ARTHUR FROTA RIBEIRO

A TEORIA DA ASSERO

BRASLIA 2011

Agradecimentos

minha me, Maura, E minha irm, Mrcia, Por tudo o que me deram, material e moralmente. minha linda esposa, Luciana, Pelo apoio incondicional.

ARTHUR FROTA RIBEIRO

A TEORIA DA ASSERO

Trabalho de concluso de curso apresentado como requisito para obteno do ttulo no curso de PsGraduao Lato Sensu em Direito Processual Civil do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

BRASLIA 2011

RESUMO
O presente trabalho prope a discusso do que se convencionou chamar teoria da assero. Para tanto, foram revisadas as teorias da ao, desde o direito romano at os dias atuais. Estabeleceu-se, em seguida, o paralelismo entre condies da ao e o juzo de admissibilidade dos recursos. A seguir, foi discutido o seu uso nos tribunais ptrios, em especial perante o Supremo Tribunal Federal, para concluir que a teoria da assero, aliada aos princpios da boa-f e razoabilidade, constitui importante instrumento para atingir a celeridade e, por conseguinte, a efetividade do processo.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 6 CAPTULO 1 TEORIA GERAL DO PROCESSO ........................................................... 8 1.1 DIREITO ROMANO .............................................................................................................. 8 1.2 WINDSCHEID X MUTHER.................................................................................................... 8 1.3 DEGENKOLB E PLSZ, MORTARA E WACH ...................................................................... 10 1.4 CHIOVENDA ..................................................................................................................... 11 1.5 LIEBMAN ......................................................................................................................... 12 CAPTULO 2 TEORIA DA ASSERO ......................................................................... 17 2.1 CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 .............................................................................. 17 2.2 CRTICA TEORIA ECLTICA............................................................................................ 17 2.3 TEORIA DA ASSERO...................................................................................................... 18 2.4 CRTICA TEORIA DA ASSERO ..................................................................................... 20 2.5 APLICAO DA TEORIA DA ASSERO ............................................................................. 24 2.6 PROJETO DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL........................................................................ 28 CAPTULO 3 APLICAO NOS TRIBUNAIS ............................................................. 29 3.1 APLICAO DA TEORIA DA ASSERO EM GRAU RECURSAL............................................. 29 CONCLUSO......................................................................................................................... 35 REFERNCIA BIBLIOGRFICA ...................................................................................... 38

INTRODUO
A presente monografia tem por objetivo o estudo do que se convencionou chamar de teoria da assero. Seu estudo pertence seara do Direito Processual Civil, enquadrando-se, especificamente, no estudo da teoria da ao. O estudo do tema visa aprofundar e consolidar conhecimentos sobre a teoria da ao, para que se possa proceder anlise da teoria da assero. O presente trabalho utiliza a pesquisa bibliogrfica e reviso jurisprudencial como mtodos de pesquisa. O interesse sobre o tema surgiu da dificuldade prtica em se delinear o que seria condio da ao e mrito de uma determinada causa. Com efeito, no raro, ambas podem vir a ser confundidas, a depender da posio do doutrinador que se consulta sobre o tema. De fato, conforme observa parte da doutrina, a categoria condio da ao vem da influncia da doutrina italiana, sendo amplamente adotada por outros ordenamentos jurdicos. Entretanto, h ordenamentos que prescindem da categorizao, a exemplo da Alemanha, sem que isso resulte em empecilho na prtica processual deste pas. No entanto, como a opo do Cdigo de Processo Civil deu-se pela adoo das condies da ao, foi necessrio conciliar a lei processual com o escopo de instrumentalidade do processo, o que a teoria da assero tornou possvel. A teoria da assero consiste em levar em conta o que o autor alega, sem que se faa, de plano, o cotejo com as provas trazidas. Aceitam-se in statu assertionis os fatos trazidos pelo autor; no se procede, aqui, dilao probatria para se definir se h condies da ao. Se, da afirmao (assero) do autor se verifica a necessidade de dilao probatria, a questo torna-se de mrito; no entanto, se da prpria afirmao do autor, no se pode vislumbrar o preenchimento das condies da ao, no h necessidade de prosseguir o feito. A importncia desta diferenciao que, se estivermos a tratar de mrito, a

deciso proferida ter aptido para se tornar imutvel, fazendo coisa julgada; se, por outro lado, a lide no chega sequer a se instaurar, a deciso meramente terminativa, podendo, pois, ser novamente intentada. Resolve-se, igualmente, o problema da ao em que, aps a devida dilao probatria, chega o juiz concluso de que falta uma condio da ao, prolatando sentena terminativa, quando j adentrou na anlise do mrito da lide. Trata-se, portanto, de questo atinente efetividade da prestao jurisdicional e instrumentalidade do processo. A partir da, analisa-se a aplicao da teoria da assero nos tribunais, mxime em relao aos recursos extraordinrios lato sensu. Com efeito, entendemos que, caso o magistrado entenda faltar uma condio do recurso, ao proceder anlise dos requisitos de admissibilidade intrnsecos que, mutatis mutandis, seriam as condies da ao nos recursos poderia no conhecer do recurso. Mas, se o caso fosse de requisito que diz respeito ao contedo da pea recursal, dizer, ao seu mrito, como, por exemplo, na alnea a do artigo 105, inciso III, da Constituio Federal, e o magistrado no conhecesse do recurso, por no vislumbrar contrariedade a lei ou ato normativo federal, estaria procedendo em desconformidade com o que se prope com a teoria da assero. A confirmao se h, ou no, ofensa a lei ou ato normativo federal questo que se relaciona com o mrito do recurso. Tal recurso deveria, portanto ser conhecido. Nessa anlise, imprescindvel o uso do princpio da razoabilidade para que o juiz no fique refm de recursos meramente protelatrios.

CAPTULO 1 TEORIA GERAL DO PROCESSO

1.1 DIREITO ROMANO

Temos o incio do estudo da teoria da ao na doutrina romana, e podemos perceber que a mesma no distinguia direito material e direito de ao. dizer que aquele que propunha uma actio o fazia amparado na violao de um direito material, do qual aquela era uma faceta. A ausncia de distino seguiria at meados do sculo XIX1. A respeito da teoria da ao, assevera Luis Guilherme Marinoni que:
A doutrina recorria a conhecidas definies romanistas, com a de Celso, que dizia que a ao nada mais do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe devido (actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur). Na Itlia e na Frana a doutrina admitia a perfeio do ditado de Celso, limitando-se alguns a colocar o dedo sobre a expresso o que lhe devido (quod sibi debetur) para advertir a necessidade da sua complementao com ou o que seu (vel quod suum est) (...) deixando claro que a definio abrangia tambm os direitos reais2.

poca, a ao era vista como uma faceta do direito material e, portanto, deveria ser exercida contra o ru. O dono da pretenso detinha uma actio contra o demandado. Cintra, Dinamarco e Grinover, esclarecem, a respeito deste conceito, que o mesmo se manteve inalterado em meio a vrias definies ao longo do tempo, sem que nenhumas delas escapassem de trs conseqncias inevitveis: no h ao sem direito; no h direito sem ao; a ao segue a natureza do direito.3

1.2 WINDSCHEID X MUTHER

a partir da polmica entre Windscheid e Muther que comea a se delinear a diferena entre o direito material e o direito de ao. Em 1856, quando Bernhard Windscheid publicou seu A ao do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno, havia a actio romana e o que era chamada

MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 159. 2 Idem, p. 160. 3 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 268

Klage4. Esta, voltada contra o estado; aquela, contra o particular. O autor defendia que a Klage era mera construo doutrinria, e que a actio era a persecuo em juzo de um direito violado. A actio se confundia com a persecuo do direito. dizer, era a prpria pretenso. J para Savigny, a Klage seria o resultado de uma mutao que a actio sofrera ao ser posta em movimento, quando o direito material fora violado.5 E dessa forma, um direito de agir abstrato e contra o Estado Klagerecht no possua qualquer consistncia com base no Direito Romano.
Windscheid concluiu que a pretenso o equivalente moderno da actio, delineandoa como situao jurdica substancial, distinta tanto do direito de se queixar quanto do prprio direito subjetivo, do qual uma emanao que funda a possibilidade de o autor exigir a realizao judicial do seu direito.6

Theodor Muther publicou seu trabalho em crtica ao trabalho de Windscheid, defendendo a idia de um direito de agir contra o estado. Defendeu que a pretenso seria outorgada pelo pretor, em face do obrigado, como uma frmula. O direito subjetivo era pedido em face do obrigado, mas o direito frmula tinha como obrigado o Estado.
Afirmou Muther que o direito concesso da frmula nasce de um direito originrio, e que, enquanto o obrigado perante o direito originrio o particular, o obrigado diante do direito frmula somente pode ser o pretor ou o Estado. Existiriam, portanto, dois direitos, sendo o direito privado o pressuposto de direito contra o Estado; os dois direitos coexistiriam, ainda que o direito contra o Estado 7 existisse para proteger o direito privado.

