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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO Faculdade de Direito - Direito Financeiro Acadmica: Michelle Rondini do Nascimento Ano: 2/diurno

Reserva do possvel, mnimo existencial e direito a sade: algumas aproximaes (pp. 171-213)

SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: Revista da Defensoria Pblica. So Paulo: Out./Dez. 2007

1. INTRODUO

Falta de efetividade: Os debates em torno dos direitos fundamentais e da eficcia social no perderam a atualidade, mesmo tendo se passado duas dcadas desde a promulgao da Constituio Federal, infelizmente, devido a falta de efetividade. Direito sade: No que diz respeito sobre a concretizao do direito sade, que fundamental social, vem cobrando cada vez mais arrojada com parte dos aplicadores de Direito, tendo crescido o nmero dos que se dedicam discusso o da legitimidade da interveno judicial nesta seara. Proposio: O artigo proposto para fichamento pretende traar alguns delineamentos acerca da relao entre a designada reserva do possvel e o assim chamado mnimo existencial, na condio de critrios materiais para assegurar a eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, mais especificamente, na esfera do direito sade.

2.

OS DIREITOS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL COMO

DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

2.1.

Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais

DESCA: H diversas controvrsias sobre o assunto de direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais (DESCA), discutindo sobre o fato de eles serem autnticos direitos fundamentais e se esto sujeitos a um regime jurdico substancialmente equivalente ou se seriam esses direitos, direitos humanos. Direitos humanos: so aqueles que so assegurados a qualquer pessoa, independentemente do seu vnculo com determinado Estado. Direitos fundamentais: so os consagrados no plano constitucional de cada Estado, ou seja, internamente. Direitos sociais: Examinando a Constituio, conclui-se que os direitos sociais abrangem tanto direitos a prestaes (positivos) quanto direitos de defesa (negativos). Analisando determinado texto existe a possibilidade de se extrair normas que podem ou no reconhecer um direito como fundamental e pode tambm atribuir uma determinada posio jurdico-subjetiva pessoa, sendo objeto dessa posio uma determinada prestao ou mesmo uma proibio de interveno. Sobre a nomenclatura: de se concluir que o qualificativo de direito social no est apenas vinculado a atuao positiva do Estado com relao a implementao e garantia da segurana social, mas os direitos sociais asseguram e protegem tambm um espao de liberdade e a proteo de determinados bens jurdicos para segmentos especficos da sociedade, devido as desigualdades. Sendo assim, certo concluir que no h justificativa plausvel para que os direitos sociais no sejam chamados dessa maneira. Direitos sociais e fundamentais: No mbito constitucional brasileiro todos os direitos sociais so fundamentais, sendo assim, suas normas devem ser considerada como dotadas de plena eficcia, mas no quer dizer que sua eficcia e efetividade devero ser iguais. Universalizao: Existem algumas categorias de direitos fundamentais que so universalizadas, como a vida e a dignidade da pessoa humana, traandose ento um elo entre esses dois direitos e os fundamentais sociais que se tem as necessidades existenciais de todo e qualquer individuo.

2.2.

O Mnimo Existencial e sua Conexo com os Direitos Fundamentais na

Ordem Constitucional Brasileira

Surgimento: A vinculao dos direitos (fundamentais) sociais com o que passou a ser designado de uma garantia de um mnimo existencial evidente, mas um longo caminho foi percorrido at se chegar nesse ponto. Os grandes avanos relacionados a esse assunto foram na Alemanha, aonde no perodo psguerra um jurista renomado sustentou a possibilidade do reconhecimento de um direito a ter recursos mnimos para uma existncia digna. Lei Federal sobre Assistncia Social: o assunto foi reforado alguns anos depois pelo Tribunal Federal Administrativo da Alemanha, aonde foi reconhecido um direito subjetivo do individuo carente de auxilio material por parte do Estado, sendo esse direito a prestaes no mbito da assistncia social regulamentado apenas alguns anos depois, atravs da Lei Federal sobre Assistncia Social. Reconhecimento: A garantia (e direito fundamental) do mnimo existencial independe de expressa previso constitucional para poder ser reconhecida, visto que decorrente j da proteo da vida e da dignidade da pessoa humana. Os prprios direitos sociais especficos (como a assistncia social, a sade, a moradia, a previdncia social, o salrio mnimo dos trabalhadores, entre outros) acabaram por absorver algumas das dimenses do mnimo existencial, muito embora no possam e no devam ser reduzidos pura e simplesmente a concretizaes e garantias do mnimo existencial.

