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Cuaderno de Ctedra. Teora General del Derecho I. El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias Jorge E.

Douglas Price

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. NDICE: 1 El concepto de derecho. Trminos implicados en su controversia. ..................................... 4 1.1 La idea del derecho natural. ........................................................................................ 10 1.2 La cuestin metatica. ................................................................................................ 12 2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo ........................................................................... 13 2.1 El eje conceptual ......................................................................................................... 13 3 La cuestin en la antigedad clsica.................................................................................. 16 3.1 El iusnaturalismo cosmolgico. Los presocrticos..................................................... 16 3.1.1 Los primeros contradictores (o proto-positivistas): los sofistas....................... 18 3.1.2 El iusnaturalismo antropolgico. ......................................................................... 19 3.1.3 El iusnaturalismo medieval. ................................................................................ 24 3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo.......................... 28 3.2 La Escuela Clsica de Derecho Natural. .................................................................... 30 3.3 La evolucin. .............................................................................................................. 33 3.4 El mtodo: Comprehensio vs Demostratio. ................................................................ 36 3.4.1 El rechazo del argumento del consenso. .............................................................. 37 3.4.2 La reaccin historicista. ....................................................................................... 38 3.4.3 El modelo hobbesiano. ........................................................................................ 38 3.4.4 Grocio y el modelo aristotlico. ....................................................................... 39 3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural. .............................................. 40 3.5.1 El estado de naturaleza. ....................................................................................... 40 3.5.2 El contrato social. ................................................................................................ 42 3.5.3 La sociedad civil. ................................................................................................. 43 3.5.4 A modo de conclusin. ........................................................................................ 44 4 El Positivismo. ................................................................................................................... 45 4.1 Introduccin. ............................................................................................................... 45 4.2 El positivismo lgico. El Crculo de Viena. ........................................................... 46 4.2.1 La Teora Pura del Derecho ................................................................................. 48 4.3 La crtica del positivismo a la teora del derecho natural. .......................................... 49 4.4 Las crticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las rplicas positivistas.............. 50 5 La disolucin de la controversia?. ..................................................................................... 53

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 6 A modo de conclusin. ...................................................................................................... 66 6.1 La persistencia del debate. .......................................................................................... 66 6.2 El ncleo duro de la cuestin. ..................................................................................... 67 6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista. ................................ 69 7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRCTICO:_ ........................................................ 71

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.

1 El concepto de derecho. Trminos implicados en su controversia. En primer lugar debemos sealar que el concepto de derecho lejos est de ser una cuestin pacfica. De hecho, como resulta claro sealar el mismo trmino de derecho es un trmino ambiguo y vago, que permite en un grado muy alto discusiones verbales a su alrededor. Esto es, la misma nocin de derecho resulta oscurecida en y por la diversidad de objetos o aspectos mentados por la misma. Veamos: se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para solicitar de otra o del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; se habla de derecho cuando se menciona el revs de esa misma situacin, o sea cuando se habla de deber; se habla de derecho cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, o cualesquiera otros; se habla de derecho cuando nos referimos a los preceptos que dan fundamento a esas mismas normas o cualesquiera otras; se habla de derecho cuando se pretende decir que una cierta norma, resolucin de disputa o asignacin de cargas, es justa; y as podramos continuar. El derecho moderno, en la formulacin de Jrgen Habermas, es una categora de la mediacin social entre facticidad y validez1. La forma jurdica, es decir las normas, representan una violenta abstraccin del mundo de la vida, en la que se prescinde prima facie de la voluntad del agente (de cada individuo o persona singular) de atenerse o no a la norma (si bien como advertira Hart2 el sistema puede contener normas de tipo autnomo). Habermas sostiene que esto obedece al hecho de que en el mundo moderno resulta imposible organizar el magma confuso de la conducta social espontnea sin recurrir masivamente a esa clase de normas, las normas del derecho positivo. El primer instrumento de coordinacin de los seres humanos es el lenguaje, con l pueden prevenir peligros, expresar deseos; por l pueden coordinar lingsticamente las acciones, sin ella no es posible el orden social, pero, afirma Jimnez Redondo, si el pretender la validez de un deseo (o una orden) no puede hacerse sin ofrecerla a la aceptacin o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso. El derecho aparece como
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Habermas, Jrgen. Facticidad y Validez. Hart, Herbert L.A. El concepto de derecho. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004. 4

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. una solucin: es un lmite tan inverosmil como sorprendente a esa infinita posibilidad de desacuerdo y fuente de todas las desavenencias. Consiste en limitar la necesidad de acuerdo mediante la sujecin a normas coercitivas a las que el destinatario queda sujeto sin posibilidad de cambiarlas per se, en tanto que ha creado un cuerpo de normas a partir de las cuales es indicado como crear o cambiar normas (las normas constitucionales expresas o tcitas), incluso la Constitucin tiene previsto un sistema para ser ella misma cambiada conforme derecho. Se ve as que el derecho es un fenmeno de comunicacin social, un fenmeno a travs del cual el hombre tiende a producir un cierto ordenamiento que haga previsible las conductas de los grupos humanos. Estos, an los de menor complejidad, instituyen reglas o normas como formas de indicar lo que esperan. Esas reglas o normas son enunciados lingsticos que indican directa, o indirectamente (veremos luego que una u otra forma ser relevante para nuestro estudio), qu conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones. Pero tambin observar con Habermas que el derecho moderno se organiza a partir del concepto de soberana. Justamente a partir de la revolucin conceptual iniciada por Hobbes. l radicaliz el concepto de soberana que se vena ensayando como organizador de ese mismo estado al sostener que ni la ley de la naturalezani la ley de Dios podan considerarse lmites a la soberana, precisamente por la continua disputa que generaba las interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley natural o la ley divina (que derivaron en las guerras de religin) era preciso introducir una suspensin poltica, en suma, el nico modo de interrumpir la guerra de todos contra todos era la de otorgar todo el poder a un nico depositario, el que por fuerza de este depsito se transforma en el soberano. Como dice Jimnez Redondo en este estado de derecho, la libertad del sbdito empieza all donde la ley del soberano calla3. Por ello podemos decir que, Hobbes, es al mismo tiempo el ltimo iusnaturalista y el primer positivista, en un sentido lgico (no cronolgico), puesto que all sienta las bases de ese positivismo ideolgico (que es como se ha afirmado un iusnaturalismo encubierto) que considera valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el criterio de aceptacin de la norma coincide
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Jimnez Redondo, Manuel. Introduccin a Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico

de derecho en trminos de teora del discurso, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pag.22. Jorge E. Douglas Price 5

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. con el criterio para afirmar su validez, esto es que una norma es vlida porque es efica4z. Debiramos recordar que esta idea no era extraa a las filosofas polticas contenidas en algunas religiones incluido el propio cristianismo, que hacan vlida toda norma surgida del poder efectivamente vigente. As el estado moderno culmina el proceso a travs del cual expropiara la posibilidad de producir derecho y aplicarlo por los individuos, sustrayndolo de su libre produccin en la facticidad social. Si bien el estado de derecho moderno, todava tendra sucesivas vueltas de tuerca que limitaran el poder del monarca (como el surgimiento de la monarqua constitucional en Inglaterra a partir de la revolucin de 1688) o an lo reemplazaran (con la revolucin francesa de 1789), el estado en s mismo conservara, conserva, hasta nuestros das la nocin de soberana, como expresin de que el derecho se produce a travs de rganos y procedimientos formalizados. Por ellos y a travs de ellos se produciran las normas o reglas, los actos lingsticos que expresan la voluntad general respecto de las expectativas de conducta. Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cules son las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea slo una cuestin de reglas. Mltiples discusiones all aparecen, mxime si tenemos presente que el derecho es un fenmeno presente en prcticamente todas las circunstancias de la vida de un humano que viva en sociedad (decan los romanos ibi societas, ibi ius: hay sociedad, hay derecho). Herbert Hart, en su conocida obra denominada precisamente El concepto de Derecho, seala que el interminable debate teortico sobre dicho concepto, contrasta extraamente con la capacidad de la mayora de los seres humanos para citar ejemplos de derecho, la mayora de las personas tienen idea de que existen reglas jurdicas y que estas forman algn tipo de sistema jurdico y que si bien existen diferencias entre los distintos sistemas nacionales (ruso, ingls, argentino, etc.) en lneas generales son similares sus estructuras y en esos sistemas encontramos: (i) reglas que prohben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de recibir una pena; (ii) reglas que

Este sera el contenido de la clebre grundnorm de Kelsen.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. exigen que indemnicemos a quienes hemos daado de ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que determinan cules son las reglas y cundo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensacin a pagar; (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.5 Se habla de derechos legales y de derechos morales, se habla de derechos fundamentales y de derechos humanos, pero tambin se habla de derecho humano y de derecho divino, de derecho positivo y de derecho natural. Esto es, resulta indudable que existen algunas diferencias conceptuales importantes sobre la misma nocin de derecho. Y, a poco que avancemos, tambin advertiremos que esas diferencias no son meramente semnticas, o producto de ambigedades o vaguedades lingsticas, implican diferencias metodolgicas e ideolgicas importantes. El punto es que algunas de estas dificultades para referirnos al derecho podran ser superadas con algunas de las herramientas que provee la teora del lenguaje ordinario, la estipulacin por ejemplo. Pero dado que todas las palabras son producto de una convencin, bastara con fijar una convencin que al menos redujese la alta ambigedad y vaguedad del trmino derecho. Pero esto sera igual de difcil que de estril. Si la hipottica convencin triunfase, lo cierto es que lo sera al costo de eliminar o saltar la discusin ideolgica insumida en este debate. Y cul es esa discusin?. Es una discusin que lejos est de ser meramente filosfica o conceptual (en rigor nunca hay discusiones filosficas o conceptuales, que se limiten al slo campo de la filosofa o la teora). Es una discusin que encierra, al mismo tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate sobre la posicin del estado y de la comunidad en la generacin del derecho. Ese es el debate o la controversia que, desde siglos, mantienen partidarios del iusnaturalismo y el positivismo. Un debate con profundas consecuencias en el plano de la estructuracin del poder, en tanto discute sobre las fuentes de legitimacin del mismo.

Hart, H. L.A. op.cit., pags.3/4.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Cul es ese debate?. El debate gira en torno de la existencia o no de preceptos jurdicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales (es decir no puestas por el hombre, anteriores a su experiencia) connotadas de caracteres, o bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son racionales o racionales porque son divinas, en otras son simplemente divinas y se conocen por la intuicin o son simplemente racionales y, obviamente, se conocen por la reflexin intelectual. La posicin contraria, la positivista, bien que con matices que analizar ms adelante, sostiene que no existen normas tales, que no existe el derecho natural. En suma: el iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivoderecho natural), mientras que el positivismo un monismo (slo existe el derecho positivo). El iusnaturalismo predica una relacin intrnseca de derivacin del derecho respecto de la moral, el positivismo jurdico predica la separacin ambos , lo que es lo mismo, que el derecho no deriva su validez de la moral; eso significa que la validez del derecho para los primeros resulta de su acuerdo con los principios morales contenido en el derecho natural, mientras que para los segundos depender slo de los procedimientos que el mismo orden haya estatuido o adoptado para crear normas. Al sostener el iusnaturalismo la intrnseca relacin entre derecho y moral, logra contribuir a pensar que todo derecho es forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice moralmente bueno y por su parte el positivismo, en particular el pseudopositivismo como lo denominara Carnap o el positivismo ideolgico como lo denominara Bobbio, al predicar la validez del derecho por el slo hecho de estar vigente, cumple paradjicamente, con la misma funcin ideolgica de su adversario tan temido: esto es legitimar el derecho vigente y blindarlo contra toda crtica (de ello se acus in genere al positivismo, tras la experiencia del holocausto llevado a cabo por el gobierno nazi, contra el pueblo judo, entre 1933 y 1945). Segn Emmanuel Kant la conducta humana est inscripta en dos planos: el del fenmeno y el del nomeno. En el primero de ellos somos parte de la materia universal, como tales, materia o animales, sujetos a sus leyes a las que por supuesto no podemos variar. En el mundo del fenmeno (el mundo del ser) somos una parte ms del universo fsico. Podramos agregar, incluso, que en trminos actuales estamos como partes del

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. mundo fenomnico sujetos a ciertos impulsos psquicos, deseos, obsesiones, fobias (algo en lo que an no poda introducirse Kant). Pero en el mundo del nomeno (el mundo del deber ser), dice Kant, no slo tiene sentido predicar la libertad (es decir la capacidad de optar, de hacer o no hacer a cada paso) sino que no tiene sentido predicar lo contrario. Por ello, justamente, nos son imputables nuestros actos (algo que la doctrina cristiana haba alcanzado con la nocin de libre albedro). Esto significa que si bien como seres fenomnicos estamos sujetos a las leyes empricas de la naturaleza y por ende sometidos al influjo de deseos que obedecen a ciertas causas biolgicas, como seres racionales (o como seres noumenales) no estaramos sujetos a las contingencias del mundo fsico, somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razn prctica. Para Hans Kelsen, en tanto, el mundo de las normas perteneca enteramente al mundo del noumeno, de donde deduca que no haba encadenamiento posible entre el ser y el deber ser, en ello consiste la primera reduccin o purificacin de su clebre Teora Pura del Derecho, que nos recuerda el clebre is ought passage de Hume, donde el filsofo empirista denunciaba cmo los autores moralistas pasaban insensiblemente del describir un estado de cosas a prescribir otras, pretendiendo deducir afirmaba lo que debe ser de lo que es, un salto que, a su parecer, no tiene posibilidad de ser validado lgicamente. No obstante, an admitida la tesis humeana, la cuestin de las relaciones entre derecho y moral queda pendiente. Para un autor como Nino, por ejemplo, un razonamiento jurdico completo (en un proceso decisorio jurdico) est integrado con normas morales, sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar slo en las normas jurdicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actan como premisas mayores del razonamiento. Por supuesto que, en trminos estrictos, ello no hace sino transportar la discusin a otro nivel, a preguntarnos por el origen de la moral. Se trata de una cuestin metatica: es sta un orden a priori, antes de la experiencia, (en cuyo caso no estaremos diciendo nada diferente a lo que dicen los iusnaturalistas) o slo existen morales positivas (tal como sostiene la mayor parte de los positivistas) que se definen consecuentemente como escpticos?. Aqu, aunque no lo podamos desarrollar en este cuaderno, ser necesario distinguir entre moral positiva o dada y moral crtica. La primera es el cuerpo de efectivas

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. valoraciones sociales que se dan en una sociedad concreta e histrica, y la segunda es la moral crtica, aquella que surge de la reflexin sobre la moral (o las morales) positivas y postula cambios deontolgicos. Tampoco podemos desarrollar aqu los problemas metaticos, es decir los problemas relacionados con el problema de la validacin de los juicios ticos, que tambin guarda inescindible relacin con el debate que aqu enfrentamos. No obstante, nadie duda que el discurso del derecho est cargado siempre de juicios morales, sea explcita o implcitamente, como afirmaba Nino en La validez del Derecho, sea que se pretenda ocultar tal situacin tras el velo de una presunta asepsia, como lo hace cierto positivismo, sea que se pretenda que son principios universales, como pretenden diversos iusnaturalistas, el problema se transforma en la pregunta acerca de cmo elegimos, descubrimos o adoptamos (los verbos que se utilicen no son sinnimos y su eleccin tiene implicancias profundas) los principios morales en que se funda el derecho que actuamos en la realidad (facticidad) social, , lo que es lo mismo, cmo definimos nuestras pautas bsicas de justicia?. Sin pautas de este tipo, los estados son bandas de asaltantes a escala mayor, segn recordaba el mismo Herbert Hart que San Agustn dijo6. Y este problema nos remite al de la validacin de todo el orden jurdico. A analizar pues las relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teora general del derecho, con claras connotaciones ideolgicas tambin, como puede ser el debate sobre el mtodo decisional de los jueces y su rol en el sistema de derecho. Veremos en lo que sigue las lneas principales del debate en su evolucin histrica y alguna crtica acerca del debate en s, que fuera propuesta por Nino y replicada por Genaro Carri. 1.1 La idea del derecho natural. Quiero introducir el tema con una cita textual, algo extensa, pero invalorable de Kelsen, que resume este problema, como por lo general suele suceder con sus intervenciones en la Teora del Derecho: "De las muchas significaciones que adopta la palabra "Naturaleza" especialmente en su forma adjetival "natural", para convertir de

Hart, H.L.A., op.cit., pag.194.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. modo proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a significar tanto como "justo", "exacto", "adecuado", viene aqu el caso ante todo al caso aquella [palabra] que resulta de su contraste con "artificial". Cuando se dice: una ordenacin "natural", se piensa en una ordenacin no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo; no creada "arbitrariamente", sino dada "por s misma", y en algn modo objetiva, es decir existente con independencia del querer humano subjetivo, pero no obstante accesible al hombre como hecho fundamental, susceptible de ser conocida por el hombre; de un principio fundamental no producido originariamente por el entendimiento humano o la voluntad humana pero susceptible de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese principio fundamental, es la "Naturaleza" o - en su expresin religiosa personificativa "Dios". Para la Teora de la Justicia, a la que denominamos Teora del Derecho natural, no comporta una esencial diferencia el que se trate de derivar la ordenacin "justa" o "natural" de la "Naturaleza" o de "Dios"; slo que el concepto de Dios pretende incluir an ms claramente en s - porque la Teologa lo ha desenvuelto sistemticamente en sta direccin - la idea de la Justicia [se] suma junto a la de la legalidad causal suprema7". Kelsen advertir, sin embargo, que conviven distintas ideas de Derecho Natural, algunas de la cuales pueden acercarse al positivismo, precisamente porque se subjetivizan. No es lo mismo, est sosteniendo Kelsen que la doctrina acepte el predominio de la omnisciencia de Dios sobre su omnipotencia, la omnipotencia de Dios se erige como arbitrariedad, esta arbitrariedad se puede elevar sobre la Razn y por ello podemos encontrarnos con una aproximacin a un cierto subjetivismo, como en Ockham y Scoto. Tambin puede anotarse una diferencia segn que la naturaleza humana sea aceptada como una reproduccin imperfecta de la naturaleza de Dios, o cuando es aceptada pura y simplemente. Esta ltima tambin aproxima al positivismo, tal vez podamos pensar en el ejemplo de Kant. La idea de Derecho natural se corresponde, entonces, con la de que sus normas sean tan evidentes como las de la lgica, porque proceden inmediatamente de Dios y de la Razn, en cambio el Derecho positivo que emana de los hombres necesita de la coaccin por cuanto no tiene ese grado de perceptibilidad, no puede tenerlo, no es autoevidente.

