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MEDIAO ENQUANTO POLTICA PBLICA: O CONFLITO, A CRISE DA JURISDIO E AS PRTICAS MEDIATIVAS

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Avenida Independncia, 2293 Fones: (51) 3717-7461 e 3717-7462 - Fax: (051) 3717-7402 96815-900 - Santa Cruz do Sul - RS E-mail: editora@unisc.br - www.unisc.br/edunisc

Organizadores: Fabiana Marion Spengler Theobaldo Spengler Neto

MEDIAO ENQUANTO POLTICA PBLICA: O CONFLITO, A CRISE DA JURISDIO E AS PRTICAS MEDIATIVAS

Santa Cruz do Sul EDUNISC 2012

Copyright: Dos autores 1 edio 2012 Direitos reservados desta edio: Universidade de Santa Cruz do Sul

Capa: EDUNISC Editorao: Clarice Agnes, Julio Mello

M489

Mediao enquanto poltica pblica [recurso eletrnico] : o conflito, a crise da jurisdio e as prticas mediativas / organizadores: Fabiana Marion Splenger, Theobaldo Spengler Neto - 1.ed. - Santa Cruz do Sul : EDUNISC, 2012. Dados eletrnicos. Texto eletrnico. Modo de acesso: World Wide Web: <www.unisc.br/edunisc> Inclui bibliografia. 1. Mediao. 2. Poltica urbana. 3. Conflito. 4. Jurisdio. I. Spengler, Fabiana Marion. II. Spengler Neto, Theobaldo. CDDdir: 341.162

Bibliotecria responsvel : Luciana Mota Abro - CRB 10/2053

ISBN 978-85-7578-328-3

SUMRIO

PREFCIO Humberto Dalla .............................................................................................................7 CAPTULO I A CRISE DAS JURISDIES BRASILEIRAS E ITALIANAS E A MEDIAO COMO ALTERNATIVA DEMOCRTICA DA RESOLUO DE CONFLITOS Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto ................................................9 CAPTULO II A AUTOCOMPOSIO E O TRATAMENTO ADEQUADO DAS CONTROVRSIAS: UMA VISO POSITIVA DOS CONFLITOS Helena Pacheco Wrasse .............................................................................................47 CAPTULO III O CONFLITO E OS MEIOS DE SOLUO: REFLEXES SOBRE MEDIAO E CONCILIAO Luzia Klunk ..................................................................................................................63 CAPTULO IV A MEDIAO COMUNITRIA COMO INSTRUMENTO DEMOCRATIZADOR DA JUSTIA Dhieimy Quelem Waltrich ............................................................................................80 CAPTULO V O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE E A MEDIAO COMUNITRIA COMO EFETIVADORES DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO ACESSO JUSTIA Tamires Becker Ferreira .............................................................................................96 CAPTULO VI MEDIAO: DA TEORIA PRTICA Alex Kniphoff dos Santos .........................................................................................118 CAPTULO VII A MEDIAO ENQUANTO POLTICA PBLICA NO TRATAMENTO DE CONFLITOS: A TEORIA E A PRTICA EM FACE DA ANLISE DO PROJETO EXISTENTE EM SANTA CRUZ DO SUL Ana Carolina Ghisleni ...............................................................................................133

CAPTULO VIII A MEDIAO COMO POLTICA PBLICA DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS DE GUARDA Luthyana Demarchi de Oliveira ................................................................................149 CAPTULO IX A ALIENAO PARENTAL: A MEDIAO COMO INSTRUMENTO CONSENSUAL PARA RESTABELECER E PRESERVAR O VNCULO AFETIVO ENTRE AS PARTES Marlete Mota Gonalves ..........................................................................................166 CAPTULO X O JUIZ E O MEDIADOR, UMA ANLISE ACERCA DO EXERCCIO DE SUAS ATIVIDADES ANTE A CRISE DA JURISDIO E APLICAO DO INSTITUTO DA MEDIAO Marluci Overbeck ......................................................................................................183 CAPTULO XI O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAO Felipe Tadeu Dickow e Marson Toebe Mohr ............................................................200 CAPTULO XII RESOLUO 125 DO CNJ COMO MECANISMO FACILITADOR NA SOLUO DE LITGIOS Thayana Pessa da Silveira ......................................................................................215 CAPTULO XIII A JUSTIA RESTAURATIVA COMO ALTERNATIVA DE INCLUSO SOCIAL NUM CONTEXTO DE ALIENAO SOCIAL Marli M. M. da Costa ................................................................................................230

PREFCIO
Foi com imensa alegria que recebi o convite feito pelo casal Spengler para prefaciar obra de tamanha importncia para a mediao enquanto poltica pblica. Afinal de contas, nada mais apropriado, nesse contexto, do que uma pesquisa conduzida com acadmicos e discentes a fim de calcificar o uso da mediao entre os operadores do direito do futuro. A educao , sem sombra de dvida, o melhor instrumento para viabilizar a poltica pblica de tratamento e filtragem de conflitos. Este texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3) e pela FAPERGS (Edital Recm-Doutor 03/2009, processo 0901814) e no projeto: Acesso justia, jurisdio (in)eficaz e mediao: a delimitao e a busca de outras estratgias na resoluo de conflitos, do Programa Pesquisador Gacho da FAPERGS, Edital 02/2011, ambos coordenados por Fabiana e Theobaldo. A seriedade e a insero acadmica do texto evidenciada pela sua vinculao aos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado pelos Coordenadores. No bastasse isso, ambos tm larga produo na rea, e Fabiana acabou de concluir seu perodo de estgio ps-doutoral em Direito pela Universit degli Studi di Roma Tre, em Roma na Itlia, com bolsa CNPq (PDE), alm de ser coordenadora do Grupo de Estudos Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos vinculado ao CNPq. Logo na abertura da obra, Fabiana e Theobaldo nos brindam com um texto que trata da crise da jurisdio no Brasil e na Itlia e a alternativa da mediao enquanto meio democrtico de resoluo de conflitos. A seguir, so abordadas temticas de grande relevncia, como a necessidade do tratamento adequado das controvrsias como condio de pacificao social, a distino entre mediao e conciliao, a mediao comunitria, o uso da mediao em questes sensveis como guarda e alienao parental, o papel do advogado na mediao, a Resoluo n. 125 do CNJ e a justia restaurativa. Todos os temas so, indubitavelmente, atuais e relevantes. No custa lembrar que estamos beira de um novo Cdigo e Processo Civil, que tratar da mediao expressamente nos artigos 144 a 153 (PL 8046/10), bem como j est em vigor a Resoluo n. 125/10 do Conselho Nacional de Justia, que

Prefcio

determina a criao de centros de tratamento e filragem de conflitos em todos os Tribunais do Pas. Embora no tenhamos ainda um Projeto de Lei que trate especificamente da mediao (Os PLs 4827/98 e 94/02 no foram aprovados pela Casa Legislativa), ela j hoje uma realidade no Brasil, com incontveis iniciativas, judiciais e extrajudiciais, em pleno funcionamento. Nessa perspectiva, ao renovar o agradecimento pela honra em prefaciar a obra, felicito os autores e coordenadores por mais esse tijolo que colocado na parede do conhecimento acerca dos mecanismos de soluo de conflitos no direito brasileiro.

Rio de Janeiro, agosto de 2011. Humberto Dalla

CAPTULO I A CRISE DAS JURISDIES BRASILEIRAS E ITALIANAS E A MEDIAO COMO ALTERNATIVA DEMOCRTICA DA RESOLUO DE CONFLITOS1
Fabiana Marion Spengler2 Theobaldo Spengler Neto3 1 INTRODUO No Brasil e na Itlia, o Poder Judicirio encontra-se no centro dos principais debates nas ltimas dcadas. Tais debates apontam para suas crises4 das quais emerge a necessidade de reformas estruturais de carter fsico, pessoal e, principalmente, poltico. A crise se intensifica quando se observa o aumento das instncias de carter privado no tratamento de conflitos sociais5 e, paralelamente,
1 O presente texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3) e pela FAPERGS (Edital Recm-Doutor 03/2009, processo 0901814) e no projeto: Acesso justia, jurisdio (in)eficaz e mediao: a delimitao e a busca de outras estratgias na resoluo de conflitos, do Programa Pesquisador Gacho da FAPERGS, Edital 02/2011, ambos coordenados pela primeira autora e do qual faz parte o segundo autor. O artigo teve sua produo a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Ps-Doutora em Direito pela Universit degli Studi di Roma Tre, em Roma na Itlia, com bolsa CNPq (PDE). Doutora em Direito pelo programa de Ps-Graduao stricto sensu da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS RS; mestre em Desenvolvimento Regional, com concentrao na rea Poltico Institucional da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC RS; docente dos cursos de Graduao e Ps-Graduao lato e stricto sensu da ltima instituio; Coordenadora do Grupo de Estudos Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos vinculado ao CNPq; advogada. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2000), onde atualmente professor adjunto. Professor de Direito Processual Civil (Processo de Conhecimento, Processo de Execuo, Procedimentos Especiais e Processo Cautelar) e de Direito Civil Responsabilidade Civil. Integrante do Grupo de Pesquisas Polticas Pblicas no tratamento dos conflitos, vinculado ao CNPq sob a coordenao da Prof. Dr. Fabiana Marion Spengler. Scio titular do escritrio Advocacia Spengler Assessoria Empresarial SC. Nesse ponto importante dizer a que noo de crise se est fazendo referncia uma vez que no cenrio brasileiro atual falar em crise tornou-se um inevitvel lugar comum, especialmente quando se verifica que o slido aos poucos esmaeceu corrodo pela incompatibilidade entre as complexas relaes sociais e as estratgias hegemnicas atuais. Assim, o fio condutor da presente discusso tem como fundamento o fato de que uma crise no concebida exatamente da mesma maneira em reas diversas. Por isso, falar de crise em filosofia, em histria das cincias, em medicina, em psiquiatria ou em economia so coisas diversas. Entretanto, existe um conjunto de traos comuns a toda crise, desde que se situe a anlise em um nvel profundo, o das estruturas na maioria das vezes no aparentes, o das estruturas reais do fenmeno estudado. Por isso, a crise aparece ento como um momento no qual se inicia o jogo do par de oposio continuidade/ruptura (ARNAUD, 1991, p. 171). importante ressaltar que a perda estatal do monoplio da jurisdio levou ao convvio, em uma

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a perda de espao da atuao judicial/estatal como mediador, o que se converte em risco para a democracia. O fomento dessas instncias privadas acontece, principalmente, em funo da crescente complexidade social que se refletem, por sua vez, na conformao de novas e inusitadas relaes, cuja principal consequncia a multiplicao dos centros de poder. possvel perceber a retrao e o descompasso entre a funo jurisdicional do Estado e a complexidade conflituosa atual. Surgida como meio de garantir a convivncia harmnica e pacfica entre os indivduos integrantes dos grupos sociais, a jurisdio (enquanto monoplio estatal de aplicao do direito) aparece e mune-se de poder de coero. Esse fato afasta deveria afastar , progressivamente, a justia privada6, considerada como garantia de execuo pessoal do direito. atravs da jurisdio que o Estado entra como um terceiro, substituindo as partes envolvidas, a fim de tratar o conflito, utilizando o direito objetivo, de forma imparcial e neutra (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008). Todas as consideraes sobre a jurisdio e suas crises (criadas e fomentadas a partir da globalizao cultural, poltica e econmica) so consequncias da crise estatal. Devido a essa assertiva que se deve discutir a to aclamada crise da jurisdio a partir da crise do Estado, observando sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas cleres aos litgios atuais, de tomar as rdeas de seu destino, sua fragilidade nas esferas legislativa, executiva e judiciria, enfim, sua tolerncia ante a quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o direito. No entanto, dado a limitao de tempo e espao, nesse trabalho no se abordar a crise do Estado, apenas a crise do Judicirio. Nestes termos que o presente texto tem por objetivo principal, num primeiro momento, delimitar e discutir o desempenho da funo jurisdicional do Estado, para, em seguida, investigar a prtica da mediao como meio consensual e autonomizador na gesto e resoluo de conflitos sociojurdicos. Atrelado a esse objetivo principal e a ele correlato encontram-se dois objetivos especficos: a) delimitar e analisar a crise pela qual passam as jurisdies brasileira e italiana observando os limites dessa crise e identificando seus principais fatores: se estruturais ou identitrios; b) investigar a utilizao da mediao/conciliao judicial realizada no Brasil para fins de verificar sua prtica, aceitao e reconhecimento social bem como dos lidadores do direito. Para fins de cumprir com tais objetivos o mtodo de abordagem utilizado foi o dedutivo (LEAL, 2007)7, partindo da relao entre argumentos gerais, denominados premissas, para argumentos particulares, at se chegar a uma concluso. Como
mesma sociedade, de um espao jurdico oficial e outro no oficial, cuja importncia reconhecida pelos hipossuficientes que no tm possibilidade de acesso ao direito estatal. 6 Oriunda da ausncia de um poder central organizado, geradora de intranquilidades comprometedoras do convvio social, afinal, nesses conflitos solucionados mediante a defesa privada, no h como saber-se, quem realmente detinha a razo ou quem fora mais forte, mais astuto, no desenrolar da lide. (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008). Ver tambm: VENTURA, Deisy. Monografia Jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

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mtodo de procedimento foi utilizado o mtodo monogrfico, a partir de pesquisas e fichamentos em fontes bibliogrficas, estudo de estatsticas ligadas ao tema da pesquisa, alm de livros e trabalhos relativos ao assunto. Assim o texto se organiza em duas grandes partes: a primeira tem por escopo delinear as crises pelas quais passa as jurisdies brasileira e italiana8 apontando seus pontos nevrlgicos e ilustrando os mesmos com os nmeros e estatsticas9 disponveis sobre a quantidade de processos e o congestionamento na tramitao dos mesmos. Num segundo momento ser abordada a mediao tal como ela vista atualmente no Brasil, seus entraves, a falta de legislao especfica sobre o tema e as dificuldades de implant-la em funo da cultura processual baseada no binmio ganhador X perdedor que prepondera no Pas.

2 OS NOVOS CONTORNOS DA JURISDIO BRASILEIRA: (IN)EFICINCIA FACE COMPLEXIDADE SOCIAL Em decorrncia das presses centrfugas, da desterritorializao da produo e da transnacionalizao dos mercados, o Judicirio enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por uma lgica legal-racional, submisso lei , se torna uma instituio que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdio, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padres funcionais, para sobreviver como um poder autnomo e independente. Os limites territoriais do Judicirio at ento organizados de modo preciso tm seu alcance diminudo na mesma proporo que as barreiras geogrficas vo sendo superadas pela expanso da informtica, das comunicaes, dos transportes, e os atores econmicos vo estabelecendo mltiplas redes de interao. Em termos organizacionais, o Poder Judicirio brasileiro foi estruturado para atuar sob a gide dos cdigos, cujos prazos e ritos so incompatveis com a multiplicidade de lgicas, procedimentos decisrios, ritmos e horizontes temporais hoje presentes na economia globalizada. Nesses termos, o tempo do processo judicial o tempo diferido. O tempo da economia globalizada o real, isto , o tempo da simultaneidade. Ainda, para o Judicirio faltam meios materiais de dispor de condies tcnicas que tornem possvel a compreenso, em termos de racionalidade subjetiva, dos litgios inerentes a contextos socioeconmicos cada vez mais complexos
8 9 O que se verifica que a crise jurisdicional italiana branda se comparada crise brasileira. Aqui importante dizer que a fonte de consulta para os nmeros e estatsticas reproduzidas no texto foi a pgina do Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/, acessada em 25 de fevereiro de 2010. Nessa pgina dois itens foram acessados de modo especfico: no item Justia em Nmeros foram extrados os dados que ilustram a situao atual do Poder Judicirio brasileiro (no concernente a Justia Estadual, Federal e do Trabalho no perodo compreendido entre 2004 e 2009) e no item Movimento pela conciliao buscou-se delimitar uma das aes do CNJ, do Ministrio da Justia (MJ) e da Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ) para fins de melhorar a prestao jurisdicional no Brasil (tambm aqui o lapso temporal de pesquisa compreendeu os anos de 2004 a 2009).

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e transnacionalizados (FARIA apud Revista Servio Social e Sociedade, 2001, p. 6-9). Diante de tais circunstncias, a jurisdio brasileira torna-se alvo de uma preocupao terica constante voltada para a compreenso da racionalidade instrumental de aplicao do direito e especialmente da estrutura funcional necessria para sua realizao. Segundo o Departamento de Pesquisas Judiciria do CNJ10, os dados obtidos pelo Justia em Nmeros confirmam que: a) Na Justia Federal: durante o ano de 2009, tramitaram nos Tribunais Regionais Federais (2 Grau) mais de 1,3 milho de processos, sendo que, dentre eles, 452 mil ingressaram naquele ano e 936 mil j estavam pendentes de julgamento desde o final do ano anterior. Total de decises que puseram fim relao processual no 2 Grau foi 450 mil, fazendo com que o nmero de casos julgados se assemelhasse ao nmero de processos ingressados e, assim, gerando um fator dificultador na tarefa de reduo do nmero de processos pendentes de julgamento. J no primeiro grau, foram mais de 632 mil sentenas proferidas e 1,39 milhes de processos em tramitao, sendo que, dentre eles, 941 mil refere-se ao estoque pendente de julgamento. Nas turmas recursais tramitaram 950 mil processos (423 mil casos novos e 526 mil casos pendentes) e nos Juizados Especiais, 3,1 milhes de processos (1,4 milho de casos novos e 1,69 milho de casos pendentes).

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/.

10 Todas as informaes aqui expostas foram obtidas na pgina do Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>, acesso em 25 fev. 2010.

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Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/.

No que diz respeito ao segundo grau, interessante observar que entre os anos de 2004 a 2007 no houve muitas alteraes na carga de trabalho, com leves oscilaes valorativas, no entanto, com uma mdia relativamente constante em torno de 8 mil processos. Entretanto, em 2008, houve um pico na carga de trabalho, com crescimento de 7%, passando de 8.108 (em 2007) para 8.660 (em 2008) processos em tramitao para cada magistrado. Ao contrrio do que geralmente se espera, o aumento da carga de trabalho ocorreu concomitante a uma queda da taxa de congestionamento11, a qual decai gradativamente desde 2004, com reduo de 7,3 pontos percentuais durante todo esse perodo. Em 2009, a carga de trabalho foi 11.247, e a taxa de congestionamento, 67,1%. Esse fenmeno demonstra um aumento da efetividade da Justia Federal que, mesmo com o crescimento do nmero de processos por magistrado, conseguiu redues no ndice de congestionamento dos processos. Nos Juizados Especiais, a taxa de congestionamento tendia queda at 2007, porm, no incio de 2008, houve um crescimento significativo, atingindo os mesmos patamares de 2004. Tanto na fase de conhecimento como na de execuo, a taxa de congestionamento, em 2009, foi 58,3% nos Juizados Especiais Federais.

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ)< http://www.cnj.jus.br/>.

11 Ainda sobre a taxa de congestionamento, nota-se um forte pico de crescimento entre 2007 e 2008 nas Turmas Recursais, passando de 24,8% para 40,6%. Este aumento deve-se ao fato de que houve um crescimento de 14% no nmero de casos novos (especialmente na 1 e na 5 regio) simultnea a uma reduo do nmero de decises (especialmente na 1 e na 3 regio).

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Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ)< http://www.cnj.jus.br/>, acesso em: 25 fev. 2010

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>.

b) Na Justia do Trabalho: tramitaram, durante 2009, nos Tribunais Regionais do Trabalho (2 grau) aproximadamente 914 mil processos, dentre estes, 538 mil ingressaram neste ano. Alm disso, foram proferidas cerca de 594 mil sentenas. Nota-se que ao longo dos anos o nmero de sentenas tem crescido (mdia de 13% ao ano) mais que o nmero de processos em tramitao (9% ao ano). Tal fato gera como consequncia quedas graduais na taxa de congestionamento, passando de 33,2% para 25,2% nos ltimos 4 anos (reduo de 8%), ao mesmo tempo que a carga de trabalho cresceu, passando de 1.415 para 1.943 no mesmo perodo, ou seja, com um incremento de 528 processos por magistrado, sem prejuzo do ndice de congestionamento.12

12 A taxa de congestionamento atingiu um pico, em 2006, quando comeou uma trajetria de queda, devido a um maior crescimento da quantidade de sentenas com relao aos anos anteriores. Apesar do aumento dos processos, a carga de trabalho tem cado gradualmente, pois o nmero de Juzes do Trabalho tem aumentado em razes anuais de 5% a 6%, passando de 2.150 magistrados, em 2004, para 2.691 em 2008, com um aumento de 25% nestes 4 anos. A queda da taxa de congestionamento do 1 grau nos ltimos 2 anos foi motivada especialmente pela fase de execuo que caiu de 65,9% para 59,6%, entre 2006 e 2007.

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Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>.

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No primeiro grau da Justia do Trabalho tramitaram 5,9 milhes de processos, sendo 2,8 milhes de casos novos e 3 milhes de casos que j estavam pendentes de julgamento. Foram julgados 3,25 milhes de processos e, assim como observado no segundo grau, o nmero de entrada de novos processos inferior ao nmero de sentenas.

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c) Na Justia Estadual: em 2009, tramitaram trs milhes de processos no segundo grau, dentre eles, 1,78 milho ingressou neste ano (2009). Foram, ainda, proferidas 1,67 milho de decises que puseram fim relao processual. Cabe elucidar o efeito de crescimento gradual na carga de trabalho ao longo dos anos, associado a uma reduo da taxa de congestionamento. Ao passo que entre 2004 e 2008, a taxa de congestionamento reduziu em 10 pontos percentuais (de 52,8% para 42,5%) a carga de trabalho, que aumentou de 1.441 para 2.066, ou seja, com incremento de 625 processos para cada magistrado, demonstrando uma maior efetividade dos juzes. Em 2009, a carga de trabalho aumentou ainda mais, para 2.180. Por sua vez, a taxa de congestionamento tambm aumentou de 2008 para 2009, pois em 2009 foi de 50,5%.

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>.

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Durante o ano de 2009, no primeiro grau da Justia Estadual tramitaram mais de 89 milhes de processos, sendo que dentre eles 72 milhes j estavam pendentes de julgamento desde o final do ano anterior. Neste mesmo perodo foram sentenciados 15,1 milhes de processos, ou seja, apenas 17% do total em tramitao. A consequncia natural uma dificuldade em reduzir a taxa de congestionamento, tendo em vista o constante aumento do nmero de processos ingressados e da carga de trabalho. No primeiro grau, a carga de trabalho dos juzes chegou a aproximadamente 3 mil processos por magistrado, na fase de conhecimento, e 3,8 mil na fase de execuo, com uma taxa de congestionamento que permanece na faixa de 80%, praticamente

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sem variaes desde o ano 2004, pois a taxa de congestionamento no primeiro grau na fase de conhecimento foi 67,2% e na de execuo foi 87,7%.

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Nas Turmas Recursais, tramitaram 532 mil processos (368 mil casos novos e 163 casos pendentes) e foram julgados 281 mil processos. J nos Juizados Especiais tramitaram 8,3 milhes de processos (3,9 milhes de casos novos e 4,3 milhes de casos pendentes). Sobre a carga de trabalho dos Juizados Especiais, nota-se que no tem havido muita alterao durante os anos, permanecendo, desde 2005, em valores prximos a 9 mil processos por magistrado. O mesmo ocorre com a taxa de congestionamento, que tem oscilado em torno dos 50% ao longo dos perodos analisados. Nas turmas recursais no quesito taxa de congestionamento, verifica-se que atingiram, em 2008, a maior taxa j vista nos anos anteriores, estando atualmente no patamar de 42%, prxima ao observado em 2005. Em 2009, a carga de trabalho dos Juizados Especiais foi 2.716 na fase de conhecimento e 509 na de execuo, j a taxa de congestionamento foi 45,6% na fase de conhecimento e 59,3% na de execuo. Nas turmas recursais a taxa de congestionamento foi, em 2009, de 40,3%.

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Nesse contexto, demonstrada a incapacidade da jurisdio de monopolizar a resoluo dos conflitos, a tendncia de se desenvolver procedimentos jurisdicionais alternativos, como a arbitragem, a mediao, a conciliao e a negociao, almejando alcanar celeridade, informalizao e pragmaticidade.

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>.

Paralelamente, surgem novas categorias de direitos e de sujeitos jurdicos legitimados a pleite-los. So os direitos coletivos, individuais homogneos e os difusos. Esses novos direitos produziram novos atores que determinaram a transferncia do conflito da zona poltica para a jurisdicional. Ento, as demandas sociais se tornam jurdicas e a consagrao de novos direitos provoca um exploso de litigiosidade13 significativa (em termos qualitativos e quantitativos) realando ainda mais a incapacidade e as deficincias da estrutura judiciria, que passou a ser requisitada de forma ampla.

13 No Brasil do incio do sculo passado, o Judicirio constitua a ltima ratio. No se litigava toa. Pessoas de geraes mais longevas ainda se orgulham de proclamar Nunca entrei no Frum! Nem como testemunha! [...] Havia uma tica prpria, ainda hoje existente no Japo. Recorrer ao Judicirio denota certa debilidade de carter. Pessoas probas sabem resolver seus problemas como seres civilizados, de maneira autnoma, dispensada a interveno estatal, a base da honradez, geradora de idntica expectativa de comportamento. Algum de boa-f no se recusa a discutir, a dialogar, a entender as razes alheias e a transigir [...] O Brasil j foi um espao tico mais saudvel. A tradio do fio de barba [...] Tudo mudou. A palavra empenhada reminiscncia arqueolgica. A esperteza a regra. Desconfiar do prximo, o mandamento por todos observado. A depauperao dos costumes tem desaguadouro natural na Justia [...] por isso que se pode dizer: [...] o brasileiro padece de demandismo (NALINI, 2008, p. 107).

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Ao tomar para si o monoplio da jurisdio, determinando o direito ao caso concreto de forma impositiva, o Estado pretende tratar o conflito atravs da aplicao do direito positivo. Por conseguinte, a jurisdio aparece como uma atividade na qual o Estado substitui as partes num modelo baseado em princpios expressos na prpria lei e universalmente reconhecidos. No entanto o monoplio da jurisdio deixa, gradativamente, de pertencer ao Estado principalmente em funo da crescente e complexa litigiosidade fomentada pelas contradies sociais, das quais a marginalizao e a excluso so sequelas. Alm do aumento considervel da litigiosidade, a burocracia estatal se agiganta, e a produo legislativa acontece de modo desenfreado. Todos esses fatores causam/fomentam a crise do Judicirio brasileiro. Percebe-se que na justia italiana o nmero de processos definidos se assemelha taxa de congestionamento, o que provoca pequenas mudanas nos nmeros de processos pendentes. Alm do que, a durao mdia de um processo no mbito civil so 40 meses. Desse modo, se percebe que, mesmo congestionada, a justia italiana d conta de responder aos litgios judiciais de maneira mais rpida se comparada brasileira. Da mesma forma, a jurisdio italiana busca na mediao (Decreto Lei n. 28 de maro de 2010) uma alternativa para resolver o problema.

Corte suprema di cassazione - ufficio statistico

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Corte suprema di cassazione - ufficio statistico

2.1 A crise do Judicirio brasileiro Assim a crise do Poder Judicirio brasileiro pode ser delimitada como uma crise de identidade e uma crise de eficincia14: a) enquanto crise de identidade, pode-se vislumbr-la por um certo embaamento do papel judicial como mediador central de conflitos, perdendo espao para outros centros de poder, talvez mais aptos a lidar com a complexidade conflitiva atual, mais adequados em termos de tempo15 e espao. Nesses termos, pode-se apontar para uma crise de identidade no s do Judicirio enquanto poder estatal, mas, tambm, do juiz que no sabe exatamente qual a sua funo e como conduzir-se diante dos dualismos enfrentados. Dentre esses dualismos esto, por exemplo, o direito penal mnimo ou mximo, retribuio/recuperao, interveno necessria vida civil/no intervencionismo, cumprir a lei/suprir a lei, poltica /neutralidade (NALINI, 2008, p. 09) e outros. No se pode perder de vista, tambm, que o aparato judicial para tratar os conflitos atuais serve-se de instrumentos e cdigos muitas vezes ultrapassados, ainda que formalmente em vigor, com acanhado alcance e eficcia reduzida. Tal eficcia e alcance muitas vezes atingem somente os conflitos interindividuais, no extrapolando o domnio privado das partes, encontrando dificuldades quando instado a tratar de direitos coletivos ou difusos. b) intimamente ligada crise de identidade encontra-se a crise de eficincia, uma vez que impossibilitado de responder de modo eficiente a complexidade social e litigiosa com a qual se depara, o Judicirio sucumbe diante da inovadora carga de tarefas a ele submetidas. Evidencia-se, ento, o flagrante descompasso entre a procura e a oferta de servios judiciais, em termos tanto qualitativos quanto
14 Sobre o assunto importante a leitura de BOLZAN DE MORAIS, 2005; SPENGLER; LUCAS, 2008; SPENGLER; BRANDO, 2009. 15 Sobre o tempo e a Emenda Constitucional 45, de 2004, que determinou a razovel durao do processo no Sistema Judicirio e/ou administrativo brasileiro ver: SPENGLER, 2008.

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quantitativos (FARIA, 1995, p. 11). Esse descompasso entre a oferta e a procura produz uma frustrao geral, decorrente da morosidade e da pouca eficincia dos servios judiciais, quando no da sua simples negao aos segmentos desfavorecidos da populao, que ainda precisam lidar com a diferena entre a singela concepo de justia que possuem e a complexidade burocrtico/formal dos ritos processuais.16 A conjugao dessas duas circunstncias acaba provocando o desprezo e o descrdito do cidado comum pela justia, afastando-o muitas vezes. Essa descrena na justia se d no s pela distncia entre o cidado comum, os ritos e a linguagem que envolvem os processos judiciais, mas tambm pelo tempo percorrido por cada procedimento (tradicionalmente longo)17, pela inadequao das decises vertidas frente complexidade dos litgios, e pela impossibilidade de seu cumprimento.18 O que se verifica, ento, a desconexo entre o aparelho judicial e o sistema poltico e social, distanciando-se a lei (por conseguinte sua interpretao e sua aplicao) da sociedade na qual se encontra inserida, no correspondendo, assim, expectativa de tratamento adequado aos conflitos. No mesmo contexto, a crise de eficincia19 da jurisdio consequncia de outros pontos de ruptura: primeiramente, uma crise estrutural, traduzida pelas dificuldades quanto infraestrutura de instalaes, de pessoal, de equipamentos, de custos. Nesse sentido, conforme informaes do CNJ,20 importante referir que, no final do ano de 2009, a Justia Federal brasileira contava com 1.775 magistrados e quase 41 mil servidores21, possuindo uma despesa de 6,1 bilhes, o que representa um custo
16 Por isso, uma das formas de possibilitar o acesso justia, aproximando o cidado de seus ritos passa pela necessidade dos juristas reconhecerem que as tcnicas processuais servem a funes sociais; que as cortes no so a nica forma de soluo de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentao processual, inclusive a criao ou o encorajamento de alternativas ao sistema judicirio formal, tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva com que frequncia ela executada, em benefcio de quem e com que impacto social. Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos de processamento de litgios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais e utilizar mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia, e ademais, aprender atravs de outras culturas (CAPPELLETTI, 1988, p. 13). 17 A morosidade judiciria encontra causa muitas vezes nas prprias partes que com sua prtica exagerada de atos processuais (peties, recursos, agravos, produo de prova, etc), ainda que legal e principalmente constitucional, tm por objetivo to somente ganhar tempo. Assim, elas instrumentalizam o Judicirio porque se aproveitam exatamente de sua maior deficincia: a lentido, a morosidade, o ritualismo, o exacerbado procedimentalismo, que leva a ministra Eliana Calmon a afirmar que no difcil o acesso justia: o difcil sair da justia (NALINI, 2008, p. 107). 18 Isso ocorre quando os conflitos trazidos ao processo no recebem soluo (no sentido de tratamento adequado), e sim repostas processuais. Uma coisa diferente da outra. Grande percentual de lides resolvido, mediante anlise de questes procedimentais, sem que se alcance o cerne do conflito que a elas deu origem. Pobre em estatsticas, o Brasil no dispe de dados confiveis para saber qual a percentagem de processos judiciais que terminam sem o conhecimento do mrito. So as decises epidrmicas ou perifricas, que tanto denigrem a credibilidade da justia (NALINI, 2008, p. 18). 19 Nesse sentido ver BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. As crises do Judicirio e o acesso justia. In: AGRA, Walber de Moura. Comentrios reforma do poder judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 03 e seguintes. 20 Todas as informaes aqui expostas foram obtidas na pgina do Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/, acesso em 25 fev. 2010. 21 interessante observar que durante os anos de 2004 a 2008 o total da fora de trabalho cresceu

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anual de R$ 32,02 por habitante. Dessa despesa, aproximadamente R$ 5,7 bilhes esto relacionados a gastos com recursos humanos, que, alm do salrio, incluem frias, gratificaes, passagens, verba de gabinete, dentre outros dispndios.22

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>

J na Justia do Trabalho a crise estrutural vem refletida numa despesa de aproximadamente R$ 10,1 bilhes, durante o ano de 2009, ou um custo anual de R$
a uma razo mdia de 2,3% ao ano, enquanto o nmero de servidores do quadro efetivo cresceu em mdia 4,1% ao ano, demonstrando uma preferncia por aumentar o quadro funcional com servidores concursados. 22 Verifica-se que, entre 2004 e 2006, as despesas cresciam a uma mdia de 14% ao ano, porm nos ltimos dois anos (2007 e 2008) houve uma desacelerao significativa, em que o crescimento anual passou a ser de apenas 7% ao ano.

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53,06 por habitante.23 A despesa total da Justia cresceu a uma mdia de 10,8% ao ano, entre 2004 e 2008, inflacionada principalmente pelo crescimento entre 2005 e 2006 (20%), de 2008 para 2009, o crescimento foi de 8,6%. Por outro lado, a Justia do Trabalho contava, ao final do ano de 2009, com 3.197 magistrados e 44,5 mil servidores. Vale ressaltar que, durante os anos de 2004 a 2008, o total da fora de trabalho cresceu a uma razo mdia de 5,3% ao ano.

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>

Quanto Justia Estadual, as despesas somaram, durante o ano de 2009, a quantia de R$ 21 bilhes, o que representa um custo anual de R$ 109,92 por habitante. Dessa quantia, R$ 18,7 bilhes (89,3%) foram aplicados em recursos humanos (salrio, frias, gratificaes, passagens, verba de gabinete, dentre outros).24 A Justia Estadual contava, ao final de 2009, com 11.361 magistrados alm de quase 228 mil servidores. A anlise da srie histrica mostra que, entre 2007 e 2008, a fora de trabalho aumentou em 3%, tanto em relao ao total de pessoal auxiliar quanto em relao ao quadro efetivo. Por sua vez, o nmero de magistrados crescia gradativamente, desde 2004, em propores cada vez menores, quando, em 2008, ocorreu uma estabilizao do quadro, mantendo quase o mesmo quantitativo do observado em 2007. De 2008 para 2009, a fora de trabalho total de servidores e magistrados aumentou quase 5%, quanto ao nmero de magistrados houve um pequeno aumento, em 2009.

23 Dessa despesa, quase R$ 8,6 bilhes esto relacionados a gastos com recursos humanos que, alm do salrio, incluem frias, gratificaes, passagens, verba de gabinete, dentre outros dispndios, o que equivale a 92,9% do total de suas despesas. 24 Desde 2004, as despesas crescem a uma mdia de 8,9% ao ano, ao passo que o PIB obteve uma mdia de crescimento de 5,9% no mesmo perodo, o que indica que as despesas do Judicirio tm crescido em uma razo superior ao indicador da economia nacional.

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Os nmeros mencionados por si s demonstram as dificuldades estruturais do Judicirio brasileiro. Ainda que muito j tenha sido feito, preciso outras iniciativas que permitam uma reestruturao determinante para fazer frente aos custos e s dificuldades de pessoal e equipamento que ainda existem. Porm, os percentuais acima abordados deixam descoberto outro ponto nevrlgico da crise do Judicirio: a necessidade de desburocratizao/desformalizao, de aproximar a justia do cidado comum, de torn-la acessvel e democrtica e de dar a esse cidado mais autonomia para tratar seu conflito. Quanto isso no ocorre, pode-se verificar uma crise objetiva, especialmente relacionada linguagem tcnico-formal utilizada nos procedimentos e rituais forenses, a burocratizao, a lentido dos procedimentos25 e o acmulo de demandas. Essa mesma crise objetiva demonstra que a forma foi privilegiada em detrimento da substncia (NALINI, 2008, p. 18), ou seja, impera o formalismo em detrimento da preocupao com a justia e com a exequibilidade das decises. As demandas se eternizam, o processo no resolve, seno institucionaliza
25 Serve como exemplo da morosidade judiciria brasileira a recente notcia sobre a demora na tramitao de um processo que, inacreditavelmente, se extende ao longo de 70 anos. Trata-se do processo de inventrio de Maria Eduarda Correa Simas, falecida em 31 de agosto de 1935, cuja abertura ocorreu em 29 de agosto de 1938, pelo inventariante Justino Correa Simas. O feito (n. 039/1.030032437-6) tramita na 2 Vara Cvel da Comarca de Viamo. Com a demora no tramitar do feito, as consequncias foram nefastas: os herdeiros diretos faleceram; os bens foram todos alienados, ou cedidos onerosamente; ocorreu o esbulho de rea rural de terceiros, o que determinou por parte dos prejudicados pedidos de providncias policiais, bem como a abertura de processo criminal. Situao pior aconteceu em Rio Grande, onde os autos do processo do inventrio do comendador Domingos Faustino Correa sero doados definitivamente ao Departamento de Biblioteconomia e Histria da Fundao Universidade Federal de Rio Grande. A deciso do Conselho da Magistratura do TJRS. O processo tramitou durante 107 anos e considerado o mais longo de toda a histria do Judicirio do Brasil. O comendador, no leito de morte, mandou redigir seu testamento em 11 de junho de 1873, vindo a falecer 18 dias aps. O inventrio deu entrada no Foro de Rio Grande, em 27 de junho de 1874. O processo tramitou por 107 anos, gerando uma verdadeira corrida atrs do ouro alegadamente deixado pelo inventariado. Ao longo desse tempo, milhares de herdeiros se habilitaram herana. A meao do comendador jamais foi partilhada aos supostos herdeiros. A soluo se deu a partir da designao de um juiz (Carlos Roberto Nunes Lengler) especialmente para presidir, sanear e julgar o feito. Todos os mais de 1.200 volumes processuais foram trazidos a Porto Alegre no incio dos anos 80 e, seis meses depois, o processo teve sentena (Editado em Porto Alegre em 20.06.2006 - Editor: Marco Antonio Birnfeld - 123@espacovital.com.br).

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o conflito at o seu natural e expontneo exaurimento (NALINI, 2008, p. 18). Tal situao se agrava ainda mais quando se verifica que no Brasil existe a cultura de que sentena de primeiro grau irrelevante o que converte os tribunais de intermedirios em casas de passagem de processos cujos responsveis almejam sempre que a deciso seja revista por tribunais superiores.26 Nessa mesma esteira, a crise subjetiva ou tecnolgica se verifica ante a incapacidade dos operadores jurdicos tradicionais27 lidarem com novas realidades fticas que exigem no s reformulaes legais, mas tambm uma mudana cultural e de mentalidade, especialmente quanto ao mecanismo lgico-formal que no atende se que algum dia atendeu as respostas buscadas para os conflitos contemporneos. Essa mudana cultural que se demanda atualmente do Judicirio somente acontecer quando o currculo com a grade de disciplinas das universidades for revisto. Na verdade, a maioria deles vm sofrendo poucas alteraes, mantendo na sua estrutura mtodos arcaicos de lidar com os conflitos sociais atuais, que por serem mais complexos so tambm exigentes de uma outra forma de gesto e resoluo.28 No embalo da sistematizao, do aprendizado mecnico e acrtico desenvolvido nas universidades29, o modelo de direito que hoje predomina no Brasil aquele da cultura manuelesca. Desse modo, se construiu um imaginrio jurdico produzido a partir de manuais, a maioria de duvidosa qualidade. Com efeito, simbolicamente, os manuais que povoam o imaginrio dos juristas representam com perfeio o estado darte da crise. Os prprios exemplos utilizados em sala de aula, atravs
26 O Brasil possui atualmente quatro instncias a vencer para quem pretende ver sua controvrsia apreciada de modo definitivo pela justia: o primeiro grau com juiz local; o tribunal local; o Superior Tribunal de Justia, cuja votao da corte de cassao foi substituda por aquela de uma terceira instncia ordinria; e, finalmente, o Supremo Tribunal Federal (NALINI, 2008, p. 11-18). 27 Essa incapacidade resultado de um positivismo/racionalista exacerbado que determina, por parte dos operadores jurdicos, uma viso do direito como uma cincia jurdica altamente sistemtica e cartesiana, de onde se reconhece um grande interesse por definies e por classificaes. 28 Quando direito e educao se fundem, a partir da discusso de igualdade e diferena, percebe-se o quanto o direito tem negligenciado sua dimenso pedaggica, no primando por prticas dialgicas e horizontalizadas que reconheam o valor de todos os sujeitos envolvidos. A concepo jurdica positivista, dominante na sociedade moderna e contempornea, quer fazer crer na possibilidade de se estudar e compreender o direito como um fenmeno puramente normativo. No mximo, em uma perspectiva crtica, ampliada a noo de direito com referncia a sua dimenso poltica. Embora inafastveis e inegveis as dimenses normativas e poltico-social do direito, estas no resumem a complexidade do universo jurdico (MARILLAC, 2009, p. 132). 29 as faculdades de Direito funcionam como meros centros de transmisso do conhecimento jurdico oficial, e no propriamente como centros de produo do conhecimento cientfico. A pesquisa nas faculdades de Direito est condicionada a reproduzir a sabedoria codificada e a conviver respeitosamente com as instituies que aplicam (e interpretam) o direito positivo. O professor fala de cdigos, e o aluno aprende (quando aprende) em cdigos (FARIA, 1987, p. 24). Nesse mesmo sentido, Leonel Severo Rocha salienta a dupla crise que se apresenta nas faculdades de Direito: por um lado, devido ao fato de no produzirem uma dogmtica jurdica dotada de uma tcnica atualizada perante as novas demandas do capitalismo tardio; de outro, por no terem uma efetiva funo social, notadamente em relao aos segmentos marginalizados da populao. Deste modo, muito mais do que uma crise da cincia do Direito, h crise na reproduo legtima da dogmtica jurdica que no consegue justificar a sua ideologia de bem comum devido ausncia de crticas mais efetivas racionalidade jurdica e formao dos juristas (ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1999).

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dos manuais, esto desconectados com a complexidade social. Alm disso, essa cultura estandartizada procura explicar o direito atravs de verbetes jurisprudenciais a-histricos e atemporais, ocorrendo, assim, uma ficcionalizao do mundo jurdicosocial.30 Por conseguinte, enquanto setores importantes da dogmtica jurdica tradicional se ocupam com exemplos fantasiosos e idealistas, o dficit de realidade aumenta dia a dia. Tentativa importante foi aquela feita pela Resoluo CNE/ CES n. 9/2004 que revogou a portaria n. 1.884 de 30/12/1994 do Ministrio da Educao. Sobre essa alterao nas diretrizes educacionais Horcio Wanderlei Rodrigues observa que pelo fato da resoluo ter sido precedida por ampla consulta aos setores interessados ganhou legitimidade por um lado e grande resistncia de outro. Assim, depois de um longo processo que teve incio nos anos 90, apenas em 2004 foram editadas as novas diretrizes curriculares para os cursos de direito. Porm, a Resoluo CNE/ CES n. 9/2004 manteve em grande parte o contedo da portaria n. 1.884 de 30/12/1994 que foi revogada.31 O objetivo dessa alterao nos currculos dos cursos de Direito propiciar ao futuro jurista um aprendizado compatvel com exigncias de uma sociedade psmoderna. Nesse ponto, teramos no s magistrados, mas tambm advogados, promotores, serventurios, etc. em condies de lidar com a conflituosidade atual. Porm, no se pode esquecer que ainda possumos em, todas as res do Direito, profissionais formados pela velha escola que precisariam de atualizao para fazer frente instituio de uma nova cultura jurdica no Pas.32 Por fim, vem a crise paradigmtica, que diz respeito aos mtodos e contedos utilizados pelo direito para buscar o tratamento pacfico dos conflitos partindo da atuao prtica do direito aplicvel ao caso sub judice. Essa crise pode ser resolvida na esteira da crise subjetiva discutida anteriormente, uma vez que para isso depende de uma mudana de paradigmas especialmente no modo como os conflitos so tratados atualmente. A humanizao do processo civil e a utilizao de meios alternativos de resoluo de conflitos podem ser mecanismos para vencer a crise paradigmtica e alcanar uma resposta processual que realmente trate (e o faa de maneira adequada) o litgio. Assim, a capacidade do Poder Judicirio de absorver e decidir conflitos,
30 (STRECK, 2006, p. 223-262). O mesmo autor vai alm, exemplificando sua afirmativa: alguns exemplos beiram o folclrico, como no caso da explicao do estado de necessidade, constante no art. 24 do CP no sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) utilizando o exemplo , do naufrgio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem em uma tbua e, na disputa por ela, um deles morto (em estado de necessidade...!) A pergunta fica mais sofisticada quando o professor resolve discutir o foro de julgamento de Caio (entra, ento, o relevantssimo debate acerca da origem da referida tbua, como se pudesse haver outra flutuando em alto-mar, alm daquela que, com certeza, despregouse do navio naufragado...!) No exemplo, devem existir muitas tbuas, talvez milhares em alto-mar , para que um dos personagens, nascidos para servirem de exemplo no direito penal, agarre-se a ela. 31 Sobre o assunto importante a leitura de RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Pensando o direito no sculo XXI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. 32 Ver CARLINI, Anglica; CERQUEIRA, Daniel Torres de; ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. 180 anos de ensino jurdico no Brasil. Campinas: Millennium, 2008.

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estando intimamente vinculada a sua maior ou menor sensibilidade a mudanas sociais, pode ser equacionada partindo de dois dados fundamentais: a profundidade das mencionadas mudanas projetadas pelos conflitos e a velocidade em que se processam na esfera social. nesse sentido que o Judicirio (enquanto sistema) depende do prprio reconhecimento do meio social quanto a sua eficincia medida atravs da sua capacidade (em termos estruturais e temporais) de absorver e tratar conflitos. A perda dessa capacidade contribui para fragilizar o papel judicial institucional e at mesmo poltico (BASTOS, 2001, p. 91). Essa fragilizao do Judicirio enquanto instituio atinge os mitos criados em tono de sua figura possuindo como consequncia sua desligitimao. 2.2 O Judicirio e os seus mitos Atualmente a realidade brasileira demonstra que unidos pelo conflito, os litigantes esperam por um terceiro que o solucione. Esperam pelo Judicirio para que diga quem tem mais direitos, mais razo ou quem o vencedor da contenda. Trata-se de uma transferncia de prerrogativas que, ao criar muros normativos, engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a reinveno cotidiana e a abertura de novos caminhos so inerentes a um tratamento democrtico. Isso acontece porque se criou verdadeiro mito33 em torno da figura do juiz34, sendo este a expresso e representao suprema da soberania estatal. Nalini (NALINI, 2008, p. 99) observa com extrema propriedade o mito que se firmou em torno da carreira da judicatura e da figura do juiz asseverando ser impossvel a humanidade viver sem mitos. Aduz que o mito reflete uma conotao heroica. Auxilia na fantasia de superao das adversidades. Ntida a sua intimidade com a esperana. E conclui que no mundo das incertezas e das vicissitudes, a figura do juiz representaria a ltima trincheira. Quando tudo o mais falhasse, haveria um juiz para permitir ao injustiado repetir Ainda h juzes em Berlim.... Efetivamente o desenvolvimento cultural da nossa sociedade nos levou a uma quase inrcia em resolver nossos prprios problemas. Litigar passou a ser associado
33 Sobre os mitos construdos em torno do mundo do direito e de seu senso comum terico importante a leitura de Luis Alberto Warat que assume a postura de caador de mitos salientando que o que sempre me motivou a caa poder descobrir se havia entre os juristas a possibilidade de outra linguagem possvel, que recuperasse a sexualidade perdida, que est na origem de toda linguagem; que pode regular as relaes entre os homens fundamentadas no amor e no na coero, recordando que a lei do desejo no est motivada pela coero; que pode servir para recorrer aos caminhos da emancipao; que pode ser o habitat de uma intimidade no invadida (WARAT, 2010, p. 67). 34 Egresso de uma formao jurdica tradicional, dogmtica e arcaica, o bacharel conviveu com proclamaes do tipo o juiz expresso da soberania estatal, ordem judicial para ser cumprida, no discutida, o juiz pode tudo, at fazer preto do branco ou do quadrado, redondo e outras semelhantes. Enunciados tais fazem da carreira de juiz um verdadeiro mito. Por que mito? Entre todos os fenmenos da cultura humana, o mito um dos mais refratrios a uma anlise meramente lgica. Explica-se: o mito sugere um puro caos, massa informe de ideias incoerentes e desafia as categorias fundamentais do pensamento. Mas na verdade: a humanidade vive sobre mitos. [...] Numa palavra: o mito est profundamente arraigado na natureza humana e se baseia num instinto fundamental e irresistvel, pois tambm sempre tem um fundamentum in re, sempre se refere a uma certa realidade (NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. Campinas: Millennium Editora, 2008. p. 97 e 98).

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ao pleno exerccio de cidadania de um povo que se encontra acobertado e seguro pelo manto do Estado-juiz. Tal se pode verificar no nmero de processos novos expressos nos grficos abaixo:

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ)<http://www.cnj.jus.br/>

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ)< http://www.cnj.jus.br/>

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>

Em razo disso, nasceu a ideia (o mito) de que o juiz d conta de todos os problemas, que o Poder Judicirio encontra-se de portas abertas para o litgio de sorte que todos que demandarem encontraro nele a resposta de seus anseios de justia. Nalini explica que a cada vez que algum pretenda fazer valer um interesse, precisar recorrer ao Judicirio. (...) O profissional encarregado de reconstituir a ordem e afastar o dano o juiz. Em torno disso produziu-se densa tonelagem de

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tratados.35 Essa transferncia de responsabilidades quanto gesto do conflito se direciona ao juiz que o traduz na linguagem dele.36 Desse modo, partindo do processo de racionalizao weberiana, o Estado, ao deter a forma de poder legal, detm, tambm, o monoplio legtimo da deciso vinculante. Assim, as atenes continuam centradas na figura do juiz, do qual se espera a ltima palavra, no importa qual, mas a ltima. O lugar do juiz entre os conflitantes uma questo complicada, uma vez que ele no se deixa encerrar na fcil frmula da lei que assegura distncia de segurana das razes de um e do outro. Ele vive no conflito e do conflito que ele decide, pronunciando a ltima palavra. Entretanto, um Sistema Judicirio chamado a decidir sobre tudo e com poderes muitas vezes discricionrios e pouco controlveis o lugar que oculta quotas fortes de irresponsabilidade: consente libis e cobre a aguda diferena entre aquilo que o sistema da jurisdio diz que , e o que faz, e aquilo que na realidade e faz (RESTA, 2005, p. 65-66). Assim, observa-se uma oferta monopolista de justia incorporada ao sistema da jurisdio, delegado a receber e a regular uma conflitualidade crescente. Atualmente, chamamos essa conflitualidade crescente de exploso da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisada de forma mais profunda. notrio como a estrutura jurdico-poltica foi sempre muito atenta aos remdios e quase nunca s causas, deixando de lado anlises mais profundas sobre a litigiosidade crescente, que constantemente traduzida na linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel de procedimentos judicirios. A exploso de litigiosidade se d quanto quantidade e qualidade das lides que batem s portas do Poder Judicirio, especialmente observando a existncia de uma cultura do conflito. Em face de tal fato, a direo da poltica do direito deve ser no sentido de uma jurisdio mnima, contra uma jurisdio ineficaz (RESTA, 2005, p. 69). No entanto, por que no cabe ao Poder Judicirio eliminar, e sim decidir conflitos sociais? O fato de que o Judicirio tem como funo fundamental a deciso de conflitos no quer dizer que a sua funo seja a eliminao dos mesmos. Assim, o conflito representa um antagonismo estrutural entre elementos de uma relao social que, embora antagnicos, so estruturalmente vinculados alis, o vnculo condio sine qua non do conflito. Portanto, se os elementos no so estruturalmente ligados, tambm no podem ser conflituosos ou divergentes. Nesse contexto, as funes (competncias) do Poder Judicirio fixam-se nos limites de sua capacidade para absorver e decidir conflitos, ultrapassando os prprios limites estruturais das relaes sociais. No compete ao Poder Judicirio eliminar vnculos existentes entre
35 Idem, ibidem, p 99. 36 Isso se d, segundo Maurice Blanchot, porque o juiz tem o direito de ser nico matre du language. A expresso matre du language decisiva e densa, como pode ser aquela de um pensador como Maurice Blanchot, que trabalhou de maneira muito convincente sobre o poder da escrita e sobre a ideia de comunidade. A conexo entre linguagem e comunidade no , obviamente, imprevista, mas encontrar ligaes e mediaes atravs do juiz abre caminhos insuspeitos por meio dos quais se descobre que a linguagem da comunidade no corresponde nunca comunidade de linguagem (BLANCHOT, 1996).

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os elementos ou unidades da relao social, a ele caber, mediante suas decises, interpretar diversificadamente esse vnculo; podendo, inclusive, dar-lhe uma nova dimenso jurdica (no sentido jurisprudencial), mas no lhe compete dissolv-lo (no sentido de elimin-lo), isto porque estaria suprimindo a sua prpria fonte ou impedindo o seu meio ambiente de fornecer-lhe determinados inputs (demandas) (BASTOS, 2001, p. 103). Pormenorizando, possvel afirmar que a vida social gera as suas prprias relaes. Se em qualquer uma destas relaes sociais nascer um conflito e uma deciso sobre o mesmo for demandada ao Judicirio, este poder dar uma sentena sobre aquele tipo especial de relao social. Por conseguinte, no pelo fato do Judicirio decidir a respeito de divrcio ou separao, de uma ao de despejo ou homologar um dissdio coletivo entre patres e empregados, que deixaro de existir vnculos familiares ou trabalhistas, convergentes ou divergentes.37 Consequentemente, o Judicirio funcionaliza (no sentido de que institucionaliza) ou processa conflitos sociais, mas suas decises no eliminam relaes sociais. Na verdade, ele decide sobre aquela relao social especificamente demandada, o que no impede, todavia, que outras tantas, com novas caractersticas, se manifestem ou que continue existindo a prpria relao social enquanto tal. O ato do Poder Judicirio interrompe apenas aquela relao conflitiva, mas no impede o desenvolvimento de outras tantas. No cabe ao Judicirio eliminar o prprio manancial de conflitos sociais, mas sobre eles decidir, se lhe for demandado. Assim, ele funcionaliza os conflitos sociais, mas no a prpria vida. O que se espera que decida os conflitos que absorve, dados os graves riscos para a sua funcionalidade e para a prpria sociedade (BASTOS, 2001, p. 104). por isso que precisam ser pensados mecanismos alternativos de soluo dos conflitos, tais como a mediao, enquanto locus democrtico que possua uma nova ideia de jurisdio, que trabalhe com a concepo de autorregulamentao dos conflitos por parte do sistema social, redefinindo, de forma radical, o modelo de terceiro (que decide) e a forma de deciso, reconhecendo, ainda que de forma indireta, o papel no exclusivo e pouco democrtico da jurisdio.

3 A MEDIAO COMO ALTERNATIVA QUANTITATIVA E QUALITATIVAMENTE MAIS ADEQUADA NO TRATAMENTO DOS CONFLITOS BRASILEIROS possvel dizer que as duas ltimas dcadas do sculo passado foram da mediao. Especialmente entre os anos de 1980 a 1990, se pode vislumbrar a sua exploso: em todos os lugares falava-se de mediao. O que ocorreu foi a banalizao
37 La pace assicurata dal diritto si dimostra spesso carente sia sul piano etico che su quello pratico delleffetiva risoluzione del conflitto perch, come gi si diceva, essa segue a una procedura che di fatto tende ad assimilare i contendenti pi alla figura del nemico che non a quella dellavversario. La pacificazione giuridica non farebbe del resto che riflettere, nei metodi utilizzati e nei risultati perseguiti, il modo tipicamente competitivo dintendere le relazioni sociali diffuso nelle moderne societ tecnologicamente avanzate: no esistono altri esiti possibili di una disputa, oltre la vittoria/ sconfitta e il compromesso (COSI apud Ars Interpretandi, 2004, p. 26).

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do termo, utilizando-o para todo propsito, a torto e a direito. No Brasil, preleciona Cachapuz (CACHAPUZ, 2003, p. 27), se tem notcia da mediao desde o sculo XII, embora nunca prevista em nossas legislaes. Fagundes Cunha (FAGUNDES CUNHA apud GENESIS, ano II, p. 640) ensina que no decorrer do perodo monrquico e nos primrdios da Repblica, o direito brasileiro conheceu, pois, a busca da prvia conciliao entre as partes, visando a preservao da paz e o afastamento da eternizao das lides judiciais. Dessa forma, culturalmente, no passado, existia a tendncia nacional de adotar os chamados meios alternativos, entre eles, a mediao, como meio de resolver as pendncias existentes, embora ausentes, de modo concreta e explcita, normas regulamentadoras da mediao no Brasil. Atualmente a mediao vem sendo discutida, tambm, porque existe a preocupao de achar meios para responder a um problema real: uma enorme dificuldade de se comunicar; dificuldade esta paradoxal numa poca em que a mdia conhece um extremo desenvolvimento. Nesse contexto, no qual a necessidade de comunicao se demonstra constante, permeado por partes que no conseguem restabelecer o liame perdido, rompido pelo litgio (cuja consequncia a necessidade de uma comunicao mediada), surge a mediao como uma outra forma de tratamento de conflitos que possa responder a tal demanda. O termo mediao procede do latim mediare, que significa mediar, intervir, dividir ao meio. Derivada da palavra mediare tambm a expresso mediatione e toda uma srie de outras palavras.38 A palavra mediao evoca o significado de centro, de meio, de equilbrio, compondo a ideia de um terceiro elemento que se encontra entre as duas partes, no sobre, mas entre elas. Por isso, a mediao vista como um processo em virtude do qual um terceiro (o mediador) ajuda os participantes em uma situao conflitiva a trat-la, o que se expressa em uma soluo aceitvel e estruturada de maneira que permita ser possvel a continuidade das relaes entre as pessoas involucradas no conflito (HAYNES, 1993, p. 11). O tratamento do conflito atravs da mediao pode acontecer mediante uma pluralidade de tcnicas que vo da negociao terapia. Os contextos nos quais possvel aplic-la so vrios: mediao judicial, mediao no Direito do Trabalho, no Direito Familiar, na escola, dentre outros. Possuem como base o princpio de religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relao para, na continuidade, tratar o conflito que deu origem ao rompimento.39
38 Todas essas palavras possuem como prefixo med, cujos exemplos so: a) medeor: cuidar, tratar, curar; b) meditor: meditar, pensar em, considerar; c) modestus: moderado, mensurado, comedido, razovel; d) modero: manter dentro da medida, regular, guiar; e) modus: medida, tamanho, maneira; f) modius: medida de capacidade; g) medhyo: mdio; h) medius: que est ao centro (Vide ROBERTS, E. A.; PASTOR, B. Diccionario etimolgico indoeuropeo de la lengua espaola. Madrid: Alianza, 1997). 39 Atualmente, a mediao brasileira vem sendo desenvolvida sem nenhuma base legal. Existem muitas casas de mediao espalhadas por todo o Pas, no entanto, o nmero ainda fica muito aqum da necessidade. Os procedimentos de mediao acontecem em todas as reas, mas possvel dizer que na rea cvel, especialmente no direito familista, ela de se desenvolveu com mais fora. A Resoluo 125 do CNJ de dezembro de 2010 tem por objetivo estabelecer a mediao e a conciliao judiciais em todo o Pas com o objetivo de fazer mais clere a resoluo dos

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Nesse contexto, a mediao considerada atualmente como maneira ecolgica de resoluo dos conflitos sociais e jurdicos, uma forma na qual o intuito de satisfao do desejo substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma sano legal (WARAT, 2001, p. 5). Diz-se dela uma forma consensuada de tratamento do litgio, uma vez que o terceiro mediador40 tem um poder de deciso limitado ou no autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa. Por isso, no se pode perder de vista a importncia dessa prtica em uma sociedade cada vez mais complexa, plural e multifacetada, produtora de demandas que a cada dia se superam qualitativa e quantitativamente. nessa linha que a mediao, como tica da alteridade41, reivindica a recuperao do respeito e do reconhecimento da integridade e da totalidade dos espaos de privacidade do outro, repudiando o mnimo de movimento invasor e dominador. A mudana de lentes ao olhar para os conflitos traz uma nova concepo deles. As divergncias passam a ser vistas como oportunidades alqumicas, as energias antagnicas como complementares, e o Direito como solidariedade. As velhas lentes que fragmentavam, classificavam e geravam distncias vo para a lixeira. Comeamos a entender que cada homem no uma mnada isolada, que no so fragmentos sem conexo. Cada um interdependente e produto forado das interaes. A sociedade unicamente produto da complexidade desses vnculos (WARAT, 2004, p. 55). Paralelamente tica da alteridade, deve-se pensar a outridade no sentido de captar o outro: necessrio captar a alteridade tica do outro e a honestidade que trata de se instalar em sua outridade. Mas quem o outro? Como se relacionar com ele? As respostas dadas na modernidade eram totalitrias, reducionistas, manipuladoras, eurocntricas, egocntricas, etnocntricas. Respostas que procuram dissolver o outro em sua alteridade, para terminar devorado pelos modelos hegemnicos que pertenciam cultura referencial colocada em posio de domnio. Modelos de egos coletivos ou egos-padres. Ego logocntrico, que considera a alteridade como duplicao da subjetividade de cada um, que, por sua vez, se imagina coincidente com a razo universal. Nossa subjetividade como medida de tudo alheio a ns. a violncia de reduzir o outro a ns. A nova viso da outricidade pretende mostrar que possvel ascender partindo da responsabilidade, que algo inclusive anterior nossa liberdade, nossa autonomia (WARAT, 2004, p. 145). O fim da mediao exatamente responsabilizar os conflitantes pelo tratamento do litgio que os une a partir de uma tica da alteridade e da outridade, encontrar, com o auxlio de um mediador, uma garantia de sucesso, aparando as arestas e
conflitos. No obstante a existncia de alguns pontos polmicos, a sociedade jurdica espera por sua implantao e por seus resultados. 40 O mediador exerce uma funo como que de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porm, cabe s partes construir suas respostas (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 145). Luis Alberto Warat afirma que a funo do mediador provocar-te, estimular-te, para te ajudar a chegar ao lugar onde possas reconhecer algo que j estava ali (ou em ti). Esse o papel do mestre, e tambm o papel do mediador (WARAT, 2004, p. 13). 41 Sobre o tema vide BUBER, Martin. Eu e tu. Traduo de Newton Aquiles Von Zuben. 8 ed. So Paulo: Centauro, 2004.

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divergncias, compreendendo as emoes reprimidas e buscando um consenso que atenda aos interesses das partes e conduza paz social (TORRES, 2005, p. 171). Para que seja exitoso o procedimento de mediao, necessrio que exista equilbrio das relaes entre as partes: no obter xito a mediao na qual as partes estiverem em desequilbrio de atuao. fundamental que a todos seja conferida a oportunidade de se manifestar e garantida a compreenso das aes que esto sendo desenvolvidas. A prioridade do processo de mediao a restaurao da harmonia. Buscar-se- harmonia atravs do favorecimento das trocas entre as partes, utilizando-se de um mtodo conciliatrio (BOLZAN DE MORAIS, 1999, p. 149-151).

3.1 Crticas mediao Porm, se a mediao um instrumento que permite o restabelecimento da harmonia e da comunicao entre os litigantes, por que suscita tanta resistncia quanto sua utilizao e se torna alvo de crticas dos juristas brasileiros? Pode-se responder a tal pergunta elencando alguns motivos dessa resistncia: a) primeiramente, porque um instrumento relativamente novo42 de tratamento de conflitos43; b) em segundo lugar, porque se trata de uma tcnica no disciplinada legalmente em alguns pases44; c) por ltimo e esse o ponto de maior importncia , a perspectiva de uma verdade consensual que se ope verdade processual, de uma responsabilidade que no desemboca em uma sano, mas na possibilidade de escolha das partes, na ausncia da figura do juiz, na presena do mediador figura que guia as pessoas no tratamento do conflito sem, todavia, impor uma deciso , soa na mente dos juristas como um resqucio de justia privada. Percebe-se, neste ltimo caso, que a mediao vista como una zona dombra45 na qual se aninha o perigo atravs
42 Ainda que existam diversos autores que afirmem a existncia da mediao desde os primrdios da civilizao, trata-se de um instituto novo enquanto instrumento de tratamento de conflitos reconhecido pelo mundo do Direito como eficiente. Nesse contexto, Moore afirma que a mediao j era prtica para tratar os litgios bblicos, especialmente nas comunidades judaicas. Posteriormente, seu uso se difundiu entre vrias culturas, dentre elas a islmica, a hindu, a chinesa, a japonesa. Todavia, o prprio autor ressalta que foi nos ltimos 25 anos que a mediao se expandiu exponencialmente no mundo, ganhando espao e tornando-se reconhecida como meio de tratamento de litgios alternativo s prticas judiciais (MOORE, 1998, p. 32-34). 43 No Brasil, a mediao uma prtica nova e pouco conhecida. Como tal, encontra resistncia por parte dos juristas mais velhos e que trabalham ainda sob a gide da cultura do conflito (ganhador X perdedor). Em funo de tais fatos ela vem sendo fomentada por vrias iniciativas da Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ). Tais iniciativas vo desde a organizao de cursos de tcnicas de mediao e conciliao para juzes com a publicao de material didtico (cartilhas e folders), a implementao de Centrais de Mediao e de Ncleos de Justia Comunitria em bairros e favelas das principais capitais do Pas. O banco de prticas do Prmio Innovare (anual) demonstram o crescimento da importncia atribuda mediao, porm, ainda incipiente se comparado ao nmero de processos em andamento em todo o territrio nacional. 44 O Brasil um exemplo. Possumos um projeto de lei que pretende disciplinar a mediao (Projeto de Lei n. 94 de 2002 n. 4.827 de 1998 da casa de origem) e o projeto de lei 166/2010 (Novo CPC) mas que ainda no foram aprovados. 45 Para debater essa concepo da mediao como uma zona de sombra do direito, importante a leitura de PUPOLIZIO, Ivan. Una comunit allombra del diritto. La mediazione sociale e la giustizia informale nel modello statunitense e nellesperienza italiana. Milano: Giuffr, 2005.

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de formas paternalistas de controle social, exercitadas sem as tutelas que a justia formal oferece (COSI; FODDAI, 2003, p. 62). Nesse contexto, a mediao realiza, atravs de uma pluralidade de formas, o fim que o direito, na sua generalidade, parece negar ao singular: a possibilidade de recuperao daqueles espaos decisionais que a organizao estatal, sempre invasiva e juridificada, passo a passo subtraiu. No entanto, opor a mediao ao direito significa recair na lgica conflitual da qual se busca a liberdade. Talvez seja melhor (e mais til) consider-los com instrumentos diferentes que se inserem em estados e nveis diversos na trama da conflitualidade.46 Mas nem todos aqueles que se ocupam da mediao concordam com a to aclamada necessidade de juridificao atravs da criao de legislao especfica que a regulamente determinando seus objetivos, formas e possibilidades. O temor nasce da possibilidade de perda de seu carter no decisionista e nem autoritrio de tratamento de conflitos (CASTELLI, 1996, p. 30 et seq). O que no se pretende ver cristalizadas as suas principais caractersticas que lhe permitem conservar a fluidez possibilitadora de adequao a situaes diversas.47 O risco de introduzir a mediao no sistema jurisdicional reduzi-la condio de um mero instrumento a servio de um Sistema Judicirio em crise, mais do que da paz social. A sua institucionalizao pode resultar til se observada conforme critrios econmicos, mas perigosa de acordo com critrios jurdico-polticos. A alteridade da mediao quanto ao direito nasce dos fins e dos princpios que a inspiram, de uma modalidade diversa de entendimento das relaes interpessoais. Nestes termos, mediao e direito propem dois modelos diversos na forma, na estrutura decisional e, principalmente, nos princpios inspiradores (COSI, 2003. p. 68-69). Mas, no obstante as vantagens oferecidas pela mediao, ela no possui s adeptos. Muitas crticas so tecidas especialmente quanto a um dos seus aspectos principais: a informalidade que, segundo os crticos, gera a insegurana e a incerteza jurdica. A to almejada certeza jurdica e seus critrios de previsibilidade so apontados como uma falha nos procedimentos de mediao, se comparada ao tratamento judicial dos conflitos, uma vez que, na segunda hiptese, a autonomia privada substituda
46 Michele Taruffo escreve sobre o tema traando um paralelo entre a cultura do direito e a cultura da mediao, tecendo crticas segunda, especialmente quanto inexistncia de previso e certeza em suas tcnicas de tratamento dos conflitos. Assim, tutto questo non deve per far pensare che la cultura dei diritti sia in fase di estinzione, per essere sostituita da una vera e propria cultura della mediazione, e che quindi lordinamento si vada complessivamente adeguando a questa sorta di mutazione culturale. La vera ragione della proliferazione, soprattutto legislativa, della mediazione, culturalmente assai meno qualificata e risiede nella conclamata incapacit del legislatore di provvedere forme decorose di tutela giurisdizionale dei diritti. (TARUFFO apud Ars Interpretandi 2004). 47 por isso que a proposta do projeto de lei brasileiro de mediao (n. 4.827/98) causa dvidas quanto a necessidade de detalhamento tal como vem disposto. Na verdade, a riqueza de detalhes e determinaes engessa o procedimento trazendo mediao uma formalidade e uma inflexibilidade que a coloca no mesmo patamar do Processo Civil quando na verdade deveria se tratar de um procedimento informal que buscasse a celeridade e o tratamento adequado do conflito se preocupando menos com a forma dos atos e mais com o seu contedo.

