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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memria Jurisprudencial MINISTRO PEDRO LESSA

CARLOS BASTIDE HORBACH Braslia 2007

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente Ministro Jos Paulo SEPLVEDA PERTENCE (17-5-1989) Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003) Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006)

Diretoria-Geral Srgio Jos Amrico Pedreira Secretaria de Documentao Altair Maria Damiani Costa Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Nayse Hillesheim Seo de Preparo de Publicaes Leide Maria Soares Corra Cesar Seo de Padronizao e Reviso Rochelle Quito Seo de Distribuio de Edies Leila Corra Rodrigues Diagramao: Joyce Pereira Capa: Jorge Luis Villar Peres Edio: Supremo Tribunal Federal Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Horbach, Carlos Bastide Memria jurisprudencial: Ministro Pedro Lessa / Carlos Bastide Horbach. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2007. (Srie memria jurisprudencial) 1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Lessa, Pedro Jurisprudncia. I. Ttulo. II. Srie.

CDD-341.4191081

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Ministro Pedro Lessa

APRESENTAO
A Constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido pelo perodo militar. Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituio significou uma renovada poca. Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da sociedade civil. na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio. inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na Carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam. O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio. A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio. Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) no significaram simplesmente uma seqncia de decises de cunho protocolar. Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que a atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico. Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional. Conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados brasileiros em um regime constitucional democrtico. Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, uma jurisprudncia. O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e defesa das instituies democrticas.

Conhecer os vrios perfis do SUPREMO. Entender suas decises e sua jurisprudncia. Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento. Interpretar a histria de fortalecimento da instituio. Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que tiveram, a carreira jurdica ou poltica que trilharam. Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra, colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal do Tribunal. Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre os juristas. A injustia dessa realidade no vem sem preo. O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma viso burocrtica do Tribunal. Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte e independente. Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro. Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal, que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da interpretao constitucional. As Constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias. Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos poltico-institucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, pelas prticas e pelas circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos. Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes.

H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas. H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm essa realidade no mbito do SUPREMO. A Constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no tempo e localizada no espao. Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretao. A Constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso empregada por FERDINAND LASSALE. O sentido da Constituio, em seus mltiplos significados, se renova e constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional. a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER. O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da Constituio, sempre teve carter fundamental. Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdico-poltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos da Constituio. Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e consolidava jurisprudncias. No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram, em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais. Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo ou o princpio da separao dos Poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus membros traziam de suas experincias profissionais. No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros tantos sem se saber quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo da Corte. Por isso, esta coleo visa a recuperar a memria institucional, poltica e jurdica do SUPREMO.

A idia e a finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada por Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, alm de outros. A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor compreenso de nossa histria institucional. Contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no Brasil. Contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas alhures. E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve ser um Tribunal da carreira da magistratura. Nunca dever ser capturado pelas corporaes. Braslia, maro de 2006 Ministro Nelson A. Jobim Presidente do Supremo Tribunal Federal

SUMRIO
ABREVIATURAS .................................................................................. 15 DADOS BIOGRFICOS ........................................................................ 17 NOTA DO AUTOR.................................................................................. 19 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE PEDRO LESSA ................. 25 1.1 A Corte .......................................................................................... 25 1.2 Os feitos ........................................................................................ 32 1.2.1 Competncias originrias ......................................................... 34 1.2.1.1 Aes originrias criminais contra o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado ................................ 34 1.2.1.2 Aes criminais contra os Ministros Diplomticos .......... 35 1.2.1.3 Causas e conflitos federativos ...................................... 36 1.2.1.4 Litgios e reclamaes contra naes estrangeiras .......... 37 1.2.1.5 Conflitos de jurisdio .................................................. 39 1.2.1.6 Habeas corpus originrios ........................................... 42 1.2.2 Competncia recursal .............................................................. 43 1.2.2.1 Competncias recursais ordinrias ................................ 44 1.2.2.2 Recursos extraordinrios .............................................. 48 1.2.3 Revises criminais .................................................................. 51 1.3 Os pares ......................................................................................... 54 1.3.1 Ministro Piza e Almeida ........................................................... 56 1.3.2 Ministro Pindahiba de Mattos ................................................... 56 1.3.3 Ministro Herminio do Espirito Santo ......................................... 57 1.3.4 Ministro Ribeiro de Almeida ..................................................... 57 1.3.5 Ministro Joo Pedro ................................................................ 58 1.3.6 Ministro Manoel Murtinho ....................................................... 58 1.3.7 Ministro Andr Cavalcanti ....................................................... 59

1.3.8 Ministro Alberto Torres ........................................................... 59 1.3.9 Ministro Epitacio Pessa ......................................................... 60 1.3.10 Ministro Oliveira Ribeiro ........................................................ 61 1.3.11 Ministro Guimares Natal ....................................................... 62 1.3.12 Ministro Cardoso de Castro .................................................... 62 1.3.13 Ministro Amaro Cavalcanti ..................................................... 63 1.3.14 Ministro Manoel Espinola ....................................................... 63 1.3.15 Ministro Canuto Saraiva ......................................................... 64 1.3.16 Ministro Godofredo Cunha ..................................................... 64 1.3.17 Ministro Leoni Ramos ............................................................ 65 1.3.18 Ministro Muniz Barreto .......................................................... 65 1.3.19 Ministro Oliveira Figueiredo ................................................... 65 1.3.20 Ministro Enas Galvo ........................................................... 66 1.3.21 Ministro Pedro Mibieli ............................................................ 66 1.3.22 Ministro Sebastio Lacerda .................................................... 67 1.3.23 Ministro Coelho e Campos ..................................................... 67 1.3.24 Ministro Viveiros de Castro .................................................... 68 1.3.25 Ministro Joo Mendes ............................................................ 68 1.3.26 Ministro Pires e Albuquerque .................................................. 69 1.3.27 Ministro Edmundo Lins .......................................................... 69 1.3.28 Ministro Hermenegildo de Barros ........................................... 70 1.3.29 Ministro Pedro dos Santos ...................................................... 70 1.3.30 Sntese: O perfil do Tribunal .................................................... 70 2. PEDRO LESSA, MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .... 75 2.1 Pedro Lessa e a doutrina brasileira do habeas corpus ........................ 76 2.1.1 Aspectos gerais da doutrina brasileira do habeas corpus ......... 76

2.1.2 Habeas corpus e duplicidades eleitorais ................................. 83 2.1.2.1 Caso do Conselho Municipal do Distrito Federal .............. 83 2.1.2.2 Caso da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro ............................................................. 87 2.1.2.3 Duplicidades no Amazonas ........................................... 90 2.1.2.4 Outros casos de duplicidade .......................................... 92 2.1.3 Habeas corpus e liberdade de profisso ................................... 94 2.1.4 Habeas corpus e liberdade de reunio ...................................... 97 2.1.5 Liberdade de imprensa e estado de stio ..................................... 98 2.1.6 Expulso de estrangeiros ........................................................ 102 2.1.7 Posse de Nilo Peanha no governo do Rio de Janeiro ................ 106 2.2 Pedro Lessa e as instituies da Repblica ....................................... 110 2.2.1 Destituio do Governador do Amazonas ................................. 110 2.2.2 Interveno no Cear ............................................................ 112 2.2.3 O impeachment do Presidente de Mato Grosso ........................ 115 2.2.4 Competncias da Justia Federal ............................................ 119 2.2.5 Autonomia dos entes federados e poder constituinte decorrente .......................................................... 123 2.3 Questes administrativas e tributrias .............................................. 127 2.3.1 Responsabilidade do Estado ................................................... 127 2.3.1.1 Responsabilidade pelo bombardeio de Manaus: atuao criminosa de agentes pblicos ....................... 128 2.3.1.2 Responsabilidade administrativa: o nexo de causalidade ............................................................... 132 2.3.1.3 Excludentes da responsabilidade: culpa e caso fortuito ... 136 2.3.1.4 Responsabilidade do Estado por dano moral .................. 138 2.3.2 Regime jurdico dos servidores pblicos ................................... 140 2.3.2.1 Ao de reintegrao em cargo pblico ........................ 140 2.3.2.2 Vantagens tpicas das carreiras de magistrio ................ 141

2.3.2.3 Acumulao remunerada de cargos pblicos ................. 142 2.3.2.4 Servidor nomeado por governo de fato ......................... 145 2.3.2.5 Demisso de Juiz Municipal e contraditrio ................... 147 2.3.2.6 Irredutibilidade de vencimentos e isonomia ................... 147 2.3.3 Autotutela administrativa ........................................................ 149 2.3.4 Concesso de servio pblico ................................................. 152 2.3.5 Tributos ................................................................................ 154 2.3.5.1 Imunidade recproca ................................................... 155 2.3.5.2 Imposto de consumo ................................................... 156 2.3.5.3 Tributao interestadual .............................................. 158 2.4 O recurso extraordinrio: uma retrospectiva ..................................... 160 2.4.1 Recurso extraordinrio e direito local ....................................... 161 2.4.2 Prequestionamento ................................................................ 162 2.4.3 Questes de fato ................................................................... 164 2.4.4 Conceitos de causa decidida e de ltima instncia ..................... 165 2.4.5 Aplicao de tratados e leis federais ................................ 167 2.4.6 Recurso extraordinrio: tcnica de deciso .............................. 169 BIBLIOGRAFIA ............................................................................... 171 APNDICE ....................................................................................... 175 NDICE NUMRICO ........................................................................ 357

ABREVIATURAS

ACi ACr AI CA CJ HC RE RHC SE

Apelao Cvel Apelao Criminal Agravo de Instrumento Conflito de Atribuies Conflito de Jurisdio Habeas Corpus Recurso Extraordinrio Recurso em Habeas Corpus Sentena Estrangeira

DADOS BIOGRFICOS PEDRO AUGUSTO CARNEIRO LESSA, filho do Coronel Jos Pedro Lessa e de D. Francisca Amlia Carneiro Lessa, nasceu em 25 de setembro de 1859, na cidade do Serro, provncia de Minas Gerais. Havendo concludo em sua provncia o curso de Humanidades, seguiu para So Paulo, onde se matriculou na Faculdade de Direito e, com as mais distintas notas, fez os estudos, recebendo o grau de Bacharel, em 1883, e o de Doutor, em 1888, depois de defender tese. Iniciou a vida pblica na Relao de So Paulo, exercendo o cargo de Secretrio, para o qual foi nomeado em decreto de 30 de maio de 1885. Em 1887, inscreveu-se em concurso na referida Faculdade, no qual obteve o primeiro lugar, no sendo, entretanto, nomeado. Apresentando-se a outro concurso, em 1888, conseguiu a melhor classificao, sendo nomeado Lente Substituto, em decreto de 16 de maio daquele ano; passou a Catedrtico, em decreto de 21 de maro de 1891. Nesse ano de 1891, foi nomeado Chefe de Polcia do Estado de So Paulo e eleito Deputado ao Congresso Constituinte do Estado, onde foi um dos principais colaboradores da respectiva Constituio. Abandonando a poltica, dedicou-se exclusivamente profisso de advogado e ao magistrio superior, em que deu nova orientao ao estudo da Filosofia do Direito no Brasil. Seus triunfos como advogado deram-lhe tal destaque que os conselhos e pareceres que emitia eram acatados em toda parte. Em decreto de 26 de outubro de 1907, do Presidente Afonso Pena, foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, preenchendo a vaga decorrente da aposentadoria de Lucio de Mendona. Tomou posse em 20 de novembro seguinte. Seus votos e manifestaes no mais alto tribunal do pas foram sempre brilhantes fontes de cincia jurdica, contribuindo para a interpretao da Constituio, destacando-se os que permitiram construir a famosa teoria brasileira do habeas corpus, que veio a culminar com o mandado de segurana. Brasileiro notvel pelo saber e pelo carter, publicou valiosas obras e consagrou seus ltimos anos Liga da Defesa Nacional, onde deixou exuberantes provas do seu grande patriotismo e civismo. Pertenceu ao Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro e Academia Brasileira de Letras, na qual ocupou a vaga de Lucio de Mendona. Divulgou, entre outros, os seguintes trabalhos: Teses e dissertao apresentadas Faculdade de Direito de So Paulo para o concurso a uma

vaga de Lente Substituto (1887), Memria histrica acadmica da Faculdade de Direito de So Paulo (1889), Interpretao dos art. 34, n 23, art. 63 e art. 65, n 2, da Constituio Federal (1889), a histria uma cincia (1900), O determinismo psquico e a imputabilidade e responsabilidade criminais (1905), Discursos (1909), Estudos Jurdicos (1909), Dissertaes e polmicas (1909), Estudos de Filosofia do Direito (1912), Do Poder Judicirio (1915), Discursos e conferncias (1916) e A idia da Justia conferncia (1917). Era casado com D. Paula de Aguiar, filha do Dr. Francisco de Aguiar e Castro. Pedro Lessa faleceu na cidade do Rio de Janeiro, no dia 25 de julho de 1921. Em sesso da mesma data, o Presidente, Ministro Herminio do Espirito Santo, comunicou o fato Corte, propondo suspenso dos trabalhos, luto por 15 dias e voto de pesar, o que foi aprovado. Seguiram-se pronunciamentos dos Ministros Guimares Natal, Pedro Mibieli, Godofredo Cunha, Muniz Barreto e Sebastio Lacerda. Associaram-se s homenagens o Ministro Pires e Albuquerque, Procurador-Geral da Repblica; o Dr. Carlos Costa, pelos advogados do Rio de Janeiro; e o Dr. Jos de Castro Rozi, pelos advogados de So Paulo. Foi designada Comisso, integrada pelos Ministros Andr Cavalcanti, Vice-Presidente, Guimares Natal e Godofredo Cunha, para assistir s exquias e apresentar psames famlia. O sepultamento ocorreu no Cemitrio de So Joo Batista. A Prefeitura da mesma cidade concedeu o nome do Ministro a uma rua aberta na esplanada do Morro do Castelo. Os advogados brasileiros ofereceram ao Supremo Tribunal Federal, em 25 de setembro de 1925, o busto de Pedro Lessa, discursando na ocasio o Dr. Levi Carneiro, com agradecimento do Ministro Edmundo Lins. O centenrio de seu nascimento foi comemorado em sesso de 25 de setembro de 1959, quando falaram o Ministro Orozimbo Nonato, Presidente, e o Ministro Candido Motta Filho, em nome da Corte, tambm se pronunciando o Dr. Carlos Medeiros da Silva, Procurador-Geral da Repblica, e o Prof. Alcino de Paula Salazar, em nome dos advogados. Ao transcorrer o cinqentenrio de falecimento, mereceu homenagem do Supremo Tribunal Federal, em sesso de 25 de agosto de 1971, presidida pelo Ministro Aliomar Baleeiro. Na ocasio manifestaram-se o Ministro Luiz Gallotti, pela Corte; o Prof. Francisco Manoel Xavier de Albuquerque, Procurador-Geral da Repblica; e o Prof. Jos Pereira Lira, pelo Instituto dos Advogados do Distrito Federal.
Dados biogrficos extrados da obra Supremo Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal Dados Biogrficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto tambm pode ser encontrado no stio do Supremo Tribunal Federal na Internet.

NOTA DO AUTOR Em 20 de novembro de 1907, empossava o Supremo Tribunal Federal seu 48 Ministro. O estudante mineiro de ascendncia negra, abolicionista e republicano1, que se tornara um jovem deputado positivista2 na Constituinte bandeirante, em 1891, para depois se dedicar plenamente advocacia e ctedra universitria na Faculdade de Direito de So Paulo, chegava, no sem relutncia, ao mais alto cargo do Poder Judicirio da nascente Repblica brasileira. No sem relutncia porque, como at mesmo noticiado nos jornais da poca, recusou inicialmente o convite que lhe fora feito pelo antigo companheiro da Burschenschaft a mtica sociedade estudantil das Arcadas do Largo de So Francisco , o Presidente Afonso Pena.3/4 Doutor de borla e capelo, Lente Catedrtico responsvel pela evoluo do ensino da Filosofia do Direito na universidade brasileira, autor de inmeras obras jurdicas, advogado nacionalmente reconhecido, Pedro Augusto Carneiro Lessa iniciava ento, com 48 anos de idade, sua carreira judicante, para ser em pouco tempo classificado por Rui Barbosa como o mais completo dos juzes, o Marshall brasileiro. Pedro Lessa chegou ao Supremo jurista feito, renomado. Emprestou Corte o lustre de sua personalidade no a teve por ela lustrada e reafirmou em seus votos os predicados que previamente fizeram sua fama, sempre coerente e firme.5

1 LIRA, Jos Pereira. Atualidade do pensamento de Pedro Lessa. Sesquicentenrio do Supremo Tribunal Federal: conferncias e estudos. Braslia: UnB, 1982. p. 71. 2 Para a ligao de Pedro Lessa com o positivismo comtiano, ver: BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, este outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 60. 3 tambm Jos Pereira Lira a fonte para a ligao de Pedro Lessa e Afonso Pena Burschenschaft, criada por Julio Frank na Faculdade de Direito de So Paulo, cf. Atualidade do pensamento de Pedro Lessa, p. 71. 4 Lda Boechat Rodrigues narra, nos seguintes termos, a histria da recusa de Pedro Lessa: Segundo a verso geralmente aceita, Pedro Lessa teria recusado o convite dizendo a Afonso Pena que iria ter prejuzo financeiro se abandonasse seu rendoso escritrio de advocacia pelos parcos vencimentos de ministro do Supremo Tribunal Federal. O Presidente lhe teria ento respondido: Cumpri o meu dever, o senhor agora cumpra o seu; cf. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1967. v. II, p. 110. 5 Pedro Lessa deixou um passado fulgurante, largou uma advocacia opulenta para honrar este Tribunal. Para aqui trouxe as luzes de seu alto pensamento, cf. NONATO, Orozimbo. Discurso na sesso de homenagem ao centenrio de nascimento de Pedro Lessa. Dirio da Justia, 26 de setembro de 1959.

Ministro combativo, defendia suas opinies vivamente, no raro com estocadas de ironia que feriam os brios dos colegas, no acostumados, por certo, com a profundidade dos argumentos ou com a retrica argumentativa do experiente professor e advogado. Assim, comuns eram as opinies que tachavam a atuao de Pedro Lessa no STF como arrogante, soberba, azeda, passional, panfletria no dizer de Assis Chateaubriand e tantos outros adjetivos que somente demonstravam a distncia que guardava da figura do juiz autmato, que a tradio imperial ainda impunha magistratura do Brasil. Esses traos exsurgem com preciso na anlise de Alcntara Machado, reproduzida por Lda Boechat Rodrigues:
Erguido culminncia de juiz, continuou a ser o homem antigo: amvel sem demasias, cheio de apreo pelas coisas do esprito. Dir-se-ia mesmo no ter mudado em substncia de profisso. Nos votos do magistrado, suculentos de doutrina, incomparveis do ponto de vista da limpidez e do mtodo, transpareciam intactas as qualidades essenciais do professor; e na discusso oral dos pleitos a palavra conservava ainda o colorido e o calor e as inflexes profundamente humanas, com que, antes, defendia as causas confiadas ao seu patrocnio. Era o advogado, no sentido ideal do termo, quem estava ali, impetuoso e alerta, a elevar e clarificar a controvrsia, aparando e desferindo golpes mortais. S o cliente se transformara, impersonalizando-se, e, em vez de chamar-se o autor, ou o ru, chamava-se o direito. Increparam-lhe como um deslize, a violncia porque na nsia de ser justo se deixava s vezes possuir. Mas isso, precisamente, que faz a grandeza do Ministro Pedro Lessa. Nele o cargo no suprimiu o homem, e debaixo da toga o corao batia sempre, generoso e abundante, pelas causas nobres e generosas.6

De fato, o cargo no suprimiu o homem, no dobrou as convices do jurista, no limitou o pensamento do professor, e isso no impediu, tampouco, que fosse ele, nas palavras do Ministro Orozimbo Nonato, um modelo inexcedvel de juiz. a memria jurisprudencial desse juiz inexcedvel que explora o presente trabalho, a partir de aproximadamente quinhentos acrdos selecionados pela Secretaria de Documentao do Supremo Tribunal Federal, todos lidos, classificados e analisados. No se trata de biografia do homem Pedro Augusto Carneiro Lessa, cuja personalidade tinha inmeras facetas alm da de magistrado. No se cuida, igualmente, de historiografia do Supremo Tribunal Federal, tarefa mais abrangente e rdua. O estudo que ora se inicia tem como escopo exclusivo apresentar as decises mais significativas dos quase quatorze anos em que o Ministro Pedro
6 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, pp. 110-111.

Lessa atuou na Suprema Corte brasileira, influindo para o desenvolvimento de sua jurisprudncia e funcionando como verdadeiro orculo da evoluo do Direito ptrio. Desse modo, o texto que segue tem carter eminentemente descritivo. uma narrativa das controvrsias que se apresentaram ao Ministro e das solues por ele adotadas. Entretanto, essa narrativa no poderia deixar de ser contextualizada. A Repblica, o ordenamento, os feitos, o Supremo, enfim, os mais diversos elementos que contribuem para a formao de uma deciso judicial eram outros, bastante diversos dos vividos pelos Ministros de hoje. Impe-se, assim, antes de um estudo pormenorizado dos acrdos relevantes da vida judiciria de Pedro Lessa, a definio do ambiente em que foram proferidos, para que se possa, na atualidade, compreender o impacto que causavam na poca. A primeira parte desta memria jurisprudencial do Ministro Pedro Lessa tem, pois, esse objetivo, qual seja, a definio do contexto em que se deram as diferentes decises. Para tanto, sero analisados a disciplina do Supremo Tribunal Federal sob a gide da Constituio Federal de 1891, incluindo a organizao interna da Corte e seu funcionamento concreto no cotidiano da burocracia forense; o regramento das diversas classes processuais que eram submetidas apreciao de seus Ministros, algumas at no mais existentes no Direito brasileiro; e ainda a composio do Tribunal, para que se possa compreender a importncia dos interlocutores na formao do juzo colegiado. Na segunda parte, por outro lado, esto arroladas as decises mais importantes do Ministro Pedro Lessa, numa seleo que levou em considerao critrios como a relevncia histrica do caso, o ineditismo da fundamentao, a adoo de posicionamentos precursores ou simplesmente a demonstrao de uma inclinao pessoal do julgador. Alguns acrdos comentados dizem com questes das mais importantes para a vida institucional da Repblica Velha; outros, entretanto, resolvem querelas privadas aparentemente desinteressantes; todos eles, porm, contm um elemento marcante de raciocnio jurdico invulgar. O exame desses arestos, contudo, foi dificultado por diferentes fatores. Em primeiro lugar, a forma como o Supremo Tribunal Federal veiculava suas decises, num molde muito prximo do da Suprema Corte norte-americana, sua matriz institucional. Isso fazia com que os julgados fossem arrazoados nicos, formulados pelo Relator como sntese do pensamento do Tribunal, ao final do qual assinavam todos os Ministros vencedores e apresentavam os dissidentes suas razes. Dessa forma, com exceo dos acrdos com votos vencidos, nos quais os fundamentos da discordncia vinham em separado, difcil para no dizer impossvel identificar as razes particulares de um Ministro, em especial quando no era o Relator.

Ademais, muitas das decises selecionadas pela Secretaria de Documentao do STF ainda esto em sua forma original, ou seja, manuscritas pelos prprios Ministros Relatores ou pelos amanuenses, servidores do Tribunal encarregados de copiar mo as decises. Essas duas peculiaridades, historicamente interessantes, mas que se apresentaram como elementos de dificuldade da pesquisa, foram ressaltadas pelo Ministro Aliomar Baleeiro, ao analisar os colegas dos primeiros anos do Supremo:
Escreviam do prprio punho as decises com longa srie de consideranda logicamente deduzidos. Todos as assinavam e, por vezes, acrescentavam alguns caprichados votos vencidos ou acrscimos aos argumentos do relator.7

Alm disso, assim como no Supremo de hoje, no Tribunal de ento as questes se repetiam. H, no material selecionado pela Secretaria de Documentao, diversos acrdos sobre a doutrina brasileira do habeas corpus, mas as teses jurdicas defendidas pelos Ministros num voto e noutro pouco variam. Da mesma forma, por exemplo, so muitas as decises sobre os limites de competncia da Justia Federal, nas quais, aps a leitura das primeiras, possvel vaticinar o contedo das seguintes, indicando inclusive como ser a manifestao deste ou daquele magistrado. Assim, muitos julgados, ainda que guardassem peculiaridades fticas ou apresentassem alguma relevncia histrica, no foram analisados porque no acrescentavam ao perfil jurdico do Ministro Pedro Lessa novos traos, mas somente repetiam opinies j destacadas. Esse corte permitiu tornar o trabalho menos extenso, mais palatvel leitura e mais fiel a seu objetivo, que repitase desenhar os contornos do pensamento jurdico de Pedro Lessa enquanto Ministro do STF, e no contar a Histria da Suprema Corte brasileira. As decises relevantes para esse fim foram agrupadas tematicamente em quatro grandes tpicos: doutrina brasileira do habeas corpus, instituies republicanas, questes administrativas e tributrias e ainda uma retrospectiva do recurso extraordinrio. Cada um deles contm itens especficos, indicando os assuntos que foram analisados nos diferentes acrdos. Certamente esta pesquisa e o esforo sistematizador que dela decorre no tm o poder de expressar, com fidelidade e completude, a real importncia do Ministro Pedro Lessa como membro da mais alta Corte brasileira, mas servem,
7 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal. Revista Forense, v. 242, ano 69, abr./ jun. 1973, p. 7.

pelo menos, como indicativo claro da grandeza de sua atuao e de sua notvel vida de magistrado, sendo sua memria reverenciada, ainda que involuntariamente, a cada sesso do Supremo Tribunal Federal, em cujo saguo resta imortalizado em bronze.

Ministro Pedro Lessa

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE PEDRO LESSA Pedro Augusto Carneiro Lessa foi, como j destacado, Ministro do Supremo Tribunal Federal de 20 de novembro de 1907 at sua morte, no dia 25 de julho de 1921, em pouco menos de quatorze anos de judicatura no rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro. Esse o perodo que ser retratado ao longo deste trabalho, voltado memria jurisprudencial do Ministro Pedro Lessa. Essa memria, porm, no pode ser considerada isoladamente. Tal como numa obra de dramaturgia, em que a protagonista se encontra num cenrio, com um roteiro a ser seguido na interao com as personagens coadjuvantes; tambm a produo jurisprudencial de um magistrado com as devidas adaptaes segue um padro. No possvel avaliar somente as falas da protagonista, mas deve-se compreender que elas foram ditas num cenrio, seguindo um roteiro e interagindo com coadjuvantes. Pedro Lessa proferiu os votos que sero estudados ao longo da anlise que ora se inicia dentro de uma realidade e de uma estrutura judicirias especficas, as do Supremo Tribunal Federal da Constituio de 1891. Esse Tribunal tinha competncias peculiares, julgando feitos que orientaram limitando e condicionando as manifestaes do Ministro. Por fim, essas manifestaes foram expressas num rgo colegiado e eram dirigidas ao convencimento dos colegas, ante uma pluralidade de opinies. Desse modo, o desenho do perfil jurisprudencial de Pedro Lessa no pode prescindir de um exame prvio do Supremo Tribunal Federal do qual fez parte o cenrio , dos tipos de feitos que lhe eram apresentados o roteiro e dos colegas com os quais formava as maiorias e dos quais discordava em seus votos vencidos os coadjuvantes. Esta primeira parte do trabalho tem, pois, a funo de descrever esses elementos fundamentais, essas bases para a compreenso plena da atuao do Ministro Pedro Lessa no STF, apresentando, para tanto, a Corte, os feitos e os pares. 1.1 A Corte Ainda que institudo pelos artigos 54 e seguintes do Decreto n.. 510, de 22 de junho de 1890, meses aps a Proclamao da Repblica, o Supremo Tribunal Federal que interessa para o presente estudo aquele em que teve assento o Ministro Pedro Lessa, ou seja, o STF que funcionava sob a gide do primeiro texto constitucional republicano brasileiro, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.
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Memria Jurisprudencial

A descrio do STF de ento levar em conta preponderantemente os textos normativos vigentes nos anos de judicatura de Pedro Lessa, os da Constituio, os das leis e dos decretos e os do Regimento Interno da Corte, tudo isso permeado pela anlise que fez o prprio Pedro Lessa dessas normas em sua obra Do Poder Judicirio, de 1915. O artigo 55 da Carta de 1891 explicitava os rgos do Poder Judicirio da Unio, entre os quais o Supremo Tribunal Federal, sediado na Capital Federal, a cidade do Rio de Janeiro, juntamente com os Juzes e Tribunais Federais que viessem a ser criados pelo Congresso. Em seguida, o texto constitucional dispunha sobre a composio da Suprema Corte:
Art. 56. O Supremo Tribunal Federal compor-se- de quinze Juzes, nomeados na forma do art. 48, n. 12, dentre os cidados de notvel saber e reputao, elegveis para o Senado.

Como sublinha Pedro Lessa em Do Poder Judicirio, a Constituio de 1891 fugiu dos modelos que inspiraram a sua redao, as Constituies norteamericana e argentina, que deixaram para o legislador ordinrio a fixao do nmero de juzes de seus tribunais supremos. Tal alterao, no avaliar do autor, era de grande importncia, representando um trao salutar do texto constitucional de ento:
A recordao do que se tem passado nos Estados Unidos da Amrica do Norte, onde por meros interesses dos partidos polticos se tm promulgado leis que, com manifesto prejuzo para a administrao da justia, ora aumentavam, ora diminuam o nmero de membros da Suprema Corte, justifica plenamente este preceito do artigo 56, em que se fixa o nmero dos membros de nossa Corte Suprema. Fcil imaginar o que fariam, sem essa limitao, as ambies, os interesses e as vinditas polticas, num pas em que so freqentes os desvairamentos dos partidos, ou dos grupos polticos.1

Nesse pequeno trecho da obra Do Poder Judicirio, j aparece como aparecer nos votos a seguir examinados uma caracterstica marcante da interpretao que faz Pedro Lessa das nascentes instituies republicanas brasileiras, forjadas luz do modelo norte-americano, qual seja, a necessidade de adaptao realidade brasileira, realidade de uma repblica federativa com democracia instvel e tradio jurdica ainda vinculada ao Direito do Imprio. O mesmo artigo 56 fixava como eram nomeados os Ministros do STF: na forma do art. 48, n. 12. Isso significava que os membros da Suprema Corte
1 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Braslia: Senado Federal, 2003. pp. 27-28. Edio fac-similar.
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Ministro Pedro Lessa

brasileira eram nomeados pelo Presidente da Repblica como at hoje ocorre e que essa nomeao deveria ser aprovada pelo Senado Federal tal como previsto na Constituio de 1988. Igualmente nesse aspecto da nomeao, em especial no que toca aos predicados a serem apresentados pelos futuros Ministros do STF, tinha Pedro Lessa um juzo que considerava o texto constitucional de 1891 mais evoludo que a matriz norte-americana:
Tambm diferente da Constituio norte-americana a nossa no que toca aos predicados exigidos para a nomeao dos membros da Suprema Corte. Nenhum requisito estatuiu aquela Constituio, nem a lei judiciria (judiciary act) de 1789. Determina a nossa que sejam nomeados somente os cidados de notvel saber e reputao, elegveis para o Senado. Dada a funo dos juzes, evidente que o saber requerido deve consistir no conhecimento dos vrios ramos do direito. No se faz necessrio, para o demonstrar, que aproximemos do nosso artigo o 97 da Constituio argentina, que s permite a nomeao para a Corte Suprema dos que durante oito anos exerceram o cargo de abogado de la Nacin. Indefensveis so, portanto, os atos do governo de um dos perodos mais ominosos de nossa histria, pelo qual foram nomeados para o Supremo Tribunal Federal um mdico e dois generais, que nenhuma competncia haviam revelado em assuntos jurdicos.2

Em seguida, a Constituio de 1891, no artigo 57, consagrava a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos dos Juzes Federais, entre os quais os Ministros do Supremo, explicitando ainda que estes responderiam por crimes de responsabilidade perante o Senado Federal. Emilia Viotti da Costa assim sintetiza o regime jurdico dos Ministros do Supremo nos albores da Repblica:
Os membros do Tribunal eram vitalcios, mas tinham direito aposentadoria aos dez anos de servio, com vencimentos proporcionais ao tempo efetivamente cumprido, em caso de invalidez, e com todos os vencimentos, ao cabo de vinte anos. (...) Nos primeiros tempos a rotatividade foi bem maior porque muitos dos juzes que vieram do Imprio se aposentaram. Os ministros recebiam salrios relativamente altos para a poca; em 1896, os vencimentos alcanavam a cifra de vinte e quatro contos anuais.3 2 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 28. As nomeaes a que faz referncia o autor so, no governo Floriano Peixoto, a do mdico Candido Barata Ribeiro que chegou a tomar posse no Supremo e a exercer a judicatura, de 25-11-1893 a 29-9-1894, quando sua nomeao foi anulada pelo Senado Federal, que considerou no atendido o requisito do notvel saber e as dos generais Galvo de Queiroz e Ewerton Quadros, que no chegaram a tomar posse e a exercer as funes de Ministro do STF. 3 COSTA, Emilia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. So Paulo: Ieje, 2001. p. 18.
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Memria Jurisprudencial

Daniel Aaro Reis anota que, no tempo de Pedro Lessa, os vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal variaram entre trinta contos de ris anuais, como fixado em 1907, e trinta e nove contos de ris anuais, conforme estipulao de 1911.4 O artigo 58 do texto constitucional sob enfoque tinha, por sua vez, a seguinte redao:
Art. 58. Os Tribunais federais elegero de seu seio os seus Presidentes e organizaro as respectivas Secretarias. 1 A nomeao e a demisso dos empregados da Secretaria, bem como o provimento dos Ofcios de Justia nas circunscries judicirias, competem respectivamente aos Presidentes dos Tribunais. 2 O Presidente da Repblica designar, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica, cujas atribuies se definiro em lei.

Assim, cabia ao Supremo Tribunal Federal eleger seu Presidente e dispor sobre a organizao de sua Secretaria, bem como administrar a burocracia judiciria a ele subordinada. Essas tarefas eram esmiuadas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Nos anos em que Pedro Lessa exerceu as funes de Ministro do STF, a Corte teve dois Regimentos, o de 8 de agosto de 1891 e o datado de 24 de maio de 1909, que entrou em vigor em 26 de junho seguinte. O 2 do artigo 58 traz interessante trao do regime constitucional de 1891: o exerccio das atribuies de Procurador-Geral da Repblica por um dos membros do Supremo Tribunal Federal, designado para tanto pelo Presidente da Repblica. Acerca dessa caracterstica do Ministrio Pblico de ento, assim se manifesta Pedro Lessa em Do Poder Judicirio:
Em meio da velha e conhecida divergncia de opinies acerca da questo de saber se o representante do ministrio pblico junto de um tribunal deve ser nomeado dentre os membros do tribunal, ou dentre os cidados estranhos, adotou o legislador constituinte neste artigo a primeira soluo (...). A Joo Barbalho pareceu ser esse o alvitre mais acertado: entre os membros do Tribunal esto as maiores competncias, afeitas a tratar dos assuntos com que se tem de ocupar aquele funcionrio, e o fato de ser o procurador-geral tambm ministro faz que reine sempre no Tribunal boa inteligncia e harmonia. A essas razes demasiadamente fracas se opem srios e manifestos inconvenientes: o procurador-geral da Repblica no raro se v obrigado a 4 REIS, Daniel Aaro. O Supremo Tribunal do Brasil (notas e recordaes). Revista dos Tribunais, v. 352, ano 54, fev. 1965, p. 536.
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Ministro Pedro Lessa defender atos do governo, sem nenhum apoio nas leis ou nos sentimentos de justia; mais tarde, como juiz, ter de repudiar as opinies que emitiu como advogado (...) e isso produz uma situao de manifesto constrangimento, ou, para se manter coerente, votar de acordo com as suas promoes, o que evidentemente um mal ainda maior.5

Entre 1907 e 1921, os anos de Pedro Lessa no Supremo Tribunal Federal, exerceram o cargo de Procurador-Geral da Repblica os Ministros Oliveira Ribeiro (que foi Procurador-Geral de 1905 a 1909), Guimares Natal (19091910), Cardoso de Castro (1910-1911), Muniz Barreto (1911-1919) e Pires e Albuquerque (1919-1931). Como anteriormente anotado, nesse mesmo perodo histrico vigoraram dois Regimentos Internos do STF, o de 1891 e o de 1909. Esses textos dispunham sobre a organizao do Tribunal, sobre suas atribuies e as de seus membros, sobre o funcionamento das sesses, sobre os procedimentos judiciais junto ao Tribunal e sobre a secretaria da Corte. Da leitura desses Regimentos Internos, fica claro que o STF de ento no tinha rgos fracionrios. Ou seja, ao contrrio do Supremo de hoje, que funciona por seu Plenrio e por suas duas Turmas, a Suprema Corte de Pedro Lessa funcionava exclusivamente em sua composio plena. O Supremo reunia-se em duas sesses pblicas semanais, nas quartasfeiras e nos sbados, ou nos dias imediatamente anteriores quando aqueles fossem feriados. As sesses, at 26 de junho de 1909, iniciavam-se s 10h da manh e duravam quatro horas. Entrando em vigor o Regimento Interno de 1909, as sesses passaram a comear s 11h30, durando igualmente quatro horas. Com o advento da emenda regimental aprovada na sesso de 29 de abril de 1914, as sesses passaram a ter cinco horas. Esse regime, entretanto, no era suficiente para o nmero de feitos que se apresentavam Corte, tanto que, a partir de 8 de maio de 1909, passou o STF a realizar sesses extraordinrias nas segundas-feiras6, e na sesso de 28 de maio de 1910 foi aprovada emenda ao Regimento Interno de 1909, proposta pelo Ministro Guimares Natal, acrescendo ao artigo 29 o seguinte pargrafo nico:
Pargrafo nico. O Tribunal, por proposta de qualquer de seus membros, poder elevar o nmero das sesses ordinrias por determinado tempo, desde que verifique a impossibilidade de, com duas sesses por semana, atender afluncia de causas com dia para julgamento.

5 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 39-40. 6 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, p. 116.
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Ou seja, j se deparava ento o Supremo Tribunal Federal com uma crise, gerada pelo acmulo de feitos com dia para julgamento, o que levava os Ministros a aumentar o ritmo de trabalho para fornecer com eficincia a prestao jurisdicional. importante destacar, entretanto, os reais contornos dessa crise: Aliomar Baleeiro registra, por exemplo, que o Ministro Epitacio Pessa, em dez anos de Supremo Tribunal Federal, recebeu por distribuio, para relatoria, somente oitenta e seis feitos.7 A Corte, como previsto no transcrito artigo 58 da Constituio de 1891, era dirigida por um Presidente eleito pelos prprios membros, o que ocorria tambm com o Vice-Presidente do Tribunal. Esses cargos tinham mandatos de trs anos, com possibilidade de reeleio, como dispunham os artigos 5 do Regimento de 1891 e o artigo 6 do Regimento de 1909. Sob a gide do Regimento de 1891, o Tribunal funcionava desde que presentes a maioria de seus membros, e, na impossibilidade de haver julgamento por impedimento de Ministros, eram chamados Juzes Federais das sees mais prximas em substituio (artigo 12). O Regimento de 1909 repetia em seu artigo 13 a mesma regra:
O Tribunal funciona com a maioria dos seus membros, no podendo proferir julgamento se no estiverem presentes, pelo menos, sete juzes desimpedidos, no compreendidos neste nmero o presidente e o procuradorgeral. Na impossibilidade absoluta, reconhecida pelo presidente, de haver julgamento em razo de impedimento dos ministros, sero chamados sucessivamente os juzes federais das sees mais prximas, aos quais competir jurisdio plena, enquanto funcionarem como substitutos.

Inovava, porm, o Regimento de 1909 no pargrafo nico de seu artigo 13, estabelecendo que para determinados feitos, como os que envolvessem o julgamento da inconstitucionalidade de leis ou de atos de autoridades, o quorum de julgamento seria de pelo menos dez Ministros desimpedidos. Do ponto de vista administrativo, o Supremo Tribunal Federal de Pedro Lessa era bastante reduzido. No Regimento de 1891 a Secretaria do Tribunal era composta, somente, por nove servidores: um secretrio (bacharel em Direito, que assessorava os Ministros nas sesses e coordenava os trabalhos da Secretaria), dois oficiais, trs amanuenses (servidores responsveis por cpias, registros e correspondncias), dois contnuos e um porteiro, que, nos termos do artigo 132, tinha a seu cargo a guarda, a conservao e o asseio do edifcio do Tribunal.

7 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, p. 7.


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Ministro Pedro Lessa

O Regimento de 1909 aumentou esse nmero de servidores, e o quadro da Secretaria passou a ser assim composto: um secretrio, um subsecretrio, dois oficiais, um bibliotecrio, nove amanuenses, um protocolista, um arquivista, um porteiro zelador, um porteiro dos auditrios, um ajudante do porteiro e dez contnuos. Desses cargos, os de secretrio, subsecretrio e oficial deveriam ser preenchidos por bacharis em Direito, sendo exigido concurso pblico para a seleo dos amanuenses. Essa estrutura foi parcialmente alterada em 1911, quando por emenda regimental foram criados dois cargos de chefe de seo, para as sees judicirias cvel e criminal do STF. Guardadas as devidas propores, a Secretaria do Supremo Tribunal Federal de ento, que funcionava nos dias teis das 10h s 16h, tinha funes muito similares s que hoje so desempenhadas pela burocracia da Corte, tais como a distribuio dos feitos, o encaminhamento de acrdos para publicao, a expedio de certides, etc. Finalmente, encerrando essa descrio do Supremo nos tempos de Pedro Lessa, importante fazer um registro quanto localizao fsica do Tribunal. Em seus primeiros anos na Corte, o Ministro Pedro Lessa participou das sesses no edifcio localizado na Rua Primeiro de Maro, na cidade do Rio de Janeiro, ento Distrito Federal. Lda Boechat Rodrigues transcreve a manifestao do Presidente do STF, Ministro Aquino e Castro, em dezembro de 1902, quando da inaugurao dessa nova sede:
A instalao do Supremo Tribunal Federal no vasto e suntuoso edifcio em que nos achamos agora reunidos mais uma prova do interesse e particular ateno com que trata o Governo do servio da administrao da justia e da considerao que devida majestade da lei, representada pelos seus executores. Est o Tribunal em uma acomodao condigna elevao de suas nobres funes e com prazer so tributados aos Poderes Pblicos bem merecidos louvores pelo importante melhoramento que acaba de ser realizado.8

J em 1909, o Tribunal transferiu suas instalaes para outro edifcio, localizado na Avenida Central, originariamente construdo para a Arquidiocese do Rio de Janeiro e que era dividido com as Procuradorias Regionais da Repblica, com varas da Fazenda Pblica e respectivos cartrios e ainda com a Procuradoria-Geral da Repblica. Como registra Daniel Aaro Reis, a destinao inicial do prdio para residncia do Arcebispo do Rio de Janeiro faziase notar no teto da primitiva Sala das Becas, todo pintado de anjinhos, decorao mais prpria, sem dvida, de uma casa religiosa9.
8 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, p. 47. 9 REIS, Daniel Aaro. O Supremo Tribunal do Brasil (notas e recordaes), p. 534.
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Memria Jurisprudencial

A transferncia da Corte para o prdio da Avenida Central mereceu as seguintes consideraes de Lda Boechat Rodrigues:
A 3 de abril de 1909, com a presena do Ministro da Justia e outras autoridades convidadas, passou o Tribunal a funcionar no prdio da Avenida Central (hoje Avenida Rio Branco), onde iria permanecer at a mudana para Braslia, em 1960. O Presidente Pindaba de Matos, depois de fazer o histrico da instituio, elogiou o Governo Afonso Pena, graas ao qual era naquele momento instalado o Supremo Tribunal Federal no magnfico e suntuoso palcio que acaba de lhe ser oferecido, com todas as acomodaes para a Justia Federal. A seguir, convidou todos os presentes para a visita do prdio.10

Destacados os principais traos do STF em que atuou Pedro Lessa, tornase importante sublinhar os tipos de feitos sobre os quais o Ministro se debruou no perodo de 1907 a 1921, ou seja, definir as molduras processuais mais amplas dentro das quais foram proferidos os votos que compem a memria jurisprudencial aqui analisada. 1.2 Os feitos As competncias do Supremo Tribunal Federal eram expressas no texto da Constituio de 1891, em especial em seu artigo 59, do seguinte teor:
Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I - processar e julgar originria e privativamente: a) o Presidente da Repblica nos crimes comuns, e os Ministros de Estado nos casos do art. 52; b) os Ministros Diplomticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade; c) as causas e conflitos entre a Unio e os Estados, ou entre estes uns com os outros; d) os litgios e as reclamaes entre naes estrangeiras e a Unio ou os Estados; e) os conflitos dos Juzes ou Tribunais Federais entre si, ou entre estes e os dos Estados, assim como os dos Juzes e Tribunais de um Estado com Juzes e Tribunais de outro Estado. II - julgar, em grau de recurso, as questes resolvidas pelos Juzes e Tribunais Federais, assim como as de que tratam o presente artigo, 1, e o art. 60; III - rever os processos, findos, nos termos do art. 81.

10 COSTA, Emilia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. So Paulo: Ieje, 2001. p. 18.
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Ministro Pedro Lessa 1 Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. 2 Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justia Federal consultar a jurisprudncia dos Tribunais locais, e vice-versa, as Justias dos Estados consultaro a jurisprudncia dos Tribunais Federais, quando houverem de interpretar leis da Unio.

Por outro lado, na mesma Seo III do Ttulo I do texto constitucional, o artigo 61 determinava caber ao STF o julgamento dos recursos voluntrios contras as decises de habeas corpus ou sobre o esplio de estrangeiros proferidas pela Justia dos Estados. Essas competncias eram consideradas como ainda hoje faz a jurisprudncia do STF de direito estrito, no podendo ser alargadas pelo legislador infraconstitucional, na linha dos ensinamentos da doutrina norteamericana e da jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos.11 As atribuies jurisdicionais do Supremo, genericamente apresentadas na Constituio de 1891, eram esmiuadas em outros diplomas normativos infraconstitucionais, em especial na Lei n.. 221, de 20 de novembro de 1894, que possvel afirmar estava para o STF assim como o Judiciary Act estava para a Suprema Corte americana. A Lei n. 221, por sua vez, fazia vrias remisses ao Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, por meio do qual o Governo Provisrio da Repblica organizara a Justia Federal. Tanto era assim que j no seu artigo 1 afirmava a Lei n. 221 que o Decreto n. 848 continuaria a reger a organizao e o processo da Justia Federal em tudo que no tivesse sido por ela alterado. Portanto, esses so os dois atos normativos que mais importam para a compreenso da sistemtica de funcionamento da jurisdio do Supremo nos anos de Pedro Lessa. So da Lei n. 221 e do Decreto n. 848 as normas mais citadas nos votos analisados nesta memria jurisprudencial, sempre orientando as discusses no Plenrio da Suprema Corte. Alm dessas duas manifestaes normativas, os Regimentos Internos do STF, nas verses de 1891 e 1909, tambm continham regras processuais, indicando os andamentos dos feitos sob a competncia dos Ministros do Tribunal.
11 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 51.
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Memria Jurisprudencial

Desse modo, tambm ser importante o exame de suas regras para a correta descrio da tramitao dos diferentes feitos. A seguir sero, pois, estudados de forma sucinta os principais feitos que foram objeto da presente pesquisa, adotando-se, para tanto, a ordem do prprio artigo 59 da Constituio de 1891 iniciando com as competncias originrias (inciso I), passando para as recursais (inciso II) e encerrando com a reviso criminal (inciso III) e acrescentando-se ao texto das normas os comentrios do Ministro Pedro Lessa em seu Do Poder Judicirio. 1.2.1 Competncias originrias 1.2.1.1 Aes originrias criminais contra o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado Como visto, o artigo 59 do primeiro texto constitucional republicano j dividia as competncias do STF em originrias e recursais, sendo a primeira dessas competncias originrias a de julgar, nos crimes comuns, o Presidente da Repblica, bem como os Ministros de Estado, nos casos do artigo 52, que tinha a seguinte redao:
Art. 52. Os Ministros de Estado no sero responsveis perante o Congresso, ou perante os Tribunais, pelos conselhos dados ao Presidente da Repblica. 1 Respondem, porm, quanto aos seus atos, pelos crimes em lei. 2 Nos crimes, comuns e de responsabilidade sero processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e, nos conexos com os do Presidente da Repblica, pela autoridade competente para o julgamento deste.

Ou seja, a competncia do Supremo em relao ao Presidente da Repblica limitava-se aos crimes comuns como at hoje ocorre, ficando os de responsabilidade sob a competncia do Senado Federal e, em relao aos Ministros de Estado, compreendia tanto os crimes comuns como os de responsabilidade como igualmente expressa a moderna jurisprudncia do STF , a no ser nos casos de crimes conexos com os do Presidente da Repblica. Pedro Lessa destaca que a compreenso correta dos preceitos do artigo 52 acima transcrito somente se d com a recordao da transio, ento recente, efetuada pelo Brasil do sistema de governo parlamentar para o presidencial.12
12 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 46.
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Ministro Pedro Lessa

Os dois Regimentos Internos em vigor nos anos em que Pedro Lessa foi Ministro do Supremo Tribunal Federal, o de 1891 e o de 1909, continham normas muito prximas sobre a tramitao desses feitos criminais contra o Presidente e os Ministros. Eles se iniciavam com a apresentao de uma denncia, pelo Procurador-Geral da Repblica, ou por uma queixa, manifestada pelo interessado, por seus representantes, por qualquer um do povo ou pelo Procurador-Geral no caso de ser o ofendido miservel. J nos crimes de responsabilidade especificamente, a denncia cabia ao Procurador-Geral ou a qualquer do povo. Distribuda a denncia ou a queixa e no apresentando elas as formalidades exigidas no Regimento Interno, poderia o Relator assinar prazo para sua emenda. Estando elas, entretanto, em conformidade com a lei, o denunciado ou querelado era chamado a responder no prazo de quinze dias. Vencido o prazo, o Relator apresentava o feito em mesa com relatrio verbal, ao qual se seguia o sorteio de trs Ministros, que decidiam, na mesma sesso, acerca da pronncia ou no do denunciado ou querelado. Se fosse pronunciado, o ru era chamado a defender-se perante o Tribunal no prazo assinado pelo Presidente da Corte. O Procurador-Geral da Repblica tinha ento vista dos autos para elaborar o libelo acusatrio, que, quando apresentado, era objeto de vista pelo ru, no prazo de oito dias. Findo esse prazo, na primeira sesso subseqente do Tribunal, eram feitas as inquiries de testemunhas e a leitura das peas do processo. Na sesso seguinte, era feito o julgamento propriamente dito, e os rus tinham ainda o direito de recusar dois juzes, e o acusador um, sem motivao alguma. 1.2.1.2 Aes criminais contra os Ministros Diplomticos Neste caso, a tramitao do feito seguia os moldes acima descritos, sendo igual o processamento da queixa ou da denncia. Pedro Lessa, citando Despagnet e Bonfils, destaca as peculiaridades da alnea b do inciso I do artigo 59 da Constituio de 1891:
A competncia de que cogitou o nosso legislador constituinte neste preceito do artigo 59 muito diversa da que constitui o objeto das disposies referidas da Constituio norte-americana e da argentina. Aqui ficou o Supremo Tribunal Federal investido pelo artigo 59 de competncia originria e privativa para processar e julgar os ministros diplomticos brasileiros nos crimes comuns e de responsabilidade. Na verdade, basta ler esta parte do artigo 59 para compreender imediatamente que esta norma da nossa Constituio no pode alcanar os agentes diplomticos estrangeiros. A regra de direito internacional pblico acerca desta matria bem positiva. Em matria criminal, esto os agentes diplomticos isentos de qualquer ao da justia ou das jurisdies locais, quaisquer que sejam
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Memria Jurisprudencial as infraes por eles perpetradas. A histria dos trs ltimos sculos no nos subministra um s exemplo de processos criminais intentados contra um ministro estrangeiro. Muito bem redigiu, pois, o legislador constituinte nacional o artigo 59, I, letra b). Qualquer que seja o lugar onde cometam eles um crime comum, ou de responsabilidade, o tribunal competente para o processo e julgamento dos nossos agentes diplomticos o Supremo Tribunal Federal.13

1.2.1.3 Causas e conflitos federativos Ao exercer o seu papel relevante de Tribunal da Federao, o Supremo Tribunal Federal tinha a competncia para processar e julgar as causas e conflitos entre a Unio e os Estados, ou entre estes uns com os outros. Sobre esses conflitos, assim se manifesta Pedro Lessa:
To amplos so os termos de que se utilizou o legislador constituinte para designar os pleitos entre a Unio e os Estados, ou entre estes, cuja deciso confiou por este artigo ao Supremo Tribunal Federal, que difcil, seno impossvel, imaginar uma questo entre os Estados, ou de algum destes com a Unio, que possa subtrair-se competncia originria e privativa da nossa Corte Suprema. Em nossa linguagem jurdica, causa, termo sinnimo de lide, a questo (toda questo) agitada entre as partes perante o juiz, ou o direito deduzido em juzo. Os conflitos so as dvidas e controvrsias sobre competncia ou as lutas pela competncia entre duas autoridades. As causas entre a Unio e os Estados, ou entre estes, processadas e julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, seguem o curso de aes ordinrias. E aos conflitos a que alude este artigo da Constituio aplica-se o processo dos conflitos de jurisdio entre os tribunais, segundo prescreve o artigo 49, pargrafo nico, da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894.14

Desse modo, as causas entre os Estados ou entre estes e a Unio seguiam o rito previsto nos artigos 89 a 92 do Regimento Interno de 1909, que em pouca coisa diferiam dos artigos correspondentes no Regimento de 1891 (artigos 87 a 91). J os conflitos, de acordo com o mencionado artigo 49, pargrafo nico, da Lei n. 221, de 1894, e com o disposto no artigo 92 do Regimento de 1909, seguiam a tramitao dos conflitos de jurisdio, que sero a seguir analisados. Esses feitos eram autuados como aes originrias, tal qual ocorre hoje no STF. De qualquer forma, o texto dos Regimentos bastante sucinto, deixando claro que, nas causas, era observado o rito das aes ordinrias, devendo o Relator determinar as citaes, dar vistas, assinar prazos, julgar as questes incidentais, instruir o feito (admitindo-se inquiries, diligncias, exames e vistorias) e abrir vista para o Procurador-Geral da Repblica, aps o que o feito era submetido ao Plenrio.
13 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 49-50. 14 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 52.
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Ministro Pedro Lessa

1.2.1.4 Litgios e reclamaes contra naes estrangeiras A alnea d do inciso I do artigo 59 da Constituio Federal de 1891, por sua vez, tratava de feitos que envolviam a Unio ou algum dos Estado com naes estrangeiras, ou seja, com outros Estados soberanos. Pedro Lessa, discordando das opinies de autores americanos e dos comentrios de Joo Barbalho ao texto constitucional, considerava que essa hiptese de litgio no to rara, nem seria de difcil aplicao o dispositivo constitucional. Isso porque, ressaltando a existncia da imunidade de jurisdio, registra, novamente com base em Despagnet, certos casos em que a opinio comum dos internacionalistas era no sentido de reconhecer aos tribunais de um Estado o poder para processar e julgar causas em que so partes Estados ou soberanos estrangeiros, como no caso das aes reais relativas a imveis situados no pas em que proposta a ao, ou nos casos de aceitao, ainda que tcita, da jurisdio, por exemplo.15 No que toca ao processamento desses feitos perante o Supremo Tribunal Federal, cabe registrar, somente, que obedeciam s mesmas regras relativas s causas envolvendo a Unio e os Estados e estes entre si. As disposies regimentais acima apresentadas aplicavam-se aos litgios e reclamaes internacionais, determinando o artigo 91 dos Regimentos de 1891 e de 1909 que a execuo desses julgados obedeceriam ao determinado em lei federal, tratado, conveno ou compromisso entre as partes. Em decorrncia tambm dessa alnea d do inciso I do artigo 59 da Constituio de 1891 que foi considerado o Supremo Tribunal Federal competente para apreciar os pedidos de extradio e de homologao de sentena estrangeira. O processamento da extradio era regulado pelos diversos tratados celebrados pelo Brasil com diferentes pases, at que foi editada a Lei n. 2.416, de 28 de junho de 1911, responsvel, segundo Pedro Lessa, pela denncia de todos eles. A Lei n. 2.416 exigia a apreciao do pedido extradicional pelo Judicirio e permitia a entrega do estrangeiro independentemente da existncia de tratados, mas com mera promessa de reciprocidade, numa conformao jurdica que considerada por muitos como a mais desenvolvida que o Brasil j teve em matria de extradio.16 Desse modo, tal diploma normativo, em seu artigo 10, determinou que nenhuma extradio fosse realizada pelo governo brasileiro sem a prvia manifestao da Suprema Corte sobre sua legalidade e procedncia:
15 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 71. 16 LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A relao extradicional no Direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 119.
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Memria Jurisprudencial

E assim ficou imposta ao governo do Brasil a obrigao de entregar os delinqentes, cuja extradio lhe seja pedida, ou, antes, reclamada, desde que o Poder Judicirio tenha julgado o pedido legal e procedente. Temos, pois, na extradio uma das reclamaes a que aludiu o legislador constituinte nesta clusula do artigo 59. A est a razo pela qual o Poder Legislativo ordinrio entendeu que competncia originria e privativa do Supremo Tribunal Federal devia ser reservado o conhecimento da legalidade e procedncia dos pedidos de extradio.17

Por outro lado, foi a j mencionada Lei n. 221, de 1894, por fora de seu artigo 12, que submeteu ao STF a homologao das sentenas estrangeiras, igualmente buscando apoio no artigo 59, inciso I, alnea d, do texto constitucional. Essa especificao da competncia constitucional a que procedeu a lei considerada por Pedro Lessa como muito acertada, tendo em vista o envolvimento da soberania na homologao das decises jurisdicionais estrangeiras:
Tendo a homologao esse duplo fim, acautelar os direitos dos particulares, o que se consegue examinando se a sentena consta de documento autntico, se passou em julgado, se foi proferida por juiz competente, se foi devidamente citado o ru, etc., e acautelar os direitos e convenincias da soberania, o que se logra perquirindo se a sentena contm disposio contrria ordem pblica, ou ao direito pblico interno da nao; quando se faz mister classificar o instituto, inclu-lo num dos dois ramos do direito, o internacional pblico ou o internacional privado, natural que se indague qual dos dois aspectos deve prevalecer, e qual deve ceder. Formulada a pergunta, a resposta necessariamente que a homologao um instituto de direito internacional pblico; cede o aspecto privado e prevalece a face de ordem pblica, de interesse nacional. Eis a por que a homologao de sentenas estrangeiras foi confiada pelo poder legislativo ordinrio, de acordo com este preceito do artigo 59, competncia originria e privativa do Supremo Tribunal Federal.18

Importante registrar que os requisitos para homologao de sentenas estrangeiras apresentados por Pedro Lessa no texto acima, at o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 que transferiu essa competncia para o Superior Tribunal de Justia , continuavam sendo aplicados pela Suprema Corte brasileira. Assim, de acordo com os artigos 216 e 217 de seu Regimento Interno de 1980, o Supremo verificava se a sentena no ofendia a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes e, igualmente, se havia sido proferida por Juiz competente, se fora citado o ru ou se dera a revelia e se ocorrera o trnsito em julgado; confirmava, ainda, se a deciso estava autenticada pela autoridade consular e se fora devidamente traduzida.
17 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 75. 18 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 77.
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Ministro Pedro Lessa

O Regimento de 1909, por sua vez, continha normas sobre o processamento das homologaes de sentenas estrangeiras nos seus artigos 93 a 97, que seguiam as orientaes j constantes da Lei n. 221, de 1894. A petio inicial deveria ser assinada por advogado com poderes especiais, e, distribuda ao Relator, era aberto prazo de oito dias para embargos do requerido a contestao, segundo o Regimento de 1980 e, depois, o requerente tinha mais oito dias para se opor a trplica de 1980. Terminados esses prazos, era aberta vista ao Procurador-Geral da Repblica e, posteriormente, julgado o pedido, aps a anlise do feito por dois revisores. Assim como ocorria no Regimento Interno do STF de 1980 com a nomeao de curador especial, tambm nos tempos de Pedro Lessa ao requerido revel ou incapaz era nomeado um procurador ex officio, como determinado pelo artigo 97 das disposies regimentais de 1909. Registre-se, finalmente, que Pedro Lessa considerava o julgamento pelo STF das extradies e das homologaes de sentena estrangeira um enorme progresso no Direito brasileiro:
Muito justo proclamar que, com a promulgao dessas duas leis sobre homologao de sentenas estrangeiras e sobre extradio, deu o Brasil uma brilhante prova de que tem o esprito aberto aos ltimos e mais elevados impulsos do progresso jurdico, adoo prtica de institutos que para as mais adiantadas naes do velho e do novo continente ainda so ideais, a cuja converso em realidade ainda se opem os preconceitos e os acanhados receios do egosmo. O Brasil abandonou a velha doutrina da comitas gentium, das vantagens recprocas, doutrina que no eficaz para proteger os direitos do homem, porque importa em um regmen de benevolncia e de arbtrio e francamente, sem cogitar da reciprocidade de tratamento, por amor ao direito, abraou a teoria, que, partindo da observao dos fatos, e notando que pela coordenao cada vez mais estreita dos povos cultos uma nova sociedade se vai formando, sociedade mais alta que a dos indivduos, mas ainda em proveito destes, sociedade das naes, a qual tambm s possvel garantindo-se-lhe certas condies de vida e de desenvolvimento, tem como fundamento e como afirmao principal a existncia desse superorganismo, a civitas maxima, composta de todas as naes civilizadas. Foi com a mesma nobre concepo jurdica, fruto dos mais modernos progressos da sociologia e do direito, que o nosso pas rompeu todos os seus tratados de extradio e consignou numa lei, que s o obriga, o seu dever jurdico de deferir os pedidos de todos os outros Estados, desde que estejam satisfeitos os requisitos dessa lei brasileira.19

1.2.1.5 Conflitos de jurisdio Por meio dos conflitos de jurisdio e atribuio, o Supremo Tribunal Federal resolvia as disputas de competncia dos Juzes ou Tribunais Federais entre si, ou entre estes e os dos Estados, assim como os de Juzes e Tribunais de
19 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 77-78.
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um Estado com Juzes e Tribunais de outro Estado. Trata-se de funo jurisdicional intimamente ligada configurao do Supremo Tribunal Federal como Corte do federalismo brasileiro.20 Ainda que a competncia prevista na alnea e do inciso I do artigo 59 englobasse tambm conflitos dentro da prpria Justia Federal, a maioria dos conflitos de jurisdio dizia efetivamente com os conflitos federativos, isto , disputas de competncia entre o Judicirio da Unio e o dos Estados, ou entre Juzes e Tribunais de mais de um Estado. Tanto assim que, dos dezoito conflitos de jurisdio selecionados na pesquisa deste trabalho, dezessete so entre Juzes Federais e Juzes Estaduais, e somente um envolve Juzes de dois Estados, o Conflito de Jurisdio n. 281, Relator Ministro Guimares Natal, julgado em 30 de agosto de 1913, no qual o Juiz de Direito de Santo Antnio de Pdua, no Rio de Janeiro, e o Juiz de Direito de Palma, em Minas Gerais, disputavam competncia tendo em vista dvidas quanto divisa dos Estados, feita por decreto imperial. Os conflitos de jurisdio podiam ser suscitados pelos Juzes, pelo Ministrio Pblico ou por qualquer interessado na causa (artigo 109 do Regimento de 1891 e artigo 98 do Regimento de 1909). To logo fosse o feito distribudo, o Relator deveria determinar s autoridades judicirias envolvidas, no caso de conflitos positivos de competncia, o sobrestamento dos processos at a soluo da controvrsia. Os autos, ento, eram encaminhados ao Procurador-Geral da Repblica para parecer, e, na volta, apreciava o Relator a necessidade de manifestao dos Juzes envolvidos. Ao final, estando o conflito suficientemente instrudo e tendo sido analisado pelos revisores, era julgado pelo Plenrio do Tribunal (artigos 112 a 118 do Regimento Interno de 1891 e artigos 99 a 101 do Regimento Interno de 1909). Pedro Lessa destaca a possibilidade de o Tribunal, ao julgar um recurso extraordinrio, rever sua deciso no conflito de jurisdio:
Julgado de certo modo um conflito positivo de jurisdio entre um juiz federal e um juiz local, se, mais tarde, em recurso extraordinrio verifica o Supremo Tribunal Federal que a espcie diversa da que foi decidida no conflito, -lhe facultado reformar a sentena proferida sobre a matria de competncia, declarando, de acordo com as novas provas exibidas, que competente o juiz que no conflito, por falta de perfeito conhecimento da matria, fora julgado incompetente? Sem dvida que sim. (...) Nem fora lcito em caso algum opor sentena juridicamente emergente do pleno conhecimento do feito a deciso proferida erroneamente
20

Sobre essa caracterstica do Supremo Tribunal Federal, as palavras do Ministro Nelson Jobim no XIII Encontro Nacional de Direito Constitucional, promovido pelo Instituto Pimenta Bueno Associao Brasileira dos Constitucionalistas, em So Paulo, ao longo dos dias 19, 20 e 21 de agosto de 2004: O risco que se corria foi o de criar um Poder Judicirio local, que teria que aplicar nos litgios interindividuais a lei estadual e a lei
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Ministro Pedro Lessa sobre o nico e exclusivo assunto da competncia. No h entre os dois julgados (...) identidade de causa, ou de direito; a questo dirimida no a mesma nas duas sentenas; conseqentemente, uma das decises no pode ser obstculo prolao da outra.21

No trecho acima transcrito, h meno a julgado no qual esse entendimento foi manifestado. Tratava-se do Recurso Extraordinrio n. 657, em grau de embargos, Relator Ministro Pedro Lessa, julgado em 22 de novembro de 1911, que foi assim ementado:
Quando uma ao fundada em parte diretamente em artigos da Constituio Federal e em parte em leis secundrias e constituies estaduais, a justia competente para process-la e julg-la a federal. Nada autoriza a diviso dos preceitos constitucionais em expressos, especiais e absolutos, e implcitos, gerais ou relativos, ou outra semelhante, para declarar a justia federal competente para julgar as causas fundadas nos artigos da primeira espcie e a local competente para julgar as causas fundadas nos artigos da segunda espcie. Uma deciso proferida em conflito de jurisdio no obsta a que mais tarde se declare competente justia diversa da que foi julgada competente no conflito, desde que se averige que a questo da competncia no foi posta nos seus devidos termos.