Kelsen, Hans. "La idea del Derecho natural", op.cit., pag.17. 11

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 1.2 La cuestin metatica. Segn Arthur Kaufmann, las dos preguntas fundamentales de la filosofa del derecho son: a) qu es el derecho justo? y 2) cmo lo reconoceremos, es decir, cmo realizamos el derecho justo?8. Sostiene que ambas preguntas convergen sobre la teora de la justicia, ya que de lo contrario se caera en lo que l denomina el escepticismo estril de Kelsen - donde la justicia es una mera frmula vaca de contenido - o el de Luhmann - en el que es un smbolo tambin vaco de buenas intenciones. Tal formulacin permite colocar en el centro de la cuestin lo que denominamos la perspectiva metatica, siempre vinculada a las perspectivas epistemolgicas, por cuanto metatica y epistemologa responden a preguntas anlogas: la primera responde a si es posible predicar verdad o falsedad sobre los juicios ticos (y si la respuesta es afirmativa, cmo?) y la segunda responde a los mismos interrogantes sobre los juicios fcticos. Ahora bien, sin que sea posible operar una reduccin terminante de la enorme cantidad de versiones de las teoras iusnaturalistas y positivistas, podemos sealar que una primera aproximacin, por cierto muy gruesa, encontraremos que el iusnaturalismo abona la idea del acceso a la verdad moral, es por lo tanto objetivista (veremos que en distintos grados y modos), mientras que el positivismo la niega, o sea es escptico, relativista o subjetivista (que son a su vez, grados o modos de esta posicin). Las corrientes objetivistas sostienen que lo justo es captable por los sujetos del mismo modo que se captan otras propiedades o esencias de las cosas (a esta idea se puede suscribir desde primer proto-iusnaturalismo de los presocrticos, hasta el llamado iusnaturalismo de las cosas defendido por Hans Welzel, despus de la segunda guerra mundial). Las corrientes subjetivistas, por el contrario, sostienen que o bien los juicios de valor son meras afirmaciones de voluntad de los sujetos (vgr: Carnap) o expresin de juicios compartidos en una comunidad restringida (vgr: Aarnio), esta posicin metatica subyace, en sus diferentes manifestaciones, a las diversas corrientes del positivismo.

Kaufmann, Arthur, Filosofa del Derecho, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo 2.1 El eje conceptual En primer lugar hay que sealar en derredor de qu tema se ha desarrollado la idea del "derecho natural", que a su vez "iusnaturalistas". La cuestin es, como dice Nino9, de ndole conceptual, se trata de resolver el problema de si los derechos, en particular los llamados "derechos fundamentales" o ha dado origen a las llamadas corrientes

"derechos humanos", pueden ser fundamentados y fundamentados aqu significa si pueden ser validados por alguna va. Hay que distinguir, primero, si existen otro tipo de derechos que no sean los "humanos" y en tal caso cules son estos ltimos. Para ello debemos aclarar que los derechos siempre se refieren a los miembros de la especie humana y en este lato sentido todos los derechos podran denominarse "humanos", pero es evidente que no es este el sentido en que la expresin es usada, pues no parece que (aunque pueda vinculrsela con una nocin ms amplia) la facultad de ser inscripto en el registro de proveedores del Estado que tiene todo comerciante (que llene ciertos requisitos formales) sea del mismo orden que la que ese mismo comerciante tiene de no ser detenido sino en virtud de orden de juez competente basada en ley anterior al hecho del proceso (derecho al que no vacilamos en llamar humano por entenderlo como fundamental, primordial o bsico dentro del orden social en el que vivimos10). Es que desde que la misma nocin de derecho comenz a teorizarse, particularmente en Roma, por caso con Cicern, se empez a distinguir entre los derechos existentes, reconocidos, para los cuales se utilizara muchos siglos despus la expresin "derecho positivo" (del francs posee: puesto, esto es: dado en los hechos o vigente) y los derechos cuyo reconocimiento, supuestamente no era necesario dado su carcter, precisamente, "natural", esto es que eran derechos que el hombre posea por el solo hecho de ser hombre, eran "inherentes" y se reconocan por su "universal" presencia (fuere donde uno fuere ellos eran acordados a las gentes, de all que los romanos llamaran a este derecho "ius
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Nino, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos, 2da.Ed., Astrea, Buenos Aires, 1989. Debemos anotar aqu que el elenco de derechos fundamentales o humanos puede variar segn cul sea el

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orden ideolgico del estado en el que nos encontremos.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. gentium", que era el derecho bsico, mnimo denominador comn de las provincias del imperio). Con el tiempo, particularmente a partir del movimiento racionalista, la

expresin derecho natural comienza a ser usada como un mtodo de cuestionamiento al derecho vigente, al "derecho positivo". Como dice Nino, la percepcin de que esta circunstancia ha llevado, desde hace siglos, a muchos tericos a sostener la tesis de que los derechos humanos tienen origen no en el orden jurdico positivo sino en el "derecho natural", o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el hecho de que el criterio segn el cual ciertas normas pertenecen a l no est basado en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificacin intrnseca. Esta fue la idea primigenia tanto de la revolucin francesa como de la americana. El iusnaturalismo, dice Nino, puede caracterizarse por la defensa de dos tesis

fundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos

independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos y b) que un sistema normativo, an cuando sea efectivamente reconocido por rganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal (es decir un sistema vigente), no puede ser calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior11. Hay que decir que, tanto como pueden matizarse las opiniones de los "iusnaturalistas", pueden tambin diferenciarse las de sus contrincantes "positivistas". En primer lugar cabe distinguir que el positivismo conceptual al que pertenecieran autores como Bentham (a diferencia del positivismo ideolgico), no se opone como tal a la tesis a), sino a la b). Pero, como tambin dice Nino, la disputa desaparece si se advierte el problema verbal o semntico en ella insumido: si por derecho entendemos aquello que la gente se ve (o puede verse) coaccionada a hacer por imperio de los aparatos que detentan el monopolio o cuasi monopolio de la fuerza de una sociedad, entonces es obvio que los positivistas tendran razn pero no porque carezcan de ella los iusnaturalistas sino porque estn hablando de cosas distintas.

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Nino, C.S. Op.cit.pag.16.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Por el contrario, si entendemos que derecho son las regulaciones "justas", cargando sobre la expresin todo el peso de las valoraciones, compartidas o no, sobre la mejor organizacin de las conductas humanas y si adems entendemos que esas regulaciones no son producto de la voluntad humana y que pueden ser objeto de reconocimiento por la revelacin divina o por la averiguacin racional, entonces estaremos en el campo del iusnaturalismo, campo al que los positivistas llaman, apropiadamente, metafsico. Pero ni todos los iusnaturalistas, ni todos los positivistas dicen lo mismo. El desarrollo del "sistema de derecho natural" ha tenido diferentes contenidos y diferentes fundamentaciones. Desde Grocio y Pufendorf (siglo XVII) a Welzel (en el siglo XX), sin olvidar aquellos los antecedentes griegos y romanos (por solo seguir la tradicin de Occidente), las variantes han sido muy sensibles y de ello trata el bloque que seguidamente expondremos.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 3 La cuestin en la antigedad clsica. 3.1 El iusnaturalismo cosmolgico. Los presocrticos Ya en Anaximandro (610-547 a.C.) encontramos la idea que ser y orden (ser y deber ser) forman una unidad: la existencia implica tambin el derecho de existir y una pretensin de autoafirmacin de cada ser, por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que son. Kelsen sostiene que si se entiende como tesis central de Anaximandro, la del equilibrio de las cosas, se entiende tambin perfectamente el nico fragmento que ha llegado hasta nosotros completamente conservado: Pero all donde las cosas tienen su origen, all encuentran tambin su declinacin, segn la necesidad. Pues con arreglo a la ordenacin del tiempo, se propinan unas a otras castigo y penitencia por sus injurias.12 Segn Capelle, aqu se encuentra captado por primera vez, en el pensamiento de la Humanidad (debiramos decir de la cultura occidental) el concepto de una legalidad que domina todo acontecer, es decir el total proceso del universo, que le es inmanente; sin embargo un acontecer gobernado por los dioses, en donde se mantendr incluso en la filosofa cristiana una cierta dicotoma que mantendr abierta las dos soluciones necesarias a todo sistema, esto es: el cierre que proporciona estabilidad (en ese caso se dir que Dios es pura sapiencia y que por eso el orden es eterno) o la apertura que permite la variacin (en este caso se dir que Dios es ms omnipotente que omnisciente, y que por lo tanto podra variar el orden por l mismo creado, posicin que llev a que algunos telogos fueran declarados herticos13). En la antigua Grecia se comienza a dar a partir del siglo VII a.C. a darse el particular giro que la filosofa ha denominado el paso del mitos al logos, es decir la bsqueda de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuicin: el mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un arj o principio comn a todas las cosas, por lo que el mundo es ms bien un kosmos (un orden) antes que un chaos (desorden).

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Citado por Kelsen, Hans en "La idea del Derecho Natural" en la "Idea del Derecho Natural y Otros Ensayos", Losada, Buenos Aires, 1946, pag.62. 13 Ver ms adelante el caso de Juan Duns Scoto y de Guillermo de Ockham.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Esta idea de los presocrticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir con la afirmacin de que existira un orden de otra naturaleza, que est por encima del derecho positivo. Anaximandro (610-546 a.C.) sostena, segn Digenes Laercio, que "el infinito es el principio" y, podramos agregar, el fin de todas las cosas, pues toda forma vuelve a lo informe. Este orden que ha surgido del caos, ha nacido de una substancia nica que es indeterminada, opuestamente a lo sugerido por Tales de Mileto, su maestro. El universo es un sucederse de opuestos que tienden a volver a la unidad, de la que no deberan haber salido. El principio (arj) de todas las cosas es lo indeterminado (peiron), pero este orden guarda todava un cierto aspecto antropomrfico, las cosas les hacen injusticias a las cosas y pagan culpas las unas a las otras. Poco ms tarde, Herclito (circa 544-504 a.C.) estableca el clebre principio contra el que se alzara Platn: todo fluye, bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley universal, por encima de toda apariencia accidental. En l se puede percibir ya una diferencia entre la justicia humana y la justicia natural, y por lo tanto ese rasgo de protoiunaturalismo. Pero esta distincin an no est perfeccionada porque tambin ley y naturaleza se perciben como en una unidad esencial. Se trata de una unidad que proviene de la misma cuestin epistemolgica: Herclito declara que "la razn del mundo (logos), que penetra el universo, es la esencia de la fatalidad", y aqu fatalidad es entendida como necesidad, pero es una necesidad que deriva de la voluntad constante de una divinidad. Si lo observamos ms de cerca vemos que en esta idea de fatalidad estn confundidas, como en la idea de causa, las ideas de necesidad y de retribucin (o imputacin), por eso es que el destino aparece al mismo tiempo como fatal pero tambin como consecuencia, como atribucin merecida o ganada por los actos de cada hombre o pueblo singular. Y esto no es extrao porque la distincin entre una y otra conexin an no se ha formulado. De modo que en Herclito todava es confusa la relacin entre la ley natural y la ley humana. As por ejemplo se advierte en este pasaje: "pero an cuando la ley del universo (logos) es comn a todos, algunos viven como si tuvieran propia

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. fuerza de pensamiento y hay que edificar sobre lo que es comn a todos, como una ciudad sobre su ley...pues todas las leyes humanas extraen su alimento de una divina14". 3.1.1 Los primeros contradictores (o proto-positivistas): los sofistas. Los sofistas, dieron el siguiente paso, Protgoras (480-410 Ac.) indica que no solo todo fluye sino que, adems, todo es relativo: de all que proponga ver al hombre como la medida de todas las cosas. Por eso mismo es un subjetivista, pero no extremo, ello pues mantiene una forma de escepticismo que supera el problema del conocimiento por va de la remisin a la opinin social mayoritaria. Es decir que el derecho vlido es la ley fijada por acuerdo, es la mayora quien ha de determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es decir: nos encontramos frente a las bases epistemolgico-ticas de la primera democracia. De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas, o precursores del positivismo (con todos los riesgos que esa afirmacin conlleva) y tal posicin quedar de alguno modo plasmada en el famoso juicio que Atenas le seguir a Scrates por impiedad. Los sofistas discuten las enseanzas de los presocrticos, lo primero que se debe aprender, la primera exigencia es el dominio de las palabras, mediante ellas se es capaz de persuadir a otros. Se puede as convertir en slidos y fuertes los argumentos ms dbiles". Y con alarde de lo que hoy llamaramos espritu crtico, sin cinismo, afirman: el arte de la persuasin no est al servicio de la verdad sino de los intereses del que habla. Por ello mismo, en el campo de la tica los clasificaremos como escpticos o relativistas, pues no aceptaban que el ser humano fuese capaz de conocer una verdad vlida para todos. Protgoras deca: "Como cada cosa me aparece, as es para m; y como aparece a ti, as es para ti." Y, ms lejos an, su escepticismo alcanz a los dioses, dice Protgoras: "No dispongo de medios para saber si existen o no, ni la forma que tienen; porque hay muchos obstculos para llegar a ese conocimiento, incluyendo la oscuridad de la materia y la cortedad de la vida humana."

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Citado por Kelsen, Hans. Op.cit., pag.64. 18

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. El siguiente paso era discutir, consecuentemente, el origen divino de las leyes de las ciudades. Han viajado, han visto otras culturas, han participado en el origen poltico de las leyes en asambleas, han comprobado su origen humano. Las leyes son convencionalismos, si se presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los fuertes se aprovecharan de los dbiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por conveniencia, no otro es su fundamento, por eso mismo tambin pueden ser violadas como lo son por los poderosos. La mayor parte de los sofistas (sobre los que Platn, fundamentalmente, sent una leyenda negra) eran partidarios de la democracia. 3.1.2 El iusnaturalismo antropolgico. Scrates (469-399), que consum el paso del pensamiento cosmolgico al antropolgico, no permaneca en el lado del dogmatismo acrtico, pero tampoco comparta el subjetivismo de los sofistas; para l, la ley natural est en el corazn del hombre, y es su Daimon (algo as como un dios personal), el que le dir en cada oportunidad qu hacer, abonando as una suerte de intuicionismo tico innato y por lo tanto compatible con las ideas que hoy llamamos iusnaturalistas. Sin embargo, como se recuerda en la clebre Apologa, Scrates es respetuoso de las autoridades y la forma de gobierno de su ciudad, no est en contra de la democracia, como lo estarn su discpulo Platn y Aristteles, particularmente el primero15. Platn, sin embargo, mantuvo una idea epistemolgica fuerte: la conciencia poda, entrenada que fuera, inteligir las ideas puras, las esencias, a travs de un proceso denominado anamnesis, proceso en el que se recordaba lo visto o vivido en la experiencia extraterrena16. Si bien anunciaba que esta era una facultad de todos, la de la anamnesis, en

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Scrates es visto por muchos como un enemigo de la democracia, y por otros como un defensor de lo que l estimaba como formas puras. Podra decirse que era un defensor de una democracia de los mejores y en este sentido una aristocracia que no mantendra demasiadas diferencias con la posicin platnica. Sin embargo coincido con Mondolfo y con Popper en que existen grandes diferencias entre la posicin de uno y el otro. La negativa de Scrates a sobornar al carcelero y a huir antes de que se cumpla la condena a muerte que era una costumbre tolerada en la Atenas de entonces, est fundado en la conviccin de no desobedecer a las leyes de la ciudad: "Si en el momento de la huida las leyes se me presentaran y me preguntasen si sustrayndome a su mandato quiero malograrlas y cometer la mayor impiedad contra la patria, qu podra yo contestarles?...Basta pues, Critn, y vamos por el camino por donde el Dios nos lleva" (del Dilogo Criton, de Platn). 16 Platn en la clebre teora de la anamnesis, sostiene que conocer es recordar. Se trata de una conexin entre el mundo sensible, que contiene lo imperfecto, lo dispar, lo accidental, y el de las Ideas, que es perfecto.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. la prctica la teora de las ideas de Platn se volva aristocrtica y de hecho ste era su modelo ideal de Repblica. Prueba de ello es que Platn tuvo varios continuadores y una buena cantidad de ellos, segn recuerda Popper, intentaron llevar a la prctica esta repblica ideal, lo hicieron como tiranos y terminaron muertos17. No obstante como para marcar que esta dicotoma entre iunaturalismo y positivismo arrastra contradicciones desde muy temprano, el mismo Popper seala que Platn admite como su amado to Critias (uno de los Treinta Tiranos), que el origen de la religin es convencional, mientras que Protgoras, convencionalista convencido, sostena que las leyes que eran puestas por los seres humanos, tenan sin embargo, en buena medida, origen divino, algo que tiene que ver con la concepcin platnica del poder: el rey filsofo poda mentir si esta mentira era til a la conservacin del estado y de las cosas, este mentir tanto poda utilizarse para ocultar el origen convencional de la patria, como el mito de la divinidad18. El mayor autor de la antigedad clsica es sin duda Aristteles (384-322 aC.), quien vincul la teora de las ideas de Platn, llegando a ser el fundador de una doctrina iusnaturalista ideal. Para l la distincin entre justicia legal y natural era evidente, las leyes positivas podan ser erradas y deban ser corregidas mediante la equidad. Este concepto el de equidad se perpetuar en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.

Esto supone que no puede haber conocimiento nuevo en el mundo sensible, si no se relaciona con las ideas, inmutables y eternas: son los sentidos los que provocan la anamnesis, el recuerdo, de las ideas, que forman la realidad verdadera. Consiguientemente, el sujeto no crea conocimiento, todo sujeto de conocimiento nos da mediante la anamnesis, siendo la percepcin el estmulo para que surja el recuerdo de la idea. En el dilogo Menn, ste que es un esclavo que tiene conocimientos de griego pero no de matemticas, descubre, a partir de las preguntas de Scrates, el teorema de Pitgoras.
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Popper, Karl. "La sociedad abierta y sus enemigos", Paids, Barcelona, 5.ed., 1992. Se le atribuyen a Critias estos versos citados por Popper, K, op.cit., pag.144: Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto, el inventor del miedo de los dioses... ide un cuento, una doctrina en extremo seductora, disimulando la verdad tras velos de mendaz sabidura. Habl de la morada de dioses terribles, all arriba, en bvedas giratorias, donde ruge el trueno y los aterradores destellos del rayo ciegan la vista... As at a los hombres con las ligaduras del temor, y rodendoles de dioses en hermosas moradas, los fascin con su hechizo y los intimid, transformando la ilegalidad en ley y orden. Jorge E. Douglas Price 20

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. En el Vto. Lbro de tica a Nicmaco, Aristteles desarrolla su doctrina de la justicia, el ncleo de la justicia es la igualdad, pero, a diferencia de otros que la pensaran en un modo matemtico o geomtrico, la interpret como proporcional o analgica, el derecho es algo proporcional y segn recuerda Levi19, intent dar una frmula matemtica de la justicia, tal que expresara esa proporcionalidad, consistente con su teora del justo medio, pero cuya formulacin es de inescrutable oscuridad. Aristteles distinguir, como es muy conocido, entre dos tipos de justicia: la justicia distributiva y la conmutativa. Para Aristteles "lo justo ser lo que es conforme a la ley y a la igualdad (o equidad pues la palabra griega tiene esa doble acepcin) y lo injusto ser lo ilegal y lo desigual20", lo que deviene en una cierta confusin entre positivismo e iusnaturalismo. Lo cual es explicable por el alto grado de confluencia entre hbito y moral, al punto que como el propio Aristteles sostiene, sendos conceptos son designados con un leve giro de la palabra, lo que expresa tambin el carcter altamente consuetudinario del derecho de la poca, lo que sumado al carcter ms bien conservador de la teora de Aristteles, que en esto no se diferencia demasiado de su maestro Platn, dan por resultado la identificacin de costumbre con moral y de justicia con la ley, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley no es todava el acto expreso, verbalizado o an escrito que ser despus. Aqu la ley o las leyes son las reglas de la ciudad, est claro sin embargo para Aristteles su origen humano y llega a concebir, sin embargo, que no siempre son acordes con la razn, se ve claro en el mismo pasaje cuando dice: "La ley extiende igualmente su imperio sobre todas las dems virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo otras; con razn, cuando la ley ha sido racionalmente hecha; sin razn, cuando ha sido improvisada, con poca reflexin21". Amn de la obvia tautologa en la que incurre, est sealando que la ley puede estar mal hecha, no obstante, insistir: "Hay, pues, cierta injusticia que es como un parte de la injusticia total; hay una injusticia especial, parte de la injusticia absoluta que la violacin de la ley22". Pero Aristteles es ms especfico

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Levi, Edward. Introduccin al razonamiento jurdico. Eudeba, Buenos Aires, 1975.