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por uma autoridade que impede a prevaricao de uma parte sobre a outra. Essa afirmativa divide-se em dois pontos principais: a) a assimetria do poder, segundo a qual o fato de confiar o tratamento do conflito a uma figura portadora de autoridade pode depender da presena de uma assimetria de poder na relao.48 A parte em desvantagem sabe que, se a resoluo depende da autonomia, possvel que o acordo final requeira grandes concesses suas. Contudo, mediante a interveno de uma autoridade que estabelea a soluo, a princpio, existe a confiana de no ocorrer presses para que estas concesses aconteam; b) a preservao das relaes futuras49, uma vez que se uma das partes impe sua posio ao outro, provavelmente prejudica a sua relao futura (SOLER apud Ars Interpretande, 2004). Nesse mesmo contexto, o tratamento de conflitos baseado na certeza busca solues objetivas e no posicionamentos que expressem preferncias, crenas ou desejos das partes envolvidas. Em resumo, os mtodos jurisdicionais so ligados realidade inevitvel da soluo. O processo termina com uma soluo para o conflito, na qual o juiz diz a ltima palavra, no importa se justa, se correta, se aplicvel ao caso, mas a ltima.50 Na mediao no assim, o princpio da autonomia no vem substitudo pela autoridade de um terceiro. Ao contrrio, as partes buscam o tratamento adequado de seu conflito. Nesses termos, a mediao corresponde a um jogo sem rbitro e sem pontuao: so sempre os jogadores que controlam a partida (SOLER apud Ars Interpretande, 2004). De fato, o que a mediao prope um modelo de justia que foge da determinao rigorosa das regras jurdicas, abrindo-se participao e liberdade de deciso entre as partes, comunicao de necessidades e de sentimentos, reparao do mal mais que a punio de quem o praticou. Contudo, esse modelo diferenciado que prope uma outra forma de tratar os conflitos, buscando no s uma soluo para o Poder Judicirio (cujo modelo de jurisdio se encontra esgotado), mas tambm a autonomia das partes, possui, na falta de previsibilidade (baseada nas regras e nos procedimentos), uma causa de vantagem e outra de desvantagem. A vantagem fundamental a no submisso a uma lex previa, o que permitir um grau
48 Nesse sentido, o modo de assegurar uma adequada proteo parte mais fraca dos conflitos um problema ressaltado por Michele Taruffo, quando argumenta: [...] nonch il problema di ammetere o di escludere la presenza dei diffensori, di una parte o di entrambi le parti. In ogni caso, sembra necessario che vi sia un procedimento visibile, guidato da regole predefinite, nel quale tutte le parti abbiano modo di far valere le loro pretese in modo adeguato. [...] informalit del procedimento non pu significare disparit ed arbitrio. (TARUFFO apud Ars Interpretandi, 2004). 49 Um tanto quanto paradoxal esta afirmao, uma vez que a mediao tambm pretende manter e proteger o relacionamento futuro entre as partes, justamente por isso um dos seus objetivos manter um canal aberto de comunicao entre elas. 50 Segundo Eligio Resta, bela a expresso de Blanchot: o valor soberano da palavra!. A palavra reina soberana no mundo da contabilidade jurdica. sua expresso e seu veculo. Nela, sedimentam-se a validade e o vigor. A gramtica dela a gramtica de um poder, que diz o direito, ou melhor, diz a ltima palavra. A sua validade est toda em ser a ltima palavra. Certamente que outras linguagens reivindicaro esta definitividade; o faro a religio, a filosofia, a tica, at a literatura, de maneira mais sbria, talvez menos prepotente e mais cintilante. Cada uma delas produzir juzes; de resto, na linguagem comum, diz-se cuspir sentenas, que indicam o vcio inveterado de cada um de ns julgar.[...] De um ponto de vista frio do sistema social, tudo isso um dos mecanismos para interromper a maldosa infinitude da violncia e ferir a prpria capacidade de conviver com ela. Somos obviamente distantes do exerccio de artes ou de prticas da virtude, da prudncia (RESTA, 2005. p. 64).

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maior de ateno ao caso concreto, favorecendo a identificao de uma pluralidade de caminhos condizentes com as caractersticas de cada conflito. Ao criticar a mediao como meio de tratamento de conflitos, argumentando tambm em torno da falta de certeza e de previso legal, Michele Taruffo salienta dois temas aos quais d especial ateno. O primeiro deles est ligado figura do mediador que, segundo a autora, deveria apresentar ao menos duas ordens de caractersticas: uma adequada preparao profissional, que inclua no s competncias jurdicas, mas tambm um especfico conhecimento das tcnicas de mediao51; o segundo diz respeito independncia e imparcialidade52 quanto s partes e ao objeto do litgio, uma vez que, no observados tais critrios, poderia favorecer um dos lados em detrimento do outro, alcanando um tratamento no satisfativo do conflito (TARUFFO, 2004). Ainda, a falta de previsibilidade no procedimento de mediao institui uma segunda problemtica constituda na inexistncia de expectativas ex ante, baseadas sobre uma regra que resolva o conflito e faa com que as previses sobre como se comportar o outro sejam ligadas histria dessa pessoa (CALCATERRA, 2002. p. 183 et seq.). A questo se torna problemtica porque uma vez aceito que a relao conflitual se manifeste nas histrias dos atores e que as suas previses so funcionais a tais histrias, muito provvel que cada uma faa previses no compartilhadas e at mesmo opostas.53 O desencontro de posicionamentos vertidos de uma situao conflituosa, a figura do mediador enquanto terceiro intermedirio do conflito, a inexistncia de previsibilidade e certeza jurdicas so vistos como limitadores da mediao. Essa viso nasce da necessidade de ordem estabelecida pelas prerrogativas de um sistema jurisidicional cuja racionalidade v na autoridade estatal o direito de dizer quem ganha e quem perde o litgio. O que se observa a necessidade de limitar a
51 No caso do Brasil, projeto de lei de mediao n. 4.827/98 prev: Art. 9 Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formao tcnica ou experincia prtica adequada natureza do conflito, nos termos desta Lei. 52 Determina o projeto de lei brasileiro sobre o tema: Art. 14. No desempenho de suas funes, o mediador dever proceder com imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, salvo, no ltimo caso, por expressa conveno das partes. O projeto de lei do novo CPC (166/2010), que prev a mediao e a conciliao, diz a esse respeito: Art. 134. Cada tribunal pode propor que se crie, por lei de organizao judiciria, um setor de conciliao e mediao. 1. A conciliao e a mediao so informadas pelos princpios da independncia, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade. 2. A confidencialidade se estende a todas as informaes produzidas ao longo do procedimento, cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberao das partes. 3. Em virtude do dever de sigilo, inerente sua funo, o conciliador e o mediador e sua equipe no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da mediao. 53 Essa viso traduzida por Michele Taruffo quando argumenta que a mediao possui tradicionalmente uma ideia que se assemelha a uma black box, na qual ningum sabe ou deve saber que coisa acontece, e na qual o mediador e as partes fazem aquilo que querem sem seguir nenhuma regola del gioco. Esse um dos argumentos nos quais se fundam as crticas sobre a mediao tambm no territrio brasileiro.

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violncia e a desordem atravs do monoplio dessa prpria violncia por parte do Estado. justamente isso que prope a mediao: um espao para acolher a desordem social, um espao no qual a violncia e o conflito possam transformarse, um espao no qual ocorra a reintegrao da desordem, o que significaria uma verdadeira revoluo social que possa refutar o esprito, os usos e os costumes pouco democrticos e pouco autnomos impostos aos conflitantes.54 A mediao oferece tudo isso, a sua especificidade e a sua funo essencial justamente acolher a desordem.55 De que modo? O conflito a manifestao mais representativa da desordem (independentemente se individual ou coletivamente), para que possam trat-lo, as partes devem estar conscientes do carter excepcional do encontro que emerge da mediao. No curso do procedimento de mediao, a clera, as diferenas (no reconhecidas ou no aceitas), os desejos obstaculizados e a violncia tm o direito de existir. Os mediadores se encontram em frente a um perseguido e a um perseguidor (e vice-versa). Somente uma rigorosa representao do conflito pode acolher a desordem e representar cada momento do drama, deixando o seu espao e o seu tempo (MORINEAU, 2000, p. 56-57). A mediao a melhor frmula at agora encontrada para superar o imaginrio do normativismo jurdico, esfumaando a busca pela segurana, previsibilidade e certeza jurdicas para cumprir com objetivos inerentes autonomia, cidadania, democracia e aos direitos humanos. Portanto, as prticas sociais de mediao configuram-se em um instrumento de exerccio da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a realizar tomadas de decises, sem a interveno de terceiros que decidem pelos afetados em um conflito. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em um certo sentido, ocupar-se da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relao e com os outros; autodeterminarem-se na produo da diferena (produo do tempo com o outro). A autonomia uma forma de produzir diferenas e tomar decises em relao conflitividade que nos determina e configura em termos de identidade e cidadania; um trabalho de reconstruo simblica dos processos conflitivos das diferenas que nos permite formar identidades culturais e nos integrarmos no conflito com o outro, com um sentimento de pertinncia comum. uma forma de poder perceber a
54 Consciente das dificuldades do Poder Judicirio brasileiro o Ministrio da Justia atravs da Secretaria de Reforma do Judicirio vem buscando meios de proporcionar o acesso justia e a prestao jurisdicional rpida e eficaz. Uma dessas iniciativas a semana de conciliao que, no ano de 2009, realizou 260 mil audincias em todo o Brasil, sendo que dessas 123 mil (47,2%) resultaram em algum tipo de acordo. Tal iniciativa importante, porm ela aconteceu apenas no mbito da conciliao e no da mediao. A Justia Comunitria outra iniciativa que conta com mediadores comunitrios na aplicao de tcnicas de mediao a resoluo dos conflitos antes do ajuizamento da ao. Tal prtica vem crescendo gradativamente em todo o Pas o que demonstra uma preocupao e um interesse tambm com a mediao como meio de resoluo de conflitos. No entanto os resultados ainda so pequenos e as barreiras so muitas, especialmente no que diz respeito cultura do litgio. In: <http://www.cnj.jus.br/>, acesso em 25.02.2010. 55 [...] la scommessa del diritto del XXI secolo sta proprio nel rinunciare a imporre un ordine dato ed accettare il disordine come elemento che caratterizza la convivenza umana; o, meglio, si tratta di concepire un ordine fondato sulla ricerca costante del consenso, sui bisogni sociali e individuali espressi (ancorch manipolati) piuttosto che su astratte concezioni del mondo (BOUCHARD; MIEROLO, 2005, p. 194).

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responsabilidade que toca a cada um em um conflito, gerando devires reparadores e transformadores (WARAT, 2004, p. 66). Por isso, a mediao , essencialmente, um procedimento democrtico56, porque rompe, dissolve, os marcos de referncia da certeza determinados pelo conjunto normativo, postos e expostos de forma hierarquizada. democrtica porque acolhe a desordem e, por conseguinte, o conflito como possibilidade positiva de evoluo social. democrtica quanto ao fundamento da relao de um com o outro. uma aposta na diferena entre o tratamento dos conflitos de maneira tradicional (Estado produtor de regulao e de jurisdio, nico meio de resposta) para uma estratgia partilhada e convencionada que tenha por base um direito inclusivo. A mediao aposta numa matriz autnoma, cidad e democrtica, que seja um salto qualitativo ao ultrapassar a dimenso de resoluo adversria de disputas jurdicas modernas, baseadas no litgio e apoiadas na cientificidade que determina o descobrimento da verdade. A mediao, como espao de reencontro, utiliza a arte do compartir para tratar conflitos e oferecer uma proposta inovadora de pensar o lugar do direito na cultura complexa, multifacetada e emergente do terceiro milnio. Essa proposta diferenciada de tratamento dos conflitos emerge como estratgia jurisdio tradicional, propondo uma metodologia que faa novas abordagens ao contexto conflitivo atual.

3.2 A experincia brasileira na rea da conciliao Dentro do procedimento Judicirio, ou fora dele, a conciliao tambm uma forma de tratamento de conflitos. No Brasil, ela exercida por fora de lei, conforme os arts. 125, IV57 e 44758 do CPC, que preveem sempre a necessidade de proposta de conciliao em todas as demandas judiciais. Por outro lado, o conciliador privado nasce com a lei 9.958/00. Esse conciliador eleito pelos trabalhadores das empresas para compor comisses intersindicais de conciliao; neste caso, escolhidos por sindicatos dos trabalhadores e patronais.
56 Todavia, crticas existem tambm quanto aos aspectos democrticos da mediao, que so apontados como meios de possibilitar a dominao sobre os mais fracos, no servindo para restaurar as relaes comunitrias, pelo contrrio, destruindo-as em razo de sua inspirao essencialmente individualista. Assim, primeiramente concebida para deixar de lado a burocracia judiciria da justia formal, ela seria substituda por uma nova corporao de profissionais da justia informal. Porm, no se pode confundir o formalismo e a exigncia de formas. O primeiro estril, a segunda se constitui em garantias para os pleiteantes como a checagem dos instrumentos de voo garante a segurana dos passageiros nos avies. Ademais, os ritos constituem um comportamento simblico que se bem utilizados podem introduzir o conflito em um procedimento que visa desarm-lo, trat-lo, restaurando a continuidade da troca social (ROULAND, 2003, p. 143145). 57 Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste cdigo, competindo-lhe: IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. 58 Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para fins em que a lei consente transao.

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Nos ltimos tempos tem-se observado uma busca incessante por meios de resoluo de conflitos que sejam rpidos, eficazes e principalmente econmicos. Pensando sobre essa lgica o CNJ instituiu a Semana da Conciliao em todo o Sistema Judicirio brasileiro e nas mais diversas reas (justia federal, estadual, justia do trabalho). Assim:

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) <http://www.cnj.jus.br/>.

A semana da conciliao envolve um nmero grande de magistrados e colaboradores o que muitas vezes significa gastos considerveis e um acmulo de processos a serem movimentados e julgados nos dias que antecedem a tal semana (organizao e preparao), nos dias de sua realizao (em funo das audincias) e posteriormente (no momento de tabular e informar dados). O ideal seria que a conciliao fosse proposta e realizada por profissionais autnomos, preparados especialmente para o cargo e, tal como a previso para os mediadores, remunerados para tanto. Essa alternativa evitaria o desvio da funo de serventurios e especialmente magistrados, cuja principal incumbncia julgar.

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Sob o sugestivo ttulo Conciliar legal a semana da conciliao foi sendo difundida e espalhada por todo o Pas. Sua durao em termos de dias difere de ano para ano. Em 2007, durou em torno de 6 dias, sofrendo um decrscimo, em 20082009, para 5 dias.

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O nmero de audincias realizadas tambm sofreu um decrscimo, em 2009, aps atingir seu pice, em 2008. Porm, possvel observar, a cada ano, um percentual considervel de audincias no realizadas o que tambm se torna um entrave, uma vez que cada audincia marcada e no realizada significa um possvel acordo no feito em outro processo que no teve oportunidade de passar pela conciliao. Da mesma forma, a justia comum a grande campe de audincias marcadas e realizadas a cada semana da conciliao. Tal se d talvez pelo tipo de litgio que ali tramita e pela inexistncia de impedimentos legais de ambas as partes para realizar a conciliao na justia estadual.

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Mas a diferena fundamental entre conciliao e mediao reside no contedo de cada instituto. Na conciliao, o objetivo o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversrias, devem chegar a um acordo para evitar o processo judicial ou para nele pr um ponto final, se por ventura ele j existe. Na conciliao, o conciliador sugere, interfere, aconselha, e na mediao, o mediador facilita a comunicao sem induzir as partes ao acordo. Na conciliao, se resolve o conflito exposto pelas partes sem analis-lo com profundidade. Muitas vezes, a interveno do conciliador ocorre no sentido de forar o acordo (SALES, 2004. p. 38). Os resultados obtidos so bons e a cada ano que passa vm alcanando percentuais maiores. Esse fato pode ser verificado na tabela abaixo:

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Porm, uma coisa no se pode perder de vista: o nmero de acordos efetuados poderia ser maior levando em considerao a mobilizao efetuada, o aparato judicial e os custos. Tomando como exemplo os tribunais do Rio Grande do Sul possvel traar um paralelo com todo o Pas e verificar que a Justia Federal aquela que possui percentual superior na realizao de acordos chegando a ndices iguais ou maiores a 50%. Talvez esse dado deva ser motivo de reflexo voltada para a escolha dos processos enviados conciliao, a cultura jurdica atual e a forma como a semana de conciliao vem sendo realizada.

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Ainda que no seja o dado mais importante, a referncia ao montante de valores homologados na forma de acordo considervel. Na verdade, uma conciliao exitosa no s porque chegou a um acordo, mas tambm porque gerou um resultado que no retornar ao Judicirio na forma de uma execuo para obrigar seu cumprimento. Sobre essa realidade importante estar atendo e quanto a ela no existem nmeros tabulados.

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A conciliao se apresenta, assim, como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acordo neutro, que conta com a participao de um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e estruturada dirigindo a discusso e possuindo um papel ativo no sentido de sugerir hipteses de composio. Diferenciase, pois, a mediao da conciliao pelo fato de que na segunda o tratamento dos conflitos superficial, encontrando-se um resultado muitas vezes parcialmente satisfatrio. J na primeira, existindo acordo, este apresenta total satisfao dos mediados.

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CAPTULO II A AUTOCOMPOSIO E O TRATAMENTO ADEQUADO DAS CONTROVRSIAS: UMA VISO POSITIVA DOS CONFLITOS1
Helena Pacheco Wrasse2 1 INTRODUO As relaes sociais so marcadas por duas situaes distintas: uma relao harmnica e outra de conflito. Contudo, a harmonia a regra, e o conflito a exceo. A exceo se d quando no se atinge o equilbrio social3 e a igualdade. Segundo Hobbes, o estado de natureza, anterior ao contrato social, era um estado de caos, de guerra de todos contra todos, em que se observava uma igualdade indesejvel entre os indivduos (MARILLAC, 2009, p. 33). A partir dessa perspectiva o que se procura a ordem e a estabilidade. Almeja-se a pacificao social atravs da norma jurdica e do prprio contrato social4. Porm, o cumprimento espontneo de ambos no sempre verificado e, por isso, se designou ao Estado a tarefa de dirimir os conflitos que se instalavam na sociedade. O Estado o detentor do monoplio jurisdicional e legitimou o Poder Judicirio como sendo a tradicional instituio para resolver conflitos, em vista da crise pela qual a jurisdio atravessa, motivada por vrios fatores, que se do da estrutura
1 O presente texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz, financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3) e no projeto: Acesso justia, jurisdio (in)eficaz e mediao: a delimitao e a busca de outras estratgias na resoluo de conflitos, do Programa Pesquisador Gacho da FAPERGS, Edital 02/2011, ambos coordenados pela professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e do qual faz parte a autora como bolsista. O artigo tambm teve respaldo nas discusses surgidas a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Estudante de Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, atualmente no quinto semestre. Bolsista FAPERGS vinculada ao projeto intitulado Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz, e bolsista voluntria junto ao projeto: Acesso justia, jurisdio (in)eficaz e mediao: a delimitao e a busca de outras estratgias na resoluo de conflitos, do Programa Pesquisador Gacho da FAPERGS, Edital 02/2011, ambos coordenados pela professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. O conflito a exceo e ocorre quando o almejado equilbrio social no atingido. Pode perpetuarse ou ser resolvido. Se resolvido, restabelece-se a harmonia (CALMON, 2008, p. 22). A vida social normalmente harmnica, disposta de modo ordenado, com seus sujeitos procedendo pacificamente, limitando sua prpria liberdade para respeitar a liberdade dos demais. Trata-se da convivncia humana, que embora no tenha surgido naturalmente, tendo o homem vivido antes em um estado de anarquia, teria sido conquistada, segundo Thomas Hobbes, mediante a elaborao de um contrato social (MARILLAC, 2009, p. 18).

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inadequada, falta de pessoal treinado, excesso de formalismo e lentido dos procedimentos. Dessa feita, o presente artigo tem por objetivo demonstrar que o conflito pode ter resultados positivos quando bem administrado. No se pretende negar o valor do Poder Judicirio, mas apresentar alternativas para o tratamento adequado dos confrontos. Espera-se que atravs desta leitura seja possvel facilitar o entendimento a respeito do assunto. extremamente relevante trabalhar acerca do tema conflitos. Mesmo que os fatores da dissociao (dio, inveja, desejo) sejam as causas dos conflitos, estes no deixam de ser uma das mais vvidas e intensas formas de interao entre os indivduos, e, por isso, podem ser tratados como um tipo de sociao5. Tratar das tenses entre os contrastantes , de fato, almejar a paz social. Apesar de se entender a necessidade e a inevitabilidade das controvrsias, no se pode permitir que elas tomem conta das relaes, tendo em vista que o equilbrio entre harmonia e discrdia o que faz a sociedade ser o que . Claude-Henri Saint Simon sustentava que a sociedade teria sido formada a partir de duas pocas orgnicas e uma de crticas. As orgnicas so aquelas nas quais h harmonia, a vida social sustentada por ideias bem estruturadas e aceitas por todos. J a poca crtica seria aquela em que as ideias so contestadas com debates e contradies de vrios gneros (RECES, 2004, p. 32). Ento, tem-se a sociedade como o local em que se desenvolvem as relaes de cooperao e de conflito. Para desenvolver o tema trabalhado se utilizou o mtodo dedutivo, que combina as ideias para que se faa uma interpretao que, nesse caso, mais relevante do que a experimentao de caso por caso (BARROS; LEHFELD, 2000, p. 63, 64): o raciocnio parte do geral para o particular. Atravs de uma anlise geral do tema pode-se chegar ao caso particular (o conflito de cada um), para da trat-los. Como tcnica de pesquisa destaca-se a bibliogrfica, atravs da leitura de livros e sites. Feitas essas observaes, segue o texto.

2 CONFLITO Semanticamente a palavra conflito6 pode ser expressa por: controvrsia, discrdia, luta, confronto, disputa, competio, guerra, concorrncia, contraste, litgio, lide, oposio de ideias, de valores, de sentimentos, entre outros termos: uma palavra que se faz presente quando se trata de conflitos familiares, psicolgicos, internos, externos, sociais, religiosos. relevante apontar o fato de que o conflito no algo que envolve somente aspectos jurdicos, ele abrange outras reas, como a filosofia, psicologia e sociologia (TARTUCE, 2008, p. 25).

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Se toda interao entre os homens uma sociao, o conflito [...] deve certamente ser considerado uma sociao (SIMMEL, 1983, p. 122). O conflito trata de romper a resistncia do outro, pois consiste no confronto de duas vontades quando uma tenta dominar a outra com a expectativa de lhe impor a sua soluo. Essa tentativa de dominao pode se concretizar atravs da violncia direta ou indireta, atravs da ameaa fsica ou psicolgica (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 46).

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A filosofia se preocupa em explicar a origem e as condies das estruturas da vida. Nossa existncia marcada por oposies de condutas e opinies, e faz parte dessa disciplina estudar a vida em termos desses conflitos. Tem-se na sociologia a anlise de sistemas sociais, que so transformados ao passo em que h desequilbrio nas relaes entre as pessoas. E a psicologia, alm de procurar explicar os comportamentos humanos, desenvolve tcnicas apropriadas para a resoluo dos conflitos. Percebe-se a amplitude do tema devido a sua discusso entre os diferentes ramos do conhecimento. Nesse sentido, o conflito pode ser considerado tanto uma potencialidade como uma situao, uma estrutura, uma manifestao, um evento ou um processo. Em cada uma dessas formas existe um confronto dialtico entre a realidade e a perspectiva do homem, em entrelaadas potencialidades, disposies e poderes. O que perceptvel o movimento do poder, o toma/larga, o puxa/empurra, o d/ toma. Um movimento para frente e para trs. Por isso, o conflito pode ser definido como o equilbrio dos vetores de poder. Nenhuma das partes tem poder suficiente para se sobrepor outra e elimin-lo (RUMMEL, 1976, p. 237-257). Os conflitos podem ser explicados como um enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espcie que manifestam, uns a respeito dos outros, uma inteno hostil, geralmente com relao a um direito (BOLZAN DE MARAIS; SPENGLER, 2008, p. 45). Eles acontecem em diferentes nveis que dependem do grau de organizao e da intensidade das emoes de cada parte. Os nveis so: latentes, emergentes e manifestos (CALMON, 2008, p. 22). Os latentes se caracterizam por uma tenso que ainda no foi bem desenvolvida, s vezes nem as partes esto cientes de que existe um conflito querendo se manifestar. Ele reprimido e, por isso, acarreta certo desconforto interno (CASTALDI SAMPAIO, BRAGA NETO, 2007, p. 31) que precisa ser cessado. Pode acontecer em relacionamentos pessoais, quando um no est ciente da seriedade da mudana que ocorreu, por exemplo, num rompimento de unio estvel. Conflitos emergentes so disputas nas quais o problema reconhecido, est claro que h algo errado, mas no foi estabelecida uma maneira de tratar dessa oposio. Nessa situao as partes no sabem como proceder para interromper a discusso. Pode-se ilustrar um conflito emergente numa relao de trabalho. Quando o impasse j foi estabelecido e as partes j se comprometeram em uma disputa, o conflito denominado manifesto. Muitas vezes j se iniciou uma negociao para resolver os problemas. Nesse caso pode ser usado como exemplo um litgio familiar, como divrcio e guarda dos filhos (MOORE, 2003, p. 17). A controvrsia pode ter diferentes causas, dentre elas podemos citar: experincia de frustrao de uma ou de ambas as partes, diferentes personalidades, metas e percepes. A mudana uma das principais fontes do conflito. notvel uma grande resistncia em relao s mudanas, mas elas nem sempre so negativas, pois mudar pode significar melhorar. Elas podem acontecer parcialmente ou ser absolutas, uma pessoa ganha um novo emprego, se trata de uma mudana absoluta na vida da pessoa e parcial para a empresa, visto que ela tem outros funcionrios.

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J uma mudana gradativa passa por um perodo de adaptao, aos poucos implantada e aos poucos vai se materializando. E a paradigmtica quando h a transformao de um paradigma de conhecimento (CASTALDI SAMPAIO; BRAGA NETO, 2007, p. 28), importante, pois pode servir para a compreenso de outros eventos, resultando em um efeito domin. Os conflitos aparecem quando as pessoas decidem o que querem, estabelecem suas posies e vo luta para defend-las7. Ele um elemento, um fato inerente vida do homem: assim como existe o ciclo da vida, existe o ciclo do conflito (CASTALDI SAMPAIO; BRAGA NETO, 2007, p. 30). Por isso, ele pode ser dividido em fases, so elas: o conflito latente, a iniciao, a busca de equilbrio de poder, o equilbrio de poder e a ruptura do equilbrio (CASTALDI SAMPAIO; BRAGA NETO, 2007, p. 31). A iniciao semelhante ao conflito emergente, pois se instala quando uma vontade se sobrepe a outra. J a busca de equilbrio se d a partir de aes realizadas pelos conflitantes. Quando nessa busca atingem o equilbrio de poder, se espera que um dos litigantes seja beneficiado ou que provoque modificaes a seu favor, para da resultar na ruptura do poder. possvel perceber que o conflito composto de muitos elementos e administrlos no parece ser uma tarefa fcil. Tendo isso em vista, se apresentam estratgias para lidar com as situaes de disputa, para que atravs da aplicao de maneiras adequadas se consiga conduzir uma resoluo construtiva do conflito.

3 O PAPEL DA MEDIAO NA RESOLUO CONSTRUTIVA DO CONFLITO A chamada Crise da Justia (CALMON, 2008, p. 3) est presente em vrios pases. A sociedade est insatisfeita, pois suas necessidades conflitivas no so atendidas adequadamente. Entende-se que a demanda de litgios muito grande e acaba por ocasionar um atraso na justia, fazendo com que essa se torne injusta8 devido morosidade processual. Na perspectiva de tentar auxiliar o Estado (detentor do monoplio jurisdicional) na resoluo desse problema apresentam-se como soluo os mecanismos de autocomposio9. A autocomposio ocorre quando uma ou ambas as partes cedem o seu interesse. Tradicionalmente se d por trs formas: renncia, submisso e transao (CALMON, 2008, p. 11). A renncia acontece quando um dos confrontantes desiste de sua pretenso; j a submisso ocorre devido quebra de resistncia por um
7 O conflito, afirma Dahrendorf, surge principalmente dos interesses diferentes que os indivduos e os grupos tm. Marx via as diferenas de interesse principalmente em termos de classes, mas Dahrendorf os relaciona mais amplamente autoridade e ao poder (GIDDENS, 2005, p. 35). Justia tardia, no justia (TORRES, 2005, p. 31). A busca do consenso e de mecanismos que o possibilitem vem sendo a tnica nas organizaes, na legislao e na atuao dos rgos estatais na administrao da justia por ser extremamente vantajoso que as partes se comuniquem para verdadeiramente buscar a superao do impasse (TARTUCE, 2008, p. 47).

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dos litigantes; e, por fim, a transao quando h concesses recprocas. Todavia, apesar de existirem essas trs formas tradicionais de suma importncia o estudo da autocomposio para que possam ser estabelecidas novas tcnicas, mais modernas e apropriadas para o tratamento dos conflitos. Esse estudo indispensvel, uma vez que possibilitar a diminuio de preconceitos e far com que o Estado compreenda mais amplamente sua funo de pacificador. A administrao do conflito consiste exatamente na escolha e na implementao de estratgias mais adequadas para se lidar com cada tipo de situao. Apresenta-se aqui como alternativa apropriada ao tratamento de conflitos: a mediao10. A mediao um mecanismo de autocomposio11, pois as prprias partes tomam as rdeas do problema para solucion-lo. Nessa instituio, as partes so tratadas como protagonistas do conflito. O mediador (terceiro, imparcial) no apresenta a soluo do problema, ele procura auxiliar de maneira adequada os protagonistas, para que eles faam um acordo de vontades. Nessa configurao de resoluo de problemas perceptvel que todos saem ganhando, pois a deciso no imposta, ela criada atravs do dilogo. Alm disso, a mediao se d em ambiente privado o que faz com que as pessoas fiquem vontade para se comunicar. Saber administrar o conflito uma tarefa rdua, por isso destaca-se a importncia do mediador. Quando utilizadas tcnicas apropriadas para a resoluo da lide, se torna mais fcil canalizar o conflito para que esse renda frutos positivos. Procurase no desperdiar recursos e aproveitar a fora do litgio para atingir os objetivos da mediao, que , principalmente, a composio das relaes interrompidas pelo conflito12. A oposio de ideias pode proporcionar momentos de sabedoria, pois se escuta a opinio do outro e se cria um novo conhecimento ou uma nova perspectiva a respeito do assunto debatido. Dessa forma podemos obter respostas construtivas, a partir de uma oposio. Normalmente o embate, a competio, passam uma imagem negativa, o que no necessariamente verdade. A anlise dos fatores que levaram ao desenvolvimento do conflito pode ser uma experincia enriquecedora. Escutar o raciocnio do outro pode provocar uma mudana de pensamentos, fazendo possvel compreender a razo pela qual se instalou aquela situao de disputa. Comunicao a palavra-chave, pois a falta dela, geralmente, uma das causas do litgio e ela em si pode simbolizar a resoluo. Portanto, a
10 Trata-se de um procedimento que visa proporcionar um espao de dilogo e de investigao dos problemas e das motivaes dos participantes, para que os mediados alcancem uma clara compreenso do conflito e dos reais interesses a serem satisfeitos. Uma vez identificado um aspecto comum do problema, as partes podero trabalhar em conjunto, cooperativamente, para um acordo que resolva a questo atravs de uma soluo mutuamente aceitvel e que seja estruturada de modo a manter a continuidade das suas relaes. (VARGAS, 2006, p. 55). 11 Existem outros mtodos alternativos de resoluo de conflitos, como a conciliao e a negociao. Tambm h os mtodos heterocompositivos, o melhor exemplo a arbitragem. 12 Por outro lado, os objetivos da mediao dizem respeito ao restabelecimento da comunicao, mas tambm preveno e ao tratamento dos conflitos (atravs de uma viso positiva na pretenso de encar-lo como meio de sociao, de transformao e evoluo social), como meio de incluso social objetivando promover a paz social (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 139).

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mediao trata de desenvolver essas questes, dando espao para ambas as partes se manifestarem, para juntas construrem suas respostas. A sociedade formada por uma gama de valores13, ela um ente dinmico. Nela esto inseridos indivduos com as mais diversas experincias e perspectivas, cada um possui sua criatividade e originalidade, por isso a soluo para os problemas pode vir da prpria sociedade. Para que seja possvel que isso se torne realidade preciso aceitar que o conflito inerente condio humana. Precisa-se desenvolver uma conscincia do conflito, que nada mais do que entender que ele inevitvel e que atravs de maneiras autocompositivas pode ser solucionado. Vale citar aqui uma passagem do livro Mediao de Conflitos e Prticas Restaurativas, de Carlos Eduardo de Vasconcelos:

Tradicionalmente se concebia o conflito como algo a ser suprimido, eliminado da vida social. E que a paz seria fruto da ausncia de conflito. No assim que se concebe atualmente. A paz um bem precariamente conquistado por pessoas ou sociedades que aprendem a lidar com o conflito. O conflito quando bem conduzido, pode resultar em mudanas positivas e novas oportunidades de ganho mtuo. (VASCONCELOS, 2008, p. 20).

Os processos de crescimento tambm so originados a partir de conflitos. Fazse necessrio valorizar positivamente os conflitos e no v-los como uma patologia. A ferramenta criar respostas novas e solues criativas (VINYAMATA, 2005, p. 42). O conflito no apresenta somente aspectos positivos, apesar de ele simbolizar crescimento e evoluo, ele pode representar o retrocesso. Um conflito mal administrado pode ocasionar uma desconstruo de relacionamentos. Por isso, necessrio apontar os aspectos positivos e negativos que envolvem esse fenmeno.

4 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA DINMICA CONFLITIVA Existem mltiplas maneiras dos indivduos socializarem e interagirem e essas podem ocorrer pelo conflito ou pela cooperao. Nem sempre a relao pela cooperao a que mais une as pessoas; assim como uma interao conflitiva capaz de criar laos. Para responder essas questes, analisar-se-o aspectos negativos e positivos da dinmica conflitiva. A sociedade14, como j foi estabelecido anteriormente no texto, um ente
13 Em qualquer perodo, inclusive o presente, variadas culturas coexistem, cada uma com seus prprios valores, opinies, vises mundiais e padres de aes, todas aceitas como crenas (HELLER, 1998, p. 67). 14 Sociedades definidas, verdadeiras, no resultam apenas das foras sociais positivas e apenas na medida em que os fatores positivos no atrapalhem. Essa concepo comum bem artificial: a sociedade, tal como a conhecemos, o resultado de ambas as categorias de interao, que se

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dinmico, repleto de relacionamentos e de expectativas. Cada interao social resulta em uma esperana, ou melhor, numa cobrana do outro, na qual esperamos que os outros realizem seus papis sociais15, e quando essa expectativa no preenchida ocorre o nascimento de conflitos (SPENGLER, 2010, p. 261). A sociedade se transforma, as relaes tambm e da novos papis so criados. Na tentativa de exemplificar os papis sociais, far-se- a anlise de uma passagem da histria que norteia o poema Ilada. Uma lenda da mitologia grega do poema Ilada, de Homero, ilustra de maneira simples a dinmica dualista do conflito: na festa de casamento de Peleu e Ttis (pais de Aquiles) foram convidados todos os deuses do Olimpo, menos, claro, ris (deusa da Discrdia). Pensou-se que no seria oportuno comear um casamento com desarmonia. A ris, por sua vez, trada por ser a nica excluda da festa decidiu usar seu dom para destru-la. Pegou uma ma dourada do pomar de Hrcules e nela escreveu: mais bela. Quando as deusas Hera, Atena e Afrodite viram a ma e sua mensagem logo se levantaram e acusaram possuir maior beleza. Ento, Zeus (deus, por isso perfeito) percebendo a intriga que geraria ao pronunciar uma mais bela do que as outras duas, designou Pris (um humano) para esse papel de juiz. Pris, por sua vez, recusou as oferendas de Hera e de Atena, concedendo o prmio Afrodite. Assim, a discrdia fora plantada, resultando na Guerra16 de Troia (MORENO, 2004, p. 19-22). Essa lenda possibilita a anlise de muitos elementos, como a expectativa em torno do papel desempenhado por Pris. Nota-se a a obrigao de atender a uma exigncia de Zeus, que por analogia, na atualidade, poderia ser qualquer um de ns esperando do outro aquilo que temos como certo. A posio de julgador da beleza acarreta a Pris novas atribuies, um novo papel social. Dentre as anlises cabveis podemos destacar o fato da discrdia/dissociao (SPENGLER, 2010, p. 262) (dio, inveja, desejo) ter ocasionado a dinmica de guerra. Uma disputa extremamente polarizada que pode resultar numa sobreposio de poderes e, eventualmente, numa derrota. Sendo assim, destaca-se: o conflito est, assim, destinado a resolver dualismos divergentes; um modo de conseguir algum tipo de unidade, ainda que por meio da aniquilao de uma das partes conflitantes (SPENGLER, 2010, p. 262). Pode-se ressaltar que uma pessoa (Pris juiz) foi designada por uma entidade maior (Zeus Estado) para tomar uma deciso, que faria perdedores e ganhadores (partes). Continuando com as devidas analogias: no caso do poema de Homero, o resultado foi uma guerra de dez anos, um conflito que se demorou em solucionar. Foi um processo moroso at que, finalmente, chegou-se a uma concluso, um fim. Uma
manifestam desse modo como inteiramente positivas (SIMMEL, 1983, p. 124). 15 Papis sociais so, por sua vez, expectativas da sociedade sobre uma pessoa que ocupa uma posio social, um modelo de comportamento que se acha centrado em uma funo especfica. Os indivduos passam a entender e a assumir papis sociais por meio de um processo progressivo de interao social. 16 [...] o papel positivo e integrador do antagonismo aparece nas estruturas que se distinguem pela nitidez e pela pureza cuidadosamente preservada de suas divises e gradaes sociais (SIMMEL, 1983, p. 126).

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disputa que fora provocada pela ira dos deuses, ou seja, os humanos no cumpriram com as expectativas divinas. Podemos classificar esse evento como um conflito mal administrado. Apesar de a guerra ter resultado em duas alianas, duas unies, gregos de um lado e troianos de outro, se conseguiu algum tipo de unidade. Uma unidade interna, que, por sua vez, ocorre no interior dos grupos. Infelizmente essa batalha resultou na aniquilao de um dos interessados (relao externa entre os grupos). Cada um queria impor sua soluo como sendo a melhor alternativa. Percebe-se que um litgio mal-administrado pode ter fins catastrficos. Por isso, se tem como aspectos negativos dessa dinmica o retrocesso que ela pode gerar quando malconduzida. De uma maneira simplria, por analogias, pode-se perceber a influncia de um ser sobre o outro, e do esforo maldirecionado que foi empregado com vistas aniquilao, e no, em busca da paz social. Na relao perdedor versus ganhador, o conflito pode ter resultados negativos, como desviar a ateno do objetivo real (tratar o litgio) para instalar uma competio, uma necessidade de vencer, assim a vida pode se tornar uma eterna derrota para alguns (perdedores habituais). Por isso, tenta-se apresentar a autocomposio como uma forma construtiva de se trabalhar o conflito. A mediao se d devido o compartilhamento de ideais, as pessoas criam seu acordo, elas fazem o rumo da sua vida, levando relao ganhador versus ganhador 17. Muitas vezes o conflito por ser mais intenso que a cooperao tem uma maior capacidade de unir. No se precisa ir aos extremos de uma guerra, mas uma discusso instalada na sala de aula ter alunos que concordaro com um ponto de vista e outros que iro debater com argumentos que provm o contrrio. Isso resultar na afinidade de certos alunos que formaro grupos a partir de uma ideia, de uma opinio semelhante. Essas relaes antagnicas so uma realidade constante da vida. O conflito tem o poder de transformar as pessoas, seja nas relaes com os outros, ou consigo mesmo. Logo, o conflito pode ser promotor de integrao social. um fenmeno que socializa, equilibra relaes de poder e provoca a formao de alianas que objetivam o mrito da disputa. Pode ser fonte de novas ideias, de expresso e explorao de diferentes pontos de vista, interesses e valores. Um debate bem estruturado em sala de aula gera o crescimento intelectual dos estudantes, o que pode revelar o carter positivo ou negativo do confronto a maneira como lidamos com ele.

17 Para que todos esses mtodos de resoluo de disputas possam ser postos em prtica, contudo, o primeiro passo deixar de considerar o conflito um evento social patolgico, um mal a ser curado, para v-lo como um fenmeno fisiolgico, muitas vezes positivo. Isso significa abrir mo da lgica processual judiciria de ganhador/perdedor para passar a trabalhar com a lgica ganhador/ganhador desenvolvida por outros meios de tratamento (dentre os quais a mediao), que auxiliam no s na busca de uma resposta consensuada para o litgio, como tambm na tentativa de desarmar a contenda, produzindo, junto s partes, uma cultura de compromisso e participao. Nesses casos, no h um ganhador ou um perdedor: ambos so ganhadores( SPENGLER, 2010, p. 299, 300).

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5 CONFLITOS CONSTRUTIVOS E CONFLITOS DESTRUTIVOS No entanto, preciso reconhecer que os conflitos no tm, necessariamente, um sentido negativo. Ao perceber a sociedade como um tecido de relaes humanas que se diferencia e transforma sem cessar, o conflito deve, necessariamente, fazer parte dessa constatao como o meio atravs do qual muitas dessas alteraes acontecem. por isso que, em princpio, a importncia sociolgica do conflito no questionada. Admite-se que ele produza ou modifique grupos de interesse e organizaes. Dessa forma, discutir a relevncia/importncia sociolgica do conflito partir do pressuposto de que nenhuma sociedade perfeitamente homognea, salvo aquelas utpicas. Essa heterogeneidade resulta em desacordos, discrdias, controvrsias, turbulncias, assim como choques e enfrentamentos. O jogo de dissenses se traduz segundo o desejo de uns de impor seus pontos de vista sobre os outros mediante a persuaso, o domnio, ou por outros meios. Nesses termos, conflito e desacordo so partes integrantes das relaes sociais, e no necessariamente sinais de instabilidade e rompimento. Invariavelmente, o conflito traz mudanas, estimulando inovaes. Lewis Coser (1967, p. 98-107), inclusive, aponta o conflito como um dos meios de manuteno da coeso do grupo no qual ele explode. As situaes conflituosas demonstram, desse modo, uma forma de interao intensa, unindo os integrantes do grupo com mais frequncia que a ordem social normal, sem traos de conflitualidade. Assim observadas, as formas sociais aparecem sob nova luz quando vistas pelo ngulo do carter sociologicamente positivo do conflito. A dinmica conflitiva torna-se, ento, o meio de manter a vida social, de determinar seu futuro, facilitar a mobilidade e valorizar certas configuraes ou formas sociais em detrimento de outras. Essa dinmica conflitiva permite verificar que o conflito pode ser to positivo quanto negativo e que a valorao de suas consequncias se dar, justamente, pela legitimidade das causas que pretende defender. O conflito transforma os indivduos, seja em sua relao um com o outro, ou na relao consigo mesmo, demonstrando que traz consequncias desfiguradoras e purificadoras, enfraquecedoras ou fortalecedoras. Ainda, existem as condies para que o conflito acontea, e as mudanas e adaptaes interiores que geram consequncias para os envolvidos indiretamente e, muitas vezes, para o prprio grupo. Nesses termos, importante analisar as condies que determinam se um conflito ser resolvido com consequncias construtivas ou destrutivas. A questo central que fundamenta essa investigao supe que o conflito potencialmente de valor pessoal e social. Ele tem funes positivas, conforme analisado anteriormente, ele previne estagnaes, estimula interesse e curiosidade, o meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no qual chegam s solues, a raiz da mudana, pessoal e social. O conflito frequentemente parte do processo de testar e de avaliar algum e, enquanto tal, pode ser altamente agradvel, na medida em que se experimenta o prazer do uso completo e pleno da sua capacidade. De mais a

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mais, o conflito demarca grupos e, dessa forma, ajuda a estabelecer uma identidade coletiva e individual; o conflito externo geralmente fomenta coeso interna (DEUTSCH, 2004, p. 34). Tambm importante distinguir entre conflitos destrutivos e construtivos. Um conflito tem consequncias destrutivas se seus participantes esto insatisfeitos com as concluses e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Similarmente, um conflito tem consequncias produtivas se todos os participantes esto satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido o conflito, ganharam. Tambm, na maioria das vezes, um conflito cujos efeitos so satisfatrios para todos os participantes ser mais construtivo do que um que seja satisfatrio para uns e insatisfatrio para outros. Mas como evitar que o conflito seja destrutivo? Deutsch (2004, p. 41) responde dizendo que o ponto no como eliminar ou prevenir o conflito, mas, em vez disso, como faz-lo ser produtivo. No devemos lidar com situaes de conflito puro em que uma parte inevitavelmente perde o que a outra ganha. O interesse aqui se d sobre conflitos em que haja uma mistura de interesses cooperativos e competitivos, em que uma variedade de resultados possvel: perda mtua, ganho para um e perda para outro, e ganho mtuo. Assim, o aspecto central e importante investigar as condies sob as quais os participantes iro desenvolver um relacionamento cooperativo ou competitivo em uma situao que permita o desenvolvimento de ambos. Nesse sentido, processos construtivos e destrutivos de resoluo de conflitos possuem alguns aspectos diferenciados e que sero analisados, luz da teoria do conflito de Deutsch:

1. Comunicao a) Um processo cooperativo caracterizado por uma comunicao aberta e honesta de informaes relevantes entre os participantes. Cada um interessado em informar e ser informado pelo outro. b) Um processo competitivo caracterizado tanto pela escassez de comunicao como pela comunicao desencaminhada. Somado obteno de tal informao, cada parte est interessada em prover informaes erradas ou desanimadoras para a outra.

2. Percepo a) Um processo cooperativo tende a aumentar a sensibilidade, a similaridade e interesses comuns enquanto minimiza a salincia das diferenas. Isso estimula uma convergncia e conformidade de crenas e valores. b) Um processo competitivo tende a aumentar a sensibilidade, as diferenas e ameaas enquanto minimiza a percepo das similaridades. Isso estimula o sentimento de completa oposio: Voc mau; eu sou bom. Parece provvel que a competio produz um forte vis no sentido de perceber mal as aes neutras ou conciliatrias do outro como malevolentemente motivadas ao invs da tendncia

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trazida pela cooperao de se enxergar as aes do outro como benevolentemente intencionadas.

3. Atitudes para com o outro a) Um processo cooperativo conduz a uma atitude amigvel e confiante, e isso aumenta a inclinao a responder beneficamente s necessidades e aos pedidos do outro. b) Um processo competitivo leva a uma atitude suspeitosa e hostil, e isso aumenta a prontido para tirar partido das necessidades do outro e responder negativamente aos seus pedidos.

4. Orientao de tarefas a) Um processo cooperativo habilita os participantes a abordarem o problema mutuamente reconhecido de forma a utilizar seus talentos especiais e a capacit-los a se substiturem um pelo outro no seu trabalho conjunto, reduzindo a duplicao do esforo. O aumento de poder e de recursos mtuos torna-se um objetivo. Isso conduz definio de interesses conflitantes como um problema mtuo a ser resolvido por esforo colaborativo. Facilita-se o reconhecimento da legitimidade dos interesses do outro e da necessidade de se procurar uma soluo que responda aos anseios de todos. Isso tende a limitar, em vez de expandir, o escopo dos interesses em conflito. Tentativas de influenciar o outro tendem a limitar-se a processos de persuaso. b) Um processo competitivo estimula a viso de que a soluo de um conflito pode apenas ser uma imposio de um lado sobre o outro. O crescimento do poder de um e a minimizao da legitimidade dos interesses do outro lado na situao tornam-se objetivos. Isso enseja a expanso do escopo de questes em conflito, de maneira que o conflito torna-se um assunto de princpio geral e no mais confinado a uma questo particular em um determinado tempo e espao. Esse crescimento do conflito aumenta sua significncia motivadora para os participantes e intensifica seu envolvimento emocional nele; esses fatores, por sua vez, podem tornar uma derrota limitada menos aceita ou mais humilhante que o desastre mtuo poderia ser. Duplicao do esforo, de sorte que os competidores tornem-se imagens espelhadas um do outro, mais provvel do que a diviso do esforo. Processos coercitivos tendem a ser empregados na tentativa de influenciar o outro. Este o esboo de alguns aspectos dos processos competitivo e cooperativo elaborado por Deutsch (2004, p. 51), no qual segundo ele mesmo sugere que cada processo tende a ser autoconfirmativo, de forma que a experincia de cooperao ir induzir a um espiral benigno de aumento da cooperao, enquanto a competio induzir a um vicioso espiral de intensificao da competio. Isso verdade at certo ponto, mas h limites que geralmente operam para limitar o desencadeamento de ambos os processos. Um desses limites vem do fato de que uma pessoa ou um grupo est frequentemente envolvido em diversas situaes e relacionamentos

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simultaneamente e seus outros envolvimentos e relacionamentos habitualmente previnem ou contm o que pode ser chamado de uma obsessiva intensificao de qualquer relacionamento em particular.

6 O ANDAMENTO DO CONFLITO DESTRUTIVO O conflito destrutivo se caracteriza por uma tendncia expanso e intensificao. Em consequncia, o conflito se torna independente de suas causas iniciais e tem grande possibilidade de continuar aps elas terem se tornado irrelevantes ou esquecidas. Paralelamente ocorre um aumento da confiana em uma estratgia de poder centrada em tticas de ameaa, coero e fraude. Correspondentemente, h o afastamento de uma estratgia de persuaso e das tticas de mediao, de minimizao de diferenas e de aprimoramento do entendimento mtuo e da boavontade. Assim, podem ser relacionados como as principais particularidades dos processos competitivos que tendem a perpetuar e a intensificar o conflito: 1. Comunicao pobre, deficitria e no confiante entre as partes conflitantes. 2. O primeiro fator estimula a viso de que a soluo do conflito pode apenas ser imposta por um ou outro lado por meio de fora superior, fraude ou esperteza. 3. Essa percepo leva a uma atitude hostil que aumenta a sensibilidade com relao s diferenas e ameaas enquanto minimiza a percepo de similaridades. Um conflito destrutivo tambm se caracteriza por maus julgamentos e por percepes equivocadas, uma vez que a percepo de qualquer ato determinada tanto pela nossa viso do ato em si, como pela nossa viso do contexto no qual o ato ocorre. Os contextos dos atos sociais so frequentemente no percebidos de imediato e geralmente no so bvios. Na medida em que as situaes presentes e as experincias passadas de quem age e de quem percebe so diferentes, no surpresa que os dois indivduos interpretem o mesmo ato de maneira bastante diferente. Da mesma forma, possvel perceber que as pessoas tendem a agir em conformidade com suas crenas; o contrrio tambm vislumbrado, isto , as pessoas tendem a construir suas crenas e atitudes de acordo com suas aes. Essa presso por autoconsistncia poder ser a causa de um envolvimento inconsciente no conflito e da sua consequente intensificao, uma vez que as aes de cada indivduo precisam ser justificadas para ele mesmo e para os outros.

7 O ANDAMENTO DO CONFLITO PRODUTIVO Partindo do procedimento verificado nos conflitos destrutivos possvel traar um paralelo comparando-o com o andamento de um conflito produtivo. Os

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conflitos produtivos, ou seja, aqueles que oferecem possibilidades de crescimento evitando a estagnao social e do qual os conflitantes saem com ndice de satisfao considervel, so aqueles nos quais se verifica um pensamento criativo. Esse pensamento criativo nasce de um processo que consiste em vrias fases que so descritas de maneira diferente por vrios autores. Apesar de existirem divergncias na caracterizao das fases, existe consenso na sugesto de uma sequncia que abrange: (1) um primeiro momento que permite o reconhecimento de um problema que seja suficientemente estimulante para motivar esforos em ser resolvido; (2) posteriormente ocorre um perodo de esforo concentrado para resolver o problema por meio de aes rotineiras, prontamente disponveis ou habituais; (3) depois uma experincia de frustrao, tenso e desconforto que se segue falha de tais processos de resoluo de problemas e leva a um desvio temporrio em relao a ele; (4) na sequncia ocorre a percepo do problema de uma perspectiva diferente e sua reformulao de modo que permita novas orientaes para o surgimento de uma resposta; (5) adiante ocorre o aparecimento de uma tentativa de soluo em um momento de perspiccia, frequentemente acompanhado de uma sensao de alegria; (6) surge, ento, a elaborao da soluo e seu teste de realidade; e finalmente (7) a comunicao da soluo queles que tm interesse na mesma. Nesse contexto, a motivao ideal a insatisfao das coisas no estado no qual elas se encontram e a liberdade, combinada com a confiana de enfrentar o ambiente sem medo excessivo aliada capacidade de persistir ainda que existam obstculos. Essa uma das funes do conflito: gerar a motivao para resolver o problema. Assim, os solucionadores criativos de conflitos possuem como caractersticas: inteligncia, disposio para viver diversas experincias, um interesse por ideias, gosto pelo novo e complexo, receptividade a metforas e analogias, grande capacidade de fazer associaes remotas, independncia de julgamento e a habilidade de jogar com ideias (DEUTSCH, 2004, p. 62). Por conseguinte, a resoluo cooperativa de problemas um dos resultados de conflitos construtivos e nasce de um contexto cooperativo que depende da interao entre os conflitantes e dos fatores sociais, culturais, temporais, econmicos e emocionais. Nesse contexto cooperativo o conflito visto como um problema comum, mais um problema que precisa ser resolvido. Alm dos componentes gerais lanados anteriormente existem fatores especficos que, conforme Deutsch (2004, p. 68 e seguintes), afetam o andamento do conflito e podem significar um resultado positivo ou no, uma relao de cooperao ou de competio, construtiva ou destrutiva: a) o processo por meio do qual o conflito tratado; b) relacionamento prvio entre as partes; c) a natureza do conflito; d) o tamanho do conflito; e) rigidez e centralidade das questes; g) o nmero e a interdependncia das questes; h) consenso na importncia de diferentes questes; i) conscincia das questes; j) caractersticas das partes em conflito; k) terceiros; l) a regulamentao do conflito. Nestes termos, na regulamentao do conflito, conforme Dahrendorf (1991, p. 226), preciso que se verifique:

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1) Ao menos que cada parte seja internamente coerente de maneira suficiente e estvel para agir como uma unidade organizada, de forma que as aes de seus componentes sejam controladas e unificadas em relao ao conflito, evidente que a regulamentao no pode ser efetivamente desenvolvida ou mantida. 2) Em segundo lugar, cada parte de um conflito deve querer reconhecer a legitimidade da outra e comprometer-se a aceitar o resultado do conflito regulamentado, mesmo que seja considerado desfavorvel ao seu interesse. 3) Terceiro, deve ser notado que os conflitos que so regulamentados pouco provavelmente sero sem precedentes. 4) Finalmente, e talvez o mais importante, a regulamentao do conflito est mais propensa a ser desenvolvida quando ambos os lados de um conflito so partes de uma mesma comunidade. Porm, para que o conflito seja regulamentado e essa regulamentao efetivamente funcione como meio facilitador na sua resoluo preciso que essas regras sejam claras, certas, consistentes e conhecidas, e, principalmente, que sejam aceitas por todos os envolvidos. Tambm se faz necessrio que as violaes a tais regras sejam rapidamente conhecidas por outras pessoas significativas, que haja aprovao social relevante para a adeso e desaprovao social movida pela violao das mesmas. O passado deve testemunhar as vantagens da aprovao dessas regras, e no futuro deve existir previso de possibilidade de empreg-las.

8 CONCLUSO As interaes humanas se do de infinitas maneiras, quer seja no contato entre pessoas, numa troca de olhares, num cumprimento, quer seja num dilogo que se desenvolva e resulte numa relao mais ntima. Mas possvel afirmar que cada uma delas pode desencadear um conflito18, pois no momento em que algo no der perfeitamente certo para alguma das partes, a semente da discrdia plantada. Esta permanecer em forma de conflito latente at que outra atitude que no atenda aos papis sociais desencadeie no conflito propriamente dito (emergente), por fim, espera-se o devido comprometimento e a busca por soluo (manifesto). O conflito no , necessariamente, algo negativo. A partir da anlise de fatores que o desencadearam possvel encontrar muitas respostas que auxiliem na resoluo do problema. A oposio de ideias pode gerar grande sabedoria. Porm, mesmo podendo o conflito se tornar algo positivo existem certas precaues que podem ser tomadas, por exemplo: adotar um sistema de vida saudvel, procurar manter o equilbrio nas atividades cotidianas, possuir uma atitude positiva e serena em relao vida, valorizar a opinio alheia e tentar encarar uma mudana negativa como um sistema de superao de dificuldades (VINYAMATA, 2005, p. 23). Se, contudo, o conflito for inevitvel e venha ocorrer, devemos ter alternativas para trat-lo.
18 ... a oposio um elemento prprio da relao; est intrinsecamente entrelaada com os outros motivos da existncia da relao (SIMMEL, 1983, p. 127).

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A mediao se mostra eficaz para o tratamento de muitos tipos de litgios. Por outro lado, no adequada para tratar todos os tipos de conflitos existentes. Nela ocorre o tratamento de disputas em relaes preexistentes, que precisam ser mantidas, por isso que se procura restabelecer a comunicao entre os litigantes. A utilizao de meios alternativos de composio de conflitos uma tendncia mundial que no estimulada somente em virtude das crises da justia, mas tambm porque faz parte da evoluo da sociedade, que se faz por meio da participao e da solidariedade, pela busca do consenso. A mediao uma estratgia para despolarizar a comunicao. Procura-se o meio19 termo, ou seja, uma mdia, um ponto de acordo. Retomando a lenda de Homero podemos ainda fazer uma ltima anlise. Por que ser que Zeus designou um humano para encerrar a disputa? Pris foi o escolhido, pois era um indivduo sem poderes divinos e por ser assim, passvel de erro. Todos somos seres humanos e, por assim ser, passveis de errar. muita responsabilidade para uma pessoa (juiz ser humano) decidir o rumo da vida de outras, por isso a mediao surge como alternativa, para que cada um se responsabilize pelas suas escolhas, sem culpar os outros por suas batalhas derrotadas. Os conflitantes insatisfeitos com as concluses sentem que perderam, nesse caso os conflitos so chamados de destrutivos. Por outro lado, existem os construtivos, que so aqueles nos quais todos saem com a sensao de satisfao e percebem que seus anseios foram atendidos. Esse processo gerador de ganhadores, e ocorre devido comunicao aberta e honesta, tambm provoca a minimizao das diferenas entre os participantes. J no caso de um processo competitivo, tem-se a escassez da comunicao, bem como, a polarizao dos sentimentos com relao ao outro. Alm disso, o conflito destrutivo no gera crescimento, muito pelo contrrio, pode acarretar uma estagnao social. A falta de comunicao pode resultar em maus julgamentos e percepes equivocadas do outro. Pois, os indivduos percebem a mesma atitude de maneiras diferentes, cada um interpreta como considera melhor ou mais vantajoso. Paralelamente tem-se o conflito com resultados produtivos, que, por sua vez, facilitador da evoluo social. Atravs da utilizao de pensamentos criativos, provocadores de motivao, se pode chegar a uma resposta. Ou seja, em um contexto de cooperao entre os envolvidos, nasce o conflito construtivo. Essa noo da palavra conflito deve ser multiplicada, para que a sociedade atinja uma conscincia colaborativa em relao s diferenas de opinio. E assim, por meio de uma cultura vinda do consenso espera-se tornar a vida em sociedade uma experincia mais enriquecedora.

19 O termo mediao procede do latim mediare, que significa mediar, intervir, dividir ao meio. Derivada da palavra mediare tambm a expresso mediatione e toda uma srie de outras palavras. (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 147).

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CAPTULO III O CONFLITO E OS MEIOS DE SOLUO: REFLEXES SOBRE MEDIAO E CONCILIAO1


Luzia Klunk2 1 INTRODUO Com o passar dos tempos e a evoluo da organizao da sociedade, os conflitos foram sendo resolvidos de diferentes maneiras, conforme a forma que melhor aprouve aos cidados em cada poca. Com efeito, inicialmente no existia uma organizao estatal e o mais forte vencia atravs da fora. Aps, com a institucionalizao do Estado, surge a forma hierarquizada de soluo de conflito. Ou seja, foi entregue ao Estado o poder de solucionar o litgio. Ocorre que, atualmente o Estado no d conta da demanda crescente da sociedade. A crtica atuao do estado na soluo de conflitos se deve ao fato do excesso de burocratizao dos servios, morosidade, custos elevados e m qualidade da prestao jurisdicional, frente a demandas contemporneas produzidas por uma sociedade que avana tecnologicamente. Assim, diante da ineficincia e insuficincia do aparato estatal, criam-se mecanismos alternativos para a soluo de conflitos. A atual busca dos meios alternativos para soluo de conflitos considera que o meio mais autntico e genuno de soluo de conflitos a autocomposio, pois emana da prpria natureza humana o querer-viver-em-paz. Dessa forma, vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Na autocomposio, os envolvidos revelam os problemas que os envolvem, sem a preocupao de fixar posies especficas, mas sim o interesse genuno de cada um. A revelao dos problemas e dificuldades dos envolvidos, bem como a orientao em torno dos interesses subjacentes, leva a tomada de decises dando um consentimento informado (ainda quando decidam no entrar em acordo). Para
1 Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Graduada em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC); especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pelo Programa de Ps-Graduao da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e viceliderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Advogada.

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O conflito e os meios de soluo: reflexes sobre mediao e conciliao

uma mediao e uma conciliao exitosa, faz-se mister estar motivado a participar, fazer-se responsvel por si mesmo, estar disposto a discordar e estar disposto a concordar. Para isso, as partes devem conhecer os mtodos e finalidades da autocomposio, bem como os traos distintos entre a conciliao e a mediao. Portanto, torna-se fundamental o esclarecimento s partes, aos agentes e a todos os cidados acerca dos benefcios da conciliao e da mediao, alm das polticas pblicas de incentivo. Considerando essas premissas, observa-se que organismos e instituio esto desenvolvendo campanhas e projetos de conscientizao, estmulo, incentivo e esclarecimento acerca dos meios alternativos de soluo de conflitos. Resta claro que a conciliao e a mediao apresentam grandes vantagens, por proporcionar a soluo de relacionamento e no somente do problema emergente. A partir disso, traa-se um comparativo sobre os conceitos de mediao e conciliao, atuais meios de soluo de conflitos alternativos, rpidos e eficazes, bem como sobre as atividades e posturas dos mediadores e conciliadores, finalizando com um apanhado acerca da necessria poltica de incentivo autocomposio.

2 O CONFLITO E OS MEIOS DE SOLUO Muito antes do surgimento do Estado, os conflitos interpessoais eram resolvidos por intermdio da autotutela, em que vigia o aforismo da lei do mais forte. Com o advento da organizao social corporificada no Estado, passou-se da justia privada para a justia pblica: o Estado, j suficientemente fortalecido, impe-se sobre os particulares, dando a sua soluo para os conflitos. Dessa forma, est inserido no papel do Estado o dever de distribuir a justia e aplicar o direito. Porm, verifica-se uma desatualizao do sistema jurdico processual e uma profunda ineficincia e insuficincia do aparato estatal (MORAIS, 1999, p. 105). A tutela jurisdicional um meio heterocompositivo de soluo de conflitos, em que a soluo do conflito imposta por um terceiro imparcial. O terceiro substitui as partes em litgio, aplicando coercitivamente a soluo, pondo fim ao conflito que lhe apresentado por elas (CALMON, 2008, p. 38)3. Ocorre que, esta deciso impositiva e que leva tempo demasiado para ser posta, muitas vezes no cumprida pelas partes, no alcanando o objetivo da propositura da ao. Por isso, nos dias atuais, tem se intensificado as crticas justia estatal, apontando para um crescente movimento de fortalecimento da justia privada, buscando a criao de mecanismos alternativos para a soluo de conflitos (LEITE,
3 Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 125): Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado.

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2008, p. 17-18). Portanto, ao longo dos anos, ocorreram transformaes profundas na sociedade. Para Morais (1999, p. 106),

Vivemos, por isso, um momento de desacomodao interna, onde h um aumento extenso e intenso de reivindicaes de acesso Justia, quantitativamente e qualitativamente falando, em contraposio a instrumentos jurisdicionais notoriamente insuficientes e ineficientes para atender e satisfazer subjetiva e objetivamente o conjunto de demandas que lhe so propostas.

Conforme Spengler (2010, p. 25),

Atualmente, a tarefa de dizer o Direito encontra limites na precariedade da jurisdio moderna, incapaz de responder s demandas contemporneas produzidas por uma sociedade que avana tecnologicamente, permitindo o aumento da explorao econmica, caracterizada pela capacidade de produzir riscos sociais e pela incapacidade de oferecer-lhes respostas a partir dos parmetros tradicionais.

Spengler (2010, p. 39) ainda aponta que a desregulao estatal, a lentido em dar respostas a demandas cada vez mais rpidas, a incapacidade do Estado em ocupar seu espao, d margem ao surgimento do Direito inoficial e do Direito marginal, enfim, ao descolamento entre a legislao posta e a realidade social. Portanto, os cidados, que no podem esperar pela morosa resposta estatal, so amparados por foras inoficiais de soluo do conflito. Para a autora, o Direito marginal surge como uma fora perversa, pois o conflito resolvido por lideranas que atuam na criminalidade e contra os princpios constitucionais, ticos e morais. Assim, a ausncia do poder estatal d margem participao de lideranas malintencionadas na soluo de conflitos em determinados grupos. Ou seja, a ausncia estatal trouxe a criao do Direito Inoficial, tendo como lideranas os representantes de grupos, ora voltados para a soluo de conflitos atravs da criminalidade (o Direito marginal, verificado nos presdios, determinadas favelas), ora atendendo as demandas sociais seguindo princpios ticos e morais (mediao comunitria, etc.). Por isso, embora os instrumentos jurisdicionais sejam notoriamente insuficientes e ineficientes para atender as demandas, no se pode eliminar uma organizao e um centro de poder para reger as relaes. Por essa razo, h de se atender s garantias estabelecidas na Constituio Federal e, para atend-las, deve-se criar um instituto estruturado em atos complexos, com ampla possibilidade de participao de todos os juridicamente interessados.

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Porm, no pode ser uma pesada estrutura, capaz de manter longa a relao jurdico-processual, como ocorre atualmente. A soluo estaria em criar mtodos regulamentados e alternativos de soluo de conflitos, com maior participao da sociedade. Dessa forma, objetivo da sociedade atingir a pacificao contnua, evitando, eliminando ou resolvendo o maior nmero possvel de conflitos. Segundo Calmon (2008, p. 48),

evidente que todos procuram uma sada para a denominada crise do judicirio, que j ultrapassou os limites do tolervel e tem provocado srios danos sociais, sobretudo se forem observados em conjunto os reflexos na rea cvel e criminal.