O Relator destacou em seu voto que, quando do julgamento do Conflito de Jurisdio n. 185, em 23 de outubro de 1907, no havia o Tribunal conhecido de todas as peculiaridades da causa, tendo-lhe sido omitidas importantes questes sobre os fundamentos da ao: no se discutiu, no se fez a mais vaga referncia questo de saber se, dados os fundamentos da presente ao, competente a Justia local para julg-la. E, afirmando a competncia da Justia Federal, no que discordavam os Ministros Manoel Espinola, Amaro Cavalcanti, Andr Cavalcanti e Epitacio Pessa, perguntava: Como deixar de aplicar o preceito claro e terminante da Constituio porque em um conflito de jurisdio se julgou matria diversa? Assim, o conflito de jurisdio caracterizava-se como um procedimento preliminar, que no vinculava as anlises posteriores do Tribunal, quando do julgamento de mrito da questo controversa.
federal, sob o risco do juiz local, ligado a hegemonias locais, polticas locais, acabasse nos conflitos interindividuais que pudessem se configurar perante sua jurisdio de aplicar no caso concreto a lei estadual em detrimento da lei federal. Da por que os Republicanos na esteira da concepo necessria daquele momento criam o Supremo Tribunal Federal (STF). STF este que no era um Tribunal de Justia s partes, que era um Tribunal para assegurar a unidade federal. Era um Tribunal, portanto, da Federao, para assegurar de que, na aplicao da lei, respeitssemos as competncias confederativas, cf. Anais do XIII Encontro Nacional de Direito Constitucional, So Paulo: ESDC, 2004, pp. 134-135. 21 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 79-80.
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1.2.1.6 Habeas corpus originrios O Supremo Tribunal Federal de ento tambm tinha competncias originrias em matria de habeas corpus. Na Constituio Republicana de 1891, sob influncia direta do Direito norte-americano,22 o habeas corpus consagrado no 22 do artigo 72, que tinha o seguinte teor:
A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos seguintes termos: (...) 22. Dar-se- habeas corpus, sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder.

Por outro lado, o artigo 47 do Decreto n. 848, de 1890, estabelecia as competncias do STF em matria de habeas corpus, atribuies essas que foram sintetizadas pelo Ministro Pedro Lessa:
Assim, nos casos de constrangimento ou ameaa deste, procedente de juiz federal, de um ministro de Estado, ou do presidente da Repblica, deve o habeas corpus ser impetrado ao Supremo Tribunal Federal. Quando se trata de crimes de jurisdio federal, ou de violncia contra funcionrios da Unio, poder ser concedida a ordem pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelos juzes seccionais: pelo primeiro, se o que se quer exatamente um remdio para um caso de coao ilegal procedente de um dos juzes seccionais; pelos segundos, quando estes no so autores do constrangimento ou ameaa de constrangimento ilegal. Sempre que h necessidade urgente da ordem de habeas corpus, por se verificar perigo iminente de se consumar a violncia, antes de qualquer outro juzo conhecer da espcie, o Supremo Tribunal Federal competente para dar habeas corpus. Fora dos casos enumerados, a justia local a competente para conceder ordens de habeas corpus.23

Os pedidos de habeas corpus, juntamente com os recursos em habeas corpus, representavam o maior nmero de feitos apreciados pelo Supremo em que atuou Pedro Lessa. somente na dcada de 1930 que o recurso extraordinrio vai ganhar vulto.
22 Nunca demais lembrar que o Decreto n. 510, de 1890, determinava a aplicao subsidiria, pelo STF, da doutrina e da jurisprudncia das naes civilizadas, em especial dos Estados Unidos da Amrica. A orientao expressa nesse diploma, bem como as que constam do Decreto de 16 de novembro de 1889, que deu estrutura republicana e federativa ao Estado brasileiro, e do Decreto n. 848, de 1890, indicam o quanto a Constituio de 1891, que lhes posterior, sofreu o influxo da experincia norte-americana. 23 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 267.
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Ministro Pedro Lessa

Essa importncia refletia-se na forma como o Regimento Interno do Tribunal disciplinava, minuciosamente, o procedimento do habeas corpus. No diploma de 1891, os artigos 65 a 73 cuidavam do tema, enquanto no de 1909 o habeas corpus ocupava os artigos 111 a 127, ou seja, dezessete artigos, muitos dos quais subdivididos em pargrafos e alneas, bem mais que o Regimento de 1980, que contm doze objetivos artigos sobre a matria. As peties de habeas corpus podiam ser protocoladas em qualquer dia e eram dirigidas ao Presidente do STF, que, considerando-as devidamente instrudas, determinava sua autuao e distribuio. Se houvesse falha na instruo do pedido, o Presidente determinava a emenda da inicial, que, voltando em termos, era distribuda. Nos termos do 1 do artigo 116 do Regimento de 1909, na sesso em que recebeu o feito, o Relator apresentava suas peculiaridades ao Plenrio, decidindo a Corte se o caso era, ou no, de expedio da ordem requerida. Essa ordem no era o deferimento do habeas corpus no mrito, mas uma determinao para que a autoridade que cerceava a liberdade do paciente o apresentasse Corte no sentido mais original da expresso habeas corpus em dia e hora fixados e prestasse os devidos esclarecimentos. Caso o Supremo entendesse que as peas acostadas ao pedido de habeas corpus evidenciavam a ilegalidade do constrangimento, podia ordenar sua imediata cessao, mediante depsito ou fiana, at soluo final de mrito. Nem sempre esse procedimento de apresentao do paciente era levado a termo, fosse por impossibilidade, fosse por desnecessidade. No julgamento propriamente dito, o Presidente do Tribunal poderia fazer perguntas ao paciente e a seu detentor, conforme suas necessidades de esclarecimento, bem como poderia formular questes a pedido dos demais Ministros e do Procurador-Geral da Repblica. Em seguida, podia o advogado do paciente ocupar a tribuna por quinze minutos. No caso de concesso definitiva da ordem, era expedida portaria do Presidente, que explicitava as medidas adotadas pela Corte. 1.2.2 Competncia recursal J no artigo 59, inciso II e 1, e no artigo 6124 da Constituio de 1891 estavam arroladas as competncias recursais da Suprema Corte, assim resumidas por Pedro Lessa:
24 Pedro Lessa indica que o artigo 59, inciso II, ao fazer referncia ao artigo 60 da Constituio, contm um erro tipogrfico, j que deveria fazer referncia ao artigo 61, que deveras apresenta competncia recursal do STF, cf. Do Poder Judicirio, p. 81.
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Em grau de recurso, pois, o Supremo Tribunal Federal julga duas espcies de questes: as federais, j decididas pelos juzes ou tribunais federais, segundo dispe o artigo 60, e as j resolvidas pelas justias dos Estados, e que sobem ao mesmo tribunal sob a forma de recurso extraordinrio, ou de recurso de habeas corpus, ou de recurso de esplio de estrangeiro. Julga em segunda instncia as causas sentenciadas em primeira instncia pelos juzes ou tribunais federais e julga como tribunal de reviso sui generis certas questes da competncia das justias dos Estados.25

Desse modo, pode-se depreender que o STF de ento tambm tinha, como nos dias de hoje, competncias recursais ordinrias e competncias recursais extraordinrias. 1.2.2.1 Competncias recursais ordinrias No inciso II do artigo 59 da Constituio Federal de 1891, era consagrada a posio do Supremo Tribunal Federal como rgo de segunda instncia das decises dos Juzes Federais, envolvendo as apelaes cveis e as criminais. O volume destas era muito menos significativo do que o daquelas. Na seleo feita pela Secretaria de Documentao do STF para este trabalho, vinte e uma apelaes eram criminais, enquanto oitenta e oito eram cveis. No Regimento Interno de 1891, as apelaes cveis e criminais seguiam praticamente o mesmo procedimento, em situao que foi alterada no Regimento de 1909. Em linhas gerais, o julgamento das apelaes era feito nos prprios autos, que subiam ao Tribunal aps o recebimento pelo Juiz a quo. Distribudo o feito a seu Relator na Suprema Corte, este determinava a realizao de diligncias, abria vista s partes, para arrazoarem o recurso caso ainda no o tivessem feito na primeira instncia e ainda remetia o processo para manifestao do Procurador-Geral da Repblica. Depois do parecer do parquet, a apelao voltava ao Relator, para anlise, seguindo-se a dos revisores, depois do que o Plenrio realizava o julgamento, quando podia cassar a deciso recorrida, mandando que outra fosse proferida, ou reform-la, julgando desde logo o mrito da causa (Regimento de 1891, artigos 92 a 94; Regimento de 1909, artigos 134 a 152). Intimamente relacionado competncia para julgar as apelaes, o Supremo Tribunal Federal tinha ainda o poder de apreciar os agravos interpostos de decises dos Juzes Federais seccionais. O recurso de agravo era detalhadamente previsto na alnea e do 3 do artigo 16 do Regimento Interno de 1909, a qual arrolava dezenove hipteses de cabimento do recurso em questo. Assim, por exemplo, era cabvel o agravo contra decises sobre matria de
25 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 81.
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Ministro Pedro Lessa

competncia e sobre erro de contas ou custas, contra despacho que deferisse ou indeferisse inquiries, contra despachos interlocutrios que contivessem danos irreparveis, entre outras situaes. Pedro Lessa analisa as caractersticas do dano irreparvel para fins de interposio do recurso de agravo no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1.660, Relator Ministro Oliveira Ribeiro, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na assentada de 16 de julho de 1913. Tratava-se de despacho que permitira a comerciante baiano o trnsito de mercadorias sem o pagamento de taxas porturias Companhia das Docas do Porto da Bahia. Entendeu o Tribunal estar diante de dano irreparvel pela sentena definitiva, j que no seria possvel o pagamento das respectivas taxas no futuro, quando j teriam sido desembarcadas e distribudas as mercadorias. O Ministro Pedro Lessa ficou vencido na preliminar de conhecimento o que mais importa nesta anlise e tambm no mrito, pelas seguintes razes, nas quais foi integralmente acompanhado pelo Ministro Pedro Mibieli:
Votei no sentido de no conhecer do agravo, por no ser caso desse recurso. Como doutrina Silva (...), dano irreparvel o que no se pode reparar pela sentena definitiva nem pela apelao (...); ou s se repara com grande dificuldade (...); ou parcialmente, porm, no de todo (...), ou dano oriundo de interlocutrio que pode prejudicar, ou prejudica, o negcio principal (...). A qualquer tempo seria possvel cobrar as taxas exigidas pela agravante; pois o peso e a qualidade das mercadorias desembarcadas ficaram conhecidos.

Esse exemplo demonstra, de certo modo, que o instituto processual do agravo nos tempos de judicatura de Pedro Lessa no difere em muito do que atualmente vigora, sendo muito prximas suas hipteses de cabimento, numa linha evolutiva que remonta s Ordenaes. Tambm como rgo de segunda instncia da Justia Federal, o STF julgava os recursos criminais interpostos de decises dos Juzes Federais seccionais que declarassem improcedente o corpo de delito, no aceitassem a queixa ou a denncia, pronunciassem ou deixassem de pronunciar o ru, concedessem ou denegassem fiana ou arbitragem, julgassem perdida a quantia afianada, fossem contrrias prescrio alegada ou, ainda, comutassem a multa (Regimento de 1891, artigos 74 a 78; Regimento de 1909, artigos 16, alnea a, e 128 a 133).26

26 A seleo de acrdos feita pela Secretaria de Documentao do Supremo Tribunal Federal para este trabalho arrolou seis julgados de recursos criminais em que se manifestou o Ministro Pedro Lessa, no perodo que vai de 1909 a 1917.
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Esses recursos criminais eram processados por meio de instrumento, com exceo dos casos de pronncia ou de no-pronncia, quando os autos originais subiam Suprema Corte. Depois de distribudo o feito, o Relator o apresentava em mesa na primeira ou, mais tardar, na segunda sesso subseqente. Findo o relatrio, o Procurador-Geral da Repblica poderia dar imediatamente seu parecer ou pedir vista pelo prazo de cinco dias. O Tribunal, discutida a matria, ou julgava a questo posta no recurso, ou transformava o feito em diligncia, para esclarecimento da verdade dos fatos.27 Por fim, cabe mencionar os recursos relativos ao artigo 61 da Constituio Federal de 1891, que tinha a seguinte redao:
Art. 61. As decises dos Juzes ou Tribunais dos Estados nas matrias de sua competncia poro termo aos processos e s questes, salvo quanto a: 1 habeas corpus, ou 2 esplio de estrangeiro, quando a espcie no estiver prevista em conveno, ou tratado. Em tais casos haver recurso voluntrio para o Supremo Tribunal Federal.

Em outras palavras, cabia recurso voluntrio para o STF quando a Justia local proferisse deciso em habeas corpus e quando tivesse decidido sobre o esplio de estrangeiro, se a espcie no fosse prevista em tratado. Esse recurso contra deciso da Justia estadual em habeas corpus era cabvel em casos de denegao da ordem, como se depreende do artigo 23, pargrafo nico, da Lei n. 221, de 1894 que, por sua vez, fazia remisso ao artigo 49 do Decreto n. 848, de 1890 , e podia ser dirigido diretamente ao Supremo Tribunal Federal, da deciso do Juiz de primeira instncia, independentemente de decises de Juzes ou de Tribunais de segunda instncia. A Lei n. 221, de 1894, portanto, autorizava explicitamente o que se costuma denominar, atualmente, de acesso per saltum Suprema Corte. As alneas do pargrafo nico do artigo 23 da Lei n. 221 tambm continham importantes regras voltadas ao processamento dos recursos em habeas corpus, que podiam igualmente ser formalizados contra as decises dos Juzes locais que se dessem por incompetentes ou que se abstivessem de conhecer da petio por qualquer motivo. O STF, quando do julgamento do
27 At 1913, quando de emendas regimentais, esse procedimento continha algumas regras distintas das que foram expostas, especialmente no que tocava aos prazos de apresentao do feito em mesa e necessidade de abertura de vista ao Procurador-Geral da Repblica.
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recurso, podia, desde logo, decidir definitivamente a matria, sem necessidade de informaes, caso as considerasse dispensveis. O Regimento Interno de 1891 disciplinava, em seu artigo 67, a tramitao dos recursos em habeas corpus, enquanto o Regimento de 1909 o fazia nos artigos 119 e 120, permitindo o conhecimento do recurso pelo STF por meio de carta testemunhvel. Quanto ao recurso das decises da Justia local sobre esplio de estrangeiro no previsto em tratado que a Lei n. 221 chamava de apelao , Pedro Lessa, discordando da interpretao de Joo Barbalho, defende que o fato de haver ou de no haver tratado fundamental para a definio da Justia competente e, por conseguinte, para o cabimento do recurso ordinrio para o Supremo:
(...) quando a espcie no est prevista em tratado ou conveno internacional, faz-se o inventrio e a partilha perante a justia local. Se alguma questo de direito internacional privado for suscitada, em recurso interposto para o Supremo Tribunal Federal, este julgar plenamente a questo. Quando a espcie est prevista em tratado, ou conveno internacional, o que importa executar o tratado, cumprirlhe os preceitos, fazer o que o tratado, ou conveno, ordena, desde que no se trate de uma disposio ofensiva da Constituio. E para isto a justia competente no pode ser a estadual, organizada de modos vrios pelos Estados, aos quais est sujeita. H de ser lgica e necessariamente a federal, a que representa a nao contratante, a que deve estar constituda sem antinomias entre a sua regulamentao e frmulas processuais e as clusulas do tratado, a que melhor pode observ-lo a que responde por seus atos perante a nao, e conseqentemente mais garantias oferece a esta de fiel cumprimento dos seus solenes ajustes internacionais.28

O Regimento Interno de 1909 ainda mencionava que o Supremo Tribunal Federal era competente para julgar os recursos interpostos de decises das juntas das capitais dos Estados que anulassem ou deixassem de anular o alistamento eleitoral ou a sua reviso (artigo 16, 6). Essa competncia relacionava-se com a regulao do alistamento eleitoral pela Lei n. 1.269, de 15 de novembro de 1904, a qual submetia esse processo a uma comisso revisora formada por quatro dos maiores contribuintes da receita pblica do Municpio e por trs cidados eleitos pela Cmara Municipal. A pesquisa realizada pela Secretaria de Documentao do STF reuniu dois acrdos de recursos eleitorais em que houve manifestao de Pedro Lessa: os Embargos no Recurso Eleitoral n. 176, julgados em 9 de julho de 1909, e o Recurso Eleitoral n. 285, relatado por Pedro Lessa e julgado na assentada de 17 de setembro de 1913, no qual a Suprema Corte considerou nulo o

28 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 430-431.


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alistamento eleitoral na cidade piauiense de Amarante, porque os membros da mencionada comisso no tinham sido nomeados pela Cmara, eleita pelo povo, mas sim diretamente pelo Governo do Estado. Por fim, deve-se registrar que Pedro Lessa, doutrinariamente, inclua entre as competncias recursais do STF o julgamento de aes rescisrias, num entendimento que no encontrava guarida na jurisprudncia dominante da Corte, em cujo Plenrio, quando era apreciada essa questo, ficava vencido. Exemplo disso sua manifestao na Ao Rescisria n. 18, julgada em 21 de setembro de 1917 e de que foi Relator, na qual ressalva sua opinio de que as aes rescisrias devem ser processadas e julgadas em primeira e segunda instncia. Essa ressalva fica mais clara com a leitura do seguinte trecho de seu Do Poder Judicirio:
Em virtude de uma emenda ao regimento do Supremo Tribunal Federal, proposta pelo procurador-geral da Repblica em julho de 1913, e aprovada por grande maioria de votos, ficou assentado, e assim tem decidido o tribunal, que as aes rescisrias se processam na primeira instncia federal e so remetidas ao tribunal para serem por este julgadas, sempre que tiverem por fim a anulao de sentenas do mesmo tribunal. Votamos contra essa reforma do regimento, por motivos que ainda hoje nos parecem perfeitamente procedentes. Pela nossa antiga jurisprudncia foi a ao rescisria sempre considerada uma ao ordinria, que prescreve em trinta anos. Como ao ordinria, processava-se e julgava-se em primeira instncia, com recursos para a segunda.29

Desse modo, possvel dizer que, apesar do inconformismo terico de Pedro Lessa e de suas ressalvas no Plenrio do STF, o julgamento das aes rescisrias estava mais para uma verdadeira competncia originria da Suprema Corte. Entretanto, em homenagem ao entendimento do Ministro Pedro Lessa, adota-se nesta exposio a ordem por ele compreendida como a mais acertada. 1.2.2.2 Recursos extraordinrios O Decreto n. 848, de 11-10-1890, antes mesmo de promulgada a Constituio de 1891, j trazia em seu artigo 9 a previso desse recurso, cujo nome extraordinrio seria posteriormente consagrado pela Lei n. 221, de 1894. Segundo o mencionado decreto, o recurso era cabvel nos casos de violao de lei federal, de tratados e de atos emanados de autoridades federais; nos casos de confronto entre leis locais e a Constituio Federal; e, ainda, nos casos de polmica quanto interpretao de lei federal ou de dispositivo da Constituio Federal.
29 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 83.
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Depois, a Constituio de 1891, no 1 do artigo 59, estabeleceu basicamente duas hipteses de cabimento do recurso extraordinrio: a) quando houvesse negativa, pelo Tribunal a quo, de validade de tratado ou de lei federal; b) quando houvesse deciso na origem pela validade de lei ou de ato local contestado em face da Constituio Federal. Igualmente, o recurso extraordinrio se colocava como ainda ocorre como um recurso federativo, buscando a unidade de interpretao do Direito federal:
Sendo inerentes ao regmen federativo a dualidade de leis, elaboradas e promulgadas umas pela Unio e outras pelos Estados, e a dualidade de justias, criada e mantida uma pela Unio e outra pelos Estados, necessrio , para assegurar a aplicao das leis federais, especialmente a da primeira delas a Constituio , em todo o territrio nacional, instituir um recurso para a Suprema Corte Federal das decises dos tribunais locais, em que no forem aplicadas, devendo s-lo, essas leis federais.30

O recurso extraordinrio era uma importao para o Direito brasileiro do writ of error do ordenamento norte-americano. A redao do artigo 9 do Decreto n. 848, de 1890, era em muito semelhante das normas do Judiciary Act de 1789, no que toca especificamente ao writ of error. Tal recurso, na estrutura judiciria americana, tem como hipteses de cabimento a reviso de: a) decises locais contrrias validade de lei federal, tratado ou atos de autoridades federais; b) decises da origem que entendem serem vlidos atos locais frente Constituio Federal; ou c) decises que interpretam tratados, leis federais ou dispositivos da Constituio Federal. Assim, na essncia, o nosso recurso extraordinrio idntico ao writ of error dos norte-americanos31, destacando Pedro Lessa que o elemento que os diferencia a importncia, j que na diviso de competncias da federao brasileira h uma srie de matrias atribudas Unio que so, nos Estados Unidos, estaduais. Assim, alm de ser o meio de proteo da unidade do Direito Pblico, seria tambm o fator de aplicao homognea do Direito Civil, do Direito Comercial, do Direito Penal, etc. Essa anlise, que j era apropriada sob a gide da Constituio de 1891 com desenho federativo muito mais prximo do americano , torna-se muito mais importante nos tempos atuais, quando se verifica uma concentrao de competncias legislativas na Unio.32
30 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 100-101. 31 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 103. 32 Ovdio Arajo Baptista da Silva ensina que o transplante do writ of error do direito americano para o ordenamento brasileiro no levou em conta o fato de, em nossa federao,
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Resumidamente, Pedro Lessa assim caracterizava o recurso extraordinrio:


O recurso extraordinrio, pois, o que se interpe, nos casos permitidos pela Constituio, das decises da segunda instncia da Justia local para o Supremo Tribunal Federal, para o fim de manter a autoridade da Constituio e das leis substantivas e tratados federais em todo o territrio nacional.33

O processamento do recurso extraordinrio igualmente estava previsto nos Regimentos Internos de 1891 e de 1909. As regras de ambos os diplomas so muito semelhantes, com maior detalhamento no de 1909. Por outro lado, todos os trinta e oito acrdos selecionados pela Secretaria de Documentao do STF para esta pesquisa foram julgados sob as regras do Regimento Interno de 1909, o que desde logo autoriza a concentrao da anlise dos procedimentos em recurso extraordinrio em suas regras sobre a matria. Primeiramente, assim como ainda ocorre hoje, o recurso extraordinrio era formalizado perante o Tribunal a quo, mas no prazo de dez dias, sendo depois remetidos ao Supremo Tribunal Federal os autos originais, para julgamento do recurso. Chegando o feito Suprema Corte, no mais podiam as partes juntar razes ou documentos ao processo. O artigo 170, caput, do Regimento Interno de 1909 em redao muito prxima da do artigo 102 do Regimento de 1891 continha norma que explica uma nomenclatura utilizada at os dias atuais pelo STF:
Art. 170. No julgamento do recurso o Tribunal verificar preliminarmente se ocorre algum dos casos em que o mesmo facultado. Decidida a preliminar pela negativa, no tomar conhecimento do recurso; se pela afirmativa, julgar o feito, mas sua deciso, quer confirme, quer reforme a sentena recorrida, ser restrita questo federal controvertida, sem se estender a qualquer outra, porventura compreendida no julgado.

No que toca ainda admissibilidade do extraordinrio, no caso em que o recurso no era recebido pela Justia de origem, podia o interessado, ou mesmo o Ministrio Pblico, apresentar carta testemunhvel, que era processada no STF como agravo o atual agravo de instrumento e poderia ensejar a determinao para que os autos fossem remetidos superior instncia. Outro dispositivo extremamente interessante, que consta do artigo 173 do Regimento de 1909, permitia que, estando a carta testemunhvel devidamente instruda, poderia o
as competncias legislativas estarem concentradas na Unio, o que gera um nmero muito maior de questes federais, ao contrrio dos Estados Unidos, onde as questes federais so reduzidas, j que os Estados tm amplas competncias legislativas. Essa , para o ilustre processualista, uma das causas da chamada crise do STF, qual se alia o fato de no ser o Tribunal um rgo dedicado exclusivamente guarda da Constituio. Cf. Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1, p. 456. 33 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 103.
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Tribunal apreciar desde logo o recurso extraordinrio, com observcia do processo para este previsto. Pedro Lessa, registre-se, discordava dos Ministros que aplicavam literalmente essa norma do artigo 173. Para ele, com base na Lei n. 221, de 1894, o julgamento do extraordinrio na carta testemunhvel somente era vivel quando a apresentao dos autos originais fosse impossvel.34 Por fim, importante registrar que, nos tempos de Pedro Lessa no STF, o recurso extraordinrio estava longe de ser o principal feito a ser julgado pela Corte. Como registra Lda Boechat Rodrigues, o aumento do nmero de recursos extraordinrios apreciados pelo Supremo somente se tornou significativo a partir dos anos 1930:
A partir de 1930 a espcie que vai tomar corpo e ameaar afogar o Supremo Tribunal Federal ser o Recurso Extraordinrio; a tal ponto que esse recurso invade as pautas de julgamento que, sendo ele a causa principal do inchamento dessas pautas, devido a ele que se passa a falar numa Crise do Supremo Tribunal.35

Oportunamente, quando da anlise dos julgados do Ministro Pedro Lessa, sero destacadas decises em recursos extraordinrios, demonstrando-se a forma como eram compreendidos os requisitos de admissibilidade desse meio processual. 1.2.3 Revises criminais As revises criminais estavam arroladas entre as competncias do Supremo Tribunal Federal, fazendo o inciso III do artigo 59 da Constituio de 1891 referncia ao artigo 81 do texto constitucional:
Art. 81. Os processos findos, em matria crime, podero ser revistos a qualquer tempo, em benefcio dos condenados, pelo Supremo Tribunal Federal, para reformar ou confirmar a sentena. 1 A lei marcar os casos e a forma da reviso, que poder ser requerida pelo sentenciado, por qualquer do povo, ou ex officio pelo Procurador-Geral da Repblica. 2 Na reviso no podem ser agravadas as penas da sentena revista. 3 As disposies do presente artigo so extensivas aos processos militares. 34 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 119-121. 35 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. v. III, p. 327.
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A lei a que se referia o transcrito dispositivo constitucional era a Lei n. 221, de 1894, que, segundo Pedro Lessa, afastou o instituto da reviso criminal do conceito tradicional, que somente permitia seu processamento por erro de fato:
Desse conceito se afastou, em mais de um ponto, o legislador ptrio, ao promulgar a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, de acordo com os preceitos constitucionais j reproduzidos. Pelo artigo 74 dessa lei concedida a reviso nos seguintes casos: 1 quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal; 2 quando, no processo em que foi proferida a sentena condenatria, no se guardaram as formalidades substanciais, de que trata o artigo 301 do Cdigo de Processo Criminal; 3 quando a sentena condenatria tiver sido proferida por juiz incompetente, suspeito, peitado ou subornado, ou quando se fundar em depoimento, instrumento, ou exame, julgados falsos; 4 quando a sentena condenatria estiver em frontal contradio com outra, na qual foram condenados como autores do mesmo crime outro ou outros rus; 5 quando a sentena condenatria tiver sido proferida na suposio de homicdio, que posteriormente se verificou no ser real, por estar viva a pessoa que se dizia assassinada; 6 quando a sentena condenatria for contrria s evidncias dos autos; 7 quando, depois da sentena condenatria, se descobrirem novas e irrecusveis provas da inocncia do condenado.36

Desse modo, fica evidente que, nos termos da Constituio de 1891, somente havia a reviso criminal pro reo, o que Pedro Lessa considerava uma mutilao do instituto cientfico, que deveria compreender tambm situaes pro societate, nos casos de sentenas absolutrias ou em que as penas fossem muito brandas. Entretanto,
(...) como essa mutilao teve por instrumento um preceito constitucional, e foi inspirada no respeito liberdade pessoal, um dos mais respeitveis direitos individuais, o que se segue que no atual estado do direito ptrio a reviso criminal que temos, e a nica autorizada pela Constituio Federal, a reviso pro reo.37

Essas anlises, plasmadas no livro Do Poder Judicirio, de 1915, j apareciam no julgamento da Reviso Criminal n. 1.620, julgada em 12 de junho de 1913, no qual Pedro Lessa ficou vencido. Nesse julgado, reconhecia o Ministro que a reviso tinha natureza de um recurso extraordinrio, que propiciava um novo julgamento pelo Poder Judicirio, julgamento de acordo com a verdade provada nos autos, e com as expressas disposies legais. Alm disso, sublinhava as limitaes do Tribunal ao apreciar tais feitos:

36 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 87. 37 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 90-91.
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Ministro Pedro Lessa No direito ptrio, ao julgar-se uma reviso, pode-se e deve-se ter em ateno quaisquer erros de fato ou de direito, contanto que no se agrave a pena. Deve-se minorar, ou, no sendo possvel, confirmar a pena, atendendo-se aos erros de fato ou de direito, e de modo que no se reduza a pena quando o contrrio determinado pela verdade do fato e de direito.

O Regimento Interno de 1909 sob o qual foram processadas as trinta e sete revises criminais analisadas nesta pesquisa dispunha em seus artigos 154 a 166 sobre o processamento das revises criminais. O pedido veiculado em petio suficientemente instruda poderia ser formulado pelo condenado, por qualquer pessoa do povo ou ainda pelo Procurador-Geral da Repblica. O Regimento, no pargrafo nico do artigo 154, impedia o conhecimento das revises que se apoiassem exclusivamente nos fundamentos de pedido anterior. Contra esse entendimento insurgiu-se Pedro Lessa no julgamento da Reviso Criminal n. 1.600, em 2 de agosto de 1916, que teve como Relator ad hoc o Ministro Canuto Saraiva. O Ministro Pedro Lessa, em seu voto vencido, sublinhou a desconformidade do entendimento do Tribunal com a lgica do instituto da reviso:
A reviso pode ser pedida a todo tempo, e requerida segunda, terceira ou mais vezes, se anteriormente estiver recusada ou julgada improcedente. (...) Fora necessrio admitir a infalibilidade do tribunal revisor para decretar que, dada uma reviso, no mais facultado requer-la de novo. Os mesmos argumentos, as mesmas alegaes de fato, os mesmos raciocnios jurdicos, mais detidamente ponderados, podem levar a concluso diferente, como se v freqentemente no foro. Dirigido um pedido de reviso ao Supremo Tribunal Federal, este no pode deixar de examin-lo. Pela doutrina do acrdo, basta averiguar, no caso de j ter sido feito o pedido de reviso do mesmo processo crime, se os fundamentos do pedido so idnticos aos anteriores. Pela doutrina que propugno, necessrio indagar se o pedido procede. So duas modalidades de decidir, das quais a segunda tem a superioridade de se conformar teoria, ou melhor, ao conceito fundamental da reviso e de garantir, por isso mesmo, do modo mais conveniente possvel, os direitos dos requerentes.

A petio de reviso criminal, estando devidamente instruda, era encaminhada pelo Relator ao Procurador-Geral da Repblica. Posteriormente, ex officio ou a pedido do Procurador-Geral, o Relator podia determinar diligncias e, quando concluda a instruo do feito, dava vista aos revisores. No julgamento das revises criminais, o Supremo Tribunal Federal podia absolver o condenado, abrandar sua pena ou ainda, nos casos de vcios formais, anular a condenao e remeter os autos ao Ministrio Pblico local ou ao ProcuradorGeral da Repblica, que promovia a renovao dos processos de competncia da Justia Federal junto ao juzo competente.

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1.3 Os pares Oliver Wendel Holmes, no conhecido The autocrat of the breakfast table, sistematizou a essncia das pessoas e das personagens literrias em trs nveis fundamentais: o que verdadeiramente so, o que pretendem ser e o que os outros pensam que elas so. Em sntese, o homem real, o homem ideal segundo ele mesmo e o homem idealizado pelos outros; ou, ainda, dito de outra forma, aquilo que algum , aquilo que algum se considera e aquilo que os outros acreditam ser esse algum. O objeto deste estudo dentro dos limites de um perfil jurisprudencial do Ministro Pedro Lessa permite que se projete, com as devidas adaptaes, a sistematizao de Holmes produo de um magistrado em exerccio na Suprema Corte de seu pas. Em outras palavras, o exame dos votos de Pedro Lessa em seus quatorze anos de judicatura no STF possibilita a caracterizao acerca de quem foi ele enquanto Ministro, que tipo de Ministro pretendia ser e como era visto por seus principais interlocutores na construo dessa imagem, ou seja, como era visto por seus pares. A primeira tarefa a configurao da essncia de Pedro Lessa enquanto Ministro do Supremo praticamente impossvel. Alis, o prprio Holmes dizia, ao apresentar sua conhecida sistematizao, que a essncia das pessoas somente era conhecida por seu criador divino. De fato, saber hoje qual foi a essncia de Pedro Augusto Carneiro Lessa como Ministro do Supremo Tribunal Federal, pretendendo retirar dessa essncia a razo desta ou daquela fundamentao, de um ou de outro voto, da concesso ou da denegao de uma ordem de habeas corpus, da defesa mais ou menos apaixonada de um argumento, empreitada meramente especulativa. Penetrar no mais profundo grau do convencimento do magistrado, para da extrair suas verdadeiras motivaes e seu verdadeiro eu, realizao que se apresenta, alm de pouco vivel, incompatvel com a natureza desta pesquisa.38 O segundo aspecto apontado por Holmes, qual seja, a definio de que tipo de Ministro pretendia ser ou foi Pedro Lessa o objeto de todo este trabalho, que, reunindo sua produo jurisprudencial, resgata a memria de sua passagem
38 Essa no a linha adotada, por exemplo, por Lda Boechat Rodrigues, que busca explicar, na essncia de Pedro Lessa, na sua psique at, a razo de sua atitude combativa e altiva no Supremo Tribunal Federal, que ela chama de empfia ilimitada, cf. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 124. Nessa passagem, a autora busca justificar o porqu das discusses mais incisivas que tinha Pedro Lessa com Enas Galvo com base em elementos do seu inconsciente: Por mais alta que fosse a sua reputao, maior a sua grandeza, maior a sua estatura, o travo da falta de alvura era um espinho a acicatar-lhe permanentemente o azedume. Parece-me difcil entend-lo sem levar em conta tal motivo, mesmo que inconsciente.
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pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, ao final do texto, poder-se- concluir a importncia do Ministro Pedro Lessa para a Corte, para o Judicirio brasileiro e para as instituies da Repblica, segundo aquilo que ele mesmo reputou importante, fazendo incluir em suas manifestaes no Tribunal. Por fim, a terceira dimenso do ser descrita por Holmes a que fundamenta a anlise introdutria ora realizada. Trata-se do Ministro Pedro Lessa visto pelos outros, em especial pelos outros Ministros que coadjuvaram em seus anos de Supremo Tribunal Federal. Sem dvida indispensvel, para entender a produo jurisprudencial de Pedro Lessa, conhecer seus interlocutores no Tribunal, as personagens com quem discutia, os tipos de argumentos que era levado a rebater, as afinidades que formavam as maiorias e as razes dos inmeros votos vencidos, no raro solitrios. Essa percepo do entendimento que tinham os pares da pessoa e das opinies de Pedro Lessa ficar evidente ao longo da anlise que se inicia no captulo seguinte, com o detalhamento dos casos, das controvrsias e dos diferentes pontos de vista. Entretanto, necessrio se faz, desde logo, definir quem so esses pares, que auxiliaram na construo do perfil jurisprudencial aqui analisado. Essa necessidade torna-se ainda mais evidente ante a natureza das decises tomadas nos Tribunais, rgos colegiados nos quais a deciso plural, fruto do consenso formado no embate de idias. Mais recentemente, outro importante Ministro do Supremo Tribunal Federal chamou a ateno para a relevncia da coletividade nas decises: a composio dos tribunais muito importante. (...) O julgamento depende muito da composio da corte em determinado momento histrico.39 Desse modo, possvel dizer que os julgamentos do Ministro Pedro Lessa em muito dependeram da composio do Supremo Tribunal Federal no perodo histrico que vai de 1907 a 1921. Ele conviveu, nos seus anos de judicatura na Suprema Corte, com vinte e nove outros Ministros, formando com eles maiorias e deles divergindo em votos largamente fundamentados. A seguir, pois, sero apresentados alguns dados de todos esses vinte e nove magistrados, buscando identificar sua formao jurdica, suas reas de atuao e os ramos do Direito nos quais intensificaram seus estudos. Esse esforo tem, por sua vez, dupla funo. Primeiro, auxiliar nos captulos seguintes a identificao do perfil de Pedro Lessa tal como visto por seus colegas, na j mencionada terceira aproximao de que falava Holmes.
39 SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos: Depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova Fronteira/FGV, 1997. p. 473.
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Alm disso, permitir a determinao mais consistente do substrato jurdico do qual exsurgiram as decises analisadas ao longo do estudo. Por fim, importante salientar que os dados constantes da anlise a seguir foram retirados dos perfis biogrficos oficiais do Supremo Tribunal Federal e de obras como as de Lda Boechat Rodrigues, Daniel Aaro Reis e Emlia Viotti da Costa. 1.3.1 Ministro Piza e Almeida Joaquim de Toledo Piza e Almeida (19-10-1842 a 22-4-1908), paulista, colou grau como bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito de So Paulo, em novembro de 1866. Meses depois, era nomeado, j em maio de 1867, Promotor Pblico de Taubat, na Provncia de So Paulo, cargo que exerceu por um ano, quando passou a dedicar-se advocacia. Em 1874 tornou-se Juiz Municipal de Sorocaba, no final de 1875 j era Juiz Substituto na cidade de So Paulo e em fevereiro 1878 era promovido a Juiz de Direito de So Mateus, na Provncia do Esprito Santo. Na administrao pblica da Provncia de So Paulo exerceu, entre os anos de 1878 e 1879, o cargo de Chefe de Polcia, at retornar magistratura em abril de 1879, quando foi designado para a Comarca de Piracicaba. Posteriormente, foi removido para a Comarca de Sorocaba. Com o advento da Repblica e a instituio do Supremo Tribunal Federal, em substituio ao antigo Supremo Tribunal de Justia do Imprio, foi nomeado Ministro do STF em 12 de novembro de 1890, cargo no qual tomou posse em 1 de abril de 1891. Exerceu a Presidncia da Suprema Corte de 1906 a 1908, quando de seu falecimento. O Ministro Pedro Lessa, portanto, tomou posse no STF sob a Presidncia do Ministro Piza e Almeida, com quem conviveu no Tribunal por menos de um ano. Piza e Almeida, no dizer de Emilia Viotti da Costa, foi o ltimo representante da primeira gerao de ministros do Supremo Tribunal Federal.40 1.3.2 Ministro Pindahiba de Mattos Eduardo Pindahiba de Mattos (11-10-1831 a 20-2-1913), maranhense, formou-se na Faculdade de Direito de Olinda, na qual obteve o grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais em 1851. Sua carreira na magistratura iniciou-se em 1854, com a nomeao para o cargo de Juiz Municipal em Itagua e, em 1855, em Mangaratiba. Tornando-se Juiz de Direito, exerceu suas funes nas comarcas de
40 COSTA, Emilia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 18.
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Moji Mirim, na Provncia de So Paulo (1858); Turiau, na Provncia do Maranho (1861); Resende (1868) e Barra Mansa (1874), na Provncia do Rio de Janeiro. Na administrao imperial, Pindahiba de Mattos exerceu diferentes cargos em vrias provncias, como o de Chefe de Polcia, sendo tambm VicePresidente das provncias do Esprito Santo e do Rio de Janeiro. Em 1878, passou a exercer as funes de Desembargador na Relao do Cear, cargo em que permaneceu at 1881, quando foi nomeado Ministro Adjunto do Conselho Supremo Militar e de Justia. J no regime republicano, integrou a Corte de Apelao do Distrito Federal de 1890 at ser nomeado para o Supremo Tribunal Federal, em 1894. O decreto que nomeou Pindahiba de Mattos Ministro do STF data de 19 de setembro de 1894, e sua posse se deu no dia 10 de outubro do mesmo ano. Foi Presidente do Supremo de abril de 1908 at sua aposentadoria, em 27 de dezembro de 1910. 1.3.3 Ministro Herminio do Espirito Santo Herminio Francisco do Espirito Santo (9-5-1841 a 11-11-1924), pernambucano, estudou na Faculdade de Direito do Recife, onde colou grau em 1862. Em 1865 ingressou na magistratura como Juiz Municipal em So Jos do Norte, na Provncia do Rio Grande do Sul, tendo exercido essa funo tambm na Comarca de Cruz Alta, de 1866 a 1872. Foi nomeado Juiz de Direito em 24 de agosto de 1872, assumindo a Comarca de Barreirinhos, na Provncia do Maranho, cuja Vara do Comrcio lhe foi confiada em 1881. No regime imperial, Espirito Santo teve diversas funes administrativas. Foi Chefe de Polcia no Maranho, no Paran, no Rio Grande do Sul e em Santa Catarina, provncia de que foi Vice-Presidente. Com o 15 de novembro, foi nomeado, em outubro de 1890, Desembargador da Relao do Rio Grande do Sul e, em novembro do mesmo ano, Juiz Federal da seo judiciria daquele Estado, funo que exerceu at sua indicao para o STF. Herminio do Espirito Santo tornou-se Ministro do Supremo Tribunal Federal por meio de decreto de 19 de setembro de 1894, tomando posse, por procurao, em 17 de novembro seguinte. Foi Presidente do Supremo de janeiro de 1911 at sua morte, em 1924. Desse modo, a maior parte dos anos de Pedro Lessa no STF foram sob a presidncia do Ministro Herminio do Espirito Santo. 1.3.4 Ministro Ribeiro de Almeida Antonio Augusto Ribeiro de Almeida (20-9-1838 a 19-11-1919), fluminense, colou grau na Faculdade de Direito de So Paulo em 1861 e em dezembro do
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mesmo ano j era nomeado Promotor Pblico em Itabora. Posteriormente, em 1865, tornou-se Juiz Municipal na Provncia da Bahia, cargo que exerceu at 1869, quando, como Juiz de Direito, assumiu a Comarca de So Jos, na Provncia de Santa Catarina. Desempenhou essas mesmas funes nas comarcas de Jequita, Minas Gerais; So Miguel, Santa Catarina; Cantagalo e Nova Friburgo, Rio de Janeiro. Ribeiro de Almeida foi Chefe de Polcia do Rio de Janeiro de agosto de 1885 at dezembro de 1886, quando voltou magistratura, como Juiz de Direito da 2 Vara de rfos da Corte, cargo no qual se manteve at ser nomeado para a Relao da Corte, em 1888. Com a Proclamao da Repblica, sendo organizada a Justia do Distrito Federal, em substituio da Corte, tornou-se, em 1890, Juiz de sua Corte de Apelao, na qual permaneceu at ser nomeado para o STF. O Ministro Ribeiro de Almeida exerceu suas atribuies no Supremo Tribunal Federal de 24 de junho 1896, data de sua posse, at 30 de setembro de 1913, data do decreto de sua aposentadoria. Atuou como Procurador-Geral da Repblica de setembro de 1898 a maro de 1901. 1.3.5 Ministro Joo Pedro Joo Pedro Belfort Vieira (13-12-1843 a 2-11-1910), maranhense, concluiu, em 1868, na Faculdade de Direito de So Paulo, os estudos que iniciara no Recife. Em 1872, foi nomeado Juiz Substituto na Corte, cargo que exerceu at janeiro de 1877. Na administrao do Imprio, foi Primeiro Delegado do Chefe de Polcia da Corte (1878-1879) e Presidente da Provncia do Piau (1879-1880). Com o 15 de novembro, tornou-se Senador da Repblica pelo Estado do Maranho, cargo do qual somente se afastou quando de sua nomeao para o STF. Joo Pedro foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal por decreto de 18 de janeiro de 1897, tomando posse no dia 20 seguinte e exercendo o cargo at sua morte, em 1910, tendo convivido com Pedro Lessa na Corte por aproximadamente trs anos. 1.3.6 Ministro Manoel Murtinho Manoel Jos Murtinho (15-12-1847 a 22-4-1917), mato-grossense, recebeu em 1869 o grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, em So Paulo. Retornando provncia natal, foi Juiz Municipal em Pocon e em So Lus de Cceres, Comarca da qual foi Juiz de Direito entre 1878 e 1890, quando foi removido para a Comarca de Cuiab.
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Com a estruturao da Justia Federal, Murtinho foi designado Juiz Federal na seo judiciria do Estado de Mato Grosso, em 1891. No Imprio, era filiado ao Partido Liberal, chegando a ser nomeado, em junho de 1889, Vice-Presidente da Provncia do Mato Grosso. Com a Repblica, foi eleito, em 15 de agosto de 1891, Presidente do Estado de Mato Grosso. A nomeao de Manoel Murtinho para o Supremo Tribunal Federal deu-se pelo decreto de 18 de janeiro de 1897. O ministro tomou posse em 23 de janeiro e exerceu as funes de Ministro at sua morte, em 1917, quando era VicePresidente do Tribunal. 1.3.7 Ministro Andr Cavalcanti Andr Cavalcanti DAlbuquerque (18-2-1834 a 13-2-1927), pernambucano, colou grau em Cincias Jurdicas e Sociais no ano de 1859, na Faculdade de Direito do Recife. Logo depois, em 1860, foi nomeado para o cargo de Promotor Pblico no Recife, onde permaneceu at 1868, quando passou a exercer suas funes na cidade do Cabo. Nesse perodo, Andr Cavalcanti teve dois mandatos de deputado Assemblia Provincial de Pernambuco. Em 1878, tornou-se Juiz de Direito na Comarca de Bom Jardim. Por meio de decreto de 12 de agosto de 1880 foi designado Juiz de Direito da Comarca da Posse, em Gois, e, depois, da Comarca de Pedra do Fogo, em 1881. Na administrao do Imprio foi Chefe de Polcia das Provncias da Paraba, da Bahia e de Pernambuco. Em 1891, aps a Proclamao da Repblica e tendo sido constituinte pelo Estado de Pernambuco, passou ao cargo de Juiz dos Feitos da Fazenda Municipal do Distrito Federal. Foi Chefe de Polcia do Distrito Federal no governo do Presidente Prudente de Moraes, que depois o nomearia para o STF. Andr Cavalcanti foi designado para o Supremo Tribunal Federal por decreto de 7 de junho de 1897 e tomou posse no novo cargo no dia 12 seguinte. No Tribunal, foi Vice-Presidente e Presidente, funo que desempenhou de 1924 at 1927, quando de seu falecimento. 1.3.8 Ministro Alberto Torres Alberto de Seixas Martins Torres (26-11-1865 a 29-3-1917), fluminense, graduou-se em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito do Recife em 1885, aps ter estudado os trs primeiros anos do curso em So Paulo, na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Tendo participado do Primeiro Congresso Republicano do Rio de Janeiro em 1888, logrou ser nomeado, logo
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aps a Proclamao da Repblica, para o cargo de Advogado Auxiliar do Conselho de Intendncia Municipal no incio de dezembro de 1889. Posteriormente, Alberto Torres desenvolveu intensa atividade poltica. Foi constituinte estadual no Rio de Janeiro e Deputado Federal igualmente pelo Rio de Janeiro. No Poder Executivo federal, foi Ministro da Justia e dos Negcios Interiores entre agosto e dezembro de 1896. J na esfera estadual, foi eleito Presidente do Estado do Rio de Janeiro, cargo que exerceu de dezembro de 1897 a dezembro de 1900. Em 30 de abril de 1901, com 35 anos, Alberto Torres foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal pelo Presidente Campos Sales. Atuou no Supremo de 18 de maio de 1901, sua posse, at 18 de setembro de 1909, data do decreto de sua aposentadoria, que se deu por motivo de sade. Alberto Torres e Pedro Lessa conviveram no Tribunal, assim, por menos de dois anos. Aps a aposentadoria, o Ministro Alberto Torres voltou-se para o estudo da sociologia e da poltica, tendo publicado inmeras obras e escrito artigos e ensaios para jornais. 1.3.9 Ministro Epitacio Pessa Epitacio da Silva Pessa (23-5-1865 a 13-2-1942), paraibano, graduou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife em 1886, passando logo a exercer o cargo de Promotor na Provncia de Pernambuco. Com o advento da Repblica, tornou-se Secretrio de Estado na Paraba em dezembro de 1889, sendo no ano seguinte eleito constituinte estadual. No Poder Executivo federal, foi Ministro da Justia e Negcios Interiores de novembro de 1898 a agosto de 1901. Em 25 de janeiro de 1902, com 36 anos de idade, Epitacio Pessa foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal pelo Presidente Campos Sales. Atuou no Supremo de janeiro de 1902 a agosto de 1912, quando de sua aposentadoria por motivos de sade. No campo acadmico, foi Professor da Faculdade de Direito do Recife, onde, aos 26 anos, j era Lente Catedrtico, tendo recebido, da Universidade de Buenos Aires, o ttulo de doutor honoris causa. Aps a aposentadoria, exerceu a advocacia e continuou na vida pblica, sendo Senador, Presidente da Repblica e Juiz da Corte Internacional de Haia. No perodo em que conviveram no Supremo Tribunal Federal, Epitacio Pessa e Pedro Lessa foram grandes adversrios. Lda Boechat Rodrigues registra:
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Entre Pedro Lessa e Epitacio Pessa, em face das diferenas de temperamento, da vaidade e da autoconscincia muito ntida que ambos tinham de seu prprio valor, e provavelmente do desejo de ambos de se afirmarem e influir poderosamente nos julgamentos, as diferenas de tal modo se azedaram que eles terminaram rompendo totalmente um com outro, no se cumprimentando, sequer, no Tribunal. As relaes j tensas teriam sido quebradas segundo a tradio oral da famlia de Pedro Lessa por ocasio de um julgamento em que Epitacio citara um autor norte-americano, em apoio de sua tese, sendo contestado por Lessa, que dizia ser a opinio do autor citado exatamente contrria que lhe fora atribuda. Em seguida, mandou buscar o volume respectivo na Biblioteca do Tribunal e, ao receb-lo, passou-o a Amaro Cavalcanti, pedindo-lhe que lesse e traduzisse para os demais colegas o texto citado, a fim de provar que ele, Lessa, tinha razo.41