Aristteles. Moral a Nicmaco o Etica Nicomaquea. Teora de la Justicia, Captulo Primero, Espasa-Calpe S.A., Buenos Aires, 1946, pag.153. 21 Aristteles. Op.cit., pag.155. 22 Aristteles. Op.cit., pag.156. Jorge E. Douglas Price 21

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. cuando define lo injusto que es "lo ilegal y contrario a las reglas de la equidad..23.", es decir que est yuxtaponiendo dos conceptos que pueden ser antitticos: la ley humana y el concepto de igualdad o equidad. Cmo resuelve este conflicto, que es el nudo de nuestro problema? Distingue, como es sabido, entre la justicia distributiva, aquella que asigna los honores, la fortuna y todas las ventajas que se pueden alcanzar en la sociedad, ventajas que pueden ser distribuidas desigualmente y la justicia que regula las condiciones legales de las relaciones civiles y los contratos, a la que, a su vez, subdivide en dos grados, la justicia que llama de las relaciones voluntarias (o del derecho privado diramos hoy) y el de las relaciones involuntarias (que en general incluye a lo que hoy denominaramos derecho penal). En la primera especie de justicia vuelve a remarcar que lo justo es lo igual o, como hemos dicho, lo equitativo. Aqu sienta su famoso principio: "Es una consecuencia no menos necesaria que lo justo sea un medio y una igualdad con relacin a una cierta cosa y a ciertas personas24", la justicia distributiva es algo matematizable: "lo justo de esta especie es un medio entre extremos que sin esto no estaran en proporcin, porque la proporcin es un medio y lo justo es siempre proporcional25", el origen de las disputas lo ve Aristteles en que si las personas no son iguales, reciban partes iguales o siendo iguales reciban partes desiguales, todos estn de acuerdo, dice, en que lo justo debe acomodarse al mrito de los contendientes, pero advierte: "Slo que no todos hacen consistir el mrito en unas mismas cosas. Los partidarios de la democracia lo colocan nicamente en la libertad; los de la oligarqua le colocan, ya en la riqueza, ya en el nacimiento; y los de la aristocracia en la virtud26". Esta clara reflexin que conecta la idea de lo justo con el tipo de gobierno y de clase social y a la postre con la subyacente epistemologa de cada partido (el aristocrtico y el democrtico) es frecuentemente pasada por alto, en particular por quienes justamente defienden los modelos epistemolgicos. La otra especie de justicia es la justicia reparadora y represiva, que regula las relaciones de unos ciudadanos con otros, mientras que en la justicia distributiva lo justo en

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Aristteles. Op.cit., pag.157. Aristteles. Op.cit., pag.159. 25 Aristteles. Op.cit., pag.161. 26 Aristteles. Op.cit., pag.160. Jorge E. Douglas Price 22

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. relacin a la distribucin de los recursos comunes de la sociedad debe seguir siempre la proporcin que antes explic, es decir que si se repartiesen las riquezas sociales debera hacerse en la proporcin en que cada uno ha contribuido a ellas, en tanto, lo justo en materia de las transacciones civiles es tambin una especie de igualdad, pero no segn la proporcin geomtrica de la que habl en el primer tipo de justicia, sino simplemente aritmtica, aqu no importa el origen o condicin social, si el ciudadano es un hombre "de distincin" u "oscuro", aqu "la ley slo mira a la naturaleza de los delitos y trata a las personas como completamente iguales27". Pero cuando se puede graduar el dao experimentado, cuando lo que debe decidirse es mensurable, otra vez vuelve Aristteles a su tesis de la proporcin del justo medio. El Juez es un mediador, porque ocupa el medio entre las partes, cuando el todo ha sido dividido en dos partes absolutamente iguales entonces cada parte reconoce que tiene lo suyo, pero esta igualdad es siempre proporcional, es una reposicin al estado anterior, aqul en el que cada uno tiene lo suyo sin prdidas ni ganancias. Para Aristteles, en cambio, la reciprocidad o ley del talin no puede ser regla de justicia, oponindose a la tesis pitagrica que define lo justo de una manera absoluta como que "es aquello que consiste en dar exactamente a otro loa que se ha recibido28", sostiene que esta regla no conviene ni a la justicia distributiva, ni a la justicia reparadora y represiva, no puede, por ejemplo, si alguien golpea a un magistrado una vez, mandar golpear a este una vez, cuando, tal vez, la pena deba ser mayor. Tampoco puede penarse del mismo modo a quien comete adulterio llevado por la pasin o a quien roba sin saber que lo hace. En suma, dice el Estagirita, slo hay justicia, si hay una ley que decide en las contiendas que se suscitan entre los hombres, pero el magistrado a quien esta confiado el poder, es el guardador de la justicia y si lo es de ella lo es igualmente de la equidad o igualdad29. Est presente entonces en Aristteles un doble juego entre ley positiva y ley natural, contenida en ese principio de equidad. Se trata de la confusin entre ley como hbito social y este hbito, a su vez, como expresin de lo justo natural, que si bien no permite clasificar a la tesis de Aristteles como contradictoria, permite sealar que reconoce el

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Aristteles. Op.cit., pag.162. Aristteles. Op.cit., pag.163. 23

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. origen convencional de algunas reglas, o de algunas relaciones civiles como el caso de la creacin de la moneda, sobre la que admite que si bien su valor es arbitrario y convencional (y adems fluctuante), es al mismo tiempo necesaria para las transacciones y cota de mensura de los mismos magistrados. 3.1.3 El iusnaturalismo medieval. En la Alta Edad Media la figura ms relevante es San Agustn (354-430), quien concibe a la bsqueda de la verdad como un itinerario, en ese camino elabora su teora del conocimiento, su teora es platnica, pero a diferencia de aqul, no separa tajantemente el mundo de la sensibilidad del mundo de la racionalidad, imagina que poseemos un rgano que percibe las propiedades comunes de las cosas, propiedades a las que no se accede directamente desde los sentidos. Es algo as como un sentido de los sentidos, sobre el que acta la razn o inteleccin. Su planteo sobre la verdad es decididamente platnico: la verdad es aquello que no muta, lo que no cambia. Se puede hablar, dice Ferrater Mora, en San Agustn, de un proceso que va de la sensacin a la razn. El hombre puede conocer la verdad absoluta conociendo a Dios, conocimiento que no realiza sino con la suma de la razn y la fe. Pero tiene ante si problemas que la filosofa de su tiempo no ha podido resolver, cmo conciliar las ideas de un Dios bueno, infinitamente sabio y poderoso, con la existencia inobjetable del mal? La respuesta es el libre albedro, el mal es un "distanciamiento" de Dios que deja al hombre bajo sus reglas pero "librado" a su propia voluntad, aunque en ello intervengan el destino o predestinacin y la gracia (que implicaran la presencia de Dios en las decisiones humanas), lo que implica a su vez algunas contradicciones que dieran motivo a arduos debates en los siglos XVI y XVII. Podra decirse que el Agustinismo es una doctrina eclctica, que tiene un soplo dbil de positivismo, an cuando sea divino, ello cuando piensa (volveremos sobre este concepto al tratar a Ockham y Scoto) que existe primaca de la voluntad sobre la inteligencia de Dios; pero al mismo tiempo piensa que en el hombre la produccin de ciertos conocimientos se da sin necesidad de la presencia de los objetos externos, posicin en la

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Aristteles. Op.cit., pag.171. 24

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. que se nota su platonismo, su objetivismo, y por ende su mayor proximidad al iusnaturalismo. En Agustn se presenta ya la imagen de un orden universal con el perfil que habra de adquirir la doctrina del Derecho Natural medieval, la doctrina que habra de llegar en su punto ms alto con Toms de Aquino: en primer lugar la lex aeterna, que no es cognoscible directamente, respecto del cual la lex naturalis aparece como una reproduccin en la mente humana, derivado de ese conocimiento de Dios; el tercer y ltimo escaln es la lex temporalis, mediante la cual el legislador humano establece lo lcito e ilcito, ley que tiene, de all el nombre, carcter temporal (y que, por ende, puede estar errada o ser injusta). Expone entonces uno de los principios que ser comn al iusnaturalismo de todos los tiempos: "las leyes injustas en realidad no son leyes, de la misma forma que los Estados sin justicia no son otra cosa que bandas de ladrones30". El enunciado en el que, paradojalmente o quizs no segn veremos ms adelante, el Agustn sienta la regla con la que chocar frontalmente el positivismo jurdico. El siguiente filsofo iusnaturalista, es el ms conocido: Toms de Aquino (12251274), llamado el aquinate, recoge la teora de Aristteles y resuelve el problema epistemolgico de diverso modo a como lo pretendiera resolver Agustn. Mientras que aqul sienta la primaca de la voluntad de Dios sobre su intelecto, Toms de Aquino hace hincapi en la primacia del intelecto, lo que significa que se inclina, en la disputa entre la omnisciencia y la omnipotencia de dios, por el primero de esos trminos, sentando as las bases de un iusnaturalismo racionalista31. El pensamiento epistemolgico del autor de la Summa theologica puede resumirse en el modo en que concibe la verdad, aunque en rigor habla de verdades o tipos de verdades: hay verdades teolgicas a las que slo se puede acceder por la revelacin (l mismo haba pasado por una experiencia mstica), existiendo verdades filosficas que no han sido reveladas y verdades a la vez filosficas y telogicas que han sido reveladas. Las
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San Agustn. De civitate Dei, IV, C4 citado por Kaufmann, Arthur en "Teora de la Justicia. Un ensayo histrico-problemtico", Anles de la Ctedra de F.Surez, nro.25, 1985, pag.43. 31 Tal debate tiene implicancias profundas, si se piensa que Dios es ms omnipotente que omnisciente, entonces Dios podra cambiar las reglas del funcionamiento de las cosas o de la tica, y con ello las reglas se volveran perpetuamente inciertas, a la postre la misma conclusin a la que, por otra va, llega el escepticismo de los sofistas.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. primeras deben ser aceptadas por la fe, en rigor la razn no debe tener temor, sostiene, de encontrar nada contrario a la fe, solamente podr toparse con temas inescrutables, a los que slo se accede por la fe. Pero su filosofa est impregnada del naturalismo aristotlico, por ello trata de comprender racionalmente los fines del hombre y el orden de los movimientos de los cuerpos naturales como sujetos a un mismo "orden", idea que es la clave de bveda de todo iusnaturalismo (si lo observamos bien ya estaba en los presocrticos, denominados por esto mismo por Aristteles como filsofos fsicos). La filosofa de Aquino est inclinada hacia cierto realismo, como la de Aristteles, es "objetivista" contrariamente al subjetivismo (aunque trascendentalista) de Agustn. El sujeto participa en el conocimiento como recipiente, pero no tiene una visin directa de la verdad o las verdades, el hombre est limitado por la experiencia y lo que pueda racionalmente extraer o abstraer de ella32. Ello expresa la conjuncin en Santo Toms de las ideas aristotlicas y las cristianas, es su aristotelismo el que lo lleva a intentar demostrar racionalmente la existencia de Dios, porque Dios no es evidente prima facie para nosotros, de all las famosas quinque vie, las que dieran lugar (en el siglo XX) a la no menos famosa refutacin del filsofo ingls Bertrand Russell33. El esfuerzo racionalista es trasladado a nuestro campo: "la razn humana encuentra partiendo de lo natural la ley humana; como cabe distinguir una ley justa de una "legis corruptio" que no tiene fuerza obligatoria, Toms trabaja con un conjunto de conclusiones y determinaciones cuyos resultados son tanto ms contingentes en la medida que es mayor la concrecin34." Santo Toms advierte que de la observacin de varios sistemas morales se puede extraer la conclusin de su varianza, de un grupo en otro, o en un mismo grupo a travs del tiempo, puesto a indagar sobre ello, concluye que se debe a las pasiones y al desigual desarrollo de la razn y la civilizacin humana, as como por la diversidad de ambientes y circunstancias sociales.

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Ferrater Mora, J. Op.cit.pag.807. En alusin a "Porque no soy cristiano" y los debates con el padre Copleston. Kaufmann, A. Op.cit.pag.44.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Concibe, como Aristteles y buena parte de los filsofos griegos que hemos visto, al universo como un orden, como un sistema, pero no un sistema autoconstituido como poda verse en el atomismo griego, sino como un orden creado por Dios. Existe una ley eterna que es la misma razn divina que rige la accin y el movimiento (donde puede verse el predominio de su racionalismo o intelectualismo), pero esta ley no es cognoscible para la razn humana, solo le es comunicada al hombre por medio de la revelacin y aceptada por la fe (ntese el paralelismo con Agustn), la segunda categora es la ley natural que goza de la misma inmutabilidad y universalidad de la ley eterna pero se refiere a la conducta humana y puede ser racionalmente conocida y estos, los seres humanos, la acatan libremente por el principio del libre albedro. Ahora bien, para resolver el problema que le plantea la variabilidad de las normatividades histricas, acude a dividir a la ley natural en primeros principios y principios secundarios, el principio supremo de la ley natural es hacer el bien y evitar el mal, principio que es equiparable al de no contradiccin en el terreno de la razn especulativa o lgica. En la medida que aquella norma se particulariza y se particulariza teniendo presente cada circunstancia aumenta la falibilidad de ah la necesidad de leyes positivas, que tanto pueden ser humanas como divinas. La tercera categora legal es la lex humana, obviamente positiva pero que es obligatoria slo si coincide con la ley natural. Santo Toms sigue a Aristteles cuando distingue entre la razn especulativa y la razn prctica, pero su concepcin es monista, sostiene que as como en el orden especulativo, de principios evidentes, natural y espontneamente conocidos, fluyen las conclusiones que dan origen a las distintas ciencias, conclusiones cuyo conocimiento no nos es natural sino adquirido, despus de no pequeos esfuerzos de la razn, as tambin la razn prctica puede llegar a obtener soluciones ms concretas, ms particulares, partiendo de la ley natural como de principios por s mismos evidentes. Estas disposiciones o normas ms concretas de la razn prctica, cuando renen todas las dems condiciones que el concepto de ley implica, se llaman leyes humanas. Es conocido que prosiguiendo en la lnea de Aristteles pero innovando con la introduccin de un tercer gnero, sostendra la existencia de tres tipos de justicia, la justicia legal que establece la proporcionalidad entre los actos del hombre y el bien comn, que es lo que el hombre le debe a la sociedad en tanto parte de esta; la justicia conmutativa que es

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. la justicia que se ejerce entre los particulares o lo que estos se deben entre s y la justicia distributiva que es la que establece las cargas y beneficios sociales entre los individuos. La teora de el aquinate, como la del Estagirita, recurre a la idea de equidad, tiene en claro que las leyes reglan generalidades y que esto suele llevar a soluciones no deseables, ante ello debe prescindirse de la regla en su acepcin literal y aplicar la ley de acuerdo a como la razn y el bien comn lo exijan, en donde podemos encontrar el si se quiere antiguo maridaje entre iusnaturalismo y realismo interpretativo. 3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo. El segundo puente entre el medioevo y la Edad Moderna, en la que hemos de encontrar a la Escuela del Derecho Natural, lo podemos situar en la Baja Edad Media con el nominalismo de Guillermo de Ockham (1300-1359) y el voluntarismo de Juan Duns Scoto (1266-1308). Guillermo de Ockham pertenece a la orden franciscana, debi ir a Avin en 1324 a responder frente al Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia, varias de sus proposiciones fueron juzgadas herticas y otras como errneas por lo que debi huir dirigindose a Pisa donde fue refugiado por el Emperador, con quien march a Munich. Sus ideas han sido consideradas el fundamento del espritu laico. Es el fundador del nominalismo. Est de parte de la omnipotencia divina, como Agustn, pero va ms all, se opone a la existencia de un mundo de ideas esenciales, como Platn o el mismo Agustn, o la idea derivada de los "universales", categoras que la razn descubre (como San Anselmo que las pone en la mente divina, o Santo Toms que considera que son inteligibles para la razn humana). Ockham niega estas categoras, pues no hay para l, entre las cosas individuales, "algo" tal como una entidad, no hay algo, afirma, en que convengan dos cosas individuales similares, las cosas que son similares son similares y nada ms; no hay esencias en el sentido platnico del trmino. Dice Ferrater Mora que: "La supresin de intermediarios entre los trminos y las cosas es paralela a la supresin de intermediarios entre la mente y lo aprehendido por ella. Segn Occam no hay "especies" (species) existentes en las cosas, o abstradas de las

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. cosas. La aprehensin se efecta mediante "intuicin" (notitia intuitiva) que da lugar a proposiciones contingentes35". Esta epistemologa rompe con las epistemologas que de algn modo garantizan un saber absoluto, concordantemente con el orden absoluto que se deriva de ellas y sostiene, para ser consistente, la idea de que Dios no puede estar limitado por nada. A contrario sensu funda la separacin de la ciencia de la teologa al decir que debe prescindirse de la idea de que haya conexiones necesarias entre las cosas o entre los acontecimientos, si las hubiera, afirma, se fundaran en si mismas y no necesitaran de Dios. Y tambin hace una distincin "extraa", entre ciencia real y ciencia racional, para Ockham la ciencia real, en tanto que se ocupa de los individuos (no hay "universales"), no contiene proposiciones necesarias, por el contrario la ciencia racional slo est compuesta de proposiciones necesarias; est trazando de algn modo el distingo entre la ciencia emprica y la ciencias matemticas o lgico deductivas, de all que se hable tambin del "empirismo" de este autor. Se ha especulado por las relaciones entre la teologa, la epistemologa y la ideologa de Ockham, con el cierto misterio que se le pone a estas relaciones cuando se trata de un autor "hertico". Misterio que no tiene razn de ser cuando estas relaciones, es lo que queremos afirmar en este trabajo, estn presentes siempre en toda teora. Ockham fue coherente, comenz negando al Papa sus dos atributos principales: la autoridad poltica (el poder temporal) y su infalibilidad. La primera negacin es coherente con los principios de la orden franciscana, se trata de separar el orden natural del sobrenatural, el estado eclesistico debe estar exento de todo poder temporal, desprovisto de toda riqueza, slo a travs de la ms completa pobreza evanglica se torna posible la ms pura organizacin eclesistica36. La segunda negacin es casi de mayor importancia: el Papa puede errar y si el Papa puede errar, la grey universal puede oponerse a sus designios. Es el tiempo de las herejas, ya no hay una razn, una sola verdad. Ello es congruente con su tesis sobre la ciencia, que deriva a los asuntos humanos.