A polmica no alterou o cerne da postura de Windscheid, apesar de o mesmo haver levado em conta algumas observaes de Muther. Alis, como observam Cintra, Dinamarco e Grinover, as doutrinas dos dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, desvendando verdades at ento ignoradas e dando nova roupagem ao conceito de ao.8 Da polmica restou claro o que hoje intuitivo aos operadores do direito: o direito material e o direito prestao jurisdicional que o constitui, declara ou resguarda so coisas distintas.

MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 161. 5 Idem, p.163. 6 Idem, ibidem. 7 Idem, p.164. 8 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 268

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Portanto, mesmo sem alterar o ncleo de sua teoria, Windscheid aceitou, em parte, as observaes de Muther, o que o levou a admitir a possibilidade de uma ao processual ao lado do direito material. Ainda que sustentasse que esta tese no infirmava a posio da actio romana no direito privado, Winsdcheid acabou concluindo que a categoria da pretenso de direito material convive, no direito moderno, com o que ele denominou de direito tutela do Estado.9

1.3 DEGENKOLB E PLSZ, MORTARA E WACH

Superada a fase inicial do debate, Degenkolb e Plsz propuseram o que se convencionou chamar de abstrativismo. Uma vez separado o direito de ao do direito material, cabia analisar, por exemplo, a situao de uma sentena que nega a existncia do direito material. Para esses juristas, o direito de agir , alm de autnomo, independente do direito material.10
Tais juristas sustentaram a idia de que o direito de agir antecedente ao seu exerccio, que se daria atravs da demanda. Mas somente tem esse direito aquele que afirma uma lei, ou aquele que, segundo o exemplo de Chiovenda, reclama a restituio de um mtuo e no o pagamento de uma dvida de jogo. Note-se que o autor que reclama a restituio de um mtuo se baseia na lei, ao passo que no h lei que autorize a cobrana de dvida de jogo.11

Aprofundando esta idia, Mortara afirma que, mesmo que no haja boa f por parte do autor, h direito de agir. Para este autor, o que caracteriza o direito subjetivo o interesse que a parte requerida tem em neg-lo. a que surge a necessidade da relao jurdica processual. Essa pretenso s se revelaria de direito se fosse, como se pensava poca, julgada procedente. Mas o direito de agir nada teria a ver com esse direito, bastando que o interesse da parte autora fosse resistido.12 Adolf Wach no acatou integralmente o abstrativismo, construindo a teoria da pretenso tutela jurdica, que unia elementos de direito material e processual.13 Para ele, se a sentena fosse favorvel ao autor, a tutela seria prestada a este; se o seu pedido fosse improcedente, aquela teria sido prestada ao ru.
Ou seja, o direito tutela jurdica requer uma sentena favorvel. Na verdade, Wach distinguia a pretenso tutela jurdica da pretenso sentena, sendo a primeira MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 164. 10 Idem, p. 165. 11 Idem, ibidem. 12 Idem, p. 166. 13 Apud MARINONI, op. Cit. WACH, Adolf, Handbuch des deutschen Civilprossesrechts, vol. 1
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devida a uma das partes e a segunda a ambas. Ainda que o autor e o ru tivessem pretenso sentena, a pretenso tutela jurdica dependia de uma sentena favorvel.14

1.4 CHIOVENDA
Avanando na discusso, Chiovenda prope que a ao, que exercida contra o estado, tem o fim de sujeitar o adversrio ao provimento jurisdicional pleiteado. Para Chiovenda, a ao se relaciona com o tema da leso dos direitos por ser ela mesma um dos direitos que podem surgir daquela leso; o processo seria, ento, um meio de impor ao devedor um comportamento prescrito em lei que o mesmo se negou a adotar espontaneamente.15 Em razo desta caracterstica, o direito de ao era um verdadeiro direito potestativo. O autor chega a essa concluso pelo fato de que, como os demais direitos potestativos, a ao limpidamente ideal, ou seja, tem o poder de produzir efeitos jurdicos; um poder exercido mediante uma declarao de vontade, que no exige nenhuma ao fsica que no a manuteno dessa declarao para que a lei atue, ao longo do processo.16 Para Chiovenda, a ao visa sujeitar a outra parte aos efeitos jurdicos derivados de uma sentena de procedncia.
Segundo Chiovenda, somente investido da ao aquele cuja demanda acolhida. Portanto, a ao um poder em face do adversrio que depende de uma sentena favorvel, isto , que necessita de uma sentena que declare a vontade da lei, uma vez que dela que sero projetados efeitos jurdicos.17 (grifo nosso)

Por levar ao judicirio uma situao que visa fazer produzir sobre o ru os efeitos de uma sentena favorvel, est o autor a sujeitar o ru aos efeitos de uma sentena favorvel a si.
Com isso quer dizer que a ao no exige obrigao alguma, pois o adversrio, diante da ao, no obrigado a nada, mas apenas fica sujeito aos efeitos jurdicos da atuao da lei (em caso de sentena favorvel).18

Sobre a autonomia do direito de ao, avanou Chiovenda em suas formulaes, tal como anotam Cintra, Dinamarco e Grinover:

14 Idem, p. 167. 15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2009, p.57-58. 16 Idem, p. 67. 17 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p 167. 18 Idem, p. 168.

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A ao configura o poder jurdico de dar vida condio para atuao da vontade da lei. Exaure-se com seu exerccio, tendente produo de um efeito jurdico em favor de um sujeito e com nus para o outro, o qual nada pode fazer a fim de evitar tal efeito.19

Note-se que ainda no havia sido superada a questo de a ao somente existir vinculada procedncia do que se demandava.

1.5 LIEBMAN
Pois bem. Quando Liebman exps sua teoria, afirmou que a ao nada possua de genrico (abstrato), pelo contrrio, relacionava-se demanda, situao concreta posta apreciao do judicirio. Isso no quer dizer que a ao dependa do reconhecimento do direito material ou de uma sentena favorvel.20 Dessa forma, o direito de agir corresponderia ao direito de obter uma sentena de mrito, seja ela favorvel ou desfavorvel ao autor. Para que se faa jus a esta sentena, deve-se preencher certas condies, sem as quais ser proferida apenas sentena terminativa.
A ao constitui apenas direito ao julgamento do mrito e, portanto, satisfeita com uma sentena favorvel ou desfavorvel ao autor. O que importa, para a configurao da ao, a presena das suas condies, a princpio delineadas por Liebman como legitimao para agir, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido, e posteriormente por ele reduzidas apenas legitimidade para agir e ao interesse.21

Sobre as condies da ao, assinalam Cintra, Dinamarco e Grinover que, segundo Liebman, so condies para que legitimamente se possa exigir, na espcie, o provimento jurisdicional.22 A legitimidade ad causam, segundo Liebman, refere-se titularidade (ativa e passiva) da ao; a questo a individualizao de quem tem o interesse de agir e a pessoa qual ele se dirige.23 Segundo Didier, impe-se a existncia de um vnculo entre os sujeitos da demanda e a situao jurdica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta ser discutida.24 Consoante a lio de Cintra, Dinamarco e Grinover, titular da ao

19 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 269. 20 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 150. 21 Apud, MARINONI, ob. Cit. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 150. 22 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 276. 23 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 172. 24 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. 11 edio. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 185.

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apenas a prpria pessoa que se diz titular do direito subjetivo cuja tutela pede, podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigao correspondente.25 Com relao legitimidade, afirma Marinoni que
A legitimao, como requisito da ao, uma condio para o pronunciamento sobre o mrito do pedido: indica, pois, para cada processo, as justas partes, as partes legtimas, isto , as pessoas que devem estar presentes para que o juiz possa julgar sobre determinado objeto. Entre esses dois requisitos, ou seja, a existncia do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva, o segundo que deve ter precedncia, porque s em presena dos dois interessados diretos que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessrios.26

O interesse de agir, segundo Liebman, um interesse, processual, secundrio e instrumental com relao ao interesse substancial primrio.27 Distingue-se desse por ter como objeto o provimento judicial que visa um meio para resguardar o interesse primrio lesado pela parte contrria. O interesse de agir surge da necessidade de se recorrer ao judicirio para que o interesse primrio seja atendido.28 Segundo a lio de Cintra, Dinamarco e Grinover:
Essa condio da ao assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exerccio da jurisdio (...), no lhe convm acionar o aparato judicirio sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado til. preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestao jurisdicional seja necessria e adequada.29

Dessa forma, seria intil o pedido por um provimento que se dirigisse a uma pretenso que no fora resistida; bem assim aquele que versa sobre um direito que j fora atendido pelo ru; ou ainda, um pedido que revele providncia que no resolveria o caso concreto. Dessa forma, podemos falar no binmio necessidade-utilidade quando se fala em interesse de agir.30 H interesse-utilidade, segundo Fredie Didier, quando o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorvel pretendido. Da mesma forma, quando um provimento no mais puder render o resultado almejado, pela perda do objeto, a ordem
25 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 277. 26 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 172. 27 Apud MARINONI, ob. Cit. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 47. 28 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 172. 29 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 277. 30 Idem, ibidem.