Epitacio Pessa, por sua vez, manifestava expressamente sua opinio negativa sobre o colega, cujo prurido de exibio tomara carter mrbido, sem o menor senso prtico e pobre de elementares predicados de juiz e que ainda era por ele descrito como
(...) um pardavasco alto e corpanzudo, pernstico e gabola, ex-Professor da Faculdade de So Paulo, que fala grosso para disfarar a ignorncia com o mesmo desastrado ardil com que raspa a cabea para dissimular a carapinha.42

Assim, possvel dizer, no mnimo, que muitas das posies de Pedro Lessa nasceram ou foram diretamente influenciadas a partir do antagonismo com Epitacio Pessa, que, mesmo a contragosto, contribuiu para o refinamento da produo jurisprudencial do mulo. 1.3.10 Ministro Oliveira Ribeiro Pedro Antonio de Oliveira Ribeiro (8-9-1851 a 29-6-1917), sergipano, graduou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife no ano de 1871. J em setembro de 1872 era Promotor Pblico em Sergipe, passando, em 1873, a desempenhar atividades de Juiz em Minas Gerais. No campo da poltica, foi, de 1872 a 1879, Deputado na Assemblia Legislativa da Provncia de Sergipe, tendo exercido o cargo de Segundo Vice-Presidente dessa provncia. Foi igualmente Deputado Assemblia-Geral do Imprio, de 1886 a 1889. Com a Proclamao da Repblica, foi Chefe de Polcia da Capital Federal, Procurador-Geral do Estado de So Paulo e, depois, integrou o Tribunal de Justia paulista. Entre janeiro de 1900 e janeiro de 1902 exerceu a chefia de polcia de So Paulo, durante o governo de Rodrigues Alves no Estado.
41 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, p. 112. 42 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, p. 113.
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Eleito Presidente da Repblica, Rodrigues Alves nomeou Pedro de Oliveira Ribeiro, em 5 de outubro de 1903, para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, atividade que iniciou no dia 14 de outubro seguinte, permanecendo na Corte at sua morte em 1917, tendo convivido com Pedro Lessa ao longo de aproximadamente dez anos. O Ministro Oliveira Ribeiro foi o responsvel pela traduo para o portugus de Decises constitucionais, de John Marshall. 1.3.11 Ministro Guimares Natal Joaquim Xavier Guimares Natal (25-12-1860 a 22-6-1933), goiano, realizou sua formao jurdica na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, em So Paulo, onde colou grau como bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais em novembro de 1882. J em 1883, voltando a Gois, atuou como Promotor Pblico e, a partir de janeiro de 1885, como Juiz Substituto. Com a Repblica, foi nomeado Juiz de Direito em dezembro de 1889, aps haver integrado a Junta Governativa estadual imediatamente aps o 15 de novembro. Guimares Natal teve rpida carreira poltica como Vice-Governador do Estado e Deputado a sua Assemblia Legislativa, at ser nomeado Juiz Federal no Estado de Gois, em 2 de dezembro de 1890, cargo que exerceu at ser nomeado para o Supremo Tribunal Federal. Em 11 de setembro de 2005, decreto do Presidente Rodrigues Alves nomeou Joaquim Xavier Guimares Natal, aos 45 anos, para a Suprema Corte, onde tomou posse no dia 23 seguinte e permaneceu at 13 de abril de 1927, data do decreto de sua aposentadoria. Desse modo, Guimares Natal acompanhou todo o perodo em que Pedro Lessa esteve no Supremo Tribunal Federal. 1.3.12 Ministro Cardoso de Castro Antonio Augusto Cardoso de Castro (8-9-1860 a 26-10-1911), baiano, teve sua formao em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito do Recife, onde colou grau em 1883, iniciando carreira no servio pblico. Ocupou os cargos de arquivista em Pernambuco (1884), Delegado de Polcia em Salvador (1885), Promotor em Pernambuco (1885-1889), Auditor de Guerra da Capital Federal (1891-1893), Ministro do Supremo Tribunal Militar (1893-1902) e Chefe de Polcia do Distrito Federal, de novembro de 1902 at sua nomeao para o STF. Por meio de decreto datado de 28 de outubro de 1905, o Presidente Rodrigues Alves nomeou Cardoso de Castro Ministro do Supremo Tribunal Federal, cargo no qual tomou posse no dia 11 de novembro seguinte e em que permaneceu at seu falecimento, poca em que atuava como Procurador-Geral
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da Repblica. Assim, Pedro Lessa e Cardoso de Castro atuaram juntos no STF por aproximadamente quatro anos. 1.3.13 Ministro Amaro Cavalcanti Amaro Cavalcanti (15-8-1849 a 28-1-1922), potiguar, realizou seus estudos jurdicos nos Estados Unidos, na Faculdade de Direito da Union University, em Albany, Nova Iorque. Voltando ao Brasil, foi nomeado, em outubro de 1881, Diretor-Geral da Instruo Pblica da Provncia do Cear. Posteriormente, mudando-se para a Corte, foi designado professor de latim no Colgio Pedro II em 1883. Teve igualmente vida poltica, integrando o Congresso Constituinte como representante do Rio Grande do Norte, ocasio em que foi membro da comisso redatora do projeto definitivo de Constituio. Foi Ministro Plenipotencirio do Brasil no Uruguai (1894) e Ministro de Estado da Justia e dos Negcios Interiores (1897) e Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores (1905-1906). Amaro Cavalcanti foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal em 11 de maio de 1906, tomando posse em 27 de junho seguinte e l permanecendo at sua aposentadoria, em 31 de dezembro de 1914. Aps a aposentadoria, ainda exerceu os cargos de Prefeito do Distrito Federal (1917-1918) e de Ministro de Estado da Fazenda (1918-1919); foi, ainda, membro da Corte Permanente de Arbitragem de Haia (1917-1922). Como doutrinador, Amaro Cavalcanti foi autor de vrias obras importantes, tais como Regime Federativo e a Repblica Brasileira (1900) e o clssico Responsabilidade civil do Estado (1905), entre muitas outras. Desse modo, assim como Pedro Lessa, com quem atuou ao longo de sete anos, o Ministro Amaro Cavalcanti chegou Corte j como um conceituado jurista, que a ela emprestava seu lustre. 1.3.14 Ministro Manoel Espinola Manoel Jos Espinola (1841 a 1912), baiano, colou grau como bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito do Recife em 1861. Em 1863 foi nomeado Juiz Municipal em Minas Gerais e, posteriormente, exerceu o mesmo cargo no Rio de Janeiro at 1870, quando foi nomeado Chefe de Polcia da Provncia do Piau, da qual foi tambm Vice-Presidente. Ocupou ainda o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Macap (1871). Em 1872, foi designado Chefe de Polcia de Sergipe e desempenhou as mesmas atividades na Bahia, de fevereiro a novembro de 1874, quando passou novamente a exercer a funo de Juiz de Direito, agora na Provncia do Rio de Janeiro. Atuou como Chefe de Polcia do Rio de Janeiro e da Corte (1886-1889).
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Com a Repblica proclamada, passou a integrar, a partir de novembro de 1890, a Corte de Apelao do Distrito Federal, na qual permaneceu ao longo de dezesseis anos, at ser nomeado Ministro do STF. Manoel Espinola foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, aos 65 anos, por meio de decreto do Presidente Rodrigues Alves datado de 6 de setembro de 1906. Tomou posse no Tribunal no dia 29 de setembro seguinte e nele permaneceu at sua morte, em 7 de outubro de 1912. 1.3.15 Ministro Canuto Saraiva Canuto Jos Saraiva (23-9-1854 a 25-5-1919), paulista, formou-se em Cincias Jurdicas e Sociais no Largo de So Francisco, no ano de 1875. Em seguida, no mesmo ano, iniciou a carreira como Promotor Pblico na Provncia de So Paulo, at ser nomeado Juiz Municipal em 1877. Exerceu ainda as funes de Juiz de Direito (1886-1892) e de Ministro do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (1892-1908). Em 1878 foi eleito para a Cmara Municipal de Piracicaba, So Paulo. Por decreto de 7 de maio de 1908, do Presidente Afonso Pena, Canuto Saraiva tornou-se, aos 63 anos, o 49 Ministro do Supremo Tribunal Federal, tendo tomado posse em 16 de junho do mesmo ano e atuado na Corte at sua morte, em 1919. Lda Boechat registra a opinio de Pedro Lessa sobre o Ministro Canuto Saraiva: retrado e de tudo afastado, de uma modstia invencvel, visceral, de uma serenidade que nada perturbava e centrado no estudo das questes que, como juiz, devia julgar, e na idolatria da famlia.43 1.3.16 Ministro Godofredo Cunha Godofredo Xavier da Cunha (25-2-1860 a 2-8-1936), gacho, estudou na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco e na Faculdade de Direito do Recife, onde recebeu, em 1884, o ttulo de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais. Meses depois, era nomeado Promotor Pblico na Provncia do Rio de Janeiro. Em 1885, passou a exercer as funes de Juiz Municipal at a Proclamao da Repblica, ocasio em que se tornou Chefe de Polcia do Estado do Rio de Janeiro. Voltando magistratura em janeiro de 1890, Godofredo Cunha foi nomeado Juiz de Direito e, em novembro do mesmo ano, Juiz Federal no Estado do Rio de Janeiro. Em 1897, foi transferido para a Seo Judiciria do Distrito Federal, onde permaneceu at sua nomeao para o STF.
43 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, p. 221.
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Por meio de decreto de 8 de fevereiro de 1897, do Presidente Nilo Peanha, Godofredo Cunha foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, no qual tomou posse em 25 de setembro, l permanecendo at sua aposentadoria discricionria pelo Governo Provisrio de Getlio Vargas em 18 de fevereiro de 1931, medida que atingiu igualmente outros cinco Ministros da Corte. Ao longo de seus anos no STF, Godofredo Cunha foi Vice-Presidente e Presidente da Corte. 1.3.17 Ministro Leoni Ramos Carolino de Leoni Ramos (15-6-1857 a 20-3-1931), baiano, formou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife no ano de 1879. Logo aps, foi nomeado Promotor na Provncia de Alagoas e, depois, em 1881, Juiz Municipal, em 1885, Juiz Substituto e Juiz de Direito em 1889. Tendo sido posto em disponibilidade, Leoni Ramos voltou-se para a poltica, sendo eleito Vereador em Valena/RJ, Deputado Estadual no Rio de Janeiro (1895-1897) e Vereador e Prefeito de Niteri. Foi igualmente Chefe de Polcia da Provncia do Cear e, posteriormente, do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal. Em 11 de novembro de 1910, o Presidente Nilo Peanha editou o decreto que nomeava Leoni Ramos para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, no qual tomou posse em 23 de novembro e que exerceu at sua morte, em 1931. 1.3.18 Ministro Muniz Barreto Edmundo Muniz Barreto (19-5-1864 a 18-11-1934), fluminense, obteve o grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, em So Paulo, no ano de 1884. Dois anos depois, iniciou a carreira de magistrado, sendo Juiz Municipal, Juiz Substituto e Juiz de Direito. Com a Proclamao da Repblica e a organizao da Justia do Distrito Federal, ocupou pretorias at ser nomeado Juiz do Tribunal Civil e Criminal, em 1894, e Desembargador da Corte de Apelao, em 1905. Nesse meio tempo, exerceu ainda a funo de Chefe de Polcia do Distrito Federal, entre 1901 e 1902. Em 27 de dezembro de 1910, Muniz Barreto foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal pelo Presidente Hermes da Fonseca. Empossado em 31 de dezembro de 1910, permaneceu na Corte at 18 de fevereiro de 1931, quando foi discricionariamente aposentado pelo Governo Provisrio. 1.3.19 Ministro Oliveira Figueiredo Carlos Augusto de Oliveira Figueiredo (4-11-1837 a 29-10-1912), fluminense, colou grau como bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade
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de Direito de So Paulo em 1858. A partir de ento, ocupou diferentes cargos da administrao do Imprio, chegando a exercer a Presidncia da Provncia de Minas Gerais. Com a Proclamao da Repblica, tornou-se Ministro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Extinta essa Corte, dedicou-se advocacia e poltica, sendo Deputado Estadual, Deputado Federal e Senador, mandato ao qual renunciou para assumir o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Oliveira Figueiredo chegou Suprema Corte por decreto do Presidente Hermes da Fonseca, datado de 6 de novembro de 1911. Tomou posse em 11 de novembro e atuou no Tribunal at sua morte, em 1912. 1.3.20 Ministro Enas Galvo Enas Galvo (20-3-1863 a 24-11-1916), gacho, estudou na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, onde obteve, em 1886, o grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais. Foi Promotor Pblico (1886), Juiz Substituto (1889) e, com a reorganizao judiciria do Distrito Federal aps o 15 de novembro, Pretor (1890), Juiz do Tribunal Civil e Criminal (1898) e Desembargador da Corte de Apelao (1906). Foi ainda, entre 1900 e 1901, Chefe de Polcia do Distrito Federal. Por meio de decreto de 17 de agosto de 1912, Enas Galvo tornou-se Ministro do Supremo Tribunal Federal, tomando posse no dia 24 seguinte. Permaneceu na Corte at sua morte, em 1916. Conviveu com Pedro Lessa ao longo desses quatro anos, tendo com ele produzido debates acirrados e duros embates, em especial quanto interpretao do instituto do habeas corpus, como ser adiante analisado. Lda Boechat Rodrigues sublinha que, no perodo em que conviveram, Pedro Lessa e Enas Galvo foram as duas principais personalidades no STF:
Naquele momento Enas Galvo, que morreria em 1916, e Pedro Lessa, que ilustrou os julgamentos de 1907 a 1921, eram as duas maiores figuras do Tribunal e suas opinies a respeito do habeas corpus, mediante provocaes intolerveis do Ministro Pedro Lessa ao Ministro Enas Galvo, iam chegar a um rompimento total.44

1.3.21 Ministro Pedro Mibieli Pedro Affonso Mibieli (6-7-1866 a 8-9-1945), gacho, formou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pelo Largo de So Francisco em 1886. Voltando ao
44 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 118.
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Ministro Pedro Lessa

Rio Grande do Sul, era nomeado, em 1887, Promotor Pblico e, depois, em 1890, Juiz de Direito. Em 1903 passou a integrar o Tribunal da Relao do Estado do Rio Grande do Sul. Alm da magistratura, foi Chefe de Polcia do Estado, Deputado Estadual e Professor da Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre. Em 16 de outubro de 1912 foi nomeado, pelo Presidente Hermes da Fonseca, para o Supremo Tribunal Federal, assumindo o cargo de Ministro em 13 de novembro seguinte, no qual permaneceu at ser discricionariamente aposentado pelo Governo Provisrio em 18 de fevereiro de 1931. 1.3.22 Ministro Sebastio Lacerda Sebastio Eurico Gonalves de Lacerda (18-5-1864 a 5-7-1925), fluminense, estudou na Faculdade de Direito de So Paulo, tendo colado grau em 1884. Voltando a Vassouras, sua cidade natal, foi eleito Vereador e, aps a Proclamao da Repblica, tornou-se, em 1890, Intendente Municipal. Posteriormente, em 1892, foi eleito constituinte do Estado do Rio de Janeiro e ocupou o cargo de Secretrio Estadual da Agricultura. Em 1894 passou a exercer o mandato de Deputado Federal. Foi ainda Secretrio Estadual do Interior e Justia (1896), Ministro da Indstria, Viao e Obras Pblicas (1897-1898) no plano federal e Secretrio-Geral do Estado do Rio de Janeiro (1911). O Presidente Hermes da Fonseca nomeou Sebastio Lacerda para o Supremo Tribunal Federal em 5 de novembro de 1912, tendo ele tomado posse no dia 16 do mesmo ms. Permaneceu em atividade no Tribunal at seu falecimento, em 1925. 1.3.23 Ministro Coelho e Campos Jos Luiz Coelho e Campos (4-2-1843 a 13-10-1919), sergipano, formouse em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife em 1862. Logo em seguida, no ano de 1863, j era Promotor Pblico em sua terra natal, sendo depois eleito, ainda em Sergipe, Deputado Assemblia da Provncia. Por trs legislaturas foi Deputado Assemblia-Geral do Imprio e com a Proclamao da Repblica, em 1889, foi Intendente Municipal e Senador Federal, integrando o Congresso Constituinte. Permaneceu no Senado Federal at 1913, quando foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal por meio de decreto do Presidente, datado de 30 de setembro. Integrou a Corte de 1 de novembro de 1913, data de sua posse, at sua morte, em 1919.
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1.3.24 Ministro Viveiros de Castro Augusto Olympio Viveiros de Castro (27-8-1867 a 14-4-1927), maranhense, estudou na Faculdade de Direito de Recife, onde colou grau em 1888. Foi Promotor Pblico e Juiz Seccional no Maranho at que se transferiu para o Rio de Janeiro, onde, em 1897, foi nomeado representante do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, rgo no qual permaneceu at sua indicao para a Suprema Corte. Foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal pelo Presidente, em decreto de 27 de janeiro de 1915, e tomou posse no dia 3 de fevereiro seguinte. Desempenhou suas funes no Tribunal at 1927, quando de seu falecimento. O Ministro Viveiros de Castro foi Lente Catedrtico e Professor Honorrio da Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro, sendo responsvel pelas disciplinas de Direito Civil, Direito Administrativo e Direito Internacional. Sua atividade acadmica levou publicao de diversas obras, entre as quais, Tratado de Direito Administrativo e Cincia da Administrao, Estudos de Direito Pblico, Direito Pblico e Constitucional. Viveiros de Castro assim analisou, de forma sinttica, a atuao do colega Pedro Lessa no STF:
Os partidrios do tipo clssico do juiz marmreo, inacessvel s paixes humanas, aplicando automaticamente a lei, censuravam a Pedro Lessa o ardor com que ele defendia os seus votos, o desusado calor que imprimia s discusses, tornando-as talvez mais parlamentares do que judicirias.45

1.3.25 Ministro Joo Mendes Joo Mendes de Almeida Junior (30-3-1856 a 25-2-1923), paulista, formou-se em Direito no Largo de So Francisco em 1877 e, menos de trs anos depois, obteve, na mesma Academia, o grau de Doutor em Direito. Igualmente no ano de 1880, foi eleito Vereador da Cmara Municipal da Cidade de So Paulo. Em 1889, Joo Mendes foi nomeado, aps concurso, Lente Substituto da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, atuando nas disciplinas de Direito Eclesistico, Direito Criminal e Direito Civil. J no ano de 1891, converteu-se Lente Catedrtico, funo que exerceu at ser indicado para o STF. Joo Mendes foi nomeado para o Supremo Tribunal Federal por meio de decreto de 11 de dezembro de 1916, tendo tomado posse no dia 5 de janeiro do ano seguinte e exercido as funes de Ministro at 24 de outubro de 1922, quando de sua aposentadoria.
45 ROSAS, Roberto. Pedro Lessa e sua atuao no Supremo Tribunal. Arquivos do Ministrio da Justia, n. 158, ano 38, abr./jun. 1981, p. 169.
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1.3.26 Ministro Pires e Albuquerque Antonio Joaquim Pires de Carvalho e Albuquerque (5-2-1865 a 4-9-1954), baiano, colou grau em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife em 1886. J em 1887 foi nomeado Promotor Pblico na Provncia da Bahia. Depois, com o advento da Repblica, foi eleito constituinte estadual (1891) e Deputado ao Congresso do Estado (1893). Em 19 de maro de 1897 foi nomeado Juiz Federal no Estado do Rio de Janeiro, cargo que exerceu at assumir a 2 Vara Federal do Distrito Federal, em 1904, onde permaneceu at sua indicao para o STF. Pires e Albuquerque foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal por meio de decreto de 16 de maio de 1917, tendo tomado posse no dia 26 do mesmo ms. Em agosto de 1919, passou a exercer o cargo de Procurador-Geral da Repblica, at ser aposentado discricionariamente pelo Governo Provisrio, em 1931. 1.3.27 Ministro Edmundo Lins Edmundo Pereira Lins (13-12-1863 a 10-8-1944), mineiro do Serro, como Pedro Lessa, concluiu o curso de Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco em 18 de novembro de 1889. J no ms de dezembro seguinte, foi nomeado Promotor Pblico em Jundia, onde atuou at 1890. Com a organizao da Justia Federal, tornou-se, no final de 1890, Juiz Federal substituto na Seo de Minas Gerais. Em 1892 era Juiz de Direito da Comarca de Tiradentes e, com a inaugurao de Belo Horizonte, instalou, em 21 de maro de 1898, a Comarca da Capital, na qual exerceu o cargo de Juiz de Direito. Em agosto de 1903 foi promovido a Desembargador da Relao do Estado de Minas Gerais. Edmundo Lins foi nomeado, em 22 de agosto de 1917, Ministro do STF, tomando posse no dia 12 de setembro seguinte. Exerceu suas funes na Corte at sua aposentadoria em 16 de novembro de 1937. Na esfera acadmica, de 1897 a 1917, foi Professor da Faculdade Livre de Direito de Minas Gerais, atuando como Lente Substituto e, depois, Catedrtico de Direito Romano. Tinha afinidades com o Ministro Pedro Lessa, chegando a afirmar, no julgamento do Conflito de Jurisdio n. 469, em 24 de janeiro de 1920: Pedro Lessa, sob todos os pontos de vista, o nosso Marshall.
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1.3.28 Ministro Hermenegildo de Barros Hermenegildo Rodrigues de Barros (31-8-1866 a 24-9-1955), mineiro, estudou na Faculdade de Direito de So Paulo, onde colou grau em 1886, sendo nomeado, logo em seguida, Promotor Pblico em Minas Gerais. Depois, tornouse Juiz Municipal, Juiz de Direito e Desembargador da Relao mineira, isso j em 1903. Foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal por meio de decreto de 23 de junho de 1919, tendo tomado posse em 26 de julho do mesmo ano e permanecido no cargo at 16 de novembro de 1937, data do decreto de sua aposentadoria. Foi Vice-Presidente do STF e instalou o Tribunal Superior Eleitoral, que presidiu at o 10 de novembro de 1937 e a instalao do Estado Novo. 1.3.29 Ministro Pedro dos Santos Pedro Joaquim dos Santos (16-7-1866 a 14-12-1942), baiano, graduou-se em Direito na Faculdade de Recife no ano de 1887. Logo depois, em 1888, foi nomeado Promotor Pblico na Provncia da Bahia, seguindo-se as nomeaes para Juiz de Direito (1889), Conselheiro do Tribunal de Conflitos, Administrativo e de Contas do Estado da Bahia (1897) e Desembargador do Tribunal Superior de Justia da Bahia (1899). Em 1919, por meio de decreto datado de 29 de outubro, Pedro dos Santos foi nomeado Ministro do Supremo. Tomou posse no dia 29 de novembro e permaneceu no Tribunal at ser discricionariamente aposentado pelo Governo Provisrio, em 1931. Na esfera acadmica, foi Professor da Faculdade de Direito da Bahia, na disciplina de Teoria e Prtica do Processo Criminal. 1.3.30 Sntese: O perfil do Tribunal Dos perfis acima apresentados, possvel concluir que a composio do Supremo Tribunal Federal ao tempo de Pedro Lessa era bastante homognea. O rgo de cpula do Judicirio brasileiro apresentava, nessa poca, perfis muito similares de magistrados, o que refora, de certo modo, a solidez das manifestaes da Corte. Dos trinta Ministros que compuseram o Supremo Tribunal Federal nesse perodo incluindo-se a Pedro Lessa , quinze eram oriundos da Faculdade de Direito de So Paulo, a tradicional academia do Largo de So Francisco (tendo o Ministro Joo Pedro iniciado seus estudos em Recife); quatorze colaram grau na Faculdade de Direito do Recife (dois desses freqentaram tambm o Largo de
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So Francisco, os Ministros Alberto Torres e Godofredo Cunha, e um, o Ministro Pindahiba de Matos, colara grau quando a escola ainda se localizava em Olinda) e somente um, o Ministro Amaro Cavalcanti, teve sua formao jurdica no exterior, na Union University do Estado de Nova Iorque, Estados Unidos da Amrica. Alis, o Ministro Amaro Cavalcanti , at hoje, o nico integrante do STF formado por universidade estrangeira. Por outro lado, os vinte e nove Ministros formados no Brasil colaram grau em datas que vo de 1851 a 1889. Ou seja, com exceo de Amaro Cavalcanti, cujos estudos se realizaram nos Estados Unidos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos do Brasil uma repblica federativa tinham formao calcada nas instituies monrquicas do Imprio um Estado unitrio. Todos os vinte e nove magistrados educados nos bancos acadmicos de Olinda e Recife e do Largo de So Francisco compreendiam o ordenamento jurdico nacional a partir da Constituio de 1824 e da influncia doutrinria francesa, ento preponderante:
Medite-se, mais uma vez, que os bacharis formados, sequando a tradio coimbr, transplantada para a Faculdade de Olinda, depois Recife, e de So Paulo, eram fortes na legislao portuguesa ainda vigente no Brasil at 1917 e faziam algumas incurses na literatura jurdica francesa, um pouco da alem em Pernambuco, mas no tinham familiaridade com a americana, conhecida apenas de Rui, Amaro Cavalcanti e poucos iniciados.46

Nesse mesmo sentido, a opinio do Ministro Castro Nunes, para quem o Supremo Tribunal Federal representava, para muitos de seus membros nos primeiros anos da Repblica, um sistema pouco conhecido, uma vez que sofriam de preconceitos da educao judiciria haurida nas fontes romanas, reincolas, nas tradies do antigo regime e nos expositores do direito pblico francs, numa formao jurdica inadequada compreenso das novas instituies.47 Esse dado extremamente importante para a anlise de alguns julgados do Supremo Tribunal Federal no perodo ora estudado. O Ministro Pedro Lessa, por diversas vezes, advertiu os colegas para o fato de estarem interpretando as instituies da nascente Repblica com os princpios e referenciais do regime decado. Tal considerao consta no s de seus votos, mas tambm da introduo de sua obra Do Poder Judicirio, na qual anota: cumprem-se e

46 BALEEIRO, Aliomar. Supremo Tribunal Federal, este outro desconhecido, p. 23. 47 NUNES, Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. p. 168.
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aplicam-se as normas legais do sistema presidencial e do regime federativo com o esprito embebido nas idias do regime e do sistema opostos.48 A esse aspecto deve ser acrescentado o exame da trajetria individual desses Ministros do Supremo que atuam na poca de Pedro Lessa. A carreira profissional da maioria deles reflete o modelo da burocracia jurdica do Imprio. Essa estrutura burocrtica, aliada formao acadmica, visava exatamente formao de uma elite homognea, tal como descrito por Jos Murilo de Carvalho:
Elemento poderoso de unificao ideolgica da poltica imperial foi a educao superior. E isto por trs razes. Em primeiro lugar porque quase toda a elite possua estudos superiores, o que acontecia com pouca gente fora dela: a elite era uma ilha de letrados num mar de analfabetos. Em segundo lugar, porque a educao superior se concentrava na formao jurdica e fornecia, em conseqncia, um ncleo homogneo de conhecimento e habilidades. Em terceiro lugar, porque se concentrava, at a Independncia, na Universidade de Coimbra, e, aps a Independncia, em quatro capitais provinciais, ou em duas, se considerarmos apenas a formao jurdica. A concentrao temtica e geogrfica promovia contatos pessoais entre os estudantes das vrias capitanias e provncias e incutia neles uma ideologia homognea dentro do estrito controle a que as escolas superiores eram submetidas pelos governos tanto de Portugal como do Brasil.49

A elite que no Imprio galgara os postos da burocracia judiciria e que tivera sua formao nas escolas de Recife e So Paulo foi a mesma que chegou ao Supremo Tribunal Federal da Repblica nos tempos de Pedro Lessa: uma elite ideologicamente homognea, cujos posicionamentos refletiam nos julgados do Tribunal.50

48 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. II. 49 CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: A elite poltica imperial. 2. ed. Rio de Janeiro: UFRJ/Relume-Dumar, 1996. p. 55. 50 importante registrar que tambm Jos Murilo de Carvalho, apesar de destacar o declnio dessa elite homognea no final do sculo XIX, reconhece sua importncia para as instituies nos primeiros anos da Repblica, cf. A construo da ordem, p. 39: A essa altura, no ltimo quartel do sculo XIX, a elite j perdera tambm parte de sua homogeneidade inicial, sobretudo pela grande reduo do nmero de funcionrios pblicos em pelo aumento dos advogados. (...) Igualmente, ao cair a elite, no a substituiu outra adequada s novas tarefas exigidas pelas transformaes havidas na economia e na sociedade. Pelo contrrio, os anos iniciais do novo regime padeceram de grande falta de elementos capacitados, tendo-se muitas vezes que recorrer aos polticos da antiga escola Na verdade, os lderes republicanos que mais se salientaram na consolidao da Repblica foram os remanescentes da elite imperial, como Prudente de Morais, Campo Sales, Afonso Pena, Rodrigues Alves, etc.
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Dezesseis dos Ministros do Supremo acima destacados fizeram carreira em cargos pblicos eminentemente jurdicos, carreiras iniciadas no Imprio, com exceo da do Ministro Enas Galvo, cuja colao de grau se deu em 18 de novembro de 1889, trs dias aps a proclamao da Repblica. Porm, como se depreende da leitura dos dados apresentados, esses magistrados galgaram os diferentes postos da burocracia judiciria imperial que se iniciava com a funo de Promotor Pblico e chegaram, j na Repblica, ao Supremo Tribunal Federal. Alm desses dezesseis, outros doze Ministros iniciaram suas atividades na burocracia judiciria, passando a exercer funes polticas. Esse o caso, por exemplo, do paraibano Epitacio Pessa, que se tornou Promotor Pblico logo aps a colao de grau e passou poltica com o advento da Repblica, ou de Coelho e Campos, Promotor Pblico em Sergipe e, depois, Deputado Assemblia-Geral do Imprio e Senador da Repblica, cargo que exerceu at a nomeao para o STF.51/52 Por fim, dois Ministros Pedro Lessa e Joo Mendes , apesar de terem exercido mandatos polticos, no seguiram carreira pblica. Joo Mendes dedicou-se basicamente carreira acadmica no Largo de So Francisco e Pedro Lessa advocacia em So Paulo e ctedra, tambm na Faculdade de Direito de So Paulo. O que esses dados evidenciam, portanto, que o Supremo Tribunal Federal foi, no perodo histrico que se analisa neste trabalho, composto preponderantemente por Ministros oriundos do estamento estatal, seja da burocracia judiciria, seja dos cargos polticos da Repblica. Fora desse padro, somente Pedro Lessa e Joo Mendes. Levando-se em considerao que Joo Mendes foi nomeado para a Suprema Corte em 1916, conclui-se que o Ministro Pedro Lessa foi, ao longo de mais da metade de sua judicatura no Tribunal, o nico membro alheio a esse estamento estatal.
51 Uma carreira tpica para o poltico cuja famlia no possua influncia bastante para lev-lo diretamente Cmara comeava pela magistratura. Como o sistema judicial era centralizado, todos os juzes eram nomeados pelo ministro da Justia. Logo aps a formatura, o candidato carreira poltica tentava conseguir uma nomeao de promotor ou juiz municipal em localidade eleitoralmente promissora ou pelo menos num municpio rico. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem, p. 108. 52 Interessante o dado apresentado por Emilia Viotti da Costa, segundo o qual, entre 1900 e 1930, dos trinta e trs Ministros nomeados para o STF, quatorze eram Desembargadores de So Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Bahia e Distrito Federal, enquanto os ministros oriundos dos Estados menores eram, na sua maioria, polticos que atuavam no Congresso, cf. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 19.
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Alm disso, foi tambm Pedro Lessa, em todos os seus anos na Corte, o nico Ministro que chegara ao rgo mximo do Judicirio nacional vinculado s atividades da advocacia. Em outras palavras, era o nico Ministro que, quando de sua nomeao, exercia somente a advocacia privada, no estando investido de cargo pblico algum. Outro dado importante a ser destacado que Pedro Lessa fazia parte do pequeno grupo de Ministros do Supremo de ento com uma destacada vida acadmica, juntamente com Joo Mendes, Viveiros de Castro, Edmundo Lins, Pedro dos Santos e Pedro Mibieli. Essas duas caractersticas de sua trajetria pessoal so importantes para a anlise da produo jurisprudencial de Pedro Lessa, porque em muitos votos h projees do professor e do advogado, em anlises nicas num Tribunal que em muito ainda refletia a estrutura da elite burocrtica judicial herdada do Imprio. Ou seja, Pedro Lessa, em diversos julgados, tem entendimentos peculiares e prprios, porque peculiar e prpria sua trajetria, se comparada com a dos demais integrantes da Corte.

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2. PEDRO LESSA, MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Como indicado nos dados bibliogrficos que iniciam este trabalho e sublinhado nas anlises anteriores, Pedro Augusto Carneiro Lessa chegou ao Supremo Tribunal Federal j um jurista consagrado. Era, em 1907, advogado de sucesso em So Paulo e respeitado catedrtico do Largo de So Francisco. Alm disso, s funes jurdicas a personalidade de Pedro Lessa somava outras igualmente importantes atuaes, das quais podem ser ressaltadas sua marcante participao na Liga de Defesa Nacional, sua ligao ao Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro e sua condio de imortal da Academia Brasileira de Letras. Entretanto, o presente estudo est focado numa das facetas dessa personalidade mltipla, numa das funes que foram desenvolvidas com brilho por Pedro Lessa. Aqui, o que importa no o professor, nem o advogado, nem o patriota, nem o humanista, nem o imortal. Pedro Lessa, nas pginas que seguem, ser descrito exclusivamente numa de suas relevantes funes: Ministro do Supremo Tribunal Federal. bvio que todas essas atividades esto relacionadas. evidente que no se pode compreender o Ministro sem os demais traos de sua existncia. E de seus votos, como resta patente nos que so aqui relacionados, exsurge, no raro, o professor, o advogado, o patriota, o humanista e o imortal Pedro Lessa. Entretanto, tudo filtrado pela figura do Juiz, da qual tinha seus to altos e to raros (...) predicados53. Desse modo, reunidos os elementos da Primeira Parte deste trabalho, sero a seguir apresentados alguns julgados de Pedro Lessa na Suprema Corte brasileira, selecionados entre aqueles aproximadamente quinhentos acrdos separados pela pesquisa da Secretaria de Documentao do STF. descrio desses julgados e dos fundamentos apresentados pelo protagonista do estudo sero acrescentados comentrios sobre as demais faces de sua complexa personalidade, em especial fazendo remisso, novamente, sua obra doutrinria. Essas decises foram agrupadas, como de incio apontado, segundo um critrio temtico, envolvendo quatro grandes tpicos. Primeiramente, ser exposta a contribuio de Pedro Lessa para a doutrina brasileira do habeas corpus; depois, a interpretao que dava, como Juiz, s nascentes instituies republicanas; seguindo-se o exame de questes administrativas e tributrias e, por fim, uma descrio da jurisprudncia de ento acerca do recurso extraordinrio, na qual se encontram as bases da moderna sistemtica de julgamento desse apelo.
53 Pedro Lessa, falando para formandos da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, advertiu certa vez: Se fordes juiz, lembrai-vos de que to altos e to raros so os predicados.
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2.1 Pedro Lessa e a doutrina brasileira do habeas corpus Pedro Lessa tradicionalmente associado ao desenvolvimento e sedimentao, no Supremo Tribunal Federal, da chamada doutrina brasileira do habeas corpus, fonte primeira do instituto do mandado de segurana. Assim, impe-se a anlise dos julgados por meio dos quais essa importante doutrina foi esboada, ressaltando as principais questes e polmicas dessa matria. Para tanto, de incio sero apresentados aspectos gerais da doutrina brasileira do habeas corpus, para um posterior estudo detido das opinies do Ministro Pedro Lessa. 2.1.1 Aspectos gerais da doutrina brasileira do habeas corpus Como anteriormente destacado, a doutrina brasileira do habeas corpus, caracterizada como uma ampliao das garantias fundamentais do cidado no Brasil, o embrio do mandado de segurana, que, portanto, tem sua origem associada produo pretoriana do Supremo Tribunal Federal nos albores da Repblica. Tanto assim que, no raro, o mandado de segurana apontado como criao genuinamente brasileira, ainda que devedor das influncias anglosaxnica, por meio de diferentes writs, e mexicana, por meio do recurso de amparo.54/55 No dizer do Ministro Castro Nunes,
As origens do mandado de segurana esto naquele memorvel esforo de adaptao realizado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em torno do habeas corpus, para no deixar sem remdio certas situaes jurdicas que no encontravam no quadro das nossas aes a proteo adequada.56

A Constituio de 1891 disciplinava o habeas corpus no 22 do artigo 72, segundo o qual se daria a ordem sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder.
54 Nesse sentido, entre outros autores, Manoel Gonalves Ferreira Filho (cf. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 142), Carlos Alberto Menezes Direito (cf. Manual do mandado de segurana. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 7) e Arnoldo Wald (cf. Do mandado de segurana na prtica judiciria. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 11). 55 Para uma breve porm precisa anlise do juzo de amparo no Direito mexicano e dos writs of mandamus, injunction e prohibition no ordenamento de tradio anglosaxnica, em especial o norte-americano, ver, por todos, BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pp. 15 a 21. 56 NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 2. ed.. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1948. p. 13.
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O habeas corpus podia ser requerido a qualquer juiz, chegando ao Supremo Tribunal Federal, como anteriormente visto, por via recursal em que era autuado na classe processual de habeas corpus ou originariamente, nos termos do artigo 47 do Decreto n. 848, de 1890. Assim, originariamente competia ao STF conhecer dos casos em que o pedido era dirigido contra ato de Juiz Federal, de Ministro de Estado ou do Presidente da Repblica, alm das situaes em que, ante perigo iminente e verificada a impossibilidade de apreciao da matria por outro juzo, o writ lhe era formalizado. Na ementa do Habeas Corpus n. 3.969, Relator para acrdo o Ministro Pedro Lessa, julgado em 17 de maio de 1916, ficou resumida a competncia do Supremo na matria:
A regra conhecer o Supremo Tribunal Federal de pedidos de habeas corpus em segunda instncia. Excepcionalmente conhece o mesmo Tribunal originariamente de tais pedidos: a) quando se trata de violncia ou crimes imputados ao Presidente da Repblica e aos ministros de Estado; b) quando o constrangimento procede dos juzes seccionais; c) quando o caso urgente e no h possibilidade de invocar outra autoridade judiciria.

No julgamento do Habeas Corpus n. 3.919, Relator Ministro Pedro Lessa, ocorrido em 12 de abril de 1916, a competncia do Supremo Tribunal Federal para conhecer de impetraes quando as demais instncias se recusam a apreciar o pedido afirmada como sendo excepcional, num entendimento que encontra reflexos na moderna jurisprudncia da Corte. Afirma o Relator expressamente que deferir o pedido do paciente fora converter em regra o que uma exceo, que no se pode ampliar em face do art. 61 da Constituio. Desse modo, nesses limites de jurisdio que foi desenvolvida a doutrina brasileira do habeas corpus, em especial no que toca ao controle dos atos de altas autoridades pblicas, como os Ministros de Estado e o Presidente da Repblica. O marco inicial do desenvolvimento dessa peculiar doutrina uma srie de pedidos de habeas corpus impetrados por Rui Barbosa no Supremo Tribunal Federal, em especial os relativos ao estado de stio decretado por Floriano Peixoto em 1892 (Habeas Corpus n. 300, Relator Ministro Costa Barradas) e ao caso do navio Jpiter, em 1893 (Habeas Corpus n. 406, Relator Ministro Barros Pimentel). A primeira ordem foi denegada pela Corte, por dez votos contra um, vencido o Ministro Piza e Almeida; sendo a segunda, porm, concedida, assentando a possibilidade de anlise da legalidade dos atos do Executivo por meio de habeas corpus.57
57 WALD, Arnoldo. Do mandado de segurana na prtica judiciria, pp. 21 e 22.
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Posteriormente, o STF consolidou, de forma gradual, a interpretao segundo a qual, nas palavras do Ministro Piza e Almeida, o habeas corpus aplica-se proteo da liberdade individual em sentido amplo e no ao caso restrito de no se poder ser preso e conservado em priso por ato ilegal. Nessa perspectiva, ento, o Supremo, nos primeiros dez anos do sculo XX, concede ordens de habeas corpus para evitar os expurgos sanitrios protegendo a inviolabilidade do lar e para garantir a liberdade profissional ou o exerccio de cargos pblicos eletivos, a liberdade de culto, a liberdade de reunio, etc.,58 como ser adiante demonstrado. Oswaldo Trigueiro, em 1981, assim analisou o movimento de expanso do habeas corpus pelo STF:
No primeiro quartel deste sculo, teve a sua fase romntica, a da doutrina brasileira do habeas corpus, atravs do qual tentou melhorar os costumes da Repblica, que nunca se esmerou em respeitar na prtica o idealismo dos fundadores e nunca se revelou exemplar no respeito aos princpios da Constituio, no pertinente verdade eleitoral, autonomia federativa, liberdade de pensamento, aos direitos fundamentais.59

Entretanto, com a atividade judicante do Ministro Pedro Lessa, de 1907 a 1921, que os contornos da utilizao brasileira do writ foram mais bem delineados. Segundo o Ministro Aliomar Baleeiro, Pedro Lessa veio ao encontro de Rui Barbosa na formao da doutrina brasileira do habeas corpus;60 enquanto o discurso do ento Presidente do Supremo, Ministro Thompson Flores, nas comemoraes do sesquicentenrio da Corte, registrou que tal doutrina consolidou-se, por fim, com a contribuio e o talento de Pedro Lessa. Lessa reconhecia que o fundamento do instituto do habeas corpus era a proteo do direito de locomoo, tendo em vista, at mesmo, sua origem histrica no Direito ingls. Todavia, a liberdade de locomoo era, para ele, a base do exerccio de outros direitos:
Algumas vezes, entretanto, a ilegalidade de que se queixa o paciente, no importa a completa privao da liberdade individual. Limita-se a coao ilegal a ser vedada unicamente a liberdade individual, quando esta tem por fim prximo o exerccio de um determinado direito. No est o paciente preso, nem detido, nem exilado, nem ameaado de imediatamente o ser. Apenas o impedem de ir, por exemplo, a uma praa pblica, onde se deve realizar uma reunio com intuitos 58 WALD, Arnoldo. Do mandado de segurana na prtica judiciria, pp. 24 e 25. 59 TRIGUEIRO, Oswaldo. O Supremo Tribunal Federal no Imprio e na Repblica. Arquivos do Ministrio da Justia, n. 157, ano 38, jan./mar. 1981, p. 52. 60 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, este outro desconhecido, p. 63.
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Ministro Pedro Lessa polticos; a uma casa comercial, ou a uma fbrica, na qual empregado; a uma repartio pblica, onde tem de desempenhar uma funo, ou promover um interesse; casa em que reside, ao seu domiclio.61

Dentro dessa concepo que atrelava o habeas corpus liberdade de locomoo, Pedro Lessa era contrrio extenso exagerada de sua utilizao contra todo e qualquer ato lesivo do Poder Pblico Alm da liberdade de locomoo, nenhuma outra h defensvel pelo habeas corpus.62 Numa primeira aproximao, num primeiro exame, seria de espantar que, com afirmao to peremptria, vinculando o habeas corpus ao direito de locomoo, pudesse Pedro Lessa orientar tal writ para uma proteo mais ampla dos direitos individuais. Porm, necessrio se faz conjugar essa assertiva com o trecho anteriormente transcrito, destacando ser a locomoo pressuposto para o exerccio de outros direitos, o que fica ainda mais claro com o seguinte exemplo:
Neste ponto releva espancar uma confuso em que tm incidido, at na imprensa diria, alguns espritos que no atentam bem na funo do habeas corpus. esse, dizem, um remdio judicial adequado exclusiva proteo da liberdade individual, entendida embora esta expresso liberdade individual no sentido amplo, que abrange, alm da liberdade de locomoo, a de imprensa, de associao, de representao, a inviolabilidade do domiclio. Manifesto erro! exclusiva misso do habeas corpus garantir a liberdade individual na acepo restrita, a liberdade fsica, a liberdade de locomoo. O nico direito em favor do qual se pode invocar o habeas corpus a liberdade de locomoo, e de acordo com este conceito tenho sempre julgado. Evidente engano fora supor que pelo habeas corpus se pode sempre defender a liberdade de imprensa. Quando a imprensa violentada porque ao redator de um jornal, por exemplo, no se permite ir ao escritrio da folha, e l escrever e corrigir os seus artigos, ou porque ao entregador, ou ao vendedor, se tolhe o direito de percorrer a cidade entregando, ou vendendo o jornal, no h dvida que o caso de habeas corpus. Mas este caso de habeas corpus exatamente pelo fato de ter sido violada a liberdade de locomoo. Quando a imprensa violentada porque, por exemplo, se d a apreenso do material tipogrfico, ou dos nmeros do jornal, ou dos exemplares de um livro, por certo ningum se lembraria de requerer uma ordem de habeas corpus como meio de fazer cessar a violao do direito.63

Em sntese, a doutrina brasileira do habeas corpus, tal qual consolidada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal por influncia de Pedro Lessa, estendia sim a aplicao de tal meio de proteo a outros direitos, desde que
61 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 285. 62 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 288. 63 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 287 e 288.
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estivessem relacionados com a liberdade de locomoo. Em outras palavras, direitos havia na ordem jurdica brasileira que no dispunham, para sua defesa, de meio processual idneo, a no ser que relacionados com a liberdade e ir e vir, protegida pelo habeas corpus e pela interpretao ampliativa que lhe dava ento a Suprema Corte. Esse pensamento sintetizado no voto vencido proferido pelo Ministro Pedro Lessa nos autos do Habeas Corpus n. 5.475, Relator Ministro Hermenegildo de Barros, julgado na sesso de 26 de novembro de 1919, in verbis:
A doutrina do Tribunal, consagrada em copiosssima jurisprudncia, consiste em conceder a ordem de habeas corpus tanto no caso em que o paciente prova que sofre ou que est ameaado de sofrer uma priso, ou coao ilegal a sua liberdade individual necessria prtica de quaisquer atos da vida, como tambm no caso em que o paciente prova que sofrer uma coao ilegal sua liberdade individual, se quiser exercer uma determinada funo, que ele tem to incontestvel direito de exercer, como tem direito de praticar os atos comuns da vida, para os quais necessria a liberdade individual fsica ou de movimentos.

Essa expanso das hipteses de aplicao do instituto do habeas corpus se coadunava com a concepo liberal com que Pedro Lessa interpretava as garantias constitucionais. Seu entendimento pode ser depreendido do voto vencido proferido no Habeas Corpus n. 2.774, Relator para o acrdo Ministro Godofredo Cunha, julgado em 9 de outubro de 1909. Nesse caso, em que se discutia o cumprimento de uma formalidade processual, o Ministro Pedro Lessa registrou que as garantias constitucionais so estabelecidas em favor da liberdade e outros direitos dos indivduos e no contra estes. Ou seja, sempre como propulsoras da liberdade e dos demais direitos individuais deveriam ser interpretadas as garantias constitucionais, entre as quais o direito impetrao de habeas corpus. interessante registrar, ainda, que j nesse perodo de sedimentao da doutrina brasileira do habeas corpus estava presente um dos conceitos fundamentais do moderno instituto do mandado de segurana, qual seja, o conceito de direito lquido e certo. Como se depreende do texto da Constituio atual, exatamente para proteger essa espcie de direito que se pode impetrar mandado de segurana, sendo sua delimitao fundamental para identificar as hipteses de cabimento do mandamus. Pedro Lessa expressamente destaca a necessidade de comprovao da liquidez do direito, para que se conceda a ordem de habeas corpus, na perspectiva da doutrina brasileira.
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Ministro Pedro Lessa (...) sempre que o indivduo sofrer qualquer coao sua liberdade individual (pois, o preceito constitucional no qualifica, nem restringe, nem distingue a coao, que destinado a impedir), assume diversa modalidade a indagao a que obrigado o juiz: o que a este cumpre verificar se o direito que o paciente quer exercer, e do qual a liberdade fsica uma condio necessria; um meio indispensvel para se atingir o fim; um caminho cuja impraticabilidade inibe que se chegue ao termo almejado; o que cumpre verificar se esse direito incontestvel, lquido, se o seu titular no est de qualquer modo privado de exerc-lo, embora temporariamente.64

Essa manifestao doutrinria encontra eco na jurisprudncia por ele desenvolvida no Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Habeas Corpus n. 3.476, Relator Ministro Pedro Lessa, julgado na sesso de 31 de dezembro de 1913, a ordem foi denegada exatamente pela ausncia de comprovao do direito lquido e certo. O caso envolvia situao muito comum na Repblica Velha e que foi objeto de outros acrdos comentados neste trabalho, qual seja, a incerteza das eleies, com dois grupos antagnicos se proclamando legitimamente eleitos, o que gerava duplicidade de vereadores ou conselheiros municipais, bem como duplicidade de prefeitos e vice-prefeitos. No habeas corpus em questo, dois grupos se julgavam eleitos para os cargos de conselheiros, prefeito e vice-prefeito da cidade do Cabo, em Pernambuco, sendo que um deles impetrou no STF o pedido de ordem para que pudesse desempenhar, sem obstrues, suas funes pblicas. O Tribunal concluiu, entretanto, que as circunstncias concretas da eleio no estavam devidamente esclarecidas, de modo que nenhum dos dois grupos tinha direito lquido e certo ao exerccio dos respectivos cargos, como destacado no voto do Relator:
S se deve conceder o habeas corpus impetrado para exercer o paciente um determinado direito, quando esse direito, escopo ou fim lquido e certo. Havendo sobre ele contenda ou contestao, deve o poder competente resolver primeiro a questo. O habeas corpus tem por funo proteger a liberdade individual, e no solver litgios suscitados acerca de outros direitos.

Outro aspecto da moderna jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre mandado de segurana e que oriunda da doutrina brasileira do habeas corpus a impossibilidade de impetrao contra lei em tese. No julgamento do Habeas Corpus n. 2.975, Relator para o acrdo o Ministro Leoni Ramos, na sesso de 26 de novembro de 1910, esse entendimento fica claro. Cuidava-se de habeas corpus impetrado por conselheiros municipais de Campina Grande, na Paraba, contra ato legislativo que autorizara o Presidente do Estado a dissolver os parlamentos municipais, tendo o Tribunal denegado a ordem.
64 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 285 e 286, grifos no originais.
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Apreciando outro caso de duplicidade de vereadores e intendentes o Habeas Corpus n. 3.949, Relator Ministro Coelho e Campos, julgado em 6 de maio de 1917 , dessa feita em SantAnna do Paraba, em Mato Grosso, o Ministro Pedro Lessa teve oportunidade de analisar, com profundidade, o instituto da coisa julgada em habeas corpus e, em conseqncia, os contornos do writ no Direito brasileiro e a necessidade de reforma de seu rito para a ampliao das hipteses de cabimento:
Na verdade, no direito ptrio, as decises de habeas corpus, quaisquer que sejam, no fazem, no podem fazer coisa julgada. O mais ligeiro estudo do instituto do habeas corpus, tal como est traado por nossas leis, h de levar-nos fatalmente a essa concluso. essencial res judicata e isso quer dizer que sem tal requisito no se compreende absolutamente a coisa julgada a controvrsia entre as partes. (...) No crime, como no cvel, elementar que no h coisa julgada quando o segundo litgio no oferece os trs clssicos requisitos: identidade de pessoas, ou partes, de coisa e de causa (veja-se Lacoste, De la Chose Juge, n. 910 a 939). (...) J nos primeiros tempos da prtica do habeas corpus, entre ns houve um ministro da Justia que teve uma compreenso bem exata do instituto, como se v no Aviso n. 53, de 4 de fevereiro de 1834. Eis o que nesse aviso disse Aureliano de Souza e Oliveira Coutinho: O ter sido concedida a ordem de habeas corpus, e o ter-se mandado soltar o paciente, por se supor o processo evidentemente nulo, no o bastante para que a outra se proceda; pois que, se o respectivo juzo desse processo, em conseqncia de que fora preso o paciente, no reconhecer a nulidade, dever prosseguir nos termos ulteriores dele para a formao da culpa, acusao e julgamento do delinqente, posto que solto esteja. (...) Assim estatudo um processo sumrio, em que se ouam testemunhas e se colham alegaes das partes interessadas na questo, poderia admitir-se entre ns o habeas corpus com latitude maior do que a traada pelo direito atual. Mas, conservado o processo de habeas corpus qual hoje o temos isto , um processo em que os nicos atos facultados mas no obrigatrios e por isso freqentemente dispensados, so os esclarecimentos ou informaes da autoridade coatora e o comparecimento do paciente , nada mais inconveniente e injustificvel do que dilatar o habeas corpus como se tem feito algumas vezes, ou aplic-lo a casos que s podem ser legalmente resolvidos por outros meios judiciais. Essa distenso do habeas corpus absurda, e fere vivamente o nosso sistema judicirio, incompatvel com os princpios fundamentais do nosso direito processual. A prova, e esta eloqentssima, do grave inconveniente aludido est nestes autos, em que agora se concede ordem de habeas corpus a um grupo de cidados adversrios dos que alguns meses antes tinham obtido igualmente ordem de habeas corpus para o mesmo fim. Ou limitemos na prtica o habeas corpus ao que ele segundo as nossas leis e a doutrina das naes das quais o transportamos para o nosso pas, ou faamos que o Poder competente legisle acerca do habeas corpus, dando-lhe a amplitude que alguns propugnam, para o que indispensvel um processo especial, que assegure a exibio de provas e alegaes, e, o que mais absolutamente indispensvel, a citao dos interessados na questo. Por esse meio poderemos estender a funo do habeas corpus. Sem essa reforma, e dentro da prtica atual do instituto, no, absolutamente no.
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Ministro Pedro Lessa

Vista essa anlise genrica da doutrina brasileira do habeas corpus, possvel agora o exame mais detido de alguns precedentes que se destacam na construo dessa importante jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o que ser feito a seguir. 2.1.2 Habeas corpus e duplicidades eleitorais Como anteriormente anotado, um fenmeno muito comum na Repblica Velha, decorrente do falseamento da verdade eleitoral, era o da duplicidade das casas legislativas e dos chefes do Executivo. Ante a exacerbada fraude eleitoral e os imprecisos meios de contagem dos votos, no raro dois grupos antagnicos se declaravam vencedores nas eleies e, com apoio em diferentes autoridades locais ou federais, pretendiam assumir fora os respectivos mandatos. So inmeros os habeas corpus julgados pelo Supremo Tribunal Federal, ao tempo de Pedro Lessa, em que os pacientes pretendem ver garantido o direito posse num determinado cargo ou numa certa funo pblica, tentando atrelar a investidura ao acesso fsico ao local de trabalho, o que caracterizaria violao ao direito de locomoo. Assim, houve, por exemplo, casos de duplicatas na Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro, na Assemblia Legislativa do Amazonas, no Conselho Municipal do Distrito Federal e em diversas cmaras municipais, assim como clebres disputas pela Chefia do Executivo no Amazonas, em Mato Grosso e no Rio de Janeiro. Nesta parte do trabalho sero analisados esses julgados, dos mais significativos para a expanso da doutrina brasileira do habeas corpus. 2.1.2.1 Caso do Conselho Municipal do Distrito Federal Este julgamento um dos mais conhecidos exemplos da evoluo jurisprudencial brasileira no mbito do habeas corpus, tendo ficado famoso pela repercusso advinda do no-cumprimento da ordem pelo Presidente da Repblica, o que ensejou manifestaes do Supremo Tribunal Federal, bem como outras contra e a favor da Corte. Os fatos que levaram ao ajuizamento de diversos habeas corpus no STF podem ser assim resumidos: o Conselho Municipal do Distrito Federal era o Legislativo da Capital da Repblica, composto por 16 intendentes eleitos. No pleito de 1909, houve uma diviso em dois grupos rivais, que se arvoravam no direito de exercer os poderes de direo do Conselho. O Presidente da Repblica, Nilo Peanha visto que no havia condies de reunio do rgo legislativo editou decreto determinando que o Prefeito do Distrito Federal assumisse a administrao e o governo total da Capital. Iniciou-se, ento, a guerra de impetraes.65
65 Para uma anlise resumida dos feitos em questo, ver: RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, pp. 55 e seguintes; bem como ROSAS, Roberto. Pedro Lessa e sua atuao no Supremo Tribunal, pp. 169 e seguintes.
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Memria Jurisprudencial

De incio, foi formalizado o Recurso em Habeas Corpus n. 2.793, Relator Ministro Canuto Saraiva, julgado na sesso de 8 de dezembro de 1909. Nesse feito, a Corte no conheceu do pedido, por no ser caso de correta impetrao do writ, tal como exposto no voto do Ministro Pedro Lessa, que, apesar de entender ser o decreto presidencial inconstitucional, acompanhava o Relator:
Entretanto, neguei a ordem de habeas corpus, porque o fim que se tentou conseguir impetrando-a no foi garantir a liberdade individual somente, mas resolver concomitantemente questo de investidura em funes de ordem legislativa. (...) Intendentes que formaram uma mesa manifestamente ilegal pretendiam obter uma ordem de habeas corpus para penetrar na sala do Conselho Municipal e funcionar, na qualidade de presidente e secretrios alguns, e na de intendentes legalmente empossados todos. Isso seria dar ao habeas corpus extenso que no tem nos pases cultos.

Em seguida, outro pedido foi protocolado no Supremo Tribunal Federal. Tratava-se do Habeas Corpus n. 2.794, Relator Ministro Godofredo Cunha, julgado em 11 de dezembro de 1909, no qual oito dos intendentes provaram que se reuniram sob a presidncia do mais velho deles, Manuel Corra de Mello, para, na forma regimental, proceder verificao de poderes, com a entrega dos diplomas expedidos pela Junta Apuradora da eleio mesa diretora dos trabalhos e, ao final, requeriam a ordem da Corte para que lhes fosse assegurado
penetrar no edifcio do Conselho Municipal e prosseguir a nos trabalhos de verificao de poderes dos intendentes eleitos sob a direo da mesa (...) sem constrangimento por parte das autoridades federais e municipais.