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Ferrater Mora, J. Op.cit., pag.788. Smith, Juan C. "El desarrollo de las concepciones iusfilosficas", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da.Ed.,

1980, pag.76.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. La ruptura est en ciernes, el Renacimiento operar el giro del teocentrismo al antropocentrismo, Dante Alighieri y Marsilio de Padua profundizarn an ms la brecha entre poder temporal y espiritual. La ciencia experimental se abre camino en particular a partir de la obra epistemolgica de Rogelio Bacon y de Francis Bacon. 3.2 La Escuela Clsica de Derecho Natural. Hay que distinguir dice Bobbio, entre la idea del derecho natural y la teora o escuela del derecho natural. Aquella se puede remontar a la antigedad clsica, mientras que la segunda hace alusin al movimiento operado fundamentalmente entre mediados del siglo XVII y fines del siglo XVIII37, es decir en los albores de la modernidad. Si bien autores como Ross han despreciado la diferencia entre uno y otro tipo de iunaturalismo, por entender que ambos oponen a una explicacin cientfico positivista del mundo una explicacin mgico-metafsica, quiero sostener la idea de que existen diferencias nada despreciables, sobre todo en sus consecuencias jurdico polticas, entre el iusnaturalismo que denominara "ingenuo", de la antigedad preclsica, con aquel que inaugura la metafsica (con distintos sesgos) en Platn y Aristteles (luego seguido por Santo Toms) y el iusnaturalismo racionalista, precisamente el de la denominada "Escuela del Derecho Natural", al que hace alusin Bobbio. Desde la cada del imperio romano y hasta la Baja Edad Media, el derecho romano y el germnico se han de alternar en el predominio, segn que tanto estuviese prxima la constitucin de un estado: cada vez que estaba prxima asomaba el derecho romano, por ejemplo con el surgimiento del imperio carolingio, cuando este se desmorona, resurge el derecho germano. Con el derecho germano desaparecen las formas de indagacin o el establecimiento de la verdad, propias del derecho griego o romano. An cuando se recurre a los testigos, como en el derecho de Borgoa hacia el siglo XI, en que el acusado de asesinato puede probar su inocencia con doce testigos, sus testigos no son testigos sobre el hecho, no prueben su coartada, son doce testigos sobre la persona, tanto que deban ser parientes que

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Bobbio, Norberto. "El modelo iusnaturalista" en "Estudios de Historia de la Filosofa. De Hobbes a Gramsci", Ed.Debate, Madrid, 1985, pag.73. Jorge E. Douglas Price 30

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. no garantizaban su inocencia sino la solidaridad social de que gozaba, la inocencia no era el punto del testimonio38, tampoco la verdad. Las ordalas, los Juicios de Dios, son en realidad una batalla, en la que se supone que el azar va a indicar cul es la "orden" de Dios. Es una especie de juego, dice Foucault, de estructura binaria, si renuncia a intentar la prueba pierde, si intenta puede ganar o perder, no hay tercera posibilidad. No hay, tampoco, en trminos epistemolgicos un juicio de verdad, slo hay victoria o fracaso, es el traslado del mismo esquema de la guerra al campo de las relaciones civiles. Otra caracterstica de este tipo de justicia: no hay juez, ni, en buen sentido hay estado, (recordemos que Kelsen sealar que la aparicin del estado se produce con la aparicin del Juez como rol): en aquellos procesos medievales el juez es en rigor un rbitro, en el sentido de los juegos, alguien que no garantiza la verdad, sino la regularidad del procedimiento. Este sistema de prctica judicial, desaparece coetneamente con la aparicin de los glosadores, a fines del siglo XII y durante el siglo XIII (Baja Edad Media), all se "inventan" nuevas formas de justicia, otra forma de saber que como en Edipo Rey, la tragedia de Sfocles, tiene que ver con la indagacin, aunque ser diferente a la de aquel relato inmortal. Aqu el poder que estaba sujeto a los mismo azares que la guerra, determinaba que la resolucin de los pleitos tena naturaleza privada y como tal estaba en manos del ms fuerte, el pleito slo aseguraba la circulacin de los bienes como medio de acumular riquezas, era el mejor modo de consagrar en la prctica, la usurpacin y el pillaje, frecuentes fundamentos del origen de las fortunas. Pero las cruzadas han hecho su parte, han asegurado buena parte de Europa y han permitido la aparicin de los primeros monarcas, los individuos "no tendrn en los sucesivo derecho a resolver autnomamente los litigios, debern someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como poder judicial y poltico39". Hay un desplazamiento, la accin deja de ser del ofendido, pasa a ser del soberano y es el mismo estado el que exige ser reparado. Aparece el procurador, el representante del

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Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Mxico, 1983, pag.69. Foucault, Michel. Op.cit., pag.75. 31

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. soberano, el que ocupa el lugar del poder. Ahora el culpable debe reparar el dao no solo a la vctima sino tambin al estado, mecanismo segn el cual, por va de la confiscacin, se fortalecieron an ms las monarquas nacientes. Como es obvio no se van a dirimir estos pleitos segn el viejo modelo, no puede el Rey, ni siquiera a travs de su procurador, arriesgar su vida en cada litigio. Se recurri entonces a un proceso creado y desarrollado durante el imperio Carolingio: la inquisitio o indagacin. Sin embargo, a la inversa que en Edipo, esta indagacin no es a todo el pueblo sino a los notables y no se emplea la violencia o la tortura, sino que se recurre a la verdad colectiva. Este mtodo haba permanecido sin utilizarse durante los siglos X y XI y se hubiera perdido, segn relata Foucault, de no ser que la iglesia lo mantuvo vivo para la gestin de sus propios bienes. Este mtodo se llamaba la visitatio, consista, segn relata el mismo Foucault40, en dos partes, la primera era la inquisitio generalis, en la que el Obispo preguntaba a los notables o ms virtuosos de las comarcas de su Dicesis o en las rdenes bajo su frula, si se haban cometido crmenes o faltas, si as era, comenzaba la segunda parte: la inquisitio specialis que consista en averiguar quin haba hecho aquello que se acusaba, en determinar, en verdad, quin era el autor y cul la naturaleza del acto. En el siglo XII este mtodo es expropiado por los nacientes estados, pero llevar la carga del procedimiento religioso, en el derecho germnico no hay nocin de falta, solo es necesario saber si hay ofensa y si quien la produjo es capaz de sortear la prueba a la que lo somete el ofendido. A finales del siglo XII se produce segn Foucault una extraa conjuncin entre la infraccin a la ley y la falta religiosa, comienzan a actuar conjuntamente las nociones de lesin al soberano y pecado. Pero este procedimiento no se reduca al campo de los conflictos, de las indagaciones generales surgieron conocimientos sobre el estado de la poblacin, el nivel de las riquezas, el dinero y los recursos que aumentaron y fundaron el poder monrquico. De esta indagacin, sostiene el Foucault, surgen en los siglos XIV y XV, partiendo de los testimonios, los conocimientos en materia de Geografa, Astronoma e incluso saberes como los de la Medicina y la Botnica en los siglos XVI y XVII, son irradiaciones de este proceso.

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Foucault, Michel. Op.cit., pags.80 y ss. 32

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 3.3 La evolucin. La escuela del Derecho Natural se dice fundada por Hugo Grocio (Grotius) con su conocida obra "De iure belli ac pacis", publicada en 1625, es decir doce aos antes del Discurso del Mtodo de Descartes, sincronismo sobre el que no hace falta insistir. Para Bobbio la corriente que determina su fin es el historicismo jurdico, en especial en la Escuela Histrica del Derecho, en Alemania, lugar donde segn el mismo autor el iusnaturalismo haba encontrado su patria adoptiva, nos gustara sin embargo discutir, y mucho, la idea de que el historicismo de Savigny represente una autntica contradiccin con la idea del derecho natural, aunque haya podido contradecir algunos de los preceptos de la Escuela. Para Bobbio, adems, el principio del fin de la Escuela tiene fecha precisa, se trata de 1802, fecha en la que el joven Hegel publica su obra "De las diferentes formas de tratar cientficamente el derecho natural41". La Escuela del Derecho Natural alberg bajo sus filas a muy diferentes autores: a filsofos que dedicaron una buena parte de su obra a la cuestin poltica como Hobbes y Locke u otros que correlacionaron el problema del conocimiento con la tica, como Leibniz y Kant. Juristas volcados a la filosofa, como el mismo Grocio, Pufendorf, Thomasius y Wolf, algunos enfrentados entre ellos, como Pufendorf y Wolf. Ahora bien, cul es el principio de unidad que puede identificarlos como Escuela? Para Bobbio es, y coincidimos, el mtodo racional, es decir, justamente, aquel que aparece propuesto sistemticamente por Descartes: "...aqul mtodo que, por primera vez en la historia de la reflexin sobre la conducta humana, ha de permitir la reduccin del derecho y la moral (as como del poltica) a ciencia demostrativa42". Sin embargo, como expresin de los lmites ideolgicos de la poca, hay que advertir que el autor del mtodo habra de renunciar a explicar sus teoras astronmicas 43, y a punto estuvo de quemarlas, porque no quiso enfrentar a los doctores de la Iglesia que haban hecho abjurar a Galileo de su teora heliocntrica44.

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Bobbio, N. Op.cit., pag.74. Bobbio, N. Op.cit., pag.75. 43 Descartes, Ren. "Discurso del Mtodo". Ed.Petrel, Buenos Aires, 1987, pag.71. 44 Hacia julio de 1633, al terminar Descartes Le Monde, los miembros del Santo Oficio condenaron a Galileo Galilei por la teora del movimiento de la tierra, expuesta en sus Massimi Sistemi, de 1632. Jorge E. Douglas Price 33

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Descartes advierte que habiendo estudiado, siendo ms joven, las partes de la filosofa, la lgica y entre las matemticas, el anlisis de la geometra y el lgebra, advirti que el silogismo y las otras reglas de la lgica sirven ms para explicar lo que ya se sabe, que para indagar en lo nuevo, como el arte de la cbala que mezcla conceptos buenos con otros daosos o superfluos a su parecer. En tanto, sigue, el lgebra moderna parece referirse a materias muy abstractas que para nada prctico sirven, tanto que por ello se decidi a buscar un mtodo, sorprendentemente anlogo de lo que podramos llamar una regla de experiencia poltica: "Y como quiera que la multitud de las leyes sugiere con frecuencia excusas a los vicios, estando, por tanto, mejor gobernado un Estado cuantas menos leyes y ms estrechamente observadas hay en l, as tambin, en lugar de ese gran nmero de preceptos de que se compone la lgica, cre que bastaran los cuatro siguientes, siempre que tomara la firme y constante resolucin de no faltar ni una sola vez a su observacin.45". Y esos principios eran: a) no recibir jams como cierta ninguna cosa sin conocer evidentemente que lo era, o, lo que es lo mismo, evitar cuidadosamente la precipitacin, en suma slo afirmar aquello que se le presentara tan claro y distinto que no tuviese motivo para la duda; b) el segundo es dividir cada una de las dificultades en tantas partes como fuera posible y necesario para resolverlas mejor; c) ordenar el pensamiento de lo ms simple a lo ms complejo y d) hacer en todo enumeraciones tan completas que se estuviera seguro de no haber omitido nada. No cabe duda de que estamos frente a la exposicin del mtodo "more geomtrico", aquel que va a presidir este perodo en el campo del conocimiento, y como tal se pretender trasladar a la moral desde que son campos que an no se separan, as en el mismo Discurso del Mtodo, Descartes llama a su tercera parte "Algunas Reglas de Moral sacadas del "MTODO46", all afirma que siguiendo aqul procedimiento deba, para construir el conocimiento moral, trabajar de igual manera que en los otros campos donde se revelaba exitoso y, en tanto ello ocurriera, no le quedaba ms remedio que formarse una "moral provisional" que consista en tres o cuatro mximas: la primera consista en obedecer las leyes y costumbres de su pas porque siendo posible que en otros pueblos existiesen

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Descartes, Ren. Op.cit., pag.28. Descartes, Ren. Op.cit., pag.33. 34

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. tambin gentes sensatas y razonables, lo ms til era gobernarse por los principios de aquellos con quienes tena que vivir, pero atendiendo ms bien a lo que en realidad hacan que lo que decan hacer47; su segunda mxima era vivir y actuar sin esperar a que el juicio sea lo suficientemente claro, pues las acciones de la vida no admiten espera ya que es una verdad muy cierta que no est en nuestro poder discernir las opiniones ms verdaderas y su tercera mxima era tratar siempre de vencerse a si mismo y no a la fortuna y en general acostumbrarse a creer que slo nuestros pensamientos estn en nuestro poder. Sorprende de algn modo esta moral provisional, en la que la rigurosa y geomtrica bsqueda del conocimiento es desplazada en la razn prctica por la necesidad de accin (en lo que parece contradecir a algn escepticismo radical). De algn modo tambin en Descartes est presente la vieja distincin aristotlica entre episteme y doxa, aunque larvada bajo la espera de la verdad final, la verdad final que asegura la unidad de toda la verdad: la existencia de un Dios omnisciente y omnipotente, creador y reglador de todo lo dado, cuya existencia, a lo Santo Toms, se demuestra por va de la razn48. Estas son las bases en rigor de la escuela de la misma Escuela de Derecho Natural a la que tambin se la ha llamado racional, precisamente por este punto de partida epistmico, que indica que lo que caracteriza al conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza), como el modo de abordarlo (la razn), no un principio ontolgico (que supondra una metafsica comn) sino un principio metodolgico49. Cmo hacemos, si no, para entender la crtica de Wolff, uno de los eximios representantes de esa Escuela, a su enconado rival teortico dentro de la misma: "Generalmente se dice que Puffendorf ha demostrado en que consiste el derecho natural: pero los que piensan tal cosa demuestran ser bastante ignorantes acerca del mtodo demostrativo y el que sea versado en matemticas o nuestras obras filosficas

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"...no solo porque dada la corrupcin de nuestras costumbres hay pocas personas que quieran decir todo lo que creen, sino porque muchas hasta lo ignoran; pues siendo actos distintos del pensamiento, creer una cosa y saber que en ella se cree, suelen estos actos existir el uno sin el otro...". Descartes, Ren, Op.cit., pag.34. 48 Descartes, Ren. Op.cit., pag.43 y ss. 49 Bobbio, N. Op.cit., pag.75. Jorge E. Douglas Price 35

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. comprender de sobra la distancia que existe entre la verdad y la opinin50." Ms all de la crtica y de la mayor o menor rigurosidad de exposicin de uno u otro, lo cierto es que ambos reclaman la misma nocin epistmica, el derecho natural es cognoscible por va de la razn especulativa, puede construirse una tica racional, desprendida de la teologa y capaz de garantizar la universalidad de los principios de la conducta humana. Todos ellos, como Descartes, estn puestos de frente al gnosticismo, al pirronismo, al escepticismo moral, vienen a dar una respuesta tranquilizadora frente a opiniones como las de Montaigne quien se mofaba de que bajo esta misma argumentacin, la de la existencia de leyes naturales que rigen la conducta humana y que estn impresas en el gnero humano por su propia condicin, algunos sostienen que esas reglas son tres, otros que cuatro, otros ms, otros menos, y entiende que tal desacuerdo bsico es prueba elemental de que no existe el tal derecho natural. 3.4 El mtodo: Comprehensio vs Demostratio. Una de las tareas definitorias de los juristas es y ha sido la interpretacin, la interpretatio, pero el gran debate que se abre con la modernidad es si ha de aplicarse el mtodo de influjo aristtelico, el mos gallicus que se basa en el arte de comprender (comprehensio) y eventualmente integrar (extensio) el texto, , ha de aplicarse el mtodo geomtrico, el mos italicus, el mtodo de los innovadores (los postglosadores) que conceban que la idea de interpretacin iba ms all: eran intentos de redirigir mediante la lgica al derecho, de la idea de sistema nacida de las matemticas y la geometra nos trasladabamos al campo del derecho y aparece el intento (que de alguna manera ya estaba tambin en los tradicionalistas) de despejar la confusin del Corpus Iuris y en vez de comentarlo, tal como se haban transmitido, comenzar a usar sus propias elucubraciones51. El iusnaturalismo clsico se inscribe en esta ltima idea pues separar al mtodo del derecho de las tpicas y las dialcticas, intenta reducir la cuestin al anlisis de la naturaleza, con dicha escuela desaparecen progresivamente del campo del derecho los

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Wolff, Christian. "Ius naturae methodo scientifica pertractatum", Ed.Frankfurt y Lepizig 1764, Vol.I, 2, p.2, citado por Bobbio, N., Op.cit., pag.76. 51 Bobbio seala que al mismo tiempo en el campo de la interpretacin teolgica se est produciendo un movimiento sincrnico hacia el racionalismo testico. Jorge E. Douglas Price 36