Lorentz (2002, p. 22) descreve trs ondas renovatrias da atual fase processual de acesso justia: a) ampliao da assistncia judiciria aos necessitados; b) interesses metaindividuais (coletivos e difusos); e c) o modo de ser do processo, tentando simplific-lo, racionaliz-lo, aumentar a conciliao, equidade, de modo a ter uma Justia acessvel e participativa. Percebe-se a importncia e a necessidade de ampliao do acesso ao judicirio de todas as pessoas, da participao efetiva da coletividade, da simplificao e efetividade na soluo de conflitos. Dessa forma, a crise do Judicirio, refletida na m qualidade da prestao jurisdicional, burocracia excessiva do Judicirio, complexidade do direito processual, falta de recursos financeiros dos demandantes, falta de informao dos cidados acerca dos seus direitos, dificuldades de se lidar com direitos difusos, fator tempo, j que normalmente os processos so lentos, leva a utilizao de meios alternativos para soluo de conflitos. Importante frisar que o art. 5 da CF assegura a razovel durao do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitao4.
4 O Princpio da celeridade muito utilizado nas decises judiciais. Vejamos a jurisprudncia do STF: Habeas corpus. Processual penal. Priso preventiva. Impetrao contra deciso monocrtica que, em habeas corpus requerido ao STJ, indeferiu a liminar. No ocorrncia de flagrante constrangimento ilegal. Aplicao da Smula 691. Writ no conhecido. Celeridade no julgamento. CF, art. 5, inciso LXXVIII. Demora no imputvel defesa. Excesso de prazo configurado. Ordem concedida de ofcio. 1. Em princpio, no compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra deciso de relator que, em habeas corpus requerido ao Tribunal Superior, indefere liminar se o caso no de flagrante constrangimento ilegal. Precedentes. 2. A Constituio Federal determina, em seu artigo 5, inciso LXXVIII, que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 3. O Supremo Tribunal Federal entende que a aferio de eventual excesso de prazo de se dar em cada caso concreto, atento o julgador s peculiaridades do processo em que estiver oficiando. 4. No caso, a custdia instrumental do paciente j beira 2 (dois) anos, sem que o processo tenha retomado sua marcha validamente. Prazo alongado que no de ser debitado decisivamente defesa. 5. A gravidade da increpao no obsta o direito subjetivo razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da CF). 6. Writ no conhecido. Ordem concedida, porm, de ofcio. (HC

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Assim, o avano tecnolgico da sociedade e a exigncia de rapidez da resoluo das demandas refletem na atual busca dos meios alternativos para soluo de conflitos, em que se considera que o meio mais autntico e genuno a autocomposio, pois emana da prpria natureza humana o querer-viver-em-paz. Para Calmon (2008, p. 6),

a busca do consenso quase sempre o primeiro passo adotado por pessoas naturais e jurdicas, antes de partirem para a soluo heterocompositiva, normalmente mais cara e complexa. O dilogo informal intrnseco natureza humana, mas h muitas oportunidades em que a impossibilidade ou o desgaste da relao to acentuado que o dilogo no logra sequer ser iniciado e, ainda que os primeiros contatos sejam realizados, nem sempre se chega ao acordo.

Ou seja, o desgaste natural de uma relao que traz um conflito, muitas vezes impossibilita a iniciao de um dilogo. A partir disso, surgem mecanismos apropriados que visam obteno da autocomposio. Com o objetivo de incentivar, auxiliar e facilitar o dilogo, visando ao escopo maior de chegar ao consenso, criamse mecanismos com a colaborao de um terceiro imparcial. Calmon (2008, p. 6-7) refere que

os mecanismos para obteno de autocomposio no se constituem em um negcio jurdico, mas em um simples ato (ainda que complexo) que pode ter consenquencias jurdicas. Da seu estudo ser multidisciplinar, envolvendo reas no jurdicas.

Assim, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. A mediao, portanto, pode organizar as relaes sociais, auxiliando os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a dependncia de um terceiro (juiz), possibilitando o entendimento mtuo e o consenso. Dessa forma, a mediao apresenta inmeras vantagens, como a rapidez, confidencialidade, menores custos, grande possibilidade de xito e qualidade da deciso acordada. Nesse sentido Morais (1999, p. 108) refere que esses meios alternativos

104667, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, PROCESSO ELETRNICO DJe-040 DIVULG 28-02-2011 PUBLIC 01-03-2011) Agravo Regimental. Deciso do presidente do Tribunal a quo para que o agravo de instrumento tenha processamento nos prprios autos. Ofensa ao devido processo legal. Alegao de que o recurso deve ser formado por instrumento devidamente instrudo com cpia de todas as peas necessrias. Retorno origem para tal fim. Excessivo formalismo. Dispensa. Princpios da economia e da celeridade processual. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 467070 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-04 PP-00852) Percebe-se que a aplicao do princpio na maioria das vezes ocorre quando j decorrido um grande lapso temporal, o que mais um exemplo de ineficincia do poder judicirio.

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prezam pela confidncia, pois os procedimentos, diferentemente dos judiciais, no so pblicos, mas secretos. Informalidade, pois os poucos procedimentos existentes revestem-se de escasso formalismo. Flexibilidade, j que as solues no se encontram predispostas em lei, e h a faculdade de se fazer justia em cada caso pelas suas peculiaridades. Economia que, embora diversos, em comparao aos custos de se litigar dentro do sistema formal, apresentam-se reduzidos. Justia nas decises, j que a resoluo da pendenga se d de forma adaptada ao que as partes almejam. E apresentam-se promissores tendo em vista as experincias satisfatrias dos pases que j os implementaram.

Percebe-se, ento, que a maioria dos conflitos decorre da ausncia de dilogo entre as partes. A imposio de uma deciso pode no ser a melhor forma de pacificao entre as partes e tampouco o meio mais eficaz de cumprimento da sentena final. Portanto, diante de enorme gama de aes decorrentes de conflitos que no puderam ser resolvidos na esfera extrajudicial, porque a relao restou desgastada, a mediao e a conciliao surgem como mecanismos a permitir o dilogo entre as partes para se chegar ao consenso, bem como com maior rapidez na resposta a demanda, frente ineficincia e insuficincia do aparato estatal.

3 MEDIAO E CONCILIAO Diante desse novo aparato de projetos de lei tramitando e estudos acerca das formas alternativas de soluo de conflitos, frente desatualizao do sistema jurdico processual atual, surge a mediao e a conciliao e a necessria distino desses conceitos. Tm-se a mediao e a conciliao como formas diversas de interferncia de um terceiro para a soluo da demanda. Conforme Morais (1999, p. 145), atravs do instituto da mediao,

busca-se solucionar conflitos mediante a atuao de um terceiro desinteressado e neutro. Este terceiro denomina-se mediador e exerce uma funo como que de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porm, cabe s partes constituir suas respostas.

Para Calmon (2008, p. 119),

Mediao a interveno de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de deciso, para ajudar os envolvidos em um conflito

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a alcanar voluntariamente uma soluo mutuamente aceitvel. A mediao se faz mediante um procedimento voluntrio e confidencial, estabelecido em mtodo prprio, informal, porm coordenado. Para que haja mediao as partes devem negociar. Portanto, ou a mediao interfere em uma negociao sem perspectiva de resultado positivo, ou interfere em uma disputa sem dilogo com vistas a proporcionar o incio de uma negociao profcua. simples interferncia para auxiliar, facilitar e/ou incentivar a autocomposio denomina-se mediao.

Silva (2008, p. 25), por sua vez, refere que

O objetivo da mediao a responsabilizao dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos durveis. O trunfo da mediao a restaurao do dilogo e da comunicao, alcanando sua pacificao duradoura. No instituto jurdico, mas simplesmente tcnica de soluo alternativa de conflitos.

Portanto, a mediao o meio de soluo de conflitos pelo qual um terceiro apresenta ferramentas e tcnicas de comunicao para as partes chegarem ao consenso. A conciliao, por sua vez, a tcnica na qual o conciliador pode apresentar propostas de acordo, ou seja, na conciliao, o conciliador sugere, interfere, aconselha, e na mediao, o mediador facilita a comunicao sem induzir as partes ao acordo (SPENGLER, 2010, p. 36). Conforme Silva (2008, p. 26),

A conciliao tem suas prprias caractersticas onde, alm de administrao do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possvel acordo, aps uma criteriosa avaliao das vantagens e desvantagens que tal proposio traria s partes.

Saback (2009, p. 2) conceitua conciliao, assim como elucida no que constituem suas atividades:

A conciliao constitui forma de heterocomposio, com interveno de um terceiro conciliador, junto aos litigantes, com o intuito de levlos autocomposio. [...] As atividades conciliatrias constituem um inteligente trabalho de negociao em que o conciliador se pe na condio de intermediador das propostas visando obteno de

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consenso entre os litigantes, atravs de mtuas deliberaes acerca do direito material que entendem possuir.

Segundo Calmon (2008, p. 142), a conciliao a

atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a se autocomporem, adotando, porm, metodologia que permite a apresentao de proposio por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocbulo exclusivamente quando esta atividade praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faa parte da estrutura judiciria especificamente destinada a este fim.

Assim, a conciliao atividade controlada pelo Judicirio (juiz) e na qual o conciliador, alm de facilitar o dilogo entre as partes e incentivar que cheguem ao consenso, tambm apresenta sua sugesto de proposta de acordo. A conciliao tem por escopo a s soluo do conflito que concretamente apresentado nas peties das partes. Portanto, embora os dois institutos tenham por finalidade a autocomposio, eles diferenciam-se em muitos aspectos. Conforme Calmon (2008, p. 144),

a principal distino entre os dois mecanismos no reside em seus dirigentes, mas sim no mtodo adotado: enquanto o conciliador manifesta sua opinio sobre a soluo justa para o conflito e prope os termos do acordo, o mediador atua com um mtodo estruturado em etapas sequenciais, conduzindo a negociao entre as partes, dirigindo o procedimento, mas abstendo-se de assessorar, aconselhar, emitir opinio e de propor frmulas de acordo.

De acordo com Almeida (2009, p. 95),


a mediao prope uma mudana paradigmtica no contexto da resoluo de conflitos: sentar-se mesa de negociaes para trabalhar arduamente no atendimento das demandas de todos os envolvidos no desacordo. Na conciliao, as partes sentam-se mesa em busca, exclusivamente, do atendimento de suas demandas pessoais [...] As pessoas envolvidas nas mesas de mediao so convidadas, antes mesmo do incio do processo (pr-mediao), a trabalharem em busca de satisfao e benefcio mtuo.

E, ainda, segundo Morais (2010, p. 18),

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Esta [a conciliao] se mostra como uma tentativa de chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. J a mediao se apresenta como um procedimento em que no h adversrios, em que um terceiro ajuda as partes a construrem um resultado mutuamente aceitvel, a partir de um esforo estruturado que visa facilitar a comunicao entre os envolvidos.

Dessa forma, as principais distines entre a conciliao e a mediao esto na forma e ambiente de realizao, ou seja, enquanto que a mediao ato realizado fora do mbito do judicirio, na qual o mediador apenas facilita a comunicao entre as partes, dita regras de organizao para a elaborao do acordo pelas partes, a conciliao realizada com fiscalizao e controle de um juiz e tem como mtodo a participao mais efetiva desse terceiro na proposta de soluo. Assim, ambas tem como fito resolver pendncias, todavia, diferenciam-se. Mas a diferena fundamental entre conciliao e mediao reside no contedo de cada instituto. Segundo Spengler (2010, p. 36-37).

Na conciliao, o objetivo o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversrias, devem chegar a um acordo para evitar o processo judicial ou para nele pr um ponto final, e porventura ele j existe. Na conciliao, se resolve o conflito exposto pelas partes em analis-lo com profundidade. Muitas vezes, a interveno do conciliador ocorre no sentido de forar o acordo. A conciliao se apresenta, assim, como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acordo neutro, que conta com a participao de um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e desestruturada para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. Diferencia-se, pois, a mediao da conciliao pelo fato de que na segunda o tratamento dos conflitos superficial, encontrando-se um resultado muitas vezes parcialmente satisfatrio. J na primeira, existindo acordo, esse apresenta total satisfao dos mediados. A mediao, como tica da alteridade, reivindica a recuperao do respeito e do reconhecimento da integridade e da totalidade de todos os espaos de privacidade do outro. Isto , um respeito absoluto pelo espao do outro, e uma tica que repudia o mnimo de movimento invasor. radicalmente no invasora, no dominadora, no aceitando dominao sequer nos mnimos gestos. As pessoas esto to impregnadas do esprito e da lgica da dominao que terminam, at sem saber, sendo absolutamente invasoras do espao alheio.

Portanto, faz-se a crtica conciliao no sentido de que o conciliador, por poder sugerir uma proposta de acordo, muitas vezes pressiona as partes forando um

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acordo com o objetivo de desafogar o Judicirio, e analisando a demanda de forma superficial, j que no parte, possibilitando inclusive que se realize a conciliao parcialmente. A mediao, por sua vez, permite que as partes restabeleam o dilogo e se entendam se isso for possvel. Dessa forma, quando as partes por conta prpria decidem o que melhor para o restabelecimento da paz e da boa relao entre elas, a deciso torna-se muito mais eficaz. Embora essa crtica conciliao quando comparada mediao, ambos os meios de soluo de conflitos permitem que a demanda seja resolvida com mais rapidez, menos custos e maior efetividade no cumprimento do acordo. Portanto, os dois institutos tm apresentado resultados animadores para as partes, motivo pelo qual esto sendo a alternativa que se mostra mais vivel atualmente. Diante do exposto, pode-se concluir que a mediao e a conciliao so meios de soluo de conflitos mais autnticos e genunos, pois utilizam-se da autocomposio, diferenciando-se na forma e mtodo, sobretudo na conduta dos mediadores e conciliadores, o que trata-se a seguir.

4 A FUNO DO MEDIADOR E DO CONCILIADOR A mediao o meio de soluo de conflitos pelo qual um terceiro apresenta ferramentas e tcnicas de comunicao para as partes chegarem ao consenso. A conciliao, por sua vez, a tcnica na qual o conciliador pode apresentar propostas de acordo. Portanto, torna-se necessrio a exata definio das condutas dos mediadores e dos conciliadores, para se preservar a diferenciao dos institutos. Segundo Calmon (2008, p. 123-124),
o papel do mediador o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questes, identificar e manejar sentimentos, gerar opes e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais. (..) papel do mediador ser facilitador, criador de canais de comunicao, tradutor e transmissor de informaes, reformulador, diferenciador de posio e interesses, criador de opes e agente da realidade.

J para Silva (2008, p. 25),

ele aproxima as partes, procura identificar os pontos controvertidos e facilitar o acordo, sem fazer sugestes. um ato privado que pode ter a participao dos advogados das partes.

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Lorentz (2002, p. 35), por sua vez, refere que

O mediador nunca impe sentenas, mas sim regras de comunicao, desvendando o conflito que se apresenta, na superfcie, para chegar at a sua parte oculta, que , na realidade, muito maior do que a visvel. S assim possvel alcanar os verdadeiros motivos de uma disputa, os reais interesses em jogo.

Portanto, a mediao uma tcnica de soluo de conflitos sem imposio de sentenas ou de laudos e com um profissional que auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preserv-los num acordo. Segundo Morais (1999, p. 153), o mediador,

utilizando-se da autoridade a ele conferida pelas partes, deve restabelecer a comunicao entre estas. Sua funo primordial de um facilitador, eis que deve proporcionar s partes as solues as condies necessrias para que alcancem a melhor soluo para seu conflito. funo tambm do mediador conduzir as negociaes.

Dessa forma, o mediador instrui as partes da forma mais conveniente a se portarem perante o curso do processo a fim de obterem a sua efetiva concretizao e o acordo final. Caber s partes exclusivamente a funo de preocuparem-se com a matria em discusso, pois o mediador responsabiliza-se pelo andamento das atividades. um facilitador do dilogo entre as partes, conduzindo-as a encontrarem o consenso. O mediador no tem poder legal para decidir, no necessariamente advogado, emprega a palavra para ajudar, pe em foco o presente e o futuro (no o passado), ajuda a solucionar e no impor a justia, no aconselha, no faz uso de autoridade (CALMON, 2008, p. 123-124). Diante disso, conclui-se que o mediador deve possuir uma srie de habilidades. Deve possuir facilidade de comunicao para se fazer claro quanto ao procedimento e aos objetivos da mediao, ser imparcial e ter competncia. consenso que compete ao mediador conhecer o direito material relativo ao mrito da questo em discusso (CALMON, 2008, p. 154). Nesse sentido, discute-se acerca da necessria habilitao do mediador como profissional com formao acadmica em bacharelado em Direito. Ocorre que, por vezes so os profissionais de outras reas que mais possuem o necessrio discernimento e facilidade de comunicao para conduo da mediao. Portanto, no haver de ser obrigatrio tal requisito, exigindo-se apenas certas qualificaes, treinamento e experincia em mediao. essencial que os mediadores nomeados possuam o treinamento e a experincia requisitados (CALMON, 2008, p. 160).

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As condutas do conciliador, por sua vez, tambm devem ser pautadas no dilogo e imparcialidade. Alm do mais, o conciliador sugere, interfere, aconselha. Conforme Jnior (2002, p. 119), para que o acordo possa ser alcanado necessrio que o conciliador possa promover a aproximao dele com as partes e destas entre si. Para ele (JNIOR, 2002, p. 119), ns, com nossa postura verbal e no verbal (tom de voz, forma de olhar, postura corporal), criamos um ambiente mais tenso ou mais tranquilo. Enfim, percebe-se que a conduta tanto dos mediadores como dos conciliadores deve ser de tranquilidade e harmonia, e que eles devem possuir treinamento e a experincia. Cabe a eles produzir um estado emocional calmo para proporcionar um ambiente de dilogo entre as partes. Salienta-se que os mediadores e conciliadores devem tornar claro s partes o procedimento e os objetivos da autocomposio, da mediao e da conciliao. Alm disso, fundamental polticas de incentivo autocomposio. A mudana de comportamento dos agentes da Justia, de todos os seus usurios, dos operadores do Direito e da sociedade depende da conscientizao e da cultura do entendimento e do dilogo.

5 POLTICAS PBLICAS DE INCENTIVO AUTOCOMPOSIO A mediao e conciliao apresentam inmeras vantagens, como a rapidez, confidencialidade, menores custos, grande possibilidade de xito e qualidade da deciso acordada. Alm disso, e para o sucesso desses mecanismos, so fundamentais os fatores polticos dos programas de mediao e conciliao, sobretudo no que diz respeito participao da sociedade nas decises importantes sobre os conflitos. Torna-se claro que, ao serem oferecidas diversas alternativas soluo dos conflitos, amplia-se a possibilidade de participao social no sistema de decises (CALMON, 2008, p. 125). Conforme Lorentz (2002, p. 30-31),
as reformas tanto processuais quanto judiciais jamais iro substituir as reformas polticas, sociais e econmicas, ou seja: tais problemas congnitos da sociedade escapam s estreitas questes do acesso Justia, pois so questes mais profundas. Assim, por maiores que sejam as reformas, no s judiciais, para melhoria do acesso justia, mas tambm extrajudiciais visando ao mesmo intento, estas so panaceias para solues de inmeros problemas polticos e econmicos da sociedade.

Atualmente verificam-se polticas de incentivo mediao pacfica j criada nos bairros e vilas (o Direito Inoficial, j referido, criado pela falta de alcance do Estado). O Estado, diante da constatao de que as formas alternativas, como a mediao e a

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conciliao, so mais eficazes e rpidas, agora busca aproximao com as medidas tomadas pelos cidados na resoluo de seus conflitos. Ainda, percebem-se movimentos de instituies polticas, sociais e universitrias na busca de novos mecanismos de resoluo das demandas. As organizaes esto angariando projetos para a soluo alternativa dos conflitos. A conciliao tem recebido grande destaque no meio jurdico, sendo objeto de recente campanha do Conselho Nacional de Justia sob o ttulo Conciliar legal5. O projeto tem como objetivo promover, atravs da cultura da conciliao, a mudana de comportamento dos cidados. uma campanha de conscientizao. Alm disso, desde 2007, o TRT da 4 Regio est engajado na Semana da Conciliao, movimento incentivado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) e realizado no ms de dezembro. A Justia do Trabalho gacha realiza, ainda, a Semana Regional da Conciliao. Milhares de audincias sero realizadas especificamente com vistas soluo conciliada dos processos. O objetivo do TRT da 4 Regio, com essa atividade, incentivar as prticas conciliatrias, proporcionando s partes envolvidas na ao trabalhista um espao qualificado que permite a construo de soluo efetiva e mais clere, evitando uma srie de possveis incidentes processuais e delongas6. Ainda, esto sendo desenvolvidos projetos universitrios acerca da mediao, como, por exemplo, o projeto de pesquisa intitulado Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz da Universidade de Santa Cruz do Sul, o qual busca a paz social atravs de outros meios de responder aos conflitos sociais que possam gerar celeridade e eficcia7.

Este movimento tem como objetivo promover, atravs da cultura da conciliao, a mudana de comportamento dos agentes da justia, de todos os seus usurios, dos operadores do Direito e da sociedade. Alm disso, pretende-se mudar comportamentos e induzir na sociedade a cultura de que um entendimento entre as partes sempre o melhor caminho para o encerramento de um conflito, trazendo inmeros benefcios para todos os envolvidos, com uma maior satisfao das pessoas envolvidas e diminuio do tempo na soluo dos conflitos (SILVA, 2008, p. 26). Disponvel em: <http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/ noticia/info/NoticiaWindow? cod=120903&action=2&destaque=false>. Acesso em: jul. 2011. MEDIAO DE CONFLITOS PARA UMA JUSTIA RPIDA E EFICAZ Coordenador(es): FABIANA MARION SPENGLER Resumo: O Poder Judicirio a instituio para a qual, tradicionalmente, os conflitantes se reportam para resolver seus conflitos. Porm, visvel a crise pela qual passa a jurisdio, uma crise de eficincia e de identidade. Crise que vai alm da falta de estrutura, de pessoal treinado para lidar com a conflituosidade atual e da lentido dos procedimentos. A crise da jurisdio atualmente tambm se d quando a qualidade e a eficcia das decises que, prolatadas pelo magistrado terceiro que diz o direito , nem sempre so exequveis e em outras oportunidades no tratam o conflito de forma adequada produzindo a paz do direito, mas no a afetiva pacificao social. Deste modo, se torna necessrio a busca por outros meios de responder aos conflitos sociais que possam gerar celeridade e eficcia. Para tanto que se prope investigar a construo de um modelo de tratamento de conflitos capaz de lidar com a atual complexidade, assentada e, ao mesmo tempo, voltada potencializao do consenso que possibilite sociedade a reapropriao do conflito no para neg-lo, uma vez que inerente aos homens, mas para responder a ele por meio de construes autnomas e consensuadas. Tais mecanismos podem ser judiciais e extrajudiciais, includos nesses ltimos algumas prticas de ADR (Alternative Dispute Resolution) como a mediao. Disponvel em: http://www.polo.unisc.br/ portal/pt/mestrado-e-doutorado-em-direito/projetos-de-pesquisa.html. Acesso em: jul. 2011.

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Ainda, a Casa de Mediao, iniciativa pioneira a ser instalada no Brasil, visa oferecer atendimento para mediao de conflitos junto comunidade, e, principalmente, democratizar o acesso justia. O projeto foi criado pela OAB/RS, por meio da sua Comisso de Mediao e Prticas Restaurativas (CEMPR), e foi viabilizado financeiramente a partir de convnio firmado com a Secretaria da Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia8. Portanto, so inmeros os esforos sociais na busca do acesso ao direito e justia, para tornar as demandas mais rapidamente resolvidas e com respostas mais efetivas e concretas. A iniciativa dos rgos e instituies fundamental para que os meios alternativos de soluo de conflitos beneficiem a sociedade, valorizando o Direito Inoficial que traz consigo a tica e a boa conduta dos cidados, chegando soluo pacfica atravs do consenso. Com efeito, sem a interveno estatal e de rgos legalmente constitudos e com autorizao do poder pblico, poderamos estar caminhando para a utilizao do Direito Marginal para a soluo dos conflitos. Ou seja, os poderes inoficiais perversos, pautados por condutas criminosas, devem ser evitados, mantendo-se um centro de poder, embora com diferentes atitudes frente s atualmente existentes. Assim, a reao do Estado, diante da sua ineficincia (a crise do Judicirio), deve ser de incentivo s polticas pblicas e no de maior afastamento (SPENGLER, 2010). Diante do exposto, resta claro que atualmente busca-se encontrar mecanismos que possibilitem uma convivncia comunicativa pacfica. Busca-se o aprimoramento da atividade judicial, envolvendo a melhoria da mquina judiciria estatal e o aperfeioamento do processo, mas, sobretudo, com a aplicao da poltica que se apresenta, tendo como prioridade o verdadeiro acesso de todo cidado justia. Assim, percebe-se um movimento crescente acerca do tema, principalmente nas diversas instituies que esto construindo projetos de promoo mediao e conciliao, bem como diante da existncia de inmeros projetos de lei tramitando e estudos acerca das formas alternativas de soluo de conflitos.

De fato, o principal desafio que a mediao enfrenta no o de gerar relaes calorosas e aconchegantes, sociedades isentas de conflito ou uma ordem de mundo harmoniosa [...] talvez o seu principal desafio seja encontrar mecanismos que possibilitem uma convivncia comunicativa pacfica. (SPENGLER, 2010, p. 350)

Assim, fundamental falar sobre a conciliao e a mediao, ampliando-se a


8 A estrutura foi oficialmente inaugurada no dia 16 de maro e est localizada no Centro de Porto Alegre (Rua dos Andradas, n. 1261 9 andar). [...] O papel da Casa de Mediao de acolhimento e identificao prvia das necessidades de quem a procura. Assim, ser avaliada a situao das partes e feito o devido encaminhamento para os mediadores. O objetivo estimular o dilogo entre as partes, a fim de que possam resolver os problemas de maneira pacfica e orientada. Disponvel em: <http://www.oabrs.org.br/noticia_ler.php?id=8020>. Acesso em: jul. 2011.

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possibilidade de participao social no sistema de decises e criando-se polticas pblicas de incentivo, conscientizao e esclarecimento sobre esses mtodos.

6 CONCLUSO Concluindo-se, pode-se observar que, medida que diminui a presena e a participao do Estado em determinados espaos sociais, a tendncia o aumento da organizao e da aplicao de regras criadas pelo cidado objetivando o tratamento de conflitos (SPENGLER, 2010, p. 100). Assim, a prestao jurisdicional tardia, delongada no tempo, no atende mais aos avanos tecnolgicos da sociedade. A inefetividade da prestao estatal afastou os cidados e fez surgir formas alternativas de soluo de conflitos. A mediao e a conciliao se apresentam como modelos de autocomposio, diferenciados pela forma e pelo ambiente de desenvolvimento. Suas principais caractersticas so a cooperao, a confidencialidade, a nfase no futuro e a economia de dinheiro, tempo e energia. Conforme Silva (2008, p. 21),

A adoo de meios alternativos de soluo de litgios est associada a processos e movimentos de informalizao e desjudicializao da justia, sua simplicidade e celeridade processual, atravs do recurso a meios informais para melhorar os procedimentos judiciais e transferncia de competncias para instncias no judiciais, o que no leva ao enfraquecimento do Poder Judicirio.

A proposta de poltica nacional de incentivo aos mecanismos para a obteno da autocomposio representa uma contribuio para crescimento e mudana social, para vencer a crise da justia e consolidar um sistema de efetiva resoluo dos conflitos, reforando a comunicao entre seus envolvidos, transformando o papel do Estado de extremo intervencionismo para o de incentivador e supervisor do dilogo, culminando com o fortalecimento do escopo maior, a pacificao social (CALMON, 2008). Assim, o poder no deve ser exterminado, mais sim centralizado, utilizando, fiscalizando e regulando as alternativas j aplicadas pelos cidados para a soluo dos conflitos (conciliao e mediao). Portanto, as funes do Estado esto sofrendo profunda reestruturao. A partir disso, percebe-se que fundamental na atualidade o estabelecimento da diferenciao do papel do mediador e do papel do conciliador. Nesse sentido, conclui-se que o mediador desenvolve um papel de observador e condutor da negociao e do dilogo. O conciliador, por sua vez, alm de incentivar a comunicao, assim como o mediador, pode sugerir formas de composio do litgio.

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Cabe a eles produzir um estado emocional calmo para proporcionar um ambiente de dilogo entre as partes. Torna-se fundamental o esclarecimento s partes, aos agentes e a todos os cidados acerca dessa diferenciao e tambm sobre os benefcios do consenso. Ou seja, considerando a crise da justia e a eficincia prpria das solues autocompositivas, imprescindvel que o Estado adote medidas de incentivo sua realizao, promovendo uma poltica pblica de incentivo utilizao em larga escala dos mecanismos para obteno da autocomposio9. Percebe-se um incentivo s polticas pblicas de conscientizao de que o consenso a melhor forma de resoluo de conflitos, pois rpido e eficaz, em virtude da participao efetiva das partes envolvidas. A participao social no sistema de decises ampliada pelos projetos atualmente desenvolvidos por instituies e grupos constitudos, motivo que leva a sociedade a acreditar mais na pacificao e harmonia, enfrentando a crise de legitimidade estatal. Ganham corpo, dessa forma, as alternativas soluo de controvrsias desenvolvidas em espaos pblicos e alcanadas pelas partes envolvidas no conflito. O ponto principal est no alcance da justia pela sociedade, que atualmente est diante de uma gama enorme de legislao que no efetivamente aplicada e fiscalizada. Portanto, podemos, efetivamente, dizer que a temtica aqui tratada gira ao redor de um tpico fundamental, qual seja, a do acesso justia, qualificado pelo acesso ao Direito (MORAIS, 1999, p. 215).

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CAPTULO IV A MEDIAO COMUNITRIA COMO INSTRUMENTO DEMOCRATIZADOR DA JUSTIA1


Dhieimy Quelem Waltrich2 1 INTRODUO Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de soluo de conflitos, principalmente no que diz respeito mediao, que contribui diretamente na construo de uma justia mais democrtica e cidad. inegvel que a mediao um eficaz instrumento de pacificao social e democratizao do acesso justia, por esse motivo o presente artigo visa entender um pouco mais sobre esse importante e interessante mecanismo que teve origem nos EUA e atualmente completa cerca de 40 anos de existncia. A Resoluo n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia, veio controlar a atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio, bem como zelar pela observncia do art. 37 da Constituio da Repblica; sendo que a eficincia operacional, o acesso ao sistema de Justia e a responsabilidade social so objetivos estratgicos do Poder Judicirio, nos termos da Resoluo/CNJ n. 70, de 18 de maro de 2009. O direito de acesso justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa; de forma que cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional,
1 O presente texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado Acesso justia, jurisdio (in)eficaz e mediao: a delimitao e a busca de outras estratgias na resoluo de conflitos, do Programa Pesquisador Gacho da FAPERGS, Edital 02/2011, coordenado pela professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e do qual faz parte a autora como bolsista voluntria. O artigo tambm teve respaldo nas discusses surgidas a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Mestranda do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC , bolsista UNISC, voluntria junto ao projeto de extenso A crise da jurisdio e a cultura da paz: a mediao como meio democrtico, autnomo e consensuado de tratar conflitos e do projeto de pesquisa: Acesso justia, jurisdio (in)eficaz e mediao: a delimitao e a busca de outras estratgias na resoluo de conflitos, do Programa Pesquisador Gacho da FAPERGS, Edital 02/2011, ambos coordenados pela professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Graduada em Direito pela Faculdade Meridional IMED , com nfase em Direito Humanos; advogada. Endereo eletrnico: dhieimy@yahoo.com.br. Currculo lattes: <http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id= K4452841J9>

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no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao. Considerando, portanto, a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios, foi sendo sedimentado o entendimento de que a conciliao e a mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a sua apropriada disciplina em programas j implementados no Pas tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas. Dessa forma, imprescindvel estimular, apoiar e difundir a sistematizao e o aprimoramento das prticas j adotadas pelos tribunais. Ademais, a relevncia e a necessidade de organizar e uniformizar os servios de conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos se faz mister para lhes evitar disparidades de orientao e prticas, bem como para assegurar a boa execuo da poltica pblica, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justia. Assim, o Conselho Nacional de Justia entende que a organizao dos servios de conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos devem servir de princpio e base para a criao de juzos de resoluo alternativa de conflitos, verdadeiros rgos judiciais especializados na matria. Os novos mtodos consensuais de resoluo dos conflitos so modelos de interao social que fogem daquele modelo impositivo, antagnico, e d espao para o vnculo participativo, dialgico e cooperativo. Nesse vis, pode-se observar que a globalizao e suas consequncias so fatores determinantes para a necessria reconsiderao do sistema jurdico clssico pensado para regular uma sociedade internacional dividida em Estados-nao (SPENGLER, 2010, p. 73). De fato, a globalizao trouxe alguns prejuzos notveis, mas os benefcios que vieram em sua bagagem no podem ser esquecidos. No que tange informao, s lhe cabem elogios, haja vista que o Estado veio a se estabelecer no meio da comunidade, sendo possvel a agilidade na resoluo dos conflitos, bem como a atuao da sociedade se elevou em grande escala. Quando se faz referncia aos modelos trazidos pela mediao, deve ser deixado de lado o modelo penalizador e assistencialista do Estado, haja vista que o mediador leva os mediandos ao caminho da cooperao, do respeito, da incluso e da solidariedade, contribuindo de fato para a efetiva democratizao do acesso justia. Por vezes pode-se falar que a mediao uma nova forma de agir do governo, medida que diminui a presena e a participao do Estado em determinados espaos sociais, a tendncia o aumento da organizao e da aplicao de regras criadas pelo cidado objetivando o tratamento de conflitos (SPENGLER, 2010, p. 100).

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Cansados de tanta inefetividade estatal, seja no que tange aos processos legislativos que so de uma morosidade extrema, ou da ausncia de aplicabilidade destas mesmas leis pelo Judicirio, aspiramos a uma sociedad que no sea nicamente sociedad civil sino que llegue a ser uma buena sociedade (ETZIONI, 2001, p. 15). Diante dos modelos propostos de participao da sociedade, necessria a abertura das instituies participao popular, que podero ter do poder no ncleo estratgico; agir de forma a estabelecer o controle social e ainda instituir arranjos institucionais que organizem a participao nas diferentes esferas governamentais, e que estas sejam dinmicas o suficiente para absorver as tendncias cambiantes inerentes democracia. Ao fazermos uma anlise da realidade do Poder Judicirio como meio de acesso justia, percebemos inmeros elementos e situaes que dificulta o acesso das comunidades de baixa renda resoluo de seus conflitos. Dentre esses elementos percebemos a onerosidade das demandas efetuadas e sua insuficincia em estimular os indivduos a uma anlise dos conflitos e sua autorresoluo. A pobreza o maior dos flagelos que a humanidade enfrenta no incio do novo milnio. Flagelo de enorme magnitude e complexidade, associada excluso e desigualdade social. A desigualdade entre os ricos e os pobres expressa na estimativa de que os 10% mais abastados usufruem 54% da renda mundial, enquanto os 40% mais pobres ficam com apenas 5% (SCHMIDT apud LEAL, 2006, p. 1755). Como consequncia dessa realidade, desenvolve-se conflitos que so peculiares e constantes nas comunidades mais carentes, dentre eles percebem-se problemas com ameaa de morte, conflitos conjugais, violncia domstica e dificuldade com a disciplina dos filhos. A mediao comunitria como um meio de resoluo de conflitos apresenta plausveis vantagens envolvendo essas comunidades de baixa renda, devolvendo a autonomia desenvolvida nas partes conflitantes que agora passam a praticar a anlise de seus prprios conflitos e as solues possveis para seus prprios problemas.

2 A CRISE JURISDICIONAL E O EFETIVO ACESSO JUSTIA As crises por que passa o modo estatal de dizer o direito jurisdio refletem no apenas questo de natureza estrutural, fruto da escassez de recursos, como inadaptaes de carter tecnolgico aspectos relacionados s deficincias formativas dos operadores jurdicos que inviabilizam o trato de um nmero cada vez maior de demandas, por um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicao de sujeitos envolvidos nos plos das relaes jurdicas, por outro (BOLZAN DE MORAIS apud SPENLGER; CESAR LUCAS, 2008, p. 62). Assim, as crises da jurisdio fazem parte de um quadro cada vez mais intrincado de problemas que so propostos anlise, tendo-se como paradigma a continuidade da ideia de Estado de Direito e por consequncia do direito como seu mecanismo

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privilegiado como instrumento apto, eficaz e indispensvel para o tratamento dos litgios, e que se ligam umbilicalmente ao trato do problema relativo transformao do Estado contemporneo (BOLZAN DE MORAIS apud SPENLGER; CESAR LUCAS, 2008, p. 62).

Devido a essa assertiva que deve discutir a to aclamada crise da jurisdio a partir da crise do Estado, observando sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas cleres ao litgios atuais, de tomar as rdeas de seu destino, sua fragilidade nas esferas Legislativa, Executiva e Judiciria, enfim, sua quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o direito. Em decorrncia das presses centrfugas da desterritorializao da produo e da transnacionalizao dos mercados, o Judicirio, enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por uma lgica legalracional, submisso lei, se torna uma instituio que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdio, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padres funcionais para sobreviver como um poder autnomo e independente. Em termos de jurisdio, os limites territoriais do Judicirio, at ento organizados de modo preciso, tm seu alcance diminudo na mesma proporo que as barreiras geogrficas vo sendo superadas pela expanso da informtica, das comunicaes, dos transportes, e os atores econmicos vo estabelecendo mltiplas redes de interao. Quanto maior a velocidade desse processo, mais o judicirio atravessado pelas justias emergentes, nos espaos nacionais e internacionais, representadas por formas inoficiais de tratamento de conflitos. (BOLZAN, 2008, p. 76-77).

O conceito de acesso justia tem sofrido uma transformao importante, correspondente a uma mudana equivalente no estudo e no ensino do processo civil. Nos estados liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a soluo dos litgios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no precisavam de uma ao do Estado para sua proteo. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relao a problemas, tais como a aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na prtica (CAPELLETI, 1988, p. 9). Embora o acesso justia venha sendo crescentemente aceito como um direito social bsico nas modernas sociedades, o conceito efetividade , por si s, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de armas a garantia de que a concluso

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final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao direito e que, no entanto, afetam a afirmao e reivindicao dos direitos (CAPELLETI, 1988, p. 9). Nesta esteira de continuidade estatal, necessria uma abordagem acerca do pluralismo jurdico que aponta na sociedade contempornea, pluralismo no que tange diversidade de fontes e no a anlise do pluralismo de ordenamentos jurdicos. Na linguagem poltica, pluralismo o termo empregado para definir uma concepo que prope como modelo social uma composio de vrios grupos ou centros de poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais atribuda a tarefa de limitar, controlar e contrastar at o ponto de eliminar o centro de poder dominante, historicamente identificado como Estado (SPENGLER, 2010, p. 77). O contexto abrangido por tal conceito vem a traar uma oposio concentrao e unificao do poder, caractersticas prprias do estado moderno. O que precisa ser dito que o objetivo do pluralismo jurdico no tirar o lugar do Estado, nem mesmo minimizar seus fundamentos, mas sim o reconhecimento de que ele uma das muitas formas jurdicas que podem existir na sociedade. Consoante o panorama esfacelado do Judicirio no Pas, e na perspectiva da mediao comunitria, o direito fundamental ao acesso justia deve ser apreciado sob a perspectiva de que o devido acesso o encontro da justia propriamente dita, ou seja, o equilbro dos fatos alcanados com base na verdade e na igualdade, possibilitando que cada um obtenha aquilo que lhe devido, que no necessariamente deve adentrar na esfera do Poder Judicirio por meio de uma ao judicial. A mediao comunitria um processo democrtico de soluo de conflitos, na medida em que possibilita o acesso justia a maior parte da populao. Alm de possibilitar essa resoluo, oferece aos cidados o sentimento de incluso social, pois os mesmos participaro ativamente na tentativa de resoluo de seus litgios atravs da escolha da melhor alternativa para adequar-se ao caso concreto. Cumpre salientar que no cabvel entendermos a mediao comunitria como um substituto do Poder Judicirio, mas sim como auxiliador do mesmo, que devolve comunidade a competncia de solucionar e tratar de suas contendas, haja vista que aqui o termo mais adequado no fazer justia, e sim proceder satisfao das partes pela sua efetiva participao. Ainda, no se deve levar em conta a quantidade de conflitos solucionados, mas sim a qualidade em que foram respaldados, verificando-se, assim, a importncia de cada um e sua repercusso para a vida da sociedade a partir de sua resoluo. A contribuio da mediao comunitria para um maior acesso justia por parte dos mais necessitados bastante grande. Desse modo, contata-se que o surgimento do processo de mediao destinada comunidade de baixa renda contribui para uma maior valorizao das razes comunitrias, que se veem valorizadas e assistidas pelo Estado, possuindo a resoluo dos seus conflitos a partir de dilogos e acordos. Todas as consideraes sobre a jurisdio e suas crises (criadas e fomentadas

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a partir da globalizao cultural, poltica, econmica) so consequncias da crise estatal. Nascida de um deliberado processo de enfraquecimento do Estado, a crise se transfere para todas as suas instituies, pois o direito que imediatamente conhecemos e aplicamos, posto pelo Estado, assim o porque seus textos so escritos pelo Legislativo, mas tambm porque suas normas so aplicadas pelo Judicirio (SPENGLER, 2010, p. 102).

3 A MEDIAO: ENTRE A TEORIA E A PRTICA possvel reafirmar que as duas ltimas dcadas do sculo passado foram as da mediao. Especialmente entre os anos de 1980 e 1990, pde-se vislumbrar a sua exploso: em todos os lugares falava-se de mediao. O que ocorreu foi a banalizao do termo, empregando-o para todo o propsito, a torto e a direito. A funo mediao no se exprime somente nas relaes interpessoais, mas naquelas que cada um pode ter das instituies e, entre outras, com as administraes destas ltimas. Assim, no h somente o emprego bastante intempestivo do termo mediao; existe uma preocupao cada vez mais expressa de encontrar meios para resolver o problema real: uma enorme dificuldade de se comunicar; dificuldade esta paradoxal numa poca em que a mdia experimenta um desenvolvimento extraordinrio (SPENGLER, 2010, p. 316). A mediao, enquanto espcie do gnero justia consensual, poderia ser definida como a forma ecolgica de resoluo dos conflitos sociais e jurdicos na qual o intuito de satisfao do desejo substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma sano legal (WARAT, 1998, p. 5). Na mediao todos somos iguais enquanto humanos, respeitando as caractersticas de cada indivduo, no sendo possvel qualquer espcie de julgamento, as partes no so nominadas como autor ru vtima agressor, so denominados como mediandos.

A mediao geralmente definida como interferncia em uma negociao ou em um conflito de um terceiro com poder de deciso limitado ou no autoritrio, que ajudar as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa. (MOORE, 1998, p. 28).

A cooperao faz parte do procedimento, no qual se devolve s partes o poder de falar, de escutar, para que eles sejam os atuantes na sesso, que de fato faam alguma coisa para a satisfao de seus interesses. O mediador no est ali para resolver nada, mas sim para fazer com que os mediandos sintam suas emoes e toquem seus coraes.

Atravs deste instituto, busca-se selecionar conflitos mediante a atuao de um terceiro desinteressado. Esse terceiro denomina-se

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mediador e exerce uma funo como que de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porm, cabe s partes constituir suas respostas. Com auxlio do mediador, os envolvidos buscaro compreender as fraquezas e as fortalezas de seu problema, a fim de tratar o conflito de forma satisfatria. Na mediao, por constituir um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, diferentemente da Jurisdio estatal tradicional, na qual este poder delegado aos profissionais do direito, com preponderncia queles investidos nas funes jurisdicionais. (BOLZAN, 2008, p. 134).

Nesta esteira de atuao, deve-se tomar o cuidado para no nos fecharmos no academicismo e nos desvincularmos da prtica, j que temos a responsabilidade de viver, que pode ser entendida como a responsabilidade social, em que tudo que fizemos deve repercutir em nossas vidas.

Justamente por isso a mediao surge como espao democrtico, uma vez que trabalha com a figura do mediador que, ao invs de se posicionar em local superior s partes, se coloca no meio delas, partilhando de um espao comum e participativo, voltado para a construo do consenso num pertencer comum. Isso se d porque a mediao no uma cincia, mas uma arte na qual o mediador no pode se preocupar em intervir no conflito, oferecendo s partes liberdade para discuti-lo. A mediao, porm, suscita um paradoxo composto pelo fato de dizer ao juiz que no desempenhe o papel que disseram ser seu, isto , deixar de decidir e adjudicar para prop-la. Consequentemente, o que se pede que pacifique sem decidir, quando seu papel tradicionalmente o de decidir sem, necessariamente, pacificar. (SPENGLER, apud RESTA, p. 320).

No se pode confundir mediao com conciliao, so dois instrumentos diversos, com peculiaridades especficas, de fato, para uma boa sesso de mediao deve-se esquecer a conciliao, de forma que se pode traar um paralelo ilustrativo de suas oposies:
Conciliao Acordo Problemas Conflitos Objetivos Manifesto Conceder Sugesto no vinculante Mediao Satisfao Pessoas Conflitos objetivos e subjetivos Subjacente Cooperar Iseno Apropriao Autorresoluo

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Se comparada deciso judicial, composio consensuada entre as partes, percebe-se que a primeira tem por base uma linguagem terceira normativamente regulada. Ao contrrio, a mediao desmancha a lide, decompe-na nos seus contedos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem as suas identidades construdas antagonicamente. A mediao pretende ajudar as partes a desdramatizar seus conflitos, para que se transformem em algo de bom sua vitalidade interior (SPENGLER, 2010, p. 320). O tratamento do conflito pela mediao pode acontecer mediante uma pluralidade de tcnicas, que vo da negociao terapia. Os contextos nos quais possvel aplic-la so vrios: mediao judicial, mediao no Direito do Trabalho, no Direito Familiar, na escola, dentre outros. Possuem como base o princpio de religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relao para, na continuidade, tratar o conflito que deu origem ao rompimento (SPENGLER, 2010, p. 319). O projeto de lei que tende a alterar o Cdigo de Processo Civil vem a submeter todos os processos de matria cvel mediao, de forma que no se vai mais prezar pela qualidade das sesses, e sim em quantidade, desvirtuando, portanto, o mtodo. Ademais, se o Tribunal quer quantidade em vez de qualidade, no deve adentrar na mediao, pois corre o srio risco de ter o retorno da maioria de seus acordos para que seja realizada a execuo. Quando se trata de definir o conjunto de informaes e tcnicas que compem a mediao, pode-se traar um panorama das escolas que deram fundamentao ao seu surgimento. Existe a mediao acordista/Harvard, que reduz que a comunicao para ser efetiva deve ser negociada, privilegiando o bom senso; trabalhando com as pessoas a partir de seus discursos e motivaes, as motivaes de ordem subjetiva e emocionais no costumam ser abordadas. No envolve relacionamentos, e indicado para relaes comerciais e contratuais. J a mediao transformativa/comunicacional, necessariamente, envolve um relacionamento. Nessas sesses, o mediador deve ser gentil com as pessoas e firme com os problemas, deve-se tentar dar s partes a possibilidade de superar os impasses, separar as pessoas do problema, redefinindo os interesses que se pretende com a soluo do conflito. Aqui o acordo tido como uma possibilidade e no mais como o modelo harvardiano que tem o acordo como objetivo principal. A Resoluo n. 125 do Conselho Nacional de Justia fala da funo social da mediao, que dar sociedade outra forma de resoluo dos conflitos, no fazendo qualquer meno possibilidade de desafogar o judicirio. Ademais, o mediador deve ter formao contnua, no sentido de que cada mediao deve servir para seu crescimento, melhorando sua agenda de trabalho. Na mediao as partes no devem falar de seus direitos, e sim de suas necessidades, o mediador no resolve nada, ele atende as pessoas, no se projeta o passado, mas o futuro, no se fala de dependncia, mas de emancipao, aqui o linguajar processual fica somente na regularizao dos termos do acordo, dando s partes o reconhecimento de suas expresses; e uma necessria evoluo, no se busca a justia, e sim a satisfao pessoal dos mediandos.

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Que relacionamento vocs querem ter a partir de agora? Essa uma pergunta que pode dar incio aos trabalhos acerca da problemtica envolvida, haja vista que os mediandos iro refletir acerca do futuro desejado, esquecendo dos traumas do passado e passando a um patamar superior de elucidao dos fatos. A presena dos advogados na sesso imprescindvel, haja vista que podero elucidar qualquer dvida de carter tcnico, alm de que o respeito s necessidades dos mediandos vai dar emancipao para se manifestarem, de forma que o mediador prossiga na sesso sem ter de fazer o papel de mediador e de assistente tcnico dos mediandos. No tocante s etapas da sesso, vale lembrar que o mediador no deve redigir os termos do acordo, que deve ser redigido por uma terceira pessoa, com conhecimentos jurdicos, para uma melhor disposio dos termos acordados. Aps a leitura de seu contedo o termo ser levado homologao judicial, no devendo, contudo, ser tarefa do mediador. Sabe-se tambm da necessidade de registros para a anlise estatstica dos procedimentos, de forma que se deve evitar ao mximo o uso de formulrios, valendo-se do mnimo possvel. O ideal tambm seria um nico juiz destinado homologao dos acordos realizados; sabe-se da impossibilidade, em muitos casos, devido ao dficit estatal em dispor de recursos para o andamento da mquina pblica. A ideia de um juiz especfico serve como respaldo para uma melhor uniformizao dos termos e entendimentos, evitando-se, assim, a redefinio a cada troca de juiz, dos termos utilizados na composio dos termos acordados. Por fim, pode-se concluir que a Resoluo n. 125, do Conselho Nacional de Justia, tem como principais objetivos a adequada formao dos mediadores, a responsabilidade social e a pacificao da sociedade como um todo.

4 A COMUNIDADE E SEU PAPEL NO FORTALECIMENTO DAS RELAES HUMANAS Segundo Warat (2004, p. 67),

A mediao : A inscrio do amor no conflito Uma forma de realizao da autonomia Uma possibilidade de crescimento interior atravs dos conflitos Um modo de transformao dos conflitos a partir das prprias identidades Uma prtica dos conflitos sustentada pela compaixo e pela sensibilidade

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Um paradigma cultural e um paradigma especfico do Direito Um modo particular de terapia Uma nova viso da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.

Partindo-se desta amplitude visionria, a anlise dos efeitos e contribuies que a comunidade possui quando da realizao da mediao comunitria ganha grande enfoque. Ademais, a existncia de comunidades concretas permite a instaurao de uma ordem especfica, gerando um maior entendimento da realidade da prpria comunidade. Sem olvidar que no existe somente a comunidade da vila, mas sim h, alm disso, a comunidade de trabalho, a comunidade de f, dentre outras, todas determinadas pelo tipo de relao existente. Porm, todos esses tipos de comunidade devem tornar-se vivos a fim de viabilizar um conjunto de comunidades concretas, associaes de comunidades de vrios tipos. Para tanto, necessrio que cada comunidade em particular possua alto grau de autodeterminao e autonomia, poder e substncia, de forma que as associaes de comunidades tambm so uma realidade e, desse modo, seus representantes no buscaro refgio nos parlamentos atuais, mas permanecero diretamente vinculados a esta substncia concreta da comunidade (BUBER, 2008, p. 83). A luta por uma sociedade mais justa e menos excludente j antiga. Na busca de alternativas para mudar o quadro social muitas foram as manifestaes que marcaram os sculos. O capitalismo, contudo, sempre mostrou as suas garras e, neste momento, est amparado por um forte aliado os meios de comunicao/ informao que desconcertam a sociedade, alterando sua rotina e espao por meio de seus tempos instantneos e especulaes transnacionais desencadeadas pela globalizao hegemnica (ZEIFERT, 2003, p. 161). O capital social passa, assim, a colaborar na organizao da sociedade civil: uma orientao estratgica que deve ser adotada para alm das conhecidas razes de democracia e de cidadania, por motivos econmicos. Depreende-se da que o desenvolvimento do Estado e a superao das ideias neoliberais s ocorrero no momento em que o capital social, capital empresarial e capital humano unirem-se na busca da emancipao social (ZEIFERT, 2003, p. 167).

Las comunidades son los principales entes sociales que alimentan las relaciones basadas en fines (Yo-T), mientras que el mercado es el reino de relaciones basadas en medios (Yo-cosas). La relacin estadociudadano tambin tiende a ser instrumental. (...) En pocas palabras, las comunidades constituyen uno de los componentes principales de la buena sociedad. (ETZIONI, 2000, p. 23).

A sociedade nada mais do que uma associao de homens unidos por um determinado propsito, que possuem interesses comuns e se congregam a fim de servirem a estes interesses comuns e atingirem este fim; trata-se de uma conveno

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fundada sobre uma deciso. A comunidade, a seu tempo, a unio de homens ligados pela prpria essncia e pela vontade essencial, uma unio que o resultado de um processo natural e no algo imposto; algo baseado em sua origem comum, costumes, propriedades, etc (BUBBER, 2008, p. 83).

A jurisdio formal , por excelncia, palco da justia da Modernidade, j que inspirada em princpios universais baseados em imperativos de uma razo profundamente intrnseca a todos os seres humanos. Essa a justia que, codificada, aplica o mesmo procedimento a casos to diferentes, com base em dedues racionais advindas das autoridades da lei ou dos precedentes. Nas democracias ocidentais, a legitimidade do parlamento est no procedimento democrtico por meio do qual os membros so eleitos. O pressuposto que os indivduos so livres e racionais, capazes de eleger seus representantes. Essa lgica, quando transferida para resoluo de disputa, a de que, quando em conflito, os indivduos sujeitos de direitos provocam o Estado para dizer o direito no caso concreto. Nessa esfera, os representantes desse estado legtimo so os juzes que, com imparcialidade e saber jurdico, aplicaro a lei, que fora expedida pelo parlamento democrtico, ao caso concreto. (FALSARELLA, 2003, p. 62).

Assim, a mediao comunitria no surge em razo da procura suprimida, mas em razo da conscincia dos direitos, e, mais ainda, da conscincia de que tais direitos podem ser satisfeitos de forma autocompositiva, ou seja, de forma que quem ir decidir sero as prprias pessoas envolvidas. O debate contemporneo entre filsofos liberais e comunitaristas parece polarizar-se em oposio: indivduo e comunidade. As teorias polticas liberais so inseparveis do individualismo moderno ao valorizarem o indivduo em relao ao grupo social e por se oporem s vises coletivistas da poltica que tendem a valorizar o grupo social e no o indivduo. Esse fato conduziu a crticas ferozes por parte dos filsofos comunitaristas tecendo uma questo bastante complexa, na qual se pode encontrar pelo menos trs dimenses, ou perspectivas, de abordagem: antropolgica, em que se critica a concepo liberal de um sujeito descomprometido e atomizado; normativa, ao se questionar o princpio moral sobre o qual se rege a moral poltica valorizao da liberdade individual; e sociolgica, porque a sociedade liberal induz os membros da sua sociedade a uma atitude individualista, egocntrica que tem efeitos desestruturantes sobre a identidade individual e do grupo. 3 Boaventura de Sousa Santos, tratando da modernidade, faz considerao ao que seja ps-modernidade, simplificando a polmica que h em sua existncia.

GONALVES, Gisela. Comunitarismo ou liberalismo. Disponvel em: < http://bocc.ubi.pt/pag/ goncalves-gisela-COMUNITARISMO-LIBERALISMO.html> Acesso em: 30 jul.2011.

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O paradigma da modernidade constituiu-se antes do modo de produo capitalista ter se tornado dominante e extinguir-se- antes de esse ltimo deixar de ser dominante. A sua extino complexa porque em parte um processo de superao e em parte um processo de obsolescncia. (...) Tanto o excesso no cumprimento de algumas das promessas, como o dficit no cumprimento de outras so responsveis pela situao presente, que se apresenta superficialmente como de vazio ou de crise, mas que , a nvel mais profundo, uma situao de transio. Como todas as transies so simultaneamente semicegas e semi-invisveis, no possvel nomear adequadamente a presente situao. Por esta razo lhe tem sido dado o nome inadequado de ps-modernidade. Mas, na falta de melhor, um nome autntico na sua inadequao. (SANTOS, 2005, p.76).

Deve-se contato ter bem claro que a mediao no vem inibir a atuao do Poder Judicirio, nem mesmo fortalecer a ideia do Estado mnimo, pelo contrrio, o Judicirio essencial considervel parcela dos conflitos. O que a Mediao Comunitria preza o estmulo ao dilogo, conscincia de que o cidado pode solucionar seu conflito de forma amigvel, sem necessidade de recorrer ao Judicirio. Da ser mais fcil o cidado cumprir o acordo que ele mesmo firmou, com condies alargadas e mais conveniente, que cumprir uma deciso que um terceiro, que nada conhecia de sua realidade, imps. Os objetivos da mediao so eminentemente quatro: a soluo dos conflitos, a preveno da m administrao dos conflitos, a incluso social e a paz social. A prioridade imediata a prpria soluo do conflito, aparente e oculto, levado mediao. O que preciso se destacar que somente se chega soluo do conflito com o estabelecimento de um dilogo. No h, como j amplamente explicitado, qualquer imposio de deciso. A busca pelo dilogo para a soluo do conflito deve ser considerado com o um ponto de extrema importncia, tendo em vista que a partir da discusso sobre seus direitos e a resoluo realizada pelas prprias pessoas da comunidade que se faz possvel constituir uma Justia realmente cidad. por isso que, no processo de mediao, o mediador esclarece que as pessoas envolvidas tm o poder de deciso do conflito que foi levado ao debate, no o mediador. exatamente por essa razo que os acordos tendem a ser cumpridos, porque so as prprias partes envolvidas que decidem o que melhor, em uma relao em que ambas saem ganhando, em que o foco da questo retirado de si e transferido para uma situao geral: famlia, bairro, sociedade.
A mediao estimula a preveno da m administrao do conflito, pois incentiva: a avaliao das responsabilidades de cada um naquele momento (evitando atribuies de culpa); a conscientizao da adequao de atitudes, dos direitos e deveres e da participao de cada indivduo e para a concretizao desses direitos e para as mudanas desses comportamentos; a transformao da viso

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negativa para a viso positiva dos conflitos (percepo do momento do conflito como oportunidade para o crescimento pessoal e aprimoramento da relao); e, finalmente, o incentivo ao dilogo, possibilitando a comunicao pacfica entre as partes criando uma cultura do encontro por meio da fala, facilitando a obteno e o cumprimento de possveis acordos. (SALES, 2007, p.36).

Dessa forma, o cidado se v possuidor de direitos e deveres que ele mesmo reconhece, e, para chegar melhor soluo, dialoga, ainda que intermediado por algum, mas discute qual a melhor estratgia de resoluo da diferena. O mediando corresponsvel pelo acordo, no mero espectador. Como disse Glucia Falsarella (2003, p. 86):

Tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a atender s necessidades espirituais, o mediador comunitrio deve ouvir as partes, reconhecer os seus clamores e suas emoes e, ao fornecer um ambiente seguro, permitir que as razes do conflito floresam. Nesse sentido, h um aspecto restaurativo na justia comunitria, pelo qual os disputantes podem reconhecer uns aos outros e, desenvolvendo aptides para a comunicao, trabalham na direo de cura dos danos causados pelo conflito, assim como na aptido para evitar problemas futuros.

Nessa esteira que a mediao comunitria se apresenta como forma que ultrapassa a simples eficcia na resoluo de conflitos, sendo capaz de gerar o dilogo cidado, dando ensejo ao surgimento de uma justia cidad. A percepo do outro, a aceitao, a informalidade, a oitiva, so caractersticas que garantem a viabilidade de uma justia baseada no fomento da cidadania. Baseada nessa ideia da soluo tradicional, bem como da possibilidade de se estabelecer uma justia eficaz, que fomente a cidadania, surgiu, em diversas comunidades, uma organizao em que pessoas da prpria localidade, lderes, se propem, em regra voluntariamente, a colaborar com a pacificao social e cidadania, como facilitadores do dilogo na busca da pacificao. No Estado do Rio Grande do Sul, a ltima criao de casa de mediao se deu na cidade de Passo Fundo. O propsito principal desse projeto garantir o acesso justia, num territrio vulnervel, como so os bairros Zachia e Valinhos, por meio de medidas de descentralizao, urbanizao e recuperao dos espaos pblicos com a efetiva participao dos agentes polticos da prpria comunidade. Ao sensibilizar, mobilizar e selecionar os agentes comunitrios, formando-os a partir da ao integrada de uma equipe multidisciplinar com sustentao da PMPF e do Ministrio da Justia, o presente projeto ir proporcionar a soluo de conflitos envolvendo vizinhos, casais, adultos e jovens, sobretudo aquelas brigas e polmicas que ocorrem junto ao ambiente escolar. Nesses termos, a Justia Comunitria uma ao que visa contribuir

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para a democratizao do acesso justia por meio da mobilizao e capacitao de agentes comunitrios preparados na gesto de conflitos. A execuo do Projeto Estruturao de Ncleo de Justia Comunitria em Passo Fundo/RS tem por objetivo oferecer comunidade dos bairros Zachia e Valinhos um servio de mediao de conflitos desenvolvido por agentes comunitrios. Assim, o presente projeto vinculase ao PRONASCI na medida em que seus fundamentos tericos e a respectiva base instrumental relacionam-se ao enfrentamento da criminalidade em Passo Fundo, medida que vincula as polticas de segurana s aes sociais envolvendo vrias Secretarias da PMPF, bem como a prioridade preveno dos atos infracionais, buscando alcanar as causas que levam a populao prtica de tais delitos. Nesses termos, a repercusso do projeto, entre tantas outras, estar centrada na promoo dos direitos humanos, intensificando uma cultura de paz, sem preconceitos de gnero, tnico, geracional, de orientao sexual e de diversidade cultural. Alm disso, o projeto ir fortalecer as redes sociais e comunitrias j existentes na regio em foco, tal como: o trabalho j desenvolvido pelas Associaes de Moradores, pelos Agentes Comunitrios de Sade, pela direo, professores e funcionrios da Escola Municipal, buscando sempre criar mecanismos comunitrios de promoo da segurana e da convivncia pacfica entre os moradores. Por fim, o projeto estabelecer interfaces com as famlias expostas s prticas de violncias, cujos filhos so os adolescentes e os jovens, respectivamente, egressos do CASE e do sistema prisional, buscando dialogar com as polticas pblicas existentes no municpio no sentido da incluso das mesmas em projetos educativos, esportivos e profissionalizantes, ou seja, participao e incluso em programas capazes de responder, de modo consistente e permanente, s demandas das vtimas da criminalidade por intermdio de apoio psicolgico, jurdico e social.4

5 CONCLUSO visvel que a sociedade no pode mais contar to somente com o auxlio da justia estatal para usufruir e contar com os servios pblicos, tendo em vista a realidade contempornea, plural e fragmentada em que se vive, que exige cada vez mais uma concepo de direito que se adapte a essas caractersticas. No tocante realizao da Justia, a Mediao Comunitria capaz de oferecer uma justia cidad, alterando-se a viso negativa que se tem acerca do conflito, com fundamento da alteridade e na percepo do todo. Ademais, possvel, a partir da Mediao Comunitria, desenvolver o senso no ser humano de que ele faz parte de um contexto maior, bem como que capaz de reconhecer seus direitos e deveres, chegando, por conseguinte, resoluo dos conflitos. Sob esse prisma, a jurisdio, enquanto modelo estatal regulatrio, necessria manuteno da ordem, contudo no pode ser encarada como nica possibilidade de resoluo de conflitos. Contudo, preciso que se reconhea que o monoplio da Jurisdio deve ceder espao s alteraes promovidas pelos mtodos alternativos
4 Vinculao do projeto com as diretrizes do PRONASCI. Disponvel em: < http://justicacomunitariapf. blogspot.com/p/projeto.html>, acesso em: 30 jul. 2011.

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de resoluo dos conflitos, para que se devolva comunidade, parte desta competncia, nos espaos onde os cidados constroem suas relaes. De fato, a solidariedade inserida no dilogo, sendo que as pessoas discutem seus problemas, e o conflito deixa de ser algo negativo, que afasta as pessoas, e passa a ser algo pelo qual as pessoas lutam para mudar. Ao contrrio dos ritos da justia comum, que se mostra aos olhos dos membros da sociedade como lenta, burocrtica, sem humanidade, a mediao promove a participao direta da comunidade, resgatando e valorizando o perfil do mediador, bem como o poder de voz dos mediandos. por isso que novos mecanismos esto sendo utilizados como forma autntica e democrtica na resoluo de litgios, oriundos dessa ausncia de justia estatal, como a mediao comunitria. Ela fomenta a participao dos cidados na tomada de decises, facilita o acesso justia, como tambm promove a responsabilizao dos sujeitos e auxilia na educao comunitria. Portanto, a mediao comunitria uma prtica emancipatria na medida em que revela no cidado a capacidade que o mesmo possui de, por si s, reconhecer direitos e deveres e administr-los. A mediao transfere a capacidade de determinao do Estado para os cidados, alm de coloc-los como corresponsveis pelo conflito existente e pela harmonia coletiva. A Justia Comunitria, podendo assim ser chamada, uma justia em que as pessoas envolvidas, seja mediadores ou mediandos, tm a noo e a responsabilidade de que so atores de suas prprias vidas e de que fazem parte de uma coletividade, fomentando a participao social.

REFERNCIAS BLOG JUSTIA COMUNITRIA em Passo Fundo, disponvel em: < http:// justicacomunitariapf.blogspot.com/> acesso em: 30 jul. 2011. BOLZAN DE MORAIS, Jos de Luis. Crise(s) da jurisdio e acesso justia: uma questo recorrente. In: SPENGLER, F; CESAR LUCAS, D. Conflito, jurisdio e direitos humanos: (des) apontamentos sobre o novo cenrio social. Iju: Ed. UNIJUI, 2008. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. BUBBER, Martin. Sobre comunidade. So Paulo: Perspectiva, 2008. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. ETZIONI, Amitai. La tercera va hacia uma buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo. Prlogo de Jos Prez Adn. Madri: Editorial Trotta, 2001. FALSARELLA, Foley Glucia. Justia comunitria, por uma justia de emancipao. Minas Gerais: Frum, 2003. GONALVES, Gisela. Comunitarismo ou liberalismo. Disponvel em: < http://bocc.ubi.pt/ pag/goncalves-gisela-COMUNITARISMO-LIBERALISMO.html> Acesso em: 30 jul.2011.

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MOORE, Christoper W. O processo de mediao: estratgicas prticas para a resoluo de conflitos. Traduo de Magda Frana Lopes. Porto Alegre: ARTMED, 1998. SALES, Lilia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice - social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Editora Cortez, 1996. SCHMIDT, Joo P Excluso, incluso, e capital social: o capital social nas aes de . incluso. In: LEAL, R; REIS, J.R. Direitos Sociais e Polticas Pblicas. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006. Tomo 6. SPENGLER, Fabiana. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no tratamento de conflitos. Iju: Ed. Uniju, 2010. WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo: a mediao no direito. Florianpolis: ALMED, 1998. WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis, Fundao Boiteux, 2004. ZEIFERT, Anna Paula Bagetti. A globalizao alternativa como estratgia de desenvolvimento Estado-nao. Desenvolvimento em questo, Iju, n.1, 2003, p. 151168.

CAPTULO V O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE E A MEDIAO COMUNITRIA COMO EFETIVADORES DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO ACESSO JUSTIA1
Tamires Becker Ferreira2 1 NOES INTRODUTRIAS O mundo est em constante transformao, porm, nas ltimas dcadas essa transformao tem se dado de forma mais acelerada, de modo que a prpria sociedade no consegue acompanhar a evoluo. Paradigmas foram quebrados, e, dessa forma, o direito brasileiro viu-se obrigado a tambm sofrer uma mudana radical. Neste cenrio da crise estatal, pode se destacar a globalizao como uma das vils, pois foi a responsvel pelo estreitamento nas relaes entre os Estados. primeira vista, tal estreitamento nas relaes pode parecer trazer apenas benefcios, todavia, em virtude disso, o ente estatal acabou perdendo parte da sua autonomia e soberania, e a jurisdio (que antes possua limites bem definidos) acabou sendo ampliada, no intento de abarcar demandas que transcendessem ao territrio antes limitado (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 76-80). Por outro lado, ao perder parte de sua soberania, o Estado teve que acatar direitos estipulados no plano internacional, os quais superavam a ideologia individualista vivenciada, o que acabou pondo fim ao engessamento do ordenamento jurdico brasileiro at ento conhecido, trazendo a exigncia de efetivao de novos direitos, o que culminou com a necessidade de modificao da Carta Magna. (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 76-80). O direito do sculo XX j no conseguia mais atender s demandas de uma sociedade to complexa e conflituosa e foi neste momento que a Constituio Federal de 1988 surgiu, representando o avano to necessrio no ordenamento jurdico ptrio (CARDOSO, [200? b], p. 21). Conforme bem declarado por Humberto Theodoro Junior,

Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Graduada em Direto pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Advogada.

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[...] no sculo XX, todavia, o coletivo ou social passou a ser a tnica da poltica governamental e legislativa em todos os pases do mundo civilizado, mesmo naqueles em que a ideologia se rotulava de capitalista e liberal ou neoliberal. A poltica constitucional deixou, ento, de atuar como simples tarefa de declarar direitos, tal como prevalecera nos sculos XVIII e XIX. As Cartas contemporneas, refletindo a conscincia social dominante, voltaram-se para a efetivao dos direitos fundamentais. Assumiu-se, dessa maneira, o encargo no s de defini-los e declar-los, mas tambm, e principalmente, de garanti-los, tornando-os efetivo e realmente acessveis a todos. O Estado Social de Direito ps-se a braos com a tarefa nova de criar mecanismos prticos de operao dos direitos fundamentais. (THEODORO JNIOR, 2004, p. 05).