Ante os documentos acostados inicial, o STF alterou o entendimento manifestado no julgamento anterior e concedeu o pedido de habeas corpus, com base em fundamentao que ficou plasmada no voto de Pedro Lessa:
Desta vez concedi a ordem, porque, analisando a espcie, verifiquei que completamente distinta da anterior. Os impetrantes, neste caso, alegam e provam que, exercendo os direitos que lhes davam os seus diplomas, passados pela Junta de Pretores, se haviam reunido regularmente, sob a presidncia do mais velho, para a verificao de poderes. O habeas corpus tem por fim exclusivo garantir a liberdade individual. A liberdade individual, ou pessoal, que a liberdade de locomoo, a liberdade de ir e vir, um direito fundamental que assenta na natureza abstrata e comum do homem. A todos necessria: ao rico e ao indigente; ao operrio e ao patro; ao mdico e ao sacerdote; ao comerciante e ao advogado; ao juiz e ao industrial; ao soldado e ao agricultor; aos governados e aos governantes. O direito de locomoo condio sine qua non do exerccio de uma infinidade de direitos. Usa o homem da sua liberdade de locomoo para cuidar de sua sade, para trabalhar, para fazer seus negcios, para se desenvolver cientfica, artstica e religiosamente. Freqentemente se pede o habeas corpus para fazer cessar um constrangimento ilegal, sem indicao do fim que tem em vista particularmente o
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Ministro Pedro Lessa paciente, do direito que ele pretende imediatamente exercer. Pede-se ento habeas corpus para o fim de exercer todos os direitos de que for capaz o paciente. Outras vezes, o habeas corpus tem por fim afastar o obstculo ilegal oposto ao exerccio de determinado direito, porque a coao se deu exatamente quando o paciente exercia ou pretendia exercer esse direito. Dever-se- negar o habeas corpus quando impetrado para o exerccio de determinado direito? Fora absurdo. A liberdade de locomoo um meio para a consecuo de um fim ou de uma multiplicidade infinita de fins; um caminho em cujo termo est o exerccio de outros direitos. Porque o paciente determina precisamente, em vrios casos, o direito que no pode exercer, no razo jurdica para se negar o habeas corpus.

O Conselho Municipal passou ento a funcionar sob a presidncia do intendente mais velho, mas as tenses polticas continuaram ao longo de todo o ano de 1910 e, em 4 de janeiro de 1911, o Presidente da Repblica, j o Marechal Hermes da Fonseca, editou o Decreto n. 8.527, determinando a realizao de novas eleies para o Legislativo da Capital e, com isso, dissolvendo o que se instalara sob a proteo da ordem concedida pelo Supremo. Contra o Decreto de janeiro de 1911 foi impetrado novo pedido, no qual se consolidou definitivamente a concepo extensiva do instituto, que viria a ser conhecida como a doutrina brasileira do habeas corpus. Essa concepo est descrita de forma pormenorizada na obra Do Poder Judicirio, de Pedro Lessa, na qual resta reproduzida manifestao do autor no Plenrio do Supremo Tribunal Federal por ocasio da polmica em torno da concesso da ordem no Habeas Corpus n. 2.990, de sua relatoria, na sesso de 25 de janeiro de 1911.66 Nesse precedente, no qual os pacientes buscavam continuar no exerccio de seus cargos, tendo em vista a inconstitucionalidade do Decreto presidencial, o Supremo reconheceu violao de liberdades individuais, permitindo que os intendentes adentrassem no recinto do Conselho para o cumprimento de seus mandatos eletivos. Evidente, desse modo, o atrelamento tal como no Habeas Corpus n. 2.794 entre a concesso da ordem e o exerccio da liberdade de locomoo, como destaca a concluso do acrdo:
O Supremo Tribunal Federal concede a ordem de habeas corpus impetrada, a fim de que os pacientes, assegurada a sua liberdade individual, possam entrar no edifcio do Conselho Municipal e exercer suas funes at a expirao do prazo do mandato, proibido qualquer constrangimento que possa resultar do Decreto do Poder Executivo federal contra o qual foi pedida esta ordem de habeas corpus.67 66 O acrdo do HC 2.990 est transcrito na obra de Pedro Lessa, assim como a discusso que se seguiu no STF ante o descumprimento da ordem pelo Presidente da Repblica, cf. Do Poder Judicirio, pp. 277 e seguintes. 67 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 283.
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O Ministro Pedro Lessa considerou que o decreto presidencial, da mesma forma do editado em 1909, era inconstitucional, por violar a autonomia municipal de que gozava o Distrito Federal, por fora dos artigos 67 e 68 da Constituio Federal de 1891. Assim, consistia a dissoluo do Conselho e a convocao de novas eleies uma interveno irregular do Presidente da Repblica em assuntos locais, em especial se considerada a condio legtima dos intendentes e o desempenho legal, pelo rgo legislativo, de suas funes. Entretanto, o Marechal Hermes da Fonseca recusou-se a cumprir a deciso do Supremo Tribunal Federal, afirmando, por meio de ofcio do Ministro da Justia e de mensagem ao Congresso Nacional, que o Judicirio extrapolara suas atribuies, substituindo-se ao Poder Executivo. Na primeira sesso da Corte depois do recebimento do ofcio em questo, ocorrida em 1 de abril de 1911, o assunto foi posto em pauta, tendo o Ministro Pedro Lessa, na qualidade de Relator do acrdo descumprido, feito longa explanao aos colegas sobre sua teoria em relao ao habeas corpus. Comeou confessando ao Tribunal que o desacato do Presidente da Repblica deciso no lhe causara surpresa ou estranheza, porque tinha plena convico de que no seria cumprido qualquer provimento judicial que contrariasse os interesses polticos dominantes. Em seguida, passou a expor suas idias sobre o instituto, rebatendo as crticas contidas na mensagem presidencial:
Se se requer habeas corpus para prevenir ou remover a coao que se traduz no em priso ou deteno, mas na impossibilidade de exercer um direito qualquer, de praticar um ato legal, ao juiz, que no pode envolver no processo de habeas corpus qualquer questo que deva ser processada e julgada em ao prpria, incumbe verificar se o direito que o paciente quer exercer incontestvel, lquido, no objeto de controvrsia, no est sujeito a um litgio. Somente no caso de concluir que manifestamente legal a posio do paciente, que a este foi vedada a prtica de um ato que tinha inquestionavelmente o direito de praticar, deve o juiz conceder a ordem impetrada. (...) Concedi o habeas corpus, que o presidente da Repblica inconstitucional e voluntariosamente desacatou, porque os impetrantes e pacientes pretendiam exercer um direito, ou funo pblica, em que estavam legalmente investidos, e de que o presidente da Repblica manifestamente incompetente para os destituir. (...) Se bem visvel na Constituio a incompetncia do presidente da Repblica para anular a verificao de poderes do Conselho Municipal desta cidade, como de quaisquer outras cmaras municipais, fora preciso fazer do nosso direito grotesco formalismo chins para se embaraar um tribunal, ao conhecer de um habeas corpus, com uma ordem, ou um decreto, expedido pelo poder constitucionalmente incompetente.

Por fim, respondendo a cada um dos pontos levantados na mensagem do Chefe do Executivo e ressaltando que no Imprio as concesses de habeas corpus eram mais abrangentes do que no novo regime republicano, Pedro Lessa condenou a intromisso indevida do Governo no Judicirio:
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Ministro Pedro Lessa Como havemos de tolerar que, sob a repblica federativa, e no regime presidencial, em que to ntida e acentuada a separao dos poderes, se restabelea a inconstitucional intruso do Poder Executivo nas funes do Judicirio? Ao presidente da Repblica nenhuma autoridade legal reconheo para fazer prelees aos juzes acerca da interpretao das leis e do modo como devem administrar a justia. Pela Constituio e pela dignidade do meu cargo sou obrigado a repelir a lio. Poderia aceit-la em virtude da autoridade cientfica, de que dimana. Essa grande, ningum a contesta, e eu mais do que todos a acato e venero. Mas, quandonque bonus dormitat Homero: desta vez a lio veio inada de erros, e erros funestssimos mais necessria de todas as liberdades constitucionais. Ainda, por essa razo, sou obrigado a devolver-lha.

A indignao de Pedro Lessa no alterou o quadro ftico do caso do Conselho Municipal do Distrito Federal, que continuou a sofrer os efeitos do Decreto inconstitucional do Marechal Hermes da Fonseca. Entretanto, o Habeas Corpus n. 2.990 transformou-se em um dos mais importantes precedentes da Histria do Supremo Tribunal Federal, orientando caudalosa corrente jurisprudencial que consolidou a extenso da aplicao do writ e possibilitou a criao posterior do mandado de segurana. 2.1.2.2 Caso da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro No mesmo perodo em que se desenrolava a controvrsia em torno do Conselho Municipal do DF, a Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro estava envolta em outro caso de duplicata de deputados. Novamente aqui duas faces brigavam pelo direito de exerccio dos mandatos parlamentares e, por necessidade bvia, pelo direito de locomoo, consubstanciado na possibilidade de adentrar no prdio do Legislativo estadual. Vrios so os acrdos nesse caso, no qual se sucederam concesses de ordens de habeas corpus e decises pela perda de objeto desses feitos, em face da interveno federal no Estado do Rio de Janeiro. No Habeas Corpus n. 2.905, Relator Ministro Godofredo Cunha, julgado em 15 de julho de 1910. Vinte e oito pacientes figuravam na impetrao, dos quais vinte regularmente diplomados e outros oito cujos mandatos estavam questionados em virtude da duplicata, concluindo o Supremo pela concesso da ordem para
(...) garantir aos vinte pacientes diplomados sem contestao a sua liberdade e para que possam penetrar no edifcio designado para as sesses da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, e a exercer livremente, sem coao ou constrangimento, as funes decorrentes de seus diplomas, e denegla aos outros oito pacientes por ser da exclusiva competncia da Assemblia Legislativa conhecer da duplicata de diplomas.
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Pedro Lessa, vencido, fez constar do acrdo longo voto, no qual exprime consideraes muito prximas das apresentadas no julgamento do Habeas Corpus n. 2.793, o primeiro sobre o Conselho Municipal do DF:
No lcito, pois, envolver em um pedido de habeas corpus questes estranhas liberdade individual, de domnio do direito civil, comercial ou constitucional, as quais tm seus processos especiais e suas jurisdies competentes. Aceitos esses princpios, ocioso indagar se pelo habeas corpus se podem resolver questes polticas. Nem polticas, nem civis, nem quaisquer outras que se no possam reduzir de saber se a liberdade individual est ilegalmente constrangida ou ameaada de coao ilegal. Por outro lado, dado esse constrangimento ilegal, e verificado que o paciente quer usar de sua liberdade individual para exercer um direito incontestvel, no pode ser negado o habeas corpus, pouco importando que esse direito incontestvel seja garantido pela legislao civil, comercial, constitucional ou administrativa. Essas asseres so corolrios lgicos do que est consagrado na lei, na doutrina e na jurisprudncia, no s do nosso pas, como em geral das naes cultas, em que maior progresso tem feito o instituto do habeas corpus.

Essa deciso, entretanto, no foi cumprida pelo Presidente do Estado, aumentando a tenso no Rio de Janeiro, que envolvia tambm a sucesso local, dividida entre Francisco Chaves de Oliveira Botelho reconhecido como vencedor do pleito pelo Presidente da Repblica e Manoel Edwiges de Queiroz Vieira, bem como a decretao de interveno federal no Estado. Foi impetrado ento o Habeas Corpus n. 2.984, Relator ad hoc Ministro Amaro Cavalcanti, julgado na assentada de 4 de janeiro de 1911, por meio do qual pretendiam os Deputados estaduais ter acesso ao edifcio da Assemblia Legislativa para dar posse a Manoel de Queiroz Vieira. O voto do Relator concedendo a ordem, com citaes de diversos autores norte-americanos como no poderia deixar de ser, tendo em vista ser ele egresso de uma universidade de Nova Iorque , foi acompanhado por Pedro Lessa, que fez as seguintes consideraes:
Preliminarmente, julguei que o caso de habeas corpus, por estar provada a violncia sofrida pelos pacientes, privados da liberdade individual necessria para se reunirem no exerccio de um direito poltico. De meritis concedi a ordem impetrada, porque, neste caso do Estado do Rio de Janeiro, o que houve, sob o nome de interveno, foi uma mera violncia. No dia 30 de dezembro de 1910, o Poder Executivo federal ocupou as reparties pblicas de Niteri por fora federal, depondo por esse modo o presidente do Estado. Esse ato absolutamente indefensvel em face da Constituio Federal e nada tem de comum com a interveno, que s se pode realizar por um ato oficial, por um decreto, ou por uma proclamao, em que o presidente da Repblica declare as razes que tem para intervir, justificando o seu procedimento, e ordene o que lhe parece necessrio nas circunstncias. No caso do Estado do Rio de Janeiro, no era permitida a interveno. O artigo 6
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Ministro Pedro Lessa da Constituio apenas faculta a interveno em quatro casos, dos quais o nico que se poderia invocar como ajustvel espcie destes autos o segundo a necessidade de restabelecer a forma republicana federativa pois absolutamente no se alude interveno estrangeira ou de outro Estado nem necessidade de manter a ordem pblica, requisio do Governo do Estado, nem de assegurar a execuo das leis e sentenas federais. Nestes trs ltimos casos no preciso que o Poder Legislativo se manifeste. Mas, no caso da interveno para manter a forma republicana federativa, enquanto a ordem pblica no perturbada, ao Poder Legislativo nacional cumpre adotar as resolues adequadas, devendo intervir o Executivo somente na hiptese de ser indispensvel reprimir qualquer movimento subversivo (Bryce, La Republique Americaine, v. 1, pp. 88 e 89 e nota 1, edio de 1900, e J. Barbalho, Comentrios, pp. 23 a 25). Neste caso do Estado do Rio de Janeiro, o presidente da Repblica foi o primeiro a julgar que ao Congresso Nacional competia resolver a contenda e do mesmo solicitou as providncias necessrias. Enquanto o Congresso Nacional no delibera a respeito, ainda o presidente da Repblica quem entende que se deve manter provisoriamente o que h. Os pacientes devem, pois, continuar a exercer suas funes, at que venha a soluo constitucional.

Cabe registrar, ainda, que neste acrdo o Ministro Epitacio Pessa restou vencido, proferindo longo voto em que rebate, citando os mesmos autores, os argumentos lanados por seu grande rival na Corte, o Ministro Pedro Lessa. Porm, tendo os poderes constitucionais esboado uma soluo para o conflito, o vencido tornou-se vencedor. Em 7 de janeiro seguinte, o Marechal Hermes da Fonseca, por meio de ofcio do Ministro da Justia, informou Corte que as tropas federais no exerciam constrangimento ilegal algum em Niteri e que o Governo da Unio, enquanto no houvesse manifestao do Congresso, considerava como Presidente do Estado do Rio de Janeiro Francisco Chaves de Oliveira Botelho e no Manoel de Queiroz Vieira, cuja posse a concesso do habeas corpus garantira. Segundo Lda Boechat Rodrigues,
Tal comunicao significava toda evidncia que o Presidente da Repblica no aceitava a deciso do Supremo Tribunal Federal e a desacatava publicamente. O ato do Marechal Hermes da Fonseca foi aprovado quase unanimemente pelo Senado Federal e pela Cmara dos Deputados.68

Ante tal quadro, voltou carga Epitacio Pessa, propondo uma indicao e defendendo que, com a manifestao do Congresso e do Executivo solucionando o conflito no Rio de Janeiro, o acrdo concessivo do habeas corpus ficara inexeqvel. Essa indicao foi aprovada pela maioria do Tribunal, ficando vencidos os Ministros Canuto Saraiva, Manoel Murtinho, Manoel Espinola,
68 Lda Boechat Rodrigues. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 87.
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Amaro Cavalcanti e Pedro Lessa, que mencionou o caso quando de sua explanao Corte pela ocasio do descumprimento do aresto sobre o Conselho Municipal do DF:
Anulando, com visvel e inexplicvel transgresso do direito, o acrdo em que se dera o habeas corpus requerido pelos deputados estaduais do Rio de Janeiro, o prprio Tribunal contribuiu para facilitar um pouco a tarefa de negar obedincia s sentenas do Poder Judicirio.

No conformados, os impetrantes do Habeas Corpus n. 2.984 ajuizaram novo pedido, autuado como Habeas Corpus n. 3.061, Relator Ministro Canuto Saraiva, apreciado pelo STF em 29 de julho de 1911, concluindo que eram as mesmas as razes de fato e de direito que fundamentaram o aresto anterior: outra no pode ser a deciso seno a mesma ento proferida, a concesso da ordem de habeas corpus impetrada para os efeitos pedidos e j declarados. Estava ausente Epitacio Pessa ausncia lamentada no voto vencido do Ministro Godofredo Cunha e a minoria na votao da indicao de inexeqibilidade tornou-se maioria, reafirmando seus fundamentos. O Ministro Pedro Lessa, por sua vez, cita este acrdo de 29 de julho de 1911, no livro Do Poder Judicirio, como exemplo de caso em que o STF aplicou com preciso a doutrina do habeas corpus, tendo rechaado em seu voto a forma como deliberara anteriormente o colegiado:
No anulada pelo Legislativo, nem pelo Executivo federal, a ordem de habeas corpus tambm no o foi por este mesmo tribunal. A indicao a que alude o acrdo nenhuma validade jurdica tem. elementar em direito judicirio que as sentenas do Poder Judicirio s se reformam pelo mesmo Poder, por meio de outras sentenas, e no por indicaes. Nula pela forma que revestiu, em oposio ao que h de mais corrente em direito judicirio, a referida indicao ainda nula por assentar em falso fundamento, como nota o acrdo. No dia 11 de janeiro de 1911, no havia decreto algum ou qualquer ato oficial regular que contivesse qualquer determinao acerca do modo de intervir no Estado do Rio de Janeiro. Um decreto ainda no publicado nenhuma validade tem, como corriqueiro.

Essa reiterao no surtiu efeito. Mais uma vez, neste caso da Assemblia do Rio de Janeiro, as injunes polticas abafaram a expresso jurdica do Supremo Tribunal Federal na consolidao das garantias constitucionais no Brasil. Porm, mais um passo fora dado na construo da doutrina brasileira do habeas corpus, o que teria reflexos importantes na jurisprudncia a partir de ento. 2.1.2.3 Duplicidades no Amazonas Em 1913, o Supremo Tribunal Federal julgou trs casos envolvendo duplicatas legislativas no Estado do Amazonas, cujo Congresso estadual era
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Ministro Pedro Lessa

composto por uma Cmara dos Deputados e por um Senado Estadual. Em ambas as casas foi verificada a duplicidade, tendo os diferentes grupos parlamentares ajuizado seus respectivos writs. Na sesso do dia 16 de abril de 1913, foram julgados o Habeas Corpus n. 3.347 e o Habeas Corpus n. 3.348, os dois relatados pelo Ministro Manoel Murtinho, concedendo o Tribunal ordens para que os Deputados e os Senadores estaduais, tendo acesso ao prdio do Parlamento amazonense, exercessem suas funes constitucionais. Pedro Lessa acompanhou a maioria nesses dois casos, fazendo referncia ao entendimento que vinha h muito defendendo no STF. Ficaram vencidos nesses acrdos os Ministros Sebastio de Lacerda que, como Secretrio-Geral do Estado do Rio de Janeiro, questionara a concesso do Habeas Corpus n. 2.905 e, depois, assumira a Presidncia da Assemblia instalada contra o entendimento da Corte , Amaro Cavalcanti, Guimares Natal (parcialmente) e Enas Galvo, nomeado para o Supremo por Hermes da Fonseca, de cuja fundamentao interessante retirar o seguinte excerto:
manifesto que no se trata de proteo liberdade individual, conceituada que seja esta expresso no seu mais amplo sentido: visa-se, exclusivamente, soluo de uma crise poltica no Estado do Amazonas, patenteada da dualidade de assemblias legislativas. Afeta to-somente isto pureza do regime republicano, normalidade da vida constitucional em uma das unidades da federao e encontra remdio na interveno do Legislativo nacional, nos termos do 2 do artigo 6 da Constituio de 24 de fevereiro. este um caso genuinamente poltico, puramente tal (...). O Tribunal no resolve questes meramente polticas, embora a ele cheguem disfaradas nas roupagens de um processo judicial.

O voto vencido de Enas Galvo aponta para uma questo importante que foi igualmente enfrentada pela Suprema Corte no incio de sua judicatura e que ser aqui oportunamente analisada, qual seja, a matria das questes polticas, que estariam infensas ao exame do Judicirio, constituindo um bice atuao dos Ministros. Reproduzindo a Constituio amazonense o modelo federal, que seguia a matriz norte-americana, o Vice-Governador do Estado do Amazonas era o Presidente do Senado estadual e, em decorrncia da duplicidade de senados, estava impedido de exercer essa funo. Alm disso, havia um complicador constitucional, como registra Lda Boechat Rodrigues:
Em 1910 o Estado do Amazonas aprovou uma Constituio segundo a qual no poderia haver reformas antes de decorridos 20 anos. Apesar desse dispositivo constitucional, a Carta de 1910 foi reformada em 1913, abolindo-se o cargo de vicegovernador e de senador. Interessava s autoridades federais repor no Governo Estadual a oligarquia dos Neris.69 69 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 62.
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Assim, impetrou o Vice-Governador habeas corpus no STF para que lhe fosse garantido o direito de locomoo sede do Senado para o exerccio de suas atribuies constitucionais. Tratava-se do Habeas Corpus n. 3.451, Relator Ministro Oliveira Ribeiro, analisado na assentada de 1 de novembro de 1913, no qual foi concedida a ordem e em cujo acrdo consta a seguinte manifestao do Ministro Pedro Lessa:
De acordo com meus votos anteriores, concedi a ordem impetrada, para garantir a liberdade individual do paciente, a fim de que ele possa exercer suas funes de vice-governador, entre as quais se inclui a de presidir o Senado. Nem a lei nem a doutrina unnime e incontestada autorizam a conceder o habeas corpus para outros fins. Estender a proteo do habeas corpus a outros direitos que no a liberdade individual ato arbitrrio, sem fundamento possvel no domnio do Direito. Por outro lado, dada a dualidade de congressos no Estado do Amazonas, ao Poder Legislativo nacional compete dirimir a contenda, declarando qual o congresso legtimo. O governador do Amazonas no podia resolver sobre essa matria, e ainda menos um dos congressos em luta, e foi isto o que se deu. (...) um pssimo precedente, prenhe de perigosas conseqncias. Enquanto o Congresso Nacional no cumprir seu dever, declarando qual o congresso legal do Amazonas, os atos que praticar o governador do Estado com o intuito de obstar a que o paciente desempenhe suas funes so atos ilegais e qualquer medida de coao do mesmo governador deve cessar diante do habeas corpus.

Reafirmava, mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal o contedo da doutrina brasileira do habeas corpus, que viria a ser aplicada a diversos outros casos de duplicidade de legislativos e a um sem-nmero de situaes de constrangimento por parte do poder pblico. 2.1.2.4 Outros casos de duplicidade O entendimento exposto pelo Supremo nos acrdos relativos ao Conselho Municipal do Distrito Federal, Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro e ao Congresso do Estado do Amazonas foi amplamente aplicado a casos ocorridos em outros Estados e em diversos municpios brasileiros. Em cada um desses casos, os fatos variavam, ensejando consideraes particulares e adaptaes da jurisprudncia anteriormente analisada, sem que isso acarretasse mudana significativa nas linhas bsicas da doutrina brasileira do habeas corpus. Por isso, esses casos sero brevemente mencionados, no trazendo eles apesar de sua importncia histrica acrscimos para a compreenso do pensamento do Ministro Pedro Lessa sobre a matria. Assim, merece meno, inicialmente, o caso da Assemblia Legislativa de Mato Grosso, que chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio de duas impetraes, o Habeas Corpus n. 4.098, Relator Ministro Pedro Mibieli, julgado em 11 de outubro de 1916; e o Habeas Corpus n. 4.164, Relator
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Ministro Godofredo Cunha, apreciado na sesso de 17 de janeiro de 1917, no qual o Ministro Pedro Lessa, analisando pedido de desistncia ante a interveno federal que se instaurara em Mato Grosso, expressou incisivamente sua preocupao com a federao brasileira:
Como se v da petio de desistncia de fl. 4, e como pblico e notrio, deu-se a interveno do governo federal, no a interveno constitucional, mas a interveno irregular, que bem conhecida, como a renncia do presidente e do vice-presidente do Estado de Mato Grosso, graas influncia do mesmo governo federal. Est patente a todos que sabem ler, e tm iseno de nimo para apreciar o fato, que o que se verificou em Mato Grosso um precedente prenhe de gravssimas conseqncias para o regime federativo, institudo pela Constituio Federal. Nada tenho que ver com essas anomalias da poltica, no conhecia da desistncia, que foi, como confessou o desistente, um produto, um resultado direto dos atos com que se viola a Constituio, desistncia que foi requerida para se obter uma deciso deste Tribunal, em que de qualquer modo se aprovasse o que se havia feito com grave ofensa Constituio da Unio. Se se repetissem casos como este do Estado de Mato Grosso, a federao estaria extinta, a autonomia dos Estados aniquilada. (...) Ao Tribunal, pois, no se justificava a prolao de uma deciso, que, sem conseqncia jurdica alguma, s poderia exprimir a aprovao de um ato inconstitucional, o qual, repito, constitui um precedente grvido das mais perniciosas conseqncias.

Na Cmara Legislativa do Estado do Piau a existncia de faces rivais provocou uma situao extremamente interessante, quase pitoresca. A minoria reuniu-se com o Presidente da Casa e com os secretrios e cassou o mandato parlamentar de cinco membros da maioria, constituindo-se assim a minoria numa nova maioria. Os cassados impetraram no Supremo Tribunal Federal o Habeas Corpus n. 4.014, Relator para acrdo o Ministro Guimares Natal, julgado em 24 de junho de 1916, no qual o Ministro Pedro Lessa, juntando-se maioria para conceder a ordem, registrou que:
Em caso nenhum a minoria contrria maioria formada pelos pacientes poderia anular os diplomas dos cinco membros da mesma maioria, convertendo esta em minoria. Sustentei que nesse caso a assemblia legal a maioria, como j havia sustentado no ltimo caso do Estado do Rio de Janeiro, em 1914, que a assemblia legal era a maioria incontestvel, pouco importando que a mesa estivesse com o pequeno grupo oposto. A assemblia legislativa est onde se acha a maioria absoluta, e no onde se acha a minoria, posto que com o presidente e secretrio eleitos.

No plano municipal, tambm houve apreciao de duplicidades legislativas. Exemplo disso o Habeas Corpus n. 4.703, Relator Ministro Canuto Saraiva, julgado em 25 de dezembro de 1918, no qual o Tribunal analisou a situao da Cmara de Vereadores do Municpio de Chaves no Par.
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2.1.3 Habeas corpus e liberdade de profisso Entre os diferentes direitos que poderiam estar atrelados ao de locomoo, na perspectiva da doutrina brasileira do habeas corpus, estava o direito de exercer uma profisso, a liberdade profissional. Assim, qualquer violncia ou ameaa de violncia que acarretasse violao liberdade de profisso e estivesse vinculada ao direito de ir e vir poderia ser impugnada na via do habeas corpus. Em 13 de novembro de 1920, o Supremo Tribunal Federal julgou pedido formulado por um motorista profissional que tivera sua carteira de habilitao apreendida pela autoridade policial e se encontrava, assim, impedido de exercer seu ofcio. Tratava-se do Habeas Corpus n. 6.373, e o Relator, Ministro Pedro Lessa, deixou consignado no acrdo que, tendo sido a apreenso efetuada por autoridade incompetente, caracterizada estava a coao ilegal sobre o paciente, afetando de forma direta sua liberdade de locomoo e, em conseqncia, sua liberdade de profisso. O caso adquiriu, pois, os contornos de verdadeiro mandado de segurana dos dias atuais, uma vez que a impetrao se dirigia, em ltima anlise, a impugnar o ato administrativo que determinara a apreenso da carteira de habilitao, considerado ilegal pelo paciente, que o impedia de atuar profissionalmente como motorista. Por outro lado, tambm na via do habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de restrio liberdade de profisso, como expresso em dois julgados oriundos do Estado de Minas Gerais, envolvendo o exerccio dos misteres de farmacutico e de mdico. Nesses dois casos houve expressa fundamentao no artigo 72, 24, da Constituio de 1891, que garantia o livre exerccio de qualquer profisso moral, intelectual e industrial. No Habeas Corpus n. 3.351, Relator Ministro Pedro Lessa, julgado em 19 de abril de 1913, que chegou ao Supremo em grau de recurso, pretendia o paciente continuar a exercer as funes de farmacutico em So Joo del Rei, Minas Gerais, sem que fosse obrigado, como determinava a lei, a obter licena na Diretoria de Higiene do Estado, provando para tanto sua habilitao. Pedro Lessa sustentou, ento, que a liberdade de profisso constitucionalmente garantida no era absoluta, podendo a lei disciplinar a forma como determinados ofcios, por sua importncia para a sociedade, seriam exercidos. Tal era a situao do farmacutico, em que era necessrio provar o mnimo das habilidades necessrias para o exerccio da arte sem grandes inconvenientes para a sade e a vida dos seus semelhantes, no havendo falar em constrangimento ilegal. O voto ainda asseverava que essa era a interpretao dada em
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diferentes pases liberdade de profisso, como nos Estados Unidos, na Frana, na Blgica, na Alemanha e na Sua. Os limites da liberdade de profisso ficaram registrados na seguinte considerao:
Considerando que, ainda quando tivesse cabimento na espcie o habeas corpus, este no poderia ser conhecido, porquanto, segundo tm demonstrado os comentadores do artigo 72, 24, da Constituio Federal, invocando o elemento histrico desse preceito legal, o intuito da Assemblia Constituinte no foi abolir as provas de capacidade profissional, o que as mais cultas naes, como j ficou dito, no tm por enquanto tentado, mas garantir a cada indivduo o direito de escolher e seguir a profisso que mais lhe convenha, conforme se escreveu no projeto da comisso do Governo Provisrio.

Em seguida, na sesso de 2 de julho de 1913, o STF julgou em grau de recurso o Habeas Corpus n. 3.375, Relator Ministro Manoel Murtinho, que, segundo Pedro Lessa, completava o acrdo anterior. Nesse caso, a polcia de Varginha, Minas Gerais, impedia que o paciente exercesse a medicina por no ser ele suficientemente habilitado. O mdico, Georges Ba, sustentava que era diplomado por instituio de ensino do Rio de Janeiro e que o Estado de Minas Gerais no lhe podia vedar, segundo o texto constitucional, o livre exerccio de sua profisso. De incio, o acrdo fixou ser caso de habeas corpus, fazendo o tradicional exerccio de vinculao entre o direito efetivamente tutelado e a liberdade de locomoo:
Considerando, preliminarmente, que o caso vertente de habeas corpus, pois a proibio da autoridade policial, alm de afetar a liberdade profissional, ainda coacta a liberdade fsica individual, desde que veda ao recorrente ir ver seus clientes, encobrindo, se bem que remotamente, a ameaa de priso, pois o indivduo apanhado em flagrante exerccio ilegal da medicina pode ser preso para ser autuado, embora seja posto imediatamente em liberdade, por ser este um dos crimes em que os rus se livram soltos.

Entretanto, passada a preliminar de conhecimento, o Tribunal negou provimento ao recurso em habeas corpus pelos mesmos fundamentos lanados no caso do farmacutico anteriormente analisado. Ou seja, ainda que diplomado, no podia o paciente deixar de se submeter s regras fixadas em lei para o exerccio de sua profisso. Assim, no tendo ele registrado seu ttulo de mdico na Diretoria de Higiene mineira, tal como determinado por lei, no estava juridicamente habilitado ao exerccio da profisso. E o Supremo ainda foi alm. Definiu tambm os critrios para reconhecimento dos diplomas como vlidos, interpretando normas imperiais e fixando a
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plena aplicabilidade das normas editadas j na Repblica e que regulavam, de forma mais rgida, a criao de faculdades e centros de ensino. Desse modo, considerou que o diploma do paciente, ainda que expedido pela Universidade Escolar Internacional do Rio de Janeiro, no estava de acordo com a legislao brasileira, de sorte que o paciente no podia exercer a medicina. Essas duas concluses, segundo o Ministro Pedro Lessa, fixaram definitivamente o correto regime da liberdade de profisso no Brasil:
Por este acrdo se completa o de n. 3.351, de 19 de abril do corrente ano, encerrando-se nos dois o verdadeiro conceito jurdico acerca da liberdade profissional entre ns. O acrdo n. 3.351 declarou que, sem uma prova de capacidade profissional, cujo nome pouco importa (ttulo, diploma ou certificado), ningum pode exercer no Brasil as profisses liberais, para cuja prtica sempre se exigiu entre ns um atestado de habilitao. Mantendo esse regmen, o Brasil, que um pas de instruo muito desigual, com um vastssimo serto, onde em geral s se encontram analfabetos ou pessoas que apenas sabem ler e escrever, o que quase perfeitamente o mesmo, nada mais faz do que imitar naes de instruo muito generalizada, ou de antiga civilizao. (...) Importa muito no confundir o regmen norte-americano e de diversas naes da Europa com o nosso. Entre ns, como tambm na Frana e em outros pases, o ttulo acadmico basta para se ter ingresso nas profisses liberais. Nos pases aludidos necessrio um exame feito perante comisses de juzes, de advogados, de mdicos, etc., comisses que nada tm que ver com as academias e universidades. Em qualquer dos casos, o Estado exige uma prova de capacidade profissional, um atestado por pessoas competentes de que o candidato est habilitado para exercer a carreira a que se destina. As nossas leis facilitam mais. Declarado pelo acrdo n. 3.351 que um ttulo, diploma ou certificado necessrio para o exerccio das profisses liberais, que as nossas leis sempre cercaram dessa garantia, restava definir quais os ttulos vlidos. Foi o que fez o Tribunal neste acrdo, decidindo que esto em vigor as leis ptrias que organizaram as faculdades oficiais e as livres (...). Por essas leis e decretos, facultada a associao de particulares para a fundao de cursos de ensino superior, cursos que devem ser organizados de acordo com as normas que regulam os criados e mantidos pelo governo. Alm disso, indispensvel um fiscal de reconhecida competncia, como prescreve a Lei n. 314, de 30 de outubro de 1895.

Por meio da reunio desses dois elementos fixados pela jurisprudncia do STF, estariam afastados os perigos de certas interpretaes desmedidas do contedo do 24 do artigo 72 da Constituio Federal:
O 24 no contm a absurda inovao, prenhe das perigosas e grotescas conseqncias de que nos d nova amostra este ilegal ensaio de liberdade profissional, mal entendida, a que assistimos, com a extino quase completa do ensino e com a extraordinria profuso de diplomas de doutor, vendidos por todos os preos a um grande nmero de ignorantes e charlates de toda espcie.
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O j estudado caso do Conselho Municipal do DF, por sua vez, veio a ensejar outras manifestaes do STF, julgando as conseqncias jurdicas da dissoluo de 1911 e da inconstitucional reorganizao do legislativo da Capital. Um desses casos o Habeas Corpus n. 3.438, Relator Ministro Pedro Lessa, apreciado na sesso de 18 de outubro de 1913, no qual um comerciante pleiteava a desonerao do cumprimento de lei votada pelo Conselho Municipal ilegalmente constitudo. Pedro Lessa deixou asseverado no aresto por ele redigido que, tendo sido o Conselho ilegalmente constitudo, suas resolues e atos so conseqentemente nulos, nenhum efeito podem produzir, o que implicava a concluso de ser manifestamente jurdica a posio do paciente, em no reconhecer a legalidade de um ato emanado de dito Conselho. Foi, ento, concedida a ordem para que pudesse o recorrente livremente penetrar em sua casa de comrcio, garantindo-lhe a liberdade necessria ao exerccio de sua profisso. Ficaram vencidos nesse precedente os Ministros Sebastio de Lacerda, Pedro Mibieli e Enas Galvo, que consideravam no se estar diante de constrangimento ilegal e, por isso, denegavam a ordem. 2.1.4 Habeas corpus e liberdade de reunio Em relao liberdade de reunio, interessante mencionar, como ilustrao, o julgamento, pelo STF, do Habeas Corpus n. 4.781, Relator Ministro Edmundo Lins, sesso de 5 de abril de 1919, por meio do qual a Corte garantiu, por unanimidade, o exerccio das liberdades de reunio e de opinio para viabilizar a realizao de comcios populares na campanha de Rui Barbosa Presidncia da Repblica. A ementa do acrdo foi assim redigida pelo Relator:
A Constituio Federal expressamente preceitua que a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para manter a ordem pblica. Em qualquer assunto, livre a manifestao do pensamento, por qualquer meio, sem dependncia de censura, respondendo cada um, na forma legal, pelos danos que cometer. No se considera sedio ou ajuntamento ilcito a reunio (pacfica e sem armas) do povo para exercitar o direito de discutir e representar sobre os negcios pblicos. polcia no assiste, de modo algum, o direito de localizar meetings e comcios. No se concede habeas corpus a indivduo no indicado nominalmente no pedido.

Igualmente importantes em tema de liberdade de reunio so o Habeas Corpus n. 3.742, o Habeas Corpus n. 4.313 e o Habeas Corpus n. 4.314, nos quais analisada a legalidade de meetings operrios. Segundo Lus Carlos Martins Alves Jnior, ao mesmo tempo em que o Tribunal garantia as reunies em casos como o da campanha de Rui Barbosa, em relao s reunies
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operrias agia contrrio aos interesses das classes obreiras, postura tpica do modelo liberal,70 citando o decidido no ltimo acrdo mencionado acima. 2.1.5 Liberdade de imprensa e estado de stio Pedro Lessa, por meio de alguns acrdos voltados garantia da liberdade de imprensa, teve oportunidade de apreciar, em 1914, a constitucionalidade do estado de stio decretado pelo governo. Primeiramente, no Habeas Corpus n. 3.535, Relator Ministro Oliveira Ribeiro, julgado na sesso de 6 de maio de 1914, Rui Barbosa pediu ao Supremo Tribunal Federal a liberao da publicao, pela imprensa, dos debates parlamentares no Senado Federal, o que era proibido pela polcia. Nesse precedente, em que foi concedida a ordem, o Ministro Pedro Lessa j destacou sua convico na inconstitucionalidade do estado de stio e afirmou que deferia o pedido no s para o Senador Rui Barbosa, mas tambm para os jornalistas que publicassem seus discursos. Com base na ordem concedida no aresto anteriormente analisado, a imprensa do Rio de Janeiro publicou os discursos parlamentares, o que acarretou a priso de toda a redao do jornal O Imparcial. Assim, Rui Barbosa impetrou outro pedido no STF, este em favor dos diretores, redatores, revisores, compositores, impressores e vendedores dO Imparcial, do Correio da Manh, dA poca, dA Noite, dA Careta, todos rgos de imprensa, para que pudessem ser livremente produzidos e distribudos. Tratava-se do Habeas Corpus n. 3.539, Relator originrio o Ministro Pedro Lessa e Relator para o acrdo o Ministro Enas Galvo, julgado no dia 9 de maio de 1914. Nos termos resumidos pelo Ministro Edgard Costa, Rui Barbosa alegava que os pacientes com dureza mais grosseira tm experimentado a violncia ostentada pelos agentes do Poder Executivo contra a liberdade constitucional de imprensa, o que levara muitos j ao fechamento de jornais, numa situao insustentvel ante o Direito republicano.71 A petio seguia destacando a importncia da liberdade de imprensa e afirmando que no era ela afetada pelo estado de stio, sob pena de subverso plena da ordem constitucional. Ademais, a exordial de Rui Barbosa defendia a inconstitucionalidade do estado de stio. Entretanto, a maioria do Tribunal, seguindo o voto do Ministro Enas Galvo, negou o pedido, considerando que a liberdade de imprensa era uma das
70 ALVES JR. Luis Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituies brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 183 71 COSTA, Edgard. Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, s.d. v. 1: 1892-1925, p. 204.
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que poderiam ser restringidas em caso de estado de stio, sendo que no cabia ao Poder Judicirio apreciar a regularidade de sua decretao, mas sim ao Congresso Nacional. O voto vencido do Relator originrio, Ministro Pedro Lessa, contm uma anlise profunda do instituto do estado de stio e tambm da liberdade de imprensa. Iniciou Pedro Lessa rechaando a tese de Enas Galvo que, em ltima anlise, considerara inepta a inicial de Rui Barbosa , segundo a qual os nomes dos pacientes deveriam ser explicitamente indicados, no bastando a simples referncia ao fato de serem diretores, redatores, etc. dos mencionados jornais:
A ordem de habeas corpus foi corretamente requerida. Segundo preceitua expressamente o artigo 79 do Cdigo de Processo Criminal, no necessrio que, na queixa ou na denncia, se declare o nome do querelado ou do denunciado: bastam os sinais caractersticos. E assim, para a condenao de um homem pena mxima do nosso Cdigo Penal, dispensa-se a indicao do nome do ru. Como se h de exigir para a soltura do que est ilegalmente preso, ou para a garantia da liberdade de locomoo do que est ilegalmente ameaado de priso, o nome do que vtima de qualquer dessas ilegalidades? Fora manifestamente absurdo. (...) um contra-senso.

Seguindo na anlise do feito, Pedro Lessa resumiu no acrdo seu entendimento sobre a doutrina brasileira do habeas corpus j explicitado na anlise inicial deste captulo e retomado adiante e manifestou sua reprovao s alteraes judiciais do Direito Pblico:
A matria de Direito pblico, e nenhum erro mais grave do que supor que os juzes possam licitamente alterar as disposies do Direito pblico, ampliar ou restringir as aes, aplicar os remdios judiciais a fins diversos dos que, segundo os textos da lei e os princpios do Direito, so os fins de tais institutos. inquestionavelmente errneo o conceito daqueles que acreditam que os juzes brasileiros no sculo XX possam exercitar em relao ao Direito pblico a funo que os pretores romanos exerciam em relao ao Direito civil.

Por fim, rebateu Pedro Lessa os argumentos principais do voto condutor de Enas Galvo, em relao possibilidade de apreciao judicial da decretao do estado de stio:
Uma s questo poderia ser suscitada: permitido ao Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional a decretao do estado de stio pelo Poder Executivo, e garantir direitos individuais lesados por um estado de stio assim inconstitucionalmente decretado? Ao contrrio do que afirma um dos considerando do acrdo, em face da doutrina e da jurisprudncia da Nao que nos deve servir de modelo na prtica do Direito pblico federal, sem dvida nenhuma que sim. Na verdade, sem apoio de um s constitucionalista norte99

Memria Jurisprudencial americano, sem indicar uma s deciso da Suprema Corte Federal norte-americana, afirma o acrdo que declarar inconstitucional o stio na espcie dos autos decidir no uma questo judicial, mas puramente poltica, no que no discrepam os tratadistas do Direito Constitucional americano, afirmando ao mesmo tempo que isso regra segura na jurisprudncia da Corte Suprema. A falta de citao de um s jurista americano dos tais que sustentam, sem discrepncia, ser o caso dos autos puramente poltico, e por isso irresolvel pelo Poder Judicirio, basta para gerar a suspeita da insubsistncia da afirmao, suspeita que se converte em certeza absoluta, quando se tem o trabalho de ler os escritores que se ocupam do assunto. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte no h o estado de stio: em casos de guerra internacional ou de comoo intestina grave, decreta-se a suspenso do habeas corpus e a lei marcial, nomeadas as comisses militares judicantes. L o Congresso pode autorizar suspenso do habeas corpus. Decretada a suspenso do habeas corpus e criadas as comisses militares pelo presidente da Repblica, em virtude de autorizao do Congresso, facultado Suprema Corte Federal garantir direitos individuais, lesados por essas medidas, quando a esse Tribunal parece que inconstitucionais so os atos do Legislativo e do Executivo? Nos Estados Unidos no se decretam essas graves providncias com a facilidade, com a falta de motivos legais, com a criminalidade com que se procede em outras naes da Amrica. Durante mais de um sculo, s uma vez, durante a tremenda guerra civil, conhecida por Guerra de Secesso, se suspendeu o habeas corpus (A. de Vedia, Constitucin Argentina, p. 111). Por isso no abundam ali os casos julgados sobre este ponto. Vejamos como decidiu a Suprema Corte Federal norte-americana um caso mais grave, muito mais grave que o discutido nestes autos. No clebre caso Milligan, preso no Estado da Indiana, onde no havia luta, um cidado em favor do qual foi requerido um habeas corpus, pelo fundamento de no poder ser arbitrariamente preso e sujeito a julgamento por comisso militar quem se achava em um Estado pacfico, posto que vizinho dos Estados conflagrados, foi concedida a ordem impetrada, declarando a maioria da Suprema Corte Federal que pela Constituio era vedado ao Congresso autorizar e ao presidente da Repblica decretar a suspenso do habeas corpus e a criao de comisses militares fora dos Estados conflagrados. Assim, limitou a Suprema Corte a suspenso do habeas corpus e a constituio de tribunais militares parte do territrio nacional onde havia luta, garantindo os direitos individuais lesados nos Estados onde aquelas medidas extremas haviam sido decretadas inconstitucionalmente. Esse caso Milligan se v resumido em Willoughby, no segundo volume da obra The Constitutional Law of the United States, p. 1245, e por extenso em Thayer, no segundo volume da obra Cases and Constitutional Law, p. 2347, edio de 1895). Desse mesmo caso d notcia Taylor (Jurisdiction and Procedure of the Supreme Court of the United States, p. 482, edio de 1905) e Cooley (Constitutional Limitations, p. 390, edio de 1890), etc., etc. Nenhum desses escritores censura a sentena da Suprema Corte Federal, nenhum cita uma s deciso contrria, nenhuma doutrina de modo diverso. Como, pois, se afirma que a Suprema Corte americana no julga casos como o destes autos porque os reputa meramente polticos? Como se afirma que todos os tratados americanos sustentam que a espcie dos autos puramente poltica? A afirmao falsa, redondamente falsa. Autorizadas pelo Congresso e decretadas pelo presidente da Repblica providncias mais graves que o estado de stio, a Suprema Corte no consentiu, apoiada na Constituio, que se lhe aplicassem nos Estados pacficos essas medidas violentas, declarando que a Constituio s as tolerava nos
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Ministro Pedro Lessa Estados em guerra. Que melhor, mais claro, mais seguro precedente, que caso julgado mais ad unguem aplicvel espcie destes autos do que esse caso Milligan? No pas onde so raros os abusos contra a liberdade individual cometidos por meio das medidas equivalentes ao estado de stio, assim julga a Corte Suprema. No em que a tendncia para a prticas das violncias e coaes ilegais liberdade individual da parte do Executivo freqente, h de o Supremo Tribunal Federal abster-se de cumprir o dever que lhe impe a Constituio?

A verdade, entretanto, que a maioria do Tribunal, como visto, seguindo o voto do Ministro Enas Galvo, absteve-se de cumprir o dever indicado no voto de Pedro Lessa, indeferindo o pedido de habeas corpus em questo. Semanas antes desse julgamento, em abril de 1914, o Supremo Tribunal Federal j se deparara com a questo da apreciao da constitucionalidade do estado de stio, no Habeas Corpus n. 3.527, Relator Ministro Amaro Cavalcanti, julgado em 15 de abril, e no Habeas Corpus n. 3.528, Relator ad hoc Ministro Amaro Cavalcanti, julgado em 25 de abril. Nesses dois casos, Pedro Lessa, igualmente vencido na concesso da ordem, esmia as caractersticas do caso Milligan e demonstra a aplicabilidade de suas concluses ao regime constitucional brasileiro. J em 10 de junho de 1914, julgava o Supremo Tribunal Federal o Habeas Corpus n. 3.556, Relator para o acrdo o Ministro Enas Galvo. Tratava-se de pedido ajuizado por Rui Barbosa em favor de Jos Eduardo Macedo Soares, diretor do jornal O Imparcial, que se encontrava preso e incomunicvel em decorrncia do estado de stio. Apesar de o Tribunal haver concedido a ordem para que cessasse a incomunicabilidade do preso, registrou o Relator na ementa do acrdo que erro grosseiro supor que o judicirio tem competncia para anular o decreto da lei sobre stio, opondo aos motivos desse ato que no esto provados os fatos que determinam aquela providncia. O Ministro Pedro Lessa ficou novamente vencido, uma vez que concedia a ordem para que o paciente fosse solto tendo em vista a inconstitucionalidade do stio e no para que somente cessasse a incomunicabilidade. Nesse julgado, assim como no Habeas Corpus n. 3.528, a linha de raciocnio desenvolvida nos votos vencidos diz com a inexistncia das situaes fticas ensejadoras da decretao do stio. A sntese dessa linha de argumentao ficou registrada no mencionado Habeas Corpus n. 3.528:
Dir-se-, provavelmente, mais uma vez, que o Tribunal no tem competncia para declarar sem fundamento um ato da atribuio do Poder Executivo. A isso se responder que, quando se trata de aplicar as leis, a primeira tarefa do juiz bem apurar o fato a que tem de aplicar as leis. Se o Governo da Unio decretasse o estado de stio, declarando que o fazia por estar em guerra com uma
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Memria Jurisprudencial nao estrangeira, prestar-se-ia o Tribunal comdia criminosa de respeitar os atos em tais condies, quando todos soubessem que nada absolutamente havia? Quando estivessem em relaes quotidianas com o ministro diplomtico da nao com a qual se fingisse a guerra, quando vissem a cada passo na Avenida Rio Branco os oficiais de terra e mar em palestras descuidosas sobre assuntos inteiramente estranhos fantasiada guerra e na baa todos os vasos de guerra em repouso havia o Tribunal de declarar em suas sentenas que no podia conceder o habeas corpus por estar o pas em guerra com tal nao? Que magistrado se prestaria a esse papel, s prprio dos mandarins chineses perdo dos mandarins chineses de outros tempos, que a China de hoje no comporta mais cenas dessa ordem? Ou aplica-se a Constituio tal foi ideada e tem sido praticada pelo povo que engendrou essa combinao poltica, o que aplic-la de acordo com as prementes necessidades do pas, ou se h de ir caindo de erro em erro, de crime em crime, de misria em misria poltica, at se eliminar um regime que, bem praticado, pode levar um pas grandeza dos norte-americanos, mas mutilado, desrespeitado, sofismado pelo caudilhismo americano e pelas mesquinhas ambies e profunda ignorncia dos politiqueiros, uma praga insuportvel.

Por fim, ainda quanto liberdade de imprensa, importante registrar o decidido no Habeas Corpus n. 3.609, Relator Ministro Pedro Lessa, apreciado na sesso de 2 de agosto de 1914. No caso, o Governador do Estado de Alagoas chamou ao Palcio do Governo o redator de um dos jornais da capital alagoana para nos termos do aresto trocar idias sobre a convenincia da publicao de notcias alarmantes sobre os acontecimentos da guerra que se iniciava na Europa, a fim de se porem de quarentena essas informaes. Contra esse constrangimento, impetrou o pedido de habeas corpus o Senador Rui Barbosa, constando do voto do Ministro Pedro Lessa acompanhado pela maioria o seguinte fundamento:
Considerando, porm, que a nenhuma autoridade lcito ofender a liberdade de imprensa, traando normas aos diretores e redatores dos jornais acerca dos assuntos de que devem tratar, e do modo como se devem pronunciar sobre esses assuntos. proibida entre ns a censura prvia, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar, como expressamente se constata no art. 72, 12, da Constituio Federal.

2.1.6 Expulso de estrangeiros A anlise da concesso de ordens de habeas corpus contra a expulso de estrangeiro foi destacada pelo prprio Ministro Pedro Lessa em Do Poder Judicirio.72 No regime do Decreto Legislativo n. 1.641, de 7 de janeiro de 1907, podia ser expulso do territrio nacional qualquer estrangeiro que por qualquer
72 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 422 e seguintes.
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motivo comprometesse a segurana nacional ou a tranqilidade pblica, alm de hipteses como a condenao criminal ou a prtica de vagabundagem. Esse diploma impedia a apreciao dos atos de expulso por segurana nacional ou tranqilidade pblica pelo Poder Judicirio, restando aos expulsos somente um recurso administrativo. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, porm, passou a conhecer de habeas corpus nesses casos, ainda que o decreto legislativo, como visto, limitasse a reviso do ato de expulso rbita da Administrao Pblica. Exemplo desses julgamentos o Habeas Corpus n. 2.972, apreciado em 12 de novembro de 1910, no qual Pedro Lessa deixou consignado que os recursos ordinrios do decreto de 1907 no poderiam nunca excluir a aplicao do remdio extraordinrio do habeas corpus, no sendo lcito, ante o texto constitucional, negar a possibilidade da impetrao ante um abuso do poder de expulso pelo Ministro da Justia e dos Negcios Interiores. Comparando a legislao brasileira sobre a matria com as da Blgica, dos Estados Unidos, da Inglaterra, da Frana, da Itlia, da Holanda e da Sua, concluiu que:
Em virtude do disposto nessas leis, tem o Poder Executivo uma certa latitude na apreciao dos fatos que determinam a expulso, ou a proibio de ingresso. Casos podem dar-se em que at lhe cumpra guardar sigilo sobre os fatos que determinaram a medida. Mas isso no quer dizer que ao Executivo se haja conferido o arbtrio de expulsar ou proibir o ingresso aos indivduos, cujo procedimento o exerccio de um direito, e de um direito amplamente garantido pela Constituio Federal. Foi exatamente o que se deu na espcie destes autos. Vedando a entrada no territrio nacional a membros de congregaes religiosas, em geral, expulsos do territrio de Portugal, o ministro da justia no infringiu somente o artigo 5 da lei de 1907, que ordena tenha a providncia um carter individual (o artigo 4 equipara a proibio de ingresso expulso); ofendeu o artigo 72, 3, da Constituio, que garante a todos os indivduos e confisses religiosas a mais plena liberdade de culto. Equiparar aos indivduos perigosos para a segurana nacional os que nada mais fazem do que exercer um direito consagrado na Constituio no aplicar a lei, mas, sim, violar a Constituio.

Outro precedente importante sobre a expulso de estrangeiros o Habeas Corpus n. 4.386, Relator Ministro Canuto Saraiva, julgado em 6 de outubro de 1917. Tratava-se da expulso de anarquistas, nos termos do acrdo,
(...) em conflito com a ordem social, a que no se julgam subordinados e que se propem destruir pela violncia, no levando aos pases que buscam e percorrem outro propsito que no seja o de propagar suas idias e processos, constituindo assim elemento flutuante, que no se fixa em parte alguma e em toda a parte repelido como nocivo prpria existncia do Estado, no tendo residncia no pas.
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Como se depreende dessa passagem do aresto, o Relator entendeu que, pela prpria natureza do anarquismo, no era possvel considerar os estrangeiros em questo, adeptos dessa corrente de pensamento poltico, como residentes no Brasil para fins de aplicao das garantias previstas no artigo 72 da Constituio Federal, entre as quais o habeas corpus. Pedro Lessa, em longo voto vencido concessor da ordem, rechaa essa tese e explicita o carter liberal das regras do texto constitucional de 1891:
Provado que os pacientes tm residncia no Brasil, eu lhes dou o habeas corpus. O que nunca faria reconhecer ao governo a faculdade de anular as garantias constitucionais pela suspenso da residncia, o que importa supor que o fato da residncia, que o legislador constituinte exigiu como condio para a entrega das garantias do artigo 72, no fato objetivo, mas uma criao arbitrria ou caprichosa da vontade do governo, o que seria um despautrio incomparvel. Em verdade, aqueles que asseveram que os estrangeiros residentes gozam das garantias do artigo 72, mas somente e quando o governo lhes faculta a residncia, no refletem bem no contra-senso contido na assero; pois, se assim fosse, as garantias constitucionais do artigo 72 para o estrangeiro residente no seriam garantias de espcie alguma. Uma garantia dependente da vontade do governo exclusivamente um absurdo que no se qualifica, por exceder todas as qualificaes. Nem se objete que perigoso consentir na permanncia, entre ns, de estrangeiros dscolos. Se estes cometem crimes, processem-nos e punam-se com todo o rigor da lei. Minha mo no vacila em condenar os criminosos. No conheo maior calamidade do que o juiz excessivamente indulgente. pior do que o excessivamente rigoroso. H um mal maior do que a conservao no solo brasileiro de estrangeiros mais ou menos insubordinados: interpretar leis feitas com um esprito muito liberal, muito adiantado e muito nobre, por meio de uns sofismasinhos grotescos.

Pedro Lessa ainda refora seu voto com um exemplo de expulso que o Imperador Dom Pedro I desaprovara em 1825, por consider-la injusta e arbitrria, e conclui que a Repblica em 1917 no pode ser menos liberal do que foi o Imprio em 1825. Tambm sobre a expulso de anarquistas se manifestou o Supremo Tribunal Federal no exame do Habeas Corpus n. 5.440, Relator ad hoc Ministro Muniz Barreto, na sesso do dia 8 de novembro de 1919. Na oportunidade, a Corte julgou impetrao dirigida contra a expulso do nacional espanhol Everardo Diaz, autor de vrios artigos polticos no jornal A Plebe e classificado pelo Gabinete de Investigaes e Capturas do Estado de So Paulo como um dos anarquistas mais audazes e temidos de nosso meio. Pedro Lessa, concedendo a ordem contra a maioria do STF, relembrou novamente o episdio de 1825, ressaltando o carter liberal das medidas no Imprio, e perguntou em seu voto vencido:
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Ministro Pedro Lessa justificvel um procedimento diverso em relao aos anarquistas? Ou, por outras palavras, no combate ao anarquismo admissvel o rigor que vai ao extremo de se modificar uma interpretao legal de um claro preceito da Constituio? Primeiro que tudo, cumpre acentuar bem que entre ns, especialmente entre as autoridades policiais e administrativas, muito comumente se confunde o anarquismo com as mltiplas teorias e subteorias dos adversrios da velha escola liberal em economia poltica. Todas as concepes destoantes da que consagram as nossas leis atuais so julgadas condenveis e objetos de medidas repressivas. Esse obtuso empirismo muito mais nocivo do que o esprito democrtico e cientfico, que faculta o exame, a discusso e a averiguao, por um estudo livremente feito, das doutrinas em que se tenta a melhor soluo para o problema que mais preocupa hoje todos os homens de inteligncia e corao.

O voto segue fazendo uma interessante comparao entre a polticas alem e a inglesa sobre as questes sociais e a poltica russa, pr-revoluo bolchevique. Nos primeiros pases, segundo Pedro Lessa, a discusso das teorias sociais e econmicas sempre fora permitida nas Universidades e nas unies operrias, elevando o debate sobre liberdade e igualdade sem radicalismos. No caso russo, entretanto, onde mais se abusava do direito de expulsar, a proibio da discusso e da propaganda das novas teorias sociais e econmicas levara a gravssimas conseqncias prticas. Assim, conclua que:
Nos pases em que o problema social estudado livremente, e homens competentes discutem e esclarecem freqentemente o assunto, todas as tentativas para adoo de bolschevismo tm sido frustradas. A mais evidente convenincia, conseqentemente, e os textos expressos da nossa Constituio, que garantem plenamente a liberdade do pensamento, aconselham e impem o respeito a quaisquer opinies acerca da reforma social. Nesse assunto, todo o dogmatismo nocivo, alm de ridculo. Uma grande modificao nas relaes econmico-jurdicas parece ter-se tornado inevitvel, e importa dirigi-la dentro da lei. Cegos pigmeus os que no vem a grande e angustiosa verdade, alis bem clara: magnus ab integro saeculorum nascitur ordo! O que incumbe aos poderes pblicos manter por todos os meios legais a ordem pblica; os crimes dos anarquistas devem ser severamente punidos, sejam eles nacionais ou estrangeiros. Defenda-se o Estado por todos os meios legais e no seja o primeiro a dar aos anarquistas o exemplo de desacato lei, quando a lei no raras vezes o seu nico apoio moral, e este absolutamente incontestvel, na represso dos crimes dos anarquistas como na de qualquer outro delito. s idias errneas ou de impossvel realizao o que cumpre opor uma doutrinao convincente, nico antdoto eficaz.