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. anlisis de la retrica, que no van a reaparecer con enjundia sino hasta despus de la segunda guerra mundial por motivos que Chaim Perelman ha mostrado con nfasis 52. El primero que intenta seguir el mtodo iusnaturalista as definido es Pufendorf, quien advierte que para as proceder es necesario eliminar la influencia de Aristteles, para tener la ciencia moral la misma certeza que las ciencias naturales hace falta tener ideas claras sobre cul es su objeto. Sostiene Pufendorf que junto a los entes fsicos existen entes morales, los entes morales son modalidades de las acciones humanas que le son atribuidas por las reglas puestas en vigor por quien detenta la autoridad legtima de imponer las reglas a los hombres, mientras los entes fsicos derivan directamente de la creacin, los entes morales derivan de una imposicin y presuponen en cuanto tales unas reglas dadas. Lo que la ciencia moral debe estudiar es la conformidad de las acciones humanas con las reglas as establecidas. Algo del consabido esencialismo platnico subsiste en esta idea. Tambin Spinoza y Locke, pese a ser considerados antitticos, persiguieron el ideal de una tica demostrativa. Leibniz, quien es ms recordado por sus aportes a la lgica y la matemtica, sin embargo fue tambin un gran jurista, y sera a nuestro juicio quien pusiera la cuestin en sus trminos: "La teora del derecho se cuenta entre aquellas que no dependen de experimentos, sino de definiciones". Aqu esta la verdadera oposicin, para lo cual hay que recordar que el espritu cientfico es una derivacin del pensamiento lgico matemtico del que la escuela clsica iusnaturalista es tributaria, slo que pretende el acceso a la verdad por va de la especulacin racional, a lo Descartes, en tanto que aqul lo pretende por va de la experimentacin, de la empirea, a lo Hume. 3.4.1 El rechazo del argumento del consenso. En la escuela del derecho natural racional hay una comn posicin, el rechazo del argumento del consenso, argumento que estaba en Aristteles y en Cicern. Grocio, afirmaba, relata Bobbio, que hay dos maneras de probar que una institucin es de derecho natural: la primera es por va de la demostracin, la segunda por va del examen histrico comparado de las costumbres de los pueblos, pero la primera es ms perfecta, por constituir

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Perelman, Chaim. "La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica". Civitas, Madrid, 1988, pags.93 y ss. 37

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. un procedimiento ms riguroso, mientras que la segunda slo conduca a conclusiones probables. Hobbes por su parte, sostendr que el argumento a posteriori (el basado en el examen histrico, si se quiere un argumento con aires "positivistas") no es aplicable, en primer lugar porque no puede discernirse cules son los pueblos ms civilizados y en segundo trmino porque con el argumento del consenso de todos los hombres se prueban cosas recprocamente contrarias. Locke sigue la misma corriente en un ensayo juvenil en el que citando, al modo pirrnico, la cantidad de hechos y costumbres aberrantes que registran los historiadores, demuestra que el mtodo a posteriori no puede ser tomado como un mtodo para la averiguacin de la verdad moral, verdad que solo se alcanza, a su juicio, por la demostracin racional. 3.4.2 La reaccin historicista. Gianbatista Vico, uno de los primeros adversarios de la tesis racionalista habra de sealar que aquel iusnaturalismo pretenda encontrar las reglas de la moral prctica ms all de la historia humana, remontndose a la "naturaleza humana" en sentido abstracto. En la Scienza Nuova Prima (1725) afirma que "El derecho natural de las naciones ha nacido ciertamente con los usos comunes de las mismas" y mas tarde en la Scienza Nuova Seconda concluir que "lo que se siente como justo por todos o la mayor parte de los hombres debe ser la regla de la vida en sociedad53." El racionalismo haba librado un gran combate contra el argumento de autoridad, el historicismo viene a poner un lmite, que desde nuestro punto de vista no se pone, ni mucho menos en sus antpodas ticas, sino solamente en la discusin sobre el mtodo, es decir en el valor de la prueba a posteriori y retorna a un cierto aristotelismo. 3.4.3 El modelo hobbesiano. Pero Grocio ya no es considerado por tantos como el padre del derecho natural, no se puede negar, afirma Bobbio, que rindi un homenaje al modo de proceder de los matemticos, cuando en los prolegmenos al De iure belli ac pacis, afirma que pretende comportarse como los matemticos que al examinar las figuras geomtricas hacen abstraccin de los cuerpos reales. Pero a quien corresponde el ttulo de Galileo de las

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. ciencias morales, sostiene el filsofo italiano, es a Thomas Hobbes, quien llega a sostener que las peores calamidades de la humanidad se eliminaran "si se conocieran las reglas de las acciones humanas con la misma certeza con que se conocen las de las dimensiones de las figuras geomtricas54." Para Bobbio la primera gran obra poltica que marca el inicio del iusnaturalismo poltico y del tratamiento racional del problema del Estado, es el De cive, de Hobbes, en ella se exhibe la gran diferencia entre mtodos, el mtodo tradicional del jurista que extrae sus conclusiones del anlisis de los precedentes dotados de autoridad y de las sugerencias del estudio de la historia y el mtodo more geomtrico que busca la reconstruccin racional del origen y fundamento del estado, como cuando suponen "el estado de naturaleza" o el "pacto originario", que aunque admiten que nunca existi lo toman como "idea reguladora", tal como habra de decir Kant. Este estado, inexistente histricamente, es sin embargo adoptado por autores tan diversos como Spinoza y Pufendorf, tanto por Locke como por Rousseau, con sus muy diferentes y contrapuestos contenidos ideolgicos. Oponen Hobbes y la escuela iusnaturalista racionalista el estado de naturaleza al estado civil, el estado civil o poltico surge como oposicin a aqul. Hay que inscribir al modelo de Hobbes en su marco histrico, debemos recordar que durante la Edad Media y an en el Renacimiento, el derecho romano es "ratio scripta" (razn escrita o inscripta), pero esta validez es pensada as en el campo del derecho privado no del pblico, mientras que el derecho privado se haba actualizado y adecuado mediante las interpretaciones "interpretatio" de los juristas, el derecho pblico necesitaba de nuevas categoras frente a conflictos nuevos como el del conflicto entre el poder espiritual y el poder temporal, el conflicto entre el Papado y el Imperio, y aun entre Monarcas y ciudades y/o ciudadanos. 3.4.4 Grocio y el modelo aristotlico. Aristteles, por el contrario no imaginaba un origen de la sociedad, sino que la reconstruye a partir de los datos histricos, a travs de la familia (la forma ms primitiva de sociedad) y la aldea, la comunidad de varias aldeas constituye la ciudad que se caracteriza

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Bobbio, Norberto. Op.cit.pag.89. 39

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. por alcanzar el nivel de autosuficiencia. Esta idea persiste con formidable fuerza a travs de los siglos llegando hasta la aparicin de la obra de Grocio, as Johannes Althusius55 define la "civitas" como una consociatio poltica, como una sociedad de segundo grado que pasa del nivel domstico a la aldea, de all a las corporaciones (no obstante no ser naturales), de all a la civitas y de esta al regnum que es el Estado56. Dice bien Bobbio cuando seala el carcter reconstructivo de esta exposicin y por ello, podra decirse, que est afectada del mismo defecto que atribuye a la teora adversaria. Una manera de ver la oposicin entre los dos modelos, el historicista, a posteriori, y el iusnaturalista "more geomtrico" apriorista, es comparar, dice Bobbio, el contraste entre la obra de Jean Bodin "De la rpublique" (1674) con el "De Cive 57" (1647) de Hobbes. En Jean Bodin, como en la mayor parte del Renacimiento, persiste el modelo aristtelico, basado en la Poltica de Aristteles y el mismo derecho romano. Pero Hobbes ataca el argumento de autoridad y contrapone a la tesis del hombre gregario del estagirita, la del hombre lobo del hombre y sin reconocer institucin previa, ni el estado, haciendo tabla rasa con todos los precedentes construye su teora sobre el estudio de la naturaleza humana y lo que esa naturaleza expresa, as como el modo de satisfacerla. 3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural. Las "invenciones" de la Escuela del Derecho natural fueron bsicamente tres: a) el estado de naturaleza; b) el contrato social y c) la sociedad civil. Ideas que estn profundamente asociadas las unas con las otras, a punto que es difcil referirse a una sin hacerlo a las otras. 3.5.1 El estado de naturaleza. El estado de naturaleza es la suposicin de un "estado original58", en la que partiendo del anlisis bsico de la condicin humana se llega a derivar el orden jurdico
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Cita Bobbio que ese pasaje se encuentra en la Epstola dedicatoria del De Cive, que contiene el programa de la poltica "geometrico more demonstrata". 55 Althusius, J. Politica methodice digesta, Cap.V,8; citado por Bobbio, N. Op.cit.pag.99. 56 Bobbio, N. Op.cit., pag.99. 57 El ttulo exacto, anota Bobbio, es "Elementa philosophica de cive", cuya primera edicin es de 1642 y la destinada a la difusin pblica de 1647, del que es un anticipo muy elaborado el "The Elements of Law Natural and Politic" de 1640. 58 Esta idea va a ser recreada por autores del siglo XX como John Rawls quien en su Teora de la Justicia, postula imaginar una situacin originaria" bajo cuyas condiciones se realizara el pacto social de atribucin de beneficios y cargas.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. natural, es decir si la condicin original es la vida pacfica y buclica del buen pastor de Rousseau (idea que de algn modo ya estaba en Pufendorf) o lo es por el contrario el bellum omnium contra omnes del hombre lobo del hombre de Thomas Hobbes. De esas suposiciones iniciales se "concluyen" determinadas "necesidades" de regulacin/no regulacin de derecho positivo. Mientras que en Hobbes esta idea es una mera hiptesis de la razn que probablemente nunca haya existido, para Rousseau es un estado histrico, as por ejemplo lo sostiene en el Discurso sobre el origen de la Desigualdad de 1753. Aunque, como muy bien seala Bobbio59, tambin Rousseau est jugando con una idea regulativa, abstracta y por lo tanto racionalista, pues la idea del orden natural primitivo no deja de ser una suposicin, no obstante que luego engarce con ella una historia de la sociedad con caracteres propiamente histricos. Tambin Locke describe al estado de naturaleza como un estado de paz, rechazando expresamente la tesis hobbesiana, pero en rigor va a parar al mismo lugar cuando admite que como no todos los hombres son racionales (lo que plantea un problema epistemolgico de graves consecuencias), a falta de un juez sobre las partes, se degenera en guerra y la guerra, la que una vez iniciada contina y se hace necesario el Estado. A iguales consecuencias llega Kant que llama al estado de naturaleza, estado provisorio60. La posicin de Rousseau es algo ms compleja, dice Bobbio, su movimiento es tridico: estado de naturaleza, sociedad civil, repblica (fundada en el contrato social), el hombre era feliz y pacfico en el estado original, pero desde la institucin de la propiedad privada y otra serie de innovaciones deriv en sociedad civil o civilizada, en donde se produce el choque del que habla Hobbes, la posesin de los bienes, el progreso, la escasez, la divisin del trabajo degeneran en el estado de guerra permanente: "en realidad, lo que Rousseau le reprocha a Hobbes no es tanto haber concebido la idea de un estado de guerra total, sino el haberlo atribuido al hombre natural y no al civil61". La discusin sobre si una teora racional de la sociedad y del Estado deba tomar como punto de partida el hombre individual o alguna forma de sociedad fue objeto de debate y este puede ser otro punto de separacin entre la escuela del derecho natural

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Bobbio, N. Op.cit.pag.108. Bobbio, N. Op.cit.pag.110. Bobbio. N. Op.cit.pag.111. 41

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. racional, llammosle del modelo "hobbesiano" y el modelo antiguo, historicista, "aristotlico". En aquellos la sociedad aparece ms como producto del clculo racional individual (estamos en los orgenes del capitalismo) que como producto del "instinto" gregario. El dato originario que contraponen es: el instinto de conservacin en la escuela del derecho natural racional, el instinto de socializacin en la aristotlica. 3.5.2 El contrato social. Para la Escuela del Derecho natural la legitimidad slo se alcanza a travs del consenso, Locke sostiene que el error proviene de confundir la sociedad domstica o la sociedad seorial, con la poltica. Refiere Bobbio que la teora del contrato social haba sido ampliamente utilizada por los legistas del medioevo pero ser recin con esta escuela que se empezar a ser el punto de partida obligado de la teora poltica. Pero tambin entre los autores que defienden esta tesis hay variantes, que nuevamente tienen relacin con una cuestin epistmica, anloga a la del estado de naturaleza: el pacto tiene carcter histrico o no?. Para Rousseau existe diferencia entre contrato como hecho histrico y como presupuesto de legitimacin racional del orden poltico: el pacto entre ricos y pobres que histricamente ha dado origen al Estado, tal y como es, es un pacto logrado mediante el engao (por lo tanto viciado de nulidad), en tanto que el "contrato social" mediante el cual se permite alcanzar la libertad limitando los efectos nocivos de la sociedad civil desarrollada hasta entonces es una idea regulativa de la razn, aunque realizable. Para Pufendorf, como para otros autores de la Escuela, no existe un pacto sino dos: el pactum societatis por el que un grupo se transforma en sociedad y el pactum subiectonis, en base al cual los individuos as reunidos se someten a un poder comn, en el segundo pacto es en el que deciden la forma de gobierno a la que han de someterse, si monrquica, aristocrtica o democrtica: "Ya en Hobbes aparece la diferencia que se revelar grvida de consecuencias, entre el pacto originario de la forma democrtica de gobierno y el de las otras dos formas (aristocrticas y monrquicas). En un pasaje del De Cive afirma: Un Estado democrtico no se constituye en virtud de pactos celebrados entre individuos particulares, por un lado, y el pueblo, del otro, sino en virtud de pactos recprocos de cada uno con todos los dems. Se confirma esta idea cuando se dice del Estado aristocrtico que tiene su origen en la democracia y del monrquico, que deriva deriva de la

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. autoridad del pueblo, en cuanto ste transfiere su propio derecho, es decir, el poder soberano, a un individuo62". A su tiempo me parece importante destacar la transversalidad de ciertas ideas en la Escuela, tales como la del origen popular del poder, que se corresponden tambin con la Escolstica espaola de Surez y Mariana y que se opone a la teora del poder divino de los reyes, aunque las diferentes maneras de ver el estado de naturaleza los llevara como a Hobbes a proclamar la necesidad del pacto de sujecin, pacto del que ya no se poda retornar, y que posea un poder legitimador de la monarqua absoluta similar a la tesis de Bodin. 3.5.3 La sociedad civil. Esta cuestin est naturalmente afectada por las anteriores, y las oposiciones anteriores tambin derivaran en este aspecto: los problemas, dice Bobbio, pueden agruparse en tres: a) si el poder soberano es absoluto o limitado; b) si es divisible o indivisible y c) si es irresistible o no. En la primera cuestin debe entenderse que estamos hablando sobre si se entiende que el soberano est no sujeto a las leyes civiles, las leyes que el mismo crea, en esto mientras que Hobbes, Spinoza, Kant y el mismo Rousseau se inclinan por la tesis del poder absoluto, como se sigue de lo que expusimos en el punto anterior, esto implica adherir a un orden monrquico. Sin embargo, para explicar la inclusin de Rousseau en este grupo, partiendo de sus propias expresiones, entiende que el cuerpo poltico dirigido por la voluntad general tiene un poder absoluto, pero si ese cuerpo es el resultado de esa misma voluntad, no hay posibilidad lgica de que el cuerpo viole sus leyes porque cada vez que haga algo estar dictando una orden general, de donde se puede seguir la incorporacin de Rousseau en el grupo "democrtico". Esto permite explicar la aparente paradoja de Rousseau que por un lado sostiene la teora de la indivisibilidad de la soberana (como Hobbes) con la divisin del poder en ejecutivo y legislativo (como Locke), en tanto que Hobbes rechaza enrgicamente la teora del gobierno mixto. La tesis de Locke y Rousseau, en tanto ha sido tambin acompaada por Kant.

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Bobbio, N. Op.cit.pag.121. 43

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 3.5.4 A modo de conclusin. Tal como afirmaba Massimo Piatelli Palmarini, en el debate entre Chomsky y Piaget, acerca de las ideas innatistas y constructivistas en el lenguaje y el aprendizaje, tal como he podido afirmarlo respecto de las discusiones entre realistas y formalistas, coincidir una vez ms con Bobbio en que no pueden extraerse conclusiones directas de las teoras: "Lo que an hay que aclarar es que entre la estructura de un modelo y su funcin ideolgica no subsiste ese paralelismo perfecto que alguien puede haber tenido la tentacin de imaginar: un mismo modelo puede servir para tesis polticas opuestas, as como una misma tesis poltica puede presentarse mediante distintos modelos63".

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Bobbio, N. Op.cit.pag.136. 44

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 4 El Positivismo. 4.1 Introduccin. El trmino positivismo fue acuado por el filsofo y matemtico francs del siglo XIX Auguste Comte, aunque debemos reconocer que la idea positivista nace del empirismo que se forja en las enseanzas de los ya mencionados Roger y Francis Bacon, pero principalmente en la obra de David Hume, quien tambin influenciara el desarrollo terico de Kant. En su obra principal, el Curso de Filosofa Positiva, sostena que cada una de las ciencias o ramas del saber deben pasar por "tres estadios teorticos diferentes: el teolgico o estadio ficticio; el metafsico o estadio abstracto; y por ltimo, el cientfico o positivo". En el primer estadio (el teolgico) los acontecimientos se explican apelando a la voluntad de los dioses o de un dios, lo que no constituye una explicacin suficiente. En el segundo estadio (el metafsico) se recurre a categoras filosficas abstractas (se corresponde con el modo cartesiano, o more geomtrico, propio de la matemticas o la geometra, y de la Escuela del Derecho Natural). El ltimo estadio es el positivo, entronca con el empirismo desde que pretende explicar todos los hechos a partir de la experiencia y la idea de causalidad (se corresponde con el mtodo cientfico, del que la fsica newtoniana es la ms fiel expresin). El mtodo consiste en describir, a partir de la observacin repetida, con instrumentos de medicin, cmo se producen los fenmenos con la intencin de llegar a generalizaciones, que se sujetan, a su vez, a verificaciones (ensayo y error). El positivismo es ante todo una actitud, una actitud que consiste en enfrentar todos los objetos con ese mtodo, considerado como la nica va al conocimiento serio. Ms tarde en el siglo XX, con otras herramientas, pero con la misma actitud Hans Kelsen fundar epistemolgicamente la teora general del derecho. Comte sostena que cada estado tena un correlato en sistemas polticos, el teolgico en las monarquas absolutas, fundadas en la teora del derecho divino de los reyes (Bodin). El metafsico se corresponda con las nacientes ideas republicanas basadas en las ideas afines a la Escuela del Derecho Natural, como el contrato social, la igualdad o la soberana popular. El propio Comte caa, pese a su mtodo (y no era su nica contradiccin) en un cierto elitismo o aristocraticismo cientificista que podra emparentarse

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. con la idea platnica del gobierno de los filsofos. Los nuevos filsofos de Comte eran los cientficos que resolveran los problemas sociales empleando el mtodo cientfico. El siglo XIX, estuvo atravesado por el debate entre el discurso dogmtico de la religin y la crtica escptica del cientificismo, entre lo "metafsico" y lo "fsico", en suma entre el saber especulativo y el saber emprico. La ciencia aplicada produce enormes vuelcos tecnolgicos. Tambin es el siglo de la proclama del irracionalismo, de la desconfianza en la razn, y la apuesta por el sentimiento y la intuicin que se cristalizaron en el movimiento romntico. 4.2 El positivismo lgico. El Crculo de Viena. El siguiente paso ser dado en el siglo XX, en el denominado Crculo de Viena, que dio origen al movimiento denominado positivismo lgico. Entre 1915 y 1925 se gesta el este movimiento filosfico-cientfico, caracterizado por su postura antimetafsica conocido primero como Escuela de Viena y posteriormente (hacia 1930) con el nombre que lo ha distinguido hasta hoy. De sus trabajos saldr la nueva propuesta epistemolgica para la ciencia europea. La caracterstica ms definitoria del movimiento ha de ser su radicalismo empirista64, su oposicin a todo tipo de metafsica, llegando a negar que cierto trminos como causa o sustancia, pudiesen tener significado. Enfrentados a los conocimientos matemticos y lgicos, admitieron que deban diferenciarse enunciados analticos y enunciados sintticos, esto es especulativos y empricos. Aquellos se refieren a categoras formales que no arrojan ninguna informacin sobre el mundo, ms all de que las ciencias experimentales los puedan utilizar para sus descripciones. Es ms, el empirismo del Crculo niega que a travs de la razn se pueda determinar la verdad de un enunciado genuinamente sinttico (es decir un enunciado acerca de un suceso del mundo, de una experiencia) y, por tanto, que pueda existir una proposicin que pueda ser a la vez a priori y sinttica, tal como haba propuesto Kant.

