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O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO E SUAS IMPLICAÇÕES

Tem repercutido muito a questão relacionada à concessão de habeas corpus preventivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para aqueles intimados a comparecer a Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), criadas para a investigação de supostas irregularidades no atual Governo, de forma a evitar ordem de prisão diante da recusa a responder determinadas perguntas ou a assinar termo de compromisso. Nesse contexto, cumpre observar que a possibilidade revela-se legítima, eis que compatível com as regras estabelecidas pela Constituição Federal (CF), a qual inseriu, entre os direitos fundamentais, a prerrogativa do silêncio, a teor do disposto no art. 5.º, LXIII, cuja redação a seguir se reproduz: "LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (grifo nosso). A regra constitucional transcrita deixa entrever a intenção de garantir, entre os direitos fundamentais, a impossibilidade de aquele que está sendo preso ser obrigado a produzir provas contra si próprio. Poder-se-ia argumentar que a diretriz constitucional só teria aplicabilidade para os presos, por força da redação restritiva do dispositivo colacionado. Sem embargo, essa conclusão não se sustenta, em vista das regras básicas de interpretação relacionadas aos direitos fundamentais, entre as quais destaca-se a que aponta para a necessidade de se conferir a um dispositivo constitucional, inserido nesse capítulo, a interpretação que mais eficácia lhe empreste. Trata-se, em outras palavras, de conferir às normas constitucionais relacionadas a direitos fundamentais o sentido que lhes confira mais efetividade, não sendo outra a lição proferida pelo eminente constitucionalista J. J. GOMES CANOTILHO, consoante se verifica no excerto a seguir reproduzido: "Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA) é hoje sobretudo

exatamente por força desse aspecto se questionava a constitucionalidade do art. pois. outro notável jurista português. ou seja. Cumpre destacar o trecho em que o reconhecido jurista português aponta para o campo de mais repercussão desse princípio nas Constituições. deverá ser conferido a ela o sentido que mais eficácia lhe ofereça. 186 do Código de Processo Penal (CPP). o dos direitos fundamentais. Em outras palavras. o máximo de capacidade de regulamentação" (grifo nosso) [2]. vale dizer. respondendo a processos ou a qualquer sorte de acusação. Deverá ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê. que . quando se apresentar qualquer sorte de dúvida quanto à interpretação de norma constitucional relacionada a direitos fundamentais. a cada norma constitucional é preciso conferir. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. que importe em retirar ou mesmo diminuir a sua eficácia. No mesmo sentido. ligada a todas as outras normas. 5. ficar restrita apenas àqueles que estejam sendo presos. o sentido que lhe atribua mais densidade. que assim se pronunciou: "Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. portanto. Nesse sentido. que a tendência ampliativa também incide sobre a redação do inc. não podendo. LXIII do art. Aliás. portanto. cumpre observar. encontramos a lição de JORGE MIRANDA. em termos de legislação ordinária. de forma a preservar os fundamentos de nossa República Federativa. de qualquer previsão que aponte para um sentido diverso e que. mormente para aqueles inseridos entre os direitos fundamentais. considerada inconstitucional qualquer interpretação que se pretenda oferecer a um dispositivo constitucional. o direito ao silêncio é prerrogativa constitucional atribuída aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. diante dos argumentos até o momento desenvolvidos. independentemente de estarem sendo submetidos à prisão. Outrossim. Assim. cumpre observar que a diretriz apresentada pela CF tem o efeito mínimo de impedir a presença.invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)" (grifo nosso) [1].º. revele-se incompatível com a Lei Maior.