Igualmente clebre o julgamento do Habeas Corpus n. 4.422, Relator Ministro Edmundo Lins, em 10 de novembro de 1917, no qual se buscava impedir a expulso de Jos Sarmento Marques e Luiz (Gigi) Damiani. Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, o Tribunal concedeu a ordem sob o argumento da impossibilidade da expulso do estrangeiro residente no pas, como ressaltado na ementa:
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Memria Jurisprudencial Os estrangeiros residentes no Brasil no podem ser expulsos do territrio nacional, atento o artigo 72 da Constituio Federal, que os equipara aos nacionais para os efeitos de lhes assegurar as garantias outorgadas pelo mencionado artigo. Residncia a moradia habitual num lugar.

O Ministro Pedro Lessa rebate veementemente em seu voto as crticas feitas pelo Ministro Pires e Albuquerque tese vencedora, registrando que:
O conceito dos que entendem que a Constituio garante aos estrangeiros residentes os direitos enumerados no artigo 72 (aplicveis a estrangeiros), mas ao mesmo tempo afirmam que ao Poder Eexecutivo facultado suspender, cortar, extinguir a residncia, quando lhe aprouver, ou lhe parecer conveniente, uma contradio to palpvel, que sinto acanhamento em combat-la. Que garantia essa, entregue ao mero arbtrio do Poder Executivo? Valeria a pena escrever no texto constitucional uma incompetncia to pueril?

Ainda sobre a expulso de estrangeiros podem ser mencionados, por exemplo, o Habeas Corpus n. 3.491, Relator Ministro Amaro Cavalcanti, julgado em 14 de janeiro de 1914; o Habeas Corpus n. 3.598, Relator Ministro Pedro Lessa, julgado em 10 de maio de 1914; e o Habeas Corpus n. 5.792, Relator Ministro Viveiros de Castro, julgado em 8 de maio de 1920. 2.1.7 Posse de Nilo Peanha no governo do Rio de Janeiro Na sesso de 16 de dezembro de 1914, o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus n. 3.697, que, no entender do Ministro Oswaldo Trigueiro, representou a definio da doutrina brasileira do habeas corpus. Cuidava-se da concesso da ordem para que o ento Senador Nilo Peanha tomasse posse no governo do Estado do Rio de Janeiro:
Esta parece ter sido a deciso mais expressiva sobre o tema, se bem que o Tribunal houvesse decidido com a presena de apenas nove ministros e deferido o pedido por cinco contra quatro votos, entre estes o de Pedro Lessa. O tema era polmico e as decises no eram pacficas, variando de acordo com a composio e com o quorum. Nos casos polticos, o Tribunal nem sempre podia ser indiferente ao passionalismo que impregnava a opinio pblica e os rgos do governo. De resto, sob o regime de 1891, os juzes no estavam impedidos de imiscuir-se na poltica, o que era corrente desde o Imprio, cuja legislao permitia expressamente que os magistrados vitalcios desempenhassem mandatos de natureza legislativa.73

Apesar do entusiasmo de Trigueiro, outro importante Ministro do Supremo, Aliomar Baleeiro, considerava que decises como a prolatada no Caso Nilo
73 TRIGUEIRO, Oswaldo. O Supremo Tribunal Federal no Imprio e na Repblica, p. 52.
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Peanha, concedendo a ordem de habeas corpus para propiciar o exerccio de mandatos eletivos, representavam uma das mais graves distores do instituto.74 O Relator, Ministro Enas Galvo, sustentou a evoluo do Direito brasileiro no que tocava ao habeas corpus, para que o remdio fosse concedido no s nos casos atrelados ao direito de locomoo, como fez constar da ementa:
O habeas corpus meio judicial idneo para amparar a liberdade individual no exerccio de direito, de atos de profisso, do emprego, de funes pblicas, os decorrentes da qualidade de cidado e outros muitos cujo desempenho se caracteriza por uma atividade moral, puramente abstrata, sem necessidade de ir e vir. A providncia do habeas corpus estende-se ao funcionrio para penetrar livremente na sua repartio e desempenhar seu emprego, aos magistrados, aos mandatrios do Municpio, do Estado, da Unio, para, tambm, francamente, penetrarem nos edifcios prprios e, ocupando suas sedes, praticarem a sua funo ou mandato.

Segundo Enas Galvo, em argumentao diretamente dirigida a Pedro Lessa, pouco importava que no Direito estrangeiro o habeas corpus tivesse essa ou aquela conformao, j que o STF era o intrprete soberano da Constituio brasileira, dando-lhe maior ou menor extenso. A discusso neste julgado foi uma das mais severas dos anos em que Pedro Lessa foi Ministro do Supremo Tribunal Federal, e o nimo da sesso pode ser percebido pela simples leitura do acrdo, no qual sobram aluses a conceitos vagos, falta de nitidez nas idias e de preciso nos termos, ao estonteante baralhamento dos conhecimentos jurdicos, bem como acusaes de citaes truncadas. Defendeu o Ministro Pedro Lessa, ento, a doutrina que at aquele momento orientava a jurisprudncia do STF e diga-se de passagem em pouco tempo voltaria a orient-la:
Grave erro , segundo me parece, supor que vivemos em Roma, sob a jurisdio dos pretores, que tinham a faculdade por ningum contestada de auxiliar, de suprir, de corrigir o direito civil. Essa iluso j disse estar desfeita h muito, sobretudo depois que escritores, como Cogliolo, mostraram que nos pases modernos il giudice non piu che deve creare, ma applicare il diritto preesistente. Outro engano acreditar que a evoluo do direito possa religar-se contrariando as disposies de direito pblico, do prprio direito constitucional, e sem nenhuma necessidade, por estar disposto na lei e assentado pela doutrina o que convm em determinada hiptese. No se compreende uma evoluo do direito por meio da violao de normas do direito pblico. Seria uma evoluo a trancos e barrancos, dando por paus e por pedras, o que a negao da idia de evoluo. 74 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, este outro desconhecido, p. 65.
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Apesar da eloqncia dos argumentos, Pedro Lessa ficou vencido, com mais trs Ministros, naquela composio ocasional da Corte, numa sesso com somente nove Juzes presentes. Posteriormente, ainda que verificada uma outra confirmao da evoluo de Enas Galvo, a doutrina brasileira do habeas corpus permaneceu nos moldes fixados pelos precedentes de Pedro Lessa, at sua extino pela Reforma Constitucional de 1926. Esse precedente extremamente importante porque registra as duas principais posies defendidas no Supremo Tribunal Federal poca de Pedro Lessa acerca da doutrina brasileira do habeas corpus. De um lado, o prprio Ministro Pedro Lessa e, de outro, o Ministro Enas Galvo.75 Essa polmica entre os dois magistrados ganhou ainda maior relevo com a apaixonada anlise que dela faz Lda Boechat Rodrigues. A autora, no terceiro volume de sua Histria do Supremo Tribunal Federal, faz uma defesa contundente de Enas Galvo, tentando resgatar sua qualidade de principal expoente da doutrina brasileira do habeas corpus. Para ela, Pedro Lessa foi, na verdade, um opositor da doutrina.76 Afirma, ainda, que em matria de habeas corpus, o Ministro Enas Galvo superou de longe o Ministro Pedro Lessa,77 para depois imputar a Pedro Lessa sofisterias e ironias, que seriam indignas de um juiz de sua altssima categoria e cultura humanstica.78 Por fim, apresenta julgados da Suprema Corte americana que, na dcada de sessenta do sculo XX, chegaram a concluses similares s adotadas
75 As diferenas de entendimento entre Pedro Lessa e Enas Galvo no que toca doutrina brasileira do habeas corpus podem ainda ser depreendidas da leitura de outros dois acrdos: Habeas Corpus n. 3.602, julgado em 22 de agosto de 1914, e Habeas Corpus n. 3.554, julgado em 6 de junho de 1914, ambos de relatoria do Ministro Enas Galvo. No primeiro, o Tribunal analisa a liberdade profissional e, no segundo, a destituio da Mesa Diretora da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. 76 Se a lngua portuguesa no continuasse to desconhecida e o famoso Ministro Pedro Lessa no tivesse travado contra ela uma luta to feroz, to individual e injusta, a Doutrina Brasileira do Habeas Corpus figuraria h muito tempo nas obras de importantes constitucionalistas estrangeiros e no seria ignorada pelos juristas nacionais, cf. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 19. 77 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 46. 78 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 333. interessante registrar que a anlise de Lda Boechat Rodrigues sobre Pedro Lessa, alm de variar significativamente do volume II para o volume III de sua obra, bastante pessoal, para no dizer passional. Isso resta exemplificado na meno s razes raciais de sua atitude combativa no Plenrio do Supremo Tribunal Federal; ou mesmo numa despropositada referncia en passant ao fato de Victor Nunes Leal lhe ter confidenciado que experimentara grande decepo com a leitura da obra Do Poder Judicirio, de Pedro Lessa (v. III, p. 34); ou ainda quando sustenta que os constitucionalistas americanos comumente citados por Pedro Lessa (Willoughby e Pomeroy) eram desprezados pela Suprema Corte dos Estados Unidos e que seus livros apanhavam poeira nas bibliotecas jurdicas americanas (v. III, p. 180), esquecendo-se, ao que tudo indica, de
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por Enas Galvo e criticadas por Pedro Lessa como incompatveis com as razes anglo-saxnicas do instituto, para concluir: Que ironia para os juristas brasileiros que preferiram seguir em matria de habeas corpus a opinio de Pedro Lessa em vez da teoria do genial Rui Barbosa e do criativo Ministro Enas Galvo!79. No se pretende neste estudo fazer a defesa do entendimento de Pedro Lessa ou de sua posio destacada no desenvolvimento da doutrina brasileira do habeas corpus. Isso Aliomar Baleeiro, Thompson Flores, Roberto Rosas, entre outros, j fizeram, somando-se a contemporneos de Pedro Lessa, como o prprio Rui Barbosa ou o Ministro Edmundo Lins que chamaram Lessa de Marshall brasileiro. Entretanto, das crticas de Lda Boechat Rodrigues pode transparecer outra qualidade de Pedro Lessa, a de estadista, preocupado com a posio institucional do Supremo Tribunal Federal e com a preservao da autoridade de suas decises. Como visto, na nascente Repblica brasileira, era comum o deliberado descumprimento dos acrdos do STF, sendo exemplo claro disso a deciso no caso do Conselho Municipal do Distrito Federal, no qual a Corte adotou a doutrina mais restritiva de Pedro Lessa. Por outro lado, como relatado pela mesma Lda Boechat Rodrigues, decises havia que geravam graves crises entre os Poderes, como no caso da destituio do Governador do Estado do Amazonas, que ser a seguir examinado.80 de se mencionarem como exemplo desse quadro de instabilidade as irregulares decretaes de estado de stio, em favor das quais votou sistematicamente Enas Galvo e que, no dizer de Pedro Lessa, caracterizavam o mais clssico caudilhismo americano. Assim, possvel acreditar que, alm de razes tericas, fosse Pedro Lessa contrrio exacerbao da doutrina brasileira do habeas corpus por razes prticas, para evitar o recrudescimento dos conflitos entre Judicirio e Executivo, tal como ocorrera no perodo do governo de Floriano Peixoto; bem como para evitar a desmoralizao da Corte, o que se daria com os reiterados descumprimentos de suas ordens. A evoluo do habeas corpus preconizada por Enas Galvo e temporariamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal estava, certamente, em
que esses mesmos autores eram citados no s por Pedro Lessa, mas por diversos outros juristas brasileiros, como Rui Barbosa, Joo Barbalho, Carlos Maximiliano, alm de ilustrarem os votos de diferentes Ministros do STF seus contemporneos. 79 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, p. 335. 80 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, pp. 161 e seguintes.
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descompasso com a evoluo das instituies polticas brasileiras de ento, vivendo o Brasil um perodo de considervel instabilidade poltica. Basta considerar, para validar essa assertiva, que os Estados Unidos, vivendo instituies muito mais slidas, s chegaram a decises semelhantes s defendidas por Enas Galvo cinqenta anos depois. E isso confirma, alm do mais, os argumentos do Ministro Pedro Lessa, citando Pomeroy e Willoughby, no sentido de que, poca, a extenso do habeas corpus para alm da liberdade de locomoo era contrria prtica do instituto nos Estados Unidos. Essas pequenas consideraes guisa de defesa, bem como muitas das crticas a Pedro Lessa, so desimportantes, j que, sendo verdadeiras especulaes pessoais, de cunho psicolgico at, no configuram argumentos acadmicos idneos a infirmar ou a afirmar sua importncia histrica e sua marcante passagem pelo Supremo Tribunal Federal. 2.2 Pedro Lessa e as instituies da Repblica Pedro Lessa viveu, no Supremo Tribunal Federal, a fase de consolidao das instituies republicanas. Passados os anos iniciais de vigncia da Constituio de 1891, a prtica poltica e a relao entre os Poderes exigiram da Corte, no exerccio de sua misso de intrprete do texto constitucional, respostas para os mais diferentes conflitos, tais como os contornos da federao, a lgica da separao dos Poderes, as caractersticas de um regime republicano, em contraposio aos costumes vindos do Imprio, etc. Os acrdos analisados neste tpico do trabalho dizem com essa temtica e demonstram como o Ministro Pedro Lessa, por meio de suas decises e, mais uma vez, de seus votos vencidos, auxiliou a forjar um Brasil republicano, presidencialista e federativo. 2.2.1 Destituio do Governador do Amazonas No mbito da proteo das autonomias dos entes federados, um dos julgados mais importantes do Supremo Tribunal Federal, nos primeiros anos de sua atividade institucional como verdadeiro poder poltico, foi o que analisou a aberrante destituio do Governador do Estado do Amazonas, em 1910, em circunstncias assim resumidas por Lda Boechat Rodrigues:
Faltando um ms e uma semana para terminar o mandato do Presidente Nilo Peanha, o Pas inteiro foi tomado de assombro diante das notcias vindas do Estado do Amazonas: foras do Exrcito e da Marinha, no sbado, dia 8 de outubro de 1910, alegando cumprir ordem reservada do governo federal, haviam bombardeado durante 10 horas a cidade de Manaus, at obter a concordncia do Governador Antonio Bittencourt em passar o governo ao Vice-Governador S Peixoto. Bittencourt fora prevenido muitos dias antes de que se tramava a sua deposio,
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Ministro Pedro Lessa e s 10 horas da noite do dia 7 de outubro estivera em sua casa um oficial do Exrcito para avis-lo de que o 46 batalho e a marinha de guerra o deporiam s 5 horas da manh do dia 8. Apesar de no acreditar nesse aviso, conforme contou mais tarde, dirigiu-se ao quartel da Polcia, onde pernoitou em companhia de vrios amigos, e ordenou medidas de defesa.81

Ante as medidas de defesa do Governador, a frota do Rio Negro abriu o bombardeio de Manaus, tendo seu comandante afirmado que arrasaria a cidade se o Governador no abandonasse o cargo. Antonio Bittencourt deixou ento a capital do Estado afirmando que faria valer a autonomia do Amazonas ante a invaso das foras federais. J no dia 11 de outubro era impetrado, no Supremo Tribunal Federal, um writ em favor do Governador deposto. Distribudo ao Ministro Pedro Lessa, o Habeas Corpus n. 2.950, foi julgado na sesso de 15 de outubro de 1910. Seguindo a doutrina brasileira do habeas corpus, o Relator entendeu que, tendo sido o paciente obrigado a abandonar o Palcio do Governo em Manaus, estavase diante de um caso em que o direito de locomoo se atrelava ao exerccio de funes polticas. Por outro lado, assentou que a matria dos autos no tinha carter poltico, podendo ser apreciada pelos tribunais. Superada a questo do conhecimento do pedido, Pedro Lessa fez uma objetiva anlise dos fatos e passou a examinar a questo luz da autonomia dos Estados na federao brasileira:
Na espcie dos autos, a coao ilegal que sofreu (e ainda no cessou) o paciente tem sido de tal modo noticiada pela imprensa diria, tem sido to discutida nas duas casas do Congresso Nacional, suscitando providncias do Poder Executivo federal, que, tratando-se de habeas corpus, bem se pode considerar a prova do fato perfeitamente suficiente, sendo assim desnecessrio o pedido de informaes; considerando, finalmente, que a assero de ter sido o governador do Estado do Amazonas destitudo de seu cargo pelo Poder Legislativo do Estado no justifica de modo algum a coao que sofreu (e ainda no cessou) o dito governador, porquanto, sem apreciar a legalidade da destituio, matria estranha ao habeas corpus, em caso nenhum podem foras federais, destacadas em um Estado, sem ordem do presidente da Repblica e com violao dos preceitos constitucionais, que garantem a autonomia dos Estados, coagir um governador ou presidente a retirar-se da sede do Governo. O Supremo Tribunal Federal, visto no se poder considerar prejudicado o habeas corpus, por ainda persistirem os efeitos da coao ilegal de que foi vtima o governador do Estado do Amazonas, coronel Antonio Bittencourt, concede a este a ordem impetrada, a fim de que cesse o constrangimento ilegal, devendo-se telegrafar ao juiz seccional do Estado do Amazonas, para que faa cumprir a presente ordem, requisitando, se for necessrio, fora federal. 81 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, pp. 161-162.
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Ficou vencido o Ministro Godofredo Cunha, por entender que no havia ato do governo federal a respaldar a ao das tropas federais. que nos dias entre o bombardeio de Manaus e o julgamento da impetrao, o Presidente da Repblica, surpreendido pelos acontecimentos que, ao que tudo indica, foram desencadeados pelo Senador Pinheiro Machado em acordo com a oposio amazonense , expediu ordens para a restituio de Bittencourt ao poder, considerando o voto divergente, assim, no haver coao alguma a ser reparada pelo writ. O fato que o Governador assumiu novamente a direo do Estado e terminou calmamente seu mandato. O STF, porm, foi alvo de uma campanha dura da imprensa governista ou, como prefere Lda Boechat, da imprensa que representava o Senador Pinheiro Machado , sendo acusado de atuar com veleidade de supremacia em relao aos demais Poderes, bem como, tendo seu acrdo tachado de pernicioso e hilrio. Segundo os artigos publicados nos dias 16, 17 e 18 de outubro de 1910, o Supremo assumira o poder supremo, falseara seu papel e se deixara penetrar dessa vertigem de popularidade para ultrapassar sua divisa constitucional.82 2.2.2 Interveno no Cear Por ocasio da interveno federal no Estado do Cear, teve o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de apreciar, ao longo do ano de 1914, questes relativas autonomia federativa e natureza poltica de certas matrias que lhe eram submetidas a julgamento. A interveno federal era regulada, como indicado por Pedro Lessa nos votos sobre a Assemblia do Rio de Janeiro, pelo artigo 6 da Constituio de 1891, in verbis:
Art. 6 O Governo Federal no poder intervir nos assuntos dos Estados, salvo: 1 Para repelir invaso estrangeira, ou de um Estado em outro; 2 Para manter a forma republicana federativa; 3 Para restabelecer a ordem e a tranqilidade nos Estados, requisio dos respectivos governos; 4 Para assegurar a execuo das leis e sentenas federais.

82 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. II, pp. 170-171.
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revelia desse dispositivo constitucional, a Unio interviera no Cear, dissolvendo a Assemblia Legislativa do Estado, numa ao que acarretou a interposio de diversos pedidos de habeas corpus no STF. O primeiro a ser julgado foi o Habeas Corpus n. 3.542, Relator Ministro Godofredo Cunha, em 14 de maio de 1914, por meio do qual o Primeiro Tenente do Exrcito Augusto Corra Lima, que era tambm Deputado Estadual no Cear, pedia uma ordem do STF para que no fosse obrigado a atender a convocao do Ministrio da Guerra e se apresentar ao comandante de sua guarnio, para voltar ao servio militar. Concedida a ordem em primeiro grau pelo Juiz Federal da Seo Judiciria de Pernambuco, o feito chegava Suprema Corte em grau de recurso. O Relator, fazendo meno ao acrdo de nmero 3.513, de 1 de abril de 1914, no qual o Tribunal havia declarado a perda de objeto de outra impetrao em favor dos deputados cearenses, reconheceu a regularidade dos atos da Unio no Cear e deu provimento ao recurso, para reformar a deciso da origem e negar a ordem ao paciente, que ainda foi condenado ao pagamento das custas. O Ministro Pedro Lessa, divergindo de Godofredo Cunha e da maioria que o seguira, afirmou o carter inconstitucional da interveno federal no Cear, pretensamente baseada no n. 2 do artigo 6 da Constituio Federal, concedendo a ordem. Dois dias depois, na sesso de 16 de maio, outro pedido formulado por Augusto Corra Lima foi apreciado no Habeas Corpus n. 3.545, Relator Ministro Pedro Mibieli, que no foi conhecido diante do assentado no julgamento anterior. Uma semana depois, volta o Supremo a apreciar pedido do Primeiro Tenente, desta vez no Habeas Corpus n. 3.548, Relator Ministro Pedro Lessa, julgado em 23 de maio de 1914. Dessa vez, com um empate de cinco a cinco, foi concedida a ordem, tendo o Relator sintetizado seu pensamento na seguinte ementa:
O Supremo Tribunal Federal conhece de questes que no so meramente polticas, o que alis um dos rudimentos do sistema. Desde que uma questo est subordinada Constituio, deixa de ser questo exclusivamente poltica. Os atos inconstitucionais do Poder Executivo no justificam a violao da liberdade individual, a qual o Poder Judicirio deve garantir.

Pedro Lessa iniciou a fundamentao do acrdo analisando a interveno no Cear, distinguindo os casos previstos nos nmeros 1, 3 e 4 do artigo 6 do texto constitucional daquele fixado pelo nmero 2. Naqueles, a atuao do Executivo deveria ser imediata, enquanto neste, voltado manuteno da forma
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republicana federativa, ao Congresso caberia intervir, na forma do ensinado por Bryce, Black, Varela, de Vedia e Joo Barbalho. Como no ocorrera a manifestao do Legislativo da Unio, inconstitucional era a interveno. Por fim, fixou os limites das questes polticas:
Considerando, conseqentemente, que inconstitucional a interveno decretada pelo Poder Executivo da Unio nos negcios peculiares ao Estado do Cear e que a existncia do Poder Executivo pode ser obstculo a que o Poder Judicirio garanta os direitos individuais ofendidos por esse ato, incumbindo, pelo contrrio, ao Supremo Tribunal Federal assegurar por seus arestos os direitos das pessoas singulares e coletivas, lesadas por medidas e atos inconstitucionais do Poder Executivo, o Supremo Tribunal Federal concede a ordem impetrada, a fim de que o paciente no sofra a coao sua liberdade individual, de que tem sido ameaado.

O Ministro Pedro Lessa fez com que a Corte afirmasse, ainda que num empate, que a violao a direitos constitucionalmente garantidos retirava de qualquer matria o rtulo de questo poltica, passando a submeter-se ao controle dos tribunais. O limite da questo poltica infensa apreciao judicial, portanto, era, na viso expressada no acrdo, o texto constitucional. Essa limitao foi exposta no Do Poder Judicirio:
Em substncia: exercendo atribuies polticas, e tomando resolues polticas, move-se o Poder Legislativo num vasto domnio, que tem como limites um crculo de extenso dimetro, que a Constituio Federal. Enquanto no transpe essa periferia, o Congresso elabora medidas e normas que escapam competncia do Poder Judicirio. Desde que ultrapassa a circunferncia, os seus atos esto sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, que, declarando-os inaplicveis por ofensivos a direitos, lhes tira toda a eficcia jurdica.83

Trata-se de mais um entendimento de Pedro Lessa que encontra eco na moderna jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em especial no que toca s matrias interna corporis, de natureza poltica prpria das casas legislativas. Se adstritas aos regimentos legislativos, no h possibilidade de exame jurisdicional; se refletidas no texto constitucional, entretanto, abre-se a via do controle pelo Poder Judicirio, como fica claro no Mandado de Segurana n. 22.183, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 12-12-1997, cujo acrdo tem a seguinte ementa:
Mandado de segurana impetrado conta ato do Presidente da Cmara dos Deputados, que indeferiu, para fins de registro, candidatura ao cargo de 3 Secretrio da Mesa, alegao de violao do art. 8 do Regimento da Cmara e do 83 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 65-66.
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Ministro Pedro Lessa 1 do art. 58 da Constituio. 1. Ato do Presidente da Cmara que, tendo em vista a impossibilidade, pelo critrio proporcional, defere, para fins de registro, a candidatura para o cargo de Presidente e indefere para o de membro titular da Mesa. 2. Mandado de segurana impetrado para o fim de anular a eleio da Mesa da Cmara e validar o registro da candidatura ao cargo de 3 Secretrio. 3. Deciso fundada, exclusivamente, em norma regimental referente composio da Mesa e indicao de candidaturas para seus cargos (art. 8). 3.1 O fundamento regimental, por ser matria interna corporis, s pode encontrar soluo no mbito do Poder Legislativo, no ficando sujeito apreciao do Poder Judicirio. 3.2 Inexistncia de fundamento constitucional (art. 58, 1), caso em que a questo poderia ser submetida ao Judicirio. 4. Mandado de segurana no conhecido, por maioria de sete votos contra quatro. Cassao da liminar concedida.

Por fim, ainda no caso da interveno no Cear, o Supremo tambm analisou o Habeas Corpus n. 3.688, relatado pelo Ministro Pedro Lessa e julgado na sesso de 12 de dezembro de 1914. Nesse feito, deputados cearenses novamente se insurgiam contra a dissoluo da Assemblia local. Porm, uma peculiaridade diferenciava este pedido dos demais: o Congresso Nacional j apreciara a interveno e reconhecera a legitimidade dos atos do Poder Executivo. Ante esse quadro, Pedro Lessa coerentemente reconhece a incompetncia do STF para o exame da espcie, no conhecendo do pedido, como registrado na ementa por ele redigida:
Aprovada pelo Congresso a interveno realizada pelo presidente da Repblica, e dissolvida a assemblia legislativa do Estado em conseqncia da interveno, fato de que teve conhecimento o Congresso ao aprovar a interveno, ao Poder Judicirio s cumpre acatar o ato.

2.2.3 O impeachment do Presidente de Mato Grosso Em 1916 e 1918, o Supremo Tribunal Federal julgou dois writs em que figurava como paciente o General Caetano Manoel de Faria e Albuquerque, Presidente do Estado de Mato Grosso, que sofria no Congresso Legislativo local o primeiro processo de impeachment no Brasil. As disputas polticas no Estado estavam acirradas desde a posse do Presidente, em 1913, em especial pelos interesses econmicos que giravam em torno da renovao de grandes concesses de terras pblicas para explorao privada. Para pacificar Mato Grosso, o Presidente convocou tropas federais e, em represlia, a Assemblia deliberou iniciar o processo por crime de responsabilidade, denunciando o Presidente.84
84 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, v. III, pp. 299300.
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De imediato, o General Caetano de Albuquerque impetrou no STF o Habeas Corpus n. 4.091, Relator Ministro Oliveira Ribeiro, julgado em 23 de setembro de 1916, no qual se travou a primeira discusso jurisprudencial sobre a natureza do impeachment no Direito brasileiro. A maioria, seguindo o voto do Relator, compreendeu que no havia constrangimento ilegal a ser sanado pelo habeas corpus, estando o procedimento do Legislativo local em conformidade com a Constituio Federal, tal como se pode concluir da leitura da ementa do acrdo:
O direito do impeachment conferido aos Estados pelo artigo 63 da Constituio da Repblica, quando diz que estes se regero pela Constituio e leis que adotarem, respeitados os princpios constitucionais da Unio. A Unio consagra o impeachment no artigo 58 da mesma Constituio poltica. O processo a que responde o paciente est estabelecido no artigo 27 da Constituio de Mato Grosso; isto posto, sendo incontestvel a competncia da Assemblia Legislativa de Mato Grosso para processar o paciente na qualidade de presidente do Estado por fatos que os citados artigo 27 e leis especiais do Estado qualificam de crime de responsabilidade, evidente que qualquer constrangimento da resultante contra o paciente no pode dar lugar ao habeas corpus com fundamento no artigo 72, 22, da Constituio Federal, que se refere coao por ilegalidade ou abuso de poder.

O voto vencido do Ministro Pedro Lessa contm longo exame do instituto do impeachment, com indagaes que so atuais ainda no debate que trava o Supremo de hoje sobre a matria. Reconhecendo que o impeachment era necessrio, tendo em vista no mais estar o Brasil sob um sistema parlamentar de governo, perguntava Pedro Lessa qual a natureza de tal instituto: constitucional ou penal? A resposta era a premissa do raciocnio que permeava todo o voto:
O impeachment, pois, tem um duplo carter, um instituto heterclito. Se fosse meramente constitucional, no se compreenderia que, alm da perda do cargo, ainda acarretasse a incapacidade para exercer qualquer outro. Se fosse meramente penal, no se explicaria a sujeio do presidente, ou representante do Poder Executivo, a outro processo e a outra condenao criminal.

Depois, assentava que os Estados, adotando o impeachment, se organizavam imagem da Unio, no podendo assim violar a Constituio Federal, que estavam, na verdade, observando estritamente. E lanava nova questo sobre os Estados:
Tm competncia para instituir o impeachment? Tm, porquanto no invadam, ao adot-lo, a esfera reservada ao Poder Legislativo da Unio. Este o nico competente para legislar sobre o direito penal. Mas o direito penal no tem um domnio bem conhecido, o conjunto das normas includas no Cdigo Penal, que na Repblica contm a mesma matria que sob o Imprio.
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Assim, o processo por crime de responsabilidade institudo pelo Estado seria regular desde que no ultrapassasse os parmetros fixados na Constituio Federal, bem como no invadisse a competncia da Unio para fixar os crimes de responsabilidade, j que a criao do Direito Penal substantivo lhe era privativa. Dentro dessa perspectiva, Pedro Lessa analisou ainda a disciplina do impeachment em Mato Grosso para concluir que em nada exorbitava do modelo federal. Entretanto, diante da situao de verdadeira guerra civil em que se encontrava o Estado, estando o Executivo e o Legislativo em verdadeira luta, considerou que o Parlamento estadual era suspeito para julgar o Presidente e concedeu a ordem. Mais importante do que essa concluso final o estudo sobre a natureza do impeachment, que foi por ele retomado no julgamento de outra impetrao formalizada em favor do General Caetano de Albuquerque em 1918. No julgamento do Habeas Corpus n. 4.116, Relator Ministro Andr Cavalcanti, na sesso de 8 de novembro de 1918, o Supremo Tribunal Federal conheceu do pedido e concedeu a ordem para que no fosse o paciente privado, por decorrncia do processo a que era submetido, das liberdades necessrias ao pleno exerccio das atribuies constitucionais de Presidente do Estado, em que se achava legalmente investido. A ementa do acrdo foi assim redigida:
Conhece-se originariamente do pedido de habeas corpus, porque, importando seu deferimento uma restrio ordem de habeas corpus anteriormente concedida Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso, garantindo o livre exerccio de suas funes constitucionais, entre as quais est a de processar o presidente do Estado, tal restrio no poderia ser feita pelo juiz da primeira instncia, mas s pelo prprio Tribunal. O impeachment, na legislao federal, no um processo exclusivamente poltico, mas um processo criminal de carter judicial. Da resulta: primeiro, que os Estados no podem legislar sobre os casos de impeachment, porque necessrio que estes assumam a figura jurdica de crime e o definir crimes atribuio privativa do Congresso Nacional; segundo, que, no processo do impeachment, dever-se- conformar com os princpios constitucionais da Unio, assegurando ao acusado a mais ampla defesa com todos os recursos e meios essenciais a ela; terceiro, que a lei estadual de Mato Grosso, em virtude da qual foi instaurado o processo ao paciente, inconstitucional, por ter definido os casos de impeachment e alterado e modificado o Cdigo Penal, lei substantiva, e ainda por ter no processo se afastado dos moldes da Constituio Federal.

Essas concluses acabam por incorporar, como premissas, as reflexes de Pedro Lessa no aresto anterior, especialmente no que toca natureza do impeachment, numa perspectiva que fica ainda mais evidente na leitura de seu voto. Entretanto, a maioria parece adotar uma concepo de necessria simetria entre o processo por crimes de responsabilidade regulado pela Constituio
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Federal e o fixado pelos ordenamentos estaduais. Contra esse considerandum especfico se insurgiu Pedro Lessa, ainda que concedendo a ordem:
Do que se trata de afastar do governo um presidente por convenincia dos polticos locais. Foram esses os fundamentos do meu voto, e no a inconstitucionalidade do processo por crime de responsabilidade, estatudo pela Constituio de Mato Grosso. Na Argentina, cujo regmen neste ponto idntico ao nosso, a maior parte das Constituies das provncias tm estatudo impeachment, em que se destitui o presidente e se declara ele incapaz de exercer novo cargo na provncia (Constituio de Buenos Aires, artigos 73 a 75; de Crdoba, artigos 56 a 59; de Santa F, artigos 51 a 56; de Tucuman, artigos 71 a 73, etc.). Sendo a matria mista, de ordem constitucional e de ordem penal, nada mais justificvel do que estatuir o legislador constituinte (tanto na Constituio Federal como nas dos Estados ou nas das Provncias) as regras concernentes ao instituto; e, tratando-se dos Estados, o legislador constituinte o de cada um deles, e no o federal, a quem falece competncia para legislar sobre o exerccio e limites dos Poderes polticos de cada uma das divises administrativas e polticas da Unio. O que se deve exigir que a Constituio do Estado no viole a Federal, e a de Mato Grosso, em vez de infringir a Federal, a esta tanto se adstringiu que parece t-la copiado. O gravssimo defeito que noto na Constituio de Mato Grosso nesta parte o de haver confiado Assemblia Legislativa a dupla tarefa de acusar e ao mesmo tempo julgar o presidente do Estado. As Constituies provinciais argentinas que no criaram um Senado, como a de Corrientes, a de la Rioja, a de Jujuy, ou confiaram a tarefa de julgar ao Tribunal Superior da provncia (artigo 85 da Constituio de Corrientes), ou junta de eleitores (artigo 52 da Constituio de la Rioja), ou a um jri especial (artigos 89 e 97 da Constituio de Jujuy). Entregar a uma mesma assemblia poltica a incumbncia de declarar procedente a acusao e de julgar o delinqente conjuntamente, alm de ser ato ofensivo dos princpios dominantes em matria de direito penal, penso que contrariar o que est disposto nos artigos 29 e 53 da nossa Constituio Federal e disposto como modelo que os Estados devem imitar.

O voto de Pedro Lessa, portanto, indica uma mitigao dessa simetria fixada pelo acrdo, uma vez que admite variaes no processo de impeachment em cada Estado, desde que preservados os princpios da Constituio Federal. Os exemplos dos diferentes ordenamentos provinciais argentinos demonstram que era reconhecida a liberdade para que o constituinte estadual estabelecesse, dentro dos parmetros mais largos do texto federal, o modelo institucional que melhor fosse adaptado realidade do Estado, numa viso de efetiva autonomia federal. Importante sublinhar, por fim, que as discusses postas nesses dois habeas corpus sobre o impeachment do Presidente do Mato Grosso ainda se pem na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sob a vigncia da Constituio de 1988, como se pode verificar nos acrdos das medidas cautelares na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.628, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ
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de 30-6-1997; na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.050, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ de 1-10-1999; e na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.235, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 7-5-2004, por meio dos quais foram suspensas normas locais que estabeleciam hipteses de crimes de responsabilidade no previstos na legislao federal. 2.2.4 Competncias da Justia Federal Importante questo para uma federao que adota a dualidade de jurisdies federal e local definir o mbito de competncia da Justia da Unio. Afinal, como defendido por Campos Sales, a Justia Federal atua num sistema federal como um guarda de fronteiras, que impede a invaso, pelo legislador e pelo julgador locais, do territrio normativo da Unio. As competncias da Justia Federal eram fixadas no artigo 60 da Constituio Federal de 1891:
Art. 60. Compete aos Juzes ou Tribunais Federais, processar e julgar: a) as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio federal; b) todas as causas propostas contra o Governo da Unio ou Fazenda Nacional, fundadas em disposies da Constituio, leis e regulamentos do Poder Executivo, ou em contratos celebrados com o mesmo Governo; c) as causas provenientes de compensaes, reivindicaes, indenizao de prejuzos ou quaisquer outras propostas, pelo Governo da Unio contra particulares ou vice-versa; d) os litgios entre um Estado e cidados de outro, ou entre cidados de Estados diversos, diversificando as leis destes; e) os pleitos entre Estados estrangeiros e cidados brasileiros; f) as aes movidas por estrangeiros e fundadas, quer em contratos com o Governo da Unio, quer em convenes ou tratados da Unio com outras naes; g) as questes de direito martimo e navegao assim no oceano como nos rios e lagos do Pas; h) as questes de direito criminal ou civil internacional; i) os crimes polticos. 1 vedado ao Congresso cometer qualquer jurisdio federal s Justias dos Estados. 2 As sentenas e ordens da magistratura federal so executadas por oficiais judicirios da Unio, aos quais a polcia local obrigada a prestar auxlio, quando invocado por eles.
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Tal como ocorre nos dias atuais, Pedro Lessa ensinava que
A Justia Federal uma justia especial, excepcional, que s processa e julga as causas cveis e crimes que pela natureza das pessoas, ou pela natureza da matria, convm, ou, antes, necessrio que sejam confiadas a essa justia de exceo, criada e mantida pela Unio Federal.85

Entretanto, apesar de reconhec-la excepcional, os votos do Ministro Pedro Lessa so sempre no sentido de alargar o espectro de jurisdio federal, tal como identificado por Roberto Rosas:
No mbito da competncia da Justia Federal, considerava-a competente para conhecer e julgar as causas em que fosse, de qualquer forma, interessada a Unio, ainda que ela no interviesse no pleito, por intermdio de seus legtimos representantes, como autora, r, assistente ou opoente. Tambm a ela competia sempre que uma das partes fosse estrangeira, residente no estrangeiro, embora no houvesse conflito de leis.86

Diversos acrdos podem ser utilizados como exemplos desse alargamento das competncias da Justia Federal promovido por Pedro Lessa. Algumas dessas decises sero a seguir expostas, com o intuito de delinear no s esse entendimento, mas tambm de fixar as atribuies dos juzos federais na Repblica Velha. Primeiramente, importante registrar a interpretao que dava o Ministro Pedro Lessa alnea d do artigo 60 do texto constitucional federal, em especial no que tocava aos litgios entre cidados de Estados distintos. Na Apelao Cvel n. 2.309, Relator Ministro Amaro Cavalcanti, julgada em 20 de janeiro de 1914, essa questo se ps. Tratava-se de ao de anulao de testamento envolvendo habitantes de Estados distintos que fora julgada nula na primeira instncia, ante a incompetncia da Justia Federal, por fora do artigo 62 da Constituio Federal de 1891, que a impedia de intervir em questes submetidas Justia local e vice-versa. A maioria, seguindo o Relator e considerando o mencionado artigo 62 como a regra bsica do sistema de dualidade de jurisdies na federao brasileira, concluiu que a Justia local era a competente, j que os inventrios perante ela tramitavam, somente podendo haver interveno federal nos casos de recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal e de aplicao do artigo 61, anteriormente estudado.
85 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 44. 86 ROSAS, Roberto. Pedro Lessa e sua atuao no Supremo Tribunal, pp. 177-178.
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Pedro Lessa, compreendendo que a simples verificao de serem as partes habitantes de Estados distintos caracterizava a competncia da Justia Federal, independentemente de haver um inventrio em tramitao na Justia local, interpretou que o artigo 62, tal como expressamente posto em seu texto, no se aplicava aos casos expressamente mencionados na Constituio, e o artigo 60, d, era um desses casos expressamente declarados. Essa interpretao ampla da alnea d sob enfoque era por ele aplicada at mesmo nos casos em que habitantes de Estados diferentes pretendiam discutir a resciso de uma sentena da Justia local. Isso foi registrado no julgamento da Apelao Cvel n. 3.415, Relator para o acrdo o Ministro Godofredo Cunha, em 5 de novembro de 1919. Pedro Lessa, novamente vencido, assim expressou sua opinio divergente:
A sentena apelada indefensvel. Se a ao rescisria, a competncia da Justia Federal do juiz seccional deste Distrito Federal, no se pode discutir judicialmente. No livro Do Poder Judicirio, 45, demonstrei que a justia competente para processar e julgar as aes rescisrias, em que se pede a anulao de sentena da Justia local, sempre da Justia Federal, desde que as aes rescisrias so propostas por habitante de um Estado contra habitante de outro Estado, como na hiptese dos autos. At hoje no vi ningum responder a esses argumentos. Se a ao no rescisria, desde que as partes litigantes habitam Estados diversos, a Justia Federal competente, e acerca desse ponto no h divergncia entre os votos da maioria do Tribunal. Nestes autos no se provou que as partes no residem em Estados diversos, estando pelo contrrio provada essa diversidade de residncias.

O Ministro Luiz Gallotti, discursando na homenagem que o Supremo Tribunal Federal prestou memria do Ministro Pedro Lessa pelo cinqentenrio de seu falecimento, na sesso de 25 de agosto de 1971, ressaltou a importncia que teve na fixao do sentido preciso da alnea d do artigo 60 da Constituio Federal:
O Ministro Viveiros de Castro, no discurso com que, em nome da Liga de Defesa Nacional, reverenciou a memria de Pedro Lessa, um dos fundadores da instituio e seu primeiro Presidente, informa que, antes da chegada de Lessa ao Supremo Tribunal, muito variava a sua jurisprudncia sobre a interpretao do artigo 60, letra d, da Constituio de 1891 e que ele muito contribuiu para estabiliz-la. que o preceito dava competncia Justia Federal para processar e julgar os litgios entre cidados de Estados diversos, diversificando as leis destes. E firmou-se o entendimento de que as palavras finais (diversificando as leis destes) deveriam ser consideradas inexistentes, porque haviam ficado por descuido no texto constitucional, no pressuposto de que seria facultado aos Estados legislar sobre direito substancial, como ocorre nos Estados Unidos. Votada definitivamente a unidade do direito material, cumpria suprimir naquelas palavras finais o que, entretanto, no se fizera, por mero esquecimento.
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Tambm na interpretao de outras alneas do artigo 60 tinha Pedro Lessa concepes originais. No que toca s causas envolvendo brasileiros e estrangeiros, dava ele um contedo extensivo s letras f e h do mencionado dispositivo constitucional. Isso fica patente na Apelao Cvel n. 2.544, Relator Ministro Enas Galvo, julgada em 28 de outubro de 1914, em cujo acrdo deixou registrado:
Trata-se de uma ao proposta por um brasileiro, Manoel Torquato Pereira Lobo, domiciliado em Pernambuco, contra Fielden Brothers, ingleses, domiciliados em Manchester, na Inglaterra. Que direitos e obrigaes tem Fielden Brothers no Brasil? Os direitos e obrigaes que porventura lhe reconhea o direito brasileiro, abstraindo do direito ingls? No; porquanto o Brasil no lhes pode reconhecer direitos que eles no tenham na Inglaterra. Os direitos e obrigaes que o direito ingls lhes assegura e impe? E somente esses? Ou menos do que esses? Qual a capacidade jurdica dos rus no Brasil e perante os tribunais brasileiros? Questes so essas, e outras conexas, que s o direito internacional privado resolve (Pillet, Principes de Droit International Priv, Cap. 7, especialmente a pgina 223, edio de 1903). A matria , pois, do domnio do direito internacional privado, pelo que a justia competente a federal, segundo dispe o artigo 60, letra h, da Constituio.

Igual raciocnio foi aplicado por Pedro Lessa no julgamento da Apelao Cvel n. 2.197, Relator Ministro Pires e Albuquerque, no dia 4 de maio de 1918, quando novamente atrelou a soluo das controvrsias entre brasileiros e estrangeiros aplicao de normas de Direito Internacional Privado, tal como nos modelos argentino e norte-americano, sendo ento a Justia Federal competente por fora da mesma alnea h do artigo 60. Por outro lado, toda e qualquer causa entre a Unio e o particular deveria ser submetida Justia Federal, de acordo com o disposto no artigo 60 ora em exame. Essa regra objeto da exegese, ainda atual, do Ministro Pedro Lessa no Conflito de Jurisdio n. 453, Relator ad hoc Ministro Muniz Barreto, julgado em 5 de novembro de 1919:
Todas as causas da Unio com particulares, pouco importando que seja a Unio autora ou r, s podem ser julgadas pela Justia Federal. Neste regime, a Justia dos Estados nunca pode condenar a Unio. Qualquer sentena da Justia local que condena a Unio nenhum valor tem. Isso um dos rudimentos do Direito pblico federal, nunca posto em dvida. A Constituio Federal, no seu artigo 60, letras b e c, reproduz esse preceito inconcusso. A expresso quaisquer outras de que usa o legislador constituinte no citado artigo 60, letra c, no permite dvida alguma: depois de enumerar vrias espcies de causas da competncia da Justia Federal acrescenta o texto: ou quaisquer outras.

As causas envolvendo fundamentao constitucional eram, na forma da letra a do artigo 60 da primeira Constituio republicana, de competncia da
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Justia Federal. Nessa hiptese, o problema com que se deparava o Judicirio era o das demandas fundadas, simultaneamente, na Constituio e no direito local, tal como o pedido apreciado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 657, Relator Ministro Pedro Lessa, em dia 22 de novembro de 1911, j estudado na parte relativa aos conflitos de jurisdio. O acrdo foi resumido, em relao ao que aqui importa, na seguinte ementa:
Quando uma ao fundada, em parte diretamente em artigos da Constituio Federal e em parte em leis secundrias e constituies estaduais, a Justia competente para process-la e julg-la a federal. Nada autoriza a diviso dos preceitos constitucionais em expressos, especiais e absolutos, e implcitos, gerais e relativos, ou outra semelhante, para declarar aJjustia Federal competente para julgar as causas fundadas nos artigos da primeira espcie e a local competente para julgar as causas fundadas nos artigos da segunda espcie. (...)

Em sntese, estando em jogo a aplicao de normas constitucionais, fossem elas quais fossem, classificadas doutrinariamente desta ou daquela maneira, a competncia era da Justia Federal, mesmo que envolvidos preceitos de Direito local. Por fim, quanto competncia da Justia Federal, o Ministro Pedro Lessa assentou em muitos julgados uma orientao que se verifica ainda nos dias de hoje: os crimes praticados contra a Caixa Econmica Federal so de competncia federal. Por exemplo, na Apelao Criminal n. 581, Relator Ministro Pedro Lessa, julgada em 12 de maio de 1914, o Tribunal, fazendo meno a uma srie de leis do Imprio, concluiu que, sendo as quantias depositadas na Caixa garantidas pela Unio, o roubo desses depsitos somente poderia ser julgado pela Justia Federal. Um trao pitoresco do acrdo o fato de que o Relator utiliza, para reforar sua fundamentao, os anncios comerciais da Caixa Econmica Federal: Considerando que essa responsabilidade to incontestadamente reconhecida, que nas capas das cadernetas das caixas econmicas se lem os dizeres: Caixa garantida pelo Governo Federal. 2.2.5 Autonomia dos entes federados e poder constituinte decorrente Saindo de um Estado unitrio como o imperial, era comum que a legislao dos entes federados apresentasse dificuldades em conformar seus ordenamentos jurdicos nova realidade poltica. Essa situao, vivenciada de modo mais dramtico nos primeiros anos da Repblica, ainda era sentida nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal ao tempo de Pedro Lessa. Por exemplo, no Habeas Corpus n. 5.090, Relator Ministro Edmundo Lins, julgado em 5 de julho de 1919, o Tribunal apreciava a possibilidade de uma Constituio estadual, especificamente a cearense, conter dispositivo que permitisse a nomeao de Prefeitos Municipais pelo Presidente do Estado. Alm
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disso, questionava-se sobre a Constituio estadual poder, tal como fazia a antiga Constituio de 1824, adotar um modelo semi-rgido, ou seja, ter em seu corpo matrias consideradas efetivamente constitucionais modificveis mediante procedimentos especiais e matrias no constitucionais modificveis pela simples edio de lei. Quanto ltima questo, a maioria formada em torno do voto do Ministro Edmundo Lins concluiu que no havia bice na Constituio Federal adoo de um texto constitucional semi-rgido pelo Estado federado, j que o artigo 63 da Carta de 1891 previa exclusivamente a necessidade de respeito aos princpios constitucionais da Unio. As concluses da maioria podem ser resumidas nos seguintes itens da ementa do acrdo:
III - As Constituies dos Estados no infringem a Constituio da Repblica, nem o regime presidencial, com o estabelecerem, como fazia a Constituio do Imprio, distino, para efeito de reforma, entre princpios constitucionais e princpios no constitucionais. IV - No infringem, igualmente, a dita Constituio, quando instituem para chefes do Poder Executivo municipal, prefeitos nomeados pelos presidentes dos Estados.

O Ministro Pedro Lessa, porm, ficou vencido, ao fazer uma interpretao mais restrita do artigo 68 da Constituio Federal, o qual determinava que os Estados organizar-se-o de forma que fique assegurada a autonomia dos municpios, em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse:
Em nenhuma hiptese, em face do artigo 68 da Constituio Federal, pode o governo de um Estado nomear prefeitos municipais (...). O que o Imprio no fez, respeitando um princpio a que suas leis nunca deram a latitude estatuda pelo artigo 68 da Constituio Federal, a Repblica tem perpetrado vrias vezes, violando uma das suas disposies mais claras e terminantes. (...) Ao legislador ordinrio do Cear vedado promulgar qualquer lei que confira ao presidente do Estado a faculdade de nomear prefeitos. Fora ampliar as atribuies do Poder Executivo, e ampliar em prejuzo das liberdades ou direitos dos cidados, o que expressamente repele o artigo 149 da Constituio do Estado. (...) No vejo incompatibilidades entre o que dispe o artigo 149 da Constituio do Cear, que s reputa constitucional a matria contida nesse artigo, e permite a reforma pelo legislador ordinrio do que no constitucional, e a Constituio da Repblica. Se a Constituio do Cear tivesse estatudo que todos os seus preceitos so reformveis pelos meios ordinrios, eu concordaria com os que argem a aludida desarmonia. Mas incluir em uma Constituio matria que por sua natureza no constitucional, que no interessa portanto gnese, essncia, atribuio e limites dos poderes polticos, facilitar a reforma dessas disposies no constitucionais; adotar, talvez, um mtodo condenvel; no proceder de acordo com a tecnologia jurdica; legislar de um modo irregular, mas no infringir a Constituio Federal.
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Tambm sobre a autonomia dos municpios podem ser arrolados o Habeas Corpus n. 3.666, Relator Ministro Manoel Murtinho, julgado em 11 de novembro de 1914, e o Habeas Corpus n. 4.207, Relator Ministro Leoni Ramos, julgado em 18 de abril de 1917, nos quais o Ministro Pedro Lessa ficou vencido, ao defender entendimentos que reforavam o autogoverno dos municpios, tal como previsto na Constituio Federal. Quanto autonomia legislativa dos Estados federados, pode ser tomado como referncia o acrdo da Apelao Cvel n. 2.949, Relator ad hoc Ministro Coelho e Campos, julgada na sesso de 29 de dezembro de 1917. Questionava-se no processo a regularidade de ato do governo do Estado do Rio Grande do Sul que limitara a exportao de feijo preto, inclusive para outras unidades federadas. A maioria entendeu ser legtima a medida do governo gacho, considerada a crise alimentcia que assolava o pas, decorrncia da guerra que se desenrolava na Europa. O Ministro Pedro Lessa, vencido, destaca aspectos importantes do federalismo brasileiro de ento:
A disposio do artigo 34, n. 5, da Constituio Federal, que outorga ao Congresso Nacional competncia privativa para regular o comrcio dos Estado entre si e com o Distrito Federal, no permite nenhuma dvida razovel acerca da matria. S pode vedar a exportao de um Estado quem est investido da faculdade de regular o comrcio dos Estados. Proibir a exportao mais do que regul-la. Ora, sendo essa faculdade conferida privativamente ao Poder Legislativo nacional, como tolerar que o Poder Legislativo ou Executivo de um Estado a exera? Os Estados federais so Estados irmos, partes integrantes de uma s nao. Por isso, no quis o legislador constituinte, inspirado no mais evidente sentimento de fraternidade (dessa fraternidade que no deve servir somente para cumprimentos banais), que o comrcio interestadual fosse regulado por cada Estado, o que no evitaria exatamente, precisamente, esse resultado que agora presenciamos, de um Estado impedir a sua exportao, com grande prejuzos para os outros e para si prprio. (...) A invocao do art. 65, 2, da Constituio o tiro de misericrdia na opinio vencedora. facultado aos Estados todo e qualquer poder que lhes no for negado por clusula expressa ou implicitamente contida em clusulas da Constituio. Ora, a clusula da lei fundamental que trata da matria expressa, e de uma clareza insupervel, e d somente, exclusivamente, ao Legislativo da Unio o poder de regular o comrcio entre os Estados, e, portanto, o de vedar a exportao de um Estado para outros. Logo, s por um manifesto abuso, que um Estado pode fazer o que a Constituio nitidamente lhe nega e faculta Unio.

Ainda sobre o exerccio do poder constituinte decorrente, necessrio registrar o julgamento dos embargos no Recurso Extraordinrio n. 907, Relator Ministro Sebastio de Lacerda, julgado em 25 de maio de 1918. A Constituio do Estado da Bahia, de 2 de julho de 1891, criara, alm dos tribunais judicirios comuns, um Tribunal Administrativo e de Contas, com membros
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eletivos e temporrios, e um Tribunal de Conflitos, consagrando no mbito estadual o sistema do contencioso administrativo no modelo francs, tal como vigorara no Imprio. Pois bem, tendo sido esse sistema extinto em 1915 por emenda constitucional estadual, buscava a viva de um dos membros do Tribunal Administrativo e de Contas que no fora reeleito para o cargo e o deixara em 1906, antes da morte, penso como dependente de magistrado. Para tanto, sustentava que nos termos da Constituio Federal os magistrados eram vitalcios e a investidura temporria era, portanto, inconstitucional. A maioria deu provimento ao recurso, determinando o pagamento das penses e dos salrios devidos entre 1906 e a data da morte. O Ministro Pedro Lessa ficou, entretanto, vencido. Isso porque entendia que a criao do Tribunal Administrativo e de Contas e do Tribunal de Conflitos, nos moldes franceses, era contrria ao regime constitucional vigente, que garantia a jurisdio una. Desse modo, sendo os Tribunais em questo inconstitucionais, no eram seus membros magistrados e a eles no se aplicavam as garantias constitucionais da magistratura. Para ele, a soluo dada pela maioria decorria da incompreenso das novas instituies republicanas:
Executa-se e aplica-se o regime federativo e o presidencialista com o esprito imbudo nas lies do marqus de S. Vicente e do Visconde do Uruguay. Da essa desgraa imensa que tem pesado sobre o Pas. Instituies maravilhosas tm dado em nosso Pas resultados pssimos.

A existncia de um contencioso administrativo contrariava, segundo sua anlise, o modelo consagrado pela Constituio de 1891, que no poderia ser negado pelas constituies estaduais. Os tribunais administrativos sob enfoque seriam, desse modo, inconstitucionais, e era ao membro de um tribunal inconstitucional que a maioria garantia a vitaliciedade:
Os Estados no podem absolutamente criar tribunais incumbidos de julgar pendncias do contencioso administrativo como fez o da Bahia. Nem justia federal facultado declarar constitucionais e validamente estatudos tribunais que assim infringem o princpio cardeal da separao dos Poderes, tal como definido pela Constituio Federal.