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La tesis fundamental de Hume y del empirismo es que el origen o fuente del conocimiento es la experiencia

sensible.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. El Crculo parte de la concepcin de verdad de Aristteles (verdad en tanto correspondencia entre el enunciado y las cosas) y en el mtodo experimental del empirismo clsico, enunciado particularmente por David Hume (reconociendo la obra fundacional de Francis Bacon). Reformularon la concepcin aristotlica, sentando como concepto liminar la nocin de verdad como correspondencia entre proposiciones y hechos. Esto significaba decir dos cosas: a) que un enunciado tiene pretensiones de cientificidad cuando puede ser verificado, y b) es verdadero, precisamente, cuando las observaciones empricas corroboran las predicciones de la ciencia. Para ello es necesario formular esas predicciones en un lenguaje tal que elimine ciertas caractersticas del lenguaje ordinario. El objetivo del Crculo era concluir lo que Comte haba comenzado, para ello incorporaba herramientas novedosas como las que provenan del campo de las matemticas, la lgica y la fsica (que segua siendo el paradigma cientfico por excelencia), sin descartar los avances que en la teora del lenguaje introducan obras como las de Wittgenstein. Precisamente por los aportes del autor del Tractatus es que produce tambin un desplazamiento de la observacin de la conciencia individual al lenguaje, lo que va asociado con su criterio epistemolgico de significatividad cognoscitiva, lo que equivale a decir que una proposicin tiene sentido s y solo s se expresado en forma tal que pueda ser verificada, es decir que el concepto de significado se establece como lnea de demarcacin entre las proposiciones significantes de las ciencias empricas y los enunciados de la metafsica que carecen de sentido (non sense). As se ha dicho que el neopositivismo o positivismo lgica, llev hasta sus ltimas consecuencias el mtodo de anlisis pormenorizado que propona Ockham, al que dio en denominarse la navaja de Ockham. En suma pretenda alcanzar sus objetivos mediante un mtodo que posea dos recursos bsicos: la verificacin emprica y el anlisis lgico del lenguaje. Esta concepcin, recordmoslo ahora, es la piedra de toque de la teora del derecho que formulara otro viens: Hans Kelsen.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 4.2.1 La Teora Pura del Derecho Kelsen, sin que lo haya manifestado expresamente nunca, parece adherir al programa del Crculo, y en ambas versiones de su Teora Pura del Derecho (1934/1965), intenta realizar en el campo del derecho aquella propuesta. Kelsen aplicar la navaja de Ockham y sostendr que en el derecho se mezclan de manera indebida conceptos, mtodos, principios y teoras originados en la historia, la moral, la religin, la sociologa e incluso la ciencia natural, que para ello es necesario operar algunas purificaciones o reducciones. Segn el autor de la Teora pura del derecho, la misma es una teora del derecho positivo, pero del derecho positivo en general y no de un derecho positivo particular", es decir una teora con pretensiones cientficas en tanto su alcance es universal. Con la primera de ellas, separar el campo del ser del deber ser (distincin de origen kantiano) y colocar en el segundo de estos campos al derecho. Con esta reduccin despejar al menos eso sostiene la idea central del iusnaturalismo: la pretendida correspondencia del derecho positivo con normas de carcter metafsico o a priori. En definitiva recuperar el recordado pasaje de Hume, de lo que es no puede deducirse lo que debe ser. Sostiene, en suma, que el derecho no tiene que ver con cosas o sucesos (en todo caso ese ser el plano de la sociologa jurdica), sino slo con las condiciones lgicas del deber ser que son el objeto de estudio de la ciencia jurdica. La segunda purificacin consiste en despejar del campo de estudio de la teora del derecho todos aquellos contenidos que pertenecen a la moral, a la religin, a la sociologa, a la psicologa o a la poltica. Kelsen pareciendo seguir algunas de las tesis centrales del Crculo, elabora una teora de los conceptos jurdicos fundamentales, a los que arriba mediante una reconstruccin rigurosa con la que pretende dotar a la ciencia jurdica, tanto de un lenguaje como de una estructura lgica propia. Al redefinir los conceptos fundamentales del derecho, se propone extraer su significacin formal, nico objeto de la ciencia del derecho, a la que no le importan los hechos, aunque parta de ellos, sino slo la significacin que les confiere el sistema normativo. As, entre otros, los conceptos de "persona", responsabilidad, "norma",

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. sancin, acto antijurdico (particularmente ste ltimo), permiten despojar a la teora del derecho de toda resonancia metafsica. De este modo, cuando menos en un sentido dbil, Kelsen se aproxima al programa del Crculo de Viena, por un lado comparte su posicin metatica, decididamente escptica (como lo aclarar expresamente en su opsculo Qu es la Justicia?) y por el otro al menos parte de su programa metodolgico pues, a partir del mismo, la teora va desarrollando una serie de proposiciones, la ms importante de las cuales es que las normas, que son los enunciados tpicos del derecho, usan como conector la cpula debe ser, lo que implica que antecedente y consecuente se unen en base al principio de imputacin, lo que afirma que la teora adopta radicalmente a la contingencia como punto de partida; esto es: un acto ser considerado antijurdico s y solo s una norma positiva imputa como consecuencia una sancin para su ocurrencia. Ello equivale a decir que no existen actos mala in se, sino solo mala prohibita. Este es el punto de confrontacin mximo con el iusnaturalismo. 4.3 La crtica del positivismo a la teora del derecho natural. Una derivacin de aquello es que el positivismo sostenga la tesis de la separacin del derecho y la moral. Ello no significa que el positivismo afirme la inexistencia de la moral, o que de hecho no se formulen juicios morales sobre el derecho (precisamente por ello dir Kelsen que es necesaria la doctrina de la separacin: para poder criticar moralmente al derecho, pues si as no fuera, sostena, se disuelve toda diferencia entre moral y derecho y se produce una implcita justificacin que inutiliza la crtica del derecho). Kelsen seala que la existencia de dos derechos, propia de la tesis iusnaturalista (el natural y el positivo) se parece al dualismo metafsico de la realidad y las ideas que propusiera Platn. Segn l, el propsito de esta metafsica no es, como el de la ciencia, explicar racionalmente la realidad sino ms bien aceptarla o rechazarla emocionalmente. Y explica: Ante la existencia de un justo ordenamiento de la sociedad, comprensible por la naturaleza, por la razn, o por la voluntad divina, la actividad de los legisladores humanos resultara un insensato esfuerzo de iluminacin artificial en plena luz del da. Si fuera posible contestar al asunto de la justicia de la misma manera que respondemos a los problemas tcnicos de la ciencia natural o de la medicina, se pensara tan poco en regular las relaciones entre los hombres por una medida autoritaria de coercin, como se piensa

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. hoy da en prescribir, compulsivamente, por las leyes positivas cmo debe ser construida una mquina de vapor o cmo debe ser curada una determinada enfermedad.65 De modo que desde la perspectiva central del positivismo, no existe otro derecho que el derecho positivo, no tiene sentido pregonar la existencia de algo as como lo que los iusnaturalistas llaman derecho natural, incluso si uno ignorara las mltiples diferencias entre ellos y aceptara que existe un ncleo duro de la tesis cual es el de que existen principios de carcter universal al que deben acordar las normas bsicas de derecho, tal vez algunos positivista como Bentham (segn seala Nino) podran acordar con esta posicin pero nunca con la siguiente, esto es que toda norma de derecho positivo que no sea una derivacin congruente de aquellos principios no puede ser considerada derecho en sentido propio.

4.4 Las crticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las rplicas positivistas. La discusin sin duda encierra un fuerte debate ideolgico, como hace notar Bobbio, pero, hay que advertirlo, sera un error suponer que siempre las ideas progresistas estn de un lado y las reaccionarias del otro. As el positivismo pudo representar las corrientes revolucionarias a favor del cambio a comienzos del siglo XIX y representar el conservadurismo a finales del mismo siglo, a la inversa el iusnaturalismo. Con los avances del Crculo de Viena, el positivismo jurdico en particular la obra de Kelsen representa un avance y una contestacin al pensamiento ms reaccionario refugiado en tesis metafsicas, sin embargo de l se derivara una forma peculiar, que los mismos positivistas denominarn pseudopositivismo: aquella corriente que sostiene que todo derecho que es, es vlido o, lo que es lo mismo, debe ser acatado simplemente porque es. En opinin de diversos autores, este habra sido el impacto ideolgico del positivismo y de la misma teora de Kelsen, que habra contribuido al sostenimiento o la legitimacin del gobierno nazi.

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Kelsen, Hans. Op.cit.pags.213/214.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. As Ross lo sostiene afirmando que Kelsen est concentrado en develar el uso de la expresin validez en la llamada "teora pura del derecho". Para Ross, Kelsen, utiliza respecto de su concepto central el de la norma bsica o fundante, el concepto de fuerza moral obligatoria, lo que equivaldra a decir que hay que comportarse segn lo ordene aqul orden que alcance eficacia. Esto lo calificara como pseudopositivista. No podemos extendernos aqu sobre este debate, si formular dos aclaraciones: a) no coincidimos con Ross en que Kelsen pueda ser calificado como pseudopositivista (ms all de si pudo o no cumplir con el programa del Crculo de Viena) y b) s coincidimos en que lo que l denomina como actitud pseudopositivista o bien es un iusnaturalismo encubierto o bien tiene sus mismos efectos, esto es la justificacin del status quo. En ese sentido no cabe sino reconocer que la tesis pseudopositivista66 contribuy a solidificar la estructura argumentativa del nazismo y de las mltiples experiencias dictatoriales que se vivieron en el mundo a posteriori, como sin duda podemos verificarlo en la vida poltica argentina (y latinoamericana), con sus experiencias de repetidas y cruentas violaciones de los derechos humanos, que comenzaron en 1930 con una interrupcin del orden constitucional que fue avalada por la Corte Suprema de Justicia con una Acordada que vergonzosamente introdujo el teora pseudopositivista. Bobbio, a propsito de este problema se pregunta si el positivismo jurdico es adems de una teora una ideologa. Seala que utilizando la distincin entre juicios de hecho y juicios de valor, una teora es la expresin de una actividad puramente cognoscitiva y est formada nicamente por un conjunto de juicios del primer tipo que tienen la misin de informar a los dems sobre dicha realidad, en tanto que una ideologa es un conjunto de juicios de valor que tienen la pretensin de influir sobre dicha realidad. Mientras que sobre el primer tipo de juicios y su propio ensamble tiene sentido predicar verdad o falsedad, sobre el segundo no67.

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A la que tampoco hay que confinar como un invento del siglo XX, porque el mismo orden poltico

mundial se asentaba sobre ella a partir de la Paz de Westfalia, desde que no otra cosa significan el principio de soberana y de reciprocidad acordado como base del derecho internacional entre los estados. Esta evidencia es a la que se refiere Kelsen, que no hace otra cosa que decir que los juristas acostumbran a tomar a este principio del derecho internacional como un supuesto epistemolgico.
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Bobbio, Norberto. El positivismo jurdico, Ed. Debate, Madrid, 1998, pags.227 y ss.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. El proyecto del positivismo, a la Kelsen, era el de adoptar una postura neutral frente al derecho para estudiarlo tal como es y no como debe ser. Bobbio, agrega que cuando se habla de positivismo jurdico se puede estar hablando de distintos caracteres que no son comunes a todo el positivismo. El positivismo supone: a) una determinada forma de abordar el estudio del Derecho; b) una determinada Teora del Derecho y c) una determinada ideologa sobre el Derecho68. Como mtodo para abordar el estudio del derecho, el positivismo, seala que debe ser realizado partiendo del supuesto que se lo toma como un hecho y no como un valor, que el juicio de valor excede el mbito de la Ciencia Jurdica. Este es el punto de vista que lleva a considerar la validez de las normas desde el punto de vista formal y no material, se toma en consideracin la forma en que la norma ha sido dictada o producida y no su contenido (sin embargo esto debe relativizarse, puesto que conforme la clebre trada de la validez sealada por Kelsen, la congruencia de contenido con la norma superior, es uno de los requisitos de validez de la norma inferior; claro que sigue siendo positivista por cuanto la referencia de contenido se da al interior del sistema y no a una norma o normas exteriores al mismo, como en el caso de la posicin iusnaturalista). Esta forma de abordar el estudio del derecho tiene otro aspecto relevante, a saber: el conocimiento del derecho es una actividad descriptiva, que no agrega al objeto conocido nuevos materiales. Como Teora del Derecho, segn Bobbio tiene seis concepciones fundamentales: a) la de la coactividad como nota distintiva; b) la de la predominancia de la ley como fuente; c) la del derecho como nico orden regulador, que son las concepciones primarias o principales, a las que se suman como secundarias: d) la teora de la coherencia del ordenamiento; e) la teora de la plenitud del ordenamiento y la teora de la interpretacin lgica o mecanicista del derecho. Las tres primeras sirven para caracterizar al positivismo en sentido amplio, en tanto que cuando se dan tambin, en el planteo terico, las tres ltimas, nos encontramos frente al caso del positivismo en sentido estricto. En el plano ideolgico, recordemos, Bobbio distingue una versin dbil o moderada del positivismo tico (de cuo escptico o relativista) y una versin fuerte o extrema, que

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Bobbio, N. Op.cit. pag.143

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. en rigor muy pocas veces ha sido sostenida, incluso la tesis de Hobbes, quien dotara de legitimidad a prcticamente toda orden que proviniese del monarca por el slo hecho de su origen, pone un lmite al deber de obediencia absoluto a las leyes (que era el remedio para la guerra de todos contra todos) que es el respeto al contrato social. Respecto del positivismo tico moderado, que es correcto relacionarlo como decimos con el positivismo jurdico, afirma Bobbio, las crticas le estn mal dirigidas desde el iusnaturalismo, por cuanto su postura no implica la adhesin a un cierto totalitarismo poltico, por el contrario afirma el autor italiano, los valores que proclama el positivismo fueron reinvindicados frente al Ancien Rgime y fueron realizados por el estado liberal. Contrariamente a las crticas que le lanza el iusnaturalismo la ideologa jurdica nazi no proclamaba la independencia del juez respecto de los otros poderes y su sumisin a la ley, sino que deca que el juez tena que decidir con arreglo al inters poltico del estado y de la misma ideologa nazi; frente al principio derivado del respeto a la ley, expresado en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, la ideologa nazi sostuvo que deban considerarse delitos todos aquellos actos contrarios al sentimiento popular (aunque no estuvieran previstos por la ley). No todos los autores, han tratado explcitamente los tres planos, Algunos autores han denunciado, dice Bobbio, su intencin ideolgica, as el mismo Bentham quien se propona reformar el derecho ingls. En Austin, en cambio, el propsito es de cuo descriptivista, aunque tampoco falten aspectos ideolgicos encubiertos69, como afirmo se dan en el mismo Kelsen. Tambin comparte Bobbio que se encuentren aspectos ideolgicos en los maestros de la escuela de la exgesis en Francia (comienzos del siglo XIX) en tanto incurran en lo que dio en llamarse el fetichismo de la ley o en los juristas alemanes de mitad del mismo siglo, influidos por la idea del Estado como suprema eticidad propiciada por Hegel. 5 La disolucin de la controversia?. Veamos, el punto es que si analizamos seriamente la controversia hallaremos primero que nada que no hay un solo iusnaturalismo, como no hay un solo iuspositivismo.

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Bobbio, N. Op.cit.pag.228.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Que la primera sorpresa puede constituirla el hecho de que en los orgenes del iusnaturalismo clsico se encuentra la misma bsqueda de la verdad cientfica que anima al positivismo lgico, que para encontrar un distingo entre unos y otros tenemos que remitirnos a sus posiciones metaticas: el iusnaturalismo es objetivista confa en el acceso al conocimiento de lo justo a travs de la razn, el positivismo es escptico, postula que los juicios ticos no estn apoyados en hechos que puedan ser verificados, por ende no puede postularse verdad o falsedad sobre ellos. Por otro lado, entre los iusnaturalistas aparecen algunas diferencias sensibles que explican, por ejemplo, la contradictoria posicin de Hobbes, que en nuestro concepto tanto puede ser calificado como la cspide del iusnaturalismo como de primer positivista, posicin en la que coinciden por distintas vas tanto Bobbio como Kelsen, quien llega a decir que Hobbes declara la abolicin del iusnaturalismo luego de haberlo justificado o en razn de su misma justificacin, puesto que su concepcin del poder ilimitado e irreversible transforma al iusnaturalismo en un programa en blanco, su presupuesto epistmico no sera demasiado diferente al de la "grundnorm" kelseniana, coincidencia que habra que explorar. No obstante, debemos acotar que Hobbes, en sus tres obras principales, "Elementos...", "De Cive" y el "Leviathan" sostiene programas concretos de derecho, aunque vacile en el nmero y extensin de ellos de una a otra obra, as el "derecho a conservar su propia vida y su integridad fsica (sus miembros)"70, a "utilizar todos los medios necesarios para su preservacin y elegir en lo que concierne los medios, por sus propios medios"71; "a todas las cosas"72, pero tras admitir que no se ha llegado a un acuerdo sobre lo que se llama ley natural entre los autores, niega este derecho con este crucial argumento: "Es, por tanto, un precepto de derecho natural que cada hombre renuncie al derecho que tiene, segn la naturaleza, a todas las cosas. Pues cuando varios hombres tienen derecho a todas las cosas y adems a las de otras personas, si se sirven de l se produce una invasin por parte de unos y resistencia por la de otros, lo que equivale a la guerra, y esto es contrario a la ley natural, que resumiendo, consiste en hacer la

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Hobbes, Thomas. "Elementos de Derecho Natural y Poltico". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pag.203. 71 Hobbes, T. Op.cit.pag.204. 72 Hobbes, T. Op.cit.pag.205. Jorge E. Douglas Price 54

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. paz73."; tambin es un deber surgido del derecho natural que "todo hombre est obligado a respetar los convenios que ha realizado74" (el clebre pacta sunt servanda), tambin es una ley natural que "ningn hombre sufra un perjuicio por parte de aquella persona en cuya caridad o buena disposicin hacia l ha depositado su confianza75"; que "todos los hombres intenten y procuren acomodarse entre s, en la medida en que puedan hacerlo sin poner en peligro sus personas, o perder sus medios de vida para mantenerse y defenderse a s mismos76", siguindose de este precepto los siguientes: "que un hombre olvide y perdone a quien le ha hecho dao, suponiendo su arrepentimiento y caucin para el futuro"..."que no se tome venganza slo en razn de una ofensa pasada, sino en razn de un beneficio futuro77"; es tambin una ley natural que "todo hombre reconozca a otro como su igual78", lo que implica para Hobbes que derechos tales como aquellos a retener para s todas las cosas, amen de que sean limitados deben ser recprocos y en el caso que no exista ningn convenio "las cosas que no pueden dividirse se usan en comn, en proporcin al nmero de aquellos que las utilizan, o sin limitacin, cuando su cantidad es suficiente..o cuando son indivisibles e incomunicables es de ley natural que el uso sea alternativo o que la ventaja se elimine a la suerte.79" Tambin es ley natural que "en toda controversia las partes deban someterse mutuamente a un rbitro en quien ambas confen y convenir mutuamente en respetar las sentencias que de80" y que "ningn hombre imponga o presione con su aviso o consejo sobre alguien que ha declarado no estar dispuesto a atenderlo81"; "que un hombre debe ponerse en el lugar de otro a quien va dirigida la accin y viceversa82". Ahora bien, sostiene Hobbes, estas leyes consisten, en resumen, en

73 74

Hobbes, T. Op.cit.pag.210/211. Hobbes, T. Op.cit.pag.220.