Ncleo essencial: Os direitos fundamentais, na maioria das vezes, tem um ncleo essencial que se remete a garantia da dignidade e do mnimo existencial, mas esse ncleo no o mesmo em cada direito social, necessitando ento de interpretao. Valores: O legislador no pode fixar valores padronizados para determinadas prestaes destinadas a satisfazer o mnimo existencial, necessitando ento de anlise individual sobre a necessidade de determinada pessoa e de seu ncleo familiar, mas mesmo assim, pode-se haver um conjunto de conquistas j sedimentadas que podem ser utilizadas como uma espcie de roteiro para guiar a garantia ao mnimo existencial.

Dependncia entre prestaes e reserva do possvel: Com relao as

prestaes necessrias para os direitos fundamentais serem efetivados, estas depende da disponibilidade financeira e da capacidade jurdica de quem tenho o dever de a assegurar, concluindo-se ento uma relao de dependncia com a reserva do possvel.

3.

A RESERVA DO POSSVEL: ALGUMAS DIMENSES E CONEXES

Custo: Os direitos sociais podem ser direitos a prestaes (destinao, distribuio e redistribuio) ou direitos de defesa (destitudo ento desta dimenso econmica), mesmo assim, conclui-se que todos o direitos sociais implicam um custo. Nos direitos de defesa: o fator custo no constitui um elemento que impede a efetivao pela via jurisdicional desses direitos, havendo ento uma neutralidade econmico-financeira. Nos direitos de prestao: o custo j tem um enorme papel no mbito de eficcia e efetivao, no sendo possvel sua realizao sem alocao de recursos, mas se pode haver tambm direitos a prestaes economicamente neutros, no implicando a alocao de recursos. Reserva do possvel e direitos a prestao: Analisando que o Estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor no objeto das prestaes, sustenta-se ento a colocao dos direitos sociais a prestaes sob uma reserva do possvel, considerando ento que esse direito estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, dependendo ento da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, encontrada no oramento financeiro. Definio de reserva do possvel com relao a esses direitos: Constitui espcie de limite jurdico e ftico desses direitos. Concluso: Os rgos estatais e agentes polticos devem maximizar os recursos e minimizar o impacto da reserva do possvel, pois quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos, mais se faz necessrio a busca de aprimoramento dos mecanismos de gesto democrtica do oramento pblico para sua melhor aplicao, controle das decises polticas da alocao de recursos e a viabilizao do controle social sobre a aplicao dos recursos alocados no mbito do processo poltico.

4.

O DIREITO SADE E SUA EFICCIA E EFETIVIDADE ENTRE A

RESERVA DO POSSVEL E O MNIMO EXISTENCIAL

4.1.

Breves Referncias em torno do Direito Sade como Direito (e Dever)

Fundamental

Sade: completo bem-estar fsico, mental e social e constitui um bem essencial da e para a pessoa humana (sendo um direito humano) e tambm um direito fundamental, mas a mesma tambm constitui um dever fundamental (um direito de todos e cada um), sendo dever estatal sua efetivao. Onde se encaixa: A sade pode ser reconduzida a categoria de direitos de defesa e direitos a prestaes, mesmo o texto constitucional no estabelecendo at que ponto chega cada uma, constando no texto tanto a dimenso preventiva, quanto a promocional e curativa da sade. No mbito de defesa um direito a proteo a sade, j no mbito de prestaes pressupe a realizao de atividades por parte do destinatrio que assegurem a fruio do direito, sendo fornecimento de servios e bens matria a quem detm o direito.

4.2.

Tpicos sobre a Efetividade do Direito Sade na Fronteira entre a

Reserva do Possvel e o Mnimo Existencial

Ligaes: O direito a sade ligado intimamente a designada reserva do possvel em todos os seus campos, mas por outro lado, a garantia de um direito fundamental ao mnimo existencial opera como parmetro mnimo dessa efetividade.