Deste modo, a Carta Magna brasileira passou a desafiar a estrutura deste direito arcaico ao trazer consigo finalidades sociais especficas, positivadas em seus artigos 3 e 170, dentre elas a solidariedade entre os indivduos da sociedade, a fim de se construir uma sociedade livre, justa e solidria, na qual todos so responsveis por:

Art. 3. I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Antes de se continuar o estudo do tema proposto, importante destacar as lies do nobre doutrinador Ferdinan Lassalle, para o qual existem dois tipos de constituies, a real e a jurdica. A real formada por fatores reais de poder, ao passo que a jurdica tida como um mero pedao de papel. Ou seja, uma constituio no pode jamais ser imposta ao seu povo, ao contrrio, ela deve emanar de fatos histricos, pois, s assim, ser efetiva e respeitada por todos (HESSE, 1991, p. 9-32).
[...] em outros termos, somente a Constituio que se vincule a uma situao histrica concreta e suas condicionantes, dotada de razo de uma ordenao jurdica orientada pelos parmetros da razo, pode, efetivamente, desenvolver-se. [...]. As Constituies no podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em rvores. Se o tempo e a natureza no atuaram previamente, como se se pretendesse coser ptalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamusc-las. (HESSE, 1991, p. 16-17).

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O princpio da solidariedade e a mediao comunitria como...

Diante do exposto, pode se classificar a Constituio brasileira como real, uma vez que emanou da vontade do povo, o qual clamava por democracia3. Ela surgiu atenta aos fatos histricos brasileiros anteriores e paralelos sua criao e trouxe, em seu bojo, a nova era do direito brasileiro, ao acatar a nova ordem jurdica mundial, voltada aos direitos fundamentais e sociais, o que faz com que seja a constituio mais respeitada e efetiva dentre todas as anteriores.

2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E SUAS INOVAES: O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE E O ACESSO JUSTIA Destarte, pode-se dizer que a partir da CF/88 surgiram novos direitos, os direitos sociais e fundamentais, dentre eles o acesso justia e a solidariedade. A Carta Magna mostra a que veio j em seu prembulo, no qual d conta da nova ideologia trazida pelo novo Princpio da Solidariedade, tambm encontrado no artigo 3, conforme anteriormente mencionado. Por ser um princpio relativamente novo, existem dvidas acerca de como deve ser interpretado o Princpio da Solidariedade. Aqui trabalhar-se- com duas hipteses, o princpio da solidariedade enquanto garantidor da dignidade da pessoa humana; e enquanto efetivador da nova gama de direitos trazidos pela Constituio Federal, intitulados direitos e garantias fundamentais e sociais, os quais se confundem com a dignidade da pessoa humana, pois, uma vez efetivados, garantem aquela. Importa destacar que tal princpio, ao afirmar que todos so responsveis pela efetivao do bem-estar social, visa afastar o individualismo existente nas relaes inter-pessoais, oriundo dos sculos anteriores. Entretanto, ele no pode ser entendido como um princpio que visa caridade, pois seu real objetivo pensar a solidariedade como veculo condutor da concretizao dos direitos sociais. por meio de uma democracia realizada solidariamente que a sociedade se encontra na sua misso social (REIS; FONTANA, 2010, p. 3327).
A solidariedade no mais um aparato estatal para se exigir desenvolvimento social, mas, sim, um contributo moral constante na Constituio atual, que necessita se construir em preceito usual de todos os setores da sociedade, a fim de rechaar o excesso de individualismo a buscar a realizao equilibrada dos direitos sociais. (REIS; FONTANA, 2010, p. 3331).

O clamor por democracia, poca, era imensurvel, haja vista ser a Constituio de 1988 precedida pela ditadura militar. A Constituio de 1988 considerada um marco na histria do Brasil, pois instituiu a democracia aps anos de ditadura. Dentre as sete Constituies que o Brasil teve (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988 e uma emenda, que considerada por alguns como uma Constituio, a Emenda Constitucional n. 1, de 1969), trs foram ditatoriais, as de 1937, 1946 e 1967, sendo que nesta ltima, antecessora da atual, foi instaurado o Ato Institucional n. 5, que representou o momento mximo de ditadura no Brasil. Nesse sentido, ver BERNI, Dulio Landell de Moura. O duplo grau de jurisdio como garantia constitucional. In: PORTO, Srgio Gilberto (Org.). As garantias do cidado no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 201-209.

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Embora possa existir divergncia a respeito do que tal princpio visa garantir, no h dvida que seu foco ampliar a responsabilidade de efetivao, antes concentrada na figura do Estado, a toda a sociedade:

[...] a Carta Magna traa um compromisso no apenas do Estado para com o cidado. Traa, tambm, um liame entre os prprios cidados, fulcrado no princpio de que todos devem cooperar para o bem-estar coletivo, ou seja, se solidarizando com a obrigao do Estado Social Democrtico. (CARDOSO, [200? a], p. 2).

Ao afirmar que o Princpio-Valor da Solidariedade objetiva que todos unam esforos no intento de cooperar para o bem-estar coletivo, resta evidente que a solidariedade no se resume, apenas, a garantir condies para a dignidade da pessoa humana, mas, tambm, a garantir os direitos sociais e fundamentais. Assim como o Princpio-Valor da Solidariedade, a democracia, tambm considerada um valor, est intrinsecamente ligada qualidade de vida de todos, dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual deve ser sempre defendida por toda a sociedade (REIS; FONTANA, 2010, p. 3325). No mesmo diapaso, o acesso justia tem relao direta com a dignidade da pessoa humana, pois um dos garantidores da democracia. Desse modo, o acesso justia pode ser considerado um sinnimo de democracia, uma vez que a solidifica.

[...] o acesso justia complementa a necessria providncia quanto qualidade de vida de todos, j que a sustentabilidade do Estado de Direito, mormente o carter democrtico, , tambm, um contributo social. (REIS; FONTANA, 2010, p. 3317).

Alm de sinnimo da democracia, o acesso justia considerado uma garantia fundamental, positivado no artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal, o qual prev o respectivo direito de acesso justia a todas as pessoas enquanto indivduos ou coletividade. Assim, enquanto direito fundamental, responsabilidade de todos a sua efetivao. Ocorre que a sociedade muitas vezes no cumpre sua parte, seja por impossibilidade ou por confiar que o Estado ir cumprir com todas as suas obrigaes. O Estado, por sua vez, no consegue efetivar sozinho todos os direitos sociais. nesse cenrio, no qual todos so responsveis, que o acesso justia, como tantos outros direitos sociais e fundamentais, foi ficando para trs, esquecido, ou no, pelo Estado, que j no possua mais meios e condies de efetivar essa garantia fundamental. Assim, consequentemente, o acesso justia voltou a fazer parte das discusses de estudiosos e operadores jurdicos como um tema de grande relevncia na

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sociedade moderna, j que esta situao revela-se altamente paradoxal, na medida em que temos um acesso possvel, mas altamente improvvel (VIAL, 2005, p. 68). A questo da crise do acesso justia se deve a inmeros fatores e no somente incapacidade do Estado de prov-la aos cidados. Todavia, aqui no se busca estudar as causas que culminaram com a problemtica da crise de acesso justia. No obstante, para melhor entendimento do estudo proposto na sequncia, fazse extremamente necessrio estabelecer que existe diferena entre os conceitos de acesso justia e acesso jurisdio e esclarec-la. Nesse sentido, tem-se que o acesso jurisdio configura-se como um meio de se atingir o acesso justia, pois representa a mera possibilidade de demandar o Judicirio, na busca por justia. Por seu turno, o acesso justia ultrapassa a simples possibilidade de demandar em juzo, a faculdade de movimentar o Poder Judicirio. O conceito de acesso justia vai alm, possui um carter mais abrangente ele transpe a barreira do acesso mquina do Poder Judicirio na medida em que visa que o maior nmero de pessoas tenha acesso no s ao Judicirio, mas tambm a uma prestao jurdica de forma adequada e justa4 (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 39). Corrobora desse entendimento o doutrinador Kazuo Watanabe, para o qual, o Princpio do Acesso Justia no assegura apenas o acesso formal aos rgos judicirios, mas sim o acesso justia que propicie a efetiva e tempestiva proteo contra qualquer forma de denegao da justia e tambm o acesso ordem jurdica justa (WATANABE, 1996, p. 20). Em suma, o acesso justia no se limita a proporcionar s partes o direito de demandar em juzo, mas oferece, tambm, o direito a uma prestao jurisdicional que combine celeridade com as garantias, princpios e direitos do devido processo legal, duplo grau de jurisdio, contraditrio e ampla defesa, dentre outros. Ou seja, o acesso justia oferece ao cidado uma prestao jurisdicional justa. Destarte,

[...] acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou possibilidade de ingresso ao juzo [...]. O acesso justia , pois, a ideia central que converge toda a oferta constitucional e legal desses princpios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no criminal) a observncia das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (princpios do contraditrio), podendo exigir dele a (d) efetividade
4 Para melhor entendimento sobre acesso justia, ver, tambm, LIMA FILHO, Francisco das C. Os movimentos de acesso justia nos diferentes perodos histricos. Revista Jurdica UNIGRAN, Dourados, MS, v. 2, n. 4, jul./dez. 2000. p. 32. Disponvel em: <http://www.unigran.br>. Acesso em: 20 jun. 2011.

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de uma participao em dilogo , tudo isso com vistas a preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de insatisfao. (grifado no original) (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 39-40).

Este tambm o entendimento de Vial (2005, p. 69-70) para a qual o acesso justia, previsto no artigo 5, inciso LXXIV da Constituio Federal,

[...] elevado categoria de direito fundamental, conforme prev o art. 60, 4, inc. IV da CF/88, e por isso no pode significar mera admisso ao processo, ou acesso ao judicirio. A expresso mais abrangente. Toda a estruturao do sistema judicirio brasileiro tem sua base no texto constitucional, e a preocupao fundamental com o acesso justia deve produzir uma igualdade in concreto e no simblica, muito embora saibamos da dificuldade de implementarmos uma efetiva igualdade em um contexto paradoxal como o nosso. Cientes de que o acesso justia no se restringe somente ao acesso ao poder judicirio, mas tambm o acesso a uma ordem moral, que parte do pressuposto justo/injusto. Nesse sentido, Watanabe demonstra que o acesso justia no mais se limita ao mero acesso aos tribunais, no basta o acesso ao Poder Judicirio enquanto instituio, mas tambm na viabilizao de atender a uma expectativa, ou seja, o acesso ordem jurdica justa.

Uma vez esclarecida a diferena entre os conceitos de acesso justia e jurisdio, pode-se concluir que, hoje, a busca pela efetivao do acesso justia, pelo alcance da ordem jurdica justa, principalmente no que diz respeito com a morosidade processual. E isso porque o Estado, baseado nas trs famosas ondas de autoria dos doutrinadores Bryan Garth e Mauro Capelletti, j ultrapassou as barreiras de acesso ao Poder Judicirio, persistindo, quase que unicamente, o problema do acesso ordem jurdica justa. Os trs momentos distintos que cuidaram em trazer solues para promover o acesso justia so divididos em trs ondas. A primeira marcada pela assistncia judiciria gratuita, a segunda, diz respeito representao dos direitos difusos, e, por fim, a terceira, chamada de enfoque de acesso justia, abarca as duas ondas anteriores (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 31). Assim, uma vez vencida (ainda que talvez no totalmente, ou no nos padres esperados) a questo do acesso de todos ao seu direito de demandar e se defender em juzo, a preocupao atual reside na questo do acesso justia, principalmente em relao morosidade processual. O maior desafio dos operadores do direito tem sido conciliar as garantias do

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devido processo legal, duplo grau de jurisdio, contraditrio e ampla defesa, com a celeridade processual. Garantir a segurana jurdica e, ao mesmo passo, prestar uma justia em tempo hbil tem sido uma rdua tarefa, um verdadeiro desafio, uma arte, consolidada apenas por aqueles dotados de muita habilidade. Nesse sentido, para Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o tempo configura-se em um dos obstculos a serem combatidos para que se consiga alcanar a justia, uma vez que a justia que no cumpre com suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 20-21). Do mesmo modo, Humberto Theodoro Jnior entende que, mesmo saindo vitoriosa no pleito judicial, a parte se sente, em grande nmero de vezes, injustiada, porque justia tardia no justia e, sim, denegao de justia (THEODORO JNIOR, 2004, p. 11). Por fim, Roger Perrot, citado pelo doutrinador supra, compartilha desse ponto de vista, e deixa implcita a necessidade de novas polticas pblicas para a efetivao do acesso justia, haja vista que acredita que continua a existir um descompasso entre a demanda e a oferta dos servios judicirios, frustrando a garantia constitucional de acesso justia (THEODORO JNIOR, 2004, p. 11). Assim, cientes da necessidade de modificao da realidade a fim de se efetivar o acesso justia, bem como do significado do Princpio da Solidariedade, no restam dvidas que dever de todos e de cada um fazer o que estiver ao seu alcance para garantir o objetivo comum de acesso justia. Todavia, evidente que o indivduo sozinho pouco pode fazer para modificar essa situao. Cabe a ele apenas5 trabalhar para evitar o demandismo exacerbado hodiernamente existente, o qual um dos principais viles da crise do acesso justia. Entretanto, tais medidas individuais, como a retomada do dilogo6 entre as pessoas a fim de se evitar um litgio, e, talvez, realizar acordos antes mesmo de se levar tal contenda ao Judicirio; ou, a retomada para si do poder de decidir suas prprias vidas7, no o suficiente para resolver a problemtica hoje instaurada.
5 Diz-se apenas entre aspas, pois a possibilidade de o indivduo trabalhar na preveno ou resoluo dos conflitos por sua prpria conta uma pequena parte de tudo o que tem a ser feito para realmente modificar este cenrio de crise. Todavia, embora possa parecer apenas uma pequena parcela, deve-se ressaltar que o demandismo exacerbado um dos maiores violes (se no o maior) da problemtica de morosidade no Poder Judicirio. A fala um marco na histria do homem, pois o que nos diferencia dos animais. Porm, esta capacidade de dialogar, to importante para nos caracterizar como homens, como seres racionais, tem sido cada vez menos explorada e praticada no cotidiano, provavelmente em funo das modificaes que a globalizao e a evoluo (at onde pode ser considerada como evoluo?) impuseram em nossas vidas, alterando radicalmente a rotina das pessoas que cada vez possuem menos tempo para conversar e tentar resolver seus problemas de forma racional. Neste sentido, importa destacar que ao proibir a autotutela, o Estado evocou para si a tarefa de dizer o direito das pessoas. Aqui no se defende que deve existir a autotutela, mas sim que alguns casos menores poderiam sim ser resolvidos entre as pessoas, desde que no se fizesse uso da fora. Nesse diapaso, importa trazer baila os ensinamentos de Nalini, para o qual, a partir da proibio da autotutela, o Poder Judicirio passou, gradativamente, a ser visto como

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Diante desta situao, questiona-se quem detm o poder, quem capaz de modificar essa problemtica. Por evidente que o Estado tambm o responsvel por garantir o efetivo acesso justia. Ocorre que o Estado tambm no tem se mostrado eficaz no cumprimento de suas tarefas, dentre elas, assegurar a concretizao do Princpio do Acesso Justia. Nesta senda, calha referir que a retomada dessa velha discusso sobre acesso justia (j trabalhada por Garth e Capelletti) inspirou novas polticas pblicas. E isso porque, uma vez que o Estado no consegue efetivar todos os direitos sociais e garantias fundamentais por ele criados, surgem as demandas sociais que, por sua vez, transformam-se em polticas pblicas.

3 DEMANDAS SOCIAIS, MOVIMENTOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS: UM CLAMOR SOCIAL REGIDO PELO PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE As demandas sociais, de forma geral, so fruto de necessidades previstas pelo Estado, mas por ele no efetivadas ou efetivadas de forma insuficiente e no satisfatria, ou ento, oriundas de novas necessidades, at ento no previstas e, por conseguinte, no positivadas e, desse modo, no supridas pelo ente estatal.

[...] os movimentos sociais tanto podem atuar pressionando o poder estatal para que garanta a efetivao de direitos outrora alcanados, como na luta e mobilizao pela conquista de novos direitos que venham a suprir suas necessidades. (CUSTDIO; MENDES, 2010, p. 2976).

no intento de atender a interesses comuns que grupos de pessoas se unem, formando, desse modo, os movimentos sociais. Para Gohn (2004, p. 251-252), os movimentos sociais so:

[...] aes sociopolticas construdas por atores sociais coletivos pertencentes a diferentes classes e camadas sociais, articuladas em certos cenrios da conjuntura socioeconmica e poltica de um pas, criando um campo poltico de fora social na sociedade civil. [...] [...] as aes desenvolvem um processo social e poltico-cultural que cria uma identidade coletiva para o movimento, a partir dos interesses
a ltima trincheira, um lugar para as partes serem vistas, ouvidas e fazerem justia. Discorre ele que: recorrer Justia parece a nica alternativa para quem v falhar o cumprimento espontneo das obrigaes e a quebra dos compromissos em todas as esferas. O Judicirio seria a ltima trincheira, aquela que resta quando tudo o mais falhou. In: NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. 2. ed. Campinas: Millennium, 2008. p. 109.

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em comum.

Apesar de serem formados por atores coletivos, provenientes de diferentes classes e camadas sociais, os movimentos sociais possuem uma identidade coletiva, pois seus indivduos encontram-se unidos pelo interesse comum. Diante disso, resta evidente que o Princpio da Solidariedade intrnseco a esses novos movimentos.

[...] as prticas e valores dos movimentos sociais so pautados pelo princpio da solidariedade, sendo um valor intrnseco dos novos movimentos sociais. [...] [...] a solidariedade um princpio de referncia interior do movimento, advindo da igualdade de experincias, de conflitos, interesses e carncias submetidas a seus membros e que os torna, sob uma viso externa, iguais. (CUSTDIO; MENDES, 2010, p. 2963-2964).

Percebe-se que os movimentos sociais so pautados pelo Princpio da Solidariedade na medida em que os atores entendem a importncia da participao de todos os integrantes, inclusive na tomada de decises8. Dessa forma, pode-se dizer que os movimentos sociais guarnecem e incentivam a democracia, haja vista necessitarem e defenderem a participao ativa de todos os integrantes:

O princpio da democracia nos movimentos sociais no se apresenta apenas em suas prticas, mas est presente no ntimo de seus membros, que percebem o outro como igual, reconhecendo cada um como componente de um todo, valorizando a participao de cada membro no conjunto coletivo. (CUSTDIO; MENDES, 2010, p. 2974).

Conforme mencionado anteriormente, os movimentos sociais so oriundos de grupos de pessoas com interesses comuns. Os objetivos perseguidos pelos movimentos sociais em sua maioria acabam obtendo xito e transformando-se em polticas pblicas, as quais, via de regra, devolvem ao Estado o poder de exercer sua funo estatal e, dessa forma, cumprir seu papel em relao demanda social em questo.
8 Neste sentido, ver tambm VIOLA; MAINWARING, p. 159, para os quais: Os movimentos valorizam graus elevados de participao nas decises internas e buscam bases consensuais de deciso (em contraste com a busca de uma maioria simples). Rejeitam as relaes elitistas e hierarquizadas, valorizam a solidariedade e preferem a expressividade pessoal, em lugar das relaes instrumentais, favorecendo a cooperao em lugar da competio. Em: VIOLA, Eduardo; MAINWARING, Scott. Novos movimentos sociais, cultura, poltica e democracia: Brasil e Argentina. In: SCHERER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo J. (Org.). Uma revoluo no cotidiano? Os novos movimentos sociais na Amrica Latina. So Paulo: Brasiliense, 1987.

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Neste sentido, cumpre salientar que os movimentos sociais atuam no campo poltico. Ou seja, no competncia dos movimentos exercer a funo estatal, eles no detm poder para isso. Limitam-se a fiscalizar e reivindicar que o Estado cumpra com sua funo (CUSTDIO; MENDES, 2010, p. 2964-2965). Corrobora deste entendimento o doutrinador Vieira (2004, p. 395), para o qual o campo de atuao dos movimentos sociais o espao poltico, uma vez que

[...] a funo dos movimentos sociais no o exerccio do poder, mas lutar pela delimitao e orientao da ao do poder estatal, para que ele cumpra as tarefas para as quais ele existe como instituio responsvel para gerir as necessidades objetivas, desempenhandoas a partir do interesse coletivo.

Deste modo, como os movimentos sociais somente atuam na esfera poltica, para que os objetivos por eles perseguidos sejam efetivados, necessrio que o Estado passe a intervir, concretizando as propostas trazidas pelos movimentos. As polticas pblicas so um instrumento de concretizao das reivindicaes dos movimentos sociais, na medida em que

[...] so aes de Governo, portanto, so revestidas da autoridade soberana do poder pblico. Dispem sobre o que fazer (aes), aonde chegar (metas ou objetivos relacionados ao estado de coisas que se pretende alterar) e como fazer (estratgias de ao). (RODRIGUES, 2010, p. 53).

Nesta senda, importante definir que

[...] poltica pblica o processo pelo qual os diversos grupos que compem a sociedade cujos interesses, valores e objetivos so divergentes tomam decises coletivas, que condicionam o conjunto dessa sociedade. Quando decises coletivas so tomadas, elas se convertem em algo a ser compartilhado, isto , em uma poltica comum. (RODRIGUES, 2010, p. 13).

Diante do conceito acima transcrito, resta evidente que as polticas pblicas so oriundas da atividade poltica de diversos grupos, ou seja, dos movimentos sociais. Como so fruto de aes polticas, tornam-se necessrias aes estratgicas a fim de se implementar e concretizar os objetivos e reivindicaes por elas trazidos. Assim, as

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[...] polticas pblicas resultam, portanto, da atividade poltica, envolvem mais de uma deciso poltica e requerem vrias aes estratgicas destinadas a implementar objetivos desejados. Constituem um conjunto articulado de aes, decises e incentivos que buscam alterar uma realidade em resposta a demandas e interesses envolvidos. Essas aes so desencadeadas por atores que lidam com algum problema pblico e so desenvolvidas por instituies pblicas governamentais pelo processo poltico (legislativo, judicirio, tribunais de contas, ministrio pblico etc.) que as condicionam. O objetivo assegurar que o desempenho dessas instituies esteja a servio do interesse pblico e submetido ao controle democrtico. (RODRIGUES, 2010, p. 52 - 53).

Destarte, uma vez vencidas as explicaes do que vem a ser um movimento social e no que consistem as poltica pblicas, torna-se clarividente que a mediao uma poltica pblica criada em resposta preocupao com a efetivao do acesso justia. Ou seja, conforme abordado anteriormente, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu bojo o princpio e garantia fundamental do acesso justia. Uma vez que o Estado no conseguiu cumprir com seu papel de efetivar e garantir tal direito, surgiram movimentos sociais focados na concretizao do acesso justia. Tal preocupao com o assunto tomou propores maiores, de modo que os movimentos sociais em prol da efetivao do acesso justia deram origem poltica pblica da mediao como resposta ao clamor por uma ordem jurdica justa. Essa colocao torna possvel a concluso de que os movimentos sociais tambm so fontes do direito, pois

A incapacidade estatal de gerar normas capazes de atender s necessidades sociais implica necessariamente alargamento dos centros de produo jurdica, ganhando destaque os movimentos sociais como representantes das necessidades coletivas. (CUSTDIO; MENDES, 2010, p. 2975).

Nesse mesmo sentido, assevera Wolkmer (2001, p. 240) que,

Na medida em que os movimentos sociais so encarados, quer como sujeitos detentores de uma nova cidadania apta a lutar e fazer valer direitos j conquistados, quer como nova fonte de legitimao da produo jurdica, nada mais natural do que equipar-los categoria de novos sujeitos coletivos de Direito.

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Diante do exposto, conclui-se que os movimentos sociais, tambm considerados fonte do direito, deram origem poltica pblica da mediao, mecanismo alternativo de soluo das controvrsias, o qual surgiu diante do clamor por uma nova ordem jurdica justa. Nesta seara, dada a importncia que a mediao assumiu hodiernamente, o estudo seguir na anlise do novo instituto da mediao, seu conceito, objetivos, caractersticas e espcies, especificamente a mediao comunitria.

4 A MEDIAO E SUA MODALIDADE DE MEDIAO COMUNITRIA COMO MEIOS EFETIVADORES DO PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE E DA GARANTIA DO ACESSO JUSTIA A histria da mediao no Brasil marcada pela existncia de dois projetos, os quais foram unificados e passaram de casa em casa (Senado Federal e Cmara dos Deputados) esperando por uma aprovao que at hoje no ocorreu. Em 1998, foi criada no Brasil a Comisso de Mediao, a qual foi instituda por Slvio Figueiredo, e era a encarregada da redao do anteprojeto que instituiria a Mediao no Pas. Em virtude da paralisao do projeto da comisso e frente existncia do Projeto de Lei n. 4.827/98, de autoria da Deputada Zulai Cobra, o qual tambm versava sobre a mediao, a Secretaria de Reforma do Judicirio, ento responsvel pelo anteprojeto elaborado pela Comisso de Mediao, convocou o Instituto Brasileiro de Direito Processual, bem como os responsveis pela redao do Projeto de Zulai, a fim de unificar a redao de ambos os projetos, uma vez que se destinavam a regular a mesma matria (CALMON, 2010, p. 8-9). Aps a fuso dos textos e as inmeras reunies realizadas pela Secretaria de Reforma do Judicirio, esta entregou a verso final do projeto ao Senador Pedro Simon, relator do Projeto Zulai junto ao Senado (CALMON, 2010, p. 9). Conforme afirma o doutrinador Petrnio Calmon, este talvez tenha sido o maior erro na histria da mediao no Brasil, haja vista que, como o texto j havia sido aprovado na Cmara dos Deputados, restava apenas que ele fosse apresentado como
[...] substitutivo do Senado Federal. Esse erro custou caro. O Senador demorou muito em estudos e aceitou sugestes e presses de pessoas que claramente demonstravam interesses egostas de prevalecer suas ideias isoladas. Alm disso, vrios setores da sociedade tentaram influenciar, desde psiclogos, que no queriam que os mediadores fossem advogados, at juzes que at hoje querem manter uma espcie de monoplio judicial da conciliao. (CALMON, 2010, p. 9).

Em virtude deste erro, o projeto sofreu diversas modificaes, tendo retornado Cmara dos Deputados (depois de admitido no Senado Federal) somente em 13

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de julho de 2006, quase dez anos aps o incio dos trabalhos (CALMON, 2010, p. 9). Embora o projeto tenha sido admitido no Senado Federal e seu texto aprovado de pronto pelo relator da cmara, depois de mais de doze anos de discusses, o projeto ainda no foi finalizado, ainda no foi aprovado. Diante deste breve escoro histrico trazido baila, resta evidente que a mediao um instituto considerado informal, uma vez que ainda no foi positivado no ordenamento jurdico brasileiro. Em virtude disso, infelizmente, esse mecanismo continua sendo conhecido por apenas uma pequena parcela da populao, o que faz com que ainda no seja utilizado em larga escala. Todavia, em que pese seja um mecanismo desconhecido pela maioria e ainda que sua aplicao seja reduzida, j vem mostrando resultados positivos nas comunidades que vm utilizando este instituto como uma forma alternativa de tratar os conflitos, como o caso da comarca de Santa Cruz do Sul/RS. Tal questo fica comprovada pelo fato de o anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil trazer em seus artigos a preocupao com a instaurao da previso de utilizao da mediao, mesmo com a pendente aprovao do Projeto de Lei da Mediao, conforme anteriormente referido. E isso porque a mediao traz uma proposta diferente, inovadora e eficiente. A palavra mediao oriunda do latim, mediare, e significa mediar, dividir ao meio ou intervir(SALES, 2004, p. 23). Esta a tarefa do mediador. O mediador deve ser um terceiro, imparcial, que se coloca entre as partes para mediar o dilogo entre elas. Ele , na verdade, um facilitador, pois incentiva os mediandos a aprimorar ou restabelecer uma comunicao, um dilogo, a fim de fazer com que as prprias partes encontrem uma soluo para seus problemas, haja vista que, ao mediador, no permitido sugerir solues, ao contrrio do conciliador.

Mediao a interveno de um terceiro imparcial na negociao entre os envolvidos no conflito, facilitando o dilogo ou incentivando o dilogo inexistente, com vistas a que as prprias partes encontrem a melhor forma de acomodar ambos os interesses, resolvendo no somente o conflito latente, quanto a prpria relao antes desgastada, permitindo sua continuidade pacfica. (CALMON, 2007, p. 109).

Antes de continuar o estudo acerca da mediao, importante transcrever o sucinto, mas completo, conceito trabalhado por Santos (2008, p. 8-9), para o qual

A mediao um mtodo autocompositivo de preveno e resoluo de conflitos entre dois ou mais indivduos, desenvolvida mediante a interveno no decisria de um terceiro imparcial o mediador , que se vale de tcnicas de comunicao para facilitar o dilogo

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entre os conflitantes os mediados , contribuindo deste modo para que possam compreender e satisfazer seus interesses, necessidades e possibilidades, e, se possvel, para que se tornem capazes de estruturar um acordo mutuamente aceitvel.

Uma das principais caractersticas da mediao e que a difere de todos os outros meios de resoluo de conflitos a questo do incentivo do dilogo. A mediao pode ser tida como uma criadora de comunicao entre as partes, pois seu objetivo maior fazer com que as pessoas trabalhem a questo da comunicao e o interesse em resolver sozinhas seus prprios problemas (SALES, 2004, p. 27). Deste modo, o mediador atua como uma figura que somente ir conduzir o dilogo entre as partes, fazendo intervenes quando estas forem necessrias (principalmente para se manter a ordem) e realizando perguntas no intento de que a conversa flua, no fito de que os mediandos sintam-se vontade para contar o problema, desabafar, falar de seus medos, angstias e descontentamentos, at que, livres de todos esses sentimentos que os prendiam, possam encontrar uma soluo, sozinhos, e que seja a melhor para todos os envolvidos. Ao passo que na mediao cabe ao mediador a tarefa de propiciar e incentivar a comunicao entre as partes, facilitando-a no intento de que os mediandos conquistem a autocomposio sem que ocorra qualquer sugesto por parte do mediador, ao juiz de direito cabe, primeiramente, ouvir as partes e, aps, fazer sugestes de acordos ou impor sua deciso. Logo,

[...] enquanto em juzo tudo se movimenta em torno do magistrado (autoridade que tem poder de decidir e de dizer quem ganha e quem perde o processo), na mediao, os conflitantes se responsabilizam pelo tratamento do litgio. A figura do mediador no possui papel central; via de regra, possui papel secundrio, poder de deciso limitado ou no oficial; ele no pode unilateralmente obrigar as partes a resolverem a contenda ou impor deciso. Deve medilas ou reconciliar os interesses conflitivos, conduzindo para que elas concluam com o seu impulso a melhor soluo. (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2009, p. 154).

Diante do exposto, resta evidente que dentre os objetivos que permeiam a mediao destacam-se a soluo e a preveno de conflitos, a incluso social e a paz social.
O processo de mediao apresenta grande complexidade, sendo difcil delimitar seus objetivos principais. Atravs da atividade da mediao, podem ser percebidos mais evidentemente quatro objetivos: soluo dos problemas (pela viso positiva de conflito e da participao ativa das partes via dilogo, configurando a responsabilidade pela soluo), preveno de conflitos, incluso social (conscientizao de direitos, acesso justia) e paz social. (SALES, 2004, p. 27).

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No que tange mediao, importa referir que esta no foi criada somente no intento de resolver a problemtica do acesso justia, principalmente no que diz respeito celeridade processual. Esta poltica pblica foi pensada como algo maior e diferente de tudo o que fora visto at ento. E isso porque ela visa proporcionar populao um modo diferente de resolver e tratar seus conflitos. A mediao volta sua ateno e preocupao para o tratamento do conflito existente entre as partes envolvidas. Embora seu objetivo maior no seja a celeridade processual, e sim o tratamento do conflito, a mediao acaba agindo, inevitavelmente, diretamente na questo do tempo do processo, contribuindo para que este seja mais clere e assim, consequentemente, a prestao jurisdicional tambm. Isto posto, torna-se fcil compreender o motivo pelo qual a mediao , tambm, considerada uma poltica pblica de soluo para a problemtica do acesso justia, pois oferece uma ordem jurdica mais justa a todos, no s pela celeridade que traz consigo, mas tambm, e principalmente, pela qualidade do servio prestado, o qual dispensa maior ateno e cuidado ao litgio apresentado. Assim como os processos judiciais so regidos e orientados por princpios balizadores tanto do procedimentalismo quanto na questo de valores a serem observados, a mediao tambm regida por alguns princpios, os quais podem variar, havendo, no entanto, um grupo de princpios os quais so inerentes a todas as modalidades de mediao. Embora no possua um procedimento especfico que a torne engessada, permitindo, deste modo, ao mediador criar e conduzir as sesses de acordo com as necessidades das partes, todas as modalidades de mediao devem observar e respeitar os princpios da liberdade das partes, no competitividade, poder de deciso das partes, participao de terceiro imparcial, competncia do mediador, informalidade do processo, confidencialidade no processo (SALES, 2004, p. 44). O presente artigo no se destina a estudar os princpios que regem a mediao, motivo pelo qual limitar-se- simples citao dos princpios reguladores do instituto. Por outro lado, mister destacar que o Princpio da Solidariedade, j conceituado no incio do trabalho, tambm pode ser encontrado na mediao de uma forma geral, ainda que no esteja listado dentre os princpios de observncia obrigatria. Nesta senda, imperioso salientar que o Princpio da Solidariedade est, de certa forma, inserido na mediao, haja vista que, nesta forma de resoluo de conflitos, imprescindvel a participao ativa dos envolvidos, pois somente a partir de sua efetiva participao e contribuio a mediao poder atingir seu objetivo e retribuir aos participantes com uma resposta positiva ao conflito por eles apresentado. Para que a mediao tenha um resultado positivo para todos que dela participam, necessrio que cada um faa sua parte, seja no interesse por dialogar e resolver a pendncia, seja na pacincia e educao para ouvir o que o outro tem a dizer, na humildade em reconhecer suas falhas ou na prestatividade ao ceder (de

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forma positiva que no venha a prejudicar nenhuma das partes envolvidas), sugerir (solues, acordos, etc.) e aceitar formas de resolver o litgio. Em suma, na mediao todos so responsveis pelo sucesso dela e cabe a cada um fazer a sua parte para que se obtenha um resultado positivo, assim como ocorre com as garantias e direitos fundamentais positivados na Constituio Federal, cuja efetivao, conforme j explicado anteriormente, de responsabilidade no s do ente estatal, mas, tambm, de todos os cidados. No que diz respeito mediao comunitria, tem-se que esta apresenta todas as caractersticas gerais da mediao. Ela realizada por um mediador, um terceiro independente e imparcial que deve incentivar a resoluo e preveno de conflitos, alm da criao de laos entre os mediandos. O mediador tem o papel de mostrar s partes que elas possuem capacidade para resolver seus problemas por si prprias, alm de levar comunidade o sentimento de incluso social, de cidadania e de participao na vida social (SALES, 2004, p. 134).

A mediao comunitria possui como objetivo desenvolver entre a populao valores, conhecimentos, crenas, atitudes e comportamentos conducentes ao fortalecimento de uma cultura poltico-democrtica e uma cultura de paz. Busca ainda enfatizar a relao entre os valores e as prticas democrticas e a convivncia pacfica e contribuir para um melhor entendimento de respeito e tolerncia e para um tratamento adequado daqueles problemas que, no mbito da comunidade, perturbam a paz. (SALES, 2004, p. 135).

O que diferencia a mediao comunitria das demais o seu local de atuao e a figura do mediador. Em relao ao local, tem-se que a mediao comunitria realizada na prpria comunidade, ou em um local prximo a ela, o que facilita o acesso das pessoas prestao jurisdicional, as aproxima do meio alternativo de autocomposio e, consequentemente, da democracia. Ainda neste sentido, tem-se que a mediao comunitria visa atender, principalmente, aos problemas existentes na comunidade, tentando resolv-los, num primeiro momento, a partir da mediao, para, somente aps, recorrer ao Poder Judicirio, caso se faa necessrio. Dentre os objetivos perseguidos pela mediao comunitria esto:

[...] resolver e prevenir conflitos atravs do dilogo, desafogar o Poder Judicirio, diminuir a violncia nas comunidades, conscientizar dos direitos, promover o exerccio da cidadania, da democracia, facilitar o acesso Justia por parte dos necessitados e promover a paz social. (SALES, 2004, p. 145).

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Diante dos objetivos supra listados, resta evidente o motivo pelo qual a escolha do mediador nas mediaes comunitrias se d de forma diferenciada. Enquanto nas mediaes realizadas fora do mbito da comunidade geralmente os envolvidos no conhecem o mediador, na mediao comunitria imprescindvel que o mediador seja algum da comunidade, conhecedor dos problemas locais e prximo da realidade no s das partes, mas de toda a comunidade. A proximidade extremamente importante, pois conduz naturalmente ao vnculo social efetivo entre os membros da comunidade e o mediador (SALES, 2004, p. 136-144). Importa ressaltar, no entanto, que, mesmo sendo um membro da prpria comunidade, o mediador deve ser capacitado para atuar como tal. Aqui insurge-se a questo da imparcialidade, condio de capacidade para se atuar como mediador. Nesse sentido, tem-se que, ainda que o mediador venha a ser um pouco parcial em virtude de sua proximidade com as partes, esta parcialidade no ser excessiva ao ponto de prejudicar a mediao. Alm disso, tem se notado que a prpria comunidade no se ope a este fato, pois, por ser uma pessoa escolhida a partir dos membros da comunidade, esta v no mediador uma pessoa neutra.

Em regra, quando o mediador escolhido a partir de membros da prpria comunidade, nem sempre a sua posio imparcial, contudo, sua atuao considerada por todos como justa. Ocorre que, por estar inserido na rede social, o mediador tem um contato anterior com as partes, por relaes de parentesco, de vizinhana ou de convvio social. Essas relaes apesar de afetarem, em maior ou menor grau, a parcialidade do mediador, so irrelevantes no mbito comunitrio, pois a prpria comunidade reconhece o mediador como uma figura neutra. Isso ocorre de forma mais acentuada nos programas em que a prpria comunidade escolhe o mediador ou legitima sua escolha. (VEDANA, 2003, p. 271).

Uma vez conceituado o instituto da mediao comunitria, bem como destacado seus objetivos e atribuies do mediador, resta evidente que o Princpio da Solidariedade encontra-se de forma ainda mais marcante nesta modalidade de mediao. E isso porque, conforme anteriormente citado, a mediao comunitria preocupase em conscientizar os membros da comunidade de seus direitos e deveres, tornando todos e cada um dos membros responsvel pela manuteno da paz e do bem-estar social, da resoluo e preveno de conflitos e pelo fim da violncia. Cabe ao mediador instigar os moradores da localidade a fazerem sua parte para garantir o bem comum, seja na proteo da comunidade ou em esforos voltados para a prosperidade. Esta figura do terceiro imparcial tem a misso de difundir o ideal de compartilhamento de responsabilidades, e conscientizar que todos os membros so responsveis pelos problemas existentes na comunidade, ou seja, pregar o Princpio da Solidariedade.

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Neste sentido, Jean-Franois Six brilhantemente ensina que

[...] a cidadania existe quando o indivduo aceita suspender seu ponto de vista privado para levar em considerao o bem comum, e um mediador em sua cidade ou subrbio, algum que suscita este gosto do bem comum em todos os cidados e uma real responsabilidade de suas partes perante sua cidade e seus habitantes. (SIX, 2001, p. 172).

Ainda no tocante ao Princpio da Solidariedade, extremamente importante trazer as lies de Sales (2004, p. 153), a qual entende a efetivao do Princpio da Solidariedade humana como sendo a base da mediao, especialmente em relao mediao comunitria. Em suas palavras,

A mediao comunitria, portanto, representa a coeso e a solidariedade social, desejando a efetividade da democracia. A mediao comunitria aglomera as comunidades perifricas em busca da soluo e preveno dos seus conflitos, almejando a paz social, com base na solidariedade humana.

Ainda em relao mediao comunitria, mas agora sob outro enfoque, oportuno tecer comentrios sobre seu auxlio efetivao do acesso justia. A mediao comunitria efetiva o acesso justia em vrios sentidos e no s no que diz com a celeridade/morosidade processual, mas tambm por contribuir com a democratizao (a qual, conforme explicado no incio do trabalho, deve ser tida como sinnimo de acesso justia) e aproximao dos menos favorecidos aos seus direitos, especialmente prestao jurisdicional.

Nesse contexto, a prtica da mediao comunitria vem ganhando fora como via facilitadora da democratizao do acesso justia por parte do segmento da populao que mais afetado pelos obstculos que lhes so impostos pela crise nacional de administrao da justia, quais sejam: os indivduos social e economicamente menos favorecidos, geralmente residentes em favelas e bairros perifricos do pas. (SANTOS, 2008, p. 8).

Por mais contraditrio que parea, a mediao comunitria tambm auxilia na efetivao do acesso justia na medida em que os componentes da comunidade passam a exercer maior autonomia sobre seus problemas, sobre seus conflitos, de modo que tomam uma posio ativa no sentido de resolv-los por si prprios, sem buscar o auxlio do Poder Judicirio, o qual j no comporta mais o elevado nmero

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de demandas judiciais.
Ao resolver os seus conflitos sem o auxlio do Judicirio, a comunidade torna-se menos dependente do assistencialismo estatal, aumenta sua coeso interna e promove o empoderamento de seus membros, pela noo de que eles mesmos podem resolver seus prprios conflitos. (VEDANA, 2003, p. 264).

Em virtude disso, ao resolver os problemas no mbito particular da comunidade, estas demandas deixam de aportar ao Judicirio, reduzindo significativamente o nmero de novas demandas, contribuindo, assim, diretamente para com as outras pessoas que ainda dependem do auxlio do ente estatal para resolver seus litgios, proporcionando a elas, por fim, um efetivo acesso justia, na medida em que a morosidade j no ser mais to excessiva.

[...] se os conflitos forem resolvidos atravs da mediao e sendo as partes orientadas sobre as consequncias de seus atos, pode-se evitar milhares de aes que atravancam os foros do Pas. Elabora-se a uma cultura preventiva. (SALES, 2004, p. 141).

Assim, uma vez vencidas todas as consideraes a que se propunha o presente estudo, passa-se s consideraes finais.

5 CONSIDERAES FINAIS Diante de todo o exposto, constata-se que a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu bojo inmeros direitos sociais e garantias fundamentais, dentre elas o direitogarantia de acesso justia. No obstante, em seu prembulo a nova Carta Magna solidificou o Princpio da Solidariedade, o qual transmite a todos os cidados (alm do ente estatal) a responsabilidade pela efetivao dos direitos sociais e garantias fundamentais nela previstos. Tendo em vista que o ente estatal no conseguiu proporcionar o acesso justia (acesso ordem jurdica justa e no somente ao direito de poder demandar em juzo, de alcanar o Poder Judicirio), passaram a surgir movimentos sociais que clamavam pela efetivao dessa garantia fundamental. Tais movimentos sociais transformaram-se na poltica pblica da mediao, um meio alternativo de tratamento e soluo dos conflitos. A mediao, por sua vez, embora no tenha sido criada no intento de resolver a problemtica da morosidade no Poder Judicirio, acabou se transformando em um instrumento eficaz na implementao da celeridade. Desse modo, ao tornar mais clere a prestao jurisdicional e, ao dar um tratamento mais adequado ao conflito, tornou-se um cone no assunto efetivao do acesso justia. Dentre as modalidades da mediao, destaca-se a comunitria, a qual,

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permeada pelo Princpio da Solidariedade, faz com que os membros da comunidade responsabilizem-se pelos problemas locais, promovendo, desse modo, a paz e a incluso social. No obstante, a mediao comunitria tambm responsvel pelo processo de democratizao, na medida em que conscientiza os cidados de seus direitos e deveres, aproximando-os, assim, do seu direito de demandar em juzo e, consequentemente, do acesso justia e jurisdio. Ao mesmo tempo, a mediao comunitria auxilia no empoderamento da comunidade, na medida em que os membros passam a enxergar o poder que detm de resolver suas prprias controvrsias, o que contribui, diretamente, para a efetivao do acesso justia, no s pela aproximao dessas pessoas prestao jurisdicional, mas pelo tratamento adequado que dado aos conflitos apresentados, bem como pelo fato de contribuir para o desatravancamento do Poder Judicirio. Destarte, resta evidente que a mediao, e, especialmente a mediao comunitria, so exemplos de polticas pblicas que realmente contribuem para a efetivao do acesso justia. Tais polticas, auxiliares do Poder Judicirio, em atendimento ao Princpio da Solidariedade, devem ser incentivadas e defendidas por todos, pois s assim teremos efetivada a nossa garantia fundamental de acesso justia.

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CAPTULO VI MEDIAO: DA TEORIA PRTICA1


Alex Kniphoff dos Santos2 1 INTRODUO Estamos passando por um momento crtico e, ao mesmo tempo, muito importante dentro do Poder Judicirio, pois o Judicirio encontra-se extremamente lotado de processos, alm de haver muitos recursos cabveis dentro dos processos, o que faz com que a lentido para resolver um conflito demore ainda mais. A demanda processual maior do que a capacidade de resolvlos, por isso a mediao vem trazer ao mundo Jurdico uma opo vivel, legal e constitucional de viabilizar, de forma paralela, e solucionar os processos de forma rpida, gil e econmica para o Estado. O texto abordar alguns conceitos sobre mediao, formao de um mediador, assim como sua sistematizao, e, de forma resumida, o Projeto de Lei que alteraria o Cdigo de Processo Civil. possvel dizer que as duas ltimas dcadas do sculo passado foram as da mediao. Especialmente entre os anos de 1980 a 1990, se pode vislumbrar a sua exploso: em todos os lugares falava-se de mediao. O que ocorreu foi a banalizao do termo, utilizando-o para todo propsito, a torto e a direito. Todavia, a funo mediao no se exprime somente nas relaes interpessoais, mas naquelas que cada um pode ter com as instituies e, entre outras, com as administraes destas ltimas. Assim, no h somente o emprego bastante intempestivo do termo mediao; existe uma preocupao cada vez mais expressa de achar meios para responder ao problema real: uma enorme dificuldade de se comunicar; dificuldade esta paradoxal numa poca em que a mdia conhece um extremo desenvolvimento. Entretanto, a multiplicao de mdias no sinnimo de real mediao. O emprego mltiplo desta palavra e de seu contedo testemunha, no final das contas, a necessidade imperiosa, hoje, de situar a mediao na nossa sociedade, de inseri-la, e profundamente (SIX, 2001, p. 27-28).

Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto, e da prtica realizada junto ao projeto de extenso: A crise da jurisdio e a cultura da paz: a mediao como meio democrtico, autnomo e consensuado de tratar dos conflitos sociais, financiado pela UNISC em parceria com o TJ/RS. Acadmico do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC , bolsista PROBEX junto ao projeto de extenso supra mencionado. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto.

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2 FORMAO DE MEDIADOR JUDICIAL Baseado nisso, com auxlio da mdia e com o aumento de pesquisas sobre o tema, pode ocorrer ainda algumas distores em comparao com as funes tradicionais dentro da rea Jurdica e o Procedimento de Mediao, o que, obviamente, afetaria a qualidade e a efetividade dos cursos oferecidos nesta rea de mediador judicial. Portanto, comum ouvir por parte dos advogados que, no exerccio dos seus afazeres profissionais, mediam conflitos regularmente com seus clientes e oponentes, que o ato de mediar algo inato ao indivduo, como se tal funo se tornasse impossvel de ser aprendida, mediante regular formao curricular. Tais comparaes, nas quais, lamentavelmente, fala-se que mediar um conflito entre duas partes que tm seus interesses controvertidos com o outro algo que qualquer pessoa possa realizar no condiz com a realidade. justamente o oposto, pois o mediador tem um papel importantssimo, e atravs dele que as partes se aproximam, estabelecendo um ambiente de cooperao mtua que propicie a extino dos conflitos existentes entre elas. Essas funes requerem do mediador um conhecimento de uma srie de conceitos, tcnicas e metodologias oriundas das mais diversas reas do saber. 2.1 Perfil de um mediador O mediador requer uma grande capacidade de comunicao, uma postura de cordialidade, empatia, seriedade, pacincia e lealdade nas tratativas das negociaes, equilbrio pessoal e criatividade, e um grande conhecimento em tcnicas e mtodos no adversariais de conflitos. E, nesse aspecto, torna-se mais claro o papel importante na formao de mediadores, pois nesta formao um dos pontos principais que precisam ser tratados a questo cultural da sociedade, que litigar por seus interesses, e pr em prtica uma cultura pacificadora, que traz tona uma maneira mais tranquila de se obter uma soluo nos conflitos de interesses. Isso passa aos mediadores em formao a transformao cultural que se deseja, para que nas mediaes essa tcnica possa ser aplicada efetivamente sem criar aos mediandos dvidas sobre o que optar e qual postura adotar. Atravs dessa viso na formao de mediadores, o que se espera que o curso no seja compreendido como uma mera funo mecanicista, em que aprender tcnicas e mtodos se tornem os pontos mais relevantes do aprendizado. preciso tratar de uma questo muito mais complexa e profunda, na qual as pessoas entendam que mediar acentua uma cultura totalmente diferente da qual estamos acostumados a viver, uma cultura de paz. preciso ter por parte dos organizadores do curso de formao de mediadores critrios de seleo, pois visvel que no qualquer pessoa que possui caractersticas para estar apto ao ato de mediar, que seja avaliado atravs de uma prova de conhecimentos gerais, ou uma entrevista, para fins de conhecer a personalidade e experincia de cada candidato. E neste curso preciso um intensivo de aulas referente ao conceito geral de mediao, tanto na teoria como na prtica, uma formao inicial, como observadores em sesses de mediaes, at o momento

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que o aluno em formao se torne capaz de dirigir sozinho e de forma satisfatria um processo dessa natureza. Ainda mais importante depois de realizada a mediao, tanto simulada como real, fundamental apontar os erros ocorridos, os pontos que foram abordados, as tcnicas que foram utilizadas para obter o acordo ou no, ou seja, realizar uma discusso com o orientador das mediaes referente sua conduta mediante o conflito apresentado. Esse dilogo tem um papel extremamente importante, pois essa reflexo, por parte dos mediadores, s vem a somar e, com isso, aprimorar sua capacidade de resoluo de conflitos mediante as partes envolvidas (PINHO, 2008, p. 91-93).

3 SESSO DE MEDIAO E O PAPEL DO MEDIADOR Passando esse processo de formao de mediadores, preciso, inicialmente, ao realizar uma sesso de mediao, para bem entender o processo que ir conduzir, uma breve leitura do processo, para melhor aproveitar o tempo e ter um breve conhecimento do que se trata tal processo que foi designado mediao. Dando continuidade sesso, as partes estando lado a lado, e diante do mediador, o mesmo dar abertura ao procedimento explicando de forma simples, clara e objetiva, qual o significado da mediao, a importncia da mediao diante do conflito apresentado, focando a rapidez e facilidade de se realizar um acordo. Tambm lembrando a voluntariedade das partes em mediar, no esquecendo de informar que o acordo obtido nesta sesso ter o mesmo efeito de uma sentena dada por um Juiz de Direito, pois, posteriormente, esse acordo ser homologado, tendo validade total. O mediador tem um papel de controlar os nimos durante a mediao, pois natural que as partes se alterem, atuando como orientador imparcial na discusso e assegurando a todos a oportunidade de expor suas verses dos fatos. indispensvel que o mediador conquiste a confiana dos mediandos para que possam expor suas confidencialidades mais particulares, visando sempre soluo dos conflitos em pauta (TARTUCE, 2008, p. 230-32). Desse modo, podemos adiantar o tema mostrando que os mediadores, de certa forma, no necessitam, obrigatoriamente, ter uma formao jurdica, pois o mediador requer uma formao social, com treinamentos interdisciplinares, que tenha facilidade e conhecimento especfico em comunicaes, psicologia humana, sociologia, filosofia e direito. Esses so os pontos fundamentais que o mediador precisar ter, alm de treinar para aprimorar seus conhecimentos sociais para o procedimento da mediao, fazendo com que se torne uma fonte de soluo de problema, sem induzir as partes para chegarem a um acordo, mas sim que conduza-as para, elas prprias, chegarem a um acordo, que seja essencial para ambos os envolvidos, que o principal foco da medio. Nota-se claramente uma variedade de profissionais que esto se tornando mediadores, pois a mediao em si uma rea que possibilita essa variao, porm os operadores do direito, de certa maneira, correspondem a um significativo nmero

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dentro dessa formao, o que se mostra pertinente, considerando sua aptido tcnica para a formulao de acordos exequveis. Ou seja, os profissionais do direito possuem um conhecimento mais propcio para levar o acordo realizado entre as partes para os termos jurdicos, que, posteriormente, ser homologado por um Juiz de Direito, tendo o acordo valor de sentena (TARTUCE, 2008, p.234). Um dos momentos importantes na mediao o questionamento: o mediador precisa perguntar algo que no ficou claro por parte dos mediandos. As perguntas tm a funo de acolher os mediandos para esclarecer os sentimentos, interesses e questes envolvidas no conflito, at mesmo para realizar uma lista de opes de soluo de acordos e para test-los. Normalmente, as perguntas so feitas construdas com base em: o qu, quando, onde, quanto e quem. O mediador tem que focar no ouvir, depois no perguntar, ao invs de dar algum conselho, ele deve questionar. Perguntas apropriadas apoiam e complementam o processo de escuta e reconhecimento. Perguntar esclarece, sem ofender. A pergunta protege o mediador da pressa em julgar o outro, ou da mania de dar conselhos. Por meio da pergunta possvel auxiliar os mediandos a narrar e a melhor interpretar o seu prprio comportamento. Os autores continuam afirmando que essa uma sugesto importante para aprimorar a arte do perguntar: se voc no tem uma pergunta no a faa. Nunca faa uma afirmao como pergunta. Esse ato cria confuso e ressentimento, porque tais perguntas podem ser ouvidas, inevitavelmente, como sarcsticas ou mesquinhas. A dificuldade se d porque compartilhar nossos sentimentos e pedir so duas coisas que temos dificuldade de fazer de modo direto, uma vez que nos sentimos vulnerveis quando procedemos assim. A sada para quem se sente vulnervel fazer uma pergunta que pode se transformar num ataque, porque isso traz mais segurana. Porm, essa pergunta feita em tom sarcstico faz estragos, uma vez que o ouvinte em vez de focar nos sentimentos ou no pedido, foca no sarcasmo e no ataque feito de maneira implcita na pergunta. Assim, a mensagem verdadeira no compreendida e nem absorvida (SPENGLER, 2010, p. 63). 3.1 Passo a passo de uma mediao Segue a seguir uma lista dos passos que o mediador pode utilizar durante a sesso de mediao, fazendo com que exista uma sistematizao (AZEVEDO, 2009, p. 208-211). Esses pontos descrevem cada momento da mediao, de forma bem clara e bem discriminada. Formulrio de observao do mediador Declarao de abertura: Apresentou-se Confirmou os nomes e como as partes preferem ser chamadas Explicou o propsito da mediao Explicou o papel do mediador

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Informou as regras bsicas Ordem da discusso Sem interrupes Confidencialidade Nenhum registro escrito ou gravao Exceo (conferiu perguntas a respeito de direitos e responsabilidades) Explicou o objetivo de um acordo escrito Discutiu o tempo Explicou as reunies individuais Oportunidade para perguntas Habilidades interpessoais: Neutro/sem preconceitos Criou um ambiente positivo Paciente, perseverante Deixou as partes vontade Usou uma linguagem apropriada para os usurios Emptico Acessvel Articulado (Senso de Humor) Habilidades em escutar: No interrompeu Esperou o relato completo da histria Concentrou-se Escutou ativamente Entendeu as questes Identificou interesses e sentimentos Formulou questes abertas Reformulou asseres para identificao de preocupaes subjacentes Captou informao suficiente Recontextualizou Auxiliou cada uma das partes a ouvir a outra Demonstrou pacincia Estruturando questes e interesses: Resumiu as questes e os interesses Estruturou as questes claramente Reestruturou questes e interesses para discusso Reconheceu sentimentos Selecionou as questes para discusso Planejou a agenda cuidadosamente Lidando com o conflito: Manteve-se calmo e atento Manteve controle da reunio Estabeleceu o tom Evitou termos agressivos

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Atentou-se para a resoluo, no no que ocorreu Usou voz, contato visual, gestos Usou o silncio Reformulou acusaes como necessidades ou pedidos Usou monlogos apropriadamente Modelou um bom comportamento de negociao Ensinou habilidades de negociao Estratgias para acordo: Foi prospectivo Atuou como catalisador Orientou Persuadiu Usou questes e se Fez verificaes (ou testes) de realidade Ganhou impulso ao encontrar algum ponto de acordo Buscou definir princpios gerais e consensuais Auxiliou as partes a encontrar interesses comuns Identificou necessidades e interesses Foi criativo Assistiu as partes a desenvolver opes Brainstorming (chuva de ideias)/Outros Mtodos Preconceito: Foi objetivo Evitou adotar o ponto de vista de uma das partes Evitou a linguagem de uma das partes Usou uma linguagem imparcial No realizou julgamentos Compartilhou evidncias com ambas as partes Lidou com diferenas culturais Reunies individuais: Explicou a reunio individual novamente para ambos Controlou o tempo Explicou o propsito Reiterou confidencialidade na abertura Pediu para compartilhar informao no encerramento Advogados: Esclareceu as funes dos advogados na mediao Estimulou comportamento produtivo Controlou a participao de forma eficiente (com estmulo da atuao do advogado como solucionador de questes) Termo de mediao: Testou viabilidade de execuo Verificou a igualdade dos termos do acordo

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Redigido com clareza e especificidade Utilizou informao de ambas as partes Escreveu na presena de ambas as partes (quando apropriado) Utilizou a linguagem das partes Verificou o entendimento das partes Leu o texto para as partes antes de oferec-lo para assinatura Verificou se todas as partes envolvidas assinaram Se necessrio pagamento (Definiu claramente quem paga e quem recebe; Especificou o montante e a forma de pagamento; Definiu o local e o momento do pagamento) Encerrando a mediao: Entregou os acordos assinados para as partes Mencionou o processo de execuo Agradeceu s partes pelo que realizaram, como por exemplo: Compareceram, ouviram... Outro bom comportamento de negociao Geraram boas ideias, buscaram o consenso... Instou-as a retornarem, se necessrio.

4 MEDIAO O processo de mediao, como outros referentes a mtodos apropriados de soluo de controvrsias, apresenta como propriedade a presena do contraditrio, permitindo-se que todos os participantes possam atuar de modo a tentar resolver uma disputa. Na etapa de mediao fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, que as prprias partes cheguem a uma soluo. Por isso, a mediao um mecanismo autocompositivo, isto , a soluo no dada por um terceiro. Difere, tambm, pela informalidade. De fato, na mediao o processo vai se moldando conforme a participao e interesse das partes. Isto , vai se construindo segundo o envolvimento e a participao de todos interessados na resoluo da controvrsia. um processo, portanto, com peculiaridades. Todavia, deve-se entend-lo como uma continuidade, ou seja, todo o seu desenvolvimento se efetua sem que se visualize claramente uma compartimentalizao em etapas. Embora seja possvel verificar diferentes fases do processo, no mbito da mediao, em rigor, o que se verifica um caminhar altamente varivel conforme o envolvimento pessoal das partes no processo. Dessa forma, pelo seu prprio cunho informal, no se pode estipular, com preciso, que o processo ir se desenrolar de um determinado modo. 4.1 Fases de uma mediao Nesse contexto, podemos dividir o processo de mediao em cinco fases: I) declarao de abertura; II) exposio de razes pelas partes; III) identificao de questes, interesses e sentimentos; IV) esclarecimento acerca de questes, interesses

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e sentimentos; e V) resoluo de questes. As fases da mediao so recomendadas por um necessrio desencadeamento lgico entre cada uma. Assim, conforme se vai adquirindo experincia, o mediador saber manejar tais etapas do processo de modo to natural que poder melhor adequ-las s questes controvertidas. Um mediador experiente, em rigor, sabe fazlo sem que as partes nem sequer percebam que esto caminhando para outra etapa do processo. O mediador precisa buscar se centrar no caso em questo, conversando, se possvel, com o eventual comediador (alguns programas de mediaes judiciais fornecem ao mediador uma rpida abordagem sobre o assunto que ser abordado na mediao). Obviamente, seja interessante que de forma antecipada o mediador j saiba sobre o que ser discutido na sesso a seguir, pois recomendado no pedir s partes envolvidas que apresentem o problema que os trouxeram at a mediao, de uma petio inicial ou contestao. Isso, de certa forma, para no constranger os envolvidos tanto quanto j esto. A mediao um processo bastante dinmico em que o servio e suas formalidades so examinados sob uma perspectiva das necessidades do usurio, pois todo planejamento deve ocorrer da melhor forma para satisfazer s expectativas dos usurios. Afinal, o que se deseja fazer com que as partes saiam satisfeitas da mediao. A mediao, como qualquer outra forma de soluo de problemas, precisa ter tica, pois os mediandos precisam ter plenas informaes quanto aos seus direitos e ao contexto ftico no qual est inserida, isso facilita a concretizao de acordo (AZEVEDO, 2009, p. 84-85). 4.2 Conceitos de mediao por diversos autores Logo ento, importante termos uma definio apropriada sobre o que mediao, ter o seu conceito bem claro e bem entendido. Para isso temos alguns conceitos de pesquisadores sobre o tema em pauta.
Mediao um mtodo extrajudicial, no adversarial, de soluo de conflitos atravs do dilogo. um processo autocompositivo, isto , as partes, com o auxlio do mediador, superam o conflito sem a necessidade de uma deciso externa, proferida por outrem que no as prprias partes envolvidas na controvrsia. Ou seja, na mediao, atravs do dilogo, o mediador auxilia os participantes a descobrir os verdadeiros conflitos, seus reais interesses e a trabalhar cooperativamente na busca das melhores solues. A soluo obtida culminar num acordo voluntrio dos participantes. A mediao consegue, na maioria das vezes, restaurar a harmonia e a paz entre as partes envolvidas, pois o mediador trabalha especialmente nas inter-relaes. Na mediao, as solues surgem espontaneamente, reconhecendo-se que a melhor sentena a vontade das partes. (EGGER, 2002, p.60).

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Cooley e Lubet (2001, p. 23) afirmam que a mediao pode ser definida como um processo no qual uma parte neutra ajuda os contendores a chegar a um acerto voluntrio de suas diferenas mediante um acordo que define seu futuro comprometimento.

A mediao, embora no disciplinada na legislao brasileira, envolve a tentativa das partes em litgio para resolver suas pendncias com o auxlio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma atividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pr fim querela mediante propostas e solues prprias. (LEMOS, 2001, p.81).

Haynes e Marodin (1996, p.11) comentam que a mediao um processo no qual uma terceira pessoa o mediador auxilia os participantes na resoluo de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma soluo mutuamente aceitvel e ser estruturado de modo a manter a continuidade das relaes das pessoas envolvidas no conflito. A mediao de origem muito antiga, tendo sido utilizada, principalmente, antes do monoplio da jurisdio pelo Estado (MOORE, 1998, p. 63). Rozane Cachapuz: a mediao um instituto bastante antigo; sua existncia remonta aos idos de 3000 a.C, na Grcia, bem como no Egito, Kheta, Assria e Babilnia, nos casos entre as Cidades-Estados. Os romanos formaram uma cultura jurdica que influi, ainda hoje, em nossa legislao. Na antiga Roma, o arcaico DirittoFecciali, isto , direito proveniente da f, em seu aspecto religioso, era a manifestao de uma justia incipiente, onde a mediao aparece na resoluo dos conflitos existentes. O direito romano j previa o procedimento in iure e o in iudicio, que significavam, na presena do juiz, o primeiro, e do mediador ou rbitro, o segundo. No antigo ordenamento tico e, posteriormente, no ordenamento romano republicano, a mediao no era reconhecida como instituto de direito, mas sim, como regra de mera cortesia (MOORE, 1998, p. 64). Na China, de Confcio, que viveu cerca de 550-479 a.C., a justia era administrada segundo o li, que representava o ideal de comportamento permanente de todos os homens. Quando essa regra era quebrada, evitava-se o processo, pois ele era considerado desonroso, na medida em que atentava conta a paz social. Era necessrio procurar sempre o compromisso, a conciliao, a soluo negociada que acomodasse uma e outra parte. possvel visualizar, nessa poca, o uso da mediao que continua sendo utilizada na China como meio de resoluo de disputa. Os chineses, na Antiguidade, influenciados pelas ideias do filsofo Confcio, j praticavam a mediao como principal meio de solucionar contendas. Confncio acreditava ser possvel construir-se um paraso na Terra, desde que os homens pudessem se entender e resolver pacificamente seus problemas. Para ele existia uma harmonia natural nas questes humanas que no deveria ser desfeita por procedimentos adversariais ou com ajuda unilateral. Seu pensamento estabelecia que a melhor e mais justa maneira de consolidar essa paz seria atravs da persuaso

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moral e acordos, e nunca atravs da coero ou mediantes qualquer tipo de poder (MOORE, 1998. p. 64). No incio dessa era, o Japo modelou seu direito sobre o da China. As regras de comportamento, chamadas giri, em japons, apresentam muitas analogias com o li chins. A atmosfera conciliatria sempre esteve presente no Japo. Como se v, a mediao no nenhuma novidade, ela sempre foi utilizada na resoluo de disputas no decorrer dos sculos, embora de forma desestruturada (MOORE, 1998, p. 65). Enquanto um sistema estruturado (objeto do presente estudo), a mediao mostrou-se de forma mais enftica, a partir do sculo XX, sobretudo nos Estados Unidos, como forma alternativa de resoluo de conflitos de interesses. Desde ento, ela tem sido amplamente utilizada em vrios pases como: Frana, Inglaterra, Irlanda, Japo, Noruega, Blgica, Alemanha, entre outros. Foi, portanto, a partir do sculo passado, principalmente nos EUA, como uma forma de descongestionar os tribunais, diminuir custos, acelerar as resolues de disputas, que a mediao foi resgatada de perodos longnquos da histria da humanidade, para se inserir no contexto jurdico atual, como uma alternativa eficiente para os problemas existentes no campo do Direito.

A mediao seria uma proposta transformadora do conflito porque no busca a sua deciso por um terceiro, mas, sim, a sua resoluo pelas prprias partes, que recebem auxlio do mediador para administr-lo. A mediao no se preocupa com o litgio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como nica finalidade a obteno de um acordo. (WARAT, 2001).

Nesse sentido, dos ensinamentos do eminente Professor Warat (2001), colhe-se: o grande segredo, da mediao, como todo segredo, muito simples, to simples que passa desapercebido. No digo tentemos entend-lo, pois no podemos entend-lo. Muitas coisas em um conflito esto ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entend-las, no encontraremos nada, corremos o risco de agravar o problema. Para mediar, como para viver, preciso sentir o sentimento. O mediador no pode se preocupar por intervir no conflito, transform-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajud-las a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretao. Os conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e no sobre o sentimento das pessoas. Por isso, recomendvel, na presena de um conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, ento o conflito se dissolver (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa).

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O mediador deve entender a diferena entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem para si mesmas e no ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas. Quando as pessoas interpretam (interpretar redefinir), escondem-se ou tentam dominar (ou ambas as coisas). Quando as pessoas sentem sem interpretar, crescem. Os sentimentos sentem-se em silncio, nos corpos vazios de pensamentos. As pessoas, em geral, fogem do silncio. Escondem-se no escndalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para no senti-los. O sentimento sentido sempre aristocrtico, precisa da elegncia do silncio. As coisas simples e vitais, como o amor, entendem-se pelo silncio que as expressam. A energia que est sendo dirigida ao cime, raiva, dor, tem que se tornar silncio. A pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a no violncia, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos liberdade. Essa a meta da mediao. (WARAT, 2004, p.26). Mediao um meio geralmente no hierarquizado de soluo de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaborao de um terceiro, o mediador que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito , expem o problema, so escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opes e, eventualmente, firmar um acordo. Cabe, portanto ao mediador colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicao construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns. A mediao tida como um mtodo em virtude de estar baseada num complexo interdisciplinar de conhecimentos cientficos extrados especialmente da comunicao, da psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos sistemas. E tambm, uma arte, em face das habilidades e sensibilidades prprias do mediador (VASCONCELOS, 2008, p. 36). A mediao passa por um momento importante, em que temos que levar em conta todos os detalhes, que podem fazer a diferena no final. Um exemplo o encontro das partes para a sesso de mediao, no qual o mediador deve cumprimentar cada uma das partes e fazer com que elas se sintam vontade e bem confortveis, pois o momento para elas tenso; no entanto, no deve conversar muito, porque, dessa maneira, ultrapassaria seu grau de objetividade. Deve tomar cuidado tambm para no se direcionar mais para uma das partes, pois isso poder constranger a outra parte, e, tambm, colocar em questo a imparcialidade do mediador. A mediao tende a produzir excelentes resultados, porque as partes acreditam que aquele terceiro facilitador est ali para auxiliar na melhor opo para ambos. A mediao funciona enquanto as partes confiarem no mediador, pois, de forma indireta, existe um vnculo do mediador com as partes presentes, o que facilita a mediao, por no existir uma hierarquia declarada, ao contrrio de uma audincia, na qual o Juiz est presente e por ele que a sentena ser pronunciada. Portanto, o mediador ao iniciar uma sesso precisa ser muito cuidadoso, e no esperar que as partes o lembrem de toda a introduo realizada por ele no incio da sesso, pois corre-se o risco de durante a mediao alguma das partes violar algumas das regras acordadas no incio da sesso, que ouvir com ateno o que a outra parte tem a

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falar, respeitar, sem agresso fsica ou verbal, manter um tom de voz adequado, ou seja, disponibilizar ao outro condies para ambos sarem com o acordo realizado sem que ocorra mais e novos atritos (AZEVEDO, 2009, p. 94-96).