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jurdica no permite que se leve adiante a pretenso, por falta de interesse de agir.31 O interesse-necessidade se relaciona com o fato de a jurisdio ser a ltima medida para se obter o fim do conflito, pensamento que somente se aplica aos casos de direitos a uma prestao, pois estas admitem cumprimento espontneo. Se se tratasse de aes cujo escopo somente poder-se-ia alcanar mediante processo judicial, falar-se-ia de aes necessrias, tais como a interdio, ou a persecuo penal.32 Por fim, temos a possibilidade jurdica do pedido, condio que Liebman excluiu do rol de condies da ao, posto que seu principal exemplo decara (o pedido de divrcio, que, na Itlia, no existia, e fora regulamentado)33. Desta forma, a possibilidade jurdica do pedido se incorporou categoria interesse de agir. A respeito desta condio da ao, digna de nota a observao de Marinoni:
Ao mrito, e no ao interesse de agir, pertence toda e qualquer questo de fato e de direito relativa procedncia do pedido, ou seja, juridicidade da proteo que se pretende para o interesse substancial. Em concluso, o interesse de agir representado pela relao entre a situao antijurdica denunciada e o provimento que se pede para debel-la mediante a aplicao do direito, deve essa relao consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse 34 lesado a proteo concedida pelo direito.

A teoria de Liebman concluiu que,

quando o juiz reconhece que as condies da ao no esto presentes, e assim se nega a julgar o mrito, no h verdadeiro exerccio da jurisdio, pois entre a ao e 35 a jurisdio existe exata correlao, no podendo existir uma sem a outra .

Pode-se dizer que a teoria de Liebman, denominada ecltica, foi a adotada pelo Cdigo de Processo Civil.36 Para a teoria de Liebman, as condies da ao so requisitos legais de existncia da ao, e no meras consideraes tericas. Discordamos deste posicionamento, pois admiti-lo seria afirmar que, sem uma das condies a ao, no seria prestada a jurisdio, o que no ocorre, exceto quando sua verificao funciona como uma garantia de que o processo no se desenvolver inutilmente, ou seja, quando se entende que

31 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. 11 edio. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 197. 32 Idem, ibidem. 33 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 175. 34 Idem, p. 172. 35 Apud MARINONI, ob. Cit. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 47. 36 COELHO, Fbio Alexandre, Teoria Geral do Processo. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004, p. 208.

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as condies da ao tm a sua funo ligada ao princpio da economia processual.37 Como se depreende da lio de Marinoni, ainda que se verifique a ausncia de uma condio da ao, deve-se reconhecer que a jurisdio ocorreu, afinal, a ao foi proposta, e isto ocorre quando o juiz despacha a petio inicial ou, quando haja mais de uma vara, a mesma distribuda.
Isso significa que no coreto dizer que s existe ao e jurisdio quando esto presentes as condies da ao.(...) De modo que as condies da ao somente podem ser requisitos para o seu pleno exerccio. Esses requisitos tm relao com o mrito e, dessa forma, no podem ser considerados requisitos para a existncia da ao. Tais requisitos so os primeiros degraus para apreciao do mrito e, nessa direo, para o reconhecimento do direito.38

Desta forma, foroso reconhecer que as condies da ao se relacionam com a possibilidade de apreciao do mrito, e no com a existncia da ao. Portanto, questionvel se as condies da ao no seriam categoria jurdica prescindvel, da maneira como se encontra positivada a mesma em nosso ordenamento jurdico. Conforme expe Fredie Didier,
A posio deste trabalho sobre as condies da ao j foi posta, e muito clara: prega-se a abolio como categoria jurdica. Na tutela jurisdicional individual, ao menos nos casos de legitimidade de agir ordinria e possibilidade jurdica do pedido, impossvel extrem-las do mrito da causa, fato que por si s justificaria a excluso dessa categoria dogmtica e jurdica e, consequentemente, do texto legal.39

No outra a posio de Srgio Cruz Arenhart, para quem, em face do constante questionamento da doutrina a respeito da existncia das condies da ao como figura divorciada do mrito da pretenso exposta, a referida categoria seria prescindvel.40 Com efeito, defende o autor que
seja para o terico, seja para o operador habitual do Direito, mostra-se praticamente invivel gizar o campo da anlise das condies da ao, em comparao com o mrito da demanda postulada. No raro, no foro, ver juzes posporem o exame das condies da ao para a anlise do mrito, sob alegao da sua confuso com esta. (...) Calha adiantar que se defende aqui a idia de que, realmente, no h distino entre condio da ao e mrito da pretenso. Assim, por exemplo, ao dizer que a parte (autora ou r) ilegtima, est-se a indicar que o autor no tem ao de direito material contra o ru; igualmente, se algum pretende cobrar dvida ainda no vencida, caber a concluso de que no tem interesse de agir, o que novamente

37 MARINONI, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3 Ed..So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.182. 38 Idem, p. 181-182 39 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. 11 edio. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p.184. 40 ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 231-232.

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indicar que esse autor no tem ao de direito material contra o ru. Partindo dessa premissa, obviamente, todo o questionamento que ora se pe perde seu sentido, j que o exame das condies da ao no mais que um aspecto do exame de mrito do pedido.41

Mas inegvel, por outro lado, que as condies da ao encontram-se positivadas no Cdigo de Processo Civil, no podendo, portanto, o operador do Direito olvid-las; e diante desta constatao, a doutrina construiu o que se convencionou chamar de teoria da assero. o que se tratar adiante.

41 Idem, p 232.

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CAPTULO 2 TEORIA DA ASSERO

2.1 CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

Diante do impasse acima exposto, em que no se pode nem apartar as condies da ao do mrito da causa, e nem aboli-las, visto que integram um texto normativo, a doutrina precisou criar meios para a integrao do sistema. O Brasil seguiu a teoria de Liebman. Esta teoria, chamada ecltica, a que foi adotada pelo Cdigo de Processo Civil.1 O artigo 3 do referido diploma dispe que Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.2 O artigo 267, inciso VI, do Cdigo, ao estabelecer que, quando no ocorrer qualquer da condies da ao, extinguir-se- o processo sem julgamento do mrito, ilustra a posio do legislador pela adoo da teoria ecltica. Entretanto, ela no escapou a crticas e foi alterada ao longo do tempo, em vista da dificuldade em separar as condies da ao do mrito. Com efeito, restaria mal resolvido o problema da ao em que, aps dilao probatria, chega o magistrado concluso de que o processo no rene uma ou mais das condies da ao.

2.2 CRTICA TEORIA ECLTICA

A partir desta posio a doutrina construiu a idia de que as condies da ao no se relacionam existncia da ao, mas ao seu exerccio regular, sem abusos. Kazuo Watanabe, em sua tese de doutoramento, soma-se aos crticos da teoria ecltica, obtemperando que:
A procedncia dessas crticas est na dependncia da adoo, pelos defensores da teoria ecltica, dos seguintes pontos: a) as condies da ao so pressupostos para a existncia da ao e, falta de qualquer delas, inexistir o direito de ao e por isso, quando o juiz pronuncia a carncia da ao, nem mesmo haver processo, mas mero fato, e o juiz no ter exercido funo jurisdicional; b) as condies da ao devem ser aferidas segundo o que vier a ser comprovado no processo, aps o exame das provas, e no apenas tendo-se em considerao a afirmativa feita pelo autor na petio inicial (in statu assertionis), com abstrao, pois aquela posio levaria s condies da ao concreta, ligadas situao de fato efetivamente existente e

COELHO, Fbio Alexandre, Teoria Geral do Processo. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004, p. 208. 2 Cdigo de Processo Civil. Consultado em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869compilada.htm, em 26/06/2011.

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evidenciadas atravs das provas, e no apenas afirmadas e consideradas em 3 abstrato.

Do raciocnio exposto, temos que a posio concretista, visivelmente minoritria, levaria idia de que as condies da ao devem ser provadas, para que funcionem como requisitos de existncia da prpria ao; esta posio relaciona-se com a idia de que somente tem direito de ao aquele que, ao termo do processo, tem seu pedido julgado procedente. Filiamo-nos posio abstrativista, que valida que o autor, mesmo quando tenha sua pretenso indeferida pelo juiz, exerceu, at ali, o seu direito de ao; esse raciocnio somente se torna possvel se as condies da ao forem consideradas em relao ao que foi alegado pelo autor. Como j exposto, se da narrativa dos fatos houver a necessidade de dilao probatria a respeito da existncia ou no das condies da ao, o problema j se deslocou para o mrito, tendo havido, inequivocamente, jurisdio. Conforme assinala Alexandre Freitas Cmara
H que se afirmar que a teoria ecltica, embora permanea dominante, sofre algumas alteraes ao longo do tempo que a fizeram se distanciar da concepo original formulada por Liebman. Assim que alguns autores mais modernos afirmam que as condies da ao no so requisitos de existncia daquele direito, mas sim do seu legtimo exerccio. Afirmam esses autores que o direito de ao, como qualquer posio jurdica de vantagem, pode ser exercido de forma legtima ou de forma abusiva. As condies da ao seriam, ento, os requisitos do legtimo exerccio da ao, e a carncia de ao dever ser vista no mais como inexistncia", mas 4 como abuso do direito de ao .