75 76 77 78 79 80 81 82

Hobbes, T. Op.cit.pag.223. Hobbes, T. Op.cit.pag.224. Hobbes, T. Op.cit.pags.224/225. Hobbes, T. Op.cit.pag.229. Hobbes, T. Op.cit.pag.230. Hobbes, T. Op.cit.pag.231. Hobbes, T. Op.cit.pag.232. Hobbes, T. Op.cit.pag.233

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. prohibirnos ser nuestros propios jueces y partidores (tiene alguna incongruencia en esto) y en el mandato de adaptarnos unos a otros, que por lo tanto debemos guardar la siguiente ley general por sobre aquellas particulares: "Que esas leyes particulares deben ser observadas en la medida en que no nos ocasionen un perjuicio que, segn nuestro propio juicio, pueda producirse debido al incumplimiento por parte de aquellos respecto a quienes las observan83". Este extenso programa more geomtrico, constrasta efectivamente en principio con la tesis positivista que niega contenidos a priori del derecho, pero el punto es que, epistemolgicamente, en cuanto unos afirman contenidos y los otros lo niegan, en punto a como pretenden que el derecho es construido, no son pocos los autores que resaltan la naturaleza formal y abstracta de unos y de otros, en particular como quedo dicho entre la escuela del derecho natural clsica y el positivismo lgico del Crculo de Viena. Al punto, sostiene Crcova, que se presenta como al verdadero impugnador de ambas escuelas a Aristteles, que "informa luego la concepcin historicista y llega hasta nuestros das de la mano de la nueva retrica y de la hermenutica, influyendo, claramente, adems, en el desarrollo de
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las

denominadas

corrientes

crticas

del

pensamiento

jurdico

contemporneo ". Esto es la confrontacin que hemos venido marcando entre explicacionismo y comprensivismo. El iusnaturalismo clsico se alz contra el principio de autoridad y de algn modo contra el uso esclerosado que desde la escolstica se vena haciendo de Aristteles, pero desarroll una tendencia a "justificar lo dado" mediante la operacin de "naturalizacin" del orden social y poltico existente, algo as como una doctrina del status quo, el positivismo por su parte, divisible en realista o crtico, en el intento de evitar este peligro borra los lmites entre legitimidad y legalidad o, lo que es lo mismo, valida lo que de hecho se imponga (la famosa tesis de la Grundnorm aunque esa validacin no sea pretendida como moral sino simplemente hipottica y descriptiva), con parecidas consecuencias ideolgicas y prcticas. A su vez el historicismo, segn de cual vertiente provenga, si conservadora o revolucionaria, podr tambin caer en una u otra posicin.
83 84

Hobbes, T. Op.cit.pag.233. Crcova, Carlos. "Iusnaturalismo versus Positivismo Jurdico: un debate superado" en "Derecho, Poltica y

Magistratura", del mismo autor, Ed.Biblos, 1ra.Ed., Buenos Aires, 1996, pag.155.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Seala Crcova85 y compartimos, como hemos venido sealando ya a propsito de otros paradigmas, que el valor poltico de las teoras no puede ser considerado sino en la articulacin de ciertos "dispositivos" histricos, dispositivos que arrojan como consecuencia que tanto iusnaturalismo como positivismo hayan cumplido tanto roles revolucionarios como reaccionarios, segn las pocas histricas en que sus discursos, cambiantes adems, fueron articulados. Algo similar, muchas veces paralelo, podemos decir en el campo de la interpretacin jurdica respecto del tambin mentado debate entre formalistas y realistas, que suelen ser, aunque no linealmente, emparentados con positivistas y iusnaturalistas respectivamentes, dando otra muestra de la funcionalidad de las teoras. Carlos Nino, seala Crcova, intent tambin mostrar la disolucin de la controversia criticando la posicin de Dworkin. Nino plantea que si se admite la tesis que sostiene que las proposiciones que asignan validez a las normas jurdicas para justificar acciones o decisiones, son una subclase de juicios morales apoyados en principios que otorgan validez precisamente a esos juicios, se admite una posicin que contradice radicalmente al dogma de la separacin radical entre derecho y moral que hacen los positivistas (aunque no todos, debiramos aadir nosotros). Sostiene entonces que se propone demostrar que esa posicin es igualmente defendible por el positivismo jurdico, y que ignorar esto lo llev a Dworkin a lanzar una ofensiva antipositivista mal dirigida. Nino enumera seguidamente una serie de proposiciones que han sido consideradas tanto por los defensores como por los detractores de la tesis del positivismo, son ellas: a) No hay leyes naturales de ndole normativa, o sea estndares absolutamente vlidos que establecen derechos y deberes, que son aplicables en todo tiempo y sociedad, y que pueden ser inferidos de la "naturaleza" del hombre o de la razn humana o de estructuras esenciales de la realidad. b) No hay un procedimiento racional para justificar objetivamente la validez de reglas e ideales morales acerca de los derechos y deberes de la gente y de la justicia de instituciones sociales.

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Crcova, Carlos. Op.cit.pag.157.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. c) El mero hecho de que un sistema jurdico, cualquiera que sea el contenido de sus reglas, sea eficaz o vigente en cierta sociedad, constituye una razn para considerarlo moralmente justificado y para sostener que la comunidad y los funcionarios tienen el deber moral de obedecerlo y aplicarlo. d) Las normas jurdicas pueden ser distinguidas en principio de otras reglas sociales, y, en particular, de las normas morales vigentes en una sociedad. e) Los sistemas jurdicos son autosuficientes en proveer soluciones unvocas para cualquier caso posible, el derecho no tiene lagunas, contradicciones, vaguedad ni ambigedad lingstica, etctera. f) Lo opuesto a lo anterior; o sea que el derecho no puede contener una solucin unvoca para algunos casos. g) El derecho slo est formado por leyes, o sea por normas generales expresamente sancionadas por rganos centralizados. h) El derecho slo incluye slo incluye estndares que son reconocidos por los jueces y otros funcionarios por el hecho de haberse originado en cierta fuente fctica, con independencia de su contenido. i) El sistema jurdico vigente en cierta sociedad puede ser identificado tomando slo en cuenta hechos empricos, como, por ejemplo, el reconocimiento judicial de sus reglas, y sin asumir ninguna posicin o hacer ninguna consideracin acerca del valor o de la justicia de sus prescripciones86. Sostiene Nino que si bien existen algunos malentendidos, existen autores que adscriben a la tesis positivista (aunque en algn caso podra hacerse una matiz, decimos nosotros) como Bentham, Austin, Kelsen, Ross y Hart, rechazan algunas de estas posiciones y otros que las endosan no las conciben como centrales o esenciales respecto de su postura positivista. Por ejemplo la posicin escptica respecto de la posibilidad de demostrar racionalmente la validez de estndares e ideales morales acerca de la justicia de instituciones sociales y la conexin de estas con estructuras "naturales" es sostenida por Kelsen y Ross, sin embargo, no es de ningn modo la posicin de Bentham y de Austin, y
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Nino, Carlos S. "La superacin de la controversia Positivismo vs Iusnaturalismo a partir de la ofensiva

antipositivista de Dworkin" en " La validez del derecho". Astrea, Buenos Aires, 1985. Jorge E. Douglas Price 58

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. en un modo intermedio o menos definido Hart por su conocida posicin en torno a lo que l llama "el contenido mnimo del derecho natural".87 La distincin entre normas jurdicas y normas morales es compartidas por todos ellos, pero tambin por Kant que milita en el bando iusnaturalista. La plenitud del sistema es sostenida, al menos parcialmente (en un sentido lgico) por Kelsen, pero es negada por Ross y Hart, lo que a la postre tiene consecuencias sobre los puntos anteriores. La concepcin del derecho como conjunto de mandatos directos o indirectos del soberano, se corresponde con la teora de Austin sin embargo es descalificada, por distintos motivos por Kelsen, Ross y Hart. La tesis de que pueden ser admitidas en el derecho las normas que tienen cierto origen fctico, independientemente de su contenido, podra inferirse de los desarrollos de Kelsen y Hart, pero Ross rechaza esta posicin al utilizar como fuente del derecho a la "tradicin de cultura". Sostiene Nino que frente a esta disimilitud de posiciones Dworkin centra su crtica no al positivismo sino a "un positivismo", el que l mismo adjudica a Hart, desarrollando su crtica sobre tres puntos principales: a) la admisibilidad de ciertos tipos de estndares como parte del derecho, b) el alcance de la discrecin judicial y c) la posibilidad de justificar proposiciones jurdicas sobre la base de prcticas sociales88. La primera crtica de Dworkin es que el positivismo no alcanza a reconocer que los jueces utilizan ciertos estndares en sus decisiones, que sirven de apoyo a las mismas, y que el propone llamar "principios" por oposicin a las reglas o normas de las que solamente estara compuesto el sistema para los positivistas. Como estos estndares no estn obviamente en las normas ni son producidos como ellas, obviamente, segn Dworkin tampoco seran admitidos por las formas de reconocimiento (Hart) que los distintos positivistas han admitido. Esto se conecta a su vez con la segunda objecin sobre la existencia de indeterminaciones en el derecho, Dworkin distingue una aparente ambigedad en cuanto a la indeterminacin, por un lado puede estar referida a la indecidibilidad que la misma norma provoca, como a las derivaciones de los problemas de la vaguedad del
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Hart, Herbert L.A. "El concepto del derecho". Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, pags.239 y ss. Nino, Carlos S. Op.cit.,pag.149. 59

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. lenguaje, en ambos casos Dworkin va a insistir en que la apelacin a los principios resuelve la indeterminacin pero no con el recurso a la concesin de una facultad arbitraria para el juez sino mediante una interpretacin integrativa que conlleva a una solucin y, por ltimo, en relacin al tercer tpico, afirma que la regla de reconocimiento de Hart no permite identificar a los principios jurdicos, sostiene que dicha regla no permite explicar porqu los jueces aplican, de hecho, ciertos estndares; lo que se pone de manifiesto cuando los jueces difieren en cuanto al principio a aplicar. La primer contrarreplica fue que estos principios no se diferenciaban de reglas del sistema que eran utilizadas por los jueces. Sin embargo, Dworkin sostiene que los principios de los que l habla son principios de orden moral y se puede partir de admitir que su reconocimiento no depende, justamente, de provenir de una fuente fctica oficial, como requerira el positivismo, adems cuando dos normas chocan existen principios, del sistema, que permiten resolver el choque (como el de lex posterior) pero esto no sucede cuando se da un conflicto entre estndares cuya validez no depende del hecho de haber sido dictadas conforme un procedimiento y un rgano especficos. Por otra parte si el principio no proviene de una fuente especfica, entonces las consideraciones acerca de preservar la fuente no juegan. Es decir, sostiene Dworkin, que hay un hiato lgico entre sus principios y las reglas reconocidas del sistema mediante las cuales se debieran resolver los problemas que plantea su funcionamiento segn los positivistas (en su propia versin, ya dijimos, de los positivistas), pero nuevamente deberemos advertir que por ejemplo Ross, con su concepto de tradicin de cultura, no tendra problemas en admitir principios surgidos de una fuente "no identificada". Por otro lado, seala Nino, que Hart mismo admite o aclara que la regla de reconocimiento puede contener cualquier criterio para la identificacin de los estndares que ella prescribe aplicar, el ejemplo de Nino es sumamente ilustrativo: "supongamos que los jueces fueran utilitaristas de reglas convencidos y se consideraran obligados a aplicar toda regla cuya vigencia tuviera consecuencias netas beneficiosas; en este caso podra ser

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. razonable distinguir entre el reconocimiento de tales reglas particulares y la aceptacin del principio utilitarista, que funcionara como la regla de reconocimiento del sistema89". Para Nino, en suma, Dworkin incurre en un equvoco bsico, que a la postre l mismo reconoce. En efecto: admite que la objecin que hace al positivismo podra tornarse vaca si se parte de que el positivismo "admite como estndares jurdicos slo aquellos estndares que los jueces y abogados citan y que estn de hecho identificados por un test comnmente reconocido" en cambio de partir del concepto de que lo que se admite como "estndares que establecen derechos y obligaciones son los que el gobierno a travs de las instituciones familiares, de los tribunales y polica tiene el deber de reconocer y hacer efectivos"90. La respuesta de Carri. A su turno Genaro Carri, terci en esta disputa, con un breve opsculo en el que trat de rebatir, a mi juicio sin xito, pero con su inveterada claridad, la tesis de Nino. Carri resume la posicin de Nino, de este modo: 1. Existen varias presupuestos en la discusin entre iusnaturalistas y

positivistas que cuando se los hace explcitos las diferencias tienden a desaparecer. 2. La tesis central de Dworkin es la de que el derecho de una sociedad est

forzosamente integrado por estndares que el Estado tiene el deber moral de reconocer y segn Dworkin, los positivistas, admiten tambin una tesis como sta. El error de Dworkin, dice Nino, es que el concepto de derecho de los positivistas es de otro carcter muy distinto. Para los positivistas, en lo que constituira el ncleo duro de su doctrina, el derecho est integrado exclusivamente por estndares identificables mediante ciertos criterios fcticos, definicin que no implica que los jueces deban, en sentido moral, aplicar los estndares as identificados. El punto de vista del positivismo, en suma, no difiere siguiendo la clebre distincin de Hart del punto de vista de un observador externo, esto es: el de alguien que describe qu reglas o estndares de hecho sigue una comunidad como obligatorios. En este

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Nino, Carlos S. Op.cit.,pag.155. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio (Takin Rights Seriously), pag.47, citado por Nino, C.S., op.cit.

pags.160/161.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. caso describir que las prcticas del grupo deben ser acatadas, no significa otra cosa que decir que ellos, los miembros del grupo, creen que deben acatarlas. Nino dice que se podra reconstruir el ataque de Dworkin al iusnaturalismo, usando precisamente un concepto normativo de derecho frente al concepto descriptivo que formula el positivismo. La primera lnea de ataque consistira en demostrar como en el uso corriente o comn la gente utiliza un concepto antes normativo que descriptivo de derecho. La segunda lnea de ataque consistira en cuestionar las supuestas ventajas de la tesis descriptivista del positivismo. Una tercera lnea, agregamos nosotros, sera la de cuestionar la misma posibilidad de la tesis descriptivista, que parte de un concepto metodolgico antropolgico equivocado: el de la supuesta neutralidad ideolgica del observador, lo que ha sido ya profundamente criticado y no puede ser motivo aqu de desarrollo. De hecho, jueces y abogados llaman estndares jurdicos no slo a estndares vigentes sino a algunos que no lo estn, sino que entienden que deben ser reconocidos. Esta es la importancia de este debate respecto de los Derechos Humanos, si estos estuvieran efectivamente reconocidos, no tendra razn de ser un debate sobre sus fundamentos y extensin. Slo porque muchos consideran (consideramos) que an restan derechos por hacerse vigentes es que el debate contina existiendo. Los positivistas dicen, segn Nino, que dos ventajas tiene la concepcin descriptivista de derecho, una es la posibilidad de construir una autntica ciencia del derecho, desde que una tarea es cientfica slo cuando tiene como finalidad describir un cierto estado de cosas y la otra es la conveniencia de marcar claramente la diferencia entre el derecho que es y el derecho que debiera ser, algo as, en suma, como la diferencia nuevamente entre derecho y moral. Nino afirma que, si se hace esta distincin, se muestra como el concepto de derecho postivista y el concepto de derecho de Dworkin (que podramos llamar el de un iusnaturalismo reconstruido) tienen ventajas tericas complementarias, lo que lleva a una virtual disolucin de la controversia, desde que simplemente los unos estaran hablando del derecho que es y los otros del derecho que debe ser. Esta observacin debe complementarse diciendo que, adems, sealar si nos encontramos en uno u otro campo nos remite a metodologas de debate diferentes y ayuda a eliminar las frecuentes confusiones que se dan por superponer estos planos.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Genaro Carri en la respuesta a Nino que citamos, seala que Bobbio ha distinguido tres conceptos de positivismo: a) El primero el positivismo jurdico como approach consiste en una actitud frente a los problemas tericos y prcticos suscitados por la existencia de rdenes jurdicos positivos, segn la cual no existe una conexin necesaria entre el derecho y la moral; b) El segundo el positivismo como ideologa consiste en una posicin valorativa que, en su versin extrema, sostiene que existe un deber moral de cumplir con las exigencias de las reglas y Standards del derecho positivo, cualesquiera sean sus contenidos. Es lo que ms adelante, siguiendo a Alf Ross, llamo cuasi-positivismo; y c) Finalmente, la expresin positivismo jurdico se usa tambin para designar un conjunto de teoras, sobre el derecho positivo, sus normas, sus fuentes, los rdenes jurdicos y la funcin judicial. Dice Carri que en su propuesta slo tendrn importancia (para su respuesta) las primeras dos. Afirma que se propone demostrar que la tesis de Nino est errada y que considera necesario sealar una serie de siete discrepancias con la misma. Sostiene que es errado decir: a) que desde el punto de vista positivista los jueces no deben necesariamente aplicar los estndares identificados mediante los criterios de identificacin que el propio sistema ha generado; b) que los positivistas sostengan que la definicin de derecho se corresponde con aquella de un observador externo; c) que aquello que Nino llama un concepto normativo de derecho permita establecer las razones operativas para justificar una decisin; d) que por lo tanto de un concepto descriptivo de derecho solo puedan extraerse razones adicionales, secundarias, no principales para una decisin jurdica; e) que una ciencia del derecho, solo puede llevarse a cabo si se presupone la nocin normativa; f) que una nocin como la que Nino llama normativa de derecho, permita establecer una clara distincin entre derecho y moral y, por ltimo, g) que la crtica desarrollada permita decir que la distincin entra positivismo e iusnaturalismo es una distincin casi completamente trivial Seala Carri que el primer error ha consistido en suponer que la posicin positivista sostiene lo que Ross ha denominado como cuasi-positivismo o pseudospositivismo, esto es la posicin que sostiene que existe un deber moral de obedecer los