5 INTERVENO POR PARTE DO MEDIADOR H momentos no processo de mediao em que a interveno do mediador pode at mesmo prejudicar o andamento do processo. Trata-se de casos em que, via de regra, ao final da mediao, as partes esto se comunicando bem. Assim, a interveno do mediador, nessa ocasio, pode vir a interromper essas reflexes e, por conseguinte, atrasar o entendimento das partes. Deve-se evitar intervir quando as partes, sozinhas, trocam informaes novas com facilidade e conduzem uma comunicao eficiente, cumprindo as regras estabelecidas no incio do processo. Nesses momentos, as partes mostram que se sentem dispostas a negociar para chegar a uma soluo do conflito, caminhando em direo a um possvel acordo. A atuao do mediador desnecessria e pode, erroneamente, transmitir a mensagem de que elas no esto fazendo o que deveriam fazer. O ideal que, nessa fase final da mediao em que as partes j estejam se comunicando bem, o mediador permanea apenas acompanhando o dilogo. Vale ressaltar que isso tende a ocorrer com mais frequncia ao final da mediao. Deixar que as partes dialoguem livremente sem que estejam prontas para isso, por exemplo no incio da mediao, pode tambm ser contraproducente. Tambm no se deve intervir quando uma ou mais partes no processo comunicam-se com um tom emocional mais forte, porm permanecem conversando de forma produtiva. Quando h trocas de informaes entre as partes, mesmo que essas informaes sejam transmitidas de forma emocionalmente carregada desde que isso no chegue a prejudicar a comunicao recomendado que o mediador aguarde os nimos acalmarem por si s. Nesses momentos de forte expresso emocional, h importantes ganhos de empoderamento pela parte que o protagoniza e um bom grau de reconhecimento pela outra parte. Esta, na medida em que percebe que o conflito afeta emocionalmente a primeira parte, geralmente procura ouvi-la com mais ateno e atribui maior legitimidade ao que dito. Ocasionalmente, aps um momento de expresso com alto teor emocional, um silncio mais ou menos breve arrebata as partes. importante que o mediador no se deixe enganar por esse silncio: nem sempre ele significa que as partes chegaram a um impasse. bastante provvel que o silncio ocorra porque as partes esto pensando sobre o que foi dito. Assim, apesar de caladas, elas podem estar dando saltos de reconhecimento e compreendendo melhor o conflito. Nesses casos, a interveno do mediador distrai as partes de suas reflexes e pode prejudicar o andamento do processo. s vezes, as partes discutem uma questo que para o mediador no importante. Mesmo assim, ele deve deixar as partes dialogarem a respeito dela, visto que, se elas decidiram falar sobre isso, porque, para elas, tem alguma importncia. O dilogo sobre essas questes pode vir a afetar, colateralmente

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e de maneira positiva, o desenvolvimento da relao social em conflito. Deve-se salientar, todavia, que no interessante as partes gastarem muito tempo discutindo uma questo cuja compreenso no evolui. Nesse momento, o mediador deve agir com razoabilidade e perceber quando a discusso deixou de trazer benefcios soluo do conflito (AZEVEDO, 2009, p.160). 5.1 Mediao x campo jurdico A mediao possui um pressuposto que no podemos deixar de lado, que deve ser considerado um campo coexistente, porm de maneira separada do campo jurdico. Pois entre eles, de certa forma, existe autonomia, porm essa autonomia relativa e no absoluta. De fato, por um lado, preciso que os sistemas de justia e mediao conversem, entendendo que no so dois mundo distintos um do outro. Por outro lado, fundamental que cada campo fale da sua forma, que utilize a sua linguagem, defenda seus conceitos de forma respeitosa para com o outro (SPENGLER, 2010, p. 339). A mediao busca a verdade dos fatos; o processo no oferece essa comunicao bilateral, pois as relaes processuais so todas indiretas, vinculadas representao dos profissionais e endereadas a um terceiro dotado do poder de deciso (SPENGLER, 2010, p. 340). O fim da mediao exatamente responsabilizar os conflitantes pelo tratamento do litgio que os une a partir de uma tica da alteridade e da outridade, encontrar, com o auxlio de um mediador, uma garantia de sucesso, aparando as arestas e divergncias, compreendendo as emoes reprimidas e buscando um consenso que atenda aos interesses das partes e conduza paz social (TORRES, 2005, p. 171). Para chegar a esse fim, existem duas formas bsicas de mediao: mandatria e voluntria. A mandatria aquela que decorre de determinao legal ou da vontade previamente definida contratualmente pelas partes. Voluntria aquela definida pelas partes, em comum acordo, quando da existncia do impasse. No pode ser imposta a nenhuma delas (BOLZAN DE MORAIS, 1999, p. 164). A privacidade uma das caractersticas da mediao, uma vez que o processo desenvolvido em ambiente secreto e somente ser divulgado se esta for a vontade das partes. O mediador compromissado a zelar pela privacidade para que assim se desenvolvam os trabalhos. Essa caracterstica somente ser desconsiderada quando o interesse pblico se sobrepor ao das partes, ou seja, quando a quebra da privacidade for determinada por deciso legal ou judicial, ou ainda por uma atitude de poltica pblica. A economia financeira e de tempo tambm se sobressai como marco importante, pois, ao contrrio dos processos judiciais que, lentos, mostram-se custosos, os litgios levados discusso atravs da mediao tendem a ser resolvidos em tempo menor, o que acarreta uma diminuio do custo indireto, eis que, quanto mais se alongar a pendncia, maiores sero os gastos com a sua resoluo (BOLZAN DE MORAIS, 1999, p. 147-149).

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5.2 Projeto de Lei Um ponto muito favorvel mediao, que no podemos deixar de mencionar e destacar, a Resoluo 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado de conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio. Trata-se de um ato normativo que busca aperfeioar e incentivar mecanismos consensuais de soluo de conflitos, evitando, dessa maneira, a excessiva judicializao dos conflitos de interesses. Isso mostra a fragilidade do sistema, uma fragilidade que pode se fortalecer com a sua homologao, com isso de se elogiar esse projeto de lei que visa instituir o novo Cdigo de Processo Civil. Com efeito, veio a atribuir maior importncia mediao, alm de trazer dispositivos tendentes a sistematizar referidos mecanismos em todo territrio nacional. De acordo com o projeto em apreo, permite-se que os tribunais criem setores de conciliao e mediao destinados a estimular a autocomposio, e, alm disso, ressalta a importncia do estmulo realizao de mediao por todos os Magistrados, Advogados, Defensores Pblicos e Membros do Ministrio Pblico, o que, via de regra, teria que se realizar uma dinmica de alterao ou aperfeioamento de cultura, ou talvez um seminrio para os profissionais do Direito acima mencionados, pois acarretaria numa mudana relevante para o Sistema Judicirio brasileiro. Com a efetividade plena desse projeto, certamente, o novo Cdigo de Processo Civil ser fonte de amadurecimento nos tribunais. Alm disso, o projeto merece nossos aplausos, inclusive pela busca de sistematizao dos institutos de conciliao e mediao (GRANADO e ALVIM, 2010).

REFERNCIAS AZEVEDO, Andr Gomma (Org.). Manual de Mediao Judicial. Braslia/DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2009. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 164. COOLEY, John W.; LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Braslia: UnB, 2001. EGGER, Idemar. Justia Privada: formas alternativas de resoluo de conflitos. Revista JUSTILEX, Braslia, ano I, n. 12, p. 60, dez. 2002. GRANADO, Daniel Willian; ALVIM, Eduardo Arruda. Novo CPC sistematiza conciliao e mediao. Revista Consultor Jurdico, 22 jun. 2010. HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediao familiar. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1996. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998.

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PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Coord.). Teoria geral da mediao: luz do projeto de lei e do direito comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SIX, Jean Franois. Dinmica da mediao. Traduo de Giselle Groeninga de Almeida, guida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SPENGLER, Fabiana Marion.; SPENGLER NETO, Theobaldo. Mediao enquanto poltica pblica: a teoria, a prtica e o projeto de lei. [E-Book] Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2010. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: GEN, 2008. TORRES, Jasson Ayres. O acesso justia e solues alternativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2008. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. ______. O ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004.

CAPTULO VII A MEDIAO ENQUANTO POLTICA PBLICA NO TRATAMENTO DE CONFLITOS: A TEORIA E A PRTICA EM FACE DA ANLISE DO PROJETO EXISTENTE EM SANTA CRUZ DO SUL1
Ana Carolina Ghisleni2

1 INTRODUO A mediao de conflitos uma prtica utilizada h muito tempo em muitos pases, porm somente agora no Brasil o Poder Judicirio comea a ver suas vantagens e benefcios. Com a Resoluo n. 125 do CNJ, publicada em novembro de 2010, instituiu-se uma Poltica Judiciria Nacional de tratamento de conflitos no Pas oferecendo sociedade outros mecanismos de solues de controvrsias alm da sentena, em especial os meios consensuais, como a mediao e a conciliao. O que muitas vezes passa despercebido que a prtica da mediao de conflitos muito tradicional e possui uma histria longa e variada em quase todas as culturas do mundo; foi muito utilizada principalmente antes do monoplio de jurisdio do Estado e desenvolveu-se contemporaneamente evoluo da convivncia humana. Somente a partir do sculo XX sua utilizao tornou-se institucionalizada, expandindose de forma exponencial pelo mundo. O crescimento do mecanismo deve-se especialmente ao reconhecimento mais amplo dos direitos humanos, dignidade individual, ampliao da participao democrtica e crena de que os indivduos tm o direito de participar das decises que afetam sua prpria vida. Desse modo, o presente estudo analisa de forma inicial a evoluo histrica
1 Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto, e do projeto de pesquisa Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3). Mediadora judicial junto ao projeto de extenso A crise da jurisdio e a cultura da paz: a mediao como meio democrtico, autnomo e consensuado de tratar conflitos (todos coordenados pela professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler). Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC , bolsista CAPES; integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto; do projeto de pesquisa Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3) e pela FAPERGS (Edital Recm-Doutor 03/2009, processo 0901814); mediadora judicial junto ao projeto de extenso A crise da jurisdio e a cultura da paz: a mediao como meio democrtico, autnomo e consensuado de tratar conflitos; advogada. Endereo eletrnico: anacghisleni@hotmail.com

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da utilizao do instituto, resgatando sua origem em diversos pases do mundo, especialmente nos Estados Unidos, com o surgimento dos mtodos alternativos de resoluo de disputas (ADR Alternative Dispute Resolution), para posteriormente pontuar sua utilizao no cenrio jurdico brasileiro. Prope a discusso sobre polticas pblicas e sua importncia social e, por fim, apresenta o exemplo de um projeto inovador localizado na cidade de Santa Cruz do Sul, cuja atividade consiste na realizao de mediaes em processos em andamento na justia estadual.

2 ASPECTOS HISTRICOS DA PRTICA DA MEDIAO NO MUNDO: DAS ORIGENS DISSEMINAO A mediao um instituto muito antigo, muitas culturas tm longa e efetiva tradio de seu uso, que remonta aos idos de 3.000 a.C. na Grcia, bem como no Egito, Kheta, Assria e Babilnia, nos casos entre as Cidades-Estados. Os chineses, na antiguidade, influenciados pelas ideias do filsofo Confcio, j praticavam a mediao como principal meio de solucionar contendas. Confcio que viveu de 550-479 a.C. acreditava ser possvel construir um paraso na terra, desde que os homens pudessem se entender e resolver pacificamente seus problemas (RODRIGUES JNIOR, 2006, p. 63-64). Para ele existia uma harmonia natural nas questes humanas que no deveria ser desfeita por procedimentos adversariais ou com ajuda unilateral. Seu pensamento estabelecia que a melhor e mais justa maneira de consolidar essa paz seria atravs da persuaso moral e acordos, mas nunca atravs da coero ou mediante qualquer tipo de poder. Nessa poca, procurava-se sempre o compromisso, a conciliao e a soluo negociada que acomodasse uma e outra parte, evitando-se o processo pois ele era considerado desonroso, na medida em que atentava conta a paz social (RODRIGUES JNIOR, 2006, p. 63-64). Em geral, a mediao nos primrdios da histria era exercida por pessoas dotadas de uma habilidade natural, sem qualquer capacitao especfica, geralmente exercendo outras funes ou deveres. Em tempos bblicos, as comunidades judaicas utilizavam a mediao que era praticada tanto por lderes religiosos quanto por polticos para resolver diferenas civis e religiosas (CALMON, 2007, p. 174). Na antiga Roma, o arcaico DirittoFecciali, isto , direito proveniente da f, em seu aspecto religioso, era a manifestao de uma justia incipiente, em que a mediao aparece na resoluo dos conflitos existentes. O direito romano j previa o procedimento in iure e o in iudicio, que significavam, na presena do juiz, o primeiro, e do mediador ou rbitro, o segundo. No antigo ordenamento tico e, posteriormente, no ordenamento romano republicano, a mediao no era reconhecida como instituto de direito, mas sim como regra de cortesia (RODRIGUES JNIOR, 2006, p. 64). Mais tarde, na Espanha, frica do Norte, Itlia, Europa Central e Leste Europeu, Imprio Turco e Oriente Mdio, rabinos e tribunais rabnicos desempenharam papis vitais na mediao ou no julgamento de disputas entre membros de sua f. As tradies judaicas de soluo de conflitos foram finalmente transportadas para

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as comunidades crists emergentes, que viam Cristo como mediador supremo. A Bblia se refere a Jesus como mediador entre Deus e o homem: pois h um Deus e um mediador entre Deus e o homem, o homem Jesus Cristo, que se entregou como redeno de todos, o que ser comprovado no devido tempo (I Timteo 2:5-6) (MOORE, 1998, p. 32). At a renascena, a Igreja Catlica, na Europa Ocidental, e a igreja Ortodoxa, no Leste Mediterrneo, foram, provavelmente, as principais organizaes de mediao e administrao de conflitos da sociedade ocidental. As culturas islmicas tambm tm longa tradio de mediao: em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Mdio, os problemas eram frequentemente resolvidos atravs de uma reunio comunitria, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questes tribais ou intertribais crticas ou conflituosas (MOORE, 1998, p. 32). No entanto, a prtica da autocomposio no se limita cultura ocidental; o hindusmo e o budismo, e as regies que eles influenciaram, tm uma longa histria de mediao. As aldeias hindus da ndia tm empregado tradicionalmente o sistema de justia panchayat, em que um grupo de cinco membros tanto media quanto arbitra as disputas, alm de exercer funes administrativas ao lidar com questes relativas ao bem-estar e queixas dentro da comunidade. A mediao tem sido praticada amplamente na China, no Japo e em vrias outras sociedades asiticas, onde a religio e a filosofia enfatizam fortemente o consenso social, a persuaso moral e a busca do equilbrio e da harmonia nas relaes humanas (MOORE, 1998, p. 33). No Japo, inclusive, a prtica de mtodos autocompositivos culturalmente enraizada de tal forma que, quando acontece de algum buscar a via judicial antes de esgotar por completo todas as possibilidades de resoluo amigvel do conflito, torna-se desprezado pela comunidade. J os tribunais rabnicos e os rabinos europeus foram decisivos na mediao e na resoluo de disputas entre os judeus, contribuindo, dessa forma, para a manuteno da identidade cultural (CALMON, 2007, p. 173). De outro lado, embora o clero continuasse a desempenhar um papel importante como intermedirio nas relaes locais, intercomunitrias e interestaduais, o suprimento das naes-estados levou ao crescimento de intermedirios diplomticos no religiosos. Dessa forma, a mediao e a quantidade de pessoas atuando como mediadores ampliou-se (MOORE, 1998, p. 33). A mediao tambm cresceu na Amrica e em outras colnias, e finalmente nos Estados Unidos e no Canad. Enquanto um sistema estruturado, mostrou-se de forma mais enftica, a partir do sculo XX, sobretudo nos Estados Unidos, como forma alternativa de resoluo de conflitos de interesses. Desde ento, ela tem sido amplamente utilizada em vrios pases (RODRIGUES JNIOR, 2006, p. 65). Foi, portanto, a partir do sculo passado, principalmente nos EUA no perodo da colonizao, como uma forma de descongestionar os tribunais, diminuir custos e acelerar as resolues de disputas, que a mediao foi resgatada de perodos longnquos da histria da humanidade para se inserir no contexto jurdico atual, como

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uma alternativa eficiente aos problemas existentes no campo do Direito (RODRIGUES JNIOR, 2006, p. 65). A expanso da prtica do mecanismo tambm se deu por outros motivos, dentre eles, o reconhecimento mais amplo dos direitos humanos, bem como em face da crescente insatisfao com os processos autoritrios de tomada de deciso, acordos impostos que no se ajustam adequadamente aos interesses genunos das partes e aos custos cada vez maiores em dinheiro, tempo, recursos humanos, solidariedade interpessoal e comunitria de processos adversariais do tipo ganhador-perdedor de resoluo de conflitos (MOORE, 1998, p. 34). Sua ampliao e utilizao, portanto, ocorreram inicialmente de forma mais rpida e significativa nos Estados Unidos e Canad. O primeiro setor em que a mediao foi formalmente instituda nos Estados Unidos foi o das relaes trabalhistas; em 1913, foi estabelecido o U.S Departmentof Labor, e um grupo os comissrios da conciliao foi indicado para tratar dos conflitos entre empregados e patres. Esse grupo, posteriormente, veio se tornar o United States Conciliation Service e, em 1947, foi reconstitudo como o Federal Mediationand Conciliation Service. (MOORE, 1998, p. 34). Esperava-se que os acordos mediados pudessem evitar greves e paralisaes dispendiosas e que melhorassem a segurana, o bem-estar e a prosperidade dos americanos. A mediao patrocinada pelas agncias do governo no estava limitada s questes trabalhistas: o Civil Rights Act, de 1964, de mbito federal, criou o Community Relations Service (CRS) do Ministrio a Justia dos Estados Unidos. Essa agncia destinava-se a ajudar as comunidades e as pessoas a resolver suas disputas, desacordos ou dificuldades em relao a prticas discriminatrias relacionadas raa, cor ou nacionalidade (Civil Rights Act, 1964) (MOORE, 1998, p. 34). De fato, desde meados da dcada de 1960, a mediao cresceu muito nos Estados Unidos como uma abordagem praticada de modo formal e amplo na resoluo tambm de disputas comunitrias. Nos primeiros anos de crescimento do campo, o governo federal fundou os Neighborhood Justice Centers (NJCs) que proporcionavam servios de mediao gratuitos ou de baixo custo para o pblico, de forma que as disputas pudessem ser resolvidas de maneira eficiente, barata e informal. No incio da dcada de 1980, muitos desses NJCs foram institucionalizados e passaram a fazer parte dos servios alternativos aos tradicionais meios judicirios de resoluo de disputa. (MOORE, 1998, p. 35). Neste contexto os mtodos alternativos de resoluo de disputas (ADR Alternative Dispute Resolution3) surgiram como obra dos prprios litigantes ou pessoas que, de fora do mundo jurdico, dedicaram-se a estudar o fenmeno dos conflitos e seu sistema de solues, buscando alternativas como contraposio ao custo e ao formalismo da soluo judicial estatal, sobretudo por causa da inflao processual
3 Esta expresso utilizada para designar todos os procedimentos de resoluo de disputas sem interveno de uma autoridade judicial. Trata-se de vrios mtodos de liquidao de desajustes entre indivduos ou grupos por meio do estudo dos objetivos de cada um, das possibilidades disponveis e a maneira como cada um percebe as relaes entre seus objetivos e as alternativas apresentadas (SPENGLER, 2010, p. 295).

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(CALMON, 2007, p. 176). Tais mtodos compreendem os procedimentos de resoluo de disputas sem a interveno de uma autoridade judicial. Ao fugir do cdigo binrio ganhar/ perder (existente na relao judicial), estas tcnicas proporcionam o aumento da compreenso e do reconhecimento dos participantes e a possibilidade de construo de aes coordenadas, mesmo na diferena (SPENGLER, 2010, p. 295-297). A instalao em Nova York dos smallclaimscourts, com o objetivo de proporcionar uma justia mais simples, mais rpida e menos custosa, o que era obtido, sobremaneira, graas conciliao, marcou o incio desse movimento na dcada de 70. Em maio de 1975, no condado de Dade, na Flrida, foi fundado o primeiro Centro de Acordos de Disputas, restrito a conflito entre pessoas fsicas, iniciativa que foi seguida por outros condados do mesmo estado (CALMON, 2007, p. 177). A mediao cresceu de maneira significativa como um mtodo informal muito difundido no setor comunitrio, em que o governo financia Centros de Justia de Vizinhana, que proporcionam servios de mediao gratuitas ou a baixo custo, muito deles tendo se convertido em programas judiciais oficiais da cidade, do tribunal ou do distrito. A Flrida foi pioneira, tambm, criando, em 1978, o Comit de Resoluo Alternativa de Disputas da Suprema Corte do Estado, que recomendou a criao de programas de mediao e arbitragem em todos os tribunais de seu territrio (CALMON, 2007, p. 177). Nos anos 80 e 90, o movimento tomou vulto e se espalhou por todos os estados norte-americanos, tanto no setor pblico quanto no privado, para acusaes relacionadas com discriminao racial, tnica, de gnero e de orientao sexual no local de trabalho, assdio sexual e adaptao de pessoas portadoras de deficincia. Passou a ser conhecido e acompanhado pelos demais pases, sucesso que se atribui pelo simples pragmatismo e no como decorrncia de elevados estudos tericos que o tivesse legitimado (CALMON, 2007, p. 178). A mediao passou tambm a ser praticada nas escolas e nas instituies de educao superior, em face de conflitos entre os prprios alunos, ou entre alunos e professores, ou ainda, entre professores e o corpo docente e entre os professores e a administrao. Para tanto, foi fundada a National Associationof Mediation in Education (NAME), destinada a interligar os profissionais de mediao e os programas na rea educacional (MOORE, 1998, p. 36). Os sistemas de justia criminal dos Estados Unidos e do Canad tambm tm utilizado a mediao para resolver queixas criminais e para programas de mediao entre vtima e agressor, em que os intermedirios ajudam as partes interessadas a desenvolver planos de indenizao ou a restabelecer relacionamentos interpessoais conflituados. A mediao familiar tambm teve grande crescimento, e de forma muito rpida, nas questes de custdia dos filhos, nos procedimentos de divrcio, nas brigas entre pais e filhos, casos de proteo criana, violncia domstica e demais problemas relacionados a relaes afetivas (MOORE, 1998, p. 36-37). Da mesma forma em relao aos setores corporativo e comercial, nos quais em alguns tipos de disputas, ela superou a arbitragem como mtodo de escolha.

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Os tipos comuns de disputa que tm sido mediadas nesse setor incluem disputas contratuais, deficincia no desempenho, confiabilidade do produto, infraes de patente, violao da marca registrada, disputas sobre a propriedade intelectual e vrias questes de reinvindicao de seguro (MOORE, 1998, p. 38). J no setor ambiental, a mediao tem sido usada para lidar com conflitos locais especficos, tais como projetos de construo, conservao e distribuio de gua, disputa sobre local de instalaes e questes de desenvolvimento; questes de administrao e proteo do habitat de animais selvagens e da pesca; destinao do lixo; implantao de rodovias, ferrovias e aeroportos; lixo txico; administrao da terra e proteo dos pntanos e vrias outras disputas locais (MOORE, 1998, p. 39). No Canad a mediao procedimento comum nos conflitos trabalhistas coletivos, para evitar ou resolver greves, sempre submetidas a um comit especial nomeado pelas autoridades federais. Em Quebec h servios de mediao especializados em conflitos de famlia desde a dcada de 70, sendo a Lei de Divrcio, de 1985, a primeira referncia legislativa (CALMON, 2007, p. 182). A Argentina, embora sem qualquer experincia anterior, adotou, a partir de 1992, uma forte poltica de mediao, cujo ponto central foi a edio da Lei 24.573, de 4 de outubro de 1995, pela qual foi instituda a mediao prvia obrigatria. Uma ao conjunta dos poderes Judicirio e Executivo permitiu Argentina construir uma nova ordem no tema da soluo de conflitos, implantando o Programa Nacional de Mediacin, elaborado por comisso composta por juzes, advogados e representantes dos setores pblicos e privados, inclusive organizaes no governamentais (CALMON, 2007, p. 188). Em agosto de 1992, o pas editou o Decreto 1.480, o qual declarou a mediao como instituto de interesse nacional, caracterizando-a como procedimento informal, voluntrio e confidencial, especificando ainda sua aplicabilidade a conflitos judiciais e extrajudiciais, excluindo as causas penais, e deixou claro que o mediador no resolve o conflito, mas to somente colabora para que as partes criem uma soluo. A primeira experincia-piloto da Argentina se desenvolveu anexa aos juzos cveis da Capital Federal, comeando funcionar no segundo semestre de 1993 (CALMON, 2007, p. 188). Foi elaborado o regimento interno do Centro de Mediao no pas e, posteriormente, foram realizadas superviso e avaliao interna da experincia. As concluses advindas da avaliao demonstraram altos percentuais de acordo e a grande maioria dos envolvidos, independentemente de ter havido acordo em suas experincias, revelou grande surpresa e complacncia diante da inexistncia do centro como um espao que antes se devia ao cidado e que se constitua em um canal rpido, informal, pacfico e participativo para dirimir seus conflitos. Alm disso, grande parte das mediaes teve sua origem em recomendaes de pessoas que haviam experimentado os mecanismos, tendo partes como advogados (CALMON, 2007, p. 189). Desse modo, os meios alternativos de soluo dos conflitos foram se desenvolvendo aos poucos em todas as regies do mundo, com o objetivo de

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solucionar conflitos de forma diversa ao tradicional processo judicial. Atualmente, tanto a Amrica Latina, como Europa e sia a maioria de seus pases institucionalizaram o instituto como via de resoluo de disputas (CALMON, 2007, p. 174). O contexto cultural foi determinante para o surgimento de outras prticas no tratamento dos conflitos possibilitando o dilogo, promovendo uma mudana de paradigmas e conduzindo a um caminho diverso daquele privilegiado pela cultura jurdica (SPENGLER, 2010, p. 295). H, assim, um confronto que se estabelece entre uma tradio assentada em um modelo conflitivo de tratamento de conflitos no qual, de regra, tem-se um ganhador e perdedor e, de outro lado, o crescimento de importncia adquirido por outros mtodos de tratamento de conflitos. As prticas consensuais de tratamento de disputas, em especial a mediao, permitem observar a singularidade de cada participante do conflito, considerando a opo de ganhar conjuntamente e construindo em comum as bases de um tratamento efetivo, de modo colaborativo e consensuado (SPENGLER, 2010, p. 295). No Brasil no existe uma lei que preveja a utilizao da mediao como forma consensual de tratamento de litgios. O movimento legislativo para regulamentao do instituto no sistema jurdico brasileiro data de 1998, com a apresentao do Projeto de Lei da Cmara n. 4.827/98, de iniciativa da Deputada Zulai Cobra Ribeiro, mas de autoria de guida Arruda Barbosa, Antonio Cesar Peluso, Eliana Riberti Nazareth, Giselle Groeninga e, ainda, Lus Caetano Antunes. Pioneiro, foi norteado pelo modelo Europeu, a partir de uma tica interdisciplinar e inspirado na insero da mediao no Cdigo de Processo Civil francs, que recepcionou o instituto na reforma processual, de janeiro de 2005. O projeto original de apenas 7 (sete) artigos contemplou as diretrizes mais importantes da mediao, sem regulamentar o procedimento de forma minuciosa. Previa sua adoo sobre qualquer matria passvel de conciliao, reconciliao, transao ou acordo, no se restringindo a matria ao mbito civil, ampliando-a inclusive para questes penais. Possibilitava uma mediao total ou parcial sobre o conflito, prevendo ainda sua possibilidade tanto pela via judicial como extrajudicial, contemplando tambm um cdigo de tica. Porm, deixou em aberto questes sobre a figura do mediador e sobre a qualificao tcnica que deveria possuir, abrindo margem para vrias interpretaes. No entanto, o movimento mais recente sobre o tema no pas a definio de uma Poltica Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio, instituda por meio da Resoluo 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia CNJ. A Resoluo, que objetiva a qualidade dos servios e capacitao mnima dos servidores, uma forma inicial de institucionalizao do mecanismo na poltica judiciria brasileira, conforme discusso do prximo item.

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3 A MEDIAO ENQUANTO POLTICA JUDICIRIA NACIONAL DE TRATAMENTO DE CONFLITOS INSTITUDA PELA RESOLUO N. 125 DO CNJ Em 29 de novembro de 2010, foi publicada a Resoluo n. 125 do Conselho Nacional de Justia, instituindo a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses e assegurando sociedade o direito de resolver seus conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade. A resoluo uma forma de auxiliar na necessria mudana de cultura que poder diminuir a judicializao dos conflitos e melhorar a prestao jurisdicional, auxiliando ainda na preveno de novos litgios e na pacificao social. Analisando de forma geral a situao em que se encontra o judicirio brasileiro e os institutos da mediao e conciliao, as justificativas para a elaborao e publicao do documento so as seguintes: considerando que a eficincia operacional, o acesso ao sistema de justia e a responsabilidade social so objetivos estratgicos do Poder Judicirio e que o direito de acesso justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa; alm disso, cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao. Da mesma forma, h a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios, e a conciliao e a mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a sua apropriada disciplina em programas j implementados nos Pas tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas. Ainda, imprescindvel estimular, apoiar e difundir a sistematizao e o aprimoramento das prticas j adotadas pelos tribunais e, por fim, a organizao dos servios de conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos deve servir de princpio e base para a criao de juzos de resoluo alternativa de conflitos, verdadeiros rgos judiciais especializados na matria. A partir dessas consideraes, a resoluo foi publicada determinando aos rgos judicirios alm da soluo mediante sentena oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem como ainda prestar atendimento e orientao ao cidado. Por meio desse dispositivo, nota-se que o objetivo da utilizao dos instrumentos referidos no busca somente desafogar o Judicirio, mas tambm auxiliar na cogente mudana de cultura tantas vezes j mencionada no presente estudo. Para disseminar esta cultura de pacificao social devero ser observadas a centralizao das estruturas judicirias, adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, bem como acompanhamento estatstico

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especfico. Toda a organizao ocorrer por conta do Conselho Nacional de Justia, o qual estabelecer todas as diretrizes para implantao das polticas pblicas, desenvolvendo e providenciando as atividades relativas formao dos mediadores e conciliadores, capacitao dos mesmos, regulamentao de um cdigo de tica de sua atuao, ao mesmo tempo em que buscar interlocuo com diversas instituies e cooperao dos rgos pblicos competentes e das instituies pblicas e privadas da rea de ensino, para a criao de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da soluo pacfica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja mdulo voltado aos mtodos consensuais de soluo de conflitos, no curso de iniciao funcional e no curso de aperfeioamento. Assim, devero ser criados pelos tribunais Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos e Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, capazes de colocarem em prtica as polticas de tratamento consensual dos conflitos. Os primeiros sero compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na rea, enquanto os ltimos sero unidades do Poder Judicirio responsveis pela realizao das sesses e audincias de conciliao e mediao que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientao ao cidado, atendendo aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel, fazendria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis e Fazendrios. Alm disso, a resoluo tambm trata das competncias dos mediadores e conciliadores na Seo III, determinando expressamente que somente sero admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma prevista no Anexo I, cabendo aos Tribunais, antes de sua instalao, realizar o curso de capacitao, podendo faz-lo por meio de parcerias. Para tanto, o prprio documento estabelece o tipo de curso de capacitao que deve ser realizado pelos profissionais, inclusive prevendo contedo programtico e carga horria mnima, bem como tambm a necessidade de realizao de estgio supervisionado. Todos ficaro sujeitos, ainda, ao Cdigo de tica anexado resoluo, composto por oito dispositivos, os quais indicam os princpios e garantias da conciliao e mediao judiciais, regras que regem o procedimento de conciliao/mediao e, por fim, as responsabilidades e sanes previstas ao conciliador/mediador. A resoluo n. 125 tambm menciona a necessidade de criao de um banco de dados sobre as atividades de cada centro e trata da criao de um Portal da Conciliao que, dentre outras funes, publicar o Cdigo de tica e relatrios gerais do programa, divulgando notcias e informaes acerca do assunto. Logo, o documento um marco nas polticas pblicas relativas ao tratamento de conflitos no Pas, pois prev uma atuao conjunta dos rgos jurisdicionados, sociedade, entidades e at mesmo universidades, atravs de orientao e informao para toda a sociedade sobre o tema para sua posterior aplicao e consequente transformao social, estabelecendo diretrizes para implantao de polticas pblicas. certo que alguns dos dispositivos e diretrizes constantes na resoluo talvez no sejam os mais adequados como o caso da criao de estatsticas e suas publicaes mas pelo menos o primeiro passo foi dado.

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Alm de buscar a institucionalizao do mecanismo no Pas, o documento auxiliar a modificar o paradigma da judicializao dos conflitos vivido pela sociedade brasileira atualmente. Com a utilizao dos mtodos consensuais de resoluo de litgios, especialmente a mediao, as partes podem construir uma deciso que seja adequada para ambas. Atualmente, ela considerada uma forma ecolgica de resoluo de conflitos sociais e jurdicos, j que a satisfao dos interesses substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma sano legal (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 149). Sabe-se que a conflitualidade existente atualmente ocorre tanto em mbito individual quanto social, e de vrias formas; seu carter elstico compreende uma grande quantidade de lides, desde discusses conjugais at guerras mundiais e o terrorismo, por exemplo, dificultando ainda mais a almejada mudana de cultura. Nesse sentido, uma boa forma de possibilitar a manuteno da convivncia social pacfica por meio de instrumentos consensuais de resoluo de disputas, que trazem resultados eficazes (BENASAYAG; DEL REY, 2008, p. 17-18) Esses mtodos ligam-se tanto com as ideias quanto s prticas sociais, ao mesmo tempo em que a cultura consiste em significados, concesses e esquemas interpretativos, que so construdos por meio da participao de instituies sociais e prticas de rotinas: le procedure disoluzione dele controversie sono una diquestepratichediroutine. Assim, sua utilizao reflete e ao mesmo tempo influencia a cultura de cada local (CHASE, 2009, p. 7-10). Por fim, outro fator importante apresentado pela Resoluo 125 que ser determinante para quebrar o paradigma da judicializao do conflito social o fato da mediao estar prevista enquanto poltica pblica de tratamento de disputas. Para entender melhor o conceito de polticas pblicas e sua importante funo na sociedade, necessrio aprofundar mais o tema, conforme item a seguir.

4 A IMPORTNCIA DAS POLTICAS PBLICAS PARA A CONCRETIZAO DE UMA CULTURA DE PAZ A relevncia do estudo das polticas pblicas est vinculada s mudanas da sociedade e seu desenvolvimento, a uma compreenso terica dos fatores intervenientes e da dinmica das prprias polticas, bem como necessidade dos cidados entenderem o que est previsto nas polticas que o afetam, como foram estabelecidas e como esto sendo implementadas (SCHMIDT, 2008, p. 2308). Ou seja, o desenvolvimento e o progresso esto diretamente relacionados s iniciativas do Estado, o qual, por sua vez, atua em prol dos interesses de um corpo poltico coletivo, a cidadania, atravs das polticas pblicas (HEIDEMANN, 2009, p. 28). Na verdade, em termos poltico-administrativos, o desenvolvimento de uma sociedade resulta de decises formuladas e implementadas pelos governos dos Estados nacionais, subnacionais e supranacionais em conjunto com as demais foras vivas da sociedade, de modo que estas decises e aes de governo constituem o que se conhece genericamente por polticas pblicas (HEIDEMANN, 2009, p. 28).

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Contudo, para melhor entender o que significa essa expresso e sua importncia, e para poder posteriormente conceitu-la, torna-se necessrio voltarse para as aes da esfera pblica e ao plano das questes coletivas, sem olvidar que a prpria palavra poltica, por si s, j suscita um mundo de discordncias no dilogo e nos debates entre as pessoas, justamente por encerrar diversas acepes diferenciveis (HEIDEMANN, 2009, p. 28). O pblico, por outro lado, se distingue do privado, do particular, do indivduo, mas tambm se distingue do estatal: o pblico uma dimenso mais ampla, que se desdobra em estatal e no estatal, pois ao mesmo tempo em que o Estado est voltado ao que pblico, possui instncias e organizaes da sociedade que possuem finalidades pblicas expressas, que denominam-se pblicas no estatais (SCHMIDT, 2008, p. 2311). Nesse sentido, percebem-se muitas divergncias conceituais relativas expresso polticas pblicas: inicialmente, pode-se dizer que poltica engloba tudo o que diz respeito vida coletiva das pessoas em sociedade e em suas organizaes, mas tambm trata do conjunto de processos, mtodos e expedientes usados por indivduos ou grupos de interesse para influenciar, conquistar e manter o poder, ao mesmo tempo em que a arte de governar e realizar o bem pblico. Enfim, a poltica pode ser compreendida como as aes e diretrizes polticas fundadas em lei empreendidas como funo estatal por um governo, a fim de resolver questes gerais e especficas da sociedade, bem como ainda como teoria dos fenmenos ligados regulamentao e ao controle da vida humana em sociedade (HEIDEMANN, 2009, p. 28). A partir desses esclarecimentos principiais, pode-se partir para uma definio da expresso polticas pblicas com maior propriedade. Para o cientista poltico Thomas Dye4 (2008, p. 1), poltica pblica tudo o que o governo decide fazer ou deixar de fazer, como regular conflitos sociais, organizar a sociedade em face de outras sociedades, distribuir simblicas recompensas aos membros da sociedade, extrair dinheiro atravs de taxas, entre outras coisas. Esta prtica definio bastante ampla e traz a ausncia de ao em relao a uma questo isto , a inao como uma forma de poltica. Entretanto, mais do que ao ou inao, o conceito de polticas pblicas est intimamente ligado ideia de inteno: para que haja uma poltica positiva, necessria uma ao que materialize um propsito eventualmente enunciado. Portanto, no h poltica pblica sem ao, ressalvando-se, obviamente, as eventuais polticas deliberadamente omissivas perfiguradas por Dye (HEIDEMANN, 2009, p. 30). As polticas pblicas, deste modo, so o conjunto de aes polticas voltadas ao atendimento das demandas sociais, focadas nos resultados das decises tomadas pelo governo. No entanto, a perspectiva das polticas pblicas vai alm dos aspectos de polticas governamentais, j que o governo e sua estrutura administrativa no a nica instituio capaz de promover polticas pblicas: outras entidades podem
4 Public policy is whatever governments choose to do or not to do. Governments do many things. They regulate conflict within society; they organize society to carry on conflict with other societies; they distribute a great variety of symbolic rewards and material services to members of the society; and they extract money from society, most often in the form os taxes. Thus public polices may regulate behavior, organize bureaucracies, distribute benefits, or exctract taxes or all these things at once. (DYE, 2008, p. 1)

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perfeitamente ser agentes promotoras de polticas pblicas, como associao de moradores, organizaes no governamentais, empresas concessionrias, entre outros. Ocorre que, para contar com os servios pblicos que necessita, a sociedade no pode mais depender exclusivamente do governo e do Estado, de modo que outros atores tomam essa iniciativa e assumem funes de governana para resolver problemas de natureza comum. Terceiro setor o nome dado hoje ao esforo de produo do bem pblico por agentes no governamentais, mas ao mesmo tempo distinto do setor empresarial do mercado5 (HEIDEMANN, 2009, p. 31). Nessa conjuntura, sabe-se que o monoplio da fora estatal est esfacelando em face da crise6 da legitimidade do Estado, de modo que cada vez mais se assiste proliferao de direitos ditos inoficiais, ou extraestatais, decorrentes da falta de ateno do Estado para com os direitos fundamentais do cidado e da crescente fragmentao e diversificao dos interesses sociais. Assim, para superar sua prpria deficincia, o Estado descentraliza parte de seus poderes em favor de instituies polticas locais e regionais, fomentando o surgimento de entidades no governamentais e autossuficientes oriundas de comunidades locais. Desse modo, esta diminuio de atuao estatal legitima a atuao dessas entidades (re)construdas a partir de foras sociais ou polticas, aumentando o poder de organizao dos cidados e a aplicao de regras criadas por eles para tratarem seus prprios problemas (SPENGLER, 2010, p. 275-278). Essa descrena na justia se d no s pela distncia entre o cidado comum, os ritos e a linguagem que envolvem os processos judiciais, mas tambm pelo tempo percorrido por cada procedimento, bem como pela inadequao das decises vertidas frente complexidade dos litgios, e pela impossibilidade de seu cumprimento. Com efeito, verifica-se uma desconexo entre o aparelho judicial e o sistema poltico e social, distanciando-se a lei (e, por conseguinte, sua interpretao e sua aplicao) da sociedade na qual se encontra inserida, no correspondendo expectativa de tratamento adequado aos conflitos. Portanto, essa perda de espao do Estado7 d lugar a uma pluralidade de ordens
5 6 Observa-se que o tema relativo ao Terceiro Setor no ser aprofundado em razo de sua amplitude e da limitao de espao. A crise de eficincia da jurisdio consequncia de diversos pontos de ruptura, entre eles: crise estrutural, traduzida pelas dificuldades quanto infraestrutura de instalaes, de pessoal, de equipamentos, de custos; crise objetiva, relacionada linguagem tcnico-formal utilizada nos procedimentos e rituais forenses, bem como ainda, a burocratizao, lentido de procedimentos e acmulos de demandas. A crise subjetiva ou tecnolgica se verifica ante a incapacidade dos operadores jurdicos tradicionais lidarem com novas realidades fticas que exigem no s reformulaes legais, mas tambm mudana cultural e de mentalidade, especialmente quanto ao mecanismo lgico-formal. Por fim, a crise paradigmtica diz respeito aos mtodos e contedos utilizados pelo direito para buscar tratamento pacfico dos conflitos partindo da atuao prtica do direito aplicvel a cada caso (SPENGLER, 2010). O Estado consiste antes de tudo, acredita-se, em um ser racional e coerente que age congruentemente. justamente a que ele falha. Desmoraliza o cidado. Cada falha, seja ttica, poltica ou moral, tem isso de singular, a saber, a congruncia de seus atos. O Estado se contradiz; ele no se mantm, no resiste, no controla os acontecimentos; no domina sequer seus empreendimentos e projetos. No reconhece nem mesmo aquilo que ele prprio realizou. Comporta-se como algum sem carter, no no sentido de um homem sem carter, no sentido moral; mas no sentido em que os atos do Estado conflituam em seus propsitos. [...] O Estado transformou-se hoje numa fora coercitiva no seio da qual se nasce, e a qual se aceita

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no legitimadas por ele, cujos centros de poder muitas vezes so inoficiais, vez que se tratam dos prprios indivduos aplicando suas regras no ambiente em que vivem, ou seja, em sua comunidade (BUBER, 2008, p. 65). Tudo isso provoca uma maior organizao social e fortalecimento das relaes entre os indivduos e da prpria identidade da comunidade em que vivem (SPENGLER, 2009). Justamente por isso que, conforme a Resoluo n. 125 do CNJ, a mediao foi instituda enquanto poltica pblica de tratamento consensual de conflitos: seu local de atuao a sociedade, sendo sua base de operaes o pluralismo de valores, a presena de sistemas de vida diversos e alternativos, e sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicao interrompidos e reconstruir laos sociais destrudos (SPENGLER, 2010, p. 312). Mais do que isso, a mediao um procedimento que permite s partes, atravs do mediador, conversar sobre o problema; il mediatore migliora la comunicazione fra le parti, le aiuta a manifestare pi chiaramente i propri interessi e a capire quelli dellaltra parte, saggia i punti di forza e quelli di debolezza delle rispettive posizioni, entre outras atribuies. O mediador a pessoa que identifica as possibilidades de acordo, ajudando as partes a formularem hipteses passveis de concordncia e cumprimento (CHASE, 2009). Logo, a mediao enquanto poltica pblica torna-se uma promessa verdadeira na busca por uma cultura da paz em face de sua capacidade de transformar o carter de ambos os litigantes e consequentemente da prpria sociedade; la capacit costruttiva della mediazione basata sul suo carattere informale e consensuale, na medida em que os litigantes consentem em definir o problema e os objetivos em seus prprios termos, construindo sua prpria deciso (CHASE, 2009). Um exemplo de poltica pblica de mediao de conflitos que est dando certo e obtendo resultados positivos o projeto de extenso existente na cidade de Santa Cruz do Sul RS, apresentado no prximo subcaptulo.

5 A COMPROVAO PRTICA DAS VANTAGENS DA MEDIAO ENQUANTO POLTICA PBLICA EM FACE DO PROJETO EXISTENTE EM SANTA CRUZ DO SUL O projeto de extenso intitulado A crise da jurisdio e a cultura da paz: a mediao como meio democrtico, autnomo e consensuado de tratar dos conflitos, que ora se analisa, nasceu a partir de pesquisas realizadas no Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC8 em parceria com o Curso
declaradamente ou no devido insegurana, quer externa, quer interna, que ele oferece (BUBER, 2008). 8 As informaes referentes apresentao da instituio educacional foram retiradas do site da prpria universidade: http://www.unisc.br/: O compromisso da UNISC para com a sociedade inclui aes sociais que oferecem oportunidades de crescimento social e intelectual a um nmero cada vez maior de pessoas, proporcionando melhores condies de vida, de sade, de educao, e que contribuam para a vivncia plena da cidadania. O fomento de projetos voltados sade, educao, ao esporte, ao meio ambiente, comunicao e ao desenvolvimento tecnolgico assegura sua insero na comunidade. E, ao primar pela excelncia em seus projetos, refora o

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de Direito e com o Curso de Psicologia. Sua implementao ocorreu em maro de 2009 por meio de um convnio entre duas instituies: UNISC e Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul TJ/RS. A primeira UNISC instituio localizada na cidade de Santa Cruz do Sul/ RS, comprometida com a tica e solidariedade, busca a superao de desafios em benefcio da coletividade, utilizando cincia e tecnologia para tanto. Alem disso, uma universidade comunitria, cuja mantenedora a Associao Pr-Ensino em Santa Cruz do Sul APESC. O segundo TJ/RS gestiona todos os assuntos pertinentes justia e magistratura no RS fiscalizando todos os projetos que envolvam de forma direita ou indireta os ritos e os processos judiciais da justia estadual. A importncia social do projeto9 em comento se justifica pela necessidade de se buscar novas alternativas que possam atender de forma adequada e clere ao contigente conflitivo atual em face das crises que o Sistema Judicirio enfrenta, conforme amplamente arrazoado no presente artigo. O que se prope pensar a mediao no apenas como meio de acesso justia, aproximando o cidado comum e desafogando o Poder Judicirio. Pretende-se mais: discutir/fazer mediao enquanto meio de tratamento de conflitos eficaz, possibilitando o cumprimento efetivo do acordo firmado e, consequentemente, diminuindo a incidncia de novas demandas. O objetivo geral, por sua vez, propor e efetivar a prtica da mediao como meio consensual, autonomizador e democrtico para o tratamento de conflitos sociojurdicos; j os objetivos especficos compreendem a aplicao de tcnicas de mediao que resultem num tratamento adequado s demandas conflitivas atuais, cujas respostas sejam construdas pelas partes de maneira consensuada, autnoma e democrtica, restabelecer a comunicao entre as partes mediante o uso de tcnicas adequadas, comprovar que existem alternativas autonomizadoras e democrticas para o tratamento dos conflitos, dentre elas a mediao, como tambm demonstrar que o conflito pode ter resultados positivos se bem administrado. Assim, a sistemtica do projeto engloba a realizao da prtica judicial da mediao nas Varas do Juizado da Infncia e Juventude e Varas Cveis do Frum da Comarca da cidade mencionada, atravs da escolha de processos realizada pelos magistrados de cada Vara10. A estrutura do trabalho de extenso compreende, inicialmente, a seleo e formao de mediadores e bolsistas para atuarem de fato nas atividades prticas, para, posteriormente, se dar incio mediao propriamente dita. Para que isso acontea, ento, aps o ajuizamento e distribuio das aes, o juiz verifica a possibilidade de realizao da mediao em cada feito e, nestes casos, as partes so intimadas para comparecer sesso de mediao. Ato contnuo, ocorrendo a concordncia das partes em submeter o conflito ao
compromisso com o desenvolvimento regional. 9 Importante mencionar que todas as informaes referentes ao projeto, tanto em relao aos procedimentos quanto aos resultados, foram retiradas de relatrios entregues aos financiadores do mesmo.

10 Observa-se que a mediao pode ocorrer extrajudicialmente tambm, mas no caso ora em anlise as sesses ocorrem em processos que esto em andamento.

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procedimento de mediao, o mediador inicia os trabalhos, contando com o auxlio dos bolsistas, que realizam tarefas burocrticas, como cadastramento das partes, digitao das informaes no computador, entre outros. Observa-se que, caso as partes no queiram participar do procedimento de mediao, o processo seguir seu trmite normal at desfecho final da lide (por sentena ou por acordo); da mesma forma, podem as partes desistir do procedimento a qualquer momento, assim como os mediadores podero suspend-lo sempre que verificado risco de integridade fsica ou psicolgica para qualquer um dos integrantes. Alm disso, ao final do procedimento, sempre redigido um termo relativo sesso de mediao realizada, informando ao juiz seu resultado se houve acordo ou no, se a sesso se realizou ou no. Caso exitoso o acordo, o magistrado ser informado de suas disposies e o homologar ; se no houver acordo, o processo segue seu trmite tradicional. Por fim, aps a realizao da sesso feita uma pesquisa com as partes para que elas possam avaliar como foi a sesso do ponto de vista delas, se foi proveitosa, se se sentiram bem, etc. Aps todos os atendimentos, feita uma anlise dos resultados, que so contabilizados no final de cada ms. Desse modo, aps o incio de suas funes, o projeto j demonstrou que d certo atravs da anlise de seus resultados. Como indicadores de avaliao, so observados o cumprimento das aes previstas para cada um dos integrantes, bem como o atendimento dos objetivos geral e especficos propostos no projeto, o envolvimento dos participantes e da comunidade atingida pela proposta o grau de atendimento de suas expectativas que medido por um formulrio de satisfao do servio de mediao prestado, como tambm o nmero de mediaes realizadas, a inseres na graduao e ps-graduao dos resultados prticos alcanados e, por fim, a produo de um texto cientfico que tenha por objetivo divulgar o trabalho realizado e seus resultados. Por outro lado, todos os resultados obtidos desde o incio do projeto maro de 2009 at o final do ano de 2010, foram quantificados; das 368 sesses de mediao agendadas, foram realizadas 282. Destas, 74% obtiveram acordos (65% acordos totais e 9% acordos parciais) e apenas 26% foram inexitosas, isto , as partes no chegaram a um consenso. J os resultados qualitativos se referem pesquisa realizada com as partes aps a sesso de mediao. Foi perguntado se acharam justo o acordo obtido na mediao; 90% dos que realizaram a pesquisa entenderam que sim e apenas 10% entenderam que foi parcialmente justo o acordo realizado. Perguntado se a mediao ocorreu em tempo aceitvel, 90% entenderam que sim, 5% entenderam que parcialmente e 5% no responderam. Para a pergunta que questionou o tratamento dos mediadores durante a mediao, 98% entenderam que foi bom e 2% no responderam. Questionada a possibilidade de voltar a fazer mediao caso necessrio, 94% dos entrevistados concordaram com a possibilidade e apenas 6% discordaram. Para a pergunta que questionou se o mediando se sentiu obrigado a fazer o acordo, 95% responderam que no e 5% responderam que sim. Em relao competncia profissional dos mediadores, 53% responderam estar muito satisfeitos, 40% satisfeitos e 7% no responderam.

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Portanto, esses dados demonstram claramente que o projeto em comento atinge seu objetivo e tem condies de continuar suas atividades no sentido de implantar uma nova cultura, educando para a preveno de conflitos e buscando uma sociedade mais harmnica e democrtica. Consequentemente, os resultados positivos comprovam que a mediao uma alternativa rigidez do rito judicirio, tanto na forma procedimental quanto resolutiva, bem como instrumento consensuado, autnomo e democrtico no tratamento de conflitos. A mediao, por fim, no constitui um fenmeno novo, na verdade sempre existiu e passa a ser redescoberta em meio a uma crise profunda dos sistemas judicirios de regulao de litgios. Torna-se, no contexto cultural brasileiro, uma importante poltica pblica na busca por uma cultura de paz (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 149).

REFERNCIAS BENASAYAG, Miguel; DEL REY, Anglique. Elogio del conflito. Milano: Feltrinelli, 2008. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio! 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. BUBER, Martin. Sobre comunidade. So Paulo: Perspectiva, 2008. CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CHASE, Oscar G. Gestire i conflitti: diritto, cultura e rituali. Roma: Laterza, 2009. DYE, Thomas R. Understanding public policy.12 ed. New Jersey: Pearson, 2008. HEIDEMANN, Francisco G. Do sonho do progresso s polticas de desenvolvimento. In: HEIDEMANN, Francisco G.; SALM, Jos Francisco (Org.). Polticas pblicas e desenvolvimento: bases epistemolgicas e modelos de anlises Braslia: UnB, 2009. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998. RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: REIS, Jorge Renato dos ; LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direito sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008. SPENGLER, Fabiana M. A mediao comunitria como meio de tratamento de conflitos. Revista pensar, v. 14, n. 2, 2009. _______. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no tratamento dos conflitos. Iju: Uniju, 2010.

CAPTULO VIII A MEDIAO COMO POLTICA PBLICA DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS DE GUARDA1
Luthyana Demarchi de Oliveira2 1 INTRODUO A remodelagem das famlias com o advento das mudanas do mundo moderno estabelece a adoo de princpios constitucionais na esfera privada, que trazem novos conceitos aos institutos existentes. Desse modo, o direito de famlia se renova com a proclamao da Constituio de 1988, conhecida como Constituio Cidad, e traz como bem de tutela jurdica a afetividade das relaes. Essas inovaes remodelam antigos institutos, o caso da guarda. Assim, amparado pela Constituio Federal, que tem como princpio norteador a dignidade da pessoa humana, o instituto vem remodelar a guarda, com o objetivo de priorizar a convivncia dos filhos para com seus genitores. Diante dos novos conflitos de guarda, a mediao torna-se uma poltica para efetivao de alguns institutos jurdicos como o caso da guarda compartilhada. Esse instrumento de tratamento nasce com o objetivo de transformar o conflito atravs de um terceiro imparcial, chamado de mediador, que faz com que os envolvidos reflitam sobre as questes de conflito, introduzindo pressupostos da cooperao, da diviso de deveres e responsabilidades e da comunicao como referncias para o dilogo. O presente artigo expe atravs de uma reviso bibliogrfica, a mediao como poltica para o tratamento dos conflitos de guarda, j que essa uma questo que frequentemente abordada nos Juizados de Famlia e envolve vrios fatores que ultrapassam o processo judicial.
1 O presente texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado Multidoor courthouse system avaliao e implementao do sistema de mltiplas portas (multiportas) como instrumento para uma prestao jurisdicional de qualidade, clere e eficaz financiado pelo CAPES/CNJ, coordenado pela professora Doutora Lilia Sales e do qual pesquisadora a autora. A produo do texto tambm foi formulada a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Mestranda em Direito pela Universidade de Santa Cruz. Bolsista CAPES/CNJ junto ao projeto Multidoor courthouse system avaliao e implementao do sistema de mltiplas portas (multiportas) como instrumento para uma prestao jurisdicional de qualidade, clere e eficaz. Especialista em Direitos Humanos pelo Instituto de Filosofia Berhier/ Passo Fundo/RS. Especialista em Direito Civil pela Imed/Passo Fundo/RS. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Advogada. Endereo eletrnico: luthyoliveira@hotmail.com . Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/2903682177640016

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Nesse sentido, aps uma breve contextualizao histrica da mediao, aborda-se seus conceitos, caractersticas e pressupostos, adotando o presente mecanismo como poltica pblica de tratamento3 dos conflitos de guarda.

2 CONTEXTUALIZAO HISTRICA DA MEDIAO A ruptura do vnculo conjugal, na maioria das vezes, vem acompanhado de forte agressividade, objetivando na maior parte dos casos uma vingana eterna. A carga de mgoa advinda com essa perda afetiva ganha fora, fazendo que o conflito permanea para o resto da vida. comum para aqueles que atuam na rea de Direito de Famlia casos de litgios interminveis e muitas vezes patolgico. Para Zimerman:
um casal possui vnculos emocionais que podem estar sendo mantidos por meio de um processo judicial infindvel, por um dos cnjuges ou pelos dois conluiados inconscientemente, como meio de evitar a enorme angstia que seria desencadeada pelo trmino definitivo do vnculo e mesmo como forma de sua preservao. (apud LEVY, 2008, p.120).

Diante de um quadro de conflitos constantes e de resolues superficiais, como, por exemplo, nas aes de guarda, a alternativa que nasce a mediao. A mediao a soluo que vem sendo apresentada para conscientizao do problema, transformao do conflito e abertura do dilogo. A mediao milenar e tem uma histria longa e variada em diversas culturas. As culturas judaicas, crists, islmicas, hindusta, budista, indgenas tm prticas de mediao. Segundo relatos de Moore (1988, p. 13), em tempos bblicos, as comunidades judaicas utilizavam a mediao tanto por lderes religiosos quanto polticos. As tradies judaicas de soluo de conflito foram transportadas para as comunidades crists emergentes e viam Cristo como mediador supremo. Nas culturas islmicas, a tradio da mediao se dava nas sociedades pastoris do Oriente Mdio, onde os problemas eram resolvidos atravs de uma reunio comunitria dos idosos.
3 Cabe explicar que se utilizar a expresso tratamento em vez de resoluo de conflitos, justamente por entender que os conflitos sociais no so solucionados pelo Judicirio no sentido de resolv-los, suprimi-los, elucid-los ou esclarec-los. Isso porque a supresso dos conflitos relativamente rara. Assim como relativamente rara a plena resoluo dos conflitos, isto , a eliminao das causas, das tenses, dos contrastes que os originaram (quase por definio, um conflito social no pode ser resolvido). (BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Traduo de Carmem C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini. 12. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2004, p. 228, BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008 e SPENGLER, Fabiana Marion. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no tratamento dos conflitos. Iju: UNIJU (2010). Nesse sentido, a expresso tratamento torna-se mais adequada enquanto ato ou efeito de tratar ou medida teraputica de discutir o conflito buscando uma resposta satisfatria.

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No hindusmo e no budismo, aldeias empregavam o sistema denominado panchayat, em que um grupo de cinco membros mediavam as disputas e exerciam funes administrativas. Nesse mesmo sentido, continua o autor (1998, p. 13) explicando que na China, no Japo e em vrias sociedades asiticas a mediao usada para enfatizar o consenso social, a persuaso moral e a busca do equilbrio e da harmonia nas relaes humanas. Nos textos sagrados do budismo existem pelos menos trs casos em que Buda atuou com mediador. Em fase de ascenso, a mediao cresceu na Amrica, em especial nos Estados Unidos e no Canad, onde essa prtica de resoluo de conflito era de natureza informal e voluntria, sem contar os mecanismos preexistentes dos povos americanos nativos. Nesse sentido Levy explica:
Como mtodo alternativo ao Poder Judicirio de soluo de conflitos, temos notcias de que nos Estados Unidos da Amrica, a partir da dcada de 60, a mediao comea a tomar vulto e que, na dcada de 70, a Universidade Havard para institu-la como mtodo de composio empresarial. Contudo, a partir da dcada de 80 do sculo passado, os nortes-americanos passam a aplicar a mediao de forma sistematizada justamente para minimizar as consequncias danosas sofridas pelos filhos. Ocorre o boon do fenmeno mediao. Dos Estados Unidos da Amrica a mediao migra para o Canad e atinge a Europa a partir da Frana. Chega na dcada de 90 Argentina e, logo a seguir, ao Brasil. (2008, p. 121).

Em relao a mediao familiar, mais especificamente, tem-se que


Surgiu nos Estados Unidos por volta de 1970, quando D.J. Coogler, conselheiro de famlia, psiclogo e advogado de Atlanta (Gergia), iniciou sua prtica como mtodo eficaz para resolver conflitos relacionais de ordem judicial. Apareceram, assim, as primeiras em mediao familiar. Dos Estados Unidos a experincia difundiu-se para a Austrlia e Canad. Uma dcada aps, j havia 44 estados americanos utilizando-se dela (SIX apud FUGA, 2003, p. 65).

Nesse sentido, noticiam alguns servios mais antigos de mediao familiar na Europa, que aconteceram em Bristol, na Inglaterra, no ano de 1977, onde o tribunal introduziu o servio de conciliao judiciria e, no ano seguinte, criou o servio de mediao independente, denominado Service de Conciliation des Familles. Na Frana, entre 1963 a 1978, foram fundadas vrias associaes de terapia familiar, e a mediao desenvolveu-se, mais precisamente a partir de 1987. Para Fuga (2003, p.66), desde 1990, a mediao familiar, encontra-se implantada como servio pblico estatal, como a Association pour la Promotion de la Mediation Familiale. Em Portugal, tem-se notcia que, em 1993, em esforo conjunto interdisciplinar iniciou-se o Instituto Portugus de Mediao Familiar.

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No Brasil, a mediao
entendida como uma justia alternativa sem regras precisas ou ainda uma pacificao de conflitos confundida com a conciliao. Hoje, ainda que persista divergncia doutrinria sobre a conceituao da mediao e as diferenas existentes com a conciliao, esse fato se deve a diversas maneiras de estud-la, de acordo com posicionamentos at filosficos sobre o assunto. (FUGA, 2003, p. 66).

No mbito nacional, vrias so as iniciativas de implementao da mediao familiar. Os cursos de Direito tiveram que incluir na grade a disciplina de Mediao, Arbitragem e Conciliao, sendo esse critrio de avaliao para o MEC. Em 1997, para regulamentar a prtica harmnica da mediao, foi fundado o Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA). O Projeto de Lei de Mediao (n. 94/03), j aprovado pelo Senado e encaminhado para a Cmara de Deputados, institui e disciplina a mediao como mtodo de preveno e soluo de conflitos, dando nova redao ao artigo 331 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil. Existe ainda o projeto de Lei n. 505, de 2007, recomendando o incentivo da mediao familiar, propondo, assim, alterao do art. 1.571 do Cdigo Civil, passando seguinte redao: Na separao e no divrcio dever o juiz incentivar a prtica de mediao familiar. Destaca-se ainda o Projeto de Lei n. 2.285/2007, conhecido como Estatuto das Famlias, que estabelece que em casos de disputa parental pela guarda exclusiva dos filhos, deve o juiz, antes de decidir, ouvir a equipe multidisciplinar e utilizar a mediao (pargrafo nico do art. 97). Recentemente, a resoluo n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia, estipula uma poltica pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesse, assegurando a todos a soluo dos conflitos por meios adequados, atendendo sua natureza e peculiaridade (art.1). Assim, a adoo da mediao para o tratamento dos conflitos familiares, em especial quanto guarda dos filhos, torna-se um instrumento facilitador para o dilogo e o bem de todos os envolvidos. Aps essa breve contextualizao histrica, o prximo ponto a ser abordado so os conceitos e as caractersticas da mediao como mecanismo de tratamento do conflito.

3 CONCEITO E CARACTERSTICAS DA MEDIAO A mediao um instrumento de tratamento do conflito, que tem como objetivo facilitar o dilogo dos envolvidos, mas sem regras precisas. vista ainda como uma forma de pacificao de conflitos e, muitas vezes, confundido com a conciliao. Pode-se dizer que a mediao, para que chegasse ao estgio atual, descende de alguns modelos, que so os seguintes: o modelo tradicional linear de Harvard, o

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modelo transformativo, o modelo circular-narrativo e o modelo proposto como terapia do amor da ALMMED Associao Latino-Americana de Mediao, Metodologia e Ensino do Direito. O modelo tradicional linear, mais conhecido como Programa de Negociao da Escola de Harvard, fundamenta-se na comunicao entendida em seu sentido linear. Consiste em dois ou mais indivduos que se comunicam, expressando seu contedo, enquanto o outro escuta. Nesse modelo a funo do mediador ser um facilitador da comunicao, de modo a conseguir um dilogo. Est centrado na comunicao verbal. Cabe observar que o mediador deve ser neutro e imparcial, entendendo-se como ausncia de pr-julgamentos, valorao e crenas, e tambm deve-se manter equidistante das partes, ou seja, sem realizar nenhum tipo de vnculo com as partes. Nesse sentido, o modelo de Harvard est centrado no acordo, no prevendo ou no conseguindo prever se a situao permanecer ou reaparecer. Assim:
Observa-se que a mediao proposta pelos tericos de Harvard, refere-se a uma mediao de interesses, pode-se dizer que no passa de uma frmula normativista, uma vez que Kelsen demonstrou que o acordo entre as partes nada mais do que uma norma particular (contrato lei entre as partes) (EGGER, 2008, p.119).

O modelo transformativo de Bush e Folger no fundamenta-se na comunicao, mas na ateno ao aspecto relacional. Objetiva principalmente modificar a relao das partes, opondo-se ao modelo tradicional, pois no centra somente em conseguir acordo. Nesse sentido explica Moore:
Seu mtodo trabalha para lograr, fundamentalmente, o empowerment, que pode ser entendido como um potenciamento do protagonista, ou seja, como algo que se d dentro de uma relao, pelo qual as pessoas potenciam aqueles recursos que lhes permitem ser um agente, um protagonista, de sua vida, ao mesmo tempo em que se fazem responsveis por suas aes. Em suma, o reconhecimento do outro, como parte do conflito, vale dizer, o reconhecimento do coprotagonismo do outro (1998, p. 48).

O modelo circular-narrativo de Sara Coob est baseado na comunicao circular, entendida como um todo. Nesse mtodo, o objetivo a dissoluo do conflito por meio de tcnicas advindas da teoria da comunicao e da terapia familiar (o acordo no o objetivo principal, mas pode ser uma consequncia da mediao), conforme explica Egger (2008, p.123). Tendo comunicao como um todo, as partes obrigatoriamente vo se comunicar. Nesse mtodo no h uma coisa nica que produza um determinado resultado, seno que existe uma causalidade de tipo circular, que permanentemente se realimenta. Busca tanto as relaes como o acordo.

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J o modelo waratiano, conhecido como terapia do amor, prope mediar a partir da psicoterapia do reencontro ou do amor perdido; busca uma forma de realizao da autonomia, uma possibilidade de crescimento atravs do conflito. Nas explicaes do mestre Warat:
Quando se fala de mediao e sensibilidade est se referindo a uma terapia do reencontro mediado (TRM) ou do amor mediado poderia ser um dos modos adequados de caracterizao da mediao em sentido estrito, sendo sua proposta no sentido de que a mediao como TAM (Terapia do Amor Mediado), possa ajudar as pessoas a compreender seus conflitos com maior serenidade, retirando deles a carga de energia negativa que impede a sua administrao criativa (2004, p. 92).

Nesse sentido, esse modelo surge em meio a nova tendncia de preocupao para com as comunidades de origem popular e de periferia, pois so nesses locais que nascem os exemplos e prticas de novos modos de transformao de conflito a partir das prprias identidades. uma prtica cultural e uma concepo nova para o direito, um modo particular de terapia baseada na compaixo e na sensibilidade. Assim, continua Warat:
A mediao seria um salto qualitativo para superar a condio jurdica da modernidade, baseada no litgio e apoiada em um objetivo idealizado e fictcio, como o de descobrir a verdade, que no outra coisa que a implementao da cientificidade como argumento persuasivo; uma verdade que deve ser descoberta por um juiz que pode chegar a pensar a si mesmo como potestade de um semideus na descoberta de uma verdade que s imaginria. Um juiz que decide a partir do sentido comum terico dos juristas, a partir do imaginrio da magistratura, um lugar de deciso que no leva em conta o fato de que o querer das partes pode ser diferente do querer decidido. (1998, p.12).