As condies da ao seriam, portanto, balizadores da razoabilidade do exerccio do direito de ao, e no seu pr-requisito, contrariando o estabelecido na teoria de Liebman. Como exposto, h autores que pregam sua extino como categoria jurdica. Dessa maneira, no faria sentido levar em conta a suposta ausncia de uma ou mais condies da ao para exarar sentena terminativa que possibilitasse ao autor intentar nova demanda para obter pronunciamento judicial a respeito de um direito que no possui.

2.3 TEORIA DA ASSERO

A forma encontrada pela doutrina para dirimir este impasse foi deslocar a considerao sobre a existncia ou no das condies da ao para o primeiro contato do juiz
WATANABE, Kazuo. Da cognio no Processo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 5758. 4 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I. 18 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 111.
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com a exordial. Assim, o direito postulado pelo autor e o seu suporte ftico so tomados como verdicos, a princpio. Se da alegao posterior do ru surge alguma dvida a respeito de alguma das condies da ao, a deciso que se pronuncia a esse respeito ser de mrito, e no meramente terminativa. Como anteriormente ressaltado, o acima exposto no se aplicaria a casos de patente ausncia de uma das condies da ao, que se depreenda da simples leitura da exordial, o que se coaduna inteiramente com a instrumentalidade do processo. Kazuo Watanabe faz aluso a um trabalho publicado pelo professor Machado Guimares, em 1939, intitulado A instncia e a relao processual. Neste trabalho, afirma o autor que
Deve o juiz, aceitando provisoriamente as afirmaes feitas pelo autor sivera sint exposita apreciar preliminarmente a existncia das condies da ao, julgando, na ausncia de uma delas, o autor carecedor da ao; s em seguida apreciar o mrito principal, isto , a procedncia ou improcedncia da ao.5

Em um trabalho posterior, faz referncia uma aparente mudana no posicionamento, veiculado por meio de uma memorvel conferncia pronunciada em 29 de setembro de 1949 pelo Prof. Liebman, e informa que o insigne processualista peninsular, a quem muito deve a cincia processual brasileira, teria ensinado que
todo problema, quer de interesse processual, quer de legitimao ad causam, deve ser proposto e resolvido, admitindo-se, provisoriamente e em via hipottica, que as afirmaes do autor sejam verdadeiras; s nesta base que se pode discutir e resolver a questo pura da legitimao ou do interesse. Quer isto dizer que, se da constatao do ru surge a dvida sobre a veracidade das afirmaes feitas pelo autor e necessrio fazer-se uma instruo, j um problema de mrito.(grifo nosso).6

Estas so palavras do prprio Liebman, segundo Machado Guimares, fato que, somado ao apego que a doutrina brasileira tem teoria ecltica, vinculando-a ao professor Liebman, nos causa estranheza, visto que o prprio criador da referida teoria afirma que a mesma s faria sentido se, necessariamente, as condies da ao fossem consideradas abstratamente. E dada a formao eminentemente abstrativista do professor Kazuo Watanabe, afirma, praticamente definindo a posio adotada pela teoria da assero, que o cerne da questo est em saber se as condies da ao, ou melhor, as condies para o julgamento do mrito da demanda, devem ser verificadas quando o autor as alega na exordial (in statu assertionis) ou dependem de provas do que foi alegado. Como j dito, a nica
5 WATANABE, Kazuo. Da cognio no Processo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 121. 6 Idem, ibidem.

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posio que se coaduna com a teoria abstrativista da ao a de que deve-se considerar o alegado pelo autor, ao menos provisoriamente, como verdade; caso isto no se confirme, ocorrer deciso de mrito. Conforme ensina o prprio processualista:
O exame das condies da ao deve ser feito com abstrao das possibilidades que, no juzo de mrito, vo deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relao jurdica que constitui a res in iudicium deducta; vale dizer, o rgo julgador, ao apreci-las, considera tal relao jurdica in statu asserionis, ou seja, vista do que se afirmou raciocinando ele, ao estabelecer a cognio, como que admita, por hiptese, e em carter provisrio, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasio prpria (o juzo de mrito) a respectiva apurao, ante os elementos de convico ministrados pela atividade instrutria, como 7 preleciona Barbosa Moreira.

2.4 CRTICA TEORIA DA ASSERO

A posio, entretanto, no pacfica. Visto que o prprio Cdigo de Processo Civil adota as condies da ao, atribuindo, como conseqncia sua falta a extino do processo sem o julgamento de mrito, parte da doutrina no aceita a teoria da assero. Conforme assinala Alexandre Freitas Cmara
Divide-se a doutrina, sobre o tema, em duas grandes correntes. Uma primeira, liderada por Liebman, e que conta com a adeso, entre outros, de Dinamarco e de Orestes Nestor de Souza Laspro, considera que a presena das condies da ao deve ser demonstrada, cabendo, inclusive, produzir provas para convencer o juiz de que as mesmas esto presentes. De outro lado, uma segunda teoria, chamada teoria da assero, segundo a qual a verificao da presena das condies da ao se d luz das afirmaes feitas pelo demandante em sua petio inicial, devendo o julgador considerar a relao jurdica deduzida em juzo in statu assertionis, isto , vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hiptese, que todas as afirmaes do autor so verdadeiras, para que se possa verificar se esto presentes as condies da ao. Defendem esta teoria, entre outros, Barbosa Moreira e Watanabe. Na mais moderna doutrina estrangeira, encontra-se adeso a esta teoria em Elio Fazzalari.8

Como se v, no unssona a posio que corrobora a teoria da assero. Ao seu lado, como posio adotada pelo Cdigo de Processo Civil e por parte da doutrina, h a teoria da apresentao, ou da exposio, defendida, por exemplo, por Humberto Theodoro Jnior, Moacir Amaral dos Santos e, como seu defensor mais veemente, Cndido Rangel Dinamarco. Assevera este insigne processualista que:
No basta que o demandante descreva formalmente uma situao em que estejam presentes as condies da ao. preciso que elas existam realmente. Uma condio da ao sempre uma condio da ao e por falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento de mrito, quer o autor j descreva uma situao em que ela falte, quer dissimule a situao e s mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. Seja

7 WATANABE, Kazuo. Da cognio no Processo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 121. 8 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I. 18 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 121.

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ao despachar a petio inicial, ou no julgamento conforme o estado do processo (arts. 329-331) ou em qualquer outro momento intermedirio do procedimento ou mesmo afinal, no momento de proferir sentena o juiz proibido de julgar o mrito quando se convence de que a condio falta.9

Com efeito, para os defensores desta posio, as condies da ao so requisitos da existncia do direito de agir, e, por conseguinte, da prestao jurisdicional. Conforme leciona Nelson Nery Jnior, se as condies da ao no se verificam durante o processo, o caso de sentena terminativa, consoante o disposto no CPC. condies da ao.
devem estar preenchidas para que seja possvel o exame da pretenso deduzida em juzo Somente depois de ultrapassado o seu exame que o magistrado poder colocar fim incerteza que pesa sobre determinada relao jurdica, aplicando o direito ao caso concreto que lhe foi levado pelo autor.11
10

Para o autor, as

No mesmo sentido, a posio de Wambier e Talamini, para quem, se no houver a presena de todas as condies da ao, no ser possvel o julgamento de mrito. Aduzem os autores que:
Tais condies devem estar presentes, todas, concomitantemente, para que se abra caminho para a prestao da tutela jurisdicional requerida. Ausente qualquer delas, dica bloqueado o caminho para a integral prestao da tutela, pois o juiz deve 12 decretar a carncia da ao sem a resoluo do mrito.

Para Leonardo Greco, a simples assero no pode ser considerada suficiente para conferir ao autor o direito de ao, sob pena de auto-legitimao. Aduz o autor que
A afirmao da situao ftico-jurdica apta hipoteticamente ao acolhimento do pedido formulado deve estar acompanhada de um mnimo de verossimilhana e de provas capazes de evidenciar a possibilidade concreta desse acolhimento e de que a iniciativa do autor no submete o ru a um nus de plano manifestamente abusivo de 13 defender-se de uma demanda invivel.

Em resumo, as crticas teoria da assero so as seguintes: a) para ter direito ao pronunciamento de mrito, bastaria que o autor mentisse na inicial (autolegitimao); b) apenas advogados inexperientes incorreriam em carncia de ao, de
9 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 5 Ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 316. 10 NERY Jnior, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 11 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 12 WAMBIER, Luis Rodrigues, Eduardo Talamini. Curso Avanado de Processo civil. Vol. 1. 11 Ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 159. 13 GRECO, Leonardo. A falncia do sistema de recursos. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica. ISSN 1678-3778, n 1, abril de 2003. p 24.