Ante essa circunstncia de inconstitucionalidade dos tribunais analisada num simples caso em que se pretendia obter uma penso do Estado , o Ministro Pedro Lessa desprezou os embargos, porque conferir vitaliciedade a um de seus membros, parece que como tentar homologar, sancionar, ou de qualquer modo aprovar a grave ofensa ao direito constitucional brasileiro.
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Ministro Pedro Lessa

Esse julgado, examinado em conjunto com o Habeas Corpus n. 5.090, permite compreender que o Supremo Tribunal Federal, no sistema federativo de 1891, conferia maiores autonomias ao poder constituinte decorrente, ainda que o Ministro Pedro Lessa parea flertar, no Recurso Extraordinrio n. 907, com o chamado princpio da simetria, que ainda hoje ronda alguns julgados do STF, num movimento que o Ministro Seplveda Pertence costuma denominar de nostalgia da Constituio decada, no caso, a Emenda Constitucional n. 1, de 1969. 2.3 Questes administrativas e tributrias Sendo o Supremo Tribunal Federal o responsvel pela apreciao das apelaes formalizadas contra as decises dos Juzes Federais seccionais, no difcil compreender como tinha uma funo destacada na interpretao das normas voltadas disciplina da Administrao Pblica federal e da tributao efetuada pela Unio. A importncia desse papel reforada pelo fato de Pedro Lessa ter vivido no STF um perodo de consolidao das normas republicanas, como anteriormente destacado, o que acarretava um novo tratamento para o Direito Administrativo que vinha do Imprio com uma influncia francesa marcante e para o Direito Tributrio, especialmente num Estado federal. Desse modo, sero apresentados votos do Ministro Pedro Lessa em matria administrativa e tributria, ressaltando seu ponto de vista em diferentes assuntos ainda hoje recorrentes nas pautas de julgamento da Suprema Corte brasileira, que sabendo ou no segue em muito a trilha jurisprudencial fixada no incio do sculo XX. 2.3.1 Responsabilidade do Estado Como visto nos captulos antecedentes, uma das hipteses de competncia da Justia Federal era a apreciao de causas provenientes de compensaes, reivindicaes indenizao de prejuzos ou quaisquer outras propostas pelo governo da Unio contra particulares ou vice-versa, nos termos da alnea c do artigo 60 da Constituio de 1891. Assim, desde logo o texto constitucional garantia, ao reconhecer o foro apropriado para tanto, o dever de indenizar do Estado em relao a seus cidados, em relao aos particulares. Esse dever foi ainda destacado pelo Cdigo Civil de 1916, que em seu artigo 15 dispunha:
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra o causador do dano.
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Para Clvis Bevilqua, comentando o dispositivo acima transcrito, as condies para a caracterizao da responsabilidade civil do Estado eram assim resumidas:
a) que o representante pratique o ato nessa qualidade, isto , no exerccio de uma funo pblica e no em seu carter particular, de pessoa privada; b) que o ato cause dano a algum, lesando-lhe o patrimnio ou produzindo-lhe ofensa aos direitos; c) que o ato seja injusto, ou por omisso de um dever prescrito em lei, ou por violao do direito. Definindo este ato gerador de responsabilidade para a pessoa jurdica de direito pblico, dir-se- que um ato ilcito do representante do poder pblico.87

O artigo 15 do Cdigo Civil de 1916 foi, juntamente com o texto da Constituio Federal, a principal referncia do Supremo Tribunal Federal ao apreciar, nos tempos de Pedro Lessa, pedidos de indenizao por danos decorrentes de atuao dos representantes do Estado. 2.3.1.1 Responsabilidade pelo bombardeio de Manaus: atuao criminosa de agentes pblicos J foi anteriormente narrado o caso da interveno federal de fato no Estado do Amazonas e o bombardeio da cidade de Manaus em 1910. Pois bem, desse episdio poltico e militar decorreram, por bvio, danos populao civil da cidade, que foi atingida pela artilharia das foras federais de mar e terra. Na Apelao Cvel n. 2.403, Relator Ministro Pedro Lessa, julgada em 28 de dezembro de 1918; na Apelao Cvel n. 2.081, Relator Ministro Godofredo Cunha, julgada em 13 de dezembro de 1919; e na Apelao Cvel n. 2.708, Relator Ministro Hermenegildo de Barros, julgada em 18 de setembro de 1920, a matria relativa responsabilidade da Unio pelo bombardeio de Manaus foi discutida. Na primeira apelao, a de nmero 2.403, de relatoria do Ministro Pedro Lessa, o Supremo Tribunal Federal adota entendimento at ento inovador, completamente destoante da jurisprudncia praticada na Casa. Segundo o tradicional posicionamento da poca, a responsabilidade do Estado somente era verificada nos casos em que os agentes pblicos agissem com culpa, com impercia, imprudncia ou negligncia. Entretanto, quando os atos danosos fossem praticados com dolo ainda que estando o causador do dano na qualidade de agente pblico , o Tribunal considerava irresponsvel o Estado.
87 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1927. v. 1, p. 207
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Ministro Pedro Lessa

Como oportunamente analisado, o STF considerou irregular a interveno de fato perpetrada pelas foras federais no Amazonas, taxando, pois, de criminosos os bombardeios a Manaus. Na esteira da tradicional jurisprudncia, no havia falar em responsabilidade do Estado. Porm, ocorre que, nesse acrdo da Apelao Cvel n. 2.403, Pedro Lessa promove uma significativa alterao ainda que momentnea, como a seguir ser mostrado no pensamento da Corte. Tratava-se de uma apelao contra sentena do Juiz Federal seccional do Amazonas que concedera empresa Jorge Dan & Sobrinhos indenizao pelos danos econmicos causados ao estabelecimento aproximadamente quarenta e dois contos de ris pelas bombas das tropas federais. O aresto, que consiste em apenas trs pargrafos e foi chancelado pelos Ministros Sebastio Lacerda, Guimares Natal, Joo Mendes, Viveiros de Castro, Leoni Ramos, Godofredo Cunha, Pires e Albuquerque e Canuto Saraiva ficando vencidos somente os Ministros Pedro Mibieli e Coelho e Campos , foi sintetizado pela precisa ementa:
A Unio responsvel pelos danos causados por funcionrios ou empregados seus, civis ou militares, que, abusando das funes que lhes foram confiadas, cometem quaisquer delitos.

Esse entendimento, ainda hoje moderno, foi assim explicitado pelo voto do Relator, no trecho que aqui interessa:
Isso posto, considerando que a Unio por expressa disposio do artigo 60, letra c, da Constituio Federal, obrigada a ressarcir os particulares dos prejuzos que lhes causar, e entre tais prejuzos no se podem deixar de incluir os causados por funcionrios federais. Neste caso, os militares de terra e mar, que bombardearam a capital do Estado do Amazonas, incontestavelmente o fizeram utilizando-se de sua posio de comandante da flotilha do Rio Negro e de inspetor da Regio Militar. Fora do exerccio das suas funes de comandante e inspetor, no podiam eles praticar o ato que cometeram. Se se utilizaram ilegal ou criminosamente das funes a eles confiadas pela Unio, constitui esse fato uma condio necessria para que se verifique a hiptese, prevista no artigo citado da Constituio Federal. Pois, no exerccio legal das suas funes, nenhuma autoridade ou funcionrio pblico poder praticar atos por cujas conseqncias seja responsvel a Unio e obrigada a indenizar. O Supremo Tribunal Federal nega provimento e confirma a sentena apelada.

Esse resultado, todavia, no se consolidou na jurisprudncia da Corte e, em 31 de julho de 1920, no julgamento dos Embargos na Apelao Cvel n. 2.403, Relator para o acrdo o Ministro Hermenegildo de Barros, o acrdo acima
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transcrito foi reformado, para dar provimento apelao da Unio. No julgamento dos embargos, Pedro Lessa reafirma seus fundamentos em voto vencido, chamando colao o Direito alemo e os comentrios de Clvis Bevilqua ao Cdigo Civil:
A nossa Constituio de 1891 fez, em preceitos muito concisos, aquilo que a Constituio alem de 11 de agosto de 1919, uma Constituio adiantadssima e votada por um povo de excepcional cultura jurdica, determinou do seguinte modo: Artigo 131. No caso de um funcionrio, no exerccio do poder pblico, violar a obrigao profissional a que est sujeito em face de um terceiro, responsvel, em regra, o Estado ou a corporao em cujo servio est o funcionrio. Ressalva-se o direito contra o funcionrio. No podem ser vedados os meios judiciais ordinrios. Como bem doutrina Clvis Bevilqua (comentrio ao artigo 15 do Cdigo Civil, p. 281, v. 1), distinguir entre atos de gesto e atos de imprio, para excluir estes da responsabilidade civil, ignorar que o fundamento dessa responsabilidade o princpio jurdico, em virtude do qual toda leso de direito deve ser reparada, e que o Estado, tendo por funo principal realizar o direito, no pode chamar a si o privilgio de contrariar, no seu interesse, esse princpio de Justia. Distinguir entre atos praticados pelo funcionrio culposamente, por negligncia ou ignorncia, e atos praticados de m-f, criminosamente, exceder os limites do erro. Em Otto Mayer, Le Droit Administratiff Allemand, tomo 4, p. 231, da edio francesa de 1906, bem claramente se mostra que a responsabilidade do Estado no depende de ser o ato do funcionrio culposo ou criminoso. D-se sempre, podendo e devendo o Estado por seu turno indenizar, cobrando judicialmente o prejuzo do funcionrio, culposo ou criminoso. Supor que o Estado responde pelo prejuzo causado ao particular, quando o causador um funcionrio culposo, e no responde, quando o funcionrio delinqente; ou que nenhuma a responsabilidade do Estado, quando nomeia um funcionrio criminoso, e completa, quando nomeia um funcionrio culposo, um verdadeiro contra-senso.

Essa interpretao de Pedro Lessa acerca do instituto da responsabilidade civil do Estado que nos embargos na Apelao Cvel n. 2.403 foi acompanhada pelos Ministros Joo Mendes, Leoni Ramos e Guimares Natal reafirmada em outros julgados, nos quais continua vencido. No julgamento dos embargos na Apelao Cvel n. 2.081, em 13 de dezembro de 1919, por exemplo, ao afastar-se da teoria civilista da responsabilidade do Estado, ento abraada na prtica pela maioria, afirmava que seus ensinamentos, nos tempos da Constituio de 1891 e do Cdigo de 1916, s tinham os prstimos de mostrar como os antepassados eram atrasados nessa matria, j que tais dispositivos tinham consagrado no Direito brasileiro a doutrina da responsabilidade fundada no direito pblico. Depois, demonstrou em seu voto que o autor francs citado como fundamento da posio majoritria Tirard, na obra De la responsabilit de la Puissance Publique analisava a questo luz da teoria civilista, concluindo:
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Ministro Pedro Lessa E ento no nos escritores, nem nas leis dos pases que ainda conservam certa fidelidade, ou em parte ainda esto adstritas doutrina civilista, que devemos procurar subsdios para bem aplicar o nosso direito atual.

Novamente o tema do bombardeio de Manaus discutido na Apelao Cvel n. 2.708, Relator Ministro Hermenegildo de Barros. Nesse precedente, mais uma vez o Tribunal, por sua maioria, afirmou que o Estado no era responsvel pelos danos causados aos moradores de Manaus, porque os agentes pblicos teriam agido de forma criminosa, dolosamente portanto. Em novo voto vencido, o Ministro Pedro Lessa acrescentava mais algumas consideraes sobre o tratamento da questo, rechaando peremptoriamente a teoria civilista:
Dada essa teoria da responsabilidade de direito pblico, a nica adaptvel aos termos do art. 60, letra c, citado, da Constituio Federal, a obrigao de indenizar pela Unio em hipteses como a destes autos, evidente. Quer se adote a teoria da culpa administrativa, quer a do risco integral, quer a da irregularidade do funcionamento do servio pblico, a conseqncia fatal a responsabilidade do Estado pela culpa e pelo crime dos seus funcionrios: a estes importa a obrigao de indenizar por seu turno o Estado.

Em sntese, entre os anos 1918 e 1920, Pedro Lessa liderava no STF uma divergncia minoritria vencedora, pelo menos, na Apelao Cvel n. 2.403 que defendia os mais modernos postulados do Direito Administrativo da poca, que somente seriam plenamente acatados no Brasil ao longo da segunda metade do sculo XX, separando as teorias civilista e administrativista sobre a responsabilidade do Estado e advogando uma maior proteo do cidado ante as atuaes danosas do poder pblico. Comentando o artigo 60, alnea c, da Constituio de 1891, Pedro Lessa sublinhava os requisitos para a caracterizao da responsabilidade do Estado, segundo a teoria do Direito Pblico:
O que importa muito ter sempre em mente que, para haver condenao, necessrio que o autor prove que de fato se deu a leso de um direito; que essa leso acarretou um dano certo, no apenas eventual; presente, e no futuro; finalmente, que, entre a prestao ou o desempenho do servio pblico que ocasionou o dano e este, verifique uma relao direta de causalidade, um lao direto de causa a efeito.88

Interessante registrar que, apesar de minoritria, era a tese de Pedro Lessa comumente citada pelos doutrinadores de ento. Clvis Bevilqua, na

88 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 170.


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terceira edio de seus Comentrios ao Cdigo Civil, editada em 1927, faz referncia ao acrdo da Apelao Cvel n. 2.403 na anlise do artigo 15, chegando a transcrever sua ementa. Esse mesmo julgado foi citado por Ruy Cirne Lima, nos seus Princpios de Direito Administrativo, e estudado por Francisco Campos, nos seguintes termos:
O Supremo Tribunal Federal, por acrdo de 28 de dezembro de 1918, atribuiu Unio a responsabilidade por danos resultantes do bombardeio de Manaus, o qual era, evidentemente, um fato pessoal dos agentes militares, conquanto revelando uma falta da administrao superior, falta que consistia, exatamente, em lacunas e omisses no servio militar, que se mostrava defeituoso ou funcionando de modo irregular, com o nele no serem observadas as suas condies necessrias e fundamentais.89

possvel afirmar, conjugando os trechos dos votos acima transcritos com o comentrio de Francisco Campos, que o Ministro Pedro Lessa percebeu claramente um nexo de causalidade entre o vnculo que ligava os militares do ataque a Manaus a sua condio de agentes pblicos aos danos causados por eles populao da cidade, bastando isso para caracterizar a responsabilidade da Unio. Entretanto, caso no seja patente essa adoo por Pedro Lessa de uma responsabilidade objetiva do Estado tal qual defendida por alguns contemporneos seus e depreendida do texto Do Poder Judicirio , certo que reconhecia, ao menos, no evento de Manaus, uma responsabilidade por culpa in vigilando ou in eligendo, o que igualmente, para a poca, era um considervel avano.90 2.3.1.2 Responsabilidade administrativa: o nexo de causalidade De certo modo, os acrdos sobre o bombardeio de Manaus j sugerem a necessidade de um nexo de causalidade para a verificao da ocorrncia de responsabilidade do Estado. Isso fica claro tambm no texto Do Poder Judicirio, em que Pedro Lessa discute claramente essa questo, quando menciona o lao direto de causa a efeito, assim exemplificado:
89 CAMPOS, Francisco. Pareceres. Rio de Janeiro: s.e., 1934. p. 235. 90 Doutrinariamente, os entendimentos de Pedro Lessa no Supremo Tribunal Federal parecem coincidir com os de Cirne Lima, que ensinava: Essa disposio [a do artigo 15 do Cdigo Civil] estabelece a regra de que todo dano resultante de uma ilegalidade indenizvel pela administrao. Dispensa-se qualquer demonstrao de culpa subjetiva do agente. Tem-se, de outra parte, na ilegalidade mesma, a prova da concorrente culpa in eligendo ou in vigilando da pessoa administrativa, cf. Princpios de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 200.
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Ministro Pedro Lessa Por exemplo, um delito de furto, ou de roubo, perpetrado nas condies em que geralmente tais crimes se cometem, no d vtima o direito de ser indenizada pelos cofres pblicos; pois evidentemente no h um vnculo direto, que prenda o dano causado a um ato do poder pblico. Lao direto s se descobre entre o mal sofrido e o ato dos autores do crime. Mas, se uma agresso contra a pessoa, ou contra a propriedade, for conhecida e anunciada com tal antecedncia e visos de certeza, que a polcia administrativa deva e possa evit-la, e no obstante, graas inrcia injustificvel das autoridades, o atentado se realizar, animado ou auxiliado pela indiferena dos agentes da segurana pblica, ao Estado incumbe indenizar o dano causado; porquanto a sua inao concorreu tanto para a prtica do ato criminoso que, se no na linguagem rigorosa da lgica, pelo menos na linguagem comum se pode dizer com propriedade que esse procedimento do poder pblico foi a causa do dano sofrido: de todos os antecedentes cujo concurso era necessrio para a produo deste conseqente (...) dada a particularidade da hiptese, a inrcia do poder pblico, o qual com seus meios normais de ao teria eficazmente atalhado o mal.91

A interpretao que dava o Ministro Pedro Lessa a esse nexo de causalidade era bastante ampla, fazendo com que fosse posto ao abrigo da garantia de ressarcimento decorrente da Constituio e do Cdigo Civil de 1916 um significativo nmero de situaes que, ordinariamente, no caracterizavam para a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal casos de responsabilidade do Estado. Nesse diapaso, sero analisados dois julgados nos quais Pedro Lessa, vencido, profere votos bastante interessantes: a Apelao Cvel n. 1.709, Relator para o acrdo o Ministro Pires e Albuquerque, julgada no dia 12 de dezembro de 1917; e a Apelao Cvel n. 1.858, Relator para o acrdo o Ministro Enas Galvo, julgada em 30 de abril de 1913. No primeiro caso, o da Apelao Cvel n. 1.709, o Tribunal discutia a reparao de danos causados por foras rebeldes que haviam combatido na Revoluo Federalista de 1893, no Rio Grande do Sul. A mando de Aparcio Saraiva, irmo do mtico caudilho federalista Gumercindo Saraiva, tropas maragatas acamparam na Fazenda Cabana, localizada em Lavras do Sul, de propriedade de Joo Antonio Caminha. Com o advento do armistcio celebrado com as tropas federais e o encerramento da guerra civil, em 1895, foi determinado aos rebeldes que ali permanecessem at seu desarmamento e total desmobilizao, o que seria coordenado pelas foras legalistas. Nesse nterim, sem mantimentos e provises, os soldados acampados passaram a fazer uso das reses criadas na fazenda, causando os danos que eram reclamados por seu proprietrio. Em primeira instncia, o Juiz Federal da Seo do Rio Grande do Sul julgou o autor carecedor de ao contra a Fazenda Nacional, rejeitando seus pedidos. Nesse quadro, subiram os autos ao STF.
91 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 170-171.
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A maioria dos Ministros entendeu no haver relao entre os danos causados e ato algum da Unio ou de suas tropas, o que afastava a responsabilidade do Estado. Para os votos vencedores, a simples celebrao do armistcio, medida louvvel, no fazia com que o governo federal assumisse o dever de ressarcir os danos causados pelos rebeldes a terceiros, sendo esse entendimento resumido na seguinte frase que compe a ementa do acrdo: A Fazenda Federal no responde pelos danos causados por foras rebeldes. Pedro Lessa, porm, foi mais alm na anlise da questo, em voto vencido acompanhado pelo Ministro Andr Cavalcanti. Para ele, havia evidente nexo de causalidade entre a atuao da Unio e os danos causados pelos rebeldes ao proprietrio da Fazenda Cabana. Primeiramente, a fundamentao ressaltava o fato de que, por fora do armistcio, as tropas rebeldes deveriam permanecer onde se encontravam at que fossem dispersadas pelas foras federais. Em outras palavras, o armistcio impedia a sada dos maragatos da propriedade do autor. Segundo Pedro Lessa, essa era uma medida elementar que o governo federal tomou e no podia deixar de tomar. Isso porque no se concebia que a Unio consentisse da disperso irregular dos revoltosos, colocando em perigo os cidados do Rio Grande do Sul. E completava, para concluir pelo cabimento da indenizao:
Mas, obrigando os revolucionrios a permanecerem por alguns dias, cerca de um ms, no imvel do apelante, sem lhes fornecer vveres, o governo foi causa do que se passou fatalmente, isto , de que os federalistas (como se denominavam os revoltosos) se utilizassem das reses do apelante para se alimentar. O delito que praticaram os revoltosos, apoderando-se violentamente, e sem indenizao, do gado do apelante tem por causa a ordem do Governo Federal para que no se afastassem da estncia do apelante durante o nmero de dias necessrios para o desarmamento e disperso dos revoltosos. Pouco importa que antes do armistcio os mesmos revoltosos tenham cometido depredaes e estragado bens de particulares. Por esses fatos no podia responder a Nao. Mas, pelos que se deram em conseqncia da proibio de se dispersarem, de deixarem a estncia do apelante, durante alguns dias, a responsabilidade do Governo Federal me parece inegvel. H um lao evidente de causa a efeito entre o ato do Governo e o que fizeram os revolucionrios, prejudicando o apelante, cumprindo notar que o ato do Governo foi determinado pela utilidade social. O armistcio aqui no o mesmo que celebram potncias beligerantes. No caso dos autos, temos revoltosos que se submetem autoridade legal. Para a completa submisso, era necessrio praticar as duas operaes, do desarmamento e da disperso. Vedar pela fora, pelas armas, que um grande nmero de homens se retirem de um determinado recinto sem lhes ministrar a necessria alimentao quando esses homens s tm um meio de obter o indispensvel para satisfazer a fome, que apoderar-se do alheio sem pagar o respectivo preo, bem ser a causa do fato semelhante ao que o apelante exps para justificar o seu pedido de indenizao.
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Ministro Pedro Lessa

Utilizando as premissas contidas no Do Poder Judicirio, em condies normais, no havia falar em responsabilidade do poder pblico por danos causados por foras rebeldes, tal qual expresso na ementa do julgado. Porm, quando entre todos os antecedentes cujo concurso era necessrio para a produo do dano estava em destaque uma determinao do Estado a permanncia das tropas na fazenda, sem os necessrios meios de subsistncia , o dever de indenizar irrompia. O exame dessa matria por Pedro Lessa deixa claro o reconhecimento do instituto da responsabilidade civil como um amplo direito material do administrado reparao dos danos advindos da ao estatal, numa clara concepo de repartio igualitria dos encargos sociais, princpio esse que na sua compreenso fora consagrado no 17 do artigo 72 da Constituio de 1891.92 A ordem de permanncia dos rebeldes decorreu de uma necessidade social, uma urgncia de segurana pblica, de modo que se impunha a diviso dos nus. Ademais, o voto vencido mitiga a teoria do dano direto e imediato93, adotada ento pela maioria e que at hoje orienta a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria de nexo de causalidade, numa perspectiva que gera maiores garantias para o cidado. Outro caso em que o nexo de causalidade examinado com acuidade pelo Ministro Pedro Lessa o da Apelao Cvel n. 1.858, que envolve a questo da demora na prestao jurisdicional. O apelante, James William Bruce, ajuizara uma ao criminal contra William Hodge pelo crime de injria, feito esse que deveria, segundo os procedimentos da poca, ser apreciado por uma Junta Correcional, por vogais e jurados convocados pelo poder pblico. Ocorre que, por problemas administrativos, a citada junta somente veio a reunir-se quando o crime de injria j estava prescrito, declarando tal situao em sua sentena. A maioria, formada pelos Ministros Herminio do Espirito Santo, Enas Galvo, Sebastio de Lacerda e Guimares Natal, entendia que o julgamento da ao criminal sob enfoque no ocorrera por fora da ausncia injustificada dos vogais e jurados, que, no sendo servidores pblicos, no poderiam ter seus atos imputados ao Estado para fins de responsabilizao. Nesse sentido a clara ementa do acrdo: No cabe Unio indenizar o dano resultante de culpas de vogais e jurados, pois que no so estes funcionrios pblicos.
92 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 167. O dispositivo constitucional em questo garantia a propriedade e disciplinava a desapropriao, mediante a necessria indenizao. 93 Sobre a teoria do dano direto e imediato, ver CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. Malheiros: So Paulo, 1996. pp. 96 e seguintes.
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Novamente em voto vencido, o Ministro Pedro Lessa, dessa vez acompanhado pelos Ministros Manoel Murtinho, Canuto Saraiva e Amaro Cavalcanti autor do clssico Responsabilidade Civil do Estado, de 1905 , determinava o pagamento de indenizao ao autor, correspondente s custas pagas no processo crime e no processo cvel em que buscava a reparao, com os devidos juros de mora. Isso porque, segundo ele, a no-realizao do tempestivo julgamento deveria ser atribuda aos funcionrios pblicos responsveis pelas reunies da Junta Correcional, e, tendo esse rgo faltado com seu dever em prestar a jurisdio, caracterizada estava a responsabilidade do Estado:
Sendo assim, a obrigao de restituir o Estado as custas originais de um processo que no chegou a termo legal, com uma sentena condenatria ou absolutria, a que tinha direito o autor, exclusivamente por culpa ou negligncia dos funcionrios do Estado, penso que indiscutvel em face da doutrina, hoje triunfante, acerca da responsabilidade do Estado pelos prejuzos que causa aos particulares. No se trata da responsabilidade do Estado por sentenas do poder judicirio, mas por atos dos funcionrios administrativos, daqueles a quem a lei imps uma obrigao, no cumprida, de praticar os atos necessrios para se reunir a Junta Correcional que devia julgar a ao intentada pelo apelante. Os requisitos indispensveis para que se verifique a responsabilidade do Estado, a obrigao deste de indenizar o dano causado, reuniram-se provadamente nesta espcie: temos um dano certo, atual ou j averiguado, e no futuro, e, o que muito importa, direto, sendo manifesta a relao de causalidade entre o ato (neste caso propriamente a omisso do poder pblico) e o prejuzo sofrido pelo particular.

Novamente, a causa imediata e direta do dano foi analisada com uma viso mais ampla pela minoria. A anlise feita nos votos dos vencedores, caracterizando como causa do prejuzo o no-comparecimento dos vogais e jurados, levou s ltimas conseqncias a teoria do dano direto e imediato e afastou a garantia do jurisdicionado, enquanto o exame de Pedro Lessa e dos que o acompanharam gerava, na prtica, uma maior proteo do cidado. 2.3.1.3 Excludentes da responsabilidade: culpa e caso fortuito Como ainda hoje ocorre no tratamento normativo, doutrinrio e jurisprudencial da responsabilidade do Estado, o nexo de causalidade era, no perodo aqui estudado, elidido assim como o dever de indenizar do poder pblico quando verificadas as excludentes de caso fortuito ou fora maior. Entretanto, tambm a aplicao dessas excludentes podia como ainda pode ser mais ou menos estrita, gerando uma maior ou menor responsabilizao da Administrao Pblica e uma menor ou maior garantia do administrado. Essas diferentes interpretaes que podem ser dadas a essa matria so exemplificadas em outro julgado no qual ficou vencido, na companhia de Leoni Ramos e Godofredo Cunha, o Ministro
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Ministro Pedro Lessa

Pedro Lessa: a Apelao Cvel n. 1.706, Relator Ministro Canuto Saraiva, julgada em 20 de novembro de 1916. a seguinte a sntese do caso: em 19 de junho de 1906, o navio So Salvador, de propriedade do armador Joo Luiz Gago, ao adentrar sob cerrao na baa de Paranagu, conduzido pelo prtico local, chocou-se com um rochedo, naufragando. Assim, buscava o proprietrio do navio a reparao, pela Unio, dos danos advindos do naufrgio, porquanto o prtico era funcionrio pblico federal. A manifestao da maioria, expressa no voto do Ministro Relator, registra que os danos decorreram de circunstncias imprevisveis e inevitveis a cerrao que no eram imputveis ao Estado e operavam efeito liberatrio da reparao do dano, gerando a improcedncia do pedido do proprietrio apelante. Mais uma vez Pedro Lessa adota entendimento enfatizando os deveres e as obrigaes do Estado para com os cidados. Seu voto indicava, de incio, que era dever imposto pela Unio aos comandantes de embarcaes a entrega de sua conduo aos prticos na entrada e na sada dos portos, sublinhando o Decreto n. 79, de 23 de dezembro de 1889, que uma vez recebido o prtico a bordo, o capito do navio obrigado a atender a tudo que o prtico determinar, no sentido da segurana da embarcao (art. 113). O dano, portanto, era decorrente da atuao do prtico, imposto pela Unio queles que navegassem nos portos nacionais:
A 19 de junho de 1906 (...) o navio, um patacho, vai entrar na baa de Paranagu, toma o prtico que lhe impe a Unio e o prtico de tal arte dirige a embarcao que esta bate no recife denominado Baleia (fl. 10 v.), que um rochedo conhecido e balizado (fl. 42v.). (...) A causa do sinistro foi uma inesperada cerrao, que pouco durou, deixando a noite clara e o farolete bem visvel. Durante o pouco tempo em que durou a cerrao, o prtico, em vez de fundear, j que no conhecia o seu ofcio, fez o barco prosseguir na sua rota, garantiu que no havia perigo e atirou a embarcao sobre um rochedo conhecido e balizado. Este prtico foi demitido do emprego pelo ministro da Marinha (fl. 60 v.). (...) Parece-me, pois, que, indubitavelmente, houve culpa da parte do empregado da Unio, imposto ao capito do barco.

Verifica-se, nesse caso, certa reviravolta no exame que fez do nexo de causalidade e de suas excludentes a maioria, se tomados como parmetros os julgados da Apelao Cvel n. 1.709 e da Apelao Cvel n. 1.858. Nesses julgados, os vencedores tomam como causa do dano o elemento mais prximo ou mais direto a ao dos rebeldes e o no-comparecimento dos vogais e jurados, respectivamente , esquecendo da causa mais remota ou indireta, mas decisiva,
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que era o determinado pelo armistcio e o dever de agir dos funcionrios da Justia. J na Apelao Cvel n. 1.706, ora em exame, o Tribunal, pela maioria dos seus membros, busca uma excludente remota a cerrao para afastar a responsabilidade da Unio pelos atos de seu funcionrio, que agira sem as devidas cautelas, causa direta e imediata do dano. 2.3.1.4 Responsabilidade do Estado por dano moral O ressarcimento do dano moral foi uma das grandes polmicas do Direito Civil brasileiro a partir do Cdigo de 1916, polmica essa que se tornava ainda mais recrudescida quando a imputao do dano era feita ao Estado. A doutrina e jurisprudncia dominantes afirmavam a impossibilidade jurdica de indenizao dos prejuzos no patrimoniais, emocionais, rechaando, por considerar imoral, a reparao pecuniria da dor psicolgica. Entretanto, j em 1920, Pedro Lessa mandava o Estado ressarcir os danos morais sofridos por um pai que perdera o filho. O caso, julgado na Apelao Cvel n. 2.831, Relator Ministro Guimares Natal, julgada na assentada do dia 16 de outubro de 1920, envolvia a morte de um jovem de dezesseis anos, decorrente de erros em exerccio de artilharia da Marinha do Brasil. Em fevereiro de 1914, uma diviso de destroyers da esquadra brasileira fazia exerccios de tiro ao largo da Praia Grande, em Florianpolis, Santa Catarina, quando o contratorpedeiro Piahuy disparou projteis em direo costa, que atingiram Manoel Pedro da Siqueira, filho do apelado, Pedro Paulo de Siqueira. A apelao, formalizada pela Unio inicialmente condenada a pagar danos materiais e morais pelo Juiz Federal da Seo de Santa Catarina , foi parcialmente conhecida e provida pela maioria, desonerando o Estado do ressarcimento do dano moral, por fora do disposto nos artigos 1.537 e 1.547 do Cdigo Civil de 1916. Pedro Lessa, porm, ficou solitariamente vencido, mantendo integralmente a sentena recorrida, no sucinto voto a seguir transcrito:
A culpa dos atiradores navais inquestionvel. A mais leve cautela, a menor previdncia, a mais cria percia na arte de atirar bastavam para evitar a desgraa ocorrida. Parece incrvel tanto desprezo pela vida humana! Mandava pagar todo o dano, inclusive o dano moral, pois nem sequer se pode invocar para o caso o Cdigo Civil, visto se ter dado o fato em 1914, muito antes, por conseguinte, da promulgao do Cdigo Civil. Naquela poca, o nosso direito em matria de ressarcimento de dano moral era o das naes mais adiantadas, isto , mandava-se indenizar o dano moral, sem embargo de haver algumas sentenas contrrias a esse direito, consagrado por todas as naes que se distinguem na cultura jurdica.
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Ministro Pedro Lessa

Apesar de solucionar o caso com uma anlise sobre a aplicao da lei no tempo, indicando que no se aplicava o Cdigo Civil espcie porque o dano ocorrera antes de sua vigncia, o Ministro Pedro Lessa deixa bem clara sua posio no sentido de reconhecer como indenizvel o dano moral, a exemplo das naes mais adiantadas. Essa concluso fica ainda mais interessante quando se verifica que o dano moral em questo era por ele imputado ao Estado, num quadro evolutivo da Cincia do Direito brasileira, que somente veio a consolidar a admisso plena do dano moral com o advento da Constituio de 1988. Escrevendo em 1968, o Ministro Aliomar Baleeiro afirmou que Pedro Lessa foi em muitos pontos um inovador e que tambm, maneira de Holmes, foi o nosso grande dissidente pelos votos vencidos em controvrsias clebres que ainda permanecem em aberto, como a indenizao do dano moral.94 importante registrar, entretanto, que, antes da vigncia do Cdigo Civil de 1916, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhecia a possibilidade de indenizao do dano moral causado pela m prestao de um servio pblico. Por exemplo, no Agravo de Instrumento n. 1.723, Relator Ministro Manoel Murtinho, julgado em 13 de dezembro de 1913, a Corte determinou o pagamento de indenizao compreendendo danos materiais e morais por danos decorrentes de acidente em estrada de ferro administrada pela Unio. O voto de Pedro Lessa, acompanhando a maioria que ento reconhecia a possibilidade de ressarcimento do dano moral, bastante interessante para a anlise da compreenso que tinha acerca do instituto. A manifestao, citando Minozzi, Giorgi, Planiol e Windscheid, bem como fazendo referncia jurisprudncia de tribunais estrangeiros, destacava que:
A grande dificuldade, por todos reconhecida, reside em saber como se deve indenizar o dano moral, como arbitrar o ressarcimento, como fixar um valor correspondente a um prejuzo que no est sujeito a um denominador econmico[, mas,] (...) reconhecidos os direitos do homem sobre os atributos fsicos e morais da sua pessoa (...), e sendo manifesto que tais direitos muitas vezes no so apreciveis economicamente, no possvel deixar desamparados, sem uma sano eficaz, esses direitos. Quando no h crime, como no presente caso, mas apenas culpa, a nica sano possvel consiste em condenar o causador do dano a uma reparao pecuniria, seja embora dificlimo avaliar essa reparao, haja embora um inegvel arbtrio no fixar a soma devida. Muito mais contrrio defesa jurdica da sociedade e de seus membros fora consentir na ofensa de tais direitos sem sano de espcie alguma.

94 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, este outro desconhecido, p. 63.


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2.3.2 Regime jurdico dos servidores pblicos O Supremo Tribunal Federal, como anteriormente visto, era o rgo de segunda instncia da recm-criada Justia Federal do Brasil, o que o tornava o locus de discusso das mais variadas controvrsias envolvendo o regime jurdico dos servidores pblicos da Unio. As diferentes carreiras federais tinham legislaes prprias, e ao Tribunal cabia conhecer das mais diversas questes, delineando concretamente os direitos e deveres dos funcionrios do Estado, bem como exercendo o controle de legalidade dos atos da Administrao para com seu pessoal. 2.3.2.1 Ao de reintegrao em cargo pblico No exerccio do controle de legalidade dos atos administrativos relacionados com a gesto de recursos humanos, o STF desempenhava suas funes basicamente por meio de habeas corpus como oportunamente ressaltado e por meio das aes de reintegrao no cargo, cuja natureza analisada por Pedro Lessa na Apelao Cvel n. 1.911, de sua relatoria, julgada em 17 de agosto de 1917. No caso, o apelante, Joo Baptista de Oliveira Bello, fora demitido do cargo ou, como afirma o acrdo, demitido do lugar de Engenheiro Chefe de Distrito da Repartio Geral de Telgrafos em 1897, tendo posteriormente conseguido, por fora de deciso judicial, sua reintegrao no servio pblico. Depois, em fevereiro de 1908, por meio da ao que ensejara a apelao sob enfoque, buscou o pagamento dos vencimentos do perodo em que esteve demitido. O Juiz Federal da Seo do Distrito Federal, o futuro Ministro Pires e Albuquerque, julgou prescrito o direito do autor, tendo em vista o prazo prescricional de cinco anos das dvidas passivas da Fazenda Pblica, nos termos do Decreto n. 857, de 1851 e do Decreto n. 1.939, de 1908. Confirmando a sentena do Juzo a quo, o Ministro Pedro Lessa explicita, em seu breve voto, a natureza da reparao promovida pela ao de reintegrao em cargo pblico:
Isso posto, considerando que o autor na presente ao somente propugna um direito patrimonial, a nova nomeao, ou reintegrao (pouco importa a denominao que se d ao Decreto de 1898), constitui a melhor reparao moral que podia ter o autor. O funcionrio ilegalmente demitido, alm de ficar privado dos vencimentos do cargo, ainda sofre uma ofensa sua reputao, ou sua honra, que a lei garante em expressas disposies. (...) A ao do funcionrio demitido no tem por fim unicamente uma reparao econmica, mas uma reparao complexa; e por conseguinte no aceitvel a aplicao a esse caso das normas sobre a prescrio estatudas exclusivamente para a hiptese de mera dvida.
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Reconhece, portanto, o Supremo Tribunal Federal, acompanhando o voto de Pedro Lessa, que a demisso ilegal acarreta para o funcionrio um dano moral, cuja reparao no pode, de ordinrio, ficar limitada ao prazo prescricional de cinco anos, ainda que, no caso concreto, tendo em vista a natureza exclusivamente patrimonial da ao ajuizada pelo servidor aps efetivada sua reintegrao, tenha confirmado a sentena de primeiro grau. O importante, entretanto, destacar que, mais uma vez, o Ministro Pedro Lessa agora acompanhado pelos Pares reconhece uma obrigao jurdica decorrente de um dano moral causado pelo Estado, mesmo que numa relao funcional. 2.3.2.2 Vantagens tpicas das carreiras de magistrio Entre as diferentes categorias de funcionrios pblicos cujos direitos eram apreciados pelo Supremo Tribunal Federal em grau de apelao, estavam os professores da rede federal de ensino, que j nos anos de judicatura de Pedro Lessa, ante as peculiaridades de suas atribuies, gozavam de regime jurdico diferenciado, com vantagens no aplicveis s demais classes de servidores. Uma dessas vantagens, consagrada no Decreto n. 1.159, de 3 de dezembro de 1892, o chamado Cdigo de Ensino, dava aos lentes, professores e secretrios de ensino superior com quarenta anos de servio o direito a uma gratificao adicional de 60%, calculada pela tabela vigente ao tempo em que se completara o respectivo perodo de servio e acompanhando a mesma gratificao os vencimentos da aposentadoria. Nos embargos na Apelao Cvel n. 1.622, Relator Ministro Andr Cavalcanti, julgada em 5 de outubro de 1910, discutia a Suprema Corte se ao tempo de servio para fins de aquisio da mencionada gratificao poderia o professor agregar o perodo em que, afastado das funes docentes, exercera o mandato de deputado federal. A maioria, interpretando o Cdigo de Ensino, concluiu pela possibilidade de cmputo do mandato para o gozo das vantagens tpicas do magistrio, reconhecendo ao ex-Deputado Joo Vieira de Arajo o direito gratificao de 60% sobre os vencimentos de sua aposentadoria. O Ministro Pedro Lessa, porm, em divergncia solitria, registrou, em pequeno voto, suas razes para negar o direito pleiteado pelo professor, dando provimento aos embargos formalizados pela Fazenda Pblica federal:
O embargado no tem direito gratificao funcional que requereu. Esse direito s poderia ser adquirido pelo embargado se tivesse efetivamente prestado servios no magistrio. Na espcie dos autos no podem ser considerados servios de magistrio os que prestou o autor como deputado.

Nesse voto de poucas linhas, Pedro Lessa vaticina. Anuncia a evoluo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Passados quase cem anos da
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sesso de 5 de outubro de 1910, o entendimento pacificado na Suprema Corte brasileira segue a trilha aberta por sua interpretao dos dispositivos legais ento vigentes. Hoje, as vantagens tpicas das carreiras de magistrio somente so gozadas por aqueles servidores que efetivamente desempenharam atividades docentes, tal como preconizado no voto dissidente do incio do sculo XX. 2.3.2.3 Acumulao remunerada de cargos pblicos A acumulao remunerada de cargos pblicos era disciplinada pela Constituio Federal de 1891 pelo seu artigo 73, que tinha o seguinte teor:
Art. 73. Os cargos pblicos civis ou militares so acessveis a todos os brasileiros, observadas as condies de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porm, vedadas as acumulaes remuneradas.

O Supremo Tribunal Federal, interpretando esse dispositivo constitucional, consolidou o entendimento segundo o qual essa vedao era geral, impedindo a acumulao, a qualquer ttulo, de remuneraes pagas pela Fazenda Pblica. Entretanto, diversos foram os diplomas infraconstitucionais que consagraram, em diferentes hipteses, a acumulao constitucionalmente proibida. Em diferentes julgados sobre a matria, Pedro Lessa manifesta seu entusiasmo com o efeito moralizador do transcrito preceito constitucional, sendo a evoluo da jurisprudncia do STF sobre a matria a consolidao de seu posicionamento, que, de vencido, passa a vencedor. De incio, merecem meno os embargos na Apelao Cvel n. 1.158, Relator para o acrdo o Ministro Herminio do Espirito Santo, julgados na sesso de 5 de julho de 1909. Nesse feito era discutida a possibilidade de servidor aposentado antigo professor da Escola Naval acumular seus proventos com os vencimentos de novo cargo pblico, o de Chefe da Planta de Cadastro do Distrito Federal. A maioria considerou ser possvel a acumulao das duas remuneraes, uma vez que o servidor estava aposentado em um dos cargos. Vencido mais uma vez s, Pedro Lessa classificou a deciso dos colegas como a ltima expresso do absurdo:
A Constituio probe as acumulaes remuneradas, e por mais forte razo ordenados acumulados de dois cargos, um dos quais exercido, e no outro est aposentado o funcionrio pblico. No se compreende que, sendo vedado o exerccio de dois cargos remunerados, seja permitida a percepo de ordenados de dois lugares, um dos quais ainda exercido e o outro no. A Constituio no probe o exerccio simultneo de dois lugares gratuitos. Conseqentemente, o que em substncia est interdito a acumulao de vencimentos. essa exatamente a hiptese dos autos. A doutrina do acrdo inadmissvel; porquanto encerra enorme absurdo: o funcionrio que presta servio em dois empregos no pode
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Ministro Pedro Lessa perceber cumulativamente os ordenados dos dois empregos; entretanto, o que s exerce um emprego, pode perceber cumulativamente os ordenados dos dois e mais empregos. a ltima expresso do absurdo.

Se Pedro Lessa discordava da maioria quanto incidncia da norma do artigo 73 do texto constitucional federal aos aposentados, discordava tambm dos colegas no que dizia respeito aplicao da regra quando os cargos em questo fossem um federal e o outro local. Essa discordncia fica evidente no julgamento dos embargos na Apelao Cvel n. 421, Relator Ministro Sebastio de Lacerda, apreciada pela Corte na assentada de 17 de junho de 1914. A matria dos autos pode ser assim resumida: um servidor federal foi ilegalmente demitido do cargo de escriturrio da Delegacia do Tesouro Nacional no Paran, sendo posteriormente reintegrado no cargo por fora de deciso judicial, na qual lhe foi garantida a percepo dos vencimentos do perodo em que ficara afastado de suas funes. Entretanto, durante o perodo de afastamento, exerceu o cargo de Secretrio do Conselho Municipal de Curitiba, remunerado pelos cofres municipais. No momento de ser executada a deciso que determinara a reintegrao e a restituio dos vencimentos do cargo federal, a Unio pleiteou o abatimento dos valores recebidos a ttulo de ordenado pelo cargo municipal, tendo em vista a vedao de remuneraes cumulativas prevista no artigo 73 da Constituio Federal. A maioria negou provimento pretenso da Fazenda Pblica federal, entendendo que a vedao constitucional dizia com dois cargos remunerados pela Unio, no abrangendo, pois, os cargos locais. Mais uma vez o Ministro Pedro Lessa ficou vencido dessa vez j na companhia dos Ministros Enas Galvo, Guimares Natal e Godofredo Cunha pelas razes expressas em seu voto divergente:
O que probe a Constituio a acumulao de quaisquer cargos remunerados, ou de cargos remunerados e remuneraes sob a forma de aposentadorias, reformas ou jubilao, e tanto de cargos federais, como dos cargos federais e locais. (...) Sendo, portanto, proibido perceber dois ou mais ordenados, ou vencimentos, por cargos exercidos atualmente, ou no, o embargado no podia perceber os dois vencimentos, correspondentes a um mesmo perodo. Pouco importa que o funcionrio exera os dois cargos ou esteja aposentado em um, ou demitido e afastado de um de seus empregos. O que a Constituio expressamente veda a acumulao da remunerao.

Interessante sublinhar que, para chegar a essa concluso, Pedro Lessa faz uma anlise do que chama de idias dominantes na poca da votao da nossa lei fundamental, idias essas que compreende resumidas em duas leis, uma de 1888 do Imprio, portanto e outra de 1892, um ano e alguns meses
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depois de promulgada a Constituio Federal, lei elaborada pelos mesmos deputados e senadores, que em congresso constituinte, haviam votado a Constituio. A lei do Imprio impedia que os servidores aposentados recebessem seus proventos quando assumissem comisses remuneradas no governo geral ou provincial; enquanto a norma de 1892 estabelecia que o servidor federal aposentado perderia, ipso facto, os proventos caso aceitasse empregos ou comisses estaduais ou municipais remuneradas. A interpretao de Pedro Lessa parece enfatizar a vontade do constituinte, retirando de diplomas aprovados pouco tempo antes, e depois da promulgao da Constituio, a mens legislatoris. Por outro lado, tambm pode fazer crer que se deu sentido Constituio por meio de normas infraconstitucionais, uma das quais anterior a ela. Entretanto, essas concluses no so de todo corretas, tendo em vista que o voto evidentemente busca uma anlise objetiva do ordenamento, compreendendo-o num sentido sistemtico e pretendendo dele retirar a mens legis. Essa interpretao de Pedro Lessa, fazendo remisso aos mencionados diplomas legais, fica mais clara nas razes apresentadas no voto vencido proferido quando do julgamento da Apelao Cvel n. 2.407, Relator Ministro Sebastio de Lacerda, julgada em 8 de julho de 1914:
O fim da incluso do art. 73 foi precisamente obstar a acumulao de remuneraes. A leitura do art. 33 da j citada lei n. 3.396, de 24 de novembro de 1888, e do art. 7 da Lei n. 117, de 4 de novembro de 1892, lei elaborada pelos mesmssimos deputados e senadores que votaram a Constituio, no permite a nenhum homem de boa-f alimentar a mais ligeira dvida sobre a inteno que dominou o Congresso constituinte ao redigir o art. 73 da Constituio. Este artigo no se limita a garantir a todos os brasileiros o acesso a todos os cargos civis e militares, observadas as condies de capacidade que a lei estatuir. Como um complemento lgico dessa disposio, probe que um s brasileiro acumule dois ou mais cargos remunerados, o que seria criar uma posio especial, privilegiada, para alguns indivduos, e que acumule as remuneraes de um cargo exercido e de uma aposentadoria, jubilao ou reforma, o que seria, alm de criar uma posio excepcional para alguns indivduos, permitir que se viole um outro artigo da Constituio, o art. 75, que s permite a aposentadoria no caso de invalidez.

Todavia, aps a manifestao de sua divergncia em inmeros votos vencidos, Pedro Lessa ainda teve a oportunidade de presenciar no Tribunal a mudana de entendimento da maioria e o acatamento de suas consideraes. Exemplo dessa evoluo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a Apelao Cvel n. 1.985, Relator Ministro Andr Cavalcanti, julgada em 24 de novembro de 1919, cujo acrdo foi assim ementado: O preceito do art. 73 da Constituio Federal de carter geral e absoluto e veda toda e qualquer acumulao de remunerao.
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Ministro Pedro Lessa

Essa sucinta ementa j demonstra a filiao dos Ministros com exceo de Joo Mendes, o nico vencido95 s teses que eram defendidas por Pedro Lessa desde seu ingresso no Supremo Tribunal Federal, mais de doze anos antes. Essa mudana de entendimento registrada no voto do lder da antiga divergncia:
Votei sempre de acordo com a opinio concretizada neste acrdo. Em matria de acumulaes remuneradas a nossa lei a Constituio Federal e no as leis secundrias promulgadas com evidente infrao do preceito constitucional e por isso inaplicveis. A Constituio veda a acumulao de remuneraes de qualquer espcie, vencimentos, subsdios, etc., seja ou no o funcionrio aposentado, reformado ou jubilado. Felizmente est vitorioso o preceito da lei fundamental, cuja violao, com as aposentadorias fraudulentas, tanto tm contribudo para depauperar o Tesouro Nacional.

Por fim, no demais lembrar que o raciocnio de Pedro Lessa no que toca matria sob enfoque encontra eco na Constituio Federal de 1988 e na jurisprudncia que forjou o Supremo Tribunal Federal sob sua gide, num movimento que comprova, novamente, sua marcante influncia no desenvolvimento do Direito Pblico brasileiro. 2.3.2.4 Servidor nomeado por governo de fato O caso apreciado nos embargos no Recurso Extraordinrio n. 622, Relator Ministro Pedro Lessa, julgado em 7 de novembro de 1913, extremamente interessante, pois envolve, ao mesmo tempo, apreciaes sobre as garantias do Poder Judicirio, o status de um governo de fato e os efeitos dos atos administrativos por ele praticados. Numa das diversas situaes de instabilidade poltica pelas quais passaram os Estados ao longo da Repblica Velha, o Presidente do Estado do Rio Grande do Sul, em 12 de novembro de 1891, foi obrigado a deixar seu posto e abandonar Porto Alegre, ficando suas funes a cargo de um Governo Provisrio, que, por sua vez, procedeu organizao judiciria do Estado, nomeando o recorrente para o cargo de Desembargador da Relao de Porto Alegre. Voltando ao posto, o Presidente do Estado, no exerccio dos poderes fixados pelo artigo 10 da Constituio estadual de ento96, nomeou um Vice-Presidente, que por sua vez
95 O caso envolvia a acumulao de remuneraes por Lente Catedrtico da Escola Politcnica que exercera, entre 1904 e 1906, a comisso de Chefe da Comisso Construtora da Avenida Central do Rio de Janeiro. 96 Tinha o seguinte teor o artigo 10 da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, de 14 de julho de 1891: Dentro dos seis primeiros meses do perodo presidencial, o Presidente escolher livremente um vice-presidente, que ser o seu imediato substituto no caso de impedimento temporrio, no de renncia ou morte, perda do cargo ou incapacidade fsica
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anulou a organizao judiciria do Governo Provisrio e tornou sem efeito a nomeao do recorrente para a Relao de Porto Alegre. nesse quadro que Pedro Lessa desenvolveu sua fundamentao, destacando, de incio, que, em situaes normais, as garantias da magistratura s aproveitavam aos juzes regularmente nomeados, podendo aqueles cuja investidura decorreu de ato de governo de fato ser livremente exonerados. Porm, sublinhou o Relator, o caso tinha peculiaridades. Para ele, o mencionado artigo 10 da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul era inconstitucional, uma vez que a Constituio Federal no autorizava que o VicePresidente do Estado fosse indicado pelo Presidente. Desse modo, concluiu que, no exerccio de suas funes, o Vice-Presidente era tambm um funcionrio de fato: O que h, em ltima anlise, uma nomeao feita por um governo de fato e uma demisso feita por outro governo de fato. Fixada essa premissa, o voto do Relator se volta para consideraes sobre os governos de fato:
Considerando que um governo de fato, como o que nomeou o recorrente, desempenha na ordem do Direito Constitucional um papel semelhante ao de gestor de negcios na ordem do Direito Civil. Formam-se relaes jurdicas entre o governo e os governados, criam-se direitos e obrigaes entre o Estado e os cidados, que no se podem desconhecer, ou negar, sob pena de se produzirem conseqncias muito mais perniciosas (Fiore, Droit International Public, tomo 1, n. 326, 2 edio da traduo de C. Antoine).

Impondo-se o reconhecimento desses direitos advindos da atuao dos governos de fato, Pedro Lessa concluiu que a demisso ad nutum do recorrente era inadmissvel, enfatizando que, exatamente nos perodos de maior instabilidade poltica, as garantias da magistratura so mais importantes:
A vitaliciedade uma condio orgnica, um atributo essencial do Poder Judicirio, que s pode bem desempenhar as suas funes sendo considerado inatingvel pelos outros Poderes, ou, na frase expressiva que Story tomou emprestada a Burke, sendo reputado como existente fora do Estado: It ought to make its judicature as it were something exterior to the state (Comentrios, vol. 2, 1.577). Justamente nas pocas de perturbaes polticas e sociais que mais importa respeitar as garantias do Poder Judicirio, o que nada mais do que garantir as liberdades e os direitos individuais. Tolerar que um governo local, inconstitucional ou de fato, aprecie as nomeaes de juzes feitas por governos anteriores e as anule, sejam embora os governos anteriores tambm de fato, fra gerar a maior instabilidade na magistratura, violando-se de um dos modos mais perniciosos e condenveis o princpio fundamental da vitaliciedade dos juzes, de envolta com este outro princpio cardeal do regime, a eletividade do Poder Legislativo e do Executivo. Dadas em um Estado da Unio situaes polticas como a que se verificou no Estado do Rio Grande do Sul neste caso descrito nos
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Ministro Pedro Lessa autos, o que importa respeitar ao menos os princpios da Constituio Federal que forem compatveis com tais situaes. Procedendo-se assim, de acordo com o Direito, reduz-se a ilegalidade ao mnimo efeito possvel da fora maior ou violncia dos homens. Respeitam-se a Constituio Federal, a do Estado e as leis secundrias, nos limites impostos pelas circunstncias.

2.3.2.5 Demisso de Juiz Municipal e contraditrio No Habeas Corpus n. 3.891, Relator Ministro Godofredo Cunha, julgado em 5 de janeiro de 1916, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com o seguinte caso: um Juiz Municipal fora demitido de suas funes e pedia na via do habeas corpus a restituio de seu cargo e a anulao do ato administrativo que o afastara. A maioria, seguindo o voto do Relator, concluiu que o paciente no tinha direito lquido e certo e que o ato do poder pblico que determinara sua demisso era legtimo, no apresentando ilegalidade alguma. Ademais, numa posio restritiva do espectro de aplicao da doutrina brasileira, os vencedores fizeram constar do acrdo que repugna natureza e fins do instituto do habeas corpus a funo de anular atos da autoridade pblica. O Ministro Pedro Lessa, entretanto, em voto divergente acompanhado pelos Ministros Manoel Murtinho, Coelho e Campos e Pedro Mibieli, assentou a necessidade de observncia do contraditrio prvio ao ato de demisso. Para ele:
O paciente no podia ser demitido (especialmente dado o motivo que se alega de sua demisso) sem ser ouvido. O juiz demitido sem essa audincia fica privado do direito de se justificar (...). Dada a demisso sem essa formalidade indispensvel, a posio jurdica do paciente perfeitamente legal para requerer o habeas corpus. Nenhum valor jurdico tem a demisso com inobservncia da garantia legal, assim como nenhuma validade tem a nomeao do sucessor, feita sem a prvia demisso vlida do paciente.

Reconheceu, portanto, o Ministro Pedro Lessa, em 1916, garantia que hoje constitucionalizada no inciso LV do artigo 5 da Constituio de 1988, assegurando aos litigantes em processo administrativo o contraditrio e a ampla defesa. Havia, a seu ver, direito lquido e certo do paciente em ter observadas as formalidade do contraditrio e da defesa, sem as quais os atos de demisso tal qual a jurisprudncia atual do STF eram nulos. 2.3.2.6 Irredutibilidade de vencimentos e isonomia Em 1903, em decorrncia da crise da cafeicultura, o Estado de So Paulo editou a Lei n. 896, de 30 de novembro, diminuindo os vencimentos dos seus servidores em diferentes ndices, sendo que os professores pblicos vitalcios
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sofreram uma reduo no padro de 15%. No Recurso Extraordinrio n. 737, Relator Ministro Canuto Saraiva, julgado em 14 de junho de 1911, o Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade dessa reduo, confrontando-se com o problema da existncia, ou no, no Direito brasileiro, da irredutibilidade dos vencimentos. O recorrente, professor vitalcio, alegava que vitaliciedade agregava-se, naturalmente, a irredutibilidade dos vencimentos, o que implicava a inconstitucionalidade da lei paulista frente aos artigos 11, 3; 57, 1; 72, 2; e 74, todos da Constituio Federal de 1891. Perante a primeira instncia da Justia estadual, foi julgada procedente a demanda ajuizada pelo professor, em deciso posteriormente reformada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que afirmou a constitucionalidade da Lei n. 896/1903 e abriu a via extraordinria nos termos do artigo 59, 1, alnea b, do texto constitucional federal. A maioria formada em torno do voto condutor do Ministro Canuto Saraiva afastou a existncia de irredutibilidade de vencimentos para todo e qualquer servidor vitalcio, com base numa interpretao muito simples: se a Constituio, ao tratar das garantias da magistratura, havia mencionado no caput de seu artigo 57 a vitaliciedade e, logo em seguida, no 1 do mesmo dispositivo, afirmado que os vencimentos sero determinados por lei e no podero ser diminudos, era porque, ao contrrio do sustentado pelo recorrente, na vitaliciedade no se compreendia a irredutibilidade; caso contrrio, como ressaltou o Relator, estarse-ia diante de uma superfluidade. O Ministro Pedro Lessa, no analisando diretamente a questo da existncia ou no da irredutibilidade, fixou-se na violao ao princpio da isonomia, em voto vencido que pode ser resumido no seguinte trecho:
Essa reduo foi determinada pela crise econmica e financeira que se deu naquele Estado em conseqncia da baixa do preo do caf. A receita do Estado de tal modo diminuiu, que se julgou necessrio reduzir os vencimentos dos funcionrios e empregados pblicos. Sendo assim, parece-me que se impunha ao legislador paulista a observncia do preceito do artigo 72 da Constituio Federal na parte em que estatui a igualdade de todos perante a lei. Nem se objete, como fez o Estado de So Paulo, que de duas, uma: ou os empregados pblicos tm direito irredutibilidade de vencimentos, e nesse caso no se poderiam reduzir-lhes os vencimentos em hiptese nenhuma, ou no tm esse direito, e ento a lei paulista no merece censura. Todos os cidados so obrigados a pagar impostos; mas os impostos no podem ser desiguais, mais onerosos para uns do que para outros. No se diga tampouco que o princpio da igualdade foi respeitado, porquanto, para cada espcie de empregados pblicos, a reduo foi a mesma. Presume-se que os vencimentos haviam sido estatudos com eqidade, seno com justia. E, isso posto, a reduo somente podia consistir na mesma porcentagem para todas as classes de empregados e funcionrios pblicos. Entretanto, no foi o que se
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Ministro Pedro Lessa deu, como est bem demonstrado nos autos. A uns reduziram 1%, 6% e 15%; a outros, 30% e 40%; e a outros, absolutamente nada. Essa a desigualdade que me repugna e me parece inconstitucional, razo bastante para declarar inaplicvel a lei paulista em questo.