A partir dos modelos apresentados pode-se entender o sentido da mediao e aproximar-se de uma concepo. Num sentido mais amplo, entendido por alguns autores como fenmeno scio-cultural ou uma poltica da cultura:
A vida social s existe atravs das diferenas. So elas que, a partir da interao, como processo universal, produzem e possibilitam as trocas, a comunicao e o intercmbio. O estudo desse sentido da mediao, e especificamente, dos mediadores permitem constatar como se do as interaes entre categorias sociais e nveis culturais distintos. (VELHO E KUSCHNIR apud EGGER, 2008, p.46) .

Para Morais e Spengler,

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A mediao, enquanto espcie do gnero justia consensual, poderia ser definida como a forma ecolgica de resoluo dos conflitos sociais e jurdicos na qual o intuito de satisfao do desejo substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma sano legal. (2008, p.133).

Em relao mediao familiar, leciona Leite:


A proposta da mediao inovadora e revolucionria, porque, convocando tomada de decises, desloca a responsabilidade do ente pblico (Poder Judicirio) para a esfera privada (casal) fazendo com que as partes decidam matria de seu exclusivo interesse, de acordo com os ditames e parmetros legais e de acordo com a dinmica de cada grupo familiar. (2008, p. 109).

A mediao, normalmente, conduzida por um terceiro, denominado mediador, que tem por objetivo auxiliar as partes em conflito a chegarem a um entendimento. Nesse sentido, a mediao
Prope a compreenso de um obstculo (conflito) para transformlo em um aprendizado e uma sada possvel, construda pelos mediandos com o auxlio de um facilitador (mediador) capacitado. uma proposta de tomada de conscincia, de um repensar sem paixo. a busca pessoal do caminho do meio. (LEVY, 2008, p.122).

A pessoa eleita para a mediao deve ser imparcial e deve objetivar a transformao do conflito. O mediador no julga e tampouco concilia, tarefa essa realizada por conciliador ou por um rbitro. A mediao no se confunde com a conciliao e a arbitragem. Nesta, o terceiro neutro, um rbitro exercer a funo de juiz, enquanto na mediao os prprios mediandos assumem as responsabilidades do conflito e das decises. Difere-se, igualmente, da conciliao, pois nessa como expe Egger o conciliador faz sugestes incentivando as partes para a realizao do acordo(2008, p. 64). Para tal diferenciao explica Fuga citando Warat:
as partes podem querer submeter-se mediao com a interveno do mediado, terceiro imparcial. Mas se, ao final no tiver ocorrido uma transformao do conflito, apenas uma acordo negociado, estar a mediao familiar fazendo o mesmo papel da conciliao judicial, oportunizada pelos juzes. A respeito Warat claro: [...] o querer das partes pode ser diferente do querer decidido grifos do autor. E prossegue: Nem sempre o que eu digo revela o que eu quero. Muitas vezes o que eu digo revela o que eu quero. Significa dizer que a sentena final nem sempre consegue sorver o que as partes quiseram dizer durante a lide, e ocorre igualmente a mesma situao no acordo

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judicial. Nem sempre o acordo lavrado com a real inteno das partes, porque elas no revelam verdadeiramente o que pensam e sentem (2003, p.74).

Nesse sentido, aos poucos se abstrai as caractersticas da mediao. Pode-se dizer que caracterizada por ser um procedimento voluntrio, ou seja, a aceitao das partes tanto para o procedimento quanto para o mediador, para um bom desfecho da mediao. Para que isso acontea, Leite explica: A capacidade profissional do mediador (aptido tcnica e sensibilidade) aliada sua postura conciliadora (capacidade de manter a neutralidade mesmo face ao fragor das diferenas de ordem pessoal) so fundamentais ao sucesso de sua atuao face ao casal (2008, p.115). Outra caracterstica a rapidez e efetividade dos resultados, diversamente do que acontece no processo judicial que desgastante e moroso, e, muitas vezes, a deciso no efetivada, sem mencionar os altos custos de um processo judicial. Apresenta-se, desse modo, de forma ampla, no se limitando a aspectos jurdicos, interpretando a histria do conflito. Nesse sentido, leciona Warat:
A mediao no se preocupa com o litgio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco tem como nica finalidade a obteno de uni acordo. Mas, visa, principalmente, ajudar as partes a redimensionar o conflito, aqui entendido como conjunto de condies psicolgicas, culturais e sociais que determinam uni choques de atitudes e interesses no relacionamento das pessoas envolvidas. O mediador exerce a funo de ajudar as partes a reconstrurem simbolicamente a relao conflituosa. (2004, p. 60).

Ressalta-se que um procedimento consensual, ou seja, favorece um tratamento de consenso para o conflito, fazendo com que as solues encontradas sejam satisfatrias para os envolvidos. Devem ser sigilosas, pois o principio da confidencialidade caracteriza a mediao e resguarda a privacidade das partes. Sobre o assunto Egger afirma que
Entre os principais benefcios do instituto da mediao, destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a reduo do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a facilitao da comunicao e promoo de ambientes cooperativos, a transformao das relaes e a melhoria dos relacionamentos. (2008, p.78).

Assim, a mediao torna-se um mecanismo de tratamento do conflito produzida pelas prprias partes, atravs da ajuda de uma pessoa denominada mediador, cuja finalidade transformar as relaes e proporcionar o bem-estar dos envolvidos. Mas para que o procedimento acontea necessrio alguns pressupostos que sero

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pautados a seguir.

4 PRESSUPOSTOS DA MEDIAO A mediao um procedimento que exige alguns pressupostos para que possa acontecer. Muitos so confundidos com os princpios da mediao, contudo os pressupostos so os requisitos para o procedimento. So considerados pressupostos: a voluntariedade, a participao, o respeito, a escuta, a cooperao, a solidariedade, responsabilizao e a comunicao. Tais pressupostos so variveis para cada autor, mas os elencados acima so, para a maioria, os essenciais. O procedimento necessariamente deve ser voluntrio, aceito pelas partes para que se torne real e eficaz no tratamento do conflito. Assim, necessariamente deve ter a participao, o respeito e a cooperao dos envolvidos, pois se no houver essas disponibilidades de requisitos j resta prejudicado. Nesse sentido,
Ningum participa de um processo de mediao a no ser mediante a vontade absolutamente livre. Quando algum busca um meio de resoluo de disputa o faz por necessidade ou coao. No caso da mediao, as pessoas aceitam ou buscam porque querem e confiam que podero obter um resultado satisfatrio. O objetivo e consenso transformado em acordo com relao s questes da discusso. (SERPA, 1999, p. 153).

O reconhecimento e o respeito pelo outro faz com que cada um tome conscincia de suas responsabilidades, pois na particularidade da situao em que se est inserido que o outro solidrio com os demais. Para Vezzula,

A mediao, a partir da cooperao, da participao ativa, do envolvimento dos diretos interessados, nos prope a aproximao s pessoas respeitando suas identidades, suas culturas por meio de um trabalho a realizar com elas a partir do reconhecimento, dessa legitimao, dessa situao particular, acolhendo-as. Ou seja, recebendo-as tais como so, assim como desejam ser recebidas. (2005, p.37).

Os outros dois pressupostos importantes so a escuta e a comunicao. Os envolvidos s voltaro a comunicar-se se perceberem a escuta, ou seja, ouvir o outro. restabelecer o vnculo comunicativo que foi rompido. Para que isso acontea o mediador tem de facilitar a comunicao entre as partes e sua principal funo conduzir o dilogo, escutando-as e formulando perguntas (2009, p.128). Nesse sentido, explica Vezzula,

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A mediao um procedimento informal que promove a participao, a autocomposio por meio do respeito, da colaborao, da apropriao responsvel dos problemas e de suas solues. O mediador promove o desenvolvimento das habilidades dos participantes por meio de tcnicas de reconhecimento mtuo, at produzir-se solidariedade. As pessoas se renem e discutem suas necessidades, elas esto se sensibilizando por se escutar uma a outra at compreender as necessidades de todos. Precisamente atravs deste ser solidrio com outro e com suas necessidades que se comprometem a trabalhar para atender s prprias necessidades, mas fundamentalmente s de todos. (2005, p.47).

Desse modo, a mediao torna-se um mecanismo para que os envolvidos voltem a restabelecer o dilogo e a comunicao, e isso s possvel se preencher os pressupostos do processo de mediao. Nesse sentido, a mediao nasce como mecanismo de uma poltica pblica de tratamento do conflito, que ser analisada a seguir.

5 A POLTICA PBLICA DE TRATAMENTO DE CONFLITO O quadro de crise do sistema de jurisdio exigiu do Estado reformas de modo a garantir e assegurar o princpio de acesso justia dos cidados. Nesse sentido, cria atravs da emenda constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que inclui no art.103-B da Constituio Federal, o Conselho Nacional de Justia, que o rgo encarregado de desenvolver aes e programas com o objetivo de garantir o controle administrativo e processual, a transparncia e o bom funcionamento do Judicirio. Dessa forma, dentre as mltiplas funes do Conselho Nacional de Justia, estipula-se a implementao de aes de reforma do sistema de justia, instituindo, assim, uma poltica de tratamento adequada aos conflitos, atravs da Resoluo n. 125, de novembro de 2010. A poltica pblica, normalmente, instituda, tendo como base conceitual os problemas da esfera pblica. Nesse sentido, explica Schmidt:
Ou seja, diz respeito ao plano das questes coletivas, da plis [...]. O termo poltica pblica utilizado com significados algo distintos, com uma abrangncia maior ou menor: ora indica um campo de atividade, ora um propsito poltico bem concreto, ou um programa de ao ou os resultados obtidos por um programa [...] em uma poltica h sempre uma teia de decises e aes que alocam (implementam) valores; uma instncia que, uma vez constituda, vai conformando o contexto no qual as decises futuras sero tomadas; e, mais do que uma nica deciso, o envolvimento e uma teia de decises e o desenvolvimento de aes no tempo. (2008, p.2311).

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Dessa forma, ampliando a abrangncia da poltica, conforme os termos da Resoluo n. 70, de 18 de maro de 2009, do prprio Conselho, estipula-se que a eficincia operacional, o acesso ao sistema de Justia e a responsabilidade social sero os objetivos estratgicos do Poder Judicirio e que o direito de acesso justia, conforme o previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, implicar tambm a ordem jurdica justa. Para Baccelar,
A finalidade do Poder Judicirio a pacificao social e, portanto, independentemente do processo e do procedimento desenvolvido para a resoluo dos conflitos no mbito do que se denomina monoplio jurisdicional, tambm cabe ao Judicirio incentivar mecanismos e tcnicas que mais se aproximem o cidado da verdadeira Justia. (2003, p. 222).

A justificativa de implementao da poltica pblica considera o largo e o crescente aumento dos problemas e conflitos jurdicos na sociedade, de forma a organizar e consolidar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm de outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial os consensuais, como a mediao e a conciliao. Assim, desenvolvemse novas polticas sociais referentes ao papel jurisdicional do Estado frente a essa exploso de litigiosidade, decorrente da complexidade socioeconmica moderna (MORAIS; SPENGLER, 2008, p.113). A Resoluo n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia estipula uma poltica pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesse, assegurando a todos a soluo dos conflitos por meios adequados, atendendo sua natureza e peculiaridade (art.1). O objetivo desse artigo assegurar que todos os cidados tomem conhecimento do seu direito ao atendimento e orientao ao seu problema, oferecendo mecanismos de tratamento de controvrsias, em especial os denominados consensuais, como a mediao e a conciliao, e no havendo resultado, assegurar a soluo mediante sentena do rgo judicirio. A implementao da poltica, priorizando a qualidade dos servios e a disseminao da cultura de pacificao social, dever priorizar a centralizao das estruturas judicirias, formao e treinamento adequado aos servidores, conciliadores e mediadores e acompanhamento estatstico especfico. No art. 4 da resoluo reitera-se uma das atribuies do Conselho Nacional de Justia, de promover aes de incentivo autocomposio de litgios e pacificao social por meio da conciliao e da mediao, prevendo a implementao do programa com a participao de uma rede de todos os rgos do Poder Judicirio, bem como pelas entidades pblicas e privadas parceiras e as entidades de ensino. A resoluo menciona a conciliao e a mediao como instrumentos efetivos de pacificao social, de modo a solucionar e prevenir os litgios, j que sua prtica

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em programas j implementados no Pas tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas, devendo servir de base para a criao de juzos de resoluo alternativa de conflitos, verdadeiros rgos judiciais especializados na matria. Nas palavras de Favreto,
Devemos, trabalhar com a soluo pacfica e negociada portanto, mais preventiva do que curativa dos problemas que surgem na sociedade, visando estrutura de um processo de formao de pacificao social no mbito das lides judicializadas ou no. (2009, p.18).

Por fim, estabelece ainda a relevncia e a necessidade de organizar e uniformizar os servios de conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos, para evitar disparidades de orientao e prticas, bem como para assegurar a boa execuo da poltica pblica. Nesse sentido, a seguir abordase, especificamente, a mediao como poltica pblica de tratamento dos conflitos de guarda.

6 A MEDIAO COMO POLTICA PBLICA DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS DE GUARDA A mediao sendo uma proposta inovadora que potencializa a capacidade de compreenso dos problemas, faz com que os envolvidos produzam o tratamento do conflito. Trata-se, assim, de um novo paradigma,
Uma nova maneira de interao nos conflitos interpessoais. Traz tona o desejo das pessoas em resolver seus prprios conflitos e realizar suas prprias escolhas. Prope a autodeterminao e autonomia dos mediandos. Incentiva o olhar para um planejamento do futuro, que se pretende tranquilo e promissor, deixando as mgoas e os rancores no passado. (LEVY, 2008, p. 123).

Nesse sentido, a Ministra Andrighi explana:


Em conflito de famlia deve-se primar pela diluio do conflito e no pela soluo dele. O solucionar se opera com a prolao de sentena que imposta s partes, da qual sempre advir um vencedor e um vencido. O diluir pressupe que as prprias partes encontrem o caminho da convivncia respeitosa, subjazendo a a continuidade da relao ps-separao. Dessa forma se poder priorizar a relao paime em lugar da relao marido e mulher, o que permite colocar, acima de tudo, o bem-estar dos filhos, garantido-lhes o direito de uma convivncia tranquila com ambos (2003).

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Desse modo, a mediao familiar restaura o dilogo, estabelecendo solues para o problema sem prejudicar os envolvidos, em especial os filhos, transformando o conflito em prol do bem comum. Assim, em matria de guarda e visitao, no adianta tomar uma deciso sem a participao ou convencimento dos pais, uma vez que o conflito latente e permanente. Diante desse entendimento argumenta Leite:
Em matria de guarda e visitao, os juzes j se convenceram que de nada adianta qualquer deciso, sem a participao, aceitao e convencimento dos pais (que chamaramos de interiorizao da responsabilidade), na medida em que ela no se impe, pela falta de legitimidade das decises externas ao casal, da mesma forma, este processo de participao e aceitao vem, cada vez mais, se estendendo a outras searas, igualmente tormentosas do Direito de Famlia (alimentos, partilha de bens etc.). (2008, p.109).

Nesse sentido, a mediao torna-se uma prtica que envolve a todos, seja os genitores, seja os operadores de direito, seja a sociedade em geral, pois demonstra e transforma os novos papis da famlia, incluindo aqui a tomada conjunta de decises. Dessa maneira, Serpa explica:
Na mediao familiar que se refere guarda de filhos, ao invs de se basear a determinao da guarda dos filhos na averiguao da conduta pessoal passada dos pais, pergunta-se quais so as necessidades da criana? E a consequente: Qual a melhor maneira de atender a essas necessidades? A pergunta que os mediadores fazem para resolver a questo da guarda dos filhos : Que futuros planos de paternidade podem vocs entabularem de forma a continuar o trabalho de educao e amor com os filhos? A pergunta orientada para o futuro relacionamento demanda a colaborao dos pais e a criao conjunta de planos de ao. (apud LEVY, 2008, p. 124).

Ressalta-se que a mediao est sendo utilizada em nossos tribunais, com a edio de norma institucionalizada para a sua aplicao, como o caso do Tribunal do Distrito Federal e do Estado de Gois. Segundo Vileva (2003), outros tribunais incentivam a aplicao deste instituto, mesmo diante de inexistncia de lei especfica, como, por exemplo, o Tribunal do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Pernambuco. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP) est elaborando uma experincia para criar um centro de mediao para processos em primeira instncia. No Distrito Federal, atravs da resoluo n. 02, de maro de 2002, foi institucionalizada a mediao a ser aplicada aos processos de primeira instncia. O Tribunal de Gois anunciou este ano a edio de uma lei que institucionalizar a mediao a ser utilizada em segunda instncia. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul4 instaurou, em 1994, o Projeto
4 RIO GRANDE DO SUL, Poder Judicirio. Mediao Familiar. Disponvel em: www1.tjrs.jus.br/site/ poder_judiciario/tribunal_de_justica/corregedoria_geral_da_justica/projetos/projetos/mediacao_ familia.html.

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Mediao Famlia, junto s varas de famlia do Foro Central da comarca de Porto Alegre. O Juiz do Projeto, na tentativa fracassada de acordo em audincia de conciliao, mas verificando a possibilidade de sucesso em novos encontros, remeteria o processo ao mediador. Esse profissional ser um servidor do Judicirio com formao em Servio Social e treinamento nas tcnicas de mediao, que ir auxiliar o casal na identificao de conflito, fomentando o surgimento de alternativas de conciliao. Igualmente, h vrias Comarcas no Rio Grande do Sul, como Passo Fundo e Santa Cruz do Sul, que vm adotando a prtica de mediao familiar, de modo a estimular a soluo alternativa do conflito. Pode-se mencionar que h duas possibilidades da prtica de mediao, a preventiva e a curativa. A primeira se d quando uma das partes procura o atendimento jurdico e se v a possibilidade de o caso ser inserido no projeto de mediao. Quando os envolvidos j esto dispostos para a mediao, j se marca uma sesso e as partes j comeam a ser atendidas, exitoso o procedimento, lavra-se o termo de mediao, para que seja homologado junto ao Juzo de Famlia. A segunda possibilidade pode ser chamada de curativa. Ela se d quando o processo judicial j est em andamento, e o Juiz de Famlia v que por alguns detalhes a conciliao no foi exitosa. Nesses casos, o juiz apresenta o projeto de mediao e se mostrando as partes disponveis para o procedimento, so encaminhadas para o Ncleo para sesses de mediao. Normalmente, os casos encaminhados so aes envolvendo guarda e visitao. Nas aes de guarda, o projeto incentiva a efetivao da guarda compartilhada, j que as caractersticas da mediao, como a tomada de deciso conjunta pelos envolvidos, se assemelha muito com a diviso de responsabilidades e deveres da guarda. Se tornando, assim, uma poltica de resoluo do conflito. Os projetos de prtica de mediao trazem grandes benefcios no s para comunidade, como tambm contribuem para o crescimento e formao de todas as pessoas envolvidas. Nas palavras de Meleu,
Tais projetos visam a atender funo social preponderante dos ncleos de prtica jurdica das faculdades de direito que, ao nosso sentir, consiste na efetiva preparao tcnica do acadmico, aproximando-os das mazelas da sociedade, a fim de contribuir para sua melhor resoluo, bem como de apresentar sociedade carente uma assessoria jurdica de qualidade e pautada na concreta resoluo dos conflitos, atravs da promoo da pacificao social, at porque, como afirma a Ministra Nancy Andrighi, faz-se necessria a construo de uma justia doce, que propicie o dilogo e tome o lugar de uma sentena que corta a carne viva. (2005, p.181).

A implementao da prtica da mediao por nossa sociedade se torna uma

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poltica para o tratamento do conflito, pois no tratar do conflito isolado, mas de todos os aspectos que o envolvem. Dessa forma, no tratamento de todos os aspectos dos conflitos que os envolvidos restabelecem o dilogo e a comunicao, e questes, como disputa de guarda, podem ser resolvidas atravs de polticas pblicas de tratamento do conflito, como o caso da mediao. 7 CONSIDERAES FINAIS A evoluo das relaes sociais, em especial a familiar, bem como o advento do mundo moderno estabeleceu a tutela jurdica do afeto, trazendo novos princpios para a esfera privada e remodelando, assim, os institutos existentes, como o caso da guarda. Nesse sentido, apesar dos novos paradigmas, continuam latentes os conflitos de guarda na sociedade. A mediao uma forma de tratamento do conflito que busca a conscientizao do problema, transforma o conflito e restabelece o dilogo. um procedimento milenar, usado por vrias culturas, em que um mediador neutro e imparcial, ausente de qualquer pr-julgamento ou valorao, incentiva os envolvidos a restabelecer a comunicao, o dilogo, a escuta, a participao, e acima de tudo a terem cooperao e solidariedade. A mediao, sendo uma proposta inovadora, potencializa a capacidade de compreenso dos problemas, fazendo com que os envolvidos produzam uma soluo para o conflito. Com o objetivo de reestruturar o dilogo, em especial, aquele que envolve disputa de guarda, a mediao comea a ser adotada como poltica publica por vrios tribunais, inclusive sendo inserida nas prprias comunidades. Dessa forma, a mediao, em especial a familiar, um anseio da sociedade, pois torna-se uma poltica de resoluo de conflito, j que no tratar de um ponto isolado, mas do todo, transformando o conflito atravs de todos os aspectos que o envolvem. Nesse sentido, os envolvidos restabelecem o dilogo e a comunicao, havendo a conscientizao e transformao do conflito, e, assim, as questes, como disputa de guarda, acabam sendo vistas de outra forma, como a partilha de deveres e responsabilidades dos genitores para com os filhos, buscando o bem-estar de todos. REFERNCIAS ANDRIGHI, Ftima Nancy. Juizado Especial de Famlia. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA, 4., 2003, Belo Horizonte-MG. Novo Cdigo Civil: afeto, tica e famlia, Belo Horizonte, 2003. Disponvel em: < www.ibdfam.com.br>. Acesso em: 25 jan. 2011. BACCELAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 01 dez. 2010. CARBONERA, Silvana Maria. A guarda de filhos na famlia constitucionalizada. Porto

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CAPTULO IX A ALIENAO PARENTAL: A MEDIAO COMO INSTRUMENTO CONSENSUAL PARA RESTABELECER E PRESERVAR O VNCULO AFETIVO ENTRE AS PARTES1
Marlete Mota Gonalves2 1 INTRODUO Atualmente, presencia-se com muita frequncia nas varas de famlia a questo de conflitos familiares envolvendo criana ou adolescente. Nesse estudo buscou-se discernir a sndrome da alienao parental da alienao parental, uma vez que no se confundem aquela normalmente decorrente desta , pois com a evoluo dos conflitos familiares, a alienao parental a busca pelo afastamento do filho de um dos genitores, o no guardio. Isso ocorre geralmente pelo guardio titular da guarda do menor. Em contrapartida, que a sndrome da alienao parental se refere s sequelas emocionais e comportamentais de que a criana vem a sofrer, quando vtima dos conflitos entre seus genitores. A questo da alienao parental uma espcie de conflito entre os ex-cnjuges pela disputa da guarda do menor. Primeiramente para questo ser entendida de fundamental importncia analisar a expresso famlia conjunto de pessoas que descendem de um mesmo tronco genealgico. So pessoas unidas por laos sanguneos abrangendo parentes em linha reta ou colateral, e os parentes por afinidades, conforme o Cdigo Civil Brasileiro. Na sociedade atualmente, vem se destacando diversos vnculos afetivos que compem as relaes familiares, e nesse sentido, a presente pesquisa traz a resposta em relao ao tema, mostrando nitidamente a relevncia acadmica e jurdica do estudo em tela. A proteo jurdica da famlia encontra-se disciplinada principalmente no Direito de Famlia, que o ramo do direito que contm normas jurdicas relacionadas com a estrutura, organizao e proteo da famlia, como tambm s obrigaes e direitos decorrentes dessas relaes. Salienta-se que, para resolver a questo da alienao parental, faz-se necessrio
1 Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Mestranda na Disciplina de Polticas Tributrias; integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Ps-Graduanda em Direto, processo do trabalho e previdencirio Unisc 2011. E-mail: Marletemotta@yahoo.com. br. Integrante do Grupo de estudo Polticas Pblicas no Tratamento de Conflitos. Coordenao: Prof Dr Fabiana Marion Spengler Unisc 2011.

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agir com cautela diante de tal situao, primeiramente, porque envolve criana ou adolescente, e em virtude de se estar tratando de relaes afetivas entre os pais ou entre estes e o menor. Trata-se, pois, de um problema minucioso em que a mediao certamente um meio para a resoluo de tal questo, pois objetiva solucionar conflitos, visa solucionar as desavenas familiares entre os casais, principalmente no que se refere aquele genitor que sofre com a ausncia do seu descendente em virtude da prtica do ato da alienao parental praticada pelo titular da guarda do menor. A mediao resulta na busca de valor moral, afetivo, espiritual e de assistncia recproca entre os membros da famlia, pois existem normas que tratam das relaes pessoais entre os familiares, relaes assistenciais entre os membros da famlia. Em razo disso, nota-se que o direito de famlia teve seus objetivos ampliados garantindo, assim, o fortalecimento das relaes de contedo tico e moral. Nesse sentido, por meio de uma pesquisa bibliogrfica, a questo que o presente estudo busca responder em relao alienao parental, em que um dos genitores tem a inteno de manter a criana distante de forma total ou parcial do outro genitor, diz respeito forma efetiva que a mediao est sendo aplicada como soluo para resolver conflitos, no intuito de proteger o melhor interesse da criana e do adolescente.

2 A MEDIAO COMO AMPARO LEGAL EFETIVO NA BUSCA PELA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Este trabalho pretende esclarecer a importncia da mediao, tendo por objetivo principal atender o melhor interesse da criana e do adolescente. A mediao, por ser um recurso tcnico na soluo de conflitos, pode ser empregada em diversos conflitos, uma vez que, se apresentam de formas diversas em todas as relaes familiares. Na prtica da alienao parental tem-se resolvido os conflitos familiares por intermdio de um mediador uma terceira pessoa neutra , que no decide o conflito e tambm no pode deixar sua opinio transparecer; apenas escolhido de comum acordo entre as partes conflitantes para juntos buscarem um acordo que satisfaa ambas as partes. Devido ao avano de diferentes tipos de conflitos que permeiam a relao conjugal foi necessrio desenvolver um tipo de segurana para evitar que o vnculo afetivo entre o genitor e o menor viesse a se romper por completo, bem como dar celeridade na resoluo destes conflitos. Porm, atualmente, h situaes que mesmo buscando soluo por meio da mediao no se consegue reverter o problema, devido evoluo. Percebe-se, ento, que no h compatibilidade entre o genitor e o menor e, em razo disso, a soluo tende para uma destituio de guarda. O trabalho do mediador adquiriu reconhecimento devido ao sucesso que a mediao alcanou, tendo em vista que as demandas judiciais, em razo dos conflitos familiares, se tornaram desnecessrias. A tese de que realmente, a mediao apresenta, por meio de uma interpretao mais rgida, todas as respostas para todas

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as perguntas. Essa grande ideia pela busca da integralidade das respostas vem se espraiando tambm por outros pases evitando movimentar a mquina do Judicirio e resolvendo as demandas de forma efetiva. Nota-se que essa evoluo da busca por uma interpretao mais correta na mediao deve ser acompanhada pelo mediador intrprete. Essa justificava mais rica e adequada somente ser alcanada com a plena contribuio das partes, pois a construo do direito depende da argumentao que vai ser colocada. Isso ocorre em virtude da incorporao do caso concreto aos princpios norteadores do direito tendo em vista que a Constituio Federal um referencial normativo para qualquer interpretao. Com o aumento das diferentes formas de conflitos nas relaes familiares foi necessrio buscar uma interpretao diferenciada para cada caso, e em razo do procedimento desenvolvido na mediao, que beneficia diretamente as partes, ela se tornou uma tcnica bastante tradicional. Essa dinmica de fundamental importncia devido sua eficcia se estendeu pelo Brasil e tambm em outros pases. Muitas pessoas envolvidas em algum tipo de conflito no conseguem suportar um processo mais longo nem mesmo as despesas processuais por falta de capacidade econmica, e muito menos a morosidade da justia, pois quando envolve conflitos interfamiliares necessrio que se procure uma alternativa mais clere e efetiva para contornar as desavenas. A ideia criteriosa da mediao foi se espraiando com fundamento na conciliao, estabelecendo regramentos, bem como auxiliando as partes a revelarem o modo de agir intrinsicamente, buscando formas e procedimentos de modo a facilitar e simplificar a demanda entre os sujeitos envolvidos na lide. Nesse momento, ocorre, de certa forma, a obedincia cega para o mediador realizar a formalizao do processo compreendendo a necessidade de adequao para atingir a razovel durao os interesses e fins do processo. Cabe ressaltar que a ideia da mediao para restabelecer e preservar os vnculos afetivos entre o genitor no titular da guarda e a criana ou adolescente cresceu nos ltimos anos com sucesso. Isso se justifica pelo fato de a mediao estabelecer criteriosamente toda uma normatividade fundamentada por parmetros sociais, como tambm a possibilidade ser utilizada em diversos conflitos de outras reas do direito sempre com o objetivo de apaziguar ou at mesmo extinguir os litgios que dificultam o dilogo e a compreenso do relacionamento entre as partes. Para Vasconcelos (2008, p.36) a mediao :
Um meio geralmente no hierarquizado de soluo de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaborao de um terceiro, o mediador que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido e aceito, expe o problema, so escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opes e, eventualmente, firmar um acordo.

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O mediador para executar o ato de mediar tem de ser completamente imparcial e, ao mesmo tempo, revestido de padres ticos e profissionais garantindo e transmitindo aos seus clientes segurana e conhecimento no processo de mediao. Tambm tratar as partes em litgio com urbanidade do incio ao fim do procedimento. interessante mencionar que, quando as partes chegarem a um consenso voluntrio, o mediador no deve interferir, mesmo que entenda que a soluo eficaz poderia ser concebida de outra forma. Resta, ento, aceitar o resultado que ambos concordaram. Para Spengler (2010, p. 312; 313)

A mediao difere das prticas tradicionais de jurisdio justamente porque o seu local de atuao a sociedade, sendo a sua base de operaes o pluralismo de valores, a presena de sistemas de vida diversos e alternativos e sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicao interrompidos e reconstruir laos sociais destrudos. O seu desafio mais aceitar a diferena e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal aspirao no consiste em propor novos valores, mas em restabelecer a comunicao entre aqueles que cada um traz consigo.

A mediao, por ser gil e eficaz na soluo de controvrsia das relaes familiares, trata dos conflitos por meio do dilogo, de forma a facilitar o resultado o mais breve possvel, primando pela preservao do relacionamento evitando que os litgios familiares passem pelo judicirio provocando a sua morosidade. A mediao como restauradora da paz e da harmonia surgiu como uma alternativa para solucionar de forma espontnea os mais diversos conflitos, entre estes os conflitos familiares, pois o importante que esta alternativa no necessita provocar o judicirio, pois ela desempenha uma importante funo, que a de buscar uma forma do casal se entender e manter a partir dali uma convivncia familiar satisfatria respeitando e protegendo o menor de acordo com o princpio dos direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana. Questiona-se muito a respeito da morosidade da justia pblica, o que leva muitos a buscar soluo por meio da mediao, isto , fazer justia sem a interferncia do Judicirio. A mediao por ser simples e objetiva um instituto que h muitos anos apresenta xito em sua aplicabilidade, e por ser um mtodo extrajudicial para tambm solucionar conflitos familiares facilita a comunicao direta entre as partes por meio do mediador. Para Almeida (2008), a mediao apresenta muitas vantagens, tais como: preservao da privacidade e do objeto do conflito; a continuidade e o fortalecimento do relacionamento entre as partes; a resoluo rpida e eficaz do conflito; possibilidade de submeter a outros mtodos de resoluo de conflitos em no havendo a composio por esta via; e, por fim, o crescimento espiritual das partes envolvidas. O mediador deve estar provido de cautela no ato de mediar, e ser imparcial, pois justamente nesse momento que o mediador tem que ser cauteloso. Observa-se ainda

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que o acordo finalizado dever ser formalizado, tendo em vista que constitui ttulo executivo extrajudicial em caso de descumprimento deste, pode-se futuramente execut-lo. Sabe-se que, aps a separao ou o divrcio, o papel de educar os filhos recai primeiramente naquele genitor que ficou com a guarda, e justamente este que tem o dever de tratar e ensinar aos filhos com respeito, como tambm ensin-los a continuar a convivncia com o genitor no guardio amando e respeitando-o da mesma forma. Vale observar que as crianas sofrem fortes influncias da sociedade, e que algumas instituies de educao suprem as necessidades dos filhos, que eram de inteira responsabilidade dos pais modelar a conduta de seus filhos, impor regras, disciplinar. No cabe somente escola se responsabilizar por esse papel. Nesse sentido, cabe mencionar o importante papel que o mediador desenvolve: acalmar as tenses dos envolvidos, possibilitando acordo que satisfaa ambas as partes, tornar estvel a convivncia posterior em relao ao casal separado e tambm ao filho, que normalmente induzido a rejeitar a convivncia com seu genitor (esse procedimento possibilita ao pai ou a me manter plenamente o exerccio da paternidade ou maternidade). O resultado obtido com a mediao, tendo como efeito e consequncia o restabelecimento e a preservao do vnculo afetivo entre as partes, vem repercutindo de forma positiva na sociedade, como um instrumento consensual eficaz para manter entre pai e filho aquele vnculo afetivo que antes havia se rompido. As controvrsias familiares apresentam-se de forma bastante complexa, geralmente envolve sentimentos, emoes, at mesmo vingana em alguns casos. Os conflitos so inerentes ao grupo familiar, porm se este grupo souber administrar seus problemas poder usufruir de um aprendizado significativo, restaurando a dignidade da famlia e preservando o vnculo afetivo entre o grupo familiar. Para perfectibilizar o ato de mediao faz-se necessrio que haja um requisito juridicamente relevante para que na qualidade de mediador este interferira no litgio com o propsito de restabelecer e preservar, de forma positiva, a estabilidade na relao familiar. Portanto, o papel da mediao , exatamente, facilitar a busca de uma soluo satisfatria quando as partes sozinhas no conseguem se entender. Cabe destacar a importncia da criana ou do adolescente em formar sua personalidade no seio familiar. Por essa razo, os seus responsveis tm a obrigao de atend-la e dar suporte, provendo ou restabelecendo a dignidade humana. Salienta-se que os parmetros sociais vo evoluindo paulatinamente na sociedade, e o direito tem que acompanhar essa mudana de realidade, pois a mediao efetivamente realizada por um terceiro completamente imparcial e tico, com objetivo principal de realizar o acordo que seja mais benfico s partes. Waldo (2004), diz que: o que torna mais difcil identificar o verdadeiro interesse das partes na mediao, e que por essa razo pode acontecer das partes no conseguirem de forma clara identificar seus interesses muito menos conseguir super-los. Portanto, o ato de mediar acontece de preferncia em um ambiente

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adequado em que o mediador atentamente interroga as partes sem dar sua prpria opinio, conduzindo as partes a encontrarem soluo para o litgio resultando o acordo concebido por meio da mediao este sendo o produto final do trabalho do mediador. Questiona-se hoje a complexidade dos fatos socais, e, por essa razo, os princpios constitucionais tm a finalidade de iluminar a atividade interpretativa. Busca-se socorro nos princpios para construir, a partir da argumentao, a melhor resposta efetiva. O mesmo ocorre na mediao, que, como analisado anteriormente, um procedimento que visa obter sucesso na resoluo dos conflitos familiares, pois precisamente feita uma ou vrias reunies com as partes at que o mediador, de acordo com a relevncia dos fatos, proponha um acordo s partes, como, por exemplo, acertar a frequncia e o tempo das visitas da criana ou adolescente ao genitor no guardio. Isso objetiva igualar a todos e buscar a realizao pessoal. de muita importncia mencionar que, em casos de conflitos no relacionamento de casais separados ou at mesmo divorciados, faz-se necessrio, no ato de mediar, um psiclogo. Este deve realizar um trabalho paralelo ao do mediador, pois este busca como objetivo principal fazer acordos, e aquele acompanhar os casais aps o acordo conduzindo o tratamento no sentido de conscientizar o alienante a desprogramar suas atitudes, ou seja, deixar de fazer lavagem cerebral no menor, induzindo-o a adotar determinados comportamentos comissivos ou omissivos durante a convivncia com o genitor no guardio. A mediao valoriza o comportamento e o respeito no ser humano, e em alguns casos at busca renovar a autoestima das partes, conscientizando que dever de ambos os genitores tratar e respeitar os filhos direito assegurado pela nossa Carta Magna , tratando-os com igualdade e promovendo o equilbrio nas decises que buscam o pleno bem-estar da criana ou do adolescente. Cumpre ressaltar que a mediao tem como principal objetivo auxiliar nas questes que englobam conflitos familiares, sendo tambm um procedimento bastante utilizado nos mais variados tipos de conflitos. Como a mediao possui a finalidade de estreitar as relaes entre as partes conflitantes, ela geralmente vai aproximando, de forma continuada, a convivncia interfamiliar, induz, ainda, o estmulo para que se reorganizem os relacionamentos no grupo familiar. Essas transformaes de melhorias que ocorrem no grupo familiar possuem grande relevncia, pois satisfaz os interesses das partes e ainda fortalece o vnculo de afeto, possibilitando uma melhor qualidade de vida para o bem-estar dos filhos menores. Percebe-se que a mediao um procedimento que visa transformao das relaes interfamiliares e, principalmente, busca a compreenso das insatisfaes pessoais promovidas pelos ex-cnjuges que, certamente, se iniciaram antes mesmo de haver a separao. Com a separao inicia-se, para ambas as partes, uma nova vida, novas buscas, por um novo relacionamento amoroso ou por uma nova profisso. Nessa fase se intensificaram os conflitos, que em alguns casos chegam aos extremos. exatamente nesse momento de desentendimento que se faz necessria buscar por alternativas, com o objetivo de facilitar o dilogo entre as partes envolvidas. Esse

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o papel da mediao familiar, que vem apresentando sucesso nas intermediaes e fortalecendo os laos afetivos de maneira a quebrar os nimos das desavenas interfamiliares. O mediador, primeiramente, tem como objetivo principal interrogar e escutar atentamente as partes. Ele estuda o conflito apresentado e prope acordo. Este acordo, certamente, objetiva restabelecer o vnculo afetivo entre as partes, bem como devolver ao genitor no guardio a plena participao no desenvolvimento da criana ou do adolescente, com intuito de, no futuro, as partes desfrutarem de uma convivncia pacfica e estvel. Dessa maneira as partes tornam-se efetivamente protetores e educadores dos seus filhos, visando plenamente o restabelecimento e preservao paz. Nesse sentido, a mediao surte um efeito contnuo de evoluo e compreenso, restaurando a melhor forma de convivncia entre os membros da famlia.

3 A ALIENAO PARENTAL: UMA ATITUDE IMATURA DO GENITOR GUARDIO Cumpre salientar que nas desavenas familiares ou at mesmo nas separaes litigiosas os ex-cnjuges iniciam a disputa pela guarda do menor, possibilitando a alienao parental. Esta tem o poder de interferir na formao psicolgica do menor o qual pode sofrer com a separao de seu genitor no guardio, geralmente o que acontece a desqualificao por uma das partes da conduta do pai ou da me. Essa forma de vingana de um genitor para o outro fere o princpio da dignidade humana, pois no considera o vnculo afetivo que a criana construiu com os genitores e o seu direito de conviver com ambos. O pai ou a me que de forma irresponsvel induz o filho sndrome de alienao parental certamente no est medindo as consequncias de suas atitudes, pois podem provocar transtornos psicolgicos irreparveis. De acordo com a Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010,
Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este. Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exerccio da autoridade parental; III - dificultar contato de criana ou adolescente com genitor;

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IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; VI - apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; VII - mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs.

A alienao parental, por sua vez, uma forma utilizada pelo ascendente, na separao ou no divrcio, de induzir ou at mesmo instigar o menor a agir de forma a estreitar os laos afetivos com seu genitor, ou seja, causar o afastamento deste de todas as formas com pai ou com a me. O objetivo principal induzir a criana ou adolescente a desenvolver sentimentos de rejeio contra o outro genitor, tornando o relacionamento e o contato desgastante entre pai e filho. Compete aos pais a obrigao da criao, do sustento e da educao dos filhos menores. O Cdigo Civil de 2002 totalmente direcionado para amparar o bemestar dos filhos, exigindo autoridade e pessoalidade dos pais ou responsveis, com a finalidade de desenvolver a personalidade da criana com inteligncia, dando a ela condies necessrias para seu desenvolvimento intelectual. Por essas razes o Cdigo Civil de 2002 voltou-se para o dever em relao ao poder, e incumbiu aos pais vrias obrigaes mtuas que sejam plenamente colocadas em prticas em prol do menor. justamente nos primeiros anos de vida da criana que as suas atitudes se tornam um fator determinante para expressar a maneira como vai interagir com o seu ambiente, pois h vrios fatores que auxiliam na construo da personalidade do indivduo, tais como os atributos mentais e morais do ncleo familiar e das pessoas de sua convivncia, os objetos e o meio ambiente, isso torna e ajuda na autorrealizao da pessoa. A no satisfao dessas necessidades da criana pode acarretar srios problemas na vida adulta, o que pode ocasionar a reprovao da sociedade. justamente na fase de formao da personalidade que a criana ou adolescente precisa conviver com os pais, para que eles forneam cuidados e segurana adequada para que a criana possa criar a prpria identidade. evidente que, aps a separao ou o divrcio, o genitor que possui a guarda do menor comece a criar afirmao falsa a respeito do outro genitor, com isso, consegue quebrar a confiana da criana com informaes ou realidades inverdicas. exatamente nessa fase de separao ou de divrcio que a criana ou adolescente mais necessita de carinho e proteo dos dois genitores. Esse o objetivo principal da mediao, restabelecer o vnculo afetivo que foi rompido de forma parcial ou total com o pai ou com a me, como tambm preservar

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o contato entre a criana ou adolescente e o genitor alienado, buscando manter a comunicao e interagindo conforme conviviam anteriormente. importante salientar que a qualidade das relaes entre pais e filhos institui uma influncia determinante na formao psicolgica destes, uma vez que nos primeiros meses de vida da criana interessante que os pais ou responsveis pela sua criao e educao dediquem toda ateno para o desenvolvimento de sua autoestima, sendo importante oferecer carinho e afeto criana para que venha a construir sua personalidade. Nesse passo, o interesse que mais deve ser resguardado o bem-estar da criana e do adolescente, tendo em vista a tutela especfica que possuem essas pessoas ainda em desenvolvimento. Ressalta-se a importncia de se assegurar um direito que inerente criana e o adolescente, tendo em vista que os tribunais brasileiros avanam com a finalidade de aproximar os menores de sua famlia, com direito de visitas ou mesmo com a convivncia com a criana. o melhor interesse e realizao afetiva da criana e do adolescente que est em jogo, pois os laos de parentesco so construdos durante a convivncia familiar e por isso no devem ser rompidos ou dificultados. No ncleo familiar a solidariedade recproca apresenta-se como um fator importante entre os cnjuges e companheiros, principalmente no que se refere assistncia moral e material, pois se sabe que o lar um lugar de colaborao e de cuidado. Em relao aos filhos, o princpio da solidariedade deve corresponder aos cuidados necessrios at atingir a idade adulta, isto , de ser mantida, educada e com instrues para a plena formao social. Nesse sentido Lobo (1999, p. 45) ressalta que
O princpio da solidariedade envolve os aspectos morais e materiais isso caracteriza a assistncia mtua, tendo em vista que assistncia moral diz respeito s atenes e cuidados a pessoa do outro cnjuge que normalmente espera-se daqueles em que esto unidos por laos de afetividade e amizade, nesse sentido ambos esto vinculados ao apoio recproco tanto nos momentos quantos dos ruins esse certamente os elementos mais forte do relacionamento conjugal, cuja falta pode ensejar uma separao.

O afeto e o respeito so os principais pilares para fortalecer as relaes familiares, eles esto inseridos no princpio da dignidade da pessoa humana sendo que o afeto decorre da valorizao constante entre os membros da famlia. Os laos de afeto e de solidariedade entre os membros da famlia derivam da convivncia familiar, e no de sangue. A afetividade interfamiliar o reflexo do estado psicolgico do ser humano, de certa forma pode ou no ser modificado em determinadas ocasies e por isso, uma famlia bem estruturada demonstra que foi alicerada com base na afetividade e isso se reflete na forma de como a famlia se visualiza e de como cada um participa dentro

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da relao familiar. Portanto, a presena ou ausncia da afetividade no seio familiar um fator determinante que mostra como um indivduo se desenvolver. Os deveres que so inerentes aos pais so os previstos na Constituio Federal, no Estatuto da Criana e do Adolescente e no Cdigo Civil, em artigos dispersos, especificamente no que diz respeito ao sustento, educao e guarda dos filhos. Obviamente, no que tange ao direito da famlia, a Constituio Federal demonstra sua ateno primordial e mpar em relao dignidade das pessoas que a integram, pois se sabe que os sujeitos dos deveres neste caso so: o Estado, a sociedade e, finalmente, a famlia, que tem por dever propiciar condies da realizao plena da dignidade pessoal, demonstrando o reconhecimento da natureza da famlia e todas aquelas entidades com fins afetivos. Vale salientar que, em casos em haja excluso ou violao de qualquer dos deveres inerentes ao Estado, sociedade ou famlia, o princpio da dignidade da pessoa humana est sendo violado. necessrio frisar, com exemplo bastante claro, que a prtica da alienao parental perfectibiliza essa excluso ou violao que de inteira responsabilidade das entidades j mencionadas. Sabe-se que quando um relacionamento for malresolvido entre os casais, pode trazer consequncias em que toda a famlia se desagrade, acarretando conflitos, pois, nesse caso, h necessidade de um amparo jurdico especializado e tambm de um apoio no jurdico com a finalidade de os mediadores promoverem uma retomada do vnculo afetivo entre as partes. Na famlia, quando bem estrutura, cada um do grupo familiar deve ter assegurado o seu bem-estar, tendo em vista que exatamente na famlia que o indivduo forma sua personalidade. Conforme Ramiro Spiras(2009), personalidade a forma como a pessoa vive, se direciona, a condio de ser do indivduo, como, por exemplo, a emoo, a inteligncia, isto , um de seus aspectos de como mostra o indivduo e como este percebido pelos outros. Percebe-se que, aps a separao ou divrcio, ocorre a quebra do relacionamento entre pai e filho, em virtude da prtica da alienao parental. A partir do rompimento conjugal, a criana viver em uma famlia que se tornou monoparental, ou seja, sua convivncia passar a ser somente com um genitor, e, possivelmente, este educar a criana de forma que esta venha rejeitar o outro genitor. Assim normalmente a me, titular da guarda, induz a criana a no mais gostar do pai por vrios motivos, tornando o vnculo afetivo de pai e filho consideravelmente desgastante. A definio de famlia criada pelo vnculo de afeto que une as pessoas, e isto no papel para o Estado definir, ele somente tem que reconhecer esses ncleos formados. Com a CF/88, o conceito de famlia mudou, e a convivncia entre homem e mulher passou a ter maior proteo. Hoje considera-se famlia a unio de mes e filhos ou pais e filhos, denominada famlia monoparental. A unio de pessoas do mesmo sexo tambm foi recentemente reconhecida socialmente e juridicamente pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal. Os pais tm a incumbncia de educar os filhos, prepar-los para o futuro, mesmo que estes no estejam ligados por vnculo matrimonial. O importante que a

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eles sejam atribudos direitos e deveres conforme o artigo 5, inciso I, da nossa Carta Magna, in verbs:
art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, nos termos seguintes. I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.

Percebe-se que quando a criana cresce no seio familiar adquire a possibilidade de construir uma formao slida e saudvel de sua personalidade, tendo em vista que no transcorrer de sua existncia pode o indivduo ampliar ainda mais sua capacidade e habilidades, como tambm a forma de agir. Com isso amplia a capacidade de enriquecer o carcter e, no processo de desenvolvimento profissional e pessoal, usufruir de uma vida melhor. Desta forma se refere o artigo 3 da lei de Alienao Parental:
Art. 3o A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

A mediao o direito no caso concreto, porque se deve adequar aos comandos constitucionais. Em virtude disso, a Constituio Federal o centro do sistema com suas regras e princpios. Princpios que tendem a iluminar a atividade interpretativa da Constituio Federal, principalmente o art. 1, o princpio da dignidade da pessoa humana, o art. 3 o princpio da solidariedade social, o art. 5, o princpio da isonomia, e o art. 170, o princpio da livre iniciativa, em que o direito negocial, por exemplo, representado pela mediao, tem livre iniciativa e tem exercido consoante preocupao e contribuio como instrumento pacificador no mbito das relaes familiares. Questiona-se, hoje, a complexidade dos fatos sociais, uma vez que no se encontra resposta, muitas vezes, no direito codificado, na ordem infraconstitucional. Portanto, na mediao, o mediador cumprindo seu papel para construir, a partir da argumentao, a melhor resposta concreta para aquele conflito que inerente convivncia humana, possa restabelecer e preservar os laos afetivos. Sabe-se que no direito antigo a Lei n. 4.121/62 permitia uma estrutura autocrtica da famlia. Essa estrutura era alicerada no princpio da autoridade, o que fez nascer o ptrio poder de forma rgida e no eficiente, pois o conjunto de direito era imposto ao pai com valores desiguais perante a mulher, colocando essa em relativa submisso

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sobre a pessoa e os bens dos filhos. Assim a alienao parental consegue espao nas relaes familiares, colocando um dos genitores em evidncia, ou seja, torna-se rejeitado pelo prprio filho. O responsvel pelo menor tenta afastar a criana retirando seu direito de plena convivncia com seu genitor. Em relao direo da sociedade conjugal, hoje exercida em colaborao pelo marido e a mulher, sempre no interesse do casal e o bem-estar dos filhos. O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 21, refere que:
Art. 21o ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito em caso de discordncia recorrer autoridade judiciria competente, para a soluo de divergncia.

Observa-se que atualmente o poder familiar exercido igualmente entre o homem e a mulher no que tange educao e formao intelectual dos filhos. A questo da educao dos filhos, bastante complexa de pr limites nas atitudes como tambm selecionar atividade que vo colaborar para a plena formao intelectual de uma criana. So justamente os pais os grandes responsveis pela adaptao e postura dos filhos perante as regras sociais. Sabe-se que os pais devem ser o modelo de bom carter e personalidade no mbito familiar, pois assim estar colocando limites e inibindo os impulsos de certas atitudes que a sociedade reprova na criana. O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8069/90, trouxe vrias mudanas no que ser refere proteo no lar e na sociedade, e considera criana para efeitos desta Lei, a pessoa at 12 anos de idade incompletos, e adolescentes aquele entre 12 e 18 anos de idade. No cdigo Civil em seu artigo 5, diz:
A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa ficou habilitada a prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento, III pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completo tenha.

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O dever dos pais aliment-los e educ-los de acordo com a condio financeira da famlia, acompanhando plenamente o desenvolvimento do menor conduzindo de forma eficaz as regras que lhe so conferidas, tendo em vista que a ordem constitucional no faz meno contrria entre filhos legtimos e ilegtimos. Sabe-se que no decorrer da formao da personalidade da criana ela pode ampliar sua capacidade e habilidade ou mesmo enriquecer seu carcter de forma slida e saudvel. E justamente nessa fase da existncia da criana que de fundamental importncia da participao de ambos os pais para possibilitar a plena formao. Nesse sentido, a mediao possibilita a realizao de acordos que beneficiem ambas as partes na soluo dos conflitos, bem como evita o acmulo de processos judiciais e reduz a morosidade. por essas razes que a mediao vem ocorrendo no Brasil com muita frequncia, tendo em vista que o benefcio do ato de mediar, nesse caso, reflete primeiramente no menor, pois, no caso de alienao parental, o poder familiar normalmente concentra em um dos pais. Estes exercem direitos e deveres em relao aos seus filhos, e por se tratar de um direito da personalidade intransmissvel e irrenuncivel, caractersticas que encontram-se previstas no artigo 11, do Cdigo Civil. interessante mencionar que umas das caractersticas do trabalho desenvolvido pelo mediador o no envolvimento no conflito. O mediador escolhido em comum acordo das partes, desempenha um papel intermedirio par resolver a questo. Dessa forma, percebe-se um princpio fundamental situado no artigo 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente que se refere sobre a convivncia familiar:
Art. 19 toda criana ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de famlia excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre de presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

Percebe-se que um desejo social e que est determinado no artigo 3 da Lei 8069/90, que deve assegurar criana e ao adolescente oportunidades e facilidades, com intuito de lhes oferecer um desenvolvimento pleno fsico, mental, moral e a autoestima , o importante oferecer carinho e afeto criana para que ela venha a construir sua personalidade, tendo como base o seu amor prprio. Dessa forma, em virtude dos pais, do Estado e da sociedade serem responsveis pela formao dos futuros cidados que devem dirigir-lhes certos limites e regras, fceis e simples de serem cumpridas, desde o nascimento. Aos pais cabem oferecer uma vida digna dentro de suas condies financeiras, preparando cidados para interagir plenamente com o meio social. Na Constituio Federal, o art. 1, inciso III, refere-se dignidade da pessoa humana referindo-se a tudo aquilo que no se pode dispor. Conceitua-se dignidade como sendo tudo aquilo que no h preo, o que indisponvel, que no pode ser objeto de permuta.

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Cabe destacar que tudo que se pretende adquirir na vida, ou dar, tem um preo, porm aquilo que est acima de tudo em nossa vida evidente que tem dignidade. No que tange ao Direito de Famlia, a Constituio demonstra sua ateno primordial e mpar em relao dignidade das pessoas que integram o grupo familiar, pois sabese que os sujeitos dos deveres, neste caso, o Estado, a sociedade e, finalmente, a famlia, que tem por dever propiciar condies da realizao plena da dignidade pessoal, demonstrando o reconhecimento da natureza da famlia a todas aquelas entidades com fins afetivos. Conforme menciona o artigo 227 da Constituio Federal,
dever da famlia; da sociedade e do Estado; assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, a profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

A alienao parental traz como consequncia a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente, com objetivo do menor rejeitar o convvio com seu genitor alienado. Portanto esta atitude do responsvel pelo menor deve ser punida, uma vez que a Constituio Federal assegura plenamente criana ou adolescente a proteo de qualquer forma de tratamento que contrarie o seus bemestar. O genitor que, em virtude de suas razes, pratica o ato de alienao parental est de certa forma usando as habilidades do seu prprio filho para se vingar do seu ex-cnjuge, causando, dessa maneira, transtorno afetivo entre ambos e retirando o direito da criana ou do adolescente de manter uma convivncia harmoniosa com outro genitor. Com essa atitude tambm fere o direito fundamental da criana ou do adolescente Direito de Afeto , o que constitui em razo disso, o abuso moral. Ressalta-se que aps a separao ou o divrcio comea a aparecer os mais variados tipos de conflitos entre as partes, sentimental, financeiro tambm a presena da depresso. Esses so os principais fatores que desencadeiam a prtica do ato da alienao parental. Portanto, por diversos motivos a alienao parental praticada de forma imatura e irresponsvel tanto pelo pai quanto pela me gera abuso moral ao menor, que afeta o desenvolvimento normal da criana. Percebe-se que aps a separao ou divrcio a outorga da guarda dos filhos a um dos genitores, ao outro assiste o direito de continuar a convivncia e a participao ativa no desenvolvimento do menor. Esse direito tambm pode ser denominado de direito-dever, ou seja, o de permanecer por algum tempo com a criana ou adolescente e tambm de visit-la. Isso est plenamente assegurado ao genitor poder participar ativamente do crescimento e da educao do menor. uma alternativa para assegurar a convivncia e participao efetiva, uma vez que minimiza o desgaste afetivo imposto ao relacionamento entre o filho e o genitor no guardio.

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claro e cristalino que, no raras s vezes, o genitor guardio impe obstculos ou marca compromissos de ltima hora impedindo o encontro do genitor no guardio com o menor. Esses obstculos so utilizados como vinganas, egosmo do cnjuge guardio. D-se o nome de progenitor alienante quele que tenta impedir o encontro, a presena do outro genitor no desenvolvimento do menor, como tambm no relacionamento entre filho e pai ou me. Em virtude disso, normalmente, cabe me o papel de progenitor alienante, e ao pai, o alienado. notrio quando nas relaes familiares h a existncia da prtica da alienao parental. O importante que se trate da alienao parental antes que o quadro evolua para sndrome, pois na primeira fase ainda pode e ser reversvel. justamente nesse ponto que necessrio que algum da famlia procure solucionar o mais rpido possvel o problema, procurando ajuda, que pode ser de um mediador tambm de terapias, com a finalidade de restabelecer o vnculo afetivo entre as partes de forma plenamente satisfatria. Portanto, percebe-se que a alienao parental um fator de risco na famlia, pois comea de forma silenciosa e, em muitos casos, inicia antes de acabar por completo o relacionamento do casal, evoluindo de forma bastante rpida a atingir a boa formao psicolgica da criana. importante mencionar que nem sempre a alienao parental ocorre da parte do genitor guardio, sabe-se que pode ocorrer tambm por aquele genitor no titular da guarda.

4 CONSIDERAES FINAIS Devido vida agitada, a fatores econmicos, sentimentais que atualmente os casais se encontram, muitos conflitos familiares surgem e evoluem no sentido de trazer muitas preocupaes segurana e educao dos filhos menores. Em razo disso pode-se notar o grande nmero de separaes e divrcio que ocorrem atualmente. Nesse sentido observa-se ainda que para resolver as questes oriundas dos conflitos familiares resta um terceiro imparcial escolhido em comum, por ambas as partes. No primeiro momento o mediador esclarece aos participantes a forma como ocorre a mediao e aps vai ouvi-las, entend-las, facilitando um acordo para ambas as partes em virtude desse procedimento extrajudicial perfectibiliza a mediao. O ato de mediar ocorre pela figura do mediador, que facilita o encontro das partes visando cooperao na criao dos filhos e resgatando a responsabilidade de ambos para que, mesmo separados, atuem de forma plena e efetiva na criao e educao do menor, No h dvidas que de extrema importncia a participao de ambos os pais nas decises voltadas para beneficiar a criana ou adolescente reorganizando, dessa forma, o grupo familiar. Dessa forma, percebe-se que a mediao d oportunidade aos mediados para se reconciliarem, demonstrando responsabilidade perante a famlia, como tambm abre espao para os conflitos interfamiliares serem discutido com respeito, baseado

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no dilogo. Assim, pode-se concluir que a mediao um ttulo de referncia por ter como referncia a celeridade processual e a efetividade como princpios norteadores, restabelecendo e preservando os vnculos familiares existentes entre as partes envolvidas nos conflitos.

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CAPTULO X O JUIZ E O MEDIADOR, UMA ANLISE ACERCA DO EXERCCIO DE SUAS ATIVIDADES ANTE A CRISE DA JURISDIO E APLICAO DO INSTITUTO DA MEDIAO1
Marluci Overbeck2 1 CONSIDERAES INICIAIS Em anlise as Constituies Federais do Brasil, de fcil percepo que a atual a mais humanitria, eis que carrega consigo diversa gama de valores e princpios a garantir e assegurar a todos os indivduos do territrio nacional a dignidade. Contudo, na medida em que nossa Carta Magna passou a assegurar o chamado princpio da dignidade da pessoa humana, novos direitos foram positivados (proteo de novos direitos), de modo que podemos dizer que o Poder Legislativo deu ensejo atual precariedade que vivencia o Judicirio. notrio que todo o Pas vive o fenmeno da litigiosidade. Conforme o avano dos anos, as estatsticas evidenciam o acrscimo da movimentao processual perante o Poder Judicirio. Atrelado a isso, tem-se a crise jurisdicional e o acesso justia, que deram ensejo aplicao de mtodos alternativos de soluo de conflitos, eis que o modelo tradicional no mais atende a demanda da sociedade, pois revestido de lentido procedimental na preservao ao direito tutelado e falta de efetividade no cumprimento das decises impostas. Partindo dessa premissa que ser abordado o acesso justia, uma vez que no adiantar o exerccio do direito se a soluo intentada vier a destempo. Nesse contexto, passou-se busca desenfreada em desenvolver formas alternativas para dar vazo demanda, como, por exemplo, criando-se, ou melhor, aprimorando os mtodos alternativos de soluo de conflitos, tais como a mediao, a arbitragem, a conciliao e a negociao, os quais, em determinados casos, dispensam a atuao do juiz. A ausncia de celeridade que macula os trmites processuais e a falta de
1 Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto, e do projeto de pesquisa Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3) do qual a autora bolsista PUIC. Acadmica do 9 semestre do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Bolsista PUIC junto ao projeto pesquisa Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3).

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efetividade no cumprimento das decises impostas pelo aparelho jurisdicional do Estado (Poder Judicirio) do ensejo criao de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, sendo necessrio para tanto apostar em outros indivduos, que no o juiz, para proceder na pacificao social. Surge a, o mediador, cuja funo exerce reflexos diretos prestao jurisdicional. Assim, o presente artigo almeja explanar a realidade das funes exercidas por quem torna eficaz os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, comparado a quem exerce a jurisdio. Logo, ser pontuada a figura do juiz e a do mediador, que exercem funo de pacificao dos conflitos de interesses entre indivduos, atravs de mtodos especficos e inerentes a cada um, a fim de solucionar e/ou apaziguar as lides a si encaminhadas. Igualmente, pretende-se alm da contribuio na compreenso dessas funes, uma conscientizao e um despertar para a realidade, a fim de que cada situao conflituosa possa ser dissolvida sem a necessidade da figura do juiz. Em sntese, uma viso macro da problemtica que enfrentamos ante o desconhecimento dos mtodos alternativos de conflitos, bem assim, de onde e diante de qual situao deve-se aplicar o artifcio alternativo para soluo pacfica dos conflitos da sociedade. Ainda, esclarecer as atribuies e consequentes diferenas de cada uma das funes referidas (juiz e mediador), eis que se trata de tema que sustenta matria para estudos e pesquisa como assunto eminentemente atual e em constante desenvolvimento, sendo alvo de repercusses sociais e exacerbada discusso entre os setores pblicos e privados.

2 DA CRISE JURISDICIONAL E ACESSO JUSTIA EFETIVA APLICAO DE MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS 2.1 A CRISE JURISDICIONAL E O ACESSO JUSTIA Conforme previso constitucional, o Poder Judicirio um dos trs poderes do Estado, que visa essencialmente aplicar as normas e princpios fundamentais previstos no ordenamento jurdico de nossa sociedade, resguardando e atendendo as necessidades desta em relao aos seus direitos. atravs desse poder que insurge, como diz Silva (2008, p. 20), a forma tradicional de resoluo de conflitos. Refere que em nosso territrio, a forma tradicional de soluo de conflitos se d por meio da ao judicial, atravs da qual as pessoas podem invocar o Poder Judicirio (o Estado) para que este decida a questo. Nada pode ser excludo da apreciao do Poder Judicirio (art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal). Nos ltimos anos, o Poder Judicirio vem enfrentando acentuada dificuldade em suportar as lides propostas para julgamento, eis que o molde tradicional de

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jurisdio, ou seja, do exerccio de dizer o direito, comporta consigo a litigiosidade, de modo que um lado ganha e outro perde. A contribuir com tal situao, temos a composio do Judicirio, que atravs de sua atual conjuntura, aprecia o litgio de forma superficial, abstendo-se de resolv-lo na sua integralidade, de modo que em muitas vezes somente retarda a interposio de novas demandas. Todavia, no se pode olvidar que o motivo da crise do Poder Judicirio est atrelado crise Estatal. A globalizao ensejou a proximidade das relaes entre os Estados, e a partir da o ente Estatal perdeu expressiva parte de sua soberania e autonomia, mostrando-se incapaz de apresentar respostas imediatas e cleres aos litgios que se originaram, principalmente ante expanso da aplicao da norma, cuja aplicao se atentaria, tambm, ao mbito internacional, e surgimento de novos direitos. Segundo Morais e Spengler (2008, p. 78), deve-se ter presente, tambm, que as crises por que passa o modo estatal de dizer o direito jurisdio refletem no apenas questes de natureza estrutural, fruto da escassez de recursos, como inadaptaes de carter tecnolgico aspectos relacionados s deficincias formativas dos operadores que inviabilizam o trato de um nmero cada vez maior de demandas, por um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicao de sujeitos envolvidos nos polos das relaes jurdicas, por outro. Neste nterim, sustentam que quatro so os tipos de crises enfrentadas pelo Judicirio: a estrutural, a objetiva ou pragmtica, a subjetiva ou tecnolgica e a paradigmtica. A estrutural se refere aos custos da remunerao de pessoal, instalaes necessrias para o desempenho das atividades, entre outros. Condiz estrutura disponvel. A objetiva ou pragmtica consiste no acmulo de demandas, na burocratizao e lentido dos procedimentos, e na consequente aplicao de linguagem e procedimentos formais. Por seu turno, a subjetiva ou tecnolgica diz respeito incapacidade dos operadores jurdicos de lidar com as novas realidades fticas, deixando assim de atender as solues buscadas pelas demandas contemporneas. Por fim, a paradigmtica alude aos mtodos e contedos utilizados para busca de um tratamento pacfico para os litgios. uma crtica ao modelo jurisdicional, dado que o contedo das demandas e dos sujeitos que litigam modificaram-se. Spengler (2010, p. 105) sustenta que a anlise da crise pela qual passa o Poder Judicirio est centrada em duas vertentes principais, a crise de eficincia e a crise de identidade e todos os reflexos a elas correlatos, principalmente o fato de que sua ocorrncia est vinculada a um positivismo jurdico inflexvel, o qual traz como consequncia o esmagamento da justia e a descrena do cidado comum. Percebe-se, pois, que inmeros so os problemas enfrentados pelo ente Estatal e diversas foram as questes que os desencadearam, desde os bens materiais at o pessoal (magistrados, funcionrios e partes atreladas s lides), de maneira que sua crise no possui origem nica.

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Partindo desse conceito que se almeja praticar uma abordagem ao acesso justia, pois de nada adiantar exercer o direito de ao se a soluo reclamada vier a destempo ou for uma deciso injusta, resolvendo de forma insatisfatria o conflito. Da porque cumpre destacar a diferena existente entre o acesso justia e o acesso jurisdio. O acesso justia mais abrangente que o acesso jurisdio, eis que no limita as partes a demandarem apenas em juzo, podendo fazer uso de outros mtodos para soluo de conflitos, com a manuteno, por evidente, de um julgamento ou composio justo e em tempo hbil. Outrora, a busca era pelo acesso jurisdio e, hoje, pugna-se pelo acesso justia, pelo fato de que aquele est em crise ante a irremedivel lacuna existente entre a efetividade da prestao jurisdicional e a celeridade. Cappelletti e Garth (1988, p. 20-21) anunciam tal panorama destacando que a justia que no cumpre com suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel, ou seja, o decurso de tempo torna-se barreira a ser demolida para o alcance da justia. A morosidade na prestao da tutela jurisdicional, fenmeno intrnseco crise do Judicirio, tratada por Santos (2007, p. 42-43), o qual destaca a existncia de dois tipos de morosidade, a sistmica e ativa, conceituando que
a morosidade sistmica aquela que decorre da burocracia, do positivismo e do legalismo. Muitas das medidas processuais adoptadas recentemente no Brasil so importantes para o combate morosidade sistmica. Ser necessrio monitorar o sistema e ver se essas medidas esto a ter realmente a eficcia que se pretendia. Mas, h tambm uma morosidade activa. [...] consiste na interposio, por parte de operadores concretos do sistema judicial (magistrados, funcionrios ou partes), de obstculos para impedir que a sequncia normal dos procedimentos desfechem o caso.

Deve-se aqui ressaltar a inequvoca afronta ao direito fundamental da durao razovel do processo, instituda pela Emenda Constitucional n. 45/2004, mediante o acrscimo do inciso LXXVIII ao artigo 5 da Constituio Federal. Chehade (2007) expe
que a celeridade processual necessria ao bom desenvolvimento da prpria sociedade, sobretudo a brasileira, que, por estar saturada de desigualdades sociais, sofre com constantes conflitos, que inevitavelmente acabam eclodindo no Judicirio, em busca da proteo estatal. Portanto, para que o processo atinja o seu fim, paz social, necessrio eficincia da prestao jurisdicional, conceito, no qual, sem dvidas, enquadra-se a presteza no juzo.