186. conduzindo à conclusão de que o silêncio invocado não poderá levar a um convencimento do Juiz prejudicial à parte a qual o invocou. invocando o . 198. essa redação trazia um paradoxo. o que não se justifica. Em outras palavras. O silêncio. a redação apresentada pelo art.º. por meio de lei. cumpre observar que esse tema ainda suscita problemas. (Incluído pela Lei n.º. Como se depreende.792/03). consoante se verifica na redação apresentada pelo art. o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa" (grifo nosso). Promoveu-se. nossa Suprema Corte tem entendimento consolidado quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus com o intuito de preservar a liberdade de locomoção daqueles que. o que não se pode admitir. até 2003. 186. sobreleva notar que. pois estabelecia que a invocação do direito ao silêncio poderia ser utilizada em prejuízo da própria pessoa. embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas. LXIII. e não para prejudicar o réu. A leitura do dispositivo legal acima transcrito revela a razão dos inúmeros questionamentos acerca da sua compatibilidade com a diretriz constitucional apresentada. do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz" (grifo nosso). que não importará em confissão. De toda sorte. O silêncio do acusado não importará confissão. da CF. LXIII. Em outro dizer. 5. porque penalizava aquele que estivesse utilizando um direito constitucionalmente assegurado. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação. antes de iniciar o interrogatório. 198 do CPP: "Art. da CF. Independentemente da modificação mencionada. não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. 10.792/03)". então. (Redação dada pela Lei n. Parágrafo único. a seguinte redação: "Art. Antes de iniciar o interrogatório. em razão da diretriz apontada pelo art. o dispositivo ora em comentário insiste em estabelecer que a invocação do direito ao silêncio poderá contribuir para a formação do convencimento do Magistrado. uma alteração redacional de forma a compatibilizar o CPP com o disposto no art. 10.apresentava. 5. o acusado será informado pelo juiz. 198 só encontra legitimidade se interpretada conforme a CF. Veja: "Art. a menos que o convencimento seja para beneficiar. o juiz observará ao réu que.

por tal específica razão.812. para os exames periciais..584. que informa o nosso direito de punir. Comunique-se com urgência... de indiciado ou de réu.319-1. Explica CELSO DE MELLO que ‘[. ou ameaçado de prisão. Habeas corpus preventivo deferido.] O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede. O direito . Os PACIENTES não serão obrigados a firmar Termo de Compromisso na condição de testemunhas.direito ao silêncio.] Este SUPREMO entende que qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Público pode utilizar-se do direito ao silêncio. assim entenderem que as perguntas possam lhes incriminar. DJU de 6.]’ (HC n. HC n.. Min.11. por ocasião de seus depoimentos.. rel. 77. 83. de referência a fatos que possam constituir elemento de sua incriminação" (STF.096. para evitar a auto-incriminação. deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo.135. Precedentes. DJU de 12. HC n. rel. Néri da Silveira.2003). DJ 16. não estando. parcialmente. cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio" (STF. é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. pretendem se esquivar de perguntas as quais possam levar a uma auto-incriminação.12. para que seja resguardado aos acusados o direito ao silêncio. Ilmar Galvão.2001). O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. [. Publique-se" (STF. ou seus advogados.1998). que. obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável" (STF.. pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. garantia constitucional. "Diante do princípio nemo tenetur se detegere. "O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa. tão-só. Marco Aurélio).] convocação para depor na CPI. quando concretamente exercido. DJU de 6. "[. na condição de testemunha. por essa razão. 79. do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.. rel. 86. Min. a ser preso. Defiro a liminar. "O privilégio contra a auto-incriminação.2. relatora Ministra Ellen Gracie. que aquele que o invocou venha.. permite ao paciente o exercício do direito de silêncio. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho. assegurando-lhes o direito ao silêncio quando eles. Veja: "[. HC n.2001). HC n. 80.4. Expeça-se salvo-conduto. Min.