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. criterios jurdicos identificados mediante el mtodo positivista, es decir: del hecho que se propugne un mtodo para identificar criterios jurdicos, no se sigue que los criterios as identificados deban ser seguidos moralmente. En suma, sostiene Carri no es lo mismo decir que alguien tiene un deber jurdico, que alguien tiene un deber moral. El segundo es el de concebir que un juez slo puede comportarse como tal si adopta el denominado punto de vista normativo, desde que si adopta el punto de vista descriptivo o externo, no encontrara razones operativas suficientes para la decisin. Dice Carri que esto equivale a decir que se adopta la tesis contraria a la que normalmente se presupone adoptan los jueces. Esto es que un operador positivista tpico, no podra adoptar las actitudes de bsqueda de orientacin y justificacin que son caractersticas del punto de vista interno, sin abdicar de su positivismo. El tercero es que, para Carri, Nino niega todo significado normativo a la nocin de deber jurdico y, en general, todo significado normativo al derecho positivo, tambin a la moral positiva, es decir que fuera del mbito de la moral crtica, para Nino (segn Carri) slo podramos hablar de deberes, justificacin, derechos, es decir de conceptos entrecomillados, esto es conceptos descriptos como tales, es decir como deberes, justificaciones, derechos, pero que no son tales pues estos slo se daran en el campo del debate moral o del discurso moral ideal. El cuarto, que contina al anterior, es que segn Carri, y podemos compartir, un juez de un orden jurdico positivo, normalmente, justifica sus decisiones en las normas del sistema, identificadas con arreglo a los criterios de identificacin que el mismo sistema posee. Dice nuestro autor que si en lugar de proceder as el Juez se inspirara en sus propios estndares morales y adems as lo dijera, sera duramente criticado, sus decisiones seran probablemente descalificadas jurisdiccionalmente, es decir seran tcnicamente dejadas sin efecto (en la terminologa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), y calificadas de arbitrarias. Ello significa, dice Carri, que los estndares identificados mediante criterios positivistas tienen una fuerza justificatoria insustituible. Ello lleva, afirma, al quinto ncleo de discrepancia, que gira en derredor de la tarea de la llamada ciencia del derecho y la actitud positivista. Nino sostiene que la llamada ciencia del derecho no es fundamentalmente una tarea descriptiva sino, y en medida

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. principal una tarea normativa, dirigida a reformular el orden jurdico para liberarlo de ambigedades, contradicciones y lagunas. Sostiene que, lo que l da en llamar, una definicin normativa de derecho, por contraposicin a la descriptiva, permite cumplir esa tarea de reformulacin. No hay mayor problema, dice Carri, en admitir que la ciencia del derecho cumple tal tarea, lo que no es admisible es que para realizarla tenga que adoptar el concepto normativo de derecho. Que para realizar dicha tarea no sera juicioso afirma apelar nicamente a principios morales del tipo de los que tiene en vista la definicin normativa de Nino. Tambin, y en medida considerable, habra que echar mano a las pautas de la moral positiva y, sostiene Carri, un criterio como el de Nino no permite distinguir adecuadamente entre los principios de la moral crtica y los de la positiva, si sigue un criterio como el que Nino propone acerca de la posicin de Dworkin reconstruida. La distincin de Nino, sexto ncleo, no permite segn Carri tener dos ventajas claras que tiene la posicin positivista segn su criterio: a) formular crticas a las decisiones concretas de los funcionarios (jueces, autoridades administrativas, etc.) sobre la base de la eleccin y aplicacin de las reglas que fundan sus criterios de decisin y b) formular crticas, tambin objetivas, al derecho existente sobre la base de que el mismo no refleja la moral positiva, las aspiraciones concretas y empricamente discernibles de los miembros de la comunidad. Por ltimo, sptimo aspecto, Carri advierte que Nino sostiene que la controversia iusnaturalismo vs positivismo, es tributaria de una forma de ceguera parcial, consistente en no advertir que tanto el concepto descriptivo de derecho como el concepto normativo, tienen sus campos propios de accin legtima y que es tarea de la filosofa analtica elucidar ambos conceptos y no decretar la inutilidad de uno de ellos. Para Nino el concepto normativo de derecho tendra su campo de actuacin en la fundamentacin de las decisiones y pretensiones jurdicas, en la tarea de la elaboracin de las propuestas de modificacin del derecho positivo (como por ejemplo en las tareas legislativas preparatorias) y, no menos importante, en las tareas de reconstruccin y complementacin de las normas positivas, que normalmente realiza la denominada Ciencia del Derecho (la tarea de los juristas dogmticos o doctrinarios); mientras que el concepto descriptivo tiene su campo de accin en las investigaciones jurdicas de tipo histrico,

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. sociolgico o comparatista, en la enseanza del derecho, en ciertas formas de asesoramiento legal. Para Carri, Nino intenta que el positivismo no degenere en cuasi positivismo, es decir recordamos aquella posicin segn la cual todo derecho positivo debe ser acatado moralmente sin importar su contenido (trgico concepto del que pueden encontrarse exponentes en las experiencias del holocausto producido por el rgimen nazi o el de la ltima dictadura argentina). Pero ello, sostiene, no concuerda con la posicin que adoptan los adalides de esta posicin, la positivista, como Kelsen y fundamentalmente Hart. Sin embargo, en mi parecer, la crtica de Carri ignora las distinciones formuladas por Bobbio, sobre los tres planos en que se puede colocar la cuestin; ello sin perjuicio de admitir que uno es el problema si nos atenemos a los fundamentos de los propios autores de la teora y otro si observamos el efecto derrame que la vulgarizacin de la misma pueda producir que nos lleva al plano de la teora de la comunicacin y sobre el que no nos podemos extender aqu. 6 A modo de conclusin. 6.1 La persistencia del debate. El debate entre Nino y Carri est lejos de ser cerrado, ya no por ellos lamentablemente, sino como debate en si. La cuestin sobre la que debatan sendos juristas argentinos, trata de un problema dilemtico acerca del funcionamiento del sistema jurdico: o libero ampliamente la capacidad de los jueces para fundar sus juicios de valor remitindolos a la seleccin de principios morales que no se hallan en el derecho o la moral positiva (esto si pudiramos saber cul es la moral positiva, tarea que de ninguna manera podemos admitir que sea fcil o que los jueces estn en condiciones de identificar con alguna certeza) o los restrinjo a los lmites de los estndares justificatorios expresamente contenidos en el derecho positivo (es decir en la Constitucin, las Leyes, jurisprudencia o cualquier otra fuente admitida por cada sistema particular). Sostengo que esto no puede aclararse sin una profunda reflexin sobre lo que denominamos el mtodo jurdico o la teora de la decisin jurdica, es decir sobre un examen acerca de cmo se producen las decisiones judiciales. En ese debate, que tiene origen ya en la Escuela de los Glosadores, pero que se expondr con todos sus ribetes

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. fundamentalmente a partir de la Escuela de la Exgesis, hija de la revolucin francesa y la ecodificacin napolenica, veremos puestos en tensin dos principios sobre el entero fundamento del sistema que no pueden excluirse nunca y que por ende, a mi entender, dan cierta razn al planteo de Nino, son ellos: a) el principio de igualdad como evolucin adquisitiva del derecho positivo moderno que slo puede ser mantenido al precio de fundarse en criterios positivos de reconocimiento de normas y estndares y b) la adecuacin y distincin de categoras que implica la variacin de la conducta social, requiere a su vez de la apertura a criterios no positivos o cuando menos an no positivamente determinados. Esto por cuanto a partir de la positivizacin genrica de los derechos humanos en los tratados internacionales o en algunas constituciones (vgr. la argentina), la disputa, como ha dicho Norberto Bobbio, podra volverse bizantina, desde que todos los derechos humanos son derechos positivos). Pero ese es otro debate, que reproduce a ste en buena medida, pero al que abordaremos en otros estudios. 6.2 El ncleo duro de la cuestin. Debemos sealar entonces que, en rigor, toda la filosofa del Derecho Natural se ha sustentado sobre la idea de un orden: en la mayor parte de los casos la "naturaleza" de este orden es divina, todo lo existente, incluidos los hombres hacen lo que hacen porque responden a un mandato supraemprico (las ideas acerca de aquello que provee el orden son diversas (dios, cosmos, naturaleza, etc.). La forma de ese mandato y la recepcin del mismo por los hombres ha sido fuente de interminables devaneos como vimos en la evolucin del iusnaturalismo. As, por ejemplo, si Dios es ms Omnipotente que Omnisciente, los mandatos podran ser cambiados de la noche a la maana y entonces la cuestin moral estara en un perpetuo parntesis. Si, en cambio, Dios es el Conocimiento mismo, la Razn es perenne y entonces tambin las reglas lo son. En uno y otro caso la cuestin epistemolgica sigue siendo cmo sabemos cul es la "Regla de Dios". En un modelo la regla se explicita por la costumbre de los pueblos: aquella regla que es cumplida por distintos pueblos de distintas culturas, evidencia la regla de Dios o de la Naturaleza. En otro modelo la regla se intelige por el intrprete calificado, que la deduce o la conoce, a travs de la razn.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Antes an podramos hablar del modelo de la revelacin, el modelo mgico: la regla ha sido revelada por Dios al Medium. Esta primera forma del conocimiento no es sin embargo ni tan primitiva ni mucho menos ingenua, el valor de verdad de la regla est dada por la confianza en la sabidura del Medium. La pregunta sabtica es: en qu medida en los otros dos modelos no hay una cierta confianza tan irracional como esta en l o los Mediums? En el primer modelo podramos decir tenemos una explicacin "empirista", que la regla es regla de Dios lo prueba el hecho de su "universal" vigencia, tenemos aqu en ciernes al modelo galileano. Sin embargo, si criticamos este modelo, como la crtica humeana contra el principio de induccin, que virtualmente vuelve a todo el empirismo en irracionalista, nos encontraremos con que no slo la fe en las reglas de Dios exteriorizadas en las costumbres de los pueblos es una fe irracional, sino que tambin nuestra misma fe en la ciencia lo es. En el otro modelo, el racional deductivo, nos encontraremos siempre con la paradoja del Barn de Munchhausen: todo el sistema se iza a s mismo por sus propios cabellos, dando por sentado aquello mismo que tiene que probar: que las reglas se corresponden con la verdad, pues todo el sistema se vuelve una gigantesca tautologa en la que, nuevamente, el presupuesto que no se discute es la existencia de Dios, su suma ciencia y la correccin moral consecuente de las normas cuya autora se le imputa. Del otro lado el positivismo slo tiene una buena batera para mostrar estas incongruencias, en rigor basado en otro descubrimiento, aqul que G.E.Moore llamara la falacia naturalista: el del hiatus lgico entre ser y deber ser, niega ambas frmulas "modernas" del iusnaturalismo: la empirista y la racionalista, pero no deja nada en su lugar. Peor an, deja en su lugar, en el problema metatico, al denominado, precisamente por algunos positivistas, como Pseudopositivismo, que es aqul que erige en categora tica a la Grundnorm, el famoso "Debe ser lo que dice el que generalmente manda y generalmente es obedecido" se transforma de supuesto epistemolgico de los juristas, esto es una presuposicin terica que permite trabajar con el material normativo positivo "como si fuese vlido", en una norma tica que manda aceptar las normas vigentes por el slo hecho de poseer ese status (el de su vigencia).

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista. Si lo pensamos bien, entre Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista, por as llamarlo, no hay grandes diferencias. Si bien se nos dir que aqul fue el prohijador intelectual del tercer reich, tambin podremos decir que ste justific la esclavitud, institucin que, como es por todos sabido, tuvo una extensin "universal". A su vez, podemos encontrar buenas correlaciones entre cierto iusnaturalismo clsico, como el de Hobbes del Leviathan (no tanto en el De Cive) y el positivismo lgico, del Crculo de Viena (en especial en Kelsen y Carnap). Una regla prctica puede deducirse de la experiencia y de la razn: la necesidad de preservar la paz, como regla madre, de ella parece seguirse el principio de que el derecho debe ser obedecido. Pero ello no implica sostener que toda regla de derecho efectiva es vlida moralmente, as lo ha sealado una y otra vez Kelsen al sealar que slo separando el derecho de la moral puede juzgarse moralmente al derecho. Esto implica, a remitir el problema a otro estadio: cmo dar cuenta de la validez de las reglas morales. Nino ha desarrollado extensamente, aunque no podemos dar cuenta de ello aqu, el porqu las normas jurdicas no constituyen reglas operativas del obrar suficientes, esto es que un razonamiento jurdico completo, en tanto razonamiento prctico, incluye como premisas a premisas de carcter moral, incluidas premisas del tipo el derecho debe ser obedecido91. Ello no implica adherir a cualquier norma de derecho sino que, por el contrario, implica la posibilidad de su cuestionamiento desde el punto de vista moral. Kelsen advierte que usa dos criterios de validez al referirse a las normas del derecho, el de la validez como fuerza obligatoria, anlogo al de validez como fuerza moral (como nocin de obligatoriedad social podramos decir, para no confundir con el discurso crtico moral) y el de validez como pertenencia al sistema. Y si bien advierte que la especfica forma de existencia de una norma jurdica es la validez en sentido descriptivo, no deja de advertir que en suma siempre podemos preguntarnos por la bondad del derecho que aplicamos. Precisamente seala que si no se separa claramente derecho de moral, se tiende (como en cierto iusnaturalismo) a suponer como bueno moralmente a todo derecho, es decir
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Para una amplia exposicin de este tema ver Nino, Carlos S. La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires,

1988 y tica y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1989. Jorge E. Douglas Price 69

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. a incurrir en la misma falacia que el pseudopositivismo. El mismo tipo de falacia que emplearon los criminales nazis en Nremberg. El mismo Kelsen cuando se refiere a la cuestin metatica en Qu es la Justicia92, advierte se inclina por un relativismo tico que no deja muchas cosas en claro, en materia de justicia, slo podramos decir afirma que hay una justicia de los Tribunales y que ante la imposibilidad de dictar juicios ticos con pretensin de validez universal, lo nico que nos resta es una actitud de tolerancia, que segn l, es la actitud de la democracia, el valor de la democracia. Por cierto esta posicin, aunque compartible en cierto modo, no permite superar innmeros problemas ticos que se presentan en la justificacin del Estado y del Derecho y que nos remiten necesariamente, insisto, a problemas metaticos que no podremos dilucidar aqu pero que, es bueno recordarlo, han sido tratados como el problema de la Justicia por numerosos autores, como el propio Kelsen, Ross, Rawls, Ackerman, Habermas, Kauffman y muchos otros. En dnde reside entonces la controversia tan animada entre los partcipes de esta ya ms que milenaria disputa?. A mi modo de entender la controversia no est bien planteada por Dworkin contra Hart, como ha demostrado bien Carlos Nino. La controversia resiste en un ncleo duro que es de naturaleza metatica: son susceptibles de juicio de verdad los juicios morales?. Esta controversia ha sido extensamente expuesta, an cuando no se compartan sus conclusiones, en un meticuloso estudio de Georges Kalinowsky, sobre el problema de la verdad en la moral y el derecho, en el que dividi pedaggicamente a los partcipes de la controversia en "partidarios del s" y "partidarios del no93". Tal debate es materia de otros estudios.

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Kelsen, Hans. Qu es la Justicia, Ed.Leviatn, Buenos Aires, 1981. Kalinowski, Georges. El problema de la verdad en la moral y el derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1979.

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. 7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRCTICO:_ EL PLANTEO DE CICERON EN "SOBRE LA NATURALEZA DE LOS DIOSES94". Cicern, a travs de tres personajes y mediante el dilogo pone en discusin a las tres principales escuelas de la poca: a) la de los epicreos, cuyo papel representa Veleyo; b) la de los estoicos que sostiene Balbo y c) la de los neoacadmicos-su propia escuelarepresentada por Cotta. Los alumnos debern develar en base al presente cuaderno de trabajo a cules tendencias de las expuestas se acerca ms cada uno de los personajes y fundamentarlo. En el Libro I, Veleyo se pronuncia a favor de la existencia de los dioses, pero rechazando la idea de la providencia divina; los dioses no intervienen en los asuntos humanos, pues comprometeran su felicidad en caso de hacerlo, en consecuencia, Veleyo sostiene, como buen epicreo, que de nada sirve impetrar la ayuda de la divinidad, como temer su castigo. Cotta -trasposicin literaria como se ha dicho del autor-refuta tales argumentos (es conocido que Cicern se manifest contrario al epicuresmo) y con ello se inicia el Libro II, en el que Balbo expone sus concepciones teolgicas, o sea, las del estoicismo. En oposicin a Veleyo, Balbo, afirma que los dioses s intervienen en el mundo providencialmente, pero esta tesis es criticada por Cotta en el Libro III. Los estoicos -viene a decir el propio Cicern- estn excesivamente contaminados por las creencias populares, manifiestamente falsas en su visin antropomrfica y politesta, que, curiosamente, tambin comparten los poetas. Al explicar porqu ha de interesarse en asunto tan complejo dice Cicern que lo que l considera el meollo de la cuestin, es: "...el saber si los dioses estn completamente inactivos, sin tomar parte alguna en la direccin y gobierno del mundo, o si, por el contrario, todas las cosas fueron creadas y ordenadas por ellos en un comienzo, y son controladas y conservadas en movimiento por ellos a travs de toda la eternidad, es ah donde se encuentra la mxima discrepancia...95"
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Cicern, Marco Tulio. Ed. Sarpe. Madrid. 1984.

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Cicern,M.T.Op.cit., pag.26. 71

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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias. Se pregunta Cicern: si a los dioses no les interesa ejercer o de hecho no ejercen poder alguno sobre los asuntos humanos, cmo pueden existir la piedad, la santidad, la religin?. Agrega por ltimo que los filsofos ms importantes "creen que todo el mundo est regido por la inteligencia y la razn divinas, y no solamente esto, sino tambin que la providencia de los dioses vela sobre la vida de los hombres..."(ocupndose de los menores detalles, aspecto que aclara fue atacado por Carnades, su maestro).

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