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A razovel durao do processo, atualmente, encontra-se em verdadeiro contraponto com o princpio do contraditrio e da ampla defesa e do formalismo exacerbado a que se sujeitam as lides. O legislador, ao atribuir maior seguridade s partes, com a possibilidade de interposio de diversos recursos, deu espao para as que agem de m-f protelar o andamento do feito. Neste desfecho, inequvoco que a ampliao do acesso justia e a positivao de novos direitos inerentes a todos os cidados pela atual Constituio Federal, atrelado morosidade face ao expressivo nmero de demandas propostas perante o Judicirio para assegurar a garantia desses novos direitos, impe a busca de solues alternativas para resoluo dos conflitos. No pode o ente Estatal, ante o abarrotamento de demandas pendentes de apreciao, deixar de fornecer meios para que os conflitos dos indivduos da sociedade sejam resolvidos de forma eficiente e em tempo razovel para o xito do que pleiteiam. a que enquadramos o acesso justia anteriormente tratado, pois este visa fornecer os instrumentos garantidores de proteo diante de eventual ameaa ou violao do direito, compelindo o seu agressor ao cumprimento ou o sancionando ante o seu descumprimento. Inevitvel, pois, conforme destacam Casella e Souza (2009), confessar que os mecanismos at ento utilizados deixam de zelar tanto no aspecto quantitativo quanto no qualitativo. O aspecto quantitativo pode guardar relao com a durao do processo, e o aspecto qualitativo quanto efetividade atingida do mesmo, mormente a pacificao social alcanada, de modo que o litgio cesse e no d ensejo a nova(s) discusso(es). Como alternativa para a demora na prestao jurisdicional e visando solucionar a crise do acesso justia, vrias foram as formas institudas, como o Cdigo de 1939, a liminar e a antecipao de tutela (prevista no artigo 273 do atual cdigo de Processo Civil), entre outros. Quanto s alternativas criadas com a inteno de dar uma resposta efetiva crise do Poder Judicirio, mas acabaram por colaborar de forma contraproducente, pode-se citar os Juizados Especiais Cveis, cuja previso est na Lei n. 9.099/1995. Os juizados se limitam a apreciar demandas de menor valor monetrio e menor relevncia, sendo estatudo sob a gide de se alcanar a efetiva celeridade processual, atravs da regncia praticamente absoluta do princpio da oralidade. H quem sustenta que esse instituto no vingou da maneira a com que foi criado, mormente em razo de seu carter gratuito, passando a ser utilizado em demasia pela sociedade. Nesse contexto, uma vez que evidenciada a incapacidade do ente estatal em monopolizar a prestao do servio para soluo de controvrsias e efetivo resguardo de direito, tendem a se desenvolver procedimentos jurisdicionais alternativos, como a arbitragem, a mediao, a conciliao e a negociao, almejando alcanar celeridade, informalizao e pragmaticidade (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 77).

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2.2 Dos mtodos alternativos de soluo de conflito A morosidade na prestao da tutela jurisdicional e o despreparo do Poder Judicirio so fatores que estimulam a busca por alternativas que desviem os conflitos da seara do Estado. As formas atualmente aplicadas so a arbitragem, a mediao, a conciliao e a negociao, as quais em muito se assemelham autocomposio, haja vista que os litgios so compostos fora da formalidade do judicirio e primam pela satisfao de ambas as partes. Em curtas linhas se passa a anlise desses institutos. A arbitragem possui previso legal junto Lei n. 9.307/96, considerada, aps vasta discusso, constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se do instituto que mais se assemelha com a atividade exercida pelo juiz. A principal caracterstica em comum entre a jurisdio e a arbitragem que, em ambas as formas, a deciso tomada por terceiro e no pelas prprias pessoas envolvidas no litgio (SILVA, 2008). Silva (2008, p. 22) destaca que na arbitragem, a deciso tambm imposta. H um processo que tambm se caracteriza pela disputa onde, da mesma forma que o processo judicial, as partes atacam e defendem, saindo ao final um vencido e um vencedor, bem como que somente parcela da sociedade a usufrui, haja vista seu elevado custo. Difere do Judicirio na medida em que as decises no competem ao Estado, mas sim a um terceiro, geralmente escolhido pelas partes. Ainda, d ampla liberdade para as partes convencionarem as regras que iro incidir na arbitragem, desde que respeitadas a ordem pblica e os bons costumes. Para Calmon (2007, p. 144), a conciliao, a seu turno, alm da administrao do conflito por um terceiro neutro e imparcial, possui a prerrogativa de sugesto ao teor da composio, ou seja, o conciliador manifesta sua opinio sobre a soluo justa para o conflito e prope os termos do acordo. O instituto da negociao tem como caracterstica predominante os seus sujeitos ativos, que consistem nas prprias partes ou seus representantes, sem a interveno do terceiro na negociao. Ressalta Silva (2008, p. 27), quanto negociao, que este
um processo dinmico de busca de um acordo mutuamente satisfatrio para se resolver conflitos, onde cada parte obtenha um grau de satisfao, devendo ser adotados padres corretos, sem considerar propostas puramente individuais. Pode-se dizer que um dilogo, onde o resultado o ganha-ganha.

Na atual conjuntura e visando cortar o mal raiz, como ser adiante explanado e demonstrado, a mediao mostra-se como instituto mais efetivo, eis que no possui a marca do modelo at ento predominante de composio de conflitos, qual seja, a imposio de deciso ou interveno no teor dos termos a serem acordados pelas.

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Segundo Calmon (2007, p. 119) a mediao a interveno de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de deciso, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcanar voluntariamente uma soluo mutuamente aceitvel e se faz mediante um procedimento voluntrio e confidencial, estabelecido em mtodo prprio, informal, porm coordenado. Desse modo, a mediao incentiva as partes a buscarem um equilbrio, ou seja, um ajuste favorvel a ambos, de modo que cesse o conflito sem atingir de forma negativa os laos anteriormente existentes. H a descentralizao do poder exercido pelo magistrado, pois d s partes a incumbncia de solucionarem por si seu conflito.

3 DA JURISDIO E DA MEDIAO 3.1 Da jurisdio D-se o nome de jurisdio (do latim juris, direito, e dicere, dizer) ao poder que detm o Estado para aplicar o direito ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurdica e a autoridade da lei (Wikipdia, 2011, http://pt.wikipedia.org). O conceito dado por Rulli Jnior (1998, p. 2) bem define o que a jurisdio, destacando que uma funo do Estado e, normalmente, tem sido entregue a pessoa ou pessoas imparciais e independentes que se encarregam de efetiv-la; o direito de pacificar e harmonizar as relaes sociais, dizendo a justia, garantia de segurana jurdica, social e poltica. A funo jurisdicional ou jurisdio monoplio do Poder Judicirio do Estado, nos termos do artigo 5, XXXV da Constituio Federal, e visa a composio dos conflitos de interesses, realizvel por intermdio de um processo judicial que observa de forma ampla e geral a legislao, o costume e a moralidade (SILVA, 2011, p. 553 e 554). Contudo, nem sempre assim o foi. Como salienta Silva (2011, p. 554) anteriormente ao perodo moderno havia jurisdio que no dependia do Estado, citando como exemplo os senhores feudais, que tinham jurisdio dentro de seu feudo: encontravam-se jurisdies feudais e jurisdies baronais . Rachel (2008) destaca que as caractersticas da jurisdio so a substitutividade, a exclusividade, a imparcialidade, o monoplio do Estado, a inrcia e a unidade, bem como que o Estado que julga e que diz quem pode julgar, sendo desnecessrio que o julgamento se d por um rgo estatal, da porque a arbitragem jurisdio, porque foi o Estado que disse quem julga. Importante trazer baila a diferenciao de legislao e jurisdio. Enquanto a primeira cria e edita normas, a segunda as aplica (SILVA, 2011, p. 554). Nesse panorama Marinoni e Arenhart (2005, p. 37) enfatizam que a jurisdio, ao

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aplicar uma norma ou faz-la produzir efeitos concretos, afirma a vontade espelhada na norma de direito material, a qual deve traduzir j que deve estar de acordo com os fins do Estado as normas constitucionais que revelam suas preocupaes bsicas. 3.2 Da mediao Intricado discorrer acerca da histria da mediao em nosso Pas, eis que a bibliografia disponvel sobre o instituto aborda, em sntese, sua definio, os sujeitos envolvidos, seus benefcios e o porqu de sua aplicao nas mais diversas reas, deixando de classificar e adentrar em mais detalhes. No Brasil a mediao ainda no obra de um direito positivado, ou seja, no possui lei que a regula, no entanto, est incursa nos princpios gerais de direito, e sua aplicao se d em fundamento a esses. Crvel salientar, que em que pese a ausncia de lei, existe em andamento junto ao Congresso Nacional projetos de lei que visam regulamentar o instituto da mediao. Ressalte-se que os projetos em andamento so todos de iniciativa da Cmara dos Deputados, exceto o Projeto de Lei n. 166/2010, do Senado Federal, que versa sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Neste nterim, os projetos que se destacaram o Projeto de Lei n. 4.827, de 1998, da deputada Zulai Cobra, e o Projeto de Lei n. 166/2010 (reforma do CPC), o qual trata do mediador na seo V do Captulo III, que se refere aos auxiliares da justia. Dito isso, passa-se a discorrer acerca do mtodo da mediao como forma de soluo pacfica-consensual de conflitos. O conflito inevitvel e se encontra intrnseco no convvio entre indivduos de uma sociedade. A mediao, pois, surge como uma alternativa litigncia no judicirio, pugnando pela soluo da controvrsia de forma consensual. Trata-se de instituto com caractersticas tpicas, as quais possuem o intuito de facilitar a soluo do conflito e superar as desavenas. Nesse panorama, Morais e Spengler (2008, p. 134-137) destacam as principais caractersticas da mediao como sendo a privacidade, a economia financeira e de tempo, a oralidade, a reaproximao das partes, a autonomia e o equilbrio das relaes entre as partes. A privacidade diz respeito tanto ao local em que produzidas as sesses de mediaes quanto ao contedo da conversa. Frisa-se que esse princpio desconsiderado em caso de o interesse pblico se sobrepor ao das partes, ou seja, quando a quebra da privacidade for determinada por deciso legal ou judicial, ou ainda por uma atitude de poltica pblica. J o interesse privado jamais ir se sobrepor ao da sociedade. Quanto economia financeira e de tempo, pode-se dizer que um se torna consequncia do outro. A mediao instituto que dispensa maior formalidade e resolve as controvrsias em tempo muito inferior ao que levam quando debatidas

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junto ao Judicirio. Por ser voluntria e possuir funo pacfica, em que a ideia no a defesa do longo debate, mas sim formas de soluo ao litgio, torna-se mecanismo mais clere. Com a celeridade da demanda, indiretamente, surge a economia financeira. Os gastos inerentes a um processo so dispensados, eis que a mquina judiciria no ser movimentada como de rotina, nem trar lide tantos indivduos para impulsionlo no sentido de cumprir as formalidades impostas. Sem delongas, Dinamarco (2005, p. 634-635) expe que

O processo custa dinheiro. No passaria de ingnua utopia a aspirao a um sistema processual inteiramente solidrio e coexistencial, realizado de modo altrusta por membros da comunidade e sem custos para quem quer que fosse. A realidade a necessidade de despender recursos financeiros, quer para o exerccio da jurisdio pelo Estado, quer para a defesa dos interesses das partes. As pessoas que atuam como juzes, auxiliares ou defensores fazem dessas atividades profisso e devem ser remuneradas. Os prdios, instalaes, equipamentos e material consumvel, indispensvel ao exerccio da jurisdio, tm tambm o seu custo.

Ressalta, ainda, que seria igualmente discrepante da realidade a instituio de um sistema judicirio inteiramente gratuito para os litigantes, com o Estado exercendo a jurisdio prpria custa, sem repassar sequer parte desse custo aos consumidores do servio que presta (DINAMARCO, 2005, p. 635). Desse modo, em uma anlise lgica acerca da situao, quando h dispensa de parte ou todos os custos relativos a um processo, menos dever ser desembolsado pelas partes, eis que tanto a vida til do processo quanto o servio de diligencias ser reduzido. Seguindo, a terceira caracterstica a da oralidade. Morais e Spengler (2008, p. 135) definem essa caracterstica ressaltando que a mediao um processo informal, no qual as partes tm a oportunidade de debater os problemas que lhes envolvem, visando a encontrar a melhor soluo para eles. Outrossim, outro aspecto a ser considerado cinge-se ao estado emocional das partes, as quais geralmente no conseguem discutir de forma serena sobre eventual soluo para o conflito, da porque, quando acionado o ente Estatal, tende este a afastar ainda mais as relaes existentes, eis que possui perfil litigante, em que na deciso final ter um ganhador e um perdedor (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 136). A caracterstica da reaproximao das partes traz consigo a aproximao dos indivduos litigantes. O trabalho do mediador conseguir a (re)aproximao das relaes entre as partes de forma que ambas cheguem em um consenso mutuamente favorvel e restabeleam eventuais laos consumidos pelo litgio. A autonomia das decises sustenta que as decises tomadas pelos litigantes

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no carecem necessariamente de homologao judicial, bem como de que diante de inequvoca injustia ou imoralidade nos termos do acordado, deve o mediador intervir, no com o intuito de oferecer a soluo adequada, mas sim alertar para o fato, sob pena de tornar ineficaz o mecanismo da mediao, que prev justamente a pacificao entre as partes. Por seu turno, o equilbrio das relaes entre as partes insurge ser fundamental que a todas as partes seja conferida a oportunidade de se manifestar e garantida a compreenso das aes que esto sendo desenvolvidas (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 137). Percebe-se, pois, que as caractersticas da mediao vm a contribuir para a superao das desavenas havida entre os envolvidos. Visa facilitar o dilogo para que cheguem a um consenso e possam melhor administrar suas controvrsias, pois assim aprendem a lidar consigo prprios, de modo que a relao pessoal com a outra parte no reste prejudicada. Calmon (2007, p. 109) descreve em detalhes os objetivos da mediao:
A mediao a interveno de um terceiro imparcial na negociao entre os envolvidos no conflito, facilitando o dilogo ou incentivando o dilogo inexistente, com vistas a que as prprias partes encontrem a melhor forma de acomodar ambos os interesses, resolvendo no somente o conflito latente, quanto a prpria relao antes desgastada, permitindo sua continuidade pacfica.

Para Andrighi (2003, p. 06),


a mediao faculta lidar com tudo aquilo que est subjacente disputa. Permite que as pessoas criem um sentido de aceitao, sentindo que a deciso a que chegarem foi sua prpria e no imposta de fora para dentro. Tem, portanto, uma tendncia de mitigar e eliminar as tenses, criando compreenso e confiana entre os litigantes, evitando a amargura que se segue a uma deciso judicial, para o vencido e muitas vezes tambm para o vencedor. Pode prover uma base para que as partes possam, no futuro, renegociar as suas questes e , na maioria das vezes, menos custosa.

Segundo Cooley e Lubet (2001, p. 23), a mediao pode ser definida como um processo no qual uma parte neutra ajuda os contendores a chegar a um acerto voluntrio de suas diferenas mediante um acordo que define seu futuro comprometimento. Por fim, crvel salientar que dois so os modelos de mediao, a prvia e a incidental. A mediao prvia se realiza quando ainda no houve o ajuizamento de processo judicial. Esta pode ser judicial ou extrajudicial. Ser judicial quando a parte pretende

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se submeter mediao e encaminha pedido via judicial para que esta seja realizada, ou seja, h expresso requerimento junto ao Poder Judicirio. A extrajudicial, a seu turno, realizada fora da seara Estatal, sem a interveno do ente pblico, razo pela qual muito chamada de mediao privada. Em sntese, conforme bem refere Tartuce (2008, p. 238), a mediao extrajudicial operada sem o auxlio de componentes dos quadros jurisdicionais. J a mediao incidental ter aplicao quando existir um processo judicial. Ser realizada quando j houver sido protocolada uma petio inicial junto ao juzo. Desse modo, convm sinalar, por pertinente, que a presena do procurador das partes na sesso de mediao possvel, contudo devem estes intentar e pensar em benefcio de ambas as partes, e no somente em defesa de seu cliente, sob pena de fadar o insucesso da sesso. Nesse sentido, pode-se dizer que a mediao um dos mais sucedidos mtodos de conceber o conflito, mormente em se tratando do exerccio da cidadania, da porque abundantemente se referem a ela como um elemento para a soluo do acesso justia.

4 O JUIZ E O MEDIADOR: UMA ABORDAGEM ACERCA DAS SUAS DIFERENAS Importante referir, inicialmente, que para se resolver um conflito no basta atitudes de evitao. necessria a presena de um terceiro imparcial sem interesse no litgio, para que auxilie e colabore de forma positiva para soluo do conflito, haja vista que geralmente onde h litigiosidade, h partes que no conseguem por si s resolverem a situao de confronto. A que se insere o papel do juiz e do mediador. O juiz, atravs da imposio da deciso em caso de ausncia de transao entre as partes em eventual momento oportunizado para conciliao, e o mediador, com o acompanhamento sistemtico da conversao entre as partes, conduzindo de maneira coerente a conversao entre estas, para que por si s cheguem a um consenso. Em sntese, o primeiro utiliza o meio coercitivo, atravs da aplicao de deciso, geralmente sentena, e o segundo simplesmente contribui com a comunicao saudvel dos conflitantes a fim de que entrem em consenso. Segundo Calmon (2007, p. 119), incluso informal ou formal de terceiro imparcial na negociao ou na disputa d-se o nome de mediao, que , pois, um mecanismo para a obteno da autocomposio caracterizado pela participao de terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos. 4.1 O juiz O juiz (do latim iudex, juiz, aquele que julga, de ius, direito, lei, e dicere, dizer) um cidado investido de autoridade pblica com poder para exercer a

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atividade jurisdicional, julgando os conflitos de interesse que so submetidos sua apreciao (Wikipdia, 2011, http://pt.wikipedia.org). No Brasil, membro do Poder Judicirio, e a forma de investidura no cargo se d por meio de nomeao, aps aprovao em concurso pblico de provas e ttulos. cidado que no s declara, como ordena [...] o que for necessrio a tornar efetiva a tutela jurdica (GUIMARES, 1958, p. 34). No bastasse, deve ter formao em Direito. Dentre suas atividades, podemos destacar que quem diz o direito quando acionado para apreciao de um caso controvertido e concreto, ou at mesmo para meras decises em que necessria permisso judicial para o exerccio do direito. O juiz, tambm atendido por magistrado, ento representante do prprio ente estatal, sendo responsvel pela apreciao e julgamento sobre a quem concerne o direito, a fim de pr fim dvida que cerca o conflito. Deve interpretar o litgio atravs de seus fatos, aplicando a lei atinente, de modo a alcanar a soluo justa do conflito. A sentena por ele exarada possui fora de lei, e deve ser fadada de imparcialidade, prestando tratamento igualitrio s partes que compem a lide. Em nosso ordenamento jurdico, o cargo do juiz encontra previso junto Constituio Federal de 1988. O artigo 93 do referido diploma legal prev que o Estatuto da Magistratura ser disposto em Lei Complementar e observar os princpios estatudos nos incisos. No Brasil, a magistratura foi regulamentada atravs da Lei Complementar n. 35, de 1979 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). Referida Lei Complementar dispe acerca das regras a serem observadas sobre a carreira da magistratura, tais como ingresso, promoo, vencimentos, aposentadoria e publicidade dos julgamentos. Ainda, alm de ter previso junto Carta Magna, o magistrado tem suas atribuies e poderes determinados no Cdigo de Processo Civil. Como exemplo podemos citar os artigos 577, 162 e seus pargrafos, 164, 165, 125 e seus incisos, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132 e 133, que regulam a atuao e respectivas responsabilidades do juiz nos atos processuais. O juiz, portanto, terceiro imparcial que vir a conduzir e julgar a lide com a aplicao da legislao de forma ampla, valendo-se o decisum do emprego de normas, princpios e costumes condizentes. Todavia, saliente-se que se a deciso/sentena prolatada pelo juzo de primeiro grau no satisfizer um ou ambos os litigantes envolvidos, estes possuem o poder de apresentar recurso acerca da deciso, tanto de forma integral quanto parcial, repassando a apreciao para um colegiado, composto por vrios juzes que tomaro uma deciso, que ser vencida pela maioria o que corriqueiramente entendemos por acrdo. Por certo que a ausncia de unanimidade dessa segunda deciso acerca do conflito igualmente cabe recurso, sendo que o processo, eventualmente, pode terminar somente aps a deciso pelo Supremo Tribunal Federal. ( STF).

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4.2 O mediador A mediao procede do latim mediare, que significa estar no meio, mediar, intervir, dividir ao meio (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 147). Por conseguinte, a palavra mediao evoca o significado de centro, de meio, de equilbrio, compondo a ideia de um terceiro elemento que se encontra entre as duas partes, no sobre, mas entre elas (SPENGLER, 2010, p. 318). Logo, se mediao mediar e estar no meio, a pessoa responsvel por isso o mediador. A mediao visa prestar auxlio s partes para que por si consigam alcanar uma negociao alm de justa, eficaz. Assim, o mediador justamente esta pessoa que prestar o devido auxlio s partes, tornando vivel a negociao e tomando sigilo quanto aos atos e fatos ali praticados e discutidos. terceiro imparcial e neutro lide que aproxima e facilita o dilogo entre os litigantes. Cabe a ele buscar na realidade dos litigantes os utenslios necessrios para o sucesso de uma composio que seja conveniente. Ou seja, ao invs de discutir acerca dos problemas que desencadearam a lide, ele passa a criar oportunidades de xito que sejam comuns a ambas as partes. De acordo com Calmon (2007, p. 123), o papel do mediador o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questes, identificar e manejar sentimentos, gerar opes e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais. Para Goldberg, Sander e Rogers (1992, citado por CALMON, 2007, p. 123-124), o mediador no tem poder legal para decidir, no necessariamente advogado, emprega a palavra para ajudar, pe em foco o presente e o futuro (no o passado), ajuda a solucionar e no a impor justia, no aconselha, no faz uso de autoridade e busca entender as partes e esclarec-las acerca de sua participao em posio no conflito, para que tomem decises dando um consentimento informado (ainda quando decidam no entrar em acordo). Desse modo, no lhe exigida formao acadmica, mas conhecimentos tcnicos ou experincia prtica suficiente classe do conflito, a fim de proporcionar o bom desempenho no auxlio das partes. Deve seu conhecimento superar o comando expresso em lei, mormente porque a controvrsia em muitas circunstncias alcanar a seara sociolgica e emocional e no apenas a legal, derivada de lei. Alm de viabilizar a efetiva conversao entre os envolvidos, deve o mediador sensibilizar-se a fim de reconhecer em quais casos deve deixar de atuar. Nesse aspecto, pode-se citar eventual desequilbrio existente entre as partes e a incapacidade de ambas ou uma delas para regncia dos seus atos. 4.3 Diferenas acerca da atuao do juiz e do mediador As semelhanas e diferenas que permeiam as atividades do juiz e do mediador fazem com que ambas as atuaes sejam imprescindveis na atual conjuntura da prestao jurisdicional, mormente se considerar a morosidade que assola o servio

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pblico. Antes de adentrar s diferenas propriamente ditas, pode-se destacar como semelhana entre o juiz e o mediador seus posicionamentos dentro da controvrsia, ou seja, so eles terceiros imparciais lide. Ainda, no possuem interesse sobre o caso concreto que est sob sua anlise ou sob sua orientao, devendo ser neutros diante de cada caso concreto. Sem mais delongas, passa-se classificao de diferenas no exerccio das atividades do juiz e do mediador. De incio, gize-se referir que ao magistrado essencial a formao em Direito, enquanto ao mediador isso no se faz imprescindvel, mormente por no exercer qualquer interveno decisria. O juiz investido no cargo atravs de concurso pblico de provas e ttulos, j ao mediador no o exigvel, mesmo porque no existe regulamentao acerca de sua atividade no Pas, bem como este visa buscar a reconstruo do dilogo entre as partes, o que em muitos casos excede a seara jurdica ou especfica de outra rea. Neste ponto, importante referir que muito se discute acerca da necessidade de ser o mediador um operador do direito, principalmente um advogado, contudo a doutrina dominante argi que isso no se faz necessrio, eis que, como j referido, em determinadas situaes os fatos sobrepem-se aplicao de norma positivada, atingindo a esfera pessoal das partes. Tartuce (2008, p. 233), quanto ao tema ora enfrentado, refere que o mediador deve ser algum treinado a propiciar o restabelecimento da comunicao entre as partes. Para tanto deve ser algum paciente, sensvel, sem preconceitos e com habilidades de formular as perguntas certas s partes [...], de modo que no se afigura essencial que o mediador tenha formao jurdica ou de outra qualquer outra rea do conhecimento. O juiz possui o poder de emitir veredicto, que, alis, o difere de qualquer outro mtodo de tratamento dos conflitos, haja vista que sua deciso faz lei entre as partes, devendo ser cumprida nos termos por ele estipulado em observncia aos limites dos pedidos postulados pelas partes. Ainda, pode ele determinar citao e intimao de pessoas em processos ou em relao a processos, mesmo que no sejam diretamente parte integrante deste. Pode tambm determinar priso e expedio de alvar de soltura, requisitar informaes a rgos pblicos e setores privados, publicar atos, entre outros, tudo para se chegar ao final da lide e poder decidir com cautela e justia. J o mediador, em hiptese alguma, ir decidir ou instigar eventual deciso entre as partes, no sendo crvel de sua atribuio impor resultado aos litigantes. A deciso jamais cabe ao mediador, mas sim s partes. Outrossim, no pode este solicitar diligncias ou impor qualquer deciso, mormente porque lhe falta poder para decidir pela sociedade. Nesse sentido, Calmon (2007, p. 123) salienta que o mediador carece de poder

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de emitir um veredicto e de impor o resultado s partes; sua misso e objetivos esto muito longe de imposies desse tipo. O mediador um interventor com autoridade, mas no deve fazer uso de seu poder para impor resultados. Quanto ao decisum, importante salientar ainda se dada pelo magistrado temos um resultado ganhador/perdedor. Se atravs do mtodo da mediao, com a interveno do mediador, o acordo quando existente ter efeito ganhador/ganhador, eis que como reiteradamente referido, no h imposio, mas sim voluntariedade das partes na composio, com a incidncia de benefcios mtuos. Neste aspecto, insta referir que a deciso do juiz baseada no direito positivado, ou seja, leis e jurisprudncias, enquanto que o mediador auxilia e se baseia nos interesses dos litigantes. O juiz quem dita o procedimento atravs da requisio das partes. Cedio que a atuao do juiz limitada aos pedidos da lide, contudo dentro deste limite pode ele desenvolver as diligncias que entender necessrias ao julgamento ou indeferir as que se mostrarem protelatrias. Este fato no ocorre com o mediador, pois quando as partes esto sob o procedimento da mediao so estas que ditam as regras do jogo, ou seja, o procedimento integralmente controlado por elas, somente com o auxlio do mediador. O mediador, atravs da mediao, no se preocupa com o litgio em si, de modo que dispensa a verdade formal contida nos autos (WARAT, 2001). Outrossim, quando a demanda cabe ao juiz, h grande grau de litigiosidade, e quando atribuda ao mediador, de pacificao. Perante o Judicirio, cuja atribuio do juiz, as partes se enfrentam, e quando da sesso de mediao, as partes so colaboradoras (colaboram entre si para a melhor desenvoltura e cumprimento posterior da deciso). Por fim, crvel referir que os juzes gozam das garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios, conforme artigo 95 da Constituio Federal de 1988. J o mediador no goza de qualquer dessas garantias.

5 CONSIDERAES FINAIS Apesar das garantias aferidas populao por intermdio da positivao de garantias fundamentais em nosso ordenamento jurdico, a crise jurisdicional deu ensejo morosidade da justia, de modo que atualmente os magistrados no detm condies de escusar maior tempo s conciliaes, dado o exacerbado nmero de audincias na pauta e o volume de processos pendentes de julgamento em gabinete. A aplicao dos direitos ainda mostra-se muito aqum do que se espera, mas o instituto da mediao passou a fortalecer a soluo clere e eficaz dos conflitos, que

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h muito no vm sendo atendidas. O desconhecimento dos mtodos alternativos de soluo de conflitos faz incidir uma disputa entre as partes, as quais geralmente requerem pr fim s suas controvrsias atravs de uma deciso imposta, que dada pelo magistrado. Sendo assim, crvel seja destacada a importncia do mediador no desenvolvimento da tcnica alternativa de (re)soluo de conflitos, sendo de expressiva significncia na construo da cidadania atravs do dilogo e preservando os relacionamentos interpessoais. O juiz, a seu turno, em que pese a crise jurisdicional e a criao dos mtodos alternativos de conflitos, ainda de suma e imprescindvel importncia para a manuteno e aplicao do direito, uma vez que muitos so os litgios inabilitados incidncia dos mtodos alternativos de conflitos, seja pelo desequilbrio ou incapacidade das partes, seja pela necessidade da imposio de uma deciso. As atribuies do juiz e do mediador so em muito distintas, contudo, em que pesem se encontrarem em dois extremos, devem permanecer coligadas, de modo que diante de eventual inaplicabilidade ou efetividade de um dos institutos (jurisdio e mediao), o outro possa atender. A conquista, assim, est na efetividade do exerccio da funo do juiz e do mediador, bem como no desenvolvimento da articulao entre o Estado e a sociedade civil.

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CAPTULO XI O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAO1


Felipe Tadeu Dickow2 Marson Toebe Mohr3 1 INTRODUO Em meio evoluo da sociedade e das relaes sociais, o Estado mostrou-se ineficiente no tratamento dos conflitos, que surgem com maior velocidade, exigindo, da mesma forma, velocidade para a sua resoluo. No h mais tempo para se esperar pela morosa e burocrtica resposta estatal ao litgios. Surgem, nesse cipoal, formas alternativas ao caminho judicial, dentre elas a mediao. Castrada da burocracia e formalidade presentes na via judicial, a mediao apresenta-se como um mtodo informal de tratamento dos conflitos. Primando pela oralidade e sem regras rgidas quanto ao ritual a ser seguido, a mediao revela-se mais dinmica na resoluo dos conflitos. Em uma sociedade insacivel por justia, proporcionar que as prprias partes auxiliadas por um mediador e acompanhadas por seus procuradores assumam as rdeas do conflito e se tornem protagonistas da soluo de seus prprios problemas uma forma democrtica de restabelecer a paz social, levando o direito aos mais variados rinces. E atento a essas novas formas de resoluo dos conflitos que o advogado, seguindo os preceitos constitucionais e tico-disciplinares da profisso, deve primar pela conciliao e preveno dos litgios. Da porque a importncia da presente obra que pretende destacar o papel do advogado na orientao de seu cliente para a sesso de mediao, bem como a atuao que deve ter o profissional da advocacia diante do vigoroso crescimento de formas alternativas de resoluo do conflito.

Texto produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Acadmico do 8 semestre do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto. Acadmico do 10 semestre do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto.

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2 FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONFLITOS: A INSUFICINCIA ESTATAL Conforme pode-se extrair da atual situao de colapso do Judicirio brasileiro, o monoplio estatal da fora no controle dos conflitos tem-se mostrado ineficiente diante da larga demanda de uma sociedade que, com o surgimento da Constituio Cidad, em 1988, conheceu uma gama de direitos sociais e individuais inimaginvel nos anos anteriores, quando a recente repblica brasileira ainda se encontrava sob o regime dos militares. Mas no s o vasto rol de direitos emergidos com a Carta Magna de 1988 que levou a sociedade a bater s portas do Judicirio, o surgimento de novas tecnologias e a velocidade com que so implementadas as mudanas no mercado contribuem para o crescente surgimento de novas contendas e desentendimentos antes inimaginveis. Sob esse contexto, vlido relembrar a teoria do contrato de social, preconizada por Hobbes, segundo a qual os Homens, em fuga do estado permanente de guerra, abrem mo de algumas prerrogativas de liberdade e pactuam o estabelecimento de uma espcie de Estado ou governo com poderes de mandos e desmandos sobre os pactuantes. Em troca desta liberdade concedida ao Estado, ainda que em sua concepo mais primitiva, os Homens buscam proteo e paz. Dessa maneira, o Estado toma para si o monoplio a violncia legtima, alandose no direito de decidir litgios e chamando possibilidade de aplacar a violncia atravs de um sistema diverso do religioso e do sacrificial (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 67).
Consequentemente, para tratar os conflitos nascidos da sociedade o Estado, enquanto detentor do monoplio da fora legtima, utiliza-se do poder Judicirio. O juiz deve, ento, decidir os litgios porque o sistema social no suportaria a perpetuao do conflito. A legitimidade estatal de decidir os conflitos nasce, assim, do contrato social no qual os homens outorgaram a um terceiro o direito de fazer a guerra em busca da paz. (SPENGLER, 2010, p. 278).

Ocorre que, no obstante a existncia deste monoplio estatal da fora para soluo de conflitos, por meio de um poder independente e constitucionalmente assegurado, observa-se uma sria crise de jurisdio nos Estados modernos. E isso no privilgio do estado brasileiro, at mesmo as naes mais ricas do planeta se deparam com a mesma problemtica, exigindo o surgimento de meios alternativos resoluo dos conflitos. O Estado moderno no mais consegue dar um tratamento eficiente aos conflitos. A dinamicidade das relaes humanas, catapultada pelo constante intercmbio de informaes, pela queda das barreiras internacionais e pelo crescimento das relaes econmicas, invariavelmente exige do Estado uma resposta mais clere e igualmente dinmica aos conflitos que emergem de uma sociedade paulatinamente

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mais complexa e heterognea. Inevitvel afirmar, pois, que


o monoplio da jurisdio [...] deixa gradativamente de pertencer ao Estado, principalmente em funo da crescente e complexa litigiosidade fomentada pelas condies sociais, das quais a marginalizao e a excluso so resultado. (SPENGLER, 2010, p. 107).

exatamente neste contexto de incapacidade estatal na soluo monopolstica dos conflitos que procedimentos jurisdicionais alternativos ganham fora no cenrio nacional em busca da to desejada celeridade e eficincia na prestao jurisdicional, podendo-se sublinhar dentre estes mecanismos alternativos a arbitragem, a mediao, a conciliao e a negociao (MORAIS; SPENGLER, 2008). Neste contexto, importante trazer baila o alerta de Fabiana Marion Spengler quando afirma que o poder judicirio um meio de soluo, administrao ou resoluo de conflitos (dificilmente de tratamento), porm no o nico e com certeza no o mais democrtico (SPENGLER, 2010, p. 298). Sem deixar de reconhecer o valor merecido pelo Poder Judicirio, mas ao mesmo tempo descortinando as possibilidades de resoluo dos conflitos atravs de mecanismos alternativos, mostra-se de bom alvitre sublinhar o pensamento esposado por Fabiana Marion Spengler quando afirma que
paralelamente s formas jurisdicionais tradicionais, existem possibilidades no jurisdicionais de tratamento de disputas, nas quais se atribui legalidade voz de um conciliador/mediador, que auxilia os conflitantes a compor o litgio. No se quer aqui negar o valor do poder Judicirio, o que se pretende discutir uma outra forma de tratamento dos conflitos, buscando uma nova racionalidade de composio dos mesmos, convencionada entre as partes litigantes. (SPENGLER, 2010, p. 291-292).

Dessa maneira, diante de um Estado em vias de entrar em colapso no tratamento de conflitos atravs de um Poder Judicirio cada vez mais abarrotado de processos, com ritos e formalidades cada vez mais complexos que acabam criando uma multiplicidade de tempos (o tempo estatal e o tempo real), possvel encontrar mtodos alternativos de soluo de conflitos to ou mais eficientes que a jurisdio estatal.

3 MEDIAO COMO MEIO ALTERNATIVO SOLUO DE CONFLITOS Dentre os meios alternativos soluo dos conflitos anteriormente citados, sobre a mediao que se situar o n Grdio do presente trabalho. Outrossim, diante da escolha, dentre outros mtodos, pela mediao, surge inevitavelmente o seguinte questionamento: mas por que a mediao? Para responder pergunta com inoxidvel maestria, nada mais oportuno do que trazer baila o entendimento de Spengler quando refere que
a mediao difere das prticas tradicionais de jurisdio justamente porque o seu local de atuao a sociedade, sendo sua base de operaes o pluralismo de valores, a presena de sistemas de vida diversos e alternativos, e sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicao interrompidos e reconstruir laos sociais destrudos. O seu desafio mais importante aceitar a diferena e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal aspirao no consiste em propor novos valores, mas em estabelecer a comunicao entre aqueles que cada um traz consigo. (SPENGLER, 2010, p. 312313).

Dessa maneira, emerge a mediao no s como forma alternativa jurisdio em busca de um simples desafogamento das vias judiciais, mas sim como uma forma to ou mais eficaz que o prprio Judicirio no tratamento das disputas, buscando a gnese do conflito e proporcionando s partes um momento de prospeco, alm de uma oportunidade para que as partes exponham sua viso sobre a contenda ali tratada, bem como suas ntimas razes no necessariamente fundamentadas no direito resistncia da pretenso do outro. Parodiando a afirmativa de Lilia Maia de Morais Sales (2010), tem-se que a mediao o meio consensual de soluo de controvrsias em que as partes, encorajadas por um terceiro imparcial com habilidades para facilitar a negociao, procuram a soluo do conflito atravs do dilogo. curial, portanto, nesse processo, que as partes, instigadas pelo mediador terceiro imparcial , cheguem por si mesmas a uma soluo que lhes seja agradvel, trazendo benefcios a ambos os sujeitos submetidos mediao. No se trata, assim, de um procedimento de perde e ganha. O objetivo da mediao que ambas as partes saiam ganhando e que a soluo encontrada no seja o desejo singular de apenas uma parte, mas sim uma alternativa aceitvel por todos os envolvidos no litgio. Todavia, a mediao, no obstante o crescente destaque que vem experimentando nos ltimos anos, no um mtodo recente, ela sempre existiu em nossa sociedade (MORAIS; SPENGLER, 2008), mas no de maneira regrada ou formalizada. Como exemplo, pode-se citar o patriarca (ou a matriarca), chefe da famlia, que orienta seus descendentes rumo soluo das contendas, ou mesmo o proco de uma pequena cidade interiorana que converge os contendedores ao caminho da conciliao.

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Com efeito, pode-se verificar nos ltimos tempos a redescoberta (da mediao) em meio a uma crise profunda dos sistemas judicirios de regulao dos litgios (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 134). Tratando-se de um mecanismo de resoluo de controvrsias pelas prprias partes, construindo estas uma deciso ponderada, eficaz e satisfatria para ambas (SALES, 2003, p. 24), no difcil perceber o motivo pelo qual tem ganhado destaque no cenrio nacional o uso da mediao como meio alternativo na soluo de conflitos. Esta tendncia pode ser verificada no s no Brasil, onde se tem o exemplo da Prefeitura Municipal de So Paulo, que pretende formar cerca de 2 mil mediadores at o final de 2011 para atuar em ocorrncias de perturbao do sossego, brigas entre vizinhos e queixas de barulho4, mas tambm nos EUA, onde h a possibilidade do juiz encaminhar as pessoas a audincias de conciliao, conduzida por um mediador ou conciliador, com taxas de sucesso na conciliao de 60% a 75%.5 Dessa maneira, em se tratando de um mecanismo de resoluo de disputas alternativo jurisdio e com inegveis vantagens, no h como no reconhecer e privilegiar o avano desta nova cultura de soluo de conflitos no cenrio jurdico nacional e internacional, devendo, por oportuno, os operadores do direito se inteirarem dessas novas tcnicas e auxiliarem a sociedade em busca de uma paz social.

4 A FUNO DO ADVOGADO DIANTE DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DOS CONFLITOS Como acima abordado, a mediao desponta como um mtodo alternativo de soluo de conflitos inserida no chamado gnero justia consensual. Por incentivar a autocomposio do conflito, atravs de terceiro imparcial mediador que ajuda, instiga e facilita o dilogo entre as partes, inevitvel de se questionar qual o papel que deve ter o advogado nesse cenrio. A sociedade respira o conflito, ele faz parte da nossa natureza humana. A instituio de um regramento social relembrando a teoria do contrato social de Hobbes surge como uma forma de manuteno da paz social. Nesse sentido, sempre vlido trazer baila o preceituado em nossa Constituio Cidad, regramento maior de nosso Pas, quando prega pela indispensabilidade da figura do advogado na administrao da justia.6 At mesmo para que princpios inerentes noo de justia, como ampla defesa e contraditrio, restem inclumes. Por conseguinte, tanto no Estatuto da Advocacia quanto no Cdigo de tica e Disciplina da OAB, em ambos ordenamentos, coincidentemente, no artigo 2, reafirmada essa indispensabilidade do profissional da advocacia justia.
4 5 6 Conforme notcia veiculada no dia 03 de julho de 2011, no site <http://www.estadao.com.br>. Conforme notcia veiculada no dia 02 de julho de 2011, no site <http://www.conjur.com.br>. Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

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Outrossim, merece destaque o inciso VI, do pargrafo nico, do mesmo artigo 2, do Cdigo e tica e Disciplina da OAB, que preceitua como dever do advogado o estmulo conciliao e preveno da instaurao dos litgios:
Art. 2. O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do Estado democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministrio Privado elevada funo pblica que exerce. Pargrafo nico. So deveres do advogado: [...] VI estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao dos litgios;

curial, pois, que a atuao do advogado seja pautada pela tica e pela boa-f, em uma postura de preveno de litgios, agindo de forma a encorajar a conciliao e a harmonizao entre as partes. Da porque se pode afirmar que o advogado tem um papel extremamente importante na preparao do cliente para a sesso de mediao. De igual forma, pode ser destacado do Cdigo de tica e Disciplina da OAB o artigo 8, em que previsto que O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequvoca, quanto a eventuais riscos da sua pretenso, e das consequncias que podero advir da demanda. Esta funo do profissional da advocacia de informar e esclarecer ao cliente acerca das possibilidades e condies da resoluo do conflito por meio alternativos ser a seguir melhor dissecada quando da apresentao do papel do advogado na mediao, sendo certo que mais do que um dever tico, a informao pode se tornar uma fonte de segurana e confiana na relao advogado-cliente, no podendo em hiptese alguma ser rejeitada. Cumpre, antes de tecer maiores comentrios sobre o tema, anotar que a mediao no se confunde com a conciliao, como forma expressamente prevista no Cdigo de Processo Civil, artigo 331, quando da designao de audincia preliminar. Nesse toar, insta esclarecer que a conciliao abordada pelo Cdigo de tica e Disciplina, no artigo 2, acima insculpido, no se refere apenas conciliao como rito ou procedimento judicial, mas sim como forma de exprimir a concordncia de duas ou mais partes na soluo de divergncias ou disputas. nesse sentido mais amplo de harmonizao entre as partes que surge a mediao como forma alternativa e consensual de soluo dos conflitos. Dessa maneira, tendo como dever incentivar a conciliao em sentido amplo e o bom entendimento entre partes, a faina do profissional da advocacia comea antes mesmo da sesso de mediao, intensificando-se no decorrer dos eventos.

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4.1 A fase preparatria Possuindo a obrigao moral e tica de prezar pela harmonia entre as partes, o advogado assume o compromisso de advertir e informar seu cliente sobre a natureza do processo de mediao mostrando que na sesso no existe diretamente um julgamento, sendo que os mediados tm o direito de pedir a interrupo da mediao a qualquer momento e pedir alguma explicao ao seu representante. O advogado deve fazer com que o mediado tenha conhecimento de quem estar presente na sesso e que um dos objetivos da mesma permitir que as partes consigam chegar a um acordo da forma voluntria modo justo. Tambm deve informar sobre a no obrigatoriedade de realizao de um acordo, mas que podem ser alcanados outros pontos objetivos, secundrios, que podero ser teis para o fim da demanda. O advogado deve informar ao seu cliente o papel que exercer na sesso de mediao. O cliente necessita saber que tem na sua mo o poder de transigir o que achar conveniente para a concluso da demanda. Caso precise de alguma ajuda, o seu representante estar ali para suprir a dvida. importante o cliente saber de que forma participar da sesso. Deve ser explicado que ter a forma verbal para tratar do seu conflito e que na sesso da mediao, alm do princpio da oralidade, prevalece tambm o princpio da informalidade, no precisando o cliente se preocupar com protocolos ou procedimentos mais rgidos. Da mesma forma, recomendvel que o advogado deixe claro ao mediado que a mediao o momento para expor sua viso sobre os fatos e que seus motivos para o litgio, principalmente os no jurdicos, merecem ser abordados na sesso, mas sempre de forma serena e no violenta.
A mediao uma possibilidade de poder ter o direito a dizer o que nos passa, ou uma procura do prprio ponto de equilbrio e do ponto de equilbrio com os outros. Seria um ponto de equilbrio entre os sentimentos e as razes para evitar os excessos dos sentimentos, os sentimentos desmedidos. A mediao como um encontro consigo mesmo uma possibilidade de sentir com o outro, produzir com o outro a sensibilidade de cada um: o entre-ns da sensibilidade. (WARAT, 2004, p. 28).

H pelo menos trs razes que justificam investir tempo nessa prtica, conforme demonstra Cooley (2001, p. 137):
em primeiro lugar, seu cliente ficar vontade, sabendo que j teve uma espcie de ensaio geral e que teve a oportunidade de experimentar muitas das perguntas fatuais ou autoanalticas que se pode espera que tenha de responder durante a mediao. Em segundo, voc

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prprio ficar muito mais vontade, sabendo que respostas seu cliente dar a essas perguntas previstas. Em terceiro, finalmente, o cliente estar preparado para causar uma boa impresso junto aos advogados oponentes, outra parte e ao mediador.

Outrossim, sabendo-se que na mediao o objetivo a resoluo do conflito atravs do dilogo e interao entre as partes e que, no raras vezes, mergulhando nas origens do conflito que o mediador consegue extrair o n Grdio da contenda e trabalhar para o seu desenlace, as partes devem ser orientadas de que, apesar de no estarem sob juramento, a verdade sobre os fatos que deve prevalecer.

Cooley (2001, p. 142), trabalhando com a postura do advogado em momento prvio mediao, enftico ao afirmar que
o melhor conselho que voc pode dar a seu cliente seja voc mesmo no tente ser a pessoa que voc pensa que o mediador ou qualquer outra pessoa espera que voc seja. Diga a seu cliente que conte sua histria ao mediador de maneira direta e sincera e, se for o caso, de forma enftica.

Esse pensamento compartilhado por Luis Alberto Warat (2004, p. 24) que, em meio a concluses filosficas, reafirma a necessidade de autenticidade do mediado.
No tentar aparncias ao contrrio (o pecador que aparenta santidade). Unicamente com o tempo, se atinge o estado contrrio na autenticidade (um pecador autntico pode tornar-se santo). O segredo a autenticidade (que pode nos levar ao estado contrrio). O pecado, a raiva, os cimes no so o problema; o problema a autenticidade. Para comear a ser autntico preciso estar consciente que no h ningum para ser enganado. Voc est enganando a si mesmo ao tentar fingir, ao tentar esconder. Quando voc se esconde est se escondendo de si mesmo.

Encorajar a autenticidade do mediado pode ser a melhor ferramenta a favor dos interesses da parte e, consequentemente, para a resoluo do conflito. Assumir o erro e demonstrar arrependimento to ou mais eficaz resoluo do litgio que negar a falha e insistir na inexistncia do fato. Outrossim, no demasiado lembrar que, costumeiramente, o cliente no revela ao seu prprio advogado todas as mincias que envolvem a disputa, seja por achar que certos detalhes no so importantes, seja para no se expor em demasia a terceiro, ou mesmo porque no querer revelar algum detalhe que possa lhe ser prejudicial.

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Da porque a importncia de preparar seu cliente a relatar de forma sincera o ocorrido e, com esta autenticidade, buscar solucionar o conflito em sua origem, com um pedido de perdo, ou, ainda, com a aceitao do arrependimento da outra parte. De qualquer forma, induzir o cliente a narrar uma falsa histria na sesso de mediao, ou mesmo incentivar a parte a uma mudana de personalidade, pode custar caro tanto ao advogado quanto ao seu cliente. Ningum tolera pessoas falsas, e eventual quebra de confiana do mediador e do outro mediado pode levar, fatalmente, ao insucesso da sesso e, at mesmo, ao agravamento do conflito. Importante, ainda, assinalar que o advogado deve esclarecer ao cliente que ele estar l ao seu lado para dirimir as questes de direito, deixando-o vontade para debater as questes fticas com a outra parte. Dessa forma, no surgimento de questionamentos ou propostas que envolvam matria de direito, ou mesmo conhecimentos mais complexos sobre o tema, o cliente poder ficar seguro de que receber, naquele momento, orientao profissional de seu advogado sobre a matria. Durante a sesso de mediao, possvel verificar as posies que cada parte, assim como o mediador, ocupam no espao fsico da sala. O advogado deve informar ao cliente que ele dever estar de frente aos demais participantes. Fato que, estando na mesma altura, diminui-se consideravelmente o risco de ser interpretado de forma mal-intencionada, alm de evitar eventos desagradveis. O fato de o cliente estar posicionado de frente aos demais tem outras vantagens, o contato visual direto com o mediador torna sua mensagem mais persuasiva. Alm do mais, o procurador tambm tem o compromisso de manter atento seu cliente em relao ao tempo estimado para a sesso de mediao. importante que o mediado se sinta vontade para dispensar o tempo que for necessrio para o deslinde do caso, sem se sentir pressionado com o andar dos ponteiros do relgio. Apressar um acordo sem discuti-lo apropriadamente pode acabar no satisfazendo os anseios das partes, gerando futuramente outro litgio e, o que mais perigoso, colocando em xeque a credibilidade da prpria mediao. Outro ponto importantssimo a ser informado ao mediado que interfere teratologicamente no sucesso da mediao a capacidade de saber ouvir, sem interromper, a outra parte. Em muitos casos, a sesso de mediao o momento em que as partes estaro face a face aps meses, talvez at anos, sem qualquer contato, de maneira que o simples fato de desabafar suas agruras outra parte e a sensao de ter sido ouvida e respeitada em sua narrativa deixa aquela pessoa mais propcia aceitao de um acordo. Assim sendo, antes de iniciada a sesso de mediao, o advogado precisa trabalhar em seu cliente a capacidade de ouvir com ateno o relato da outra parte ou de seus advogados, abstendo-se de interromp-los durante sua explanao sobre os fatos, e aconselhando o cliente a, quando no concordar com alguma informao prestada, tomar nota em uma folha para, posteriormente, quando chegar sua vez de falar, esclarecer os tpicos anotados emoldurando-os com o seu ponto de vista.

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Trabalhar com a postura corporal a ser adotada pelo cliente durante a sesso de mediao tambm poder trazer consequncias positivas resoluo da disputa. Apenas o dilogo pode no ser suficiente para convencer a outra parte da veracidade da narrativa do mediado, assim como uma postura esnobe e arrogante pode afastar (psicologicamente) a outra parte do dilogo.
Com a postura corporal, acreditamos, que se chega muito mais ao outro do que procurando persuadir ou mobilizar a palavra. Na comunicao corporal procura-se harmonizar o verbal e o no verbal, aproveitar-se da comunicao no verbal e do seu enorme poder de dizer nos silncios, no instante preciso em que os sentidos das palavras morrem, para que possamos nos reencontrar com os sentidos do nosso corpo, sentidos, esses, que so muito menos enganosos. Os corpos para significar no podem se esconder detrs dos escapes simblicos e das armaduras das palavras, dos conceitos, do ego e da mente. (WARAT, 2004, p. 39).

Todavia, no se pode fugir da realidade e, lamentavelmente, existem advogados que no preparam seus clientes com a indispensvel seriedade. Os bons advogados levam a srio e se preocupam com esse detalhe. Possuem noo de que este planejamento de preparar seus clientes define a essncia de sua competncia, sendo que isso o leva em progresso na sua reputao profissional. 4.2 Durante a sesso de mediao Tendo como caractersticas dominantes a oralidade e, principalmente, a informalidade, a sesso de mediao, com toda sua flexibilidade e ausncia de regras mais rgidas, no propriamente o ambiente mais seguro ao advogado. Alm do mais, por se tratar de um mtodo de resoluo de conflitos alternativo e relativamente novo no universo jurdico, a falta de experincias com procedimentos dessa natureza pode levar o profissional da advocacia a uma atitude mais arredia, mais defensiva, justamente por se sentir estranho quele cenrio. Como j acima descrito, nem sempre a narrativa do cliente ao advogado corresponde realidade dos fatos ocorridos, de forma que a omisso de algum detalhe pode significar uma brusca mudana no rumo de eventuais medidas judiciais ou extrajudiciais. Neste toar, ao se restabelecer o dilogo entre as partes, possvel que fatos importantes, mas talvez omitidos pela parte, venham tona, havendo a necessidade de mudana de estratgia, adaptando-se ao novo panorama, o que pode resultar em maior rigidez ou inflexibilidade no momento da negociao e redao de um acordo. Ocorre que, como representante de um dos mediados, o advogado transmite ao cliente um entendimento qualificado de seus direitos e suas obrigaes. O advogado sempre busca um resultado vantajoso para seu cliente, para isso necessrio que explique ao representado que na sesso de mediao a deciso final quanto a aceitar

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ou no alguma oferta de acordo de alcance do mediado. Caber a ele, parte do litgio, obviamente aps levar em conta o aconselhamento jurdico, a resoluo da contenda. Com efeito, justamente por esta ausncia de rigidez de formas na conduo da sesso de mediao, de vital importncia ao advogado orientar previamente seu cliente, consoante abordado no subcaptulo supra, de forma a evitar surpresas desagradveis. Redigir previamente um breve resumo sobre o fato pode ajudar o advogado a narr-lo ao mediador quando questionado. No se pode esquecer que, conforme a preferncia do mediador, a sesso pode ser iniciada com uma breve exposio dos fatos pelos advogados das partes quando presentes , ou seja, deixando na mo dos advogados as declaraes de abertura dos trabalhos para que ele mediador possa ter uma dimenso de como est o litgio. Da mesma maneira, h mediadores que preferem iniciar o trabalho fazendo as declaraes de abertura, informando sobre o papel de cada um durante a sesso, alm da forma e sequncia de procedimentos. Nesse caso, importante que o advogado fique atento s mincias da sesso de mediao, de forma a melhor orientar seu cliente sem interromper a forma planejada pelo mediador. Durante a sesso, aconselhvel que a prpria parte narre o fato, dando, assim, seus prprios contornos aos acontecimentos e descortinando os sentimentos envolvidos. Contudo, no se pode obrigar o mediado a falar, e mais, caso o cliente no se sinta vontade para expor os fatos, o advogado pode tomar a frente e explicar ao mediador e outra parte a verso de seu cliente sobre o fato, revelando-lhes suas razes jurdicas e at sentimentais. Caso o mediado se sinta confortvel e queira expor durante a sesso de mediao os fatos, curial que o advogado lhe oriente a faz-lo se utilizando de um estilo narrativo. No se recomenda um estilo perguntas e respostas, porque isso consome desnecessariamente tempo e normalmente no permite que o cliente utilize sua capacidade verbal de persuaso (COOLEY, 2001, p. 157). Alm do mais, quando seu cliente estiver relatando o fato, o advogado deve ficar atento, tomando nota das observaes que considerar importante e, principalmente, de eventuais detalhes esquecidos pelo mediado durante a narrativa para posteriormente rememor-los. Tambm podem ser anotados questionamentos a serem feitos aps o encerramento do relato (COOLEY, 2001). Com efeito, durante a sesso de mediao, importantssimo que o advogado tenha em mente que o mediador utilizar, inevitavelmente, suas habilidades de escuta e de raciocnio para se chegar a um denominador comum entre os interesses das partes, formulando propostas de acordo que sejam favorveis a ambos os mediados. Nesse instante, importante que o advogado deixe claro ao mediador quais so os anseios de seu cliente e quais as propostas que sero por ele de pronto refutadas. Essa clareza de desejos e anseios auxilia o mediador na elaborao de sua estratgia para se chegar a um acordo.

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Outrossim, evidente que expor diante da outra parte de forma to percuciente os interesses de seu cliente pode no ser uma boa estratgia para se chegar a um acordo por ambos aceitvel. possvel que a outra parte se sinta intimidada ou minimizada diante de uma proposta que atenda a todas as aspiraes de seu antagonista. Dessa maneira, o melhor momento para o advogado expor os desejos e ambies de seu cliente durante a sesso privada com o mediador. nesse momento que o advogado deve convencer o mediador das genunas aspiraes de seu cliente. Nessa oportunidade, aproveitando-se da ausncia de confronto direto entre as partes, pode o advogado:
usar a habilidade de negociao do mediador e as vantagens da no confrontao proporcionadas pela reunio fechada para orquestrar o melhor resultado para seu cliente no acerto final. (COOLEY, 2001, p. 170).

Neste contexto, importante que o advogado se certifique que sua proposta ser levada pelo mediador outra parte com o maior respeito e cuidado, de forma que ela no seja imediatamente rejeitada sem sequer ter sido considerada pela outra parte. Para facilitar o trabalho do mediador, pode o advogado, conforme o caso, anotar em um papel sua proposta, de forma a evitar qualquer confuso ou rudo de comunicao no caso dela ser muito longa ou complexa (COOLEY, 2001). Igualmente, papel do advogado observar a forma como o mediador interage com as partes e como ele expe as propostas de seu cliente. sabido que o mediador deve agir com neutralidade durante a sesso de mediao, logo, eventual desdia ou desprezo das propostas apresentadas por uma das partes, cumulada com excessiva valorizao das proposies apresentadas pela outra, no podem passar despercebidos pelo advogado, devendo este cobrar e policiar uma postura imparcial do mediador diante dos fatos. E exatamente por sua imparcialidade e por seu genuno interesse na resoluo do conflito entre as partes que o mediador jamais poder ser utilizado pelo advogado para repassar a outra parte ameaas ou intimidaes no necessariamente ligadas disputa, mas que podem trazer uma vantagem injusta a uma das partes na mediao. Para ilustrar o tema, elucidativo o exemplo trazido por Cooley (2001, p. 176):
Por exemplo, o mediador no poderia, dentro da tica, transmitir uma ameaa do autor de expor conduta ilcita alegada do ru (adultrio, alcoolismo, sonegao fiscal) a sua mulher, a seu empregador ou ao governo, respectivamente, para incentivar o ru no sentido de aceitar a proposta de acordo do autor. Comunicar este tipo de ameaa enquadraria o mediador no papel de chantagista ou de cmplice da chantagem.

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Outro ponto que merece ateno do advogado refere-se intimidade do cliente, devendo o advogado saber quais informaes confidenciais que o cliente deseja revelar apenas ao mediador e no outra parte. Deve, portanto, o profissional da advocacia se inteirar dessas informaes e esclarecer ao mediador que determinado dado, apesar da importncia para deslinde do caso, no poder ser divulgado outra parte, de forma a preservar a intimidade de seu cliente. Vlido ainda ressaltar que o advogado, ao proteger o seu mediado e demonstrar o papel de cada parte na mediao, leva ao cliente um ar de tranquilidade, de confiana, deixando-o mais confortvel ao dilogo e construo de uma acordo, pois o mediando sabe que poder contar na sesso com o auxlio do profissional contratado sempre que precisar. Por fim, caso a demanda chegue a um comum denominador, os advogados possuem importante papel na redao da minuta do acordo, de forma que materialize no papel as decises conjuntas dos mediados, refletindo fielmente o consenso alcanado durante a sesso de mediao. Quanto conduta tica no exerccio da advocacia na sesso de mediao, de grande valia o ensinamento de Cooley (2001, p. 215):
espera-se que o advogado exera julgamento profissional independente em nome de seu cliente e defenda os interesses e as posies do cliente, at o ponto em que essas posies possam ser sustentadas de boa-f e estejam apoiadas por lei existente. O advogado no apenas tem um dever tico de advogar em nome do cliente, mas ele tambm funcionrio do sistema jurdico e um cidado pblico que tem responsabilidade especial pela qualidade da justia.

Dessa maneira, primordial que a conduta do advogado seja pautada pelos princpios ticos e morais j regulamentados no Cdigo de tica e Disciplina da OAB, no s durante a sesso de mediao, mas principalmente quando da elaborao do acordo, de forma que sejam respeitados os direitos de seu cliente, mas tambm de maneira que no sejam usurpados os direitos da outra parte. Despiciendo referir, mas por pura cautela assinala-se que de nenhuma maneira o acordo poder beneficiar aos advogados dos mediados, concedendo-lhes benefcios que no lhe so de direito. Todavia, a redao de um acordo no implica necessariamente em seu cumprimento. O acordo obtido na sesso de mediao pode no ter abordado todo o litgio, e estes resqucios do conflito podem influenciar no no cumprimento das proposies acordadas. No se pode ignorar que a mediao um mtodo de resoluo de controvrsias pelas prprias partes que, com auxlio do mediador, edificaro uma deciso ponderada, eficaz e satisfatria para ambas, tendo como meio a revitalizao do dilogo entre corresponsveis pelo conflito e buscando o restabelecimento da relao social entre as partes.

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Contudo, sempre h a possibilidade de, por algum equvoco na conduo da sesso ou por m vontade de uma das partes, que o acordo no reflita necessariamente o interesse de uma das partes, de forma que eventual obrigao a ela imposta no acordo no seja cumprida. Tem incio, ento, o cumprimento desse acordo. No ordenamento jurdico brasileiro, o acordo alcanado na sesso de mediao possui fora de ttulo executivo extrajudicial, com fundamento no artigo 585, II, do Cdigo de Processo Civil, podendo, dessa maneira, ensejar processo de execuo. Todavia, para no se desviar da original essncia da mediao, sempre vlido que o advogado, antes mesmo de adentrar com processo judicial de execuo, formule propostas de parcelamento de eventual dvida, ou ento que tente de alguma forma suavizar ao mximo o rompimento da comunicao restabelecida com a mediao. Nem sempre a execuo judicial pode ser a melhor soluo ao cumprimento da medida. Pelo contrrio, acionar a via judiciria pode significar um retrocesso, com a reinstaurao do confronto. Buscar uma nova sesso de mediao para detectar onde persiste a contenda e os motivos para no cumprimento do acordo pode ser to ou mais eficaz paz social do que a ruptura de um canal de comunicao conquistado entre os contendedores.

5 CONSIDERAES FINAIS No falacioso afirmar que sem justia no h que se falar em democracia. O Estado, ao falhar em sua prestao jurisdicional, mesmo possuindo o monoplio da coero pela fora, permite que formas alternativas jurisdio tomem, democraticamente, corpo e forma em nosso ordenamento. O Estado moderno, diante dos avanos tecnolgicos e da velocidade da informao existentes na sociedade atual, no mais consegue suprir estas necessidades da vida em coletivo, seja na conteno, seja na resoluo dos conflitos. Nessa lacuna gerada pela ineficincia estatal emergem formas alternativas de tratamento de conflitos. Dentre essas formas, tem merecido destaque no cenrio nacional e internacional a mediao. Ultrapassando o objetivo de finalizar o litgio, a mediao interage na raiz da controvrsia, primando pelo restabelecimento da paz social e da comunicao entre as partes. E mais, tudo isso em apenas algumas sesses, contrastando com a morosidade e burocracia do meio judicial. Atento a essas novas formas de tratamento do conflito e conformando a atuao profissional do advogado aos regulamentos existentes, o operador do direito vem buscando espao nesse promissor campo, principalmente ao perceber as vantagens e benefcios proporcionados ao seu cliente. neste passo que o advogado, sob os auspcios da Constituio Federal, do Estatuto do Advogado e do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, cumpre papel

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O papel do advogado na mediao

fundamental como instrumento indispensvel na administrao da justia. Ao elencar como dever do profissional da advocacia, dentre outros, o estmulo conciliao e preveno da instaurao dos litgios, o Cdigo de tica e Disciplina da OAB traa o perfil que o advogado deve seguir, sempre atento, pois, s mais variadas formas de tratamento do conflito, devendo sempre que possvel optar por mtodos que privilegiem a conciliao e o tratamento do conflito. , portanto, neste cenrio de robustecimento de uma cultura de tratamento de conflitos que o advogado, fazendo jus aos seus deveres ticos e disciplinares da profisso, deve se manter atento s formas alternativas de soluo de conflitos, buscando sempre informar e orientar seu cliente da melhor maneira, para que ele, com o auxlio de seu procurador, possa reencontrar o caminho da reconciliao e da comunicao, fazendo prevalecer a paz social. REFERNCIAS COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Traduo de Ren Loncan. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio! 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SALES, Lilia Maia de Morais. Mediare: um guia prtico para mediadores. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: GZ, 2010. SPENGLER, Fabiana Marion. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no tratamento de conflitos. Iju: Ed. Uniju, 2010. WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. v. 3.

CAPTULO XII
RESOLUO 125 DO CNJ COMO MECANISMO FACILITADOR NA SOLUO DE LITGIOS1 Thayana Pessa da Silveira2

1 CONSIDERAES INICIAIS O presente artigo tem como objetivo analisar a Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia (CNJ) como facilitadora na soluo de conflitos interpessoais, atendo-se origem do conflito e crise na qual a jurisdio vem passando. O mtodo utilizado para a elaborao do texto o dedutivo, com a anlise de conceitos importantes para o desenvolvimento do tema, e a tcnica de pesquisa bibliogrfica, atravs de livros e do documento principal (Resoluo 125 do CNJ). No decorrer do trabalho sero abordados os artigos da Resoluo 125, tecendo-se um comentrio naquilo que for relevante a ser exposto. Desde os tempos primrdios, o ser humano se v em meio a situaes antagnicas que os levam a certos conflitos. Alguns mais fceis de lidar e resolver, outros nem tanto. O conflito pode surgir devido oposio de interesses, sentimentos, ideias, causando briga, confuso e tumulto na vida das pessoas. Por diversas vezes amigos, parentes, pessoas muito prximas, deixam de se falar, cortam vnculos de amizade e companheirismo, pelo fato de seus pensamentos serem incompatveis com os da outra parte. Llia Sales (2007, p. 25) fala que o conflito, normalmente, compreendido como algo ruim para a pessoa, para a famlia e para a sociedade. Um momento de instabilidade, de sofrimento, de angstia pessoal dificilmente percebido como um momento de possvel transformao. Conforme Jos Luis Bolzan e Fabiana Spengler (2008, p. 47), o conflito inevitvel e salutar (especialmente se queremos chamar a sociedade na qual se insere de democrtica), o importante encontrar meios autnomos de manej-lo
1 Texto elaborado a partir dos estudos e discusses realizados no grupo de estudos Polticas Pblicas no tratamento dos Conflitos, vinculado ao CNPq, coordenado pela Professora PsDoutora Fabiana Marion Spengler, e ao projeto de pesquisa Mediao de conflitos para uma justia rpida e eficaz financiado pelo CNPQ (Edital Universal 2009 processo 470795/2009-3) do qual a autora bolsista PIBIC/CNPq, e do projeto intitulado Multidoor courthouse system avaliao e implementao do sistema de mltiplas portas (multiportas) como instrumento para uma prestao jurisdicional de qualidade, clere e eficaz financiado pelo CAPES/CNJ coordenado pela professora Doutora Lilia Sales. Graduanda em Direto pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Bolsista PIBIC/CNPq. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto.

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fugindo da ideia de que seja um fenmeno patolgico e encarando-o como um fato, um evento fisiolgico importante, positivo ou negativo conforme os valores inseridos no contexto social analisado. Uma sociedade sem conflitos esttica. Baseado no conceito de pacificao social, o presidente do Conselho Nacional de Justia, ministro Cezar Peluso, assinou a Resoluo 125, elaborada em 29 de novembro de 2010, que institui a Poltica Nacional de Conciliao no Judicirio brasileiro. Esse documento busca estimular e assegurar a soluo de conflitos de forma consensuada entre as partes, o que leva a um entendimento mtuo das mesmas. Nas palavras de Peluso: Uma sociedade que se pacifica uma sociedade que resolve boa parte de seus litgios diante de decises dos prprios interessados, o que d tranquilidade social e evita outros litgios que s vezes so decorrentes de acordos feitos em juzos e depois no cumpridos. Est previsto nessa resoluo a criao de ncleos permanentes de conciliao em todo Pas. Ela vem com o intuito de diminuir a quantidade de processos que chega diariamente aos juzes, bem como o nmero de recursos utilizados pelas partes derrotadas. A inteno que os advogados tornem seus clientes cientes desta possibilidade de acordo. Com a finalidade de estimular e assegurar a soluo de conflitos de forma consensual entre as partes criou-se a Resoluo 125 do CNJ, que institui a Poltica Nacional de Conciliao no Judicirio brasileiro. Est previsto nessa resoluo a criao de ncleos permanentes de conciliao em todo o Pas. Neste mtodo de trabalho, seguir a Resoluo 125 na ntegra, com os devidos comentrios.