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acordo com o exposto acima; c) a teoria da assero relaciona com a verdade formal, e no com a verdade material, o que, segundo alguns, deve ser perseguida tambm no direito processual civil; d) a teoria da assero ignoraria o disposto em lei, pois o pargrafo 3 estabelece que as questes relativas s condies da ao podem ser conhecidas de ofcio pelo magistrado a qualquer tempo ou grau de jurisdio. Quanto aos dois primeiros argumentos suscitados, temos que o prprio Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu artigo 14, que as partes devem expor os fatos em juzo conforme a verdade (inciso I); devem proceder com lealdade e boa-f (inciso II); e no devem formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento (inciso III). Aliado aos artigos 16 a 18 do Cdigo,que estabelecem a cominao de multa pela litigncia de m-f, constituem os referidos dispositivos instrumentos que serviriam ao propsito de coibir o que os crticos afirmam ocorrer, ou seja, as alegaes inconseqentes dos advogados das partes estariam imunes a qualquer tipo de controle. Alm disso, se h omisses ou imprecises nos fatos narrados pelo autor, acreditamos que a sentena de mrito que declare a improcedncia do pedido punio razovel para a parte que adota esta prtica. Alm disso, preciso destacar o interesse que tem a parte r em ver a ao movida contra si ter sua improcedncia declarada, e no somente ser extinta, sem que se julgue seu mrito. Neste contexto, se torna valiosssima a observao de Tereza Arruda Alvim Wambier:
Consideramos haver interesse em recorrer para o ru, na hiptese de a sentena ter extinguido o processo se julgamento de mrito por carncia. Isso porque, ainda que esta deciso seja aparentemente e sob certo aspecto vantajosa para o ru, no transitando em julgado sentena que extinguiu o processo sem julgar a lide, fica este ainda sujeito a ser acionado novamente. A deciso que o favoreceria integralmente e de maneira inequvoca seria a de improcedncia da ao.14

Os crticos da teoria da assero alegam ainda que todos os pleitos seriam alvos de pronunciamento de mrito, o que no se verifica. Com efeito, se da leitura da exordial ficar claro o no preenchimento das condies da ao, a mesma ser julgada sem que se resolva seu mrito. A esse respeito, oportuno colacionar o julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO AUSNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAO CONTIDA NA PETIO VESTIBULAR CONDIES DA AO LIMITES RAZOVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAO DA TEORIA DA ASSERO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE

14 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 203.

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ESTATAL.1. A teoria da assero estabelece direito potestativo para o autor do recurso de que sejam consideradas as suas alegaes em abstrato para a verificao das condies da ao, entretanto essa potestade deve ser limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado abuso do direito. 2. O momento de verificao das condies da ao, nos termos daquela teoria, dar-se- no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. Logo, a verificao da legitimidade passiva ad causam independe de dilao probatria na instncia de origem e de reexame ftico-probatrio na esfera extraordinria.3. No se h falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegaes da pea vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o ru no figura na relao jurdica de direito material nem em qualquer relao de causalidade.Agravo regimental provido.(AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/06/2010).15 (grifo nosso)

Quanto ao argumento de que a teoria da assero se afastaria da verdade real, por considerar como verdadeiros os fatos alegados pelo autor,entendemos que a crtica no se sustenta; admitindo tal hiptese, o magistrado estar apenas transferindo o seu pronunciamento sobre as condies da ao para o mrito. Alm disso, a teoria ecltica no se aproxima mais da mesma. Ela apenas permite que o magistrado emita pronunciamento sem julgamento de mrito a qualquer tempo no processo. No se vislumbra como essa possibilidade aproxima o processo da verdade real, escopo que, lembre-se, se relaciona tradicionalmente com o processo penal. Com efeito, a sentena terminativa exarada em caso de se no vislumbrar a presena de uma das condies da ao no impediria que a mesma fosse novamente intentada, com os vcios sanados. Com relao ao fato de a teoria da assero discrepar do texto normativo, preciso ter em mente que o sistema do CPC baseado na doutrina de Liebman, das condies da ao. Entretanto, grande parte da doutrina reconhece que h dispositivos que se encontram obsoletos no CPC. No nosso entendimento, os dispositivos que tratam das condies da ao so um exemplo disso. Trazemos aqui a lio de Eduardo Ribeiro de Oliveira, a respeito das crticas de Dinamarco teoria da assero:
Dinamarco critica enfaticamente a doutrina, que ele prprio denomina teoria da assero, mas, a nosso sentir, sem razo. No se trata de mudar-se a natureza da sentena, que seria terminativa, para sentena de mrito, em funo do momento em que proferida. No se cuida de estarem as condies da ao corretamente expostas na inicial e s depois se verificar que elas no esto realmente presentes. Se algum se apresenta em juzo, afirmando ser titular de um direito e, no curso do processo, fica demonstrado que, em realidade, no parte naquela relao jurdica, a

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Consultado em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/ em 18/06/2011.

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conseqncia ser sempre a improcedncia, no importa em que momento 16 processual isso seja reconhecido.

Necessrio ressaltar a posio de Tereza Arruda Alvim Wambier sobre as condies da ao. que a autora contrria sua adoo, mas, no obstante, admite a necessidade de us-la como meio para integrar um sistema que, da forma como est posto, no resiste critica elaborada pela teoria da assero.
Quando se analisa a impossibilidade jurdica do pedido, aparece com nitidez, o problema da inexistncia de limites precisos entre o mrito e as condies da ao. (...) De fato, dar pela impossibilidade jurdica do pedido significa, necessariamente, 17 ter examinado o mrito, ainda que sob o ponto de vista exclusivamente jurdico.

certo que, como se ver adiante, a possibilidade jurdica do pedido foi retirada do rol de condies da ao, segundo o projeto do novo cdigo de processo civil. Entretanto, a crtica da autora no se limita a essa condio. O mesmo dito sobre as demais. No que diz respeito legitimidade ad causam, digno de nota a lio da ilustre processualista:
Quanto legitimidade ad causam, condio da ao, tambm surgem alguns problemas, em certas hipteses, em que no se consegue focalizar com nitidez o trao divisrio que (se que h) entre esta condio da ao e o objeto litigioso.18

nesse contexto que deve se reconhecer a relevncia da teoria da assero: conquanto ela no constitua o modelo ideal de apreciao das demandas, ela o melhor caminho possvel dentro do atual sistema.

2.5 APLICAO DA TEORIA DA ASSERO

Trazemos aqui alguns exemplos de situaes que a teoria da assero concilia, enquanto a teoria ecltica no lhes apresenta soluo satisfatria. Tomemos o exemplo de uma demanda que verse sobre a cobrana de uma dvida. A alega que credor de B. Do que exposto na inicial, o magistrado tem conhecimento da relao jurdica entre A e B, do ttulo em que se funda a demanda, e da inadimplncia do crdito. Nesse momento, segundo a teoria da assero, presentes, a priori, as condies da ao, tem o magistrado condies de seguir para o exame meritrio. Caso se verifique posteriormente que o ttulo em que se funda a ao no vlido, ou falso, ou
16 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. Breves Observaes sobre a carncia de ao. In Doutrina do Superior Tribunal de Jutia. Monteiro Filho, Raphael de Barros Monteiro (org.). Braslia: Ed. STJ, 2005,p. 105. 17 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.56. 18 Idem, p. 59.

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mesmo que A no deveria cobrar de B, mas de C, este pronunciamento dever ser meritrio, declarando que B nada deve a A. Sua demanda improcedente, e esta deciso est apta a ser protegida pelo manto da coisa julgada material. Para a teoria da apresentao, quando se verificasse que falta legitimidade ou interesse, o certo seria prolatar sentena terminativa, que pudesse vir a ser novamente intentada pela parte sucumbente. O mrito no seria resolvido e, mais importante, o problema trazido ao judicirio tambm no, em funo de mecanicismo que no mais se justifica. Trazemos aqui ementa de julgado do TJPR, no qual fica consignado que h casos em que uma das condies da ao pode se confundir com o mrito, como frequentemente ocorre.
Apelao cvel administrativo e constitucional responsabilidade civil preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada teoria da assero legitimidade que deve ser aferida abstratamente com base nas alegaes feitas na inicial efetiva propriedade da autora sobre os bens danificados que depende de prova e, portanto, confunde-se com o mrito do pedido ato omissivo imputado na inicial ao municpio responsabilidade subjetiva cobrana de tarifa para ingresso e estacionamento de veculos na rea do porto sete quedas dever de guarda e vigilncia dos veculos prova do pagamento da tarifa irrelevncia contrato de depsito que se configura com a mera guarda dos bens pelo depositrio lonas plsticas que cobriam os caminhes na rea de expurgo danificadas por terceiros ausncia de vigilncia em toda extenso do porto e pessoal insuficiente para realiz-la falha do servio caracterizada danos materiais suportados pela autora comprovados extenso dos danos, porm, no demonstrada valor a ser aferido em sede de liquidao precedentes do superior tribunal de justia. Apelao conhecida e em parte PROVIDA. (TJPR - 2 C.Cvel - AC 0713557-3 Guara - Rel.: Juza Subst. 2 G. Josly Dittrich Ribas - Unnime - J. 15.03.2011)

Um outro exemplo o da ao de alimentos que proposta concomitantemente com o reconhecimento de paternidade. Segundo a teoria da assero, caso no seja possvel esclarecer se as condies da ao esto presentes ou no, o provimento que ser exarado aps este momento ser de mrito. Assim, julgada procedente a ao declaratria da paternidade, procedente tambm a ao de alimentos. Se improcedente aquela, no h subsdio para que esta se sustente, devendo, pois ser declarada a sua improcedncia. Curiosa questo se d ao se aplicar a teoria da apresentao: caso fique comprovado que o requerente no filho do requerido, mostrando-se parte ilegtima para propor a demanda, o processo ser julgado extinto sem resoluo do mrito. Ocorreria a curiosa situao da impossibilidade de uma deciso de improcedncia, pois a deciso seria pela procedncia, caso ficasse provada paternidade; ou de carncia de ao, caso esta no fosse demonstrada. de se notar a semelhana desta situao com a teoria concretista da ao.19 Tais julgamentos devem ser, inequivocamente,de mrito. a observao de