Pedro Lessa aplicou, assim, mais uma vez, o princpio da igualdade perante os encargos pblicos, que j orientara sua jurisprudncia em matria de responsabilidade civil do Estado. A quebra do tratamento igualitrio levou-o a considerar inconstitucional a lei paulista, declarando sua inaplicabilidade. A utilizao da expresso inaplicabilidade no voto reala, por outro lado, a proximidade que ento apresentava o sistema de controle difuso de constitucionalidade no Brasil do modelo desenvolvido na Argentina, cujo Direito amplamente utilizado por Pedro Lessa nos comentrios lanados em Do Poder Judicirio, como anteriormente notado. que, no Direito argentino, at hoje os juzes declaram, incidentalmente, a inaplicabilidade das leis, no que influenciou no s o ordenamento brasileiro, mas o de outros pases latino-americanos, como Chile e Peru, onde existem recursos de inaplicabilidade97. Essa peculiaridade pode tambm ser notada no acrdo do Habeas Corpus n. 3.715, julgado em 14 de novembro de 1915, no qual o Ministro Pedro Lessa, Relator, deixou expressamente registrado que:
Posto que Justia falta competncia para nulificar ou declarar invlida em geral uma lei, ningum lhe contesta a faculdade, que tambm um dever seu, de se abster de aplicar em cada caso a lei inconstitucional.98

2.3.3 Autotutela administrativa Por autotutela administrativa entende-se que a Administrao deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequao dos mesmos ao interesse pblico. Se a Administrao verificar que atos e medidas contm ilegalidades, poder anul-los por si prpria.99 Esse poder, hoje
97 Nesse sentido, como exemplos, estudos sobre esses trs ordenamentos: SEGADO, Francisco Fernndez. El control normativo de constitucionalidad en Peru: crnica de un fracaso anunciado. Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXII, n. 96, septiembre-diciembre de 1999; ALVAREZ, Lautaro Ros. El control difuso de constitucionalidad de la ley en la Repblica de Chile. Ius et Praxis, ao 8, n. 1, 2002; EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Manual de la Constitucin Argentina, 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993. 98 Essa deciso igualmente importante porque afirma a possibilidade de exerccio de controle de constitucionalidade em sede de habeas corpus. 99 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 145.
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amplamente reconhecido s autoridades administrativas, era, at meados do sculo XX, questionado por doutrinadores e por decises judiciais que entendiam ser a anulao dos atos administrativos matria privativa do Poder Judicirio. Essa questo, que por muito figurou nas discusses dos administrativistas, foi objeto de anlise do Ministro Pedro Lessa ao apreciar, como Relator, os autos da Apelao Cvel n. 2.359, julgada em 7 de dezembro de 1918. O caso envolvia a anulao, pela Administrao Pblica federal, de ato que alterara a lista de antigidade de Oficiais da Marinha de Guerra. O Juiz Federal da Seo do Distrito Federal, sem analisar o mrito da legalidade ou no do ato questionado, sentenciou julgando procedente o pedido do Oficial prejudicado com a alterao da lista, pelo simples fundamento de no poder a Administrao Pblica reformar seus atos, por mais ilegais que fossem. Reconhecendo o poder de autotutela e fazendo uma anlise da evoluo do contencioso administrativo imperial para a jurisdio una republicana, Pedro Lessa rechaa, nos seguintes termos, os fundamentos da sentena recorrida:
Isso posto, considerando que nenhum fundamento jurdico tem a sentena apelada quando declara que ao Poder Executivo vedado neste regmen poltico corrigir seus erros, cassar seus atos ilegais, seja embora evidente a ilegalidade dos atos anulados. Uma vez praticado ato ilegal pelo Governo da Unio, s o Poder Judicirio tem competncia para reformar ou anular esse ato, desde que dele emana um direito individual: tal a tese contida na sentena apelada. No h regra de Direito nem princpio algum jurdico que autorize um juiz, que examina num processo regular se um certo ato da administrao , ou no, legal, a declarar ilegal esse ato em litgio, unicamente porque esse ato a reforma ou anulao de um ato anterior da mesma administrao. No h disposio de lei, nem princpio de Direito, que vede administrao a reforma ou a cassao dos seus atos ilegais, visto como de atos ilegais nenhum direito pode emanar para as pessoas em benefcio das quais foi realizado o ato ilegal. (...) Nem se diga, como j se disse, que era o contencioso administrativo que facultava sob o regmen monrquico, ao governo, ou administrao, o corrigir os seus prprios atos, os seus erros ou ilegalidades. Fora isso forma o mais falso juzo acerca do contencioso administrativo. Quando o Governo Imperial anulava um ato seu por verific-lo ilegal, nenhuma interveno tinha o contencioso administrativo, no caso. Era a administrao graciosa que ento reparava as suas faltas ou ilegalidades. Se o caso era levado ao contencioso administrativo, tnhamos ento um tribunal administrativo a julgar causas, que, por sua natureza e de acordo com os princpios jurdicos hoje adotados por nossas leis, eram da competncia do Poder Judicirio. A competncia do poder administrativo contencioso passou para o Poder Judicirio, mas isso no quer dizer absolutamente que as atribuies da administrao graciosa, ou parte delas, tenham igualmente sido transferidas para o Poder Judicirio. No se compreende a misso do Poder Judicirio de tal arte falseada, que ele possa manter os atos ilegais e, algumas vezes, at criminosos, do Poder Executivo, j por este cassados, e declarados sem nenhum efeito, para mais tarde, em novas aes, e depois de grandes prejuzos da Fazenda Pblica,
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Ministro Pedro Lessa concordando afinal com o Poder Executivo, declarar em sentena que tais atos so realmente contrrios lei. O Supremo Tribunal Federal reforma a sentena apelada e manda que sejam os autos devolvidos primeira instncia, a fim de julgar o juiz a quo, de meritis, pronunciando-se acerca da legalidade do ato que fez objeto desta ao.

Essa deciso unnime do STF, conduzida por Pedro Lessa, registre-se, foi tomada vinte e cinco anos antes do julgamento da Apelao n. 7.704, ocorrido em janeiro de 1943, que inicia uma srie de julgados cuja tese viria a ser cristalizada na Smula 473, importante por ser a principal referncia que se tem no tratamento da autotutela administrativa no Direito brasileiro.100 Tal julgado, do qual participaram com precisos fundamentos Ministros como Orozimbo Nonato e Waldemar Falco, considerado pela doutrina como um marco no desenvolvimento do autocontrole dos atos administrativos, uma vez que a jurisprudncia dos tribunais ptrios era incerta e escassa, como comenta Alcino de Paula Salazar, asseverando, igualmente, que a tese desenvolvida na Apelao n. 7.704 encontrava ponderveis argumentos de impugnao, uma vez que, tendo o ato criado direitos, sua reviso sumria implicaria um conflito de interesses, que no deveria ser dirimido pela Administrao ex propria autoritate, mas sim pelo Judicirio.101 Desse modo, possvel afirmar complementando a doutrina administrativista que a linha jurisprudencial que se cristalizou com a Smula 473 no se inicia com o julgamento da Apelao n. 7.704, mas sim vinte e cinco anos antes, quando o Supremo Tribunal Federal, seguindo a orientao do Ministro Pedro Lessa, apreciou a Apelao Cvel n. 2.359. No Habeas Corpus n. 4.954, Relator Ministro Sebastio de Lacerda, julgado em 24 de maio de 1919, o Tribunal mais uma vez discute os limites da autotutela administrativa. O writ foi impetrado dentro da concepo tradicional da doutrina brasileira, segundo a qual o direito protegido deveria estar relacionado com o direito locomoo para que o paciente, Juiz Municipal que tivera sua nomeao anulada, tivesse condies de:
(...) dirigir-se ao 2 termo da Comarca de Xapuri, lugar denominado Braslia, no Departamento do Alto Acre, e, na qualidade de juiz municipal, entrar e sair da casa onde so dadas as audincias, presidi-las, despachar requerimentos e autos de que tiver de tomar conhecimento em razo de seu cargo, ir sede da comarca, cidade de Xapuri, quando lhe competir substituir o juiz de direito, praticar, enfim, todos os atos que forem de sua competncia sem que possa ser molestado por parte do Governo, ou seus prepostos. 100 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno, p. 172. 101 SALAZAR, Alcino de Paula. Comentrio: Revogabilidades dos atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 1, jan. 1945, pp. 183 e seguintes.
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A maioria, seguindo o voto do Relator, entendeu que tendo o ato de nomeao gerado direitos para o paciente, entre os quais as garantias tpicas da magistratura, no poderia o ato de sua investidura ser simplesmente anulado pela Administrao Pblica. O Ministro Pedro Lessa, porm, em manifestao divergente seguida pelos Ministros Pedro Mibieli, Coelho e Campos, Edmundo Lins que ainda considerava a inexistncia de direito lquido e certo e Godofredo Cunha, expressou posicionamento que orienta at os dias de hoje a teoria das nulidades do ato administrativo:
O decreto de nomeao de 27 de fevereiro de 1918, declara o acrdo, no poderia ser cassado ou anulado pelo Governo, ainda no caso de reclamao do juiz municipal removido de Xapuri para Rio Branco, por ser um ato perfeito e acabado, que criou direitos. absolutamente inadmissvel esse fundamento do acrdo. Desde que o Governo verifica que nomeou um juiz para um lugar que compete regularmente a outra pessoa, no se lhe pode negar a faculdade e a obrigao de corrigir ou anular o seu ato ilegal. No se diga que a nomeao feita pelo Governo em casos como o destes autos no pode ser anulada pelo Governo porque cria direitos. No, uma nomeao contrria lei nunca, em caso nenhum, cria direitos para o nomeado. No se concebe que, anulado pelo Governo um ato ilegal por ele praticado, o Poder Judicirio anule a reforma do ato ilegal pelo Governo, para mais tarde fazer aquilo que fizera o Governo, com grande prejuzo para os cofres pblicos. No h lei nem princpio de direito que autorize esse procedimento.

2.3.4 Concesso de servio pblico Em 1909, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de julgar um interessante caso em que se discutiu a natureza das concesses de servio pblico e as garantias dos concessionrios. Tratava-se da Apelao Cvel n. 1.629, na qual litigavam The Amazon Steam Navigation Company Limited e a Companhia Port of Par. A primeira recebera ainda no Imprio, em meados do sculo XIX, a concesso do servio de navegao no Rio Amazonas, concesso essa que vinha sendo renovada por diversos decretos imperiais e por contratos celebrados, j na Repblica, com a Unio. Para prestar o servio pblico em questo, The Amazon Steam Navigation Company Limited recebeu tambm a concesso de terrenos pblicos, localizados s margens do Amazonas, para a edificao de atracadouros, pontes de embarque e telheiros para os passageiros. Porm, no decorrer da vigncia desse contrato de concesso, a Unio contratou com a Companhia Port of Par a construo das docas da cidade de Belm, que passou a gozar do direito de explorar tais docas. Desse modo, a Port of Par fincou esteios ao longo das instalaes da The Amazon Steam Navigation Company Limited, impedindo suas atividades, argumentando que a concesso dos terrenos por ela ocupados fora feita a ttulo precrio e que a nova concesso indicava a interrupo da anterior.
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Ministro Pedro Lessa

The Amazon Steam Navigation Company Limited ajuizou ento perante Juzo Federal da Seo do Estado do Par uma ao de nunciao de obra nova, buscando impedir a fixao dos esteios pela Port of Par, em processo que ensejou a apelao para o Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte, julgando a apelao e os embargos nela interpostos, confirmou a precariedade da concesso dos bens outorgada primeira concessionria, considerando incabvel a nunciao de obra nova. Vencido nos dois julgamentos, o Ministro Pedro Lessa registra em seus dois votos a necessidade de garantias s concessionrias, lembrando que a tese consagrada nos acrdos faria com que as demais companhias ultimamente constitudas para realizar melhoramentos materiais no Pas fiquem sem garantia jurdica alguma. , porm, no julgamento dos embargos na Apelao Cvel n. 1.629, de relatoria do Ministro Epitacio Pessa, ocorrido em 31 de julho de 1909, que Pedro Lessa exps, em seu longo voto, os fundamentos para reconhecer o direito da The Amazon Steam Navigation Company Limited e afirmar as garantias das concessionrias no Direito brasileiro. Para o Ministro Pedro Lessa, a tese da precariedade da concesso dos bens concessionria do servio pblico de navegao era um equvoco. Citando Hauriou na obra Prcis de Droit Administratif, o voto destacava que havendo convenes ou contratos entre o concedente e o concessionrio no se poderia falar em precariedade:
Nada mais absurdo do que supor que possua a ttulo precrio uma pessoa, singular ou coletiva, a qual tem sob seu poder um determinado imvel, por espao de tempo fixado, e para o cumprimento de obrigaes assumidas por contrato expresso, celebrado entre essa pessoa e o concedente. Direitos de concessionrio, assim obtidos, e posse precria so coisas absolutamente distintas, e que pela primeira vez se vem confundidas neste acrdo.

Trazendo colao as lies de Fustel de Coulanges, Planiol, Teixeira de Freitas, C. de Carvalho e Lafayette, o voto confirmava a inexistncia de precariedade, dando respaldo pretenso da The Amazon Steam Navigation Company Limited. Por outro lado, citando precedentes anteriores do Tribunal e o Rpertoire Dalloz, Pedro Lessa demonstrava que os bens pblicos concedidos s concessionrias eram possudos ou a ttulo de propriedade limitada como se decidira no Acrdo n. 29, Relator Ministro Jos Hygino, julgado em 14 de setembro de 1895 ou a ttulo de usufruto como afirmado no julgamento de um agravo no caso das Docas de Santos; e que nessas duas condies a nunciao de obra nova era cabvel, opinio baseada nos Comentrios s Pandectas de Glck. E seguia:
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Memria Jurisprudencial Seja como for, o que manifestamente absurdo afirmar que uma companhia que faz obras de utilidade pblica, em virtude de um contrato, no qual se estipularam as suas inmeras obrigaes e os seus direitos, por um determinado nmero de anos, possa de um momento para outro, sem o preciso resgate de suas obras, mediante avaliao regular por peritos, ser privada das coisas de que proprietria, embora com propriedade resolvel, ou usufruturia, se quiserem. A opinio de que nas concesses como esta s temos um precrio, podendo o Estado apoderar-se das obras, sem o prvio resgate e mediante avaliao regularmente feita, s se explica pelo fato de no estar a matria das concesses por contrato de tal modo versada, que se possa citar uma grande corrente de jurisconsultos em favor de uma determinada doutrina, e pelo que escreveu Otto Mayer, ao tratar desse assunto no livro 4 do Direito Administrativo Alemo, 49: A nova ordem de coisas do Estado constitucional, e regido pelo direito, recebeu assim do passado uma srie de opinies inveteradas, que no facilitam a justa apreciao do ato (a natureza da concesso). Durante o prazo do contrato da embargante com o Governo da Unio, prazo fixo, ainda vigente, o que exclui a idia de precrio, podia o mesmo Governo, no caso de utilidade pblica, resgatar as obras da embargante, como bem ensina Otto Mayer na mesma obra e volume citados, 50. No seria o caso de uma desapropriao por utilidade pblica; porque a desapropriao, qual est delineada no nosso Direito, s se aplica propriedade particular, regida pelo Direito Civil. Na espcie h elementos que modificam a natureza do ato; as obras so feitas em bens pblicos de uso comum. Mas, o que certo, que se faz necessrio avaliar pelos meios regulares de direito as aludidas obras, que devem ser pagas pelo justo preo, e no pelo que arbitrariamente (e por eqidade, como se tem sustentado) for determinado pelo Governo da Unio. Toute contestation sur le montant de lindemnit ainsi due serait, en labsense dun rglement especial, de la competence des tribunaux civils (Otto Mayer, Le Droit Administratif Allemand, 4 volume, p. 183, edio de 1906).

Esse voto de Pedro Lessa, alm de configurar uma tentativa ento inovadora de delinear o regime jurdico da concesso matria que ele mesmo reconhece pouco explorada no Direito brasileiro e de definir sua natureza, encerra tambm uma preocupao mais do que atual no campo da prestao de servios pblicos pelos particulares, qual seja, a das garantias dos concessionrios frente ao poder pblico. Em tempos de parcerias pblico-privadas e diante da propalada necessidade de diminuio dos riscos dos parceiros privados, os ensinamentos do voto vencido do Ministro Pedro Lessa nesses embargos na Apelao Cvel n. 1.629 so mais do que atuais. 2.3.5 Tributos O Supremo Tribunal Federal tambm enfrentava nas apelaes cveis questes de tributao, numa poca em que o Direito Tributrio recm comeava a conhecer sua autonomia em relao ao Direito Administrativo. Tanto era assim que Otto Mayer ainda analisava, no volume 2 do seu Droit Administratif Allemand, citado inmeras vezes por Pedro Lessa em seus votos, o poder de tributar do Estado.
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Ministro Pedro Lessa

Alm disso, como j registrado, vivia-se o incio da jurisprudncia brasileira sobre federao, com um novo regime jurdico de diviso de competncias tributrias, o que trazia ao Judicirio inmeras matrias novas, ainda carentes de uma anlise mais profunda. Nesse quadro sero analisados dois julgados em que o Ministro Pedro Lessa examina, com sua peculiar viso inovadora, a imunidade recproca entre os entes federados e a cobrana do imposto de consumo pela Unio. 2.3.5.1 Imunidade recproca O artigo 10 da Constituio de 1891 determinava ser proibido aos Estados tributar bens e rendas federais ou servios a cargo da Unio, e reciprocamente. Na Apelao Cvel n. 2.536, Relator Ministro Pedro Lessa, julgada em 16 de dezembro de 1918, o Supremo Tribunal Federal fixa a distino entre taxas e impostos e desenha os contornos dessa imunidade tributria recproca consagrada na Constituio, restando o acrdo do julgado sob enfoque assim ementado:
Distino entre taxa e imposto. Unio vedado tributar servios municipais, mas no cobrar taxas do municpio por servios prestados por ela ao mesmo municpio.

O caso envolvia o fornecimento de gua Companhia Mercado Municipal do Rio de Janeiro, prestadora de servio a cargo do Distrito Federal, que devia Fazenda Nacional determinada quantia relativa s taxas de gua. Tendo ajuizado a Unio a execuo fiscal contra a Companhia e decidido o Juiz Federal da Seo do Distrito Federal pela procedncia da ao, foram os autos em apelao para o Supremo Tribunal Federal, assim se manifestando o Relator, Ministro Pedro Lessa:
Isso posto, considerando que aquilo que a Fazenda Federal cobra da Companhia Mercado Municipal do Rio de Janeiro representa a importncia de taxas de gua, devidas por esta quela. A taxa no a mesma coisa que o imposto. A distino bem conhecida; pois tem sido feita pelos financistas e pelos autores de Direito Administrativo. As taxas so contribuies que aqueles que se utilizam de um servio pblico prestam ao Estado em retribuio da utilidade por este ministrada. Tal o conceito de taxa dominante, como se v em Graziani, Instit. da Sciencia das Finanas, em Wagner, Tratado da Sciencia das Finanas, e em inmeros outros autores. A taxa no o imposto, o qual destinado a sustentar os encargos pblicos em geral, e no a retribuir um determinado servio na ocasio em que este prestado. Ao prescrever o art. 10 da Constituio Federal, o que teve em vista a Assemblia Constituinte foi vedar que o Estado tributasse bens e rendas federais, ou servios a cargo da Unio, e reciprocamente, isto , foi vedar a criao de impostos (e no de taxas) que constitussem nus da Unio sobre
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Memria Jurisprudencial servios locais e reciprocamente nus dos Estados ou do Distrito Federal sobre servios federais. Utilizando-se de um servio prestado pela Unio, justo que a apelante o retribua. Teria necessariamente de pag-lo se ele fosse prestado por particulares ou por sociedades para esse fim constitudas. Deve pag-lo quando prestado pela Unio. A Unio que sofreria um tributo inconstitucional se a obrigassem a fornecer gratuitamente gua apelante ou a qualquer entidade que desempenhasse servios locais. Se o fim do art. 10, citado, , como parece evidente, evitar que uma das circunscries administrativas e polticas do pas prejudique, tolha, desorganize, cerceie, dificulte de qualquer modo os servios a cargo das outras, claro que tanto se poderia verificar esse inconveniente, cobrando uma dessas entidades administrativas, criadas pelo nosso direito pblico, o imposto em dinheiro como exigido a prestao gratuita de servios que devem ser remunerados por taxas especiais.

Novamente aqui o entendimento de Pedro Lessa mostrou-se indicador da linha evolutiva do Direito brasileiro, no no campo jurisprudencial, j que seguido unanimemente por seus pares, mas sim no campo da produo normativa. A Constituio de 1934, em termos que seriam posteriormente adotados por todos os textos constitucionais brasileiros, j determinava, no pargrafo nico de seu artigo 17, que a imunidade recproca consagrada no inciso X do mesmo dispositivo no abrangia as taxas de servio pblico. 2.3.5.2 Imposto de consumo O imposto de consumo , talvez, o ancestral mais remoto do imposto sobre circulao de mercadorias e servios no regime tributrio da Repblica brasileira. No perodo em que Pedro Lessa exerceu a funo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o imposto de consumo era de competncia da Unio e tinha sua disciplina no Decreto n. 5.800, de 10 de fevereiro de 1906. Assim como hoje ocorre, o Supremo era, poca, palco de grandes discusses tributrias, em especial no que tocava aos tributos da Unio diante da situao de rgo de segunda instncia da Justia Federal. No recm-criado sistema tributrio federal, vrias questes estavam em aberto e as solues ento fixadas ainda repercutem no Direito brasileiro. Exemplo disso se d na Apelao Cvel n. 1.986, Relator Ministro Leoni Ramos, julgada na sesso de 5 de setembro de 1914. Tratava-se de um caso no qual uma indstria de tecidos, a Companhia de Fiao e Tecidos Cedro e Cachoeira, de Minas Gerais, recorria da sentena do Juiz Federal da Seo judiciria mineira, que julgara procedente uma execuo fiscal movida pela Fazenda Nacional pelo no-recolhimento do imposto de consumo incidente sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, no caso a apelante.
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Ministro Pedro Lessa

O Relator, em voto que somente recebeu a divergncia do Ministro Pedro Lessa, confirmou a sentena de primeiro grau, interpretou com literalidade o disposto no Regulamento do Imposto de Consumo, o mencionado Decreto n. 5.800, de 1906, concluindo que qualquer sada de mercadoria da fbrica da apelante deveria ser tributada, sob pena de se tornar possvel a fraude contra a arrecadao do tributo sob enfoque. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
No regime do Decreto n. 5.800, de 10 de fevereiro de 1906, o imposto sobre tecidos devido sada do produto da fbrica, seja para o comrcio, seja para outra fbrica, ainda que pertencente ao mesmo fabricante.

Pedro Lessa, entretanto, ficou vencido, em voto do seguinte teor:


Reconhece e confessa o acrdo que os tecidos sobre os quais se cobrou ilegalmente o imposto em questo ainda no tinham sido entregues ao consumo. Por ter a Companhia de Fiao e Tecidos Cedro e Cachoeira os seus estabelecimentos comerciais situados em lugares diversos, fabrica certos tecidos num ponto e manda-os a outro para serem estampados. Enquanto so remetidos de uma dependncia da fbrica para outra, no absolutamente lcito cobrar imposto algum de consumo, e creio que desenvolver este ponto fora ofender gravemente o senso comum. Entretanto, foi na passagem dos tecidos para o estabelecimento industrial, onde devia-se fazer a estampagem, que se cobrou o imposto em litgio. Afirma o acrdo que, em virtude do disposto no art. 86 do Decreto 5.800, de 10 de fevereiro de 1906, o imposto sobre tecidos devido e exigvel, quer o produto saia da fbrica para o comrcio, quer para outra fbrica de propriedade do mesmo industrial. No, absolutamente no. O art. 86, transcrito no acrdo, refere-se de modo muito expresso ao art. 55 e este art. 55 declara com a maior clareza possvel que o imposto de consumo e que as estampilhas somente devem ser apostas aos produtos entregues ao consumo. No se compreende de modo algum imposto de consumo cobrado sobre produtos, artefatos, ainda em preparo, dentro das dependncias de uma fbrica. Para justificar essa exigncia ilegal do imposto cobrado por ocasio de ser enviado um artefato de uma dependncia de uma grande fbrica para outra dependncia da mesma fbrica, invoca o acrdo o art. 2, 16, do citado Decreto de 1906. Mas este art. 2, 16, no tem aplicao alguma espcie dos autos. Eis o que prescreve esse artigo: As estamparias e fbricas que adquirirem tecidos crus para estampar pagaro somente a diferena entre a taxa que j houver sido paga pelos mesmos e a de que trata a letra c do 14. O artigo transcrito se ocupa com uma hiptese muito diferente da discutida nestes autos; trata-se de caso em que estamparias e fbricas adquirem, compram tecidos crus para estampar e revender. Na espcie julgada no houve nenhuma fbrica, ou estamparia, que adquirisse tecidos para estampar. Foi uma s fbrica, foi a mesmssima fbrica, que, tendo feitos os tecidos em uma dependncia, os transportou para outra dependncia, para a os estampar. , portanto, ilegal a cobrana do imposto de consumo na passagem do produto de uma parte para outra da mesma fbrica. Alm de ilegal, pode ocasionar prejuzos ao fabricante; pois muito possvel, e mesmo natural, que uma parte de tecidos crus se estrague na estampagem, o que daria em resultado cobrar-se o imposto de
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Memria Jurisprudencial consumo sobre artefatos que no saem do recinto da fbrica ou das suas dependncias e que nunca foram entregues ao consumo. No preciso seguir o conselho de Paula Batista, no 46, da Hermenutica Jurdica, acerca da interpretao das leis criminais e das leis fiscais, para chegar a esta concluso. Basta aplicar os preceitos do citado decreto com todo o rigor.

Mais uma vez a divergncia de Pedro Lessa um vaticnio, basta que se confira a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, fixada j sob a gide da Constituio de 1988. 2.3.5.3 Tributao interestadual No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 1.015, Relator Ministro Guimares Natal, na sesso de 18 de janeiro de 1919, o Supremo Tribunal Federal enfrentou questo relativa tributao, pelo Estado de So Paulo, de caf produzido em Minas Gerais e destinado exportao, o que tornava o produto mineiro menos competitivo, onerando-o no mercado internacional. A questo girava em torno de saber se as operaes preliminares pelas quais passava o caf mineiro em Santos, antes de ser exportado, o confundiam ou no com os cafs paulistas, transformando-o em produto do comrcio santista, o que o fazia estar sujeito tributao pelo Estado de So Paulo. A Suprema Corte, trazendo colao o decidido na Ao Originria n. 10, julgada em 17 de junho de 1911, na qual figurara o Estado de Minas Gerais como autor e o Estado de So Paulo como ru, concluiu que essas operaes preliminares exportao no retiravam do caf mineiro sua caracterstica de mercadoria em trnsito, no podendo ser objeto de cobrana de tributos pela Fazenda Pblica paulista, ficando assim ementado o aresto do acrdo no recurso extraordinrio:
vedado aos Estados por onde se exportam mercadorias de outro Estado tributar-lhes a exportao. Tais mercadorias so consideradas em trnsito, ainda que se demorem no Estado o tempo necessrio preparao dos tipos de exportao. Esta circunstncia no determina a sua incorporao riqueza dos mesmos Estados.

O Ministro Pedro Lessa, acompanhando a maioria, fez constar do acrdo longa manifestao, na qual expe, com detalhes, as razes pelas quais assentou a inconstitucionalidade da cobrana de tributos por So Paulo sobre o caf oriundo de Minas Gerais:
A norma legal que regula a matria no o art. 11, n. 1, da Constituio Federal (criar impostos de trnsito pelo territrio de um Estado, ou na passagem de
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Ministro Pedro Lessa um para outro, sobre produtos de outros Estados da Repblica), mas o art. 9, 2 ( isenta de impostos, no Estado por onde se exportar, a produo dos outros Estados). Sabendo que h Estados sem portos e que precisam dos de outros para exportar suas mercadorias, prescreveu o legislador constituinte que a exportao, assim feita, seja isenta de impostos no Estado por cujo porto se realiza. (...) O art. 9, 2, no abre exceo alguma regra que contm: em hiptese nenhuma a exportao de um Estado poder ser tributada por outro. A justia local aplicou ao caso o art. 11, n. 1, da Constituio, para concluir que as mercadorias j estavam incorporadas ao acervo da riqueza do Estado de So Paulo quando foi cobrado o imposto. Mas o caf mineiro, apenas exportado pelo porto de Santos, no se incorpora riqueza do Estado de So Paulo. Conserva-se no porto de Santos somente o tempo necessrio para exportao, para a operao comercial de exportao, passando pelas modificaes indispensveis, segundo uma longa e invarivel prtica, para exportao. Se a demora de um produto no porto de exportao o tempo necessrio para a exportao, com operaes ou modificaes estabelecidas pela prtica do comrcio, fosse bastante, ou eficaz, para incorporar o produto ao acervo da riqueza do Estado, por cujo porto se faz a exportao, o art. 9, 2, da Constituio nunca se executaria. (...) E, desde que se discrimina o caf mineiro do paulista, nada justifica, diante da Constituio Federal, a cobrana de qualquer imposto sobre o caf mineiro pelo Estado de So Paulo.

Esse julgamento apresenta-se com uma atualidade incrvel, tendo em vista a moderna jurisprudncia do STF sobre guerra fiscal. Basta que se analise, por exemplo, o acrdo da medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.389, Relator Ministro Joaquim Barbosa, no qual o Plenrio do Tribunal referendou, no primeiro semestre de 2006, a concesso de liminar que suspendera decreto da Governadora do Estado do Rio de Janeiro criando barreiras tributrias ao caf mineiro no mercado fluminense. Lda Boechat Rodrigues, por sua vez, sublinha o importante papel da Suprema Corte no combate guerra fiscal nos primeiros dez anos do sculo XX:
O Supremo Tribunal Federal, atravs do exerccio do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Executivo reiteradamente declarou a nulidade de leis e decretos estaduais, sobretudo nessa matria de barreiras alfandegrias entre os Estado. E assim agiu com maior amplitude, afirmando no somente que a questo da inconstitucionalidade das leis prejudicial e pode ser sempre aventada, ainda que elas o probam, como a responsabilidade civil do Estado pelos prejuzos causados por leis inconstitucionais que promulgarem. Afirmou, por outro lado, que competia aos juzes federais conceder mandados de manuteno de posse para obstar a cobrana de impostos interestaduais que foram ilegais.102

102 RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. v. II, pp. 96-97.
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Memria Jurisprudencial

2.4 O recurso extraordinrio: uma retrospectiva Como destacado na primeira parte deste estudo, o Supremo Tribunal Federal exercia, dentro da concepo plasmada no Decreto n. 510 e no Decreto n. 848, ambos de 1890, e depois confirmada pela Constituio de 1891, uma funo federativa extremamente relevante. Era, pois, o Supremo um tribunal da federao. Essa funo federativa da Suprema Corte se manifestava, por exemplo, na competncia para solucionar conflitos entre entes federados, mas, principalmente, pela funo de guarda do direito positivo federal, sendo responsvel pela uniformidade de sua aplicao. Assim, era a segunda instncia da Justia Federal e conhecia dos recursos contra decises das justias estaduais que aplicassem o direito federal o recurso extraordinrio. exatamente a partir dos primeiros anos de existncia do Supremo Tribunal Federal que se inicia a construo jurisprudencial do recurso extraordinrio e de seus requisitos de admissibilidade, num movimento que se consolida nos anos em que Pedro Lessa integra a Corte. Esses traos e esses requisitos esto ainda hoje a orientar a prtica judicante do STF em matria de recurso extraordinrio. Desse modo, a seguir sero examinados precedentes em que o Tribunal manifesta, no desenvolvimento primeiro de sua jurisprudncia, a caracterizao das exigncias para conhecimento dos recursos extraordinrios, tais como a impossibilidade de apreciao do direito local, a necessidade de prequestionamento, a vedao ao reexame de provas, o conceito de causa decidida, etc. Antes, porm, faz-se necessrio retomar o texto da Constituio de 1891 no que toca s competncias recursais extraordinrias do STF, para que a exposio que segue seja mais clara. Tal qual exposto na primeira parte deste trabalho, as competncias do Supremo eram previstas no 1 do artigo 59 do texto constitucional:
1 Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

, portanto, dentro desse quadro normativo que os Ministros do STF no tempo de Pedro Lessa desenvolveram a jurisprudncia sobre recurso extraordinrio, que ser aqui exposta.
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Ministro Pedro Lessa

2.4.1 Recurso extraordinrio e direito local Atualmente a Smula 280 deixa claro que por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Trata-se de um corolrio da prpria funo federativa do recurso extraordinrio, destinado preservao da supremacia do direito federal. Desse modo, somente a existncia de uma questo federal suscita o conhecimento do apelo extremo. Esse entendimento est presente nos julgados de que participou o Ministro Pedro Lessa, como o Recurso Extraordinrio n. 972, Relator Ministro Guimares Natal, julgado em 8 de julho de 1916, cujo acrdo tem a seguinte ementa:
Destinado a manter a autoridade e ao de Constituio e leis federais em todo o territrio da Repblica, o recurso extraordinrio manifestamente inadmissvel de decises das justias dos Estados, que se limitam a interpretar e aplicar as respectivas leis, funo que exercem soberanamente.

Em outras palavras, o direito local no era apreciado pelo Supremo, sendo seu intrprete ltimo os Tribunais de Justia dos Estados, que sobre ele decidiam sem possibilidade de interferncia do STF no exame de recursos extraordinrios. Entretanto, essa concepo inicialmente radical de impossibilidade de anlise do direito local j encontrava no perodo de Pedro Lessa na Corte algumas moderaes, como as que esto registradas em alguns de seus votos. No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 457, Relator ad hoc Ministro Herminio do Espirito Santo, ocorrido em 26 de junho de 1909, o STF, por unanimidade, no conheceu do pedido do recorrente por haver a deciso impugnada analisado, exclusivamente, direito local. Dessa concluso no discordou o Ministro Pedro Lessa, mas fez constar do acrdo, porm, um acrscimo registrando que, se a interpretao dada pela Justia local tivesse importado a violao de direito expresso, teria admitido o recurso. Em outras palavras, se a aplicao do direito local pelo Tribunal a quo tivesse acarretado contrariedade ao Direito federal, admissvel o recurso extraordinrio. Assim, no era absoluta a vedao ao exame do direito local, como fica igualmente patente nos embargos no Recurso Extraordinrio n. 965, Relator Ministro Guimares Natal, julgado em 22 de maio de 1918, no qual fica vencido o Ministro Pedro Lessa, ao no conhecer do apelo extremo:
Nenhuma procedncia tem o recurso extraordinrio constante destes autos, como muito juridicamente decidiu j uma vez este Tribunal no acrdo unnime de fls. 154 verso e 155. Para que tenha cabimento o recurso extraordinrio, necessrio que se verifique uma das hipteses previstas no art. 59, 1, a e b, da
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Memria Jurisprudencial Constituio Federal, isto , que se despreze uma lei federal, ou um tratado federal, ou que se julgue vlido um ato legislativo ou executivo de um Estado, acoimado de infringente da Constituio Federal. Na espcie dos autos, nenhuma das duas hipteses se deu. (...) A justia de Minas, interpretando e aplicando uma lei mineira, no ofendeu nenhum artigo da Constituio Federal. Interpretou e aplicou rigorosamente a lei local. Como, pois, h de o Supremo Tribunal Federal anular uma sentena da justia competente, que se limitou a estudar e a bem penetrar o sentido dos textos legais de um Estado? Importa no esquecer que a inconstitucionalidade argida pelo recorrente consiste na violao do art. 11, n. 3, da Constituio Federal. Nenhuma outra alega o recorrente. Mas essa no se poder nunca afirmar que se verifique, dada a interpretao que se deu lei mineira de 1891. Se o recorrente est sujeito disposio do art. 6 e no do art. 16 da lei mineira de 1891, a lei mineira que mais tarde suprimiu a Secretaria de Agricultura no poderia ser embaraada na sua execuo pela lei de 1891, que nenhuma garantia outorgou aos empregados de secretarias de Estado no caso de ser conveniente suprimir quaisquer empregos em ditas secretarias.

Do trecho transcrito depreende-se a controvrsia dos autos: lei posterior revogara a criao de Secretaria de Estado mineira, acarretando a demisso de seus servidores, contra a qual estes se insurgiam na via do recurso extraordinrio. Nesse caso, tanto Pedro Lessa vencido solitariamente como os demais Ministros da Corte analisaram o contedo da legislao local, exatamente para verificar como indicado no julgado antes mencionado se sua aplicao pelo Tribunal a quo representou violao Constituio Federal. Esse ainda hoje o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como demonstra o acrdo do Recurso Extraordinrio n. 226.462, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 25-5-2001, assim ementado em sua parte essencial:
III - Recurso extraordinrio: inconstitucionalidade reflexa ou mediata e direito local. Como da jurisprudncia iterativa, no cabe o RE por alegao de ofensa mediata ou reflexa Constituio, decorrente da violao da norma infraconstitucional interposta; mas o bordo no tem pertinncia aos casos em que o julgamento do RE pressupe a interpretao da lei ordinria, seja ela federal ou local: so as hipteses do controle da constitucionalidade das leis e da soluo do conflito de leis no tempo, que pressupem o entendimento e a determinao do alcance das normas legais cuja validade ou aplicabilidade se cuide de determinar.

2.4.2 Prequestionamento A necessidade de prvio debate da questo federal para que seja vivel o conhecimento do recurso extraordinrio, no que se convencionou chamar de prequestionamento, j estava presente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e pode ser verificada em diversos julgados dos quais participou o Ministro Pedro Lessa, como nos embargos no Recurso Extraordinrio n. 632, Relator Ministro Canuto Saraiva, julgado em 26 de abril de 1916; ou no Recurso
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Ministro Pedro Lessa

Extraordinrio n. 558, Relator Ministro Manoel Espinola, julgado em 1 de setembro de 1909, cujo acrdo, extremamente sucinto, tem o seguinte teor:
Acordam em no tomar conhecimento do recurso por no ser caso dele, visto que no correr do processo nenhuma questo se suscitou quanto constitucionalidade da lei estadual, que d ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo interveno na verificao de poderes dos vereadores municipais, nem o acrdo recorrido cogitou dessa constitucionalidade e tais condies so necessrias ao recurso extraordinrio nos termos do art. 59, 1, b, da Constituio. Somente no recurso foi invocada, fl. 69, a disposio do art. 68 da Constituio, em face da qual se contestou essa interveno judiciria.

Ou seja, como em diversos recursos que so atualmente julgados pelo Supremo, a questo constitucional o artigo 68 da Constituio de 1891, relativo autonomia municipal somente fora suscitada na prpria petio recursal do extraordinrio, no havendo prvio debate a caracterizar o requisito do prequestionamento. Esse precedente, porm, apresenta peculiaridade de extremo interesse quando analisado com maior vagar o voto vencido de Pedro Lessa. O Ministro no negava a necessidade de prequestionamento, mas parece ter flertado com a idia de prequestionamento implcito, como tal entendida a presuno de que, para decidir desta ou daquela maneira, o acrdo recorrido, embora omisso quanto fundamentao, teve de adotar implicitamente esta ou aquela interpretao da lei. 103 O voto dissidente que integra o acrdo afirma que a discusso prvia ao recurso extraordinrio indicava a invocao do Direito federal, sendo que, de meritis, a deciso da justia local palpavelmente injusta, contrria prova dos autos e ao preceito da Constituio Federal, que garante a autonomia dos municpios. No bastante lembrar que ainda hoje a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite o prequestionamento implcito, rechaando-o vigorosamente, tal como decidido no agravo regimental no Agravo de Instrumento n. 349.125, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 18-3-2005; e no agravo regimental no Agravo de Instrumento n. 406.738, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24-6-2005, que tm as seguintes ementas, na ordem:

103 NAGIB, Miguel Francisco Urbano. Prequestionamento: Anlise de uma inovao introduzida pelo STF e pelo STJ. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, ano I, n. 2, out./dez. 1993, p. 130, nota 2.
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Memria Jurisprudencial 1. Agravo regimental: necessidade de impugnao dos fundamentos da deciso agravada (RISTF, art. 317, 1). 2. Recurso extraordinrio: descabimento: dispositivos constitucionais tidos por violados no discutidos pelo acrdo recorrido, ao qual no foram opostos embargos de declarao, no admitido pela jurisprudncia do Tribunal o chamado prequestionamento implcito (Smulas 282 e 356). 3. IPTU: somente por lei pode o Municpio introduzir alteraes na base de clculo que importem majorao do tributo: precedentes. Agravo regimental. Ausncia de prequestionamento. Questo no ventilada na deciso recorrida. Ausncia de interposio de embargos de declarao. Prequestionamento implcito. Impossibilidade. Necessidade do exame pelo Tribunal recorrido da matria constitucional atacada no recurso extraordinrio. Smulas 282 e 356. Para se verificar se houve violao do princpio da legalidade (art. 5, II, da Constituio), necessrio o exame prvio da legislao infraconstitucional, o que caracteriza a existncia de alegao de ofensa indireta ou reflexa Carta Magna, de modo que o recurso extraordinrio incabvel. Agravo regimental a que se nega provimento.

2.4.3 Questes de fato O breve voto de Pedro Lessa no Recurso Extraordinrio n. 558, acima analisado, indica outra questo importante. Afirma o Ministro que o aresto atacado contrariava a prova dos autos, aparentemente adentrando no exame de matria ftica no julgamento do extraordinrio. Essa concluso, entretanto, deve ser matizada. Isso porque, como ocorre na atualidade, a jurisprudncia do STF de ento era pacfica em considerar a impossibilidade de apreciao de matria de fato no julgamento do recurso extraordinrio. Nesse sentido, entre outros muitos julgados, o Recurso Extraordinrio n. 1.117, Relator Ministro Godofredo Cunha, apreciado na sesso de 1 de agosto de 1919, cujo acrdo tem a seguinte ementa:
No cabe recurso extraordinrio de sentena da justia local que se tenha limitado a apreciar o fato em face da prova, sem cogitar da aplicao ao caso de leis federais.

No era diferente o magistrio doutrinrio de Pedro Lessa em seu Do Poder Judicirio, no qual examinava as limitaes de apreciao de fatos no mbito do recurso extraordinrio:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem sido invarivel acerca dos seguintes pontos: em nenhuma questo de fato, por mais censurvel que seja a deciso da justia local admissvel o recurso (entre muitos outros, o recurso extraordinrio n. 630). Conseqentemente, por mais errnea que seja a apreciao das provas, no tem cabimento o recurso (entre muitos outros, o recurso extraordinrio n. 642). Tambm no justifica o recurso a errada classificao jurdica dos fatos; pois isso no importa em no aplicar a lei federal (recurso extraordinrio n. 642).
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Ministro Pedro Lessa Das sentenas em que se interpretam e aplicam leis dos Estados, no deve ser facultado o recurso extraordinrio (recurso n. 658). Sentenas das justias locais em que se interpretam atos jurdicos como testamentos, contratos, etc., nunca legitimam o recurso (recursos extraordinrios ns. 633 e 629).104

Todavia, no julgamento dos Embargos no Recurso Extraordinrio n. 639, Relator Ministro Amaro Cavalcanti, em 28 de maio de 1913, o Ministro Pedro Lessa, em dissidncia solitria, faz a distino, reconhecida pela jurisprudncia moderna da Suprema Corte, entre reexame de questo de fato e correta ponderao dos fatos, com a devida aplicao do direito probatrio:
O caso um caso manifestamente tpico, modelo frisante, de recurso extraordinrio. O fato foi provado, nem podia deixar de s-lo, vista da explcita confisso da r. Tratava-se exclusivamente de aplicar a lei espcie. Se fosse a questo de direito criminal, pelo hbito de separar as questes de fato das de direito, nenhum principiante hesitaria um s momento: feito o quesito acerca do fato, e respondido que se dera um desastre, ocasionado pela entrada de um boi no leito de uma estrada de ferro, e que da proviera a morte de um homem, imediatamente se formaria a convico de que a questo de fato estava resolvida e o que restava era aplicar a lei. Como no cvel no h o jri para as questes de fato, e o juiz togado para as de direito, e por isso no se tem o costume de estudar separadamente as questes das duas espcies distintas, do-se confuses como esta. A questo evidentemente de direito.

O Ministro Pedro Mibieli, votando logo em seguida, reafirmou que em grau de recurso extraordinrio no cabe ao Supremo Tribunal Federal a apreciao da prova do conhecimento privativo da justia local recorrida, resumindo a posio da maioria que no reconhecera a distino proposta no voto vencido. 2.4.4 Conceitos de causa decidida e de ltima instncia Tal qual na moderna jurisprudncia sobre recurso extraordinrio, os conceitos de causa decidida e de ltima instncia esto presentes nos julgados do Supremo Tribunal Federal nos tempos de Pedro Lessa. Importante ressaltar o decidido no Recurso Extraordinrio n. 605, Relator para o acrdo o Ministro Herminio do Espirito Santo, julgado em 9 de novembro de 1910. Os autos continham controvrsia sobre a competncia da Justia local ou da Justia Federal para apreciar a demanda, sendo o acrdo recorrido limitado deciso numa exceo declinatria de foro. O Tribunal de Justia de So Paulo conclura pela competncia local, o que era questionado no recurso extraordinrio.
104 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, pp. 124-125.
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A maioria, seguindo o voto do Relator, concluiu que a deciso em mero incidente do processo no caracterizava deciso de ltima instncia para fins de aplicao do 1 do artigo 59 da Constituio Federal de 1891, tal qual decidem os Tribunais Superiores hoje em matrias semelhantes, como nos recursos especiais e extraordinrios formalizados contra acrdos em agravos de instrumento contra concesso de antecipao de tutela, nos termos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil vigente. Pedro Lessa, porm, ficou vencido na companhia dos Ministros Amaro Cavalcanti, Godofredo Cunha e Pires e Albuquerque. Na viso pragmtica tpica do advogado preocupado com a soluo concreta e clere do problema das partes105, seu voto conhece do recurso, por ser evidentemente incompetente a justia de So Paulo para julgar o feito em questo:
Sendo indubitavelmente competente para processar e julgar a espcie a justia federal, votei no sentido de se conhecer do recurso, como a jurisprudncia do Tribunal. Na justia local no possvel prosseguir no feito: pois isto s se faria com perda de tempo e de dinheiro para a autora; visto como da deciso final seria interposto recurso extraordinrio, que teria provimento, por ser improrrogvel a jurisdio local, como improrrogvel a federal. Para ter cabimento o recurso extraordinrio, no necessrio que a sentena recorrida seja final, bastando que seja de segunda ou de ltima instncia da justia local. Assim tem sempre julgado o Tribunal nos ltimos tempos, de acordo com a Constituio Federal.

A fundamentao do Ministro Pedro Lessa levava em considerao expressamente o texto constitucional de 1891, que, ao contrrio do inciso III do artigo 102 da Constituio Federal de 1988, no fazia meno causa decidida, mas somente a decises de ltima instncia. A maioria, contudo, iniciava a formao do entendimento que seria cristalizado no texto de 1934, que introduziu na disciplina do recurso extraordinrio a conceito de causa decidida. A deciso de ltima instncia qual fazia referncia a Constituio de 1891 era, por outro lado, aquela que houvesse esgotado as vias recursais ordinrias, do modo como hoje expressamente afirma a Smula 281 do Supremo Tribunal Federal: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na Justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada. Esse entendimento fica claro no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 657, Relator Ministro Canuto Saraiva, em 31 de agosto de 1910, no qual, ante
105 Como destacado pelo Ministro Cndido Motta Filho, Pedro Lessa, muito embora reverenciasse o sentido litrgico do processo, sentia as ntimas relaes entre a razo e a Justia, cf. Discurso na sesso de homenagem ao centenrio de nascimento de Pedro Lessa. Dirio da Justia, 26 de setembro de 1959.
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a no-interposio dos embargos de reviso no Tribunal a quo, no conheceu o Supremo do recurso. Nesse sentido, ensina Pedro Lessa em Do Poder Judicirio:
Pode interpor-se o recurso da sentena de segunda instncia da justia local ainda sujeita a embargos? Tem variado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. A melhor opinio parece-nos ser a que exige a deciso definitiva para admitir o recurso. Este por sua prpria natureza s deve ser facultado depois de esgotados os recursos ordinrios da justia dos Estados. Se a parte vencida deixa de embargar a sentena contrria, a si prpria somente impute o ficar privada do remdio judicial extraordinrio, que lhe oferece a lei.106

por demais interessante constatar que esse trecho da obra do Ministro Pedro Lessa pode muito bem ser resumido na Smula 281 do STF, encontrando seus termos reflexo tambm em julgados recentes. 2.4.5 Aplicao de tratados e leis federais Como determinado no inciso I do 1 do artigo 59 da Constituio de 1891, o recurso extraordinrio era cabvel nos casos em que fosse questionada a aplicao de tratados e leis federais, ou seja, aberta estaria a via recursal extraordinria ante uma deciso da Justia dos Estados em que atos normativos federais fossem aplicados concretamente ou em que se deixasse de aplicar tais atos. Desse modo, uma questo que se punha de forma premente era a definio precisa dos casos de questionamento da aplicao dos atos normativos federais que possibilitavam a formalizao do extraordinrio. Por exemplo, no Recurso Extraordinrio n. 792, Relator Ministro Guimares Natal, julgado em 8 de julho de 1916, essa questo discutida no voto vencido do Ministro Pedro Lessa, relacionando-a possibilidade de apreciao do direito local e necessidade de prequestionamento explcito, matrias anteriormente analisadas:
Desde que o recorrente alegou que a justia local deixou de aplicar um preceito da Constituio Federal, a nica soluo de acordo com a lgica jurdica era examinar se de fato deixou a justia local de aplicar o preceito constitucional invocado, para resolver a espcie. Mas proceder a esse exame importava em apreciar a questo de meritis, a nica, absolutamente a nica e exclusiva questo de meritis que em um recurso extraordinrio se pode propor e decidir. S para o fim de se manter a autoridade das leis federais e evitar que as justias locais no as apliquem que foi criado o recurso extraordinrio. Dir-se- talvez que a Constituio exige para a interposio do recurso extraordinrio que perante a 106 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 118.
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Memria Jurisprudencial justia local se questione acerca da validade, ou da aplicao da lei federal, e que seja contrria a essa validade, ou aplicao, a sentena da justia regional. Mas este Tribunal j tem decidido, e uma jurisprudncia oposta chega a ser inconcebvel diante da nossa Constituio, que, quando a justia regional na sua ltima sentena deixa de aplicar espcie, com surpresa do interessado, uma disposio da lei federal acerca de cuja aplicao no se questionou, por parecer intil, ou escusada, qualquer discusso a respeito, tem cabimento o recurso; pois, ao contrrio, faclimo fora justia local abster-se de aplicar as leis da Unio sem nenhuma conseqncia. Sendo assim, evidente que, em ltima anlise, a questo de meritis, e nica indefectvel, a de saber se foi, ou no, aplicada a lei federal aplicvel espcie. Em tais condies, como reputar preliminar a questo que faz a essncia do recurso extraordinrio?

J no Recurso Extraordinrio n. 694, Relator Ministro Amaro Cavalcanti, julgado na assentada de 6 de agosto de 1913, Pedro Lessa, novamente vencido, agora na companhia de Enas Galvo e Guimares Natal, ante o noconhecimento do extraordinrio pelo fato de a lei federal ter sido aplicada, insiste que se tratava de um caso em que, sob a aparncia de interpretao da lei, se deixou de aplicar a lei, o que ensejaria o conhecimento do recurso. No Do Poder Judicirio essa questo retomada:
Cabe, conseqentemente, o recurso extraordinrio, quando a justia local no aplica a uma espcie judicial a lei federal aplicvel. Qualquer que seja o modo como se verifique a no aplicao da lei federal? Sem dvida nenhuma, sim. Pouco importa que a justia local declare previamente inaplicvel a lei federal que pretende no aplicar, ou que, tcita, silenciosamente, sem preliminarmente justificar seu procedimento, deixe de aplicar a lei invocada e reguladora da hiptese, ou que, depois de interpretar essa lei, a omita ou despreze, no decidir o feito, ou que interprete essa lei por meio de tais paralogismos ou de tais sofismas, que a faa negar o ttulo, privilgio, iseno, ou direito em geral, que a lei realmente confere.107

Impossvel no fazer um paralelo entre a frase do Ministro Pedro Lessa no acrdo de 1913 ou o trecho no seu livro de 1915 e o moderno entendimento do STF, segundo o qual contrariar o texto constitucional significa afrontar de forma relevante o contedo desse texto, o que, no entender do Supremo Tribunal Federal, se d no s quando a deciso nega sua vigncia, como quando enquadra erroneamente o texto legal hiptese em julgamento.108

107 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio, p. 111. 108 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial, 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 151, onde cita o decidido pelo STF no julgamento do RE 90.833, Rel. Min. Cunha Peixoto, RTJ 98/324.
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2.4.6 Recurso extraordinrio: tcnica de deciso corrente no Supremo Tribunal Federal, ainda hoje, a idia de que, sendo a causa descrita na letra a do permissivo constitucional do inciso III do artigo 102 da Constituio de 1988 contrariar dispositivo desta Constituio a hiptese de cabimento do recurso extraordinrio, no se verificando a contrariedade, ou seja, em se constatando o acerto da deciso recorrida, deve o recurso no ser conhecido. Em outras palavras, no se conhece do recurso porque, sem contrariedade ao texto constitucional, no ele cabvel. Essa tcnica decisria suscitou diversas crticas por parte da doutrina, sendo a mais conhecida a formulada nos ltimos anos por Barbosa Moreira, num processo que culminou com uma mudana na prtica judicante da Suprema Corte. Ocorre, entretanto, que essa questo j era h muito levantada pelo Ministro Pedro Lessa. Exemplo disso o voto vencido no Recurso Extraordinrio n. 1.076, Relator Ministro Hermenegildo de Barros, julgado em 30 de julho de 1919; voto esse acompanhado pelo Ministro Edmundo Lins e que tinha o seguinte teor:
A questo somente de lgica jurdica. No recurso extraordinrio s e s podemos discutir se uma lei federal deixou de ser aplicada ou foi desprezada pela justia local. Nada mais. Ora, julgar que nenhuma lei federal, ou que uma certa lei federal no foi preterida pela justia local na deciso de um feito, dirimir essa nica possvel questo de meritis, e no uma simples preliminar. Por isso, conhecia o recurso e negava provimento. Mera questo tcnica, ou de lgica jurdica, sem nenhuma influncia na soluo do pleito.