2 RESOLUO 125 NA NTEGRA: COMENTRIOS CAPTULO I Da Poltica Pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses Art. 1 Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade. O CNJ procura estabelecer aqui, explicitamente, a Poltica de Soluo de Conflitos adequando os meios ao caso concreto e sua natureza. Segundo Fernanda Tartuce (2008, p. 23), conflito o vocbulo originado do latim, conflictus, de confligere, sendo aplicada na linguagem jurdica como sinnimo de embate, oposio, pendncia, [...]. Definir a palavra conflito uma tarefa rdua, composta de diversas variantes: um conflito pode ser social, poltico, psicanaltico, familiar, interno, externo, entre pessoas ou entre naes, pode ser um conflito tnico, religioso ou ainda um conflito de valores (MORAIS; SPEGLER, 2008, p. 45). Desde os tempos primrdios, o ser humano se v em meio a situaes

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antagnicas que os levam a certos conflitos. Alguns mais fceis de lidar e resolver, outros nem tanto. O conflito pode surgir devido oposio de interesses, sentimentos, ideias, causando briga, confuso e tumulto na vida das pessoas. Por diversas vezes amigos, parentes, pessoas muito prximas, deixam de se falar, cortam vnculos de amizade e companheirismo, pelo fato de seus pensamentos serem incompatveis com os da outra parte. O conflito, quando explcito s partes, pode ser tanto destrutivo e agressivo quanto conciliatrio e amistoso, cabe aos envolvidos decidirem a respeito disso.3 H, ainda, conflitos aparentes e reais. Os conflitos aparentes so aqueles falados, mas, no fim, no revelam o que est causando a insatisfao na verdade. Os reais caracterizam-se por ser o verdadeiro motivo do conflito.4 Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado. Esse mecanismo disponibilizado, hoje, em variados ramos da justia brasileira, desde a mediao de conflitos trabalhistas, nas Varas de Trabalho, at em Juzados Especiais Federais, da Justia Federal. Antes de iniciar a instruo, segundo o artigo 448 do Cdigo de Processo Civil, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por termo. Assim sendo, necessrio ao juiz intentar uma abordagem conciliadora a fim de propor um acordo sem que necessite de uma lide elaborada e demorada. Isso
3 Segundo os autores Fabiana Spengler e Bolzan de Morais (2008, p. 45), os conflitos podem ser explicados como um enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espcie que manifestam, uns a respeito dos outros, uma inteno hostil, geralmente com relao a um direito. Para a autora Lilia Sales (2007), o conflito aparente muito comum de acontecer quando as pessoas recorrem a uma assessoria jurdica. Enfim, so inmeras as situaes em que apenas os conflitos aparentes so relatados. Caso no haja um aprofundamento da discusso e no se consiga chegar ao conflito real, a soluo superficial, aparente, poder piorar a situao, e o conflito corre o risco de ser agravado. Todavia, em muitas situaes a dificuldade de se falar sobre o conflito real reside no fato de envolver sentimentos ou situaes da vida ntima.

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permite pr em prtica os princpios da celeridade e economia processual. Ainda, nesse mbito, no disposto do artigo 2 da Lei 9.099, o processo orientarse- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. Pode-se concluir, partindo do pargrafo nico desse artigo, que devido ao Poder Judicirio oferecer mtodos alternativos para solucionar os litgios entre as partes. Art. 2 Na implementao da Poltica Judiciria Nacional, com vista boa qualidade dos servios e disseminao da cultura de pacificao social, sero observados: centralizao das estruturas judicirias, adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, bem como acompanhamento estatstico especfico. Aqui o CNJ expe um compromisso claro de gesto de recursos humanos. Falase sobre treinamento e especializao daqueles aliados do Judicirio na questo de solucionar conflitos. Tudo isso parte de um plano de tornar a eficincia e a eficcia plenas, extraindo dessas mediaes um maior aproveitamento no que for possvel para esses profissionais engajados nesse ento planejamento. Trata-se de um investimento em conscientizao de pacificao social, qualificando os servios prestados comunidade, cada vez mais. De nada adiantaria a promoo desta estratgia de qualificao se no houvesse um impulso dentro do prprio Judicirio, pois a cincia da cultura de mediao deve emanar dentro deste para a externalizao ao pblico. Art. 3 O CNJ auxiliar os tribunais na organizao dos servios mencionados no art. 1, podendo ser firmadas parcerias com entidades pblicas e privadas. O CNJ servir de auxlio no que tange especializao atravs de cursos5 e palestras6 aos servidores e juzes de diferentes justias, buscando promoo em conjunto com parcerias privadas, interando-as com entidades pblicas. A ajuda disponibilizada pelo CNJ, ainda, ser em relao estrutura fsica e logstica dos meios, com a finalidade de dirimir os conflitos7 que venham a surgir.

5 6 7

<http://www.cnj.jus.br/2011-06-24-19-01-25/2011-06-24-19-02-53/seminario-conciliacao-emediacao>. Acessado em: 11jul. 2011. <http://www.cnj.jus.br/images/eventos/programacaoseminrioconciliaomediao.pdf>. em: 11 jul. 2011. Acessado

Dissolve os conflitos. de utilidade pblica anular os conflitos, evitando o acmulo demandado no sistema dos rgos judicirios, de extrema relevncia a sua aplicabilidade.

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CAPTULO II Das Atribuies do Conselho Nacional de Justia Art. 4 Compete ao Conselho Nacional de Justia organizar programa com o objetivo de promover aes de incentivo autocomposio de litgios e pacificao social por meio da conciliao e da mediao. Fica instituda atravs deste artigo a competncia do CNJ em planejar administrativamente as composies mediadoras de tribunais diversos, de forma a estabelecer objetivamente cronogramas, metas e estatsticas. A autocomposio a forma de resoluo de conflitos na qual as prprias partes atuam sem a fora vinculante de um terceiro. Abrange uma multiplicidade de instrumentos, constitui tcnica que leva os detentores de conflitos a buscarem a soluo conciliativa do litgio, funcionando o terceiro apenas como intermedirio que ajuda as partes a se comporem. Por isso, os instrumentos que buscam a autocomposio no seguem a tcnica adversarial.8 Art. 5 O programa ser implementado com a participao de rede constituda por todos os rgos do Poder Judicirio e por entidades pblicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituies de ensino. O dado artigo inclui no exerccio da constituio de rede a presena dos demais rgos judicirios, inclusive universidades dentre outras instituies de ensino, bem como parcerias pblico-privadas. O todo que se espera da afixao do sistema mediador ser de responsabilidade de auxlio atribuda ao CNJ, que o far sistematicamente em conjunto com esses rgos. Art. 6 Para desenvolvimento dessa rede, caber ao CNJ: I estabelecer diretrizes para implementao da poltica pblica de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais; II desenvolver contedo programtico mnimo e aes voltadas capacitao em mtodos consensuais de soluo de conflitos, para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores da soluo consensual de controvrsias; III providenciar que as atividades relacionadas conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos sejam consideradas nas promoes e remoes de magistrados pelo critrio do merecimento; IV regulamentar, em cdigo de tica, a atuao dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da soluo consensual de controvrsias;
8 <http://www.cnj.jus.br/images/programas/movimento-pela-conciliacao/arquivos/cnj_%20portal_ artigo_%20ada_mediacao_%20e_%20conciliacao_fundamentos1.pdf> Acessado em: 11 jul. 2011.

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V buscar a cooperao dos rgos pblicos competentes e das instituies pblicas e privadas da rea de ensino, para a criao de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da soluo pacfica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja mdulo voltado aos mtodos consensuais de soluo de conflitos, no curso de iniciao funcional e no curso de aperfeioamento; VI estabelecer interlocuo com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Pblicas, Procuradorias e Ministrio Pblico, estimulando sua participao nos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuao na preveno dos litgios; VII realizar gesto junto s empresas e s agncias reguladoras de servios pblicos, a fim de implementar prticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatstico, com a instituio de banco de dados para visualizao de resultados, conferindo selo de qualidade; VIII atuar junto aos entes pblicos de modo a estimular a conciliao nas demandas que envolvam matrias sedimentadas pela jurisprudncia. Nesse artigo e seus incisos, o CNJ situar o conjunto de indicaes a fim de buscar a determinao de um modo apropriado para soluo de conflitos. Aps isso, repassar o planejamento das diretrizes mensuradas a serem observadas taxativamente pelos tribunais. Tambm promover cursos de capacitao, com a finalidade de qualificar os agentes pblicos quando se virem no polo de mediadores, conciliadores e rbitros. O CNJ, alm disso, disponibiliza em seu portal dados estatsticos, planejamento, estratgia e transparncia nas aes relativas, no s no que tange a essa resoluo, ao judicirio como um todo. Ainda nesse mbito, liberar aos agentes os mtodos necessrios para atingir o desejado no procedimento conciliatrio. O comentado Cdigo de tica tem por finalidade assegurar o desenvolvimento da Poltica Pblica de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos servios de conciliao e mediao enquanto instrumentos efetivos de pacificao social e de preveno de litgios. Destaca-se que, novamente, essa resoluo coloca a figura da capacitao em conjunto cooperativamente. No entanto, aqui, acaba por incluir as Escolas da Magistratura na busca da eficincia na mediao, aperfeioando os magistrados. Verifica-se a figura da Ordem dos Advogados do Brasil nas interlocues, conforme inciso VI, desse artigo. Com isso, de se pontuar o exposto no Cdigo de tica e Disciplina, publicado no Dirio de Justia da Unio de 1. 3.1995, que determina, no art. 2, pargrafo nico, VI, ser dever do advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios, bem como, conforme estabelece o item VII, aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial. A inteno que os advogados tornem seus clientes

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cientes dessa possibilidade de acordo. Est previsto nessa resoluo, ainda, a criao de ncleos permanentes de conciliao em todo Pas. Ela vem com o intuito de diminuir a quantidade de processos que chega diariamente aos juzes, bem como o nmero de recursos utilizados pelas partes derrotadas. CAPTULO III Das atribuies dos tribunais
Seo I

Dos Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos Art. 7 Os Tribunais devero criar, no prazo de 30 dias, Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na rea, com as seguintes atribuies, entre outras: I desenvolver a Poltica Judiciria de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estabelecida nesta Resoluo; II planejar, implementar, manter e aperfeioar as aes voltadas ao cumprimento da poltica e suas metas; III atuar na interlocuo com outros Tribunais e com os rgos integrantes da rede mencionada nos arts. 5 e 6; IV instalar Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania que concentraro a realizao das sesses de conciliao e mediao que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos rgos por eles abrangidos; V promover capacitao, treinamento e atualizao permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos mtodos consensuais de soluo de conflitos; VI na hiptese de conciliadores e mediadores que atuem em seus servios, criar e manter cadastro, de forma a regulamentar o processo de inscrio e de desligamento; VII regulamentar, se for o caso, a remunerao de conciliadores e mediadores, nos termos da legislao especfica; VIII incentivar a realizao de cursos e seminrios sobre mediao e conciliao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos; IX firmar, quando necessrio, convnios e parcerias com entes pblicos e privados para atender aos fins desta Resoluo. Pargrafo nico. A criao dos Ncleos e sua composio devero ser informadas

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ao Conselho Nacional de Justia. Os tribunais devero instituir ncleos consensuais com o desgnio de solucionar conflitos, os quais sero compostos por juzes e servidores, atribuindo-lhes uma poltica de tratamento dos conflitos. Ao CNJ devido guiar os demais rgos judicirios na criao de ncleos de dissoluo, contudo, ele far atravs de polticas de estratgia, manuteno e capacitao, a fim de desempenhar os dados e metas estipulados para um perodo especfico de tempo. tambm funo do CNJ a instalao de centros judicirios de soluo de conflitos, bem como capacitar, treinar e atualizar os servidores do seu quadro de pessoal, conciliadores e mediadores desses centros. Toda e qualquer remunerao de agentes pblicos (entende-se por agente pblico toda pessoa que esteja a servio da Administrao Pblica, ainda que de carter transitrio, independentemente de remunerao) deve ser instituda por lei, bem como seus aumentos, gratificaes e vantagens alm das j previstas em legislao prpria de cada cargo. Como j explicitado no corpo do texto, caber ao CNJ incentivar a realizao de cursos e seminrios sobre mediao e conciliao, bem como promover convnios e parcerias pblico-privadas para atender ao que dispe a resoluo. Nitidamente, as movimentaes sobre a criao e composio de tais ncleos devero ser cientificadas ao CNJ.
Seo II

Dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania Art. 8 Para atender aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel, fazendria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis e Fazendrios, os Tribunais devero criar os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania (Centros), unidades do Poder Judicirio, preferencialmente, responsveis pela realizao das sesses e audincias de conciliao e mediao que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientao ao cidado. 1 Todas as sesses de conciliao e mediao pr-processuais devero ser realizadas nos Centros, podendo, excepcionalmente, as sesses de conciliao e mediao processuais ser realizadas nos prprios Juzos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados junto ao Tribunal (inciso VI do art. 7) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9). 2 Os Centros devero ser instalados nos locais onde exista mais de um Juzo, Juizado ou Vara com pelo menos uma das competncias referidas no caput. 3 Nas Comarcas das Capitais dos Estados e nas sedes das Sees e Regies Judicirias, bem como nas Comarcas do interior, Subsees e Regies

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Judicirias de maior movimento forense, o prazo para a instalao dos Centros ser de 4 (quatro) meses a contar do incio de vigncia desta Resoluo. 4 Nas demais Comarcas, Subsees e Regies Judicirias, o prazo para a instalao dos Centros ser de 12 (doze) meses a contar do incio de vigncia deste ato. 5 Os Tribunais podero, excepcionalmente, estender os servios do Centro a unidades ou rgos situados em outros prdios, desde que prximos daqueles referidos no 2, podendo, ainda, instalar Centros nos chamados Foros Regionais, nos quais funcionem dois ou mais Juzos, Juizados ou Varas, observada a organizao judiciria local. No que dispe esse artigo, cada tribunal dever realizar o estabelecimento e desenvolvimento dos seus centros, tendo por objetivo atender e orientar os cidados. Os centros so estritamente necessrios para que se possa dar a devida mediao a quem busca. Porm, permitido, de forma extraordinria, a mediao nos prprios Juzos, Juizados ou Varas designadas, entretanto, no plausvel que se afaste da situao os conciliadores e mediadores cadastrados ao tribunal, sendo rigorosa a presena destes na tarefa. Exige-se dos tribunais que haja ao menos uma vara, juzo, juizado, com pelo menos uma das competncias (fazendria, previdenciria, famlia, cvel). Faz-se meno aqui da chamada Justia Itinerante, explicitada no Ttulo IV, Captulo III, da Constituio Federal. Pode o Poder Judicirio, quando houver necessidade ou para promover justia de fcil acesso, utilizar-se de localidades diversas daquelas estipuladas ou as de rotina, costume. Podem ser instauradas em lugares divergentes a fim de realizar a poltica de pacificao e cultura social de mediao de conflitos. Art. 9 Os Centros contaro com um juiz coordenador e, se necessrio, com um adjunto, aos quais caber a sua administrao, bem como a superviso do servio de conciliadores e mediadores. Os magistrados sero designados pelo Presidente de cada Tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento segundo o modelo estabelecido pelo CNJ, conforme Anexo I desta Resoluo. 1 Caso o Centro atenda a grande nmero de Juzos, Juizados ou Varas, o respectivo juiz coordenador poder ficar designado exclusivamente para sua administrao. 2 Os Tribunais devero assegurar que nos Centros atuem servidores com dedicao exclusiva, todos capacitados em mtodos consensuais de soluo de conflitos e, pelo menos, um deles capacitado tambm para a triagem e encaminhamento adequado de casos. 3 O treinamento dos servidores referidos no pargrafo anterior dever observar as diretrizes estabelecidas pelo CNJ conforme Anexo I desta Resoluo.

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Dispe-se de um quadro hierrquico, como aqui alude, estabelecendo critrios de responsabilidade na superviso dos agentes conciliatrios e mediadores. Esses responsveis sero juzes designados pelo respectivo Presidente de Tribunal, que dever promover treinamento nos moldes estabelecidos pelo CNJ. Caso seja necessrio, devido ao grande volume de demanda, pode o juiz coordenador ser designado para administrar, de forma exclusiva, o centro. Devem os tribunais indicar, capacitar e manter servidores somente para os centros, isto , na forma de dedicao exclusiva para dissoluo de conflitos. As diretrizes estabelecidas pelo CNJ encontram-se no anexo I da resoluo9, carecendo de que seus moldes sejam primazia na hora de treinar seus agentes do quadro de pessoal dos tribunais.

Art. 10. Cada unidade dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania dever obrigatoriamente abranger setor de soluo de conflitos pr-processual, setor de soluo de conflitos processual e setor de cidadania, facultativa a adoo pelos Tribunais do procedimento sugerido no Anexo II desta Resoluo. Os conflitos pr-processuais tm por requisito no encararem a lide de imediato. Assim sendo, imprescindvel que haja essa fase anterior ao processo, pois permite que seja possvel a soluo do conflito sem que ao menos exista um processo. Todavia, se no for cabvel a dissoluo nessa fase, haver a necessidade de passar para a fase processual, instituindo uma lide. Dessa lide, surgir a interveno do setor de soluo processual de conflitos (no que se precise da fase pr-processual para se entrar na processual, pode ser que entre direto na processual; tambm, nem todo conflito pr-processual ser processual, j que ele pode ser resolvido, muitas vezes, sem que se exista um processo a ser instaurado). No setor de cidadania se realiza audincias de conciliao, na fase pr-processual, envolvendo questes da rea de famlia, tais como penso alimentcia, regulamentao de visitas, separao, reconciliao judicial, converso de separao em divrcio e reconhecimento de paternidade. Frisando que, embora haja um procedimento do CNJ apenas sugerido, logo, no taxativo aos tribunais as medidas estipuladas no anexo II.

Art. 11. Nos Centros podero atuar membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, procuradores e/ou advogados. Aos membros do Ministrio Pblico, bem como aos Defensores Pblicos e Advogados permitida a atuao nos centros. Visa-se, com isso, uma unio de todas as partes nos conflitos, litigiosos ou no. At porque, como disposto no Ttulo IV,
9 Resoluo 125, CNJ, na ntegra: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010. Acessado em 12/07/2011.

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Captulo IV, Seo I e II, da Constituio Federal, so essas figuras Funes Essenciais Justia, logo, so devidas suas presenas nessas situaes, tambm. SEO III Dos Conciliadores e Mediadores Art. 12. Nos Centros, bem como em todos os demais rgos judicirios nos quais se realizem sesses de conciliao e mediao, somente sero admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalao, realizar o curso de capacitao, podendo faz-lo por meio de parcerias. 1 Os Tribunais que j realizaram a capacitao referida no caput podero dispensar os atuais mediadores e conciliadores da exigncia do certificado de concluso do curso de capacitao, mas devero disponibilizar cursos de treinamento e aperfeioamento, na forma do Anexo I, como condio prvia de atuao nos Centros. 2 Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em mtodos consensuais de soluo de conflitos devero submeter-se reciclagem permanente e avaliao do usurio. 3 Os cursos de capacitao, treinamento e aperfeioamento de mediadores e conciliadores devero observar o contedo programtico e carga horria mnimos estabelecidos pelo CNJ (Anexo 1) e devero ser seguidos necessariamente de estgio supervisionado. 4 Os mediadores, conciliadores e demais facilitadores do entendimento entre as partes ficaro sujeitos ao cdigo de tica estabelecido pelo Conselho (Anexo III). Conforme esse documento explicita em seu artigo 12, somente podero fazer parte dos grupos de mediadores e conciliadores dos rgos do judicirio aqueles que estiverem devidamente capacitados. Cabe aos tribunais a realizao de cursos de capacitao, podendo faz-los atravs de parcerias. Os mediadores que j passaram pela devida capacitao, no precisaro apresentar certificado de concluso do curso. Entretanto os tribunais devero promover cursos de aperfeioamento. Todos os profissionais atuantes na rea de mtodos consensuais na resoluo de conflitos devem reciclar-se constantemente. Submetendo-se tambm avaliao do usurio, para que cada vez mais a comunidade acredite nessa forma de resolver os litgios. Todos os envolvidos no processo de entendimento entre as partes estaro sujeitos ao cdigo de tica estabelecido pelo conselho.

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Resoluo 125 do CNJ como mecanismo facilitador na soluo de litgios

SEO IV Dos Dados Estatsticos Art. 13. Os Tribunais devero criar e manter banco de dados sobre as atividades de cada Centro, com as informaes constantes do Anexo IV. O artigo 13 da Resoluo 125 nos fala que os tribunais devem ter um banco de dados, ou seja, um conjunto de registros, contendo as informaes de tudo o que se passou em cada centro. Art. 14. Caber ao CNJ compilar informaes sobre os servios pblicos de soluo consensual das controvrsias existentes no pas e sobre o desempenho de cada um deles, por meio do DPJ, mantendo permanentemente atualizado o banco de dados. O citado artigo informa que dever do Conselho Nacional de Justia reunir todas as informaes sobre as mediaes e conciliaes feitas no Brasil, bem como o desempenho final de cada uma delas, atravs do Dirio do Poder Judicirio, atualizando sempre os registros contidos nos bancos de dados.

CAPTULO IV Do Portal da Conciliao Art. 15. Fica criado o Portal da Conciliao, a ser disponibilizado no stio do CNJ na rede mundial de computadores, com as seguintes funcionalidades, entre outras: I publicao das diretrizes da capacitao de conciliadores e mediadores e de seu cdigo de tica; II relatrio gerencial do programa, por Tribunal, detalhado por unidade judicial e por Centro, com base nas informaes referidas no Anexo IV; III compartilhamento de boas prticas, projetos, aes, artigos, pesquisas e outros estudos; IV frum permanente de discusso, facultada a participao da sociedade civil; V divulgao de notcias relacionadas ao tema; VI relatrios de atividades da Semana da Conciliao. Pargrafo nico. A implementao do Portal ser gradativa, observadas as possibilidades tcnicas, sob a responsabilidade do CNJ.

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Cria-se o Portal da Conciliao, no qual sero divulgadas notcias pertinentes ao tema, relatrios das atividades praticadas, divulgao de novas atividades, como a Semana da Conciliao, de funcionalidade desse portal, tambm, um frum permanente de discusso, no qual a sociedade civil possa participar, que sero compartilhados projetos, pesquisas, artigos, entre outros. importante que a sociedade tenha acesso a este portal, para que ela veja como possvel resolver conflitos atravs deste meio, para que possa ficar sabendo de eventos, programaes e que possa comparecer, dando credibilidade mediao e conciliao.

Disposies Finais Art. 16. O disposto na presente Resoluo no prejudica a continuidade de programas similares j em funcionamento, cabendo aos Tribunais, se necessrio, adapt-los aos termos deste ato. Art. 17. Compete Presidncia do Conselho Nacional de Justia, com o apoio da Comisso de Acesso ao Sistema de Justia e Responsabilidade Social, coordenar as atividades da Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, cabendo-lhe instituir, regulamentar e presidir o Comit Gestor da Conciliao, que ser responsvel pela implementao e acompanhamento das medidas previstas neste ato. Art. 18. Os Anexos integram esta Resoluo e possuem carter vinculante, exceo do Anexo II, que contm mera recomendao. Art. 19. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

3 CONSIDERAES FINAIS Aps analisar a Resoluo 125, podemos obter um maior entendimento sobre os deveres e obrigaes dos mediadores e conciliadores, bem como dos tribunais que abrigam estes mtodos alternativos de resoluo aos conflitos. importante que a sociedade conhea esse documento, saiba que existe a possibilidade de resolver os litgios de forma pacfica, sem que suas relaes interpessoais sejam prejudicadas. importante tambm, que, por trs da tentativa de implementar formas alternativas de acesso justia, h a necessidade de uma mudana de cultura e mentalidade da sociedade. Podemos perceber que o conflito no totalmente ruim. Conforme Llia Sales (2007, p. 34-35), o dilogo, que o caminho a ser seguido para se alcanar essa soluo, deve ter como fundamentos a viso positiva do conflito, a cooperao entre as partes e a participao do mediador como facilitador dessa comunicao.

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Resoluo 125 do CNJ como mecanismo facilitador na soluo de litgios

Alm dos conflitos, a sociedade atravessa uma crise da jurisdio, na qual um processo tramita durante muito tempo e, por diversas vezes, no traz o resultado desejado. Movimenta-se um grande grupo de pessoas, um alto volume de dinheiro, tem-se um enorme gasto de tempo, um desgaste, tanto fsico, provido de inmeras idas ao frum, contratao de advogados, etc., quanto mental, e ainda assim, na maioria das vezes, no se tem a concluso almejada para o conflito. Para Fabiana Spengler (2010, p. 36), o Estado contemporneo est em crise, necessitando rever todos os seus papis, tanto na esfera econmica quando nos modelos de regulao social e jurdica tradicionais. A Resoluo 125 tambm criada com o intuito de prevenir os conflitos. Para Sales (2007, p. 36), esta forma consensuada de resolver o litgio estimula a preveno da m administrao do conflito. Para o ministro Cezar Peluso,
as pessoas que conciliam, em geral, respeitam os acordos que celebram. Em outras palavras, mais fcil resolver definitivamente um conflito mediante conciliao do que uma sentena imposta, cuja execuo demora um longo tempo e consome significativo volume de dinheiro pblico. Ns queremos criar mais um servio organizado do Judicirio no sentido de resolver ou prevenir litgios. O fundamental na resoluo criar uma mentalidade sobre tudo isso, uma cultura de que a conciliao tambm uma coisa muito boa do ponto de vista social e, por consequncia, tambm muito boa do ponto de vista dos servios estatais, declarou o ministro Peluso.

A Poltica Nacional de Conciliao objetiva uma melhor qualidade nos servios jurisdicionais prestados comunidade e a intensificao, no mbito do Judicirio, da cultura de pacificao social. O CNJ vai auxiliar os Tribunais na coordenao dos afazeres e consolidar parcerias com entidades pblicas e privadas para aes que venham a ajudar na conciliao. Para a fundao dessa poltica, o Conselho Nacional de Justia institui que seja formada uma rede constituda por todos os rgos do Poder Judicirio, entidades parceiras, instituies de ensino e universidades. Sendo assim, a Resoluo 125, se aplicada nos devidos termos (artigos citados e comentados no decorrer do texto), cumprir com seus objetivos. Ela um mecanismo que serve como meio de aproximao entre a sociedade e os operadores do direito, bem como a aproximao de ambos com as formas consensuadas de resolver litgios. Espera-se que com a implementao dessa resoluo tenha-se (que a nossa sociedade transforme-se) (n)uma sociedade mais justa e pacfica.

REFERNCIAS CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Mediao, arbitragem e conciliao. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SALES, Llia Maia de Morais. Mediao de conflitos: famlia, escola e comunidade. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. SPENGLER, Fabiana Marion. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no tratamento de conflitos. Iju: Ed. UNIJU, 2010. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: GEN, 2008. <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no125-de-29-de-novembro-de-2010>. Acessado em 06 jun. 2011.

CAPTULO XIII A JUSTIA RESTAURATIVA COMO ALTERNATIVA DE INCLUSO SOCIAL NUM CONTEXTO DE ALIENAO SOCIAL1
Marli M. M. da Costa2 1 CONSIDERAES INICIAIS O homem como animal poltico na concepo de Aristteles, medida que sentiu a necessidade e o interesse econmico-social de viver em sociedade, comeou a interagir e alimentar o campo da conflitualidade pelo desejo de poder, e de sobrevivncia. O desgaste dessa energia utilizado pelo domnio de territrio faz parte do sentido inacabado de poder. E ao encontro disso, acrescenta-se a idia pautada nas premissas de Rousseau, que o homem nasce bom; a convivncia no grupo social que o projeta para a arte da guerra e interesse de dominar o outro. Assim sendo, verifica-se no contexto histrico at os dias atuais que o homem treinado para guerra. O aprendizado social volta-se na principal circunstncia de faz-lo enxergar o semelhante como inimigo, pois a partir disso possvel matar ou dominar para tomar o poder. Nesse aspecto, se constata que o problema da violncia cultural e, consequentemente, proveniente da alienao social.
1 O presente texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado Multidoor courthouse system avaliao e implementao do sistema de mltiplas portas (multiportas) como instrumento para uma prestao jurisdicional de qualidade, clere e eficaz financiado pelo CAPES/CNJ, coordenado pela professora doutora Lilia Sales e do qual pesquisadora a autora. Texto tambm foi produzido a partir dos estudos e debates realizados junto ao Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq e liderado por Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. Ps-Doutora em Direito pela Universidade de Burgos/Espanha, com Bolsa Capes. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC , professora da graduao e do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, Professora da Graduao em Direito na FEMA Fundao Educacional Machado de Assis de Santa Rosa Coordenadora do Grupo de Estudos Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC. Psicloga com Especializao em Terapia Familiar CRP n. 07/08955 autora de livros e artigos em revistas especializadas. Coordenadora e pesquisadora responsvel pelo projeto Justia Restaurativa na prxis das polcias militares: uma inter-relao necessria no atendimento s vtimas de crimes graves no municpio de Santa Cruz do Sul/RS. Integrante do projeto CNPq (PUC/RS) Relaes de Gnero e Sistema Penal: violncia e conflitualidade nos Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos Conflitos, certificado pelo CNPq, liderado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-liderado pelo Prof. Ms. Theobaldo Spengler Neto.

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Partindo de tal contexto, surge uma indagao no sentido de verificar se possvel a efetivao da justia restaurativa no enfrentamento de conflitos sociais. Vale destacar que a adoo dessas prticas no atual modelo jurdico representa um grande desafio, ou seja, de reconhecer a funo social dos atores (autor, vtima e comunidade) envolvidos no conflito pelo dano ocasionado pelo crime.

2 RETROSPECTIVA HISTRICA DA EXPROPRIAO DO LUGAR DA VTIMA NA JUSTIA PENAL: UM CASO DE ALIENAO ESTRUTURAL A partir do sculo XVIII, o Estado torna-se o titular da ao penal e do direito de punir queles que atentem contra a segurana jurdica, redefinindo conceitos como os de justia e direito (ANITUA, 2008, p 37). Nesse aspecto, a autodefesa e a autocomposio deixam de ser as nicas formas compositivas de litgios. O que no legitima o poder pblico a punir sem oferecer o devido processo legal e a ampla defesa ao acusado. pelo processo que se busca tutelar os direitos vida, liberdade, honra e integridade das pessoas enquanto agentes sociais. Por outro lado, o que se verificou desde a Histria Antiga com a justia privada, no perodo da Idade Mdia3, que se deu a profissionalizao da justia, por influncia da civilizao romano-germnica e, ainda, na Idade Moderna com as escolas penais clssicas sobre o crime e a delinquncia; que a vtima esteve na condio secundria. Isso fica demonstrado quando se verifica que a estrutura do sistema voltada para o autor do ato delituoso, ou seja, a preocupao assenta-se na punio desse sujeito. Como se bastasse puni-lo para o restabelecimento da vtima. Conforme Anitua,
Mais do que usurpar a funo jurisdicional, o Estado e o Direito o rei e seus juristas especializados apropriaram-se das relaes de poder interpessoais, do prprio conflito. O monoplio estatal ius puniendi significa que no se substitua somente a sociedade em assembleia, mas tambm as vtimas de reclamao, e em seus lugares apareceram funes estatais que deviam ser respeitadas por aqueles. O Estado teria o interesse, desde ento, na resoluo dos conflitos, mais do que os particulares, o que se revelaria em falta de acusaes e no surgimento das delaes secretas como motor inicial das aes que promoveriam juzos e castigos. (ANITUA, 2008, p 43).
3 (ANITUA, 2008, p 49). Toms de Aquino (1225-1274) conseguiu realizar, nesse meio, a maior tarefa racionalizadora e de sntese em sua Suma Teolgica, mediante a unio do pensamento aristotlico com o cristo.[...] A racionalizao entendida aqui como a justificativa do poder da Igreja e dos poderes terrenos, todos orientados para o bem comum por sua origem divina. Para Toms de Aquino, existia certamente um direito divino ou lei eterna que emanava diretamente da razo de Deus e, portanto, s por este e pelos santos entendveis, mas tambm existia um direito natural mais inteligvel e que participava do eterno. A justificativa do poder se baseia na suposta existncia desse direito natural, do qual derivaria o direito humano e, com ele, o delito, visto como uma violao a esse natural que determina que se deve praticar o bem e evitar o mal. A associao entre delito e pecado absoluta, mediante este direito que compreendia o espiritual e, tambm, e sobretudo, o terreno. O delito seria, pois, uma demonstrao do estado em pecado e, alm disso, seria algo anti-natural (pois a tendncia natural seria a de fazer o bem e quem comete um delito faria o mal). Em todo caso, dessa forma que a noo de delito ingressa nos pensamentos ocidentais.

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Como contributo na busca de romper com tais proposies, eis a Criminologia Crtica paradigma da reao social e a vitimologia que surgem para questionar a postura adotada pelo Direito Penal. Para os criminlogos, destacando Gabriel Anitua, o Direito Penal seletivo, excludente, e, muito embora necessrio por no existir algo novo para por em seu lugar, alm de vitimizar o delinquente, revitimiza aquele que sofreu o dano, ou seja, a vtima direta. oportuno referir que o movimento em prol da Justia Restaurativa surgiu a partir dos anos 60 e 70, ratificado pela Organizao das Naes Unidas no ano de 1999, sobre a responsabilizao do autor do crime, mas com a premissa de chamar a corresponsabilidade vtima e comunidade. Disso resulta a ousada proposta de restabelecer a cidadania da vtima ou das vtimas do sistema, sendo a Justia Restaurativa um mecanismo que possibilita a discusso do evento danoso entre o delinquente, a vtima e a comunidade, permitindo, assim, que as vtimas tambm se apropriem devidamente do conflito. No entanto, para a efetivao das prticas restaurativas na sociedade contempornea existe um grande desafio a ser enfrentado, que o comportamento cultural das pessoas que convivem em comunidade. O nvel de cultura um pressuposto para a alienao, pois a alienao social ou estrutural se d a partir da cultura adotada como prtica de convivncia social. Analisemos a questo sob o seguinte aspecto: as pessoas convivem em pequenos grupos interligados dentro da comunidade. Entre eles, os principais so: a famlia, a escola e a prpria comunidade. Essas instituies exercem uma relao de poder entre seus sujeitos, pois cada um tem atribuies ou funes sociais a desempenhar para a manuteno do convvio ou at mesmo de cuidado mtuo. O problema est na resistncia com relao ruptura de paradigmas ou at mesmo mudana de papis sociais. Como exemplo disso, observa-se a realidade das mulheres no mercado de trabalho. Embora elas possam exercer uma ou diversas profisses, continuam desempenhando a funo de donas de casa, a funo materna e, mesmo de maneira sutil, continuam sendo discriminadas pelos homens. A desigualdade de gnero atual na contemporaneidade, um problema de alienao social proveniente da cultura patriarcal, ainda arraigada na sociedade. Ao encontro disso, como exemplo de alienao estrutural, tem-se a realidade dos institutos penitencirios brasileiros, que demonstram a capacidade humana de banir e destruir o outro, colocando-o em uma condio de sujeio pelo processo de retributividade. Os crimes decorrentes da transgresso de uma norma lcita so atos contrrios ao direito, mas normais por serem cometidos pelos homens, logo, esse mal faz parte das relaes sociais, como j dizia Durkheim. Portanto, para que se adote outra modalidade de justia na comunidade importante conhecer o tipo de cultura em que se assenta as prticas de conversaes existentes naquela comunidade. Os primeiros povos que habitaram esse planeta j conheceram a cultura matriarcal, que era diferente da patriarcal. Sabe-se que as relaes se davam de maneira horizontal e harmnica. No existia a dominao masculina imperando sobre a feminina. Segundo relatos de Maturana, a ideia de

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delimitao de propriedade acompanhada com o pastoril influenciou significativamente o modo com que os homens comearam a se relacionar. Vindo, em seguida, a competio, o egosmo, a hierarquia, a dominao e apropriao sobre o outro.4 Segundo Maturana, a cultura uma rede fechada de conversaes que constitui e define uma maneira de convivncia humana como uma rede de coordenaes de emoes e aes (MATURANA; VERDEN-ZLLER, 2004, p. 33). A Grcia foi o bero da democracia, e mesmo com tamanha evoluo para a poca, apresentava sinais de cultura patriarcal, quando discriminava o escravo e a mulher. Por outro lado, a cultura matrstica preservada pelas mulheres que at a infncia conseguem transmitir aos seus filhos, mas quando estes tornam-se adultos, o conflito com a cultura patriarcal confunde o seu ser dificultando o seu mecanismo de insero na rede de conversaes enquanto processo evolutivo para a sociedade, qual seja, a democracia.5 Como esclarece Ferreira:
Com efeito, a democracia uma ruptura da coerncia das conversaes patriarcais, embora no as negue de todo. Isso se torna evidente, por um lado, na longa luta histrica pela manuteno da instituio democrtica ou para estabelec-la em novos lugares contra o esforo recorrente pela reinstalao, em sua totalidade, das conversaes que constituem o Estado autoritrio patriarcal. De outra parte, essa evidncia surge na longa luta pela ampliao do mbito da cidadania e, portanto, pela participao no modo de vida democrtico de todos os seres humanos que ficaram de fora dele em sua origem. (FERREIRA, 2006, p. 90).

A democracia se originou de uma rede de conversaes matrsticas que d ao Estado a forma de coexistncia comunitria, embora no tenha negado toda a cultura patriarcal (FERREIRA, 2006, p. 90). Quanto mudana cultural, h que se visualizar e at mesmo compreender a cultura, a sociedade e a personalidade de uma determinada estrutura, pois cada
4 (MATURANA; VERDEN-ZLLER, 2004, p.37). Os aspectos puramente patriarcais da maneira de viver da cultura patriarcal europeia a qual pertence grande parte da humanidade moderna, e que doravante chamarei de cultura patriarcal constitui uma rede fechada de conversaes. Esta se caracteriza pelas coordenaes de aes e emoes, que fazem de nossa vida cotidiana um modo de coexistncia que valoriza a guerra. A competio, a luta, as hierarquias, a autoridade, o poder, a procriao, o crescimento, a apropriao de recursos e a justificao racional do controle e da dominao dos outros por meio da apropriao da verdade. (MATURANA; VERDEN-ZLLER, 2004, p. 86-87). Falemos da origem da democracia, segundo minha proposio. A oposio entre uma infncia matrstica e uma vida adulta patriarcal que est no fundamento de nossa vida patriarcal europeia se manifesta em ns, adultos, por uma nostalgia inconsciente da dignidade inocente e direta de nossa infncia. Essa nostalgia constitui em ns uma disposio operacional sempre presente, que toma a forma de um desejo recorrente e inconsciente de viver na coexistncia fcil que surge do respeito mtuo, sem a luta nem o esforo contnuos pela dominao do outro que so prprios da cultura patriarcal. Ela um aspecto remanescente de nosso emocionar infantil matrstico. Acredito que essa nostalgia pelo respeito recproco constitui o fundamento emocional do qual surgiu a democracia na Grcia, como uma cunha que abriu uma fenda em nossa cultura patriarcal. Por meio dessa abertura pde emergir novamente, em nossa vida adulta, o emocionar infantil matrstico que estava oculto. Ao mesmo tempo, tambm creio que precisamente a natureza matrstica do emocionar que d origem democracia, o que desencadeia a oposio que a ela faz o patriarcado.

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qual no representa um sistema isolado, ao contrrio, existe a interao que sustenta a rede e o tipo de comunicao que se dar no prprio espao, considerando que cada comunidade constitui-se de uma distinta estrutura. E quando se compreende isso, possvel se referir cultura e personalidade como renovaes de tradies que dependero cada vez mais do nvel de disponibilidade a crtica e a capacidade de inovar dos indivduos. Dito de outra forma, a efetivao da cultura restaurativa na modernidade depende da vontade poltica de cada sujeito que se prope a contribuir com o processo de desvelamento da racionalizao como projeto social que se sustente no agir comunicativo, e sempre que necessrio, as tradies assentadas na cultura patriarcal passem pelo estado permanente de reviso.6 Para tanto, as prticas restaurativas nesse processo representam a possibilidade de ampliar o espao pblico pela rede de conversaes abertas, que significa ir alm da mudana cultural patriarcal e da cultura neomatrstica, devendo haver uma alterao na configurao do atuar e do emocionar dos membros de uma cultura (MATURANA; VERDEN-ZLLER, 2004, p. 34).

3 A JUSTIA RESTAURATIVA: A IMPORTNCIA DO SOLIDARIEDADE NA BUSCA DE UM NOVO PARADIGMA

PRINCPIO

DA

Embora o homem parea estar sempre lutando contra situaes de angstia, de forma a se manter em equilbrio, de sua natureza a contradio entre o desejo de fazer ou no fazer determinada coisa. Dessa forma, afirma Muller que a paz no deve significar ausncia de conflitos, mas o domnio, a gesto, o tratamento dos mesmos. A ao poltica tambm deve procurar a resoluo no violenta dos conflitos, pois a identificao de alternativas para satisfazer as necessidades humanas mnimas constitui-se em um instrumento de tratamento de conflito sem violncia, incentivando a harmonia e o restabelecimento das relaes entre os indivduos. A partir disso, percebe-se a necessidade da efetivao das prticas restaurativas, que possam romper com os paradoxos punitivos que esto estereotipados pela norma, quando esta, por sua vez, torna-se smbolo da retributividade presente no processo de conversaes da comunidade. Portanto, a Justia Restaurativa o
6 (HABERMAS, 2003, p. 207). Traduo livre. [...] En lo que respecta a la cultura y a la sociedad, la diferenciacin estructural se pone de manifiesto en un creciente desacoplamiento entre o sistema institucional e imgenes del mundo; en lo que atae a la personalidad y a sociedad, en la ampliacin del espacio de contingencia en el establecimiento de relaciones interpresonales, y en lo que se refiere a la cultura y la personalidad, esa diferenciacin estructural se manifiesta en que la renovacin de tradiciones depende cada vez en mayor grado de la disponibilidad a la crtica y de la capacidad innovadora de los individuos. Como puntos de fuga de estas tendencias evolutivas se perfilan, en lo que se refiere a la cultura, un estado de revisin permanente de tradiciones fluidificadas y convertidas en reflexivas; en lo que atae a la sociedad, un estado de dependencia de los rdenes legtimos de procedimientos formales de creacin y justificacin de normas, y en llo que respecta a la personalidad, un estado de estabilizacin continuamente autocontrolada de una identidad del yo basada en elementos sumamente abstractos; estas tendencias slo pueden imponerse en la medida en que las tomas de postura de afirmacin o negacin que sirven de sostn a la prctica comunicativa cotidiana no tengan su fuente en un acuerdo normativamente adscrito, sino que broten de los procesos cooperativos de interpretacin de los propios participantes. Sealizan, por tanto, la liberacin del potencial de racionalidad que la accin comunicativa lleva en su seno.

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espao de dilogo que disponibiliza s pessoas a possibilidade de exercer seus direitos de cidadania. Sabe-se que a jurisdio uma conquista constitucional, pois o caminho que serve como garantia do processo, ao litigante. Nesse vis, est se discorrendo sobre a justia tradicional, que ao se visualizar um tringulo que tem na sua base os conflitos sociais, se nota que pelo processo ocorre a artificializao do conflito social, quando os atores tornam-se o autor e o ru. Seus pedidos no so autnomos, necessitando de um advogado, pois a ele dada a capacidade postulatria para requerer junto ao Estado (representado pela figura do juiz) a prestao de um servio pblico, ou seja, o conflito social em lide.7 Esse espao, tambm denominado mundo da vida8, constitudo por pessoas que, nas suas relaes interativas ricas em significados e significantes, de acordo com os signos convencionados, como objetos comuns e mecanismos de comunicao, tambm so institudos pelos conflitos, que podem ter rudos, e quando no compreendidos e absorvidos se alastram vindo a contribuir para a violncia. Alm disso,
O acompanhamento reflexivo da prxis da justificao do mundo vivido, do qual ns mesmos participamos como leigos, permite tradues reconstrutoras que incentivam uma compreenso crtica. Nesse posicionamento metodolgico, o filsofo amplia a perspectiva de participao fixada para alm do crculo dos participantes imediatos. (HABERMAS, 2002, p.14).

As prticas adotadas pela sociedade, tambm para se legitimarem, se valem de posturas simblicas adotadas e vivenciadas pelo grupo social. Nesse processo de justificao de argumentos favorveis aos integrantes da comunidade interessante esse mtodo, pois estimular a compreenso crtica e o local de cada participante na tomada de decises. Significa dizer que, para que as prticas restaurativas faam parte da cultura de uma comunidade como possibilidade de resoluo de conflitos, importante que seus membros a reconheam, ou seja, que pelo agir tambm decorrente da reao-estmulo consigam a interao comunicativa com o outro. Observe que a interao comunicacional passa por gestos, depois transforma o comportamento dos envolvidos e, por ltimo, produz a relao interpessoal entre aquele que fala e o que escuta. Disso resulta o aprendizado entre os atos de entendimento e as aes orientadas para o xito.9
7 8 9 BOLZAN DE MORAES, Jos Luiz. Palestra ministrada no dia 03 de dezembro de 2008, na sede da OAB/RS. Mediao e Justia Restaurativa que caminhos so estes? Expresso utilizada por Jrgen Habermas como significado de sociedade. (HABERMAS, 2003, p. 19-20). En primer lugar, los gestos tienen que transformarse en smbolos mediante susticin de los significados que slo valen para cada uno de los organismos, por significados que sean idnticos para todos los participantes. En segundo lugar, ha de transformarse el comportamiento de los participantes en la interaccin de modo que la relacin causal estmuloreaccin-estmulo sea reemplazada por relacin interpesonal entre hablante y destinatrio: el uno

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Na esfera pblica os participantes dos fluxos de conversao envolvidos por aes de natureza cognitiva e emocional quando abrem possibilidades de interao retomando procedimentos de dilogo, como o da Justia Restaurativa, desejam alcanar o entendimento. Por sua vez, Habermas diz que
la obtencin de un acuerdo (Einigung) entre los participantes en la comunicacin acerca de la validez de una emisin; acuerdo (Einverstndinis), el reconocimiento intersubjetivo de la pretensin de validez que el hablante vincula a ella. (HABERMAS, 2003, p. 171).

Diga-se, a bem da verdade, que a Justia Restaurativa uma prtica comunicativa que contribui com os agentes comunicativos a se localizarem no espao social e no contexto histrico-cultural, pelas exposies narrativas do que ocorre no mundo da vida (HABERMAS, 2003, p. 193). Como bem esclarece Ferreira,
A Justia Restaurativa no deve ser entendida como a uma forma privada de realizao da justia ao lado da vindicta privada ou da negociao direta entre as partes envolvidas num conflito, mesmo quando tambm estas se mostrem regradas, controladas e no brutais , nem como uma justia pblica ou oficial, tal como a que resulta do funcionamento do sistema judicial, mas como uma justia tendencialmente comunitria, menos punitiva, mais equilibrada e humana. (FERREIRA, 2006, p. 24-25).

Por outro lado, para Sica, no existe um conceito acabado de Justia Restaurativa10, ela no precisa ser definida, pois cada comunidade tem seus sinais comunicativos. Importa destacar, no seu entendimento, que como ponto de partida para compreender e restabelecer a sua prxis nas relaes faz-se necessrio reconhecer que h identidade entre a teoria e a prtica; que ambas no so distintas e
se relaciona con el outro y el outro con el uno con interacin comunicativa. Finalmente, tiene que producirse un cambio estructural de la interaccin de modo que los participante aprendan a distinguir entre actos de entendimiento y acciones orientadas al xito. Con estas trs tareas queda resuelto el problema del trnsito desde a interaccin mediada por gestos a la etapa de la interaccin mediada simblicamente. Permite ver que la relacin intersubjetiva entre participantes en la interacin, que adoptan una actitud los unos frente a los otros y toman postura recporcamente frente a sus respectivas emisiones, se reproduce en la estructura de la relacin de cada uno consigo mismo. Mas, por otro lado, esa subjetividad de orden superior, que se caracteriza por no poder relacionarse consigo misma ms que mediatamente, es dicir, a travs de las complejas relaciones con los otros, supone una mudanza en la estructura global de la interacin. Pues cuanto ms complejas sean las actitudes de alter que los participantes en la interaccin han de trasladar a su propia experiencia, tanto ms se desplaza lo que ex antecedente , en virtud de propiedades sistmicas, une a los participante en la interaccin ( en un principio, pues, a los organismos), del plano de las regulaciones instintivas innatas para cada espcie al plano de una intersubjetividad generada comunicativamente, condensada en el mdio de los smbolos lingsticos y asegurada, finalmente, por tradicin cultural. 10 SICA, Leonardo. Palestra ministrada no dia 03 de dezembro de 2008, na sede da OAB/RS. Mediao e Justia Restaurativa que caminhos so estes?

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nem fragmentadas. Nesse vis, considera que a Justia Restaurativa oferece prticas, como, por exemplo, a mediao, para a resoluo de alguns conflitos via dilogo. Os recursos restaurativos so adaptveis e flexveis aos modelos e categorias que se instauram na comunidade. Para que sejam efetivas no contexto em que so adotadas, importante que se removam das relaes sociais o hbito de punir 11 , pois no est em discusso a violao da norma, e sim a relevncia de se abrir espaos pblicos para suprir dficits de comunicao. Para Bauman, a abordagem com relao comunidade no deve ser feita como um lugar de compreenso mtua ou em que no existem conflitos sociais, pois h uma iluso de que nela as discusses so amigveis e amenas, que os interesses so voltados coletividade em prol da harmonia, embora a palavra comunidade evoque tudo aquilo de que se sente falta e de que se precise para viver seguro, confiante no mundo contemporneo (BAUMAN, 2003). E para Dworkin a comunidade deve ser vista como um agente moral distinto (DWORKIN, 1999, p. 228). Essa assertiva em virtude do princpio da integridade no direito, que vem ao encontro do iderio de solidificar o princpio da solidariedade na comunidade como prtica social e poltica, aberta a paradigmas, como o da justia restaurativa. Portanto, pensar no que possa ser melhor dentro desse espao constitudo de rede de conversaes estar tambm aberto para a vida poltica e para o direito como elemento integrador das relaes sociais.
Na vida poltica, nos habituamos a discutir de um certo modo sobre as instituies sociais e polticas: atacando-as ou defendendo-as com base na justia ou na equidade. Mas no podemos esperar defender a integridade da maneira normal, pois sabemos que s vezes a integridade entrar em conflito com aquilo que recomendam a equidade e a justia. Se quisermos afirmar a integridade poltica como um ideal distinto e dotado de autonomia, precisamos aumentar a amplitude do argumento poltico. Mas como? Aqui est uma sugesto, ainda que no se trate da nica possibilidade. A retrica revolucionria francesa reconheceu um ideal poltico que ainda no examinamos. Deveramos procurar nossa defesa da integridade nas imediaes da fraternidade, ou, para usar seu nome mais difundido, da comunidade. (DWORKIN, 1999, p. 228).

Mesmo sendo difcil defender a integridade, pois os sujeitos carecem de amplitude poltica, a alternativa apresentada por Dworkin est na defesa fraternal em benefcio da comunidade. Nesse sentido Sica traz discusso as dificuldades de se resgatar o significado de comunidade, principalmente nos grandes centros urbanos, onde so raros as relaes pessoais e o convvio nos espaos sociais. Contudo, enfatiza que a proposta da Justia Restaurativa a de resgatar as relaes comunitrias (SICA, 2007, p.15). Porm,

11 Ibidem.

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o que se observa que o preenchimento do contedo do termo comunidade deve ser obtido de acordo com as peculiariades (sic) peculiaridades operativas de cada progama (sic) programa. Por exemplo, em certos lugares a comunidade compreendida no sentido de community of concern, ou seja, aquelas pessoas mais diretamente relacionadas com o ofensor e com a vtima (familiares, amigos, vizinhos) e que, de alguma forma, podem dimensionar os efeitos ou foram afetados pelo crime e colaborar para uma soluo consensual. Em outros lugares, a comunidade pode ser concebida por meio da participao de entidades da sociedade civil organizada que trabalham em determinadas situaes, ou seja, a regra bsica respostas diferentes, para contextos diferentes. (SICA, 2007, p.15).

Verifica-se, desse modo, que para se obter xito com as prticas restaurativas faz-se necessria a participao da comunidade, de forma solidria e responsvel. Claro que os seus membros precisam ser autnomos e com vontade deliberativa para mudanas atravs da participao, mas no significa que o Poder Pblico tambm no tenha sua parcela de comprometimento. Nessa tica, vislumbra-se, a partir do exposto, que a sociedade apresenta uma necessidade urgente de exercitar o princpio da solidariedade e tentar valorizar possibilidades diferentes, eis que a fraternidade retoma a comunho de pactos entre diferentes sujeitos, com suas histrias e suas diferenas, sendo a unio um elemento fundamental na vida dos sistemas sociais, pois quanto mais a amizade, a unio, deixar de sustentar as relaes espontneas da sociedade, mais haver necessidade de uma lei prescrita e, por conseguinte, da reverberao do senso comum punitivo e do rotulamento de indivduos. Segundo Brancher, a Justia Restaurativa, definida pelas Naes Unidas em 2002, refere-se a um processo em que todas as partes envolvidas em um ato que causou ofensa unem-se para decidir coletivamente como lidar com as circunstncias decorrentes desse ato e suas implicaes para o futuro. um processo voluntrio, relativamente informal, o qual ocorre em espaos comunitrios com a interveno de facilitadores, permitindo o uso de tcnicas de conciliao e transao, com o objetivo de alcanar um acordo restaurativo que supra as necessidades individuais e coletivas das partes, buscando a integrao social de todos os envolvidos no conflito (VASCONCELOS, 2008). A Justia Restaurativa se apresenta como uma abordagem diferente justia penal, eis que se concentra na reparao dos danos causados s pessoas e relacionamentos, em detrimento de mera resposta punitiva aos transgressores. Isto , a Justia Restaurativa busca promover a incluso da vtima e do ofensor a partir de comunidades de assistncia, permitindo, dessa forma, que as partes diretamente envolvidas possam participar de processos colaborativos, cujo objetivo a reduo do dano ao mximo possvel. Logo, para Habermas, relacionar a Justia Restaurativa com os preceitos da Ao Comunicativa implica o pressuposto de que o espao pblico ocupado pelos

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atores sociais constitudo de uma rede comunicacional, pois cada um desses sujeitos tentar externar os atos de fala, o que est no mpeto dos seus mundos: o subjetivo, o social e o objetivo. Cada participante tem seu momento de verbalizao ou externalizao dos seus sentimentos e, principalmente, oportunidade de relatar sua verso sobre os fatos presentes. Essa passagem implica, portanto, uma reapropriao ou empoderamento do conflito pelos principais envolvidos. Em sntese, a relao centra-se no agir comunicativo dos atores sociais. Dentro de tal contexto, a teoria da ao comunicativa abre possibilidades de se construir novas percepes e compreender a sociedade, que tem caractersticas distintas, inclusive desiguais com relao ao ser humano. Evidencia-se aqui, num primeiro momento, a importncia dos atos comunicativos entre os seres no subestabelecimento das relaes interpessoais e sociais, que tambm envolvem o direito como elo de conexo e interao na sociedade. Em outros termos, a ao comunicativa diz respeito aos atos comunicativos, que podem ser expressos tanto pela linguagem falada, escrita, como a corporal. Tudo leva a crer que as relaes entre os homens so movidas por aes que tm por finalidade precpua a comunicao, ou seja, o entendimento mtuo. O dilogo representa, nas prticas restaurativas, a principal ferramenta na soluo do conflito pelos interlocutores, os quais devero restar conscientizados de seus direitos da corresponsabilidade que os une, para que se consiga maior eficcia do acordo. Portanto, dirimir conflitos pressupe a obteno de um ambiente de comunicao pacfica e a igualdade de condies de dilogo entre os atores sociais. O xito da tarefa do coordenador das prticas restaurativas est condicionado sua aptido de auxiliar imparcialmente o dilogo entre os envolvidos de forma a diminuir a hostilidade12 e conduzi-los ao encontro das suas prprias solues de conflito. Embora no haja uma forma predeterminada de procedimento para a Justia Restaurativa, a Comunicao No Violenta e a conciliao ou mediao tm sido empregadas no Brasil como mtodo no processo restaurativo. O que se mostra conveniente que, desde o incio dos crculos restaurativos, o facilitador utilize uma linguagem simples e direta, esclarecendo aos interessados principais e secundrios que nesse espao de agir comunicativo dever ser realizado um trabalho cooperativo, no qual o respeito mtuo e a escuta so fundamentais quanto ao que cada um pretende externar sobre o conflito. Nesse contexto, a Teoria da Ao Comunicativa de Habermas constitui um instrumento adequado para a Justia Restaurativa, pois prope um novo mecanismo para a aquisio da verdade, no qual os atores sociais sejam protagonistas de um processo comunicativo baseado na melhor argumentao racional e que tem por
12 Os seres humanos no devem se deixar levar para um relacionamento de hostilidade com aqueles que encontram, em que todos sejam inimigos de todos; devem antes buscar estabelecer um relacionamento de hospitalidade, onde cada um anfitrio do outro. significativo que as palavras hostilidade e hospitalidade derivem da mesma raiz etimolgica: as palavras hostes e hospes referem-se ambas ao estrangeiro ou forasteiro, que pode ser excludo como inimigo ou acolhido como hspede (MULLER, 2006, p. 28).

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objetivo obter o entendimento por meio da cooperao, com a excluso de mtodos coercitivos e manipulatrios. Na Teoria da Ao Comunicativa distinguem-se a ao instrumental e a ao comunicativa. A ao instrumental como modalidade tcnica, orientada ao xito de fins, independente dos meios empregados. Na ao comunicativa prevalecem a comunicao e a interao voltadas para a promoo do entendimento entre os membros da comunidade (HABERMAS, 1987, p. 27). Relevante, ainda, a distino do agir estratgico e do agir comunicativo. No primeiro existe uma atuao sobre o outro que pode ensejar continuao desejada de uma interao; j no outro ocorre a motivao racional pelo outro para uma adeso, por causa do efeito ilocucionrio de comprometimento que a oferta de fala suscita. Nessa tica, necessrio que haja reinsero do princpio da solidariedade no contexto social, como um mecanismo vivel para a implementao de um novo modelo de Justia, e tambm de uma nova cultura social local, considerando que cada indivduo capaz de envolver-se e participar em suas respectivas comunidades, capaz de construir um processo inclusivo de satisfao de ideais que traduzam o conceito de cidadania. Nesse contexto, as relaes humanas ganham fora na mobilizao de desejos e anseios centrados na organizao e construo de um novo paradigma social, pautado pela participao do cidado que ainda no esteja alienado socialmente, ou seja, um cidado inteiro, que inda vislumbre o crescimento de sua comunidade e de seus semelhantes. preciso haver um rompimento do velho paradigma de rotulao ou etiquetamento do sujeito para que um novo paradigma possa nascer. O espao pblico representa um local de trocas comunicativas e racionais pela linguagem, bem como a interligao do Estado e da sociedade civil13 que se d pelo princpio da solidariedade. Essa esfera de tenses constituda pelos interesses pblicos e privados, que em prol do bem comum se complementam e formam o todo.14 Os atores
13 (HABERMAS, 1997, p. 99). [...] o atual significado da expresso sociedade civil no coincide com o da sociedade burguesa, da tradio liberal, que Hegel chegara a tematizar como sistema das necessidades, isto , como sistema de trabalho social e do comrcio de mercadorias numa economia de mercado. Hoje em dia, o termo sociedade civil no inclui mais a economia constituda atravs do direito privado e dirigida atravs do trabalho, do capital e dos mercados de bens, como ainda acontecia na poca de Marx e do marxismo. O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica. O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de associao que institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas pblicas. Esses designs discursivos refletem, em suas formas de organizao, abertas e igualitrias, certas caractersticas que compe o tipo de comunicao em torno da qual se cristalizam, conferindo continuidade e durao. 14 (HABERMAS, 2003, p. 173). A exigncia da orientao pelo bem comum, que se liga com a autonomia pblica, constitui uma expectativa racional na medida em que somente o processo democrtico garante que cidados da sociedade cheguem ao gozo de iguais liberdades subjetivas. Inversamente, somente uma autonomia privada dos cidados da sociedade, assegurada, pode capacitar os cidados do Estado a fazer uso correto da autonomia poltica. A interdependncia

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sociais ao articularem sobre as polticas pblicas necessrias aos cidados aplicam o princpio da democracia e possibilitam a seus pares o exerccio da cidadania. Desse modo,
A cidadania ativa pressuposto bsico para a efetivao do princpio da subsidiariedade. Na sua efetivao, as instncias privadas precisam trabalhar para a coletividade, pelo que devem realizar tarefas de interesse geral, operando-se de modo e por razes conjugadas. A solidariedade necessria, sendo que a prpria participao do Estado ocorrer para a efetivao da solidariedade entre os componentes da sociedade. (BARACHO, 1996, p. 64).

Como esclarece Brbara Freitag, os requisitos primordiais para que uma cidade emprica e histrica desenvolva e preserve as formas de cidadania com o carter democrtico est vinculado com o compromisso de seus habitantes em cumprirem e assegurarem as normas jurdicas no Estado de Direito. Com respeito a isso, pode-se enfatizar o modelo de democracia deliberativa esboada por Habermas, que implica na aceitao e na defesa dos princpios bsicos da democracia propriamente dita.15 Alm disso, a conexo de cada indivduo dentro do espao se d efetivamente pela democracia, sem a mesma fica invivel redirecionar discusses polticas de natureza prioritria, que atendam s necessidades humanas e bsicas dos cidados. Assim,
A viso democrtica radical de Habermas postula a incluso de todos os cidados na base da igualdade de direitos. Tal compreenso da democracia, cujas bases foram lanadas por J. -J. Rousseau, dinmica, pois est apoiada no direito e na ideia de que a sociedade democrtica atua sobre si mesma atravs de meios polticos. Nela, os destinatrios das leis so, ao mesmo tempo, os seus autores. (HABERMAS, 2003, p. 11).

4 CONSIDERAES FINAIS A adoo de prticas restaurativas na sociedade contempornea representa um marco precursor, pois indica a preocupao de alguns de seus integrantes com polticas pblicas efetivas e voltadas para o social. Isso evidencia um avano para ruptura de paradigmas ou problemas de natureza cultural que definem a alienao estrutural. Ento, antes de se pensar em aplicabilidade de outra modalidade de justia comunitria, pois as prticas restaurativas a justia feita pela e para a comunidade,
de democracia e Estado de Direito transparece na relao de complementariedade existente entre a autonomia privada (cidado da sociedade) e pblica ou cidad (cidado do Estado): uma serve de fonte para a outra. 15 Notcia fornecida por Brbara Freitag na Conferncia Mundial sobre o desenvolvimento de cidades (de 13 a 16 de fevereiro de 2008, em Porto Alegre/RS). (informao verbal).

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necessrio resignificar essa comunidade, conhec-la com maior profundidade, verificando que tipo de conversao seus agentes mantm entre si e o Poder Pblico, ou seja, qual o lugar dado para a poltica no espao comum. Uma comunidade no existe sem o direito e sem a poltica como prtica social e intelectual. Repensar sobre esse espao pblico tambm questionar sobre tudo o que est posto nele: forma de governo, cultura e principalmente na democracia. oportuno considerar que uma democracia com pilares na cultura patriarcal inoperante, vazia ou inexistente, o que, consequentemente, faz do direito um mero instrumento de estratgias de grupos dominantes. O que se quer dizer que rupturas de paradigmas dentro do direito, como a Justia Restaurativa, se efetivam quando a comunidade tem sua prpria identidade e exerce a cidadania pela democracia. Infelizmente, os sujeitos ou membros da comunidade conhecem os discursos democrticos e os ideais de uma justia com base no princpio da solidariedade, mas poucos vivem isso no seu meio, pelo simples fato de tais princpios ainda representarem um ideal a ser alcanado. No significa com o exposto que as prticas restaurativas no possam ser realizveis. Elas esto sendo desenvolvidas em algumas comunidades gachas, como, por exemplo, em Porto Alegre, com resultados interessantes, muito embora tmidos. Apesar da alienao social sobre os reais objetivos apresentados pelos mecanismos da Justia Restaurativa, a mesma est se tornando uma realidade em nosso meio. preciso haver um rompimento do velho paradigma de rotulao ou etiquetamento do sujeito para que um novo paradigma possa nascer. O espao pblico representa um local de trocas comunicativas e racionais pela linguagem, bem como a interligao do Estado e da sociedade civil16 que se d pelo princpio da solidariedade. Essa esfera de tenses constituda pelos interesses pblicos e privados que em prol do bem comum se complementam e formam o todo.17 Os atores
16 (HABERMAS, 1997, p. 99). [...] o atual significado da expresso sociedade civil no coincide com o da sociedade burguesa, da tradio liberal, que Hegel chegara a tematizar como sistema das necessidades, isto , como sistema de trabalho social e do comrcio de mercadorias numa economia de mercado. Hoje em dia, o termo sociedade civil no inclui mais a economia constituda atravs do direito privado e dirigida atravs do trabalho, do capital e dos mercados de bens, como ainda acontecia na poca de Marx e do marxismo. O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica. O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de associao que institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas pblicas. Esses designs discursivos refletem, em suas formas de organizao, abertas e igualitrias, certas caractersticas que compe o tipo de comunicao em torno da qual se cristalizam, conferindo continuidade e durao. 17 (HABERMAS, 2003, p. 173). A exigncia da orientao pelo bem comum, que se liga com a autonomia pblica, constitui uma expectativa racional na medida em que somente o processo democrtico garante que cidados da sociedade cheguem ao gozo de iguais liberdades subjetivas. Inversamente, somente uma autonomia privada dos cidados da sociedade, assegurada, pode capacitar os cidados do Estado a fazer uso correto da autonomia poltica. A interdependncia de democracia e Estado de direito transparece na relao de complementariedade existente entre a autonomia privada (cidado da sociedade) e pblica ou cidad (cidado do Estado): uma serve de fonte para a outra.

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sociais ao articularem sobre as polticas pblicas necessrias aos cidados aplicam o princpio da democracia e possibilitam a seus pares o exerccio da cidadania. Desse modo,
A cidadania ativa pressuposto bsico para a efetivao do princpio da subsidiariedade. Na sua efetivao, as instncias privadas precisam trabalhar para a coletividade, pelo que devem realizar tarefas de interesse geral, operando-se de modo e por razes conjugadas. A solidariedade necessria, sendo que a prpria participao do Estado ocorrer para a efetivao da solidariedade entre os componentes da sociedade. (BARACHO, 1996, p. 64).

Como esclarece Brbara Freitag, os requisitos primordiais para que uma cidade emprica e histrica desenvolva e preserve as formas de cidadania com o carter democrtico est vinculado com o compromisso de seus habitantes em cumprirem e assegurarem as normas jurdicas no Estado de Direito. Com respeito a isso, pode-se enfatizar o modelo de democracia deliberativa esboada por Habermas, que implica na aceitao e na defesa dos princpios bsicos da democracia propriamente dita.18 Alm disso, a conexo de cada indivduo dentro do espao se d efetivamente pela democracia, sem a mesma fica invivel redirecionar discusses polticas de natureza prioritria, que atendam s necessidades humanas e bsicas dos cidados. Assim,
A viso democrtica radical de Habermas postula a incluso de todos os cidados na base da igualdade de direitos. Tal compreenso da democracia, cujas bases foram lanadas por J. -J. Rousseau, dinmica, pois est apoiada no direito e na ideia de que a sociedade democrtica atua sobre si mesma atravs de meios polticos. Nela, os destinatrios das leis so, ao mesmo tempo, os seus autores. (HABERMAS, 2003, p. 11).

Diante dessa constatao, assume especial relevncia o pensar de alternativas que viabilizem uma nova anlise do fenmeno da criminalidade, verificando suas causas reais em um ambiente de fragmentao social e, a partir dela, construir alternativas que sejam norteadas pela proteo incondicional dos direitos humanos. Portanto, a solidificao das prticas restaurativas e dos ideais fraternos de solidariedade atuam como instrumento de garantia da efetiva proteo social contra riscos e vulnerabilidades, a qual tem um papel relevante na democratizao da gesto e da execuo de polticas sociais, propiciando, assim, a efetivao de polticas pblicas restauradoras, mantenedoras da paz social, capazes de garantir o reconhecimento e o cumprimento dos direitos sociais at ento negligenciados. Com efeito, os problemas sociais que redundam em altos ndices de criminalidade podem ser sanados e prevenidos a partir da implementao de instrumentos
18 Notcia fornecida por Brbara Freitag na Conferncia Mundial sobre o desenvolvimento de cidades (de 13 a 16 de fevereiro de 2008, em Porto Alegre/RS). (informao verbal).

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restauradores eficazes, que permitam a interao da comunidade em cooperao, viabilizando a participao popular e, por conseguinte, reduzindo a excluso social, bem como ampliando a esfera de garantia dos direitos de cidadania de forma igualitria e justa. Assim, o conceito e a prtica da cidadania ganham corpo, e passam a figurar como valores a serem perseguidos, dentro da atuao dos indivduos centrada nas bases do capital social, do agir comunicativo, da confiana interpessoal, e no desejo legtimo do exerccio dos direitos de cidadania. Nesse sentido, a reconstruo da solidariedade deve ser explorada e articulada entre os atores sociais, para que como princpio constitucional juntamente com o princpio da cidadania no continue a desempenhar uma mera funo simblica. Associada a essa ideia, est tambm a de reconstruo do sujeito enquanto ator social, pois entende-se por ator social o sujeito liberto que concebe a si mesmo a possibilidade de agir comunicativamente, e, com isso, transformando o seu entorno.

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