19 Idem, p. 101.

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Eduardo Ribeiro Oliveira:

No que se refere legitimao ordinria, parecem-nos dignos de meno, pela freqncia com que se apresentam, aqueles casos em que o autor se afirme parte em determinada relao jurdica e, em conseqncia, titular de um direito, e a sentena conclua que isso no ocorre. A tal concluso ser possvel chegar, evidentemente, por variadas razes. Poder-se- declara-se invlido o ttulo em que se buscou amparo, o dbito pode j ter sido pago, ser reconhecida a compensao, entre tantas outras causas capazes de conduzir, a esse resultado, todas elas levando, induvidosamente, a um julgamento de mrito. No se questiona a legitimidade de parte. O pedido rejeitado por se reconhecer que a relao jurdica em que busca amparo nunca existiu, ou veio a extinguir-se.20

A posio deste trabalho favorvel aplicao da teoria da assero. No faria sentido que, aps dilao probatria, ou mesmo aps vencida uma instncia, que se negue existir aquilo que deveria possibilitar toda a atividade da cognio as condies da ao. Registre-se, entretanto, que no estamos a defender que a natureza do provimento mude conforme o momento de sua prolao. Isto seria inaceitvel. Entendemos que o certo seria a abolio da categoria jurdica das condies da ao. Entretanto, dentro do sistema processual vigente, a melhor sada possvel a adoo da teoria da assero, que permite conciliar a sistemtica atual do cdigo com os princpios da economicidade e da instrumentalidade do processo. Alexandre Cmara, posicionando-se sobre o tema, expe raciocnio com o qual concordamos inteiramente.
Parece-me que a razo est com a teoria da assero. As condies da ao so requisitos exigidos para que o processo v em direo ao seu fim normal, qual seja, a produo de um provimento de mrito. Sua presena, assim, dever ser verificada em abstrato, considerando-se, por hiptese, que as assertivas do demandante em sua inicial so verdadeiras, sob pela de se ter indisfarvel adeso s teorias concretas da ao. Exigir a demonstrao das condies da ao significaria, em termos prticos, afirmar que s tem ao quem tenha o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do ru. Em se provando, no curso do processo, que o demandante no titular do crdito, a teoria da assero no ter dvidas em afirmar que a hiptese de improcedncia do pedido. Como se comportar a outra teoria? Provando-se que o autor no credor do ru, dever o juiz julgar seu pedido improcedente ou consider-lo carecedor de ao? A se afirmar que o caso seria de improcedncia do pedido, estariam os defensores dessa teoria admitindo o julgamento da pretenso de quem no demonstrou sua legitimidade; em caso contrrio, se chegaria a concluso de que s preenche as condies da ao quem fizer jus a um provimento jurisdicional favorvel.(...)Parece-me, assim, que apenas a teoria da assero se revela adequada quando se defende uma concepo abstrata do poder de ao, como se faz nesta obra. As condies da ao, portanto, devero ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, luz das alegaes feitas pelo autor na inicial, as quais devero ser tidas como verdadeiras a fim de se perquirir a presena ou ausncia dos requisitos do 21 provimento final.

20 Idem, p.102. 21 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I. 18 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 125.

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Para trazer ao contexto de sua aplicao hodierna, houvemos por bem transcrever parte do voto do ministro do Superior Tribunal de Justia, Humberto Martins, no RESP. n 879.188 RS:
De incio, mostra-se saudvel a lembrana de que a doutrina moderna, bem como, em decises recentes, tambm o Superior Tribunal de Justia, tm entendido que o momento de verificao das condies da ao se d no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. Trata-se da aplicao da teoria da assero, segundo a qual a anlise das condies da ao seria feita luz das afirmaes do demandante contida em sua petio inicial. Assim, basta que seja positivo o juzo inicial de admissibilidade, para que tudo o mais seja deciso de mrito. No me olvido que a interpretao literal do art. 267, 3 do CPC leva a entender que o preenchimento das condies da ao pode ser averiguado a qualquer tempo e grau de jurisdio. No entanto, a aplicao literal e irrefletida da literalidade do enunciado normativo, neste particular, gera, muitas vezes, conseqncias danosas, tal qual a extino do processo sem julgamento do mrito aps longos anos de embate processual. 22(Grifamos)

Ressalte-se, ainda, a posio de Jos Carlos Barbosa Moreira, sobre o momento em que deve ser feito o juzo sobre as condies da ao: No dado ao rgo judicial, salvo quando expressamente lho faculte a lei, diferir para outra oportunidade o exame das questes que integram o objeto da deciso de saneamento.23 Portanto, temos a definio do que seria a teoria da assero. Trata-se de exerccio interpretativo que permite deslocar o pronunciamento sobre as condies da ao para o primeiro momento em que seja possvel se pronunciar a esse respeito; o que for decidido aps esta fase ser deciso de mrito. Em nosso entender, engenhoso incremento tcnico teoria das condies da ao, como j exposto, algo obsoleta. A adoo da teoria da assero constitui verdadeiro instrumento de economicidade e instrumentalidade processual, na medida em que, ao mesmo tempo, no permite que processos inteis vo adiante, e d resolues de mrito a processos em que posteriormente no se vislumbre quaisquer das condies da ao, o que, diferentemente da sentena terminativa, no permite nova propositura da ao. Outro mrito da teoria ora abordada o de atribuir responsabilidade quele que afirma deter o direito de ao, pois leva em conta o princpio da boa f objetiva da parte, considerando como verdadeiro o que se alega na exordial.

22 Consultado em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf, em 20/06/2011. 23 MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 28 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 52.

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2.6 PROJETO DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Necessrio, entretanto, manifestar nossa discordncia com o que vem sendo proposto no projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, que fora formulado por comisso especialmente constituda para isso, e no levou em conta as conseqncias danosa da aplicao da teoria ecltica. Observa-se, de incio que, conforme entendimento do prprio Liebman, ele passou a desconsiderar a possibilidade jurdica do pedido entre as condies da ao, visto que o seu nico exemplo disso ( poca, o divrcio) foi extinto. Entre os doutrinadores brasileiros, esta condio sempre se afeioou mais categoria de interesse de agir. De qualquer maneira, foram mantidos a legitimidade e o interesse de agir, conforme a leitura do artigo. 467do projeto: O juiz proferir sentena sem resoluo de mrito quando: VI o juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse processual. Com relao possibilidade de reconhecimento da carncia de ao, a sistemtica do projeto se mantm fiel do cdigo atual. o que dispe o artigo 467, 3 do projeto: O juiz conhecer de ofcio da matria constante dos incisos IV,V e VI, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito.24 Com efeito, dispe o artigo 468 do projeto, que a sentena sem resoluo de mrito no obsta que a parte proponha de novo a ao.25conquanto o pargrafo primeiro do artigo disponha que, nos casos de ilegitimidade e falta de interesse, somente poder intentar novamente a demanda se corrigidos os vcios, no vemos razo para que se mantenha tal sistemtica, considerando a melhor opo a retirada deste dispositivo do cdigo. Ressaltamos que a manuteno das condies da ao na legislao processual foi opo insistente da referida comisso. Registre-se que, em duas oportunidades, ficou assentada a posio de parte da doutrina pela extino das condies da ao do cdigo. Foi isso que ficou consignado na 6 Audincia Pblica sobre o assunto, em que se chamou ateno para a extino de todas as condies da ao. E, na 7 Audincia, a referncia mais especfica, sugerindo a excluso das condies da ao do corpo do CPC, j que se tratam de mrito da demanda.26

24 Consultado em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf, em 20/06/2011. 25 Idem. 26 Idem.

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CAPTULO 3 APLICAO NOS TRIBUNAIS

3.1 APLICAO DA TEORIA DA ASSERO EM GRAU RECURSAL

Do que foi at o presente momento exposto, resta clara a nossa posio em reconhecer os mritos da teoria da assero. Neste captulo, discutiremos a sua aplicao em grau recursal. Referimo-nos aplicao no exame das condies de procedibilidade dos recursos. Trata-se do juzo de admissibilidade dos mesmos. Segundo parte da doutrina, o ato de recorrer seria desdobramento do direito de ao, uma continuidade deste. Da porque os requisitos de admissibilidade dos recursos, acrescidos de requisitos especficos, guardam uma relao de correspondncia com as condies da ao. Para Mancuso, semelhana do que se passa com as aes em geral, que exigem o atendimento de certas condies para serem admitidas em juzo, tambm no plano recursal algo semelhante se passa.1 No outra a lio de Nelson Nery Jnior, que ensina que
A doutrina dominante defende a idia de que o recurso continuao do procedimento, funcionando como uma modalidade do direito de ao exercido no segundo grau de jurisdio.2

De acordo com Barbosa Moreira, os requisitos de admissibilidade se dividem em intrnsecos e extrnsecos. Estes ltimos no sero abordados no presente trabalho, pois no integram seu objeto. Quanto aos requisitos intrnsecos, segundo o autor, so aqueles relacionados com a existncia do prprio direito de recorrer3, do mesmo modo que as condies da ao estariam relacionadas ao direito de agir. Digna de nota a posio de Araken de Assis sobre o assunto, ainda que no concordemos inteiramente com a nota:
A analogia imperfeita, porque as questes de processo podem inserir-se como objeto da pretenso recursal. E, de resto, a ausncia dos pressupostos processuais e

1 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. 10 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 236. 2 NERY Jnior, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.218. 3 MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 28 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 115.