Pr.º. rel. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito. DJU de 13. modalidade de ‘interrogatório’ sub-reptício. o RHC n. HC n. a audiência realizada. possa o paciente exercê-lo. 6. na ocasião.10.º. HC n. é nula" (STF. consoante tem reiteradamente decidido o STF. LXIII).244. dita ‘conversa informal’.2000). "Se o objeto da CPI é mais amplo do que os fatos em relação aos quais o cidadão intimado a depor tem sido objeto de suspeitas. nesses termos. quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito" (STF. ou ameaçado de prisão. pelos agentes ou pelas autoridades do Estado" (STF.463.2.Pen. "Mas. sem novamente ser preso ou ameaçado de prisão" (STF.2001. a ser preso. que aquele que o invocou venha.2002). Sepúlveda Pertence. por tal específica razão. mas sim o de não responder às perguntas cujas respostas entenda possam vir a incriminá-lo: liminar deferida para que..3. do direito ao silêncio não decorre o de recusar-se de logo a depor. HC n.812. relatora Ministra Ellen Gracie. DJU de 19. 79.12. quando concretamente exercido. 78. que se restringiu à sua oitiva. rel. importa na nulidade destes. Min. em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele. Min. DJU de 16. Veja: "Juizados especiais criminais. DJU de 24. ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental –. DJU de 16. Sepúlveda Pertence. No mesmo sentido. a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa. comparecendo à CPI. oportuno ainda consignar que o não-esclarecimento ao preso. Não tendo sido o acusado informado do seu direito ao silêncio pelo Juízo (art. 79. o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.708. rel. Celso de Mello. art.4.2000. grifo nosso). erigido .1999). V) –. HC n. se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 79. investigado ou réu. 5. 82.973. "Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. De outra parte. de constituir. Min. quanto à possibilidade de invocação do direito ao silêncio em relação aos atos aos quais irá se submeter. O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –.ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede.

708. é importante observar que essa tendência. conseqüências da omissão: elisão. Por derradeiro.1992. Min. em ‘conversa informal’ gravada.] III. sendo certo. 78. no caso. No mesmo sentido. assim como das provas delas derivadas" (STF.949. consoante se verifica no trecho final da decisão a seguir colacionada: "[. rel. clandestinamente ou não" (STF. importou compelir o inquiridor. Sepúlveda Pertence. "Informação do direito ao silêncio (Const. pelo comportamento processual do acusado. já consolidada em nossa Suprema Corte. na polícia ou em juízo. rel. forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e. Ordem concedida. 342 do Código Penal). o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. DJU de 16. porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. mas também proíbem qualquer interpretação prejudicial àquele que invocou o direito constitucional em seu benefício. IV. DJU de 27.º.. momento de exigibilidade.4. ao invés de constituir desprezível irregularidade. 186 C. para cassar a condenação" (STF. Min. contra si mesmo. também. j.818. rel. com mais razão. sobreleva notar que as decisões proferidas por nossa Suprema Corte sobre esse tema não só asseguram o direito ao silêncio.12. DJU de 14.Pen.11. HC n. HC n. 80. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos. grifo nosso).2001. 5.517/SP.1999. A propósito do tema. no momento adequado. 84. não incide para aqueles que são intimados a comparecer na qualidade de testemunhas. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional.10. em razão da possibilidade do seu enquadramento no crime de falso testemunho (art.Pr. o HC n. Em princípio. LXIII): relevância.em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 69. ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência e da sua documentação formal faz ilícita a prova que. a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos. Min. é oportuno conferir a seguinte decisão: "O comportamento do réu durante o processo na tentativa de defender-se não pode ser levado em consideração para o efeito de aumento da pena. que o réu não está obrigado a dizer a . Outrossim. grifo nosso). gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas. Sepúlveda Pertence.2004).. HC n. Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. em 19. Sepúlveda Pertence. art..

que a inclusão do direito ao silêncio em nossa CF representa importante conquista. 5.verdade (art. prática comum em períodos ditatoriais. portanto. da Constituição) e que as testemunhas. ser punidas. se mentirosas. devem elas. . 72.1995. mas que não se compatibiliza com um Estado Democrático de Direito. pelo crime de falso testemunho" (STF. LXIII. Moreira Alves. rel. Min.815. Conclui-se. DJU de 6. grifo nosso). HC n.º. se for o caso. voltada a combater desmandos muitas vezes praticados por autoridades que não têm pudor de utilizar métodos questionáveis para a apuração de fatos.10. sem reflexo na fixação da pena do réu em favor de quem depuseram.