Problemticas levantadas: o Tcnicas processuais adequadas da tutela da sade: Uma mera requisio mdica que atesta uma doena e indica determinado tratamento no se encontra imune contestao, pois pode o tratamento ser desnecessrio ou possa haver algum com mesma eficcia que seja mais econmico, por outro lado possvel que o tratamento recomendado no seja nem mesmo o melhor disponvel ou que seja o menos invasivo. Ou seja, s vezes outras solues so mais viveis do que a proposta sem prejuzo de outras implicaes em termos ticos, exigncia de intervenes desnecessrias e/ou inteis, como ocorre, em

carter ilustrativo, com exames e cirurgias que podem, com vantagens acima de tudo para a prpria sade da pessoa, ser substitudos por outras formas de diagnstico e tratamento. o Gratuidade dos servios de sade prestados pelo poder pblico e s relaes entre o sistema de sade pblica e os assim designados planos de sade privados: A gratuidade deve ser discutida para efeitos de uma distribuio mais equitativa das responsabilidades e encargos, maximizando assim o acesso em termos do nmero de pessoas abrangidas pelo sistema e buscando uma maior qualidade dos servios. Com relao aos planos de sade privados, em um pas com tanta desigualdade social, de difcil sustentao que um particular disponha recursos suficientes para financiar um bom plano. V-se ento uma necessidade de satisfazer o direito com igualdade, mas isonomicamente. o Reserva do possvel: faz-se necessrio um exame mais acurado da pretenso formulada em juzo com relao a garantia do mnimo existencial, pois nem sempre se estar diante de tratamentos e medicamentos eficientes e seguros, podendo em muitos casos ser temerria a extrapolao das decises tcnico-cientficas constantes dessas diretrizes, j que necessria disponibilidade efetiva de leitos, aparelhos mdicos avanados, profissionais de sade habilitados, necessitando ento de percia acerca das diretrizes teraputicas a serem observadas quanto a prestao de sade requerida, seguindo os princpios da proporcionalidade e razoabilidade o mbito judicirio: o problema em face das crescentes demandas judiciais no mbito da sade, aonde visada a condenao do Estado prestao e tratamentos no previamente elencados nas lista dos sistemas de sade e indicados por profissional que no so desses sistemas. Se o tratamento indicado no est em nenhuma das listas oficiais, o Juiz deve ento assumir um papel mais ativo na conduo da demanda, fiscalizando as provas trazidas, formulando dvidas quanto a indicao, solicitando percia de profissional especializado, pois h necessidade de prova que embase o pedido.

5. Sntese reflexiva

O texto remete a algumas explanaes referentes a alguns direitos sociais ideolgicos, acreditando que possam ser inseridos de forma mais incisiva no ordenamento jurdico brasileiro, apresenta o mnimo existencial traando inicialmente uma reconstruo histrica deste, destacando que sua primeira aceitao ocorreu na corte alem.

Conclui-se ao ler o artigo que cabe ao Estado garantir o mnimo existencial para os cidados para que estes possam efetivamente utilizarem dos direitos individuais garantidos pela constituio, e que, esta obrigao est respaldada no respeito do principio da dignidade da pessoa humana. Observa-se ainda que no definido um quantitativo exato deste mnimo existencial, porm vrios fatores como situao econmica vigente, necessidade entre outros fatores socioculturais teriam que ser levados em considerao para a definio deste mnimo, e que o legislador levando em considerao tais fatores poderiam o definir, cabendo por sua vez, ao judicirio a competncia de atender estes aspectos quando o legislador for omisso. Quanto ao que se referem a reserva do possvel se v que este conceito possui um limite ftico, que a demanda de atender aos interesses sociais vo at o limite financeiro do Estado para atender tais demandar, outrossim, cabe ao judicirio zelar pelo interesse da coletividade independente de situaes ou polticas pblicas apresentadas pelo Estado. Uma relao entre a reserva do possvel e o mnimo existencial traada, na linha de que se para garantir o mnimo, ocorre da um direito subjetivo, que poderia tranquilamente ser exigida pela via judicial, sendo destacadas situaes que tratam da vida e sade quando relacionam a situao que acreditam que cabe ao Estado responder em qualquer demanda que envolva dignidade da pessoa humana e a defesa dos direitos fundamentais.