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das condies da ao no impedem a renovao da demanda, mas a das condies 4 de admissibilidade tranca, definitivamente, a via recursal.

Nas palavras de Nelson Nery Junior, para propor uma ao de impugnao, o interessado deve ter legitimidade e interesse consubstanciado na sucumbncia, que nada mais so do que as condies da ao existentes no direito positivo brasileiro (CPC, 267, IV).5 H autores que defendem que o que ocorre com os recursos uma nova ao, uma nova manifestao do direito de agir; no concordamos com essa corrente, pois entendemos que o recurso simplesmente uma continuao do direito de agir inicial, no mesmo processo. essa a lio de Nelson Nery Junior:
Em sendo o recurso o prolongamento do direito de ao dentro do mesmo processo, h igualmente necessidade de serem observados os requisitos especficos para a sua admissibilidade. o que se denomina pressupostos recursais. O paralelismo que se faz entre as condies da ao e pressupostos processuais, de um lado, e os pressupostos dos recursos, do outro, inevitvel e salutar, j que se trata, por assim dizer, de repetio do direito de ao em fase posterior do procedimento.6

A correlao entre as condies da ao e os requisitos intrnsecos do recurso a seguinte: possibilidade jurdica do pedido, corresponderia a adequao; ao interesse de agir, a sucumbncia e a recorribilidade da deciso, em que a correspondncia seria, respectivamente, necessidade e utilidade, para de maior preciso; e, por fim, legitimidade ad causam corresponderia a legitimidade para recorrer. Segundo Araken de Assis, na rubrica cabimento, avalia-se a aptido do ato para sofrer impugnao e o recurso adequado, no catlogo do art. 496, para semelhante finalidade.7 Aduz o autor, sobre o interesse recursal, que:
O interesse acudir o recorrente quando visar obteno de situao mais favorvel de que a plasmada no ato sujeito ao recurso e, para atingir semelhante finalidade, a via recursal se mostrar o caminho necessrio.8

Traado o paralelismo entre condies da ao e requisitos intrnsecos dos recursos, constata-se que a teoria da assero deve ser aplicada tambm em sede recursal. Ento, se ausente algum dos requisitos recursais, o qual no se possa aferir de plano, mas que

4 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p 113. 5 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 219. 6 Idem, p. 233. 7 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 133. 8 Idem, p. 154.

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fora alegado pela parte, originado a o dever de conhecimento do recurso, ainda que se no lhe d provimento. Com efeito, notria a incurso em erro de alguns tribunais ao julgar como no conhecido recurso em que no se vislumbra procedncia. Resultado da confuso entre condies da ao e mrito. Tome-se como exemplo o dos embargos declaratrios que, tomados por protelatrios, no so sequer conhecidos, quando, na verdade, deveriam ser conhecidos, analisados e, somente se verificado o carter protelatrio, ser-lhes aplicada a multa prevista no CPC, bem como a sua improcedncia A diferena reside no fato de que, ao no serem conhecidos, os embargos no so sequer analisados, o que, a nosso ver, constitui uma negativa de prestao jurisdicional, visto que a deciso corre o risco de permanecer obscura, contraditria ou omissa. A esse respeito, impende registrar a lio de Barbosa Moreira:
O juzo de admissibilidade , sempre e necessariamente, preliminar ao juzo de mrito. Negada que seja a admissibilidade do recurso, no h que investigar se ele fundado ou no. Por outro lado, se o rgo ad quem apreciou o contedo da impugnao, quer lhe haja reconhecido fundamento, quer no, ter julgado o recurso no mrito. Pode acontecer que, por defeito de tcnica, o rgo ad quem, ao proferir sua deciso, diga que no conheceu de um recurso por entender infundada a impugnao, apesar de satisfeitos todos os requisitos de admissibilidade.9

Questo que se afigura relevante, com o advento da Lei n 11.417/2006, que regulamentou o artigo 103-A da Constituio Federal e estabeleceu a smula vinculante, que em seu art. 2, 2, determina a cassao das decises contrrias s referidas smulas. A ao que desde logo se mostre contrria ao texto de tais smulas devem ter decretada a sua carncia? Rodolfo Camargo Mancuso salienta que
Tendemos a pensar que a influncia precpua e marcante do enunciado de smula vinculante exercida sobre a prpria pretenso material, j que o seu mrito ser apreciado na deciso judicial e esta, sua vez, estar parametrizada pelo contedo da smula vinculante concernente espcie.10

Semelhante, porm muito mais vultoso em importncia, o caso do recurso extraordinrio (lato senso), que, alegando afronta a lei federal ou Constituio, no conhecido, sob a alegao de que no se vislumbrou a ofensa. Explica Mancuso que, nos artigos 102, III, e 105, III, da Constituio

9 MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 28 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.116. 10 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. 10 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 236.

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Federal, artigos que tratam dos recursos extraordinrio e especial, respectivamente, as alneas a dos artigos contm juzos de valor que confundem as condies do recurso com o seu mrito.11 dizer, se o extraordinrio ou especial alegam a contrariedade a dispositivo da Constituio ou de lei federal, o conhecimento do recurso implicar o seu provimento. Nas palavras de Barbosa Moreira,
Quer isso dizer que nas letras b, c e d se usa tcnica bem adequada fixao de pressupostos de cabimento do recurso extraordinrio, isto , de circunstncias cuja presena importa para que dele se conhea, mas cuja relevncia no ultrapassa esse nvel, deixando intacta a questo de saber se ele deve ou no ser provido. J na letra a, muito ao contrrio, a descrio do texto contm um juzo de valor: a deciso que contrarie dispositivo constitucional deciso, evidncia, incorreta, e como tal merecedora de reforma. A, portanto, se ficar demonstrada a realizao do tipo, o recorrente no far jus ao mero conhecimento, seno ao provimento do recurso.12

Curioso notar a posio de autor que se apresenta contrrio teoria da assero, mas, no tpico dos recursos defende a sua aplicao. De fato, Nelson Nery Junior, que sustenta que ao exame do mrito s se pode proceder aps analisadas as condies da ao, aponta que,
Na hiptese ventilada, a to somente alegao da inconstitucionalidade j preenche o requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio. Basta, portanto, haver mera alegao de ofensa Constituio para que seja vedado ao tribunal federal ou estadual proferir juzo de admissibilidade negativo ao apelo extremo.13

De qualquer forma, melhor seria que a alnea a dos dispositivos citados fossem dotados da mesma neutralidade axiolgica que as demais alneas. O uso da expresso afirmao da contrariedade poderia resolver o problema. Assim, segundo Barbosa Moreira,
Requisito de admissibilidade ser, ento, a mera ocorrncia hipottica (isto , alegada) do esquema textual: no se h de querer, para admitir o recurso extraordinrio pela letra a, que o recorrente prove desde logo a contradio real entre a deciso impugnada e a Constituio da Repblica; bastar que ele a argua. Do contrrio, insista-se estaremos exigindo, ao arrepio da tcnica e da lgica, que o recurso seja procedente para ser admissvel e era o que costumava fazer o Supremo Tribunal Federal, at data recente, todas as vezes que dizia no conhecer do recurso interposto pela letra a por entender que no existia a apontada violao da regra constitucional.14

A questo tambm tratada por Bernardo Pimentel, para quem, de forma semelhante, o conhecimento do recurso deve se fazer levando em conta que a assero de
11 Idem, p.244. 12 Apud, Mancuso, op. cit., p. 244. 13 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 257. 14 Apud, Mancuso, op. cit., p.245.

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contrariedade a dispositivo constitucional deve ser feita em abstrato, em face da mera alegao da parte.
A ocorrncia, ou no, da ofensa ao preceito constitucional diz respeito ao mrito do recurso extraordinrio. No conhecer de recurso extraordinrio por ausncia de contrariedade ao dispositivo constitucional configura contradictio in terminis. que a questo constitucional s pode ser solucionada pelo Supremo Tribunal Federal aps o ingresso no mrito do extraordinrio jamais no juzo de admissibilidade do recurso! Portanto, satisfeitos os outros elementos do cabimento (verbi gratia, prequestionamento, esgotamento dos recursos pretritos), a alegao fundamentada de ofensa a preceito constitucional federal j suficiente para o conhecimento do extraordinrio, quando a Corte Suprema constata a inexistncia de violao ao direito constitucional federal, o recurso deve ser desprovido, pois j ocorreu o 15 anterior conhecimento.

E no outro o entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso. Para o autor, o artigo 541 do CPC confirma tal entendimento, vez que exige que o recorrente demonstre o cabimento da impugnao (...) o que em absoluto imbrica com o mrito, o qual em sendo cabvel o recurso ser enfrentado e dirimido pelo STF ou STJ, conforme o caso. Felizmente, a celeuma fora encerrada, ainda que persistam decises que contrariam o bom senso, pelo STF.
Por fim, tal problema terminolgico restou bem solucionado Supremo Tribunal Federal. Com razo, o Plenrio da Corte afastou a vetusta praxe empregada ao longo de dcadas e passou a utilizar linguagem tcnica, na esteira da melhor doutrina. Portanto, para o conhecimento do recurso extraordinrio, basta a alegao fundamental de contrariedade ao dispositivo constitucional solucionado em nica ou ltima instncia. Quando a Corte Suprema constata que no h ofensa ao preceito constitucional, o recurso que j foi conhecido desprovido. Sem dvida, a verificao da procedncia do extraordinrio reside no juzo de mrito, pelo que deve ser desprovido o recurso infundado, por inexistncia de violao ao texto 16 constitucional.

Compreende-se o temor de alguns com relao a um possvel abuso do direito de recorrer, mxime no que se refere aos embargos declaratrios. J nos posicionamos sobre o tema, no sendo demais ressaltar que o CPC dispe de meios para coibir a prtica abusiva de recursos protelatrios. O direito de agir e seus desdobramentos constituem uma faculdade
Mas todo exerccio de uma faculdade exige em contrapartida uma responsabilidade e a parte deve pensar que, se a demanda movida sob falsos argumentos e falsas alegaes, fatos distorcidos, m-f, tudo isso poder gerar uma reao da parte no

15 SOUZA, Bernardo Pimentel. Dos Recursos Constitucionais. Braslia: Braslia Jurdica, 2007, p. 119-120. 16 Idem, p. 122.

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sentido de se ressarcir de eventuais prejuzos decorrentes da ao movida e seus efeitos.17

Para alm disso, se se pretende caminhar para um processo mais clere, uma jurisdio mais efetiva e, enfim, justia e pacificao dos conflitos necessrio que estes seja objetivos comuns a todos os atores deste processo.

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MACIEL JUNIOR, Vicente de Paula. Constituio e Processo: a contribuio do processo ao

constitucionalismo democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 303.

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CONCLUSO
Desde o direito romano, a teoria da ao tem sido aprimorada, de forma gradual. O direito material no incio se confundia com o direito processual, conceito que, ao longo do tempo foi sendo desconstrudo pela doutrina de diversos pases e, hoje, constitui conceito que intuitivo ao operador do direito: direito material e processo so realidades autnomas, mas interdependentes entre si. Essa constatao se reflete na teoria da ao; com efeito, ao longo do tempo houve doutrinas neste mister que propunham a existncia do direito de ao somente quando fosse considerado procedente o pedido do autor, vinculando aquele ao direito material. Tratava-se da teoria concretista da ao. A teoria abstrativista da ao veio corrigir este equvoco ao considerar o direito de ao de maneira abstrata e anterior ao direito material postulado. Entretanto, alguns defensores desta teoria propunham que nem mesmo era necessrio que houvesse boa-f da parte autora, revelando o excesso de tal posicionamento. Posteriormente, Liebman criou balizadores para filtrar as aes que estivessem em condies para que se procedesse ao julgamento de seu mrito: trata-se das condies da ao, teoria amplamente adotada no Brasil, o que tem seu reflexo no fato de o Cdigo de Processo Civil de 1973 se filiar teoria das condies da ao, como se pode notar na leitura do artigo 3 do Cdigo. Para a teoria de Liebman, denominada ecltica, a falta de qualquer das condies da ao impediria o julgador de se pronunciar sobre o mrito da demanda, emitindo pronunciamento que extingue o feito sem o seu julgamento de mrito. Ocorre que em muitos casos, invivel diferir o que condio da ao e o que mrito. No raro, o despacho saneador posterga a anlise das condies da ao para a sentena, sob a alegao de que aquelas se confundem com o mrito. Mais grave a situao de aes em que, aps dilao probatria, demonstram a falta de uma das condies da ao. Neste caso, teramos o problema de aes em que a jurisdio fora exercida, o aparelho estatal fora posto em movimento, mas, ao final, no houve pronunciamento de mrito, frustrando tanto parte autora, que no v seu pleito julgado, quanto parte r, que no s v protegida pela coisa julgada. No se olvide o prprio

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judicirio, que poder voltar a lidar com aquele mesmo caso, caracterizando desnecessrio retrabalho. Desta forma, a doutrina construiu um artifcio que resolve esta questo, a saber, a teoria da assero. Trata-se de um exerccio interpretativo que permite que o magistrado, ao ter contato com o processo, pronuncie-se a respeito das condies da ao. Caso haja flagrante desconformidade entre a narrativa do autor e o que pedido, no que se refere s condies da ao, haver sentena terminativa; caso esse juzo no prescinda de dilao probatria, tal questo se coloca afeita ao mrito, e ser de mrito o provimento posterior a esta fase, mesmo que se pronuncie sobre a falta de uma das condies da ao. Assim, a alegao do autor, sua assero, deve ser tomada, a priori, como verdadeira. No caso de o processo revelar a desconformidade do que fora alegado pelo autor na exordial, dever ser exarada sentena meritria, indeferindo seu pleito. a nossa posio que esta, sem prejuzo dos dispositivos competentes para tanto, seria a forma de punio quele que se utiliza de subterfgios para ver pedidos desarrazoados serem levados ao judicirio: a coisa julgada impedi-lo-ia de ser novamente inconseqente. Pelo at aqui exposto, e pelo fato de atribuirmos teoria ecltica inegvel afinidade com a teoria concretista da ao, com a qual no concordamos, filiamo-nos teoria da assero. Ao transpormos a idia das condies da ao admissibilidade dos recursos, pela inegvel semelhana entre uma situao e outra, percebe-se que a teoria da assero continua a ser o caminho mais razovel a ser seguido. Com efeito, extenso o nmero de julgados que adotam a teoria da assero, restando incua a pesquisa no sentido de encontrar julgados favorveis teoria da apresentao. Desta maneira, se da pea recursal restar claro que a parte sucumbente legtima e tem interesse recursal, a deciso no poder ser pelo no conhecimento da pretenso. O seu conhecimento far-se- a priori, restando ao rgo de segunda instncia optar pelo provimento ou pelo desprovimento do recurso. O pronunciamento de mrito em sede recursal, via de regra, poria termo quela instncia, enquanto que o no conhecimento do recurso prolongaria ainda mais uma discusso sem sentido, pois aps a referida discusso, resultado de outro recurso, teramos um julgamento de mrito.

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Conforme ficou consignado no entendimento dos tribunais superiores, caso haja a alegao dos seus requisitos (como a afronta a dispositivo de lei federal ou da Constituio Federal, por exemplo), a sentena deve conhecer do recurso extraordinrio lato senso para da prover ou no o recurso. Igual posicionamento deve ser adotado quando do tratamento dos embargos de declarao, em que a obscuridade, contradio e a omisso seriam condies deste recurso. Nesse mister, cabe a advertncia de que, exceto em raras excees (como quando os declaratrios versarem sobre matria estranha lide, por exemplo), os embargos de declarao devem ser conhecidos, e somente a, providos, ou no. Ocorre que, em diversos casos, o julgamento se d pelo no conhecimento dos embargos, visto que o magistrado no vislumbra a possibilidade de qualquer das falhas supracitadas. A princpio, se tal fosse o caso, seria indiferente no conhecer de plano os embargos ou conhec-los e negar-lhes provimento. Entretanto, quando os embargos so conhecidos, a deciso que o prov, ou no, adentra nas alegaes proferidas pelo embargante, satisfazendo a parte inconformada e inegavelmente aclarando a deciso atacada. Mas o princpio da boa f processual, juntamente com a razoabilidade e proporcionalidade, que devem balizar o no conhecimento de embargos manifestamente protelatrios. E, ainda nesse caso, necessrio adentrar no exame do mrito, visto que ao magistrado no dado simplesmente declarar os embargos como protelatrios. Por fim, defendemos que o processo no pode e no deve ficar limitado a dispositivos que, por vezes, no colaboram com os princpios da efetividade da tutela jurisdicional e da instrumentalidade do processo. Oportuno encerrar o presente trabalho com a citao do ilustre Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Assim, o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da vida, agudizando-se o conflito entre o aspecto unvoco das caractersticas externas e a racionalizao material, que deve levar a cabo o rgo judicial, entremeada de imperativos ticos, regras utilitrias e de convenincia ou postulados polticos, que rompem com a abstrao e a generalidade. O juiz, por sua vez, no uma mquina silogstica, nem o processo, como fenmeno cultural, presta-se a solues de matemtica exatido. Isso vale, bom ressaltar, no s para o equacionamento das questes fticas e de direito, como tambm para a conduo do processo e notadamente no recolhimento e valorizao do material ftico de interesse para a deciso.18

18 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.(Org.) Processo e Constituio. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 7.

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