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BIBLIOGRAFIA ALVAREZ, Lautaro Ros. El control difuso de constitucionalidad de la ley en la Repblica de Chile. Ius et Praxis, ao 8, n. 1, 2002. ALVES JR., Lus Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituies brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal. Revista Forense, v. 242, ano 69, abr./jun. 1973. BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, este outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1927. v. 1. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. CAMPOS, Francisco. Pareceres. Rio de Janeiro: s.e., 1934. CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: A elite poltica imperial. 2. ed. Rio de Janeiro: UFRJ/Relume-Dumar, 1996. COSTA, Edgard. Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, s.d. v. 1: 1892-1925. COSTA, Emilia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. So Paulo: Ieje, 2001. DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Manual do mandado de segurana. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Manual de la Constitucin Argentina. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993. FERREIRA FILHO, Manoel fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995. Gonalves. Direitos humanos

JOBIM, Nelson. Interveno especial. Anais do XIII Encontro Nacional de Direito Constitucional. So Paulo: ESDC, 2004. LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Braslia: Senado Federal, 2003. Edio fac-similar.
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LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. LIRA, Jos Pereira. Atualidade do pensamento de Pedro Lessa. Sesquicentenrio do Supremo Tribunal Federal: Conferncias e estudos. Braslia: UnB, 1982. LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A relao extradicional no direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NAGIB, Miguel Francisco Urbano. Prequestionamento: Anlise de uma inovao introduzida pelo STF e pelo STJ. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, ano I, n. 2, out./dez. 1993. NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1948. NUNES, Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. REIS, Daniel Aaro. O Supremo Tribunal do Brasil (notas e recordaes). Revista dos Tribunais, v. 352, ano 54, fev. 1965. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1967. v. II. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. v. III. ROSAS, Roberto. Pedro Lessa e sua atuao no Supremo Tribunal. Arquivos do Ministrio da Justia, n. 158, ano 38, abr./jun. 1981. SALAZAR, Alcino de Paula. Comentrio: Revogabilidades dos atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 1, jan. 1945. SEGADO, Francisco Fernndez. El control normativo de constitucionalidad en Peru: crnica de un fracaso anunciado. Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXII, n. 96, set./dic. de 1999. SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos: Depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova Fronteira/FGV, 1997.
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SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1. TRIGUEIRO, Oswaldo. O Supremo Tribunal Federal no Imprio e na Repblica. Arquivos do Ministrio da Justia, n. 157, ano 38, jan./mar. 1981. WALD, Arnoldo. Do mandado de segurana na prtica judiciria. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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APNDICE

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CONFLITO DE ATRIBUIES 199 Vistos estes autos de conflito de atribuies, suscitado por Guinle & Companhia, entre a Administrao Federal e a Administrao Municipal do Distrito Federal. De ditos autos se v o seguinte: que os suscitantes, estando a executar obras dentro do Distrito, em virtude dos Decretos n. 5.646, de 22 de agosto 1905; n. 6.367, de 14 de fevereiro, e n. 6.732. de 14 novembro de 1907, expedidos pelo presidente da Repblica para execuo, e na conformidade da Lei n. 1.316, de 31 de dezembro 1904, artigo 18, foram eles obstados de prosseguir em tais obras por ato do prefeito do Distrito Federal, como tudo se verifica das alegaes e dos documentos de folhas a folhas; que o presidente da Repblica, concedendo aos suscitantes os favores constantes dos aludidos decretos, teve em vista os prprios fins do pedido feito pelos mesmos, e transcritos nas suas alegaes do conflito, nestes termos: Sabendo ser intuito de Vossa Excelncia chamar concorrentes para o fornecimento de energia eltrica aos servios pblicos federais nesta Capital e querendo atender ao apelo que for feito para este fim, pedem se digne conceder-lhes os favores da Lei n. 1.316, de 31 de dezembro 1904, artigo 18, regulamentada pelo Decreto n. 5.646 de 22 de agosto 1905, necessrios para que possam os suplicantes concorrer queles servios; que disso ressalta que os decretos do presidente da Repblica, quer concedendo os favores da citada lei, quer aprovando o plano e a planta da linha de transmisso de energia eltrica para o Distrito Federal, tiveram, sobretudo ou exclusivamente, em vista obter o fornecimento dessa energia, em melhores condies, para os servios federais aqui existentes; que, obstada a execuo dos decretos do Poder Executivo federal, por ordem do prefeito do Distrito Federal, como assim ficou dito, Guinle & Companhia, na qualidade de concessionrios dos favores e faculdades constantes de ditos decretos, levantaram o conflito de atribuies de que ora se trata, e sobre o mesmo, tendo sido ouvidas as Administraes Federal e Municipal , cujas informaes prestadas se acham a fls. 126 e 130 dos autos; o Supremo Tribunal Federal: considerando que os rgos da gerncia dos negcios locais ou municipais do Distrito Federal, bem como as atribuies dos mesmos, so criados por ato exclusivo do Poder Federal (Constituio Federal, artigo 34, n. 30; Lei n. 85, de 20 setembro de 1892, artigo 1 e seguintes); considerando que a razo fundamental dessa dependncia se origina sabidamente do fato de que, sendo o Distrito Federal a sede do Governo da Unio, nenhuma outra autoridade pode aqui coexistir, que se possa antepor aos atos do mesmo Governo em tudo que disser respeito a direitos ou convenincias da prpria Administrao Federal; considerando que, no intuito manifesto de melhor acentuar o pensamento do legislador federal a respeito, enquanto de um lado autorizou o Senado Federal a intervir na prpria obra legislativa do Conselho Municipal, aprovando ou no os vetos do prefeito aos decretos do dito Conselho, de outro lado conferiu ao
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Executivo Federal isto , ao presidente da Repblica o direito de nomear e demitir livremente o prefeito, rgo do Executivo municipal, tornando-o, desta sorte, verdadeiro preposto do presidente da Repblica Administrao local do Distrito, ad instar do que sucede com os chefes superiores dos servios federais no mesmo Distrito; considerando que o legislador federal, no querendo deixar dvida alguma quanto a essa qualidade funcional do prefeito para com o presidente da Repblica, reservara igualmente para este, e no para aquele, a nomeao e a demisso dos procuradores dos feitos da Fazenda municipal, no obstante serem estes, nos termos da lei (n. 85, de 1892, artigo 37), os prprios representantes do prefeito perante o Poder Judicirio; considerando que, em conseqncia dessa situao administrativa do prefeito muito embora haja a possibilidade de achar-se ele em conflito com outras autoridades administrativas do Distrito, tais como o diretor das obras pblicas federais ou o diretor da sade pblica federal, por exercerem elas competncia sobre servios de natureza e fins anlogos , todavia no seria lcito ao mesmo pretender a existncia de semelhante conflito com o prprio presidente da Repblica, sob cujas vistas exerce o cargo enquanto bem servir e a quem ele, prefeito, representa na Administrao Municipal do Distrito; considerando que, investido sem dvida o prefeito de funo da mais elevada importncia, como rgo executivo da Administrao local, e, como tal, lhe compita defender os direitos de dita Administrao, nem por isso lhe assiste o direito de obstar, por ato seu, tosomente, a execuo dos decretos do Poder Executivo federal no Distrito, e, sim, quando entender que tais decretos lesam os referidos direitos, o de recorrer ao Judicirio, solicitando deste, como poder independente, o remdio legal nas circunstncias; considerando que, a prevalecer a doutrina contrria, os decretos do Poder Executivo federal, como na espcie dos autos os quais, por emanarem de um dos poderes pblicos nacionais, devem vigorar e ser obedecidos em todo o pas, enquanto no forem declarados inconstitucionais ou ilegais pelo Judicirio Federal, nico competente para faz-lo isto no obstante, anulados ficariam em sua execuo neste Distrito por simples ato do prefeito em contrrio coisa que basta enunciar para ser desde logo repelida em nome dos bons princpios, aplicveis matria; considerando, finalmente, que a admisso de um ato do prefeito (seu exclusivo ou em execuo de lei municipal) poder obstar a execuo dos decretos ou das ordens do Poder Executivo federal, de modo a gerar um conflito de atribuies, importaria praticamente colocar dito Poder sob a tutela administrativa da autoridade municipal, a dizer, a conseqncia de no poder o Governo Federal autorizar ou ordenar a realizao de obras ou servios federais no Distrito seno nos limites e condies postas pela autoridade local justamente o oposto daquilo que tiveram em mente , o legislador constituinte atribuindo ao poder federal a competncia exclusiva para fazer a organizao municipal do Distrito, e o
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legislador ordinrio autorizando o presidente da Repblica a nomear e demitir livremente o rgo executivo municipal, como preposto seu Administrao do mesmo Distrito; por todos esses fundamentos e o mais que deles decorre, acordam preliminarmente em declarar que se no d conflito no caso sujeito; pagas pelos suscitantes as custas. Supremo Tribunal Federal, 2 de dezembro de 1908 Pindahiba de Mattos, presidente Amaro Cavalcanti Ribeiro de Almeida Herminio do Espirito Santo Manoel Espinola Canuto Saraiva Andr Cavalcanti, vencido. Pedro Lessa, vencido, pelos fundamentos que passo a expor. Em virtude do Decreto n. 734, de 4 de dezembro de 1899, decreto do Conselho Municipal, sancionado pelo prefeito, foi celebrado com uma firma social, e transferido por esta Light and Power, um contrato em cuja primeira clusula a municipalidade lhe concedeu o privilgio de fornecer energia eltrica a terceiros por espao de 15 anos, declarando-se na clusula vigsima oitava ficar facultado a quem quer que fosse produzir energia eltrica para seu uso exclusivo. Mais tarde, por decreto de 14 de fevereiro de 1907, concedeu o presidente da Repblica a Guinle & Companhia os favores do Decreto de 22 de agosto de 1905. Esse Decreto de 22 de agosto de 1905 estatui no artigo 1: Fica o Governo autorizado a conceder iseno de direitos aduaneiros, direito de desapropriao de terrenos e benfeitorias, e os demais favores compreendidos no artigo 23 da Lei n. 1.145, de 31 de dezembro de 1903, s empresas de eletricidade gerada por fora hidrulica, que se constiturem para fins de utilidade, ou convenincia pblica. No citado Decreto de 14 de fevereiro de 1907, declarou o Governo Federal que a concesso feita a Guinle & Companhia s aplicvel aos servios relativos s instalaes hidroeltricas que os mesmos Guinle & Companhia pretendem levar a efeito, para os fins de utilidade ou convenincia pblica, nas proximidades da estao Alberto Torres, no Estado do Rio de Janeiro. Em cumprimento do Decreto de 14 de fevereiro de 1907, foi celebrado entre o Ministrio da Indstria, Viao e Obras pblicas e Guinle & Companhia, a 9 de maro de 1907, um contrato em cuja clusula primeira se declara que a concesso feita aos ditos Guinle & Companhia s aplicvel, respeitados os direitos de terceiros, aos servios relativos s instalaes hidroeltricas que essa firma social pretende levar a efeito, para fins de utilidade pblica, nas proximidades da estao Alberto Torres, no Estado do Rio de Janeiro. At aqui no h conflito algum de atribuio. A municipalidade concedeu um privilgio. A Unio concedeu favores que no perturbam o exerccio desse privilgio. A rea em que deve exercitar-se a faculdade privilegiada o Distrito Federal. A Unio concedeu favores a uma empresa no Estado do Rio de Janeiro. O privilgio municipal da Light and Power e os favores federais de Guinle & Companhia poderiam coexistir perfeitamente, sem coliso alguma entre os direitos das duas entidades. Mas um decreto federal, com data de 14 de novembro de 1907, aprovou o plano e a planta da linha de transmisso para o Distrito Federal da
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energia eltrica derivada da usina de Guinle & Companhia, em Alberto Torres, Estado do Rio de Janeiro, e declarou de utilidade pblica a desapropriao dos terrenos e benfeitorias compreendidos na referida planta. Aqui surge o conflito de atribuio, bem caracterizado. No presumvel que Guinle & Companhia pretendam trazer energia eltrica de sua usina ao Distrito Federal para seu uso exclusivo (nos autos est a prova do contrrio), e s isso que poderiam fazer, respeitando o privilgio concedido pela municipalidade Light and Power, privilgio que o Governo Federal absolutamente no tem competncia para anular, e que, se fosse ilegal, s o Poder Judicirio em ao competente poderia anular. Sendo assim, temos de um lado a municipalidade a conceder um privilgio e de outro a Unio a considerar nulo esse privilgio, a proceder como se esse privilgio no existisse. Por outras palavras: o Municpio entende que pode fazer certa concesso com privilgio, e a Unio entende que pode fazer essa mesma concesso sem privilgio. Dificilmente podemos imaginar um conflito de atribuio mais claro, mais patente. Trata-se de um conflito de atribuio que, se no acudirem oportunamente com o remdio legal adequado, pode converter-se em um conflito material entre empregados e operrios das concessionrias da Unio e empregados e operrios das concessionrias do Municpio. O que no pode subsistir essa dualidade de atribuies, encarnadas em duas entidades administrativas diversas. Importa, urge determinar qual a Administrao competente para fazer concesso da natureza da de que se trata. intil dizer que no ponho em dvida (nem creio que haja quem cogite disso) a ampla faculdade que tem a Unio de instalar usinas e produzir energia eltrica para os servios federais. Nem o prefeito do Municpio manifestou qualquer veleidade de oposio nesse sentido. Se aos prprios indivduos ficou ressalvado o direito de produzir energia eltrica para seu uso exclusivo, como possvel contestar esse direito Unio, que para t-lo no precisava de ressalva alguma? Aqui que tem cabimento afirmar que a Unio no est, nem pode estar, em tudo o que diz respeito aos servios federais, dependente das leis e dos atos municipais. Cumpre ainda notar que o conflito de atribuies no se originou do fato de haver o Municpio feito Light and Power uma concesso privilegiada para a explorao de energia eltrica nesta cidade e de posteriormente celebrar a Unio um contrato de fornecimento de energia eltrica com a firma social Guinle & Companhia. O conflito de atribuio preexistia ao dito contrato: deu-se desde o momento em que a Unio, por meio de um decreto, aprovou o plano e a planta da linha de transmisso para o Distrito Federal da energia eltrica derivada da usina de Guinle & Companhia, no Estado do Rio de Janeiro. A realizao do contrato foi um corolrio lgico do falso pressuposto, em que estava a Unio, de que tinha competncia para fazer concesses dessa natureza no Distrito Federal. Se se julgar que um dos dois elementos geradores, um dos dois fatores concomitantes, sem os quais no h conflito, reside no aludido contrato de fornecimento, o
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conflito no ficar resolvido, e permanecer a dualidade, de fato, de atribuies com suas conseqncias perturbadoras dos servios administrativos nesta capital; porquanto, de duas uma: ou a deciso no sentido de ser nulo o contrato de fornecimento, ou se julga vlido esse contrato. Se se entender que nulo o contrato, sem declarar incompetente a Unio para as concesses dessa espcie, ficar o contrato sem efeito, mas permanecer a concesso do Decreto de 14 de novembro de 1907; e ento as obras que se fizeram em virtude dessa concesso federal podero ser embaraadas pela prefeitura, como j tm sido. Se se reputar vlido o contrato de fornecimento, sem nada estatuir acerca da competncia do Governo Federal para fazer a concesso do Decreto de 14 de novembro de 1907, dever-se- presumir que essa validade fica dependente de licena municipal para a realizao das obras nesta cidade, ou de uma deciso ulterior, favorvel competncia da Unio na espcie. , pois, um sofisma pueril, que com certeza no passar pela mente do mais desidioso dos principiantes, o consistente em que, havendo dois decretos de concesso (uma privilegiada e outra no) de dois poderes distintos, cada um dos quais se julga competente para o caso, devemos ver a origem jurdica do conflito de atribuies, no nesse duplo fato, mas em uma conseqncia particular de um desses atos. Pois no constitui o conflito positivo, como o presente, exatamente o fato de duas autoridades se julgarem competentes para conhecer de um mesmo negcio e sobre ele decidir ou prescrever? Isso posto, votei por que se julgasse competente na espcie dos autos a municipalidade. Quando se atenta nas conseqncias da dualidade de atribuies em relao s concesses de que se trata, no se pode deixar de reconhecer que essa dualidade insustentvel diante dos fatos e juridicamente impossvel em face da Constituio. O fornecimento de energia eltrica aos habitantes da cidade pressupe no s a instalao de usinas como a colocao de fios condutores, subterrneos e areos, com as indispensveis escavaes e obras de vrias espcies nas ruas e praas. Suponhamos, por um momento, que ambas as Administraes tenham igual competncia nesta matria, e possam fazer, alm das concesses de que do notcia os autos, quaisquer outras para o futuro. Fcil prever a balbrdia, a anarquia, nesta ordem de servios de utilidade pblica, que fatalmente se haveria de dar. Para solver o conflito, no preciso ter em ateno o privilgio da Light and Power. Pode-se abstrair desse elemento da questo. Pode-se e deve-se, j que no permitido ao Tribunal sentenciar acerca de um privilgio cujo titular no foi ouvido no feito, nem sequer citado. Qual a entidade administrativa competente para conceder a faculdade de fazer instalaes e fornecer energia eltrica nesta cidade? a Unio? a municipalidade? Se se tratasse de qualquer outro Municpio do Brasil que no o da Capital Federal, creio que nenhuma questo se suscitaria diante do artigo 68 da Constituio. Os Municpios so autnomos em tudo quanto respeita ao seu peculiar interesse. Desde a Lei de 1 de outubro de 1828, que no artigo 66 confiou
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s cmaras municipais tudo o que interessa economia das povoaes, como o alinhamento, a limpeza, a iluminao e o desempachamento de ruas, cais e praas; as caladas, as fontes e os aquedutos, e quaisquer construes em benefcio comum dos habitantes da cidade, ou para seu decoro e ornamento; os cemitrios, as escavaes, a boa qualidade dos gneros alimentcios e quanto possa favorecer a agricultura, o comrcio e a indstria dos distritos municipais, at Lei n. 85, de 20 de setembro de 1892, que, estabelecendo a organizao municipal do Distrito Federal, ao conselho municipal incumbiu regular a abertura de ruas, de praas e de caminhos, e sua polcia, livre trnsito, alinhamento e embelezamento, irrigao, esgotos pluviais, calamentos e iluminao, o servio de higiene municipal, o abastecimento de gua, o servio telefnico e o telegrfico de natureza municipal; animar e desenvolver as indstrias do Municpio; introduzir novas com auxlios indiretos, prmios, exposies e outras medidas que tenham o mesmo carter e tendam para o mesmo fim no Brasil os Municpios tm tido sempre a atribuio de prover a tudo o que diz respeito ao seu peculiar interesse. Dada a multiplicidade de aplicaes da eletricidade atualmente s grandes e s pequenas indstrias e aos misteres domsticos, penso que ningum por em dvida que do peculiar interesse municipal a concesso de licena e favores para o fornecimento de fora eltrica aos Municpios. Se estivesse em questo qualquer dos Municpios dos Estados, ningum por certo justificaria a ingerncia da Unio em assuntos dessa ordem. Se o Municpio, ou o Estado em cujo territrio estivesse o Municpio, invocasse a competncia deste Tribunal para lhe garantir a autonomia que a Constituio lhe outorga, provavelmente ningum hesitaria, reconhecendo todos que atribuio do Municpio fazer concesses como a discutida nestes autos. Porque se trata de Distrito Federal, que se discute. Primeiro que tudo cumpre distinguir o nosso direito positivo do que est adotado em outros pases, como os Estados Unidos da Amrica do Norte, e no passa por enquanto de uma aspirao, de um ideal jurdico. O Poder Judicirio (ser necessrio diz-lo?) s pode aplicar os textos da lei, mxime se estes so expressos e terminantes. Dispe o artigo 67 da Constituio: Salvo as restries especificadas na Constituio e nas leis federais, o Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais. Ora, no artigo 34, n. 30, vem-se as seguintes restries: Compete privativamente ao Congresso Nacional: legislar sobre a organizao municipal do Distrito Federal, bem como sobre a polcia, o ensino superior e os demais servios que na Capital forem reservados para o Governo da Unio. No h lei federal alguma que tenha reservado para o Governo da Unio a faculdade de fazer concesses como a que ele fez. Conseqentemente, temos aqui um servio de utilidade pblica da competncia da municipalidade do Distrito Federal. Fora suprfluo acrescentar que s o Poder Legislativo federal, e nunca o Executivo, tem competncia para subtrair municipalidade, e entregar Unio, os servios cuja passagem de uma
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para outra Administrao permita o citado artigo 34, n. 30, da Constituio. Assim reconhecida a competncia do Municpio, de nenhum modo fica cerceada a competncia da Unio para administrar os servios federais. Ningum lhe contesta a faculdade de, administrativamente, ou por empreitada, realizar todos os servios pblicos de que a incumbe a Constituio. O que juridicamente se no pode tolerar, que o Poder Executivo da Unio, infringindo a Constituio e as leis federais, na parte em que lhe delimitam as atribuies, usurpe as do Municpio, seja este embora um Municpio de autonomia cerceada, ou limitada, quando a limitao das funes desse Municpio s pode ser estatuda por leis federais, e nunca por decretos do governo. E, se por meros decretos do Poder Executivo no lcito restringir a esfera de ao municipal, est bem claro, infrangvel, que por mais forte razo no se pode absolutamente admitir que o Governo da Unio, por um contrato de fornecimento, isto , de modo indireto (e quase diria capcioso), atente contra as faculdades do Municpio e anule atos da competncia deste. Em verdade, no se compreende a insistncia no erro, com que se pretende ver no contrato de fornecimento de energia eltrica, feito com Guinle & Companhia pelo Poder Executivo federal, a afirmao da competncia desse Poder e a conseqente anulao do do Municpio. Quando a administrao de qualquer categoria faz um contrato de fornecimento, o ato no tem a eficcia jurdica de investir o contratante em capacidade legal que antes no tinha, de melhorar-lhe a qualificao jurdica, de legalizar-lhe a posio de contratante, de habilit-lo a contratar, de sanar-lhe a inabilidade com que concorreu ao servio de fornecimento anunciado. Veja se, por exemplo, entre tantos outros, o Decreto n. 7.685, de 6 de maro de 1880, que regulamentou o fornecimento de vveres e forragens ao exrcito. No artigo 18 exige-se que o fornecedor se habilite previamente, exibindo at o documento de haver pago o imposto da respectiva casa comercial. Enfim, dois pontos pairam acima de qualquer tentmen de discusso: a existncia da concesso feita pelo poder municipal Light and Power e a absoluta impossibilidade jurdica de ser anulada essa concesso pelo Poder Executivo federal. Da validade dos direitos da Light and Power s pode conhecer o Poder Judicirio. Nos mais vulgarizados manuais e compndios de Direito Constitucional, antigos e modernos, e especialmente com a maior clareza e segurana na monografia de Jousserandot (Du Pouvoir Judiciaire), ensina-se como doutrina geralmente aceita que, apenas surge uma contenda acerca de direitos entre duas ou mais pessoas, o nico Poder competente para dirimi-la o Judicirio. Quanto aos fundamentos da deciso do Tribunal, no pude aceit-los pelas razes que sucintamente vou dar. Enquanto vigorar o artigo 67 da Constituio, h de haver no Distrito Federal um poder municipal com certo nmero de atribuies em relao a certo nmero de servios locais. Para chegar concluso do acrdo, necessrio abstrair completamente do artigo 67 e do artigo 34, n. 30, da Constituio. Do fato de ter a Constituio conferido ao
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Poder Legislativo federal competncia privativa para legislar sobre a organizao municipal desta cidade no lcito deduzir, nem induzir, que, as funes que, no estado atual do Direito Constitucional e das leis federais do Brasil, pertencem ao poder municipal do Distrito Federal possam ser exercitadas pelo Governo da Unio, ou nulificadas por atos deste. Apreciando os vetos do prefeito, o Senado s tem que decidir se os atos municipais suspensos violam, ou no, a Constituio e as leis federais, bem como as leis e os regulamentos da municipalidade. Das resolues das prprias cmaras municipais dos Estados h recurso para os congressos estaduais, desde que se verifica serem tais resolues contrrias s Constituies estaduais ou aos interesses dos Municpios. O veto e o recurso tm por fim exclusivo impedir a promulgao de decretos municipais que ofendam as disposies constitucionais ou as leis federais e as estaduais. O presente conflito no se verificou entre o prefeito e o Poder Executivo federal, mas entre a municipalidade, de que Poder Legislativo o Conselho Municipal e Executivo o prefeito, de um lado e, do outro lado, o Governo da Unio. Quando se ops a que Guinle & Companhia realizassem as obras que pretendiam, o prefeito foi um mero rgo executivo do Conselho Municipal. Ao prefeito no foi dada a faculdade de recorrer a quaisquer meios judiciais tendentes a anular os decretos do Poder Executivo federal. A Lei de 20 de setembro de 1892 no contm disposio alguma nesse sentido. O nico meio, pois, de resolver o presente conflito de atribuies , como alegam os suscitantes, Guinle & Companhia, aplicar o artigo 59, I, c, da Constituio, que a este Tribunal d competncia para processar e julgar privativamente os conflitos entre a Unio e os Estados, aos quais est equiparado o Distrito Federal em mais de um artigo da mesma Constituio. Se fosse reconhecida a existncia do conflito, e este resolvido de acordo com a Constituio e as leis federais, os decretos do Governo da Unio deixariam de vigorar, no por ato do prefeito, mas em virtude de deciso deste Tribunal, para isso competente. A demisso do prefeito no meio regular de resolver conflitos como este. No caso de ser nomeado o sucessor desse funcionrio quem, como instrumento cego, se preste a postergar os decretos do Conselho Municipal, cuja execuo lhe incumbe, o conflito no resolvido, mas extinto pela ao ilegal do poder mais forte. Neste Municpio, como em todo o territrio da Unio, o Governo Federal s tem as atribuies que a Constituio lhe d. Perdeu o Tribunal uma excelente ocasio de exercer uma de suas elevadas e fecundas atribuies, a do artigo 59, I, c, da Constituio. Manoel Murtinho, vencido nos termos do voto do sr. ministro Pedro Lessa. Guimares Natal, vencido. De acordo com o sr. ministro Pedro Lessa, reconhecia na espcie a existncia do conflito. Fui presente, Oliveira Ribeiro.

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CONFLITO DE JURISDIO 422 Vistos e relatados estes autos de conflito de jurisdio, em grau de embargos, em que so suscitantes Joaquim de Araujo Dias e outros, verifica-se que a espcie a seguinte: Suscitado um conflito de jurisdio entre o juiz federal do Estado de So Paulo e os juzes de direito das Comarcas de Jaboticabal e de Rio Preto, no mesmo Estado, julgou o Tribunal competente a Justia local. Tratava-se de saber qual o juiz competente para processar e julgar uma ao communi dividundo, na qual havia condminos residentes em Estados diversos. Pelos fundamentos, longamente expostos no acrdo embargado, decidiu o Tribunal que o juzo competente no estado do direito ptrio ento vigente era o juiz local do Estado de So Paulo. Depois de proferido esse acrdo, foi promulgada a Lei n. 3.725, de 15 de janeiro de 1919, que, destinada a corrigir vrios artigos do Cdigo Civil, alterou o artigo 631, declarando que, na diviso entre condminos, facultado discutir a questo de domnio sobre o imvel dividendo, como permite expressamente o artigo 37 do Decreto n. 720, de 5 de setembro de 1890. A diviso promovida perante a Justia Federal no Estado de So Paulo j estava muito adiantada, e despesas considerveis j haviam sido feitas com essa diviso, ao passo que as divises promovidas perante os juzes locais, e sustadas em conseqncia da suscitao do presente conflito, apenas estavam iniciadas. Isso posto, considerando que a disposio do artigo 631 do Cdigo Civil, tal como se acha atualmente redigida, terminante e restaura a ao do artigo 37 do citado decreto de 5 de setembro de 1890; considerando que a aplicao da nova lei de 15 de janeiro de 1919 ao caso dos autos no ofende nenhum direito adquirido, porquanto o que havia feito era exatamente o que prescreve a nova lei; o Supremo Tribunal Federal recebe os embargos e reforma o acrdo embargado, para declarar, como declara, que competente o juzo federal do Estado de So Paulo para processar e julgar a diviso de terras a que se alude neste conflito. Custas afinal. Supremo Tribunal Federal, 2 de julho de 1919 Herminio do Espirito Santo, presidente Pedro Lessa, relator. No compreendeu o embargante os fundamentos do acrdo embargado, fundamentos, alis, expostos com toda clareza. Intenso era o desejo de todos os que lidam no foro brasileiro por uma modificao das nossas leis, que confiasse Justia local o processo e o julgamento das aes de diviso de terras, bem como das aes de demarcao, quando residem as partes em Estados diversos. Havendo um s juiz seccional na capital de cada Estado, compreende-se facilmente o quanto se tornou dispendioso e penoso processar as divises de terras perante a Justia Federal, que nas comarcas do interior s tem suplentes com atribuies quase nulas. Promulgado o Cdigo Civil, a interpretao do artigo 631, feita com ateno aos termos usados pelo legislador, parecia resolver a questo; pois esse artigo, como antes estava redigido, s podia ser
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interpretado como o fez o acrdo embargado. No se deve admitir no conhea o legislador a acepo precisa das palavras de que usa, e a interpretao gramatical do artigo 361, de acordo com a lio irretorquvel de Planiol, s podia ser a que est exarada no acrdo embargado. Essa interpretao no foi compreendida, e at concorreu para a alterao do dito artigo 631, que presentemente no permite dvida alguma: voltamos ao regmen do artigo 37 do Decreto n. 720, de 5 de setembro de 1890. O que curioso que as prprias Justias locais, que se revoltam contra o texto claro do artigo 60, letra d, da Constituio Federal, preferiram julgar-se incompetentes com a manifesta infrao desse preceito constitucional, a aceitar uma interpretao acorde com a rigorosa terminologia jurdica. Nada havia de contrrio no acrdo embargado velhssima e conhecidssima distino entre o conceito dos romanos e o das naes modernas acerca da natureza da ao communi dividundo, como bem explicitamente acentuou o acrdo embargado. Promulgada a nova lei de 15 de janeiro do corrente ano, regressamos insuportvel jurisprudncia que entrega Justia Federal, por fora da disposio terminante do artigo 60, letra d, da Constituio Federal, as divises de terras entre habitantes de Estados diversos. O que no absolutamente admissvel a interpretao das Justias e dos juristas regionais, que, dizendo no ser possvel dar como no escrita a clusula final da letra d do citado artigo 60, eliminam quase todo o preceito dessa letra do referido artigo. Fica sem aplicao possvel o artigo 60, letra d; pois, segundo o dispositivo expresso da Constituio, no pode haver leis substantivas diferentes, no pode variar o Direito Civil, e Comercial, ou o Penal, em todo o territrio da Unio. A lembrana de que o legislador constituinte, na expresso diversificando as leis destes, se refere aos usos e costumes locais, e no s leis, contrria aos elementos do Direito federal. A Justia Federal foi criada para processar e julgar excepcionalmente as causas que interessam Unio, ou a mais de um Estado, ou ainda, mais excepcionalmente, para garantir os direitos de habitantes de Estados diversos, como se v nos dois pases que serviram de modelo formao das nossas instituies polticas. Facultar ou determinar que a Justia local aplique entre habitantes de Estados diversos as leis da Unio, o Direito federal, elaborado pelo Congresso Federal, e reservar para a Justia Federal a aplicao de usos e costumes locais um absurdo que brada aos cus. S haveria uma razo para isso: seria o receio de que a Justia local no aplicasse bem, em toda a sua pureza, os usos e costumes locais, em se tratando de habitantes de Estados diversos. Mas por que tanto apuro, tanto requinte, tantos extremos de cuidados com os usos locais e tanto desprezo pelas leis federais, pelo Cdigo Civil, pelo Cdigo Comercial, que ficariam entregues s Justias locais, quaisquer que fossem as partes litigantes? Eis o que nunca se explicou, nem parece explicvel. Edmundo Lins, vencido. Desprezei os embargos, vista da
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interpretao que tenho, no Tribunal, dado o artigo 60, letra d, da Constituio Federal. Joo Mendes, vencido. Andr Cavalcanti Leoni Ramos Coelho e Campos Guimares Natal Pires e Albuquerque Godofredo Cunha, vencido. Fui presente, Muniz Barreto.

CONFLITO DE JURISDIO 453 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de conflito de jurisdio, entre o juiz federal da 1 Vara e o juiz de direito da 3 Vara Cvel desta cidade: A Constituio da Repblica dispe no artigo 60, letra c, que compete aos juzes ou tribunais federais processar e julgar as causas provenientes de compensaes, reivindicaes, indenizao de prejuzos ou quaisquer outras, propostas pelo Governo da Unio contra particulares ou vice-versa. E, no artigo 59, n. II, que ao Supremo Tribunal Federal compete julgar, em grau de recurso, as questes resolvidas pelos juzes e tribunais federais, assim como as de que tratam o artigo 59, 4, e o artigo 60. Empregando as palavras causas, no artigo 60, letra c, e questes no artigo 59, n. II, o legislador constituinte mostrou claramente que Justia Federal, tanto da primeira instncia (juzes e tribunais federais), como da segunda (Supremo Tribunal Federal), pertencem privativamente o conhecimento e a deciso de toda a matria judicial referente a direito da Unio, invocado por ela contra particulares, ou a direito de particulares, invocado por eles contra a Unio. A essa regra nenhuma exceo abriu a lei fundamental da Repblica. Em nosso direito processual, a palavra causa tem sentido amplo, compreensivo no s das aes propriamente ditas, como de quaisquer processos ou feitos que no tenham a forma regular das aes (Teixeira de Freitas, nota 4 ao IV de Primeiras Linhas sobre Processo Civil por Pereira e Souza; Ribas, Proc. Civ., artigo 675, 12 a 17). O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a emprega com esse mesmo sentido em diversos artigos: 47, 49, 52, etc.; nem outro o seu conceito na legislao ordinria. O Decreto n. 3.084, de 1898, compreendeu perfeitamente o pensamento do poder constituinte quando disps, no artigo 58 da parte primeira, que compete aos juzes seccionais processar e julgar em primeira instncia todas as causas cveis em que a Fazenda Nacional for interessada por qualquer modo e em que houverem de intervir os seus procuradores, como autores, rus, assistentes e opoentes. No nmero dessas causas compreende-se em geral tudo quanto direta e principalmente possa interessar Fazenda Nacional, e sobre que se deva ou queira recorrer autoridade judiciria (n. 8). A causa de falncia uma execuo geral sobre os bens do
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devedor falido: um processo coletivo ou de concurso de credores, cujos direitos so acautelados, e satisfeitos com relativa igualdade pelo produto dos bens postos em custdia para esse fim. a missio in possessionem rei servandae causa, no seu mais aperfeioado desenvolvimento, subordinada a regras especiais determinadas na lei, quer quanto aos fatos e motivos determinantes desta situao jurdica, quer quanto aos efeitos dela, quer quanto ao aparelho de administrao do acervo, quer quanto aos mltiplos atos e procedimentos indispensveis para chegar ao resultado final o pagamento aos credores. Nessa causa, o juiz entra logo no exame do crdito do promovente, que fulminar de falso, ou de nulo de pleno direito, ou de prescrito, se o devedor der a respeito a necessria prova (Lei n. 2.024, de 1908, artigo 4, n. 1 e 2, combinado com o artigo 10). Mais tarde, na verificao dos crditos, o credor pode ser excludo ou classificado em classe diferente, vista do parecer dos sndicos e das impugnaes apresentadas (lei citada, artigo 84). Das decises do juiz, na verificao dos crditos, admitindo, excluindo ou classificando qualquer credor, cabe recurso de agravo de petio (artigo 86). Os liquidatrios podem, a todo o tempo, pedir a excluso de qualquer credor, ou outra classificao, ou simples retificao dos crditos nos casos de descoberta de falsidade, simulao, erros essenciais de fato e documentos ignorados na poca da verificao (artigo 88). Igual direito cabe a qualquer credor admitido na falncia (artigo 98, 1). Em todas essas disputas, promovente, ou simples credora, a Unio Federal ter o seu crdito julgado por uma justia diferente daquela que a Constituio da Repblica lhe assegura e sempre que a Unio pede o reconhecimento de seu direito e sempre que lhe cabe defender-se dos pedidos de outrem se no processo de falncia for aberta uma exceo regra absoluta escrita no citado artigo 60, letra c. De mais, qualquer que seja a natureza da causa em que se profira sentena contra a Fazenda Nacional, o juiz obrigado a apelar ex officio para o Supremo Tribunal Federal (Lei n. 1.939, de 1908, artigo 7), disposio que no possvel cumprir, em se tratando de sentena emanada da Justia local, porque dela, nas causas cveis, no cabem outros recursos que no sejam o extraordinrio do artigo 59, 1, e o voluntrio do artigo 61, ambos da Constituio da Repblica. O Tribunal nunca deve esquecer-se do dever imposto ao Poder Judicirio quando a causa se baseia em deliberao legislativa que colide com a Constituio (Decises Constitucionais de Marshall: caso United States v. Fisher e outros sndicos da massa falida de Blight). H oposio entre a Constituio e a lei sempre que o juiz sente uma clara e forte convico de incompatibilidade delas ambas, uma com a outra (ob. cit. Caso Fletcher v. Peck). Aquelas palavras como estas so de lembrar, por seu propsito. Sempre que (em processo idneo) se lhe depare disposio de lei ou de regulamento em antagonismo com a Constituio da Repblica, o Poder Judicirio tem de cumprir, sem vacilaes, o elementar
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dever de no aplicar essa disposio ao caso ocorrente, como se ela escrita no estivesse, para assim manter o imprio da lei fundamental, lei das leis, que a todas sobrepuja. Naquela situao est a respeito a hiptese dos autos, a primeira parte do artigo 7 da citada Lei n. 2.024, de 1908. No h convenincia de ordem processual, nem comodidade prtica, em execuo de lei ordinria reguladora de determinado instituto jurdico, capaz de deslembrar a preeminncia da Constituio da Repblica. Da aplicabilidade do artigo 149 do Decreto n. 10.912, de 1914, no h cogitar na espcie, porque a falncia da firma comercial Couto & Comp. foi requerida pela Unio com um crdito que no de origem fiscal. Pelos motivos expostos, o Supremo Tribunal Federal, declarando procedente o conflito de jurisdio, promovido pelo segundo procurador da Repblica, julga competente o juiz federal da 1 Vara desta cidade para o processo e julgamento da referida causa, de todos os seus incidentes e aes subordinadas ou conexas, mantido o princpio da indivisibilidade do juzo da falncia. Rio de Janeiro, 5 de novembro de 1919 Herminio do Espirito Santo, presidente Muniz Barreto, relator ad hoc Viveiros de Castro Edmundo Lins Hermenegildo de Barros Andr Cavalcanti Leoni Ramos Pedro Lessa. Todas as causas da Unio com particulares, pouco importando que seja a Unio autora ou r, s podem ser julgadas pela Justia Federal. Neste regime, a Justia dos Estados nunca pode condenar a Unio. Qualquer sentena da Justia local que condena a Unio nenhum valor tem. Isso um dos rudimentos do Direito pblico federal, nunca posto em dvida. A Constituio Federal, no artigo 60, letras b e c, reproduz esse preceito inconcusso. A expresso quaisquer outras de que usa o legislador constituinte no citado artigo 60, letra c, no permite dvida alguma: depois de enumerar vrias espcies de causas da competncia da Justia Federal, acrescenta o texto: ou quaisquer outras. Os que entendem que a falncia, neste caso, dos autores no deve ser processada e julgada pela Justia Federal, porque um processo administrativo, no tm razo alguma. Basta ler o artigo 84 da Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, para se ver bem claramente qual a natureza da falncia: a verificao de crditos se realiza sob uma forma judicial contenciosa. uma verdade incontestvel. Sempre assim pensei, como se v no livro Do Poder Judicirio, p. 203. Godofredo Cunha, vencido. As leis atuais, de inteira conformidade com a tradio do nosso direito, no tempo em que havia o Juzo Privativo dos Feitos da Fazenda Nacional, completamente distinto e separado do Juzo do Comrcio, reproduzem ipsis verbis as mesmas disposies da legislao anterior. Estatui a legislao atual: Lei n. 224, de 20 de novembro de 1894, artigo 32, III, que compete ao procurador da Repblica: oficiar no Juzo das falncias, quando a Fazenda Nacional for nelas interessada como credora de dvidas de impostos ou de letras e ttulos mercantis. Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, lei sobre falncias, artigo 34, 1: A Fazenda Nacional, quando interessada por dvidas de
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impostos ou de letras e ttulos, ser representada, no Juzo da falncia pelo procurador da Repblica. Decreto n. 9.957, de 21 de dezembro de 1912, artigo 65, 4, e artigo 149: Decreto n. 10.902, de 20 de maio de 1914, artigo 46: Os procuradores da Repblica e demais auxiliares representam os interesses e direitos da Unio, quer no Juzo Federal em todas as causas de sua privativa competncia, quer perante a Justia local no que interessar Fazenda Nacional e guarda e conservao daqueles direitos e interesses e artigo 55, 4: Compete aos procuradores da Repblica perante a Justia local oficiar nas falncias, quando a Fazenda Nacional for nelas interessada como credora por qualquer ttulo ou motivo e artigo 140: Quando o falido for o devedor contra o qual se promover a cobrana de dvida de origem fiscal, o procurador da Fazenda reclamar administrativamente no Juzo da falncia o seu pagamento, intentando previamente o processo executivo pelo Juzo seccional, bem como o seqestro, se for necessrio. Caso no produza efeito a reclamao prosseguir no Juzo seccional o executivo at real embolso da Fazenda. Assim tambm tem decidido o Supremo Tribunal Federal, estabelecendo que a Justia local a competente para o processo de liquidao forada de uma sociedade annima de que a Unio seja credora por debentures e pelo importe de coupons obrigacionais (O Direito, v. 90, p. 60); que compete Justia local decretar a liquidao forada das sociedades de crdito real, sendo a inteligncia do artigo 60, letra c, da Constituio (O Direito, v. 94, p. 505) que, no caso de estar falido o devedor, no tem aplicao a disposio do artigo 60, letra d, da Constituio, visto que todos os credores devero concorrer ao Juzo da falncia (Revista do Direito, v. 23, p. 332); que incompetente a Justia Federal para conhecer de um pedido de falncia mesmo no caso de serem os credores domiciliados nos Estados diversos, cinco acrdos nesse sentido (Kelly, p. 139); que, declarada a falncia pelo juiz do Comrcio e arrecadados os bens do falido, este j no pode responder perante outro juiz (artigo 7, pargrafo nico, da Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908), Kelly, p. 140; que, sendo a Fazenda Nacional credora de uma firma mais tarde declarada falida perante a Justia local, pode prosseguir no executivo fiscal, se o juzo da falncia desatender ao pedido de incluso do seu crdito (Kelly, p. 140); que, decretada a falncia pelo juzo local, deve proceder-se na forma do artigo 25 da Lei n. 2.024, de 1908, ainda que perante jurisdio diversa se agitem questes contra o falido (Kelly, 1 suplemento, p. 128); que, nas atribuies conferidas aos Estados para prescreverem regras de processos, compreendem-se a de regular as funes de seus juzes no preparo e julgamento de todos os feitos da competncia da Justia local, inclusive falncias (Kelly, 1 suplemento, p. 128). O artigo 60, letra c, da Constituio no tem a latitude que lhe atribui o acrdo, no abrange todas as causas propostas pela Unio contra particulares. O citado artigo exemplificativo, enumera apenas as espcies de causas da Justia Federal, e, quando se refere a quaisquer outras, no teve outro
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intuito seno o de exprimir logicamente que elas tm o mesmo carter das causas provenientes de compensaes, reivindicaes e indenizaes, que so em direito essencialmente contenciosas. evidente que o texto da Constituio limitou a matria objetiva sujeita competncia federal, exigiu que fosse absolutamente contenciosa. No so, pois, todas e quaisquer questes abrangidas por aquele dispositivo; so somente aquelas que tm o mesmo carter, as que so puramente contenciosas. Ningum pode negar que as espcies referidas no texto tm o carter eminentemente contencioso, como se depreende da incluso em seu nmero das causas de indenizao, e outras, todas contenciosas. Tem porventura a falncia o mesmo carter? a falncia uma causa verdadeiramente contenciosa, compreendida no texto constitucional? A jurisprudncia do Tribunal, em admirvel concordncia com a doutrina de todos os autores que se tm ocupado da natureza jurdica do instituto da falncia, tem julgado em muitos acrdos que ela no um litgio, no uma causa na acepo jurdica da palavra; que o seu processo mais administrativo que judicial, semelhana dos inventrios de condomnio na diviso, de demarcao e outros Benelli, para exemplo, assim se exprime: processo sui generis in cui il tribunale spiega um attivit pi spsso anministrativa che giudiziale (Del fallimento, v. n. 63, pgina 166). Que a falncia um processo administrativo da competncia da Justia local e que inconveniente desaforar da Justia local para a federal o processo das falncias, basta ler os considerados dos acrdos infracitados. Considerando que a falncia, diz o Supremo Tribunal Federal, simples concurso de credores, mera comunho de bens, processo especial, regido por disposies tambm especiais, no reveste os caracteres de um verdadeiro litgio, na acepo do artigo 60, letra d, da Constituio; considerando que, mesmo aqueles que lhe emprestam um carter contencioso, como Carvalho de Mendona, entendem que as causas de falncia pertencem jurisdio exclusiva da Justia dos Estados ante a qual cedem todas as regras de competncia (Falncias, v. 1, p. 91); considerando que deslocar, por exemplo, o processo de falncia do domiclio do falido, onde tem seu principal estabelecimento, para as capitais dos Estados sede dos juzes federais seria sem dvida prejudicial aos interesses dos credores e do devedor e incompatvel com a celeridade que exige esse processo (Habeas Corpus n. 3.027); considerando que, conforme j tem decidido este Tribunal em casos anlogos, a disposio do texto Constitucional litgios entre cidados de Estados diversos s aplicvel aos judiciais, que tenham precisamente o carter de litgio, isto , s causas em que h autor e ru, assim tecnicamente entendidos, e no aos feitos ou processos, como o da espcie sujeita, de natureza manifestamente administrativa (Conflito de Jurisdio n. 246); considerando que se trata de verificao da importncia de uma conta em face dos livros comerciais dos devedores para se requerer a falncia destes; considerando que essa diligncia preliminar se prende ao instituto
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da falncia, material da exclusiva competncia da Justia local, conforme j decidiu este Tribunal, notadamente no acrdo n. 3.027 de 2 de maio de 1911 (Agravo n. 1.482); considerando que no ilegal a priso do paciente, visto tratar-se de processo criminal da falncia sobre o que constante a jurisprudncia deste Tribunal em reconhecer a competncia da Justia local (Habeas Corpus n. 3.165); considerando que falncia no propriamente um litgio no conceito com que esse vocbulo figura no artigo 60, letra d, da Constituio (Agravo n. 1.445); considerando que a falncia um processo administrativo por sua natureza, no o abrangendo, porm, a expresso litgio daquele dispositivo constitucional (Agravo n. 1.566); considerando que a falncia um processo administrativo, no revestindo, portanto, o carter de controvrsia regular entre autor e ru; considerando que o vocbulo litgio de que usa a Constituio no artigo 60, letra d, equivale a demanda, pleito ou lide; considerando que nessa significao so tambm empregadas no referido artigo as expresses causas (letra a, b e c), aes, (letra f) e questes (letras g e h) (Agravo n. 1.678); considerando que na expresso litgio, a que se refere o artigo 60, letra d, para estabelecer a competncia da Justia Federal, no se deve compreender o processo da falncia, que por sua natureza administrativo, de conformidade com a jurisprudncia deste Tribunal (Agravo n. 1.724); considerando que cabe o processo da falncia ao juiz local, porquanto a falncia, sendo uma modalidade de liquidao, no um litgio na rigorosa expresso do artigo 60, letra d (Conflito de Jurisdio n. 204); no se tratando, pois, de matria judicial ou de causa essencialmente contenciosa, como prescreve o citado artigo 60, foroso concluir que as falncias escapam competncia da Justia Federal e, por conseguinte, o seu processo pertence s jurisdies locais ou estaduais. A falncia no pode realmente estar compreendida dentro dos limites da disposio constitucional. O Governo da Unio figura nesta disposio como poder pblico, Stato-potere, como dizia Soro Delitala (La responsabilit dei pubblici anministratori, p. 54), e no como Stato-Industriale, especulador, comerciante, que a hiptese dos autos. A distino clssica entre atos de gesto e atos de imprio, segundo a qual o Estado se desdobra em uma dupla personalidade civil e poltica, reputada necessria, como diz o ilustre magistrado dr. Andr da Rocha, com critrio seguro deciso dos casos ocorrentes. Denominam-se atos de imprio os que so praticados no exerccio do poder pblico e no interesse geral a o Estado age como soberano, escapando, por isso, a toda responsabilidade ; atos de gesto, os que o Estado pratica como pessoa civil ou jurdica, como proprietrio ou contratante (armador), sendo-lhe neste caso aplicveis as regras de direito comum. Atos praticados pelo Estado como pessoa civil tanquam (atos de gesto). Atos praticados na qualidade de pessoa civil, na posio de um privatus. O Estado, como pessoa civil, age no puro terreno da economia privada. O Lloyd Nacional, isto , a Unio erigida em comerciante,
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empresria de transportes, no se confunde com a entidade Governo da Unio definida no texto constitucional. A nota promissria cobrada pelo Lloyd um ato de comrcio de uma empresa de navegao. No prprio protesto da nota (fls. 5v. dos autos), o Lloyd confessa efetuar a cobrana da nota na qualidade de mercador a mercador (Decreto n. 737, de 1850, artigos 19, 3, e 20, 4). Seria o maior dos absurdos que, agindo o Estado como comerciante e versando ainda a suposta contenda sobre operaes de natureza exclusivamente comercial, que as questes delas emergentes no fossem sujeitas exclusiva competncia dos juzes e tribunais locais do comrcio, como determina o artigo 7 da Lei n. 2.024 de 1908. Dispor o Estado do foro privilegiado, do foro de exceo da Justia Federal, seria aceitar o princpio bizarro e injustificvel de que a lei no igual para todos os comerciantes do Brasil. Mas a Constituio no permite foro privilegiado seno nas causas que por sua natureza pertencem a juzes particulares. A competncia exclusiva a que se refere o artigo 60 no aproveita Unio, quando a mesma se desvia de sua natural atividade para vir com os demais comerciantes explorar, especulando, a indstria de transportes. As questes afetas Justia Federal pelo j citado artigo 60 so as exclusiva e puramente civis em que a Fazenda Nacional ou a Unio for interessada. Finalmente, o ato do Lloyd, requerendo a falncia, isto , chamando os demais credores para a execuo geral dos bens do devedor falido, patenteia visivelmente a sua qualidade de comerciante. Se assim no , e se se trata de uma dvida proveniente de um documento munido de via executiva, como a nota promissria ajuizada, ento s cabe no caso o processo executivo, no qual o Lloyd no chama credores nem se apresenta como articulante, s disputa preferncia (Decreto n. 10.902, de 1914, artigos 78 e 125). Na Repblica Argentina, a Lei de 14 de setembro de 1863 sobre la jurisdiccion y competencia de los Tribunales Nacionales, no artigo 12, 1 alnea, excetua da jurisdio dos tribunais federais todos os juzos universais de concurso de credores e inventrios, ainda que se trate de estrangeiros ou cidados de provncias diversas diretamente interessados, ou naqueles juzos se aduzem aes fiscais da Nao. A Lei de 3 de setembro de 1878, artigo 2, disps tambm: El conocimento de los juicios universales de concurso de credores y de sucesion, corresponder en el territorio de la Republica a los jueces respectivos de aquella provincia em la que el fallido tuviera su principal estabelecimento al tiempo de la declaracion de quiebra, in la que que debe abrirse em su caso la sucesion, segund las disposiciones del Codigo Civil (Direito Comercial Carvalho Mendona, v. 7, p. 264, nota 2). Votei, por estas razes, pela improcedncia do conflito e conseqente competncia do juiz de direito da 3 Vara Cvel que j abriu a falncia e nomeou sndico, antes de o juiz federal se pronunciar sobre o pedido de falncia requerido pelo segundo procurador da Repblica. Guimares Natal, vencido de acordo com as razes j mais de uma
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vez expostas em declaraes de voto. Pedro Mibieli, vencido de acordo com o voto do sr. ministro Godofredo Cunha, longa e abundantemente fundamentado, e documentado com a jurisprudncia do Supremo Tribunal. A questo no to rudimentar como se apresenta aos olhos dos doutos. A falncia, porque classifica crditos, porque nessa classificao se admitem e repelem credores, do mesmo modo que se procede em inventrios e partilhas, onde so separados bens, com o consentimento dos herdeiros, para pagamento de dvidas da herana, uma causa, um litgio, uma contenda, em que h autor e ru, assistente e opoente. Mas um litgio em que o autor pode ser ao mesmo tempo ru, porque ao devedor comum, uma vez conhecido o seu estado de insolvabilidade, facultado requerer a sua falncia, se antes no lhe convier usar dos meios preventivos para impedi-la concordata e cesso do seu acervo. Essa simples feio especial da falncia bem demonstra que no pode ser esse processo includo na expresso litgio, segundo a definio comum e vulgar, que foi sem dvida aquela que usou o constituinte no artigo 60 da Constituio Federal, letra c, ao referir-se a causas que so da competncia da Justia Federal, como evidncia demonstra o brilhante voto vencido do sr. ministro relator. Sebastio de Lacerda, vencido, de acordo com o voto do sr. ministro Godofredo Cunha. Joo Mendes, vencido. O processo das falncias jamais pode sair das jurisdies estaduais: 1) porque o artigo 60 da Constituio da Repblica, estabelecendo a competncia dos juzes ou tribunais federais, de direito estrito, e ali no h disposio alguma atribuindo a esses juzes ou tribunais federais o processo das falncias; 2) porque o artigo 60, letra c, usando da clusula quaisquer outras, no pode deixar de referir-se seno a causas anlogas da clusula antecedente, isto , provenientes de compensaes, reivindicaes e indenizaes, causas em que a Unio figura no como Fisco mas como Errio, na qualidade de proprietria; 3) porque, nas falncias, conforme expresso no artigo 34 da Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, a Fazenda Nacional, quando interessada por dvidas de impostos ou de letras e ttulos, ser representada, no juzo da falncia, pelo procurador da Repblica, com privilgio sobre todo o ativo da falncia, se apresentando como reivindicante, tem privilgio sobre o mvel ou imvel correspondente ao seu crdito; 4) porque a falncia, como diz o prprio acrdo, uma execuo geral, um processo de concurso de credores, em que a causa da Fazenda Nacional ou do Governo da Unio causa incidente; 5) porque a causa principal, que a execuo geral de todas as dvidas do falido, com o concurso de credores, absorve, por conexo, as causas incidentes, de sorte que a competncia da jurisdio comercial estadual por natureza indeclinvel; 6) porque, nestas condies, no se compreende que a coisa ou o crdito da Fazenda Nacional, ou do Governo da Unio, possa, sem iminente tumulto, transportar do juzo comercial do estabelecimento do falido para a sede do juzo seccional federal um processo de falncia, cujos atos so de arrecadao
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e guarda dos bens, dos livros e dos documentos do falido, verificao e classificao de crditos, assemblias de credores, concordata, realizao do ativo e liquidao do passivo, etc., tanto mais quanto a Fazenda, por intermdio do procurador da Repblica, pode fazer, no mesmo juzo da falncia, com a mxima ordem e segurana, at reclamaes reivindicatrias; 7) porque, nos processos mais de jurisdio administrativo, como so os de partilha, diviso, demarcao e falncia, prevalece a competncia da jurisdio administrativa para a causa principal, que a herana na partilha, o condomnio na diviso, a confrontao na demarcao, a massa falida na falncia; 8) porque, nestes processos, a jurisdio contenciosa constitui-se somente para os casos incidentes, que, por conexo, ficam absorvidos na competncia para a causa principal, a qual, por isso, naturalmente indeclinvel; 9) porque, alis, nada impede que, fora dos casos incidentes, a Unio, ou a Fazenda Nacional, proponha, perante o Juzo Federal, aes contra a massa falida, j arrecadada e administrada pela jurisdio estadual, de sorte que nenhum interesse da Unio acarreta utilidade de afastar das jurisdies estaduais o processo das falncias; 10) porque, finalmente, quer da letra, quer do esprito do artigo 60 da Constituio da Repblica, se verifica que, na Justia Federal, no h jurisdio administrativa seno para casos de direito martimo e navegao, isto , que todo o processo administrativo, quer de partilha de herana, quer de diviso de coisa comum, quer de demarcao de limites, quer de falncia, de jurisdio estadual, ainda que aparea uma questo de interesse da Unio, ou da Fazenda Nacional, questo que, nestes processos quase sempre uma causa incidente, absorvida na competncia para a causa principal. Fui presente, Pires e Albuquerque.

RECURSO EXTRAORDINRIO 457 Vistos os autos de recurso extraordinrio, interposto pelo menor Jos de Souza Lima, da deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que julgou procedente o executivo hipotecrio, contra o mesmo promovido pela firma comercial Prado Chaves & Comp.; discutida a matria e verificando o Tribunal, preliminarmente, no ser caso de recurso extraordinrio, em face dos precisos termos do artigo 59, n. 3, 1, da Constituio Federal, que taxativamente estabeleceu as hipteses em que cabe tal recurso, excluindo implicitamente, por mais injusta que fosse, a interpretao que ao texto da lei pudessem dar os juzes dos Estados, como estava estatudo no artigo 9, pargrafo nico, n. 22, letra c, do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, acordam no tomar conhecimento do
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dito recurso. Pague o recorrente as custas. Supremo Tribunal Federal, 26 de junho de 1909 Pindahiba de Mattos, presidente Herminio do Espirito Santo, relator Cardoso de Castro Ribeiro de Almeida Guimares Natal Joo Pedro Andr Cavalcanti Manoel Murtinho Pedro Lessa, pela concluso somente. Se a interpretao dada pela Justia local tivesse importado a violao do direito expresso, teria admitido o recurso. Manoel Espinola Epitacio Pessa. Fui presente, Oliveira Ribeiro.

RECURSO EXTRAORDINRIO 555 Vistos, expostos e discutidos estes autos de recurso extraordinrio entre partes, como recorrente a Empresa de Construes Civis e recorridos os herdeiros de Jos Antonio Sobral. Deles consta que, em execuo de sentena sobre ao real, perante o Juzo da 2 Vara Cvel do Distrito Federal, sendo exeqentes os ora recorridos e executada a recorrente, foram por esta opostos embargos em que, alm do excesso de execuo, se alegou matria de nulidade e infringente do acrdo exeqendo, proferido pela Corte de Apelao do referido Distrito, e, como o juiz de execuo os recebesse para discusso, interps-se de tal despacho agravo para o dito Tribunal, o qual lhe deu provimento para mandar que o juiz a quo rejeitasse in limine tais embargos, por isso que no aludido acrdo exeqendo, proferido pelas Cmaras Reunidas da mesma Corte, foi desprezada a alegao de nulidade e infringncia de julgado, e essa deciso, sendo equivalente ao extinto recurso de revista, deve ter efeitos iguais e conseqentemente excluir a reproduo da mesma matria em embargos da execuo; que desse ltimo acrdo, reputado como deciso de derradeira instncia por ser ordinariamente irrecorrvel, interps-se recurso extraordinrio para este Tribunal, e por ter sido ele denegado pelo presidente da Corte de Apelao, intentou-se a carta testemunhvel constante do processo apenso, a que se deu provimento para mandar tomar por termo o dito recurso, o que se tornou efetivo, fazendo-se no termo referncia ao requerimento de interposio, em que se invocou como fundamento do recurso todo o dispositivo do artigo 59, 1, da Constituio Federal, em ambas as alneas sob as letras a e b; que nas razes da recorrente se alegou caber o recurso intentado, j por ser definitiva e de ltima instncia a deciso do acrdo recorrido, por no ser suscetvel de recurso ordinrio perante a Justia local, embora se trate de um mero provimento de agravo, consoante diversos arestos deste Tribunal sobre espcies idnticas, j porque o referido acrdo negou a aplicao do artigo 24, IX, b, da Lei n. 1.338, de 1905, reproduzido, no artigo 14 do Decreto que deu regulamento a essa lei, o
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de n. 5.561, do mesmo ano, dispositivo da legislao federal; j finalmente porque o mesmo acrdo se fundou implicitamente na exposio de motivos do Decreto executivo n. 2.579, de 1897, que inconstitucional por haver alterado a legislao anterior, que sempre permitiu embargos de nulidade e infringentes de julgado opostos na execuo de acrdos proferidos pelas Cmaras Reunidas da Corte de Apelao sobre igual matria; concluindo a recorrente por pedir a este Tribunal que mande receber os aludidos embargos ou os aprecie logo, para de vez julgar improcedente o pedido dos recorridos na ao real; que, arrazoando o recurso, os recorridos contestaram a respectiva admissibilidade, e, ouvido a respeito, o sr. ministro procurador-geral da Repblica opinou no ser caso dele, nada dizendo de meritis. Isso posto, e resolvido que a deciso deste Tribunal na carta testemunhvel no envolve prejulgamento de admissibilidade do recurso, por isso que o motivo do provimento foi to-somente ser da exclusiva competncia do mesmo Tribunal mandar ou no tomar por termo o recurso intentado. Considerando que, embora terminativa e proferida em ltima instncia a deciso de que se interps o recurso, todavia no se enquadra ela nem na letra a nem na letra b do citado artigo 59, 1: na primeira alnea, porque a lei federal a que ali se alude a de carter nacional que obriga em todo territrio da Repblica, e no a que, conquanto decretada pelo Congresso Federal, tem o carter local por se destinar a regular o servio de ordem local, como a Lei n. 1.338, de 1905, que estabeleceu o processo a se observar perante a Justia do Distrito Federal, de natureza toda regional; a segunda alnea porque, embora o Regulamento anexo ao Decreto n. 2.579, de 1897, pertena legislao local e, por isso, possa ser argida de contrrio Constituio e s leis federais, todavia no curso da causa no se questionou, de forma alguma, sobre a validade daquele ato executivo, e nem por ela se pronunciou a Justia local, quando essa controvrsia requisito indispensvel para a admissibilidade do recurso extraordinrio, como expresso na citada letra b. Acordam, preliminarmente, no conhecer do presente recurso e condenar a recorrente nas custas. Supremo Tribunal Federal, 2 de agosto de 1909 Pindahiba de Mattos, presidente Manoel Murtinho, relator Cardoso de Castro Joo Pedro, vencido. Ribeiro de Almeida Andr Cavalcanti Canuto Saraiva Herminio do Espirito Santo, vencido. Epitacio Pessa Guimares Natal, vencido de acordo com as razes que foram expostas no voto proferido no julgamento de espcie idntica. Recurso extraordinrio n. 419 e com as quais subscrevi o acrdo de 29 de setembro de 1906. Fui presente, Oliveira Ribeiro.

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EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 555 Vistos, expostos, relatados e discutidos estes autos de embargos opostos ao acrdo de fls. 767v., que decidiu ser inadmissvel o recurso extraordinrio de deciso de ltima instncia da Justia do Distrito Federal, quando se houver questionado sobre leis de processo, que no so leis federais, e considerando que a Constituio, na letra a, 1, III, do artigo 59 no distinguiu, nas leis federais, as de direito substantivo das do processo, para s admitir o recurso extraordinrio quando se houvesse questionado sobre a aplicao daquelas e no destas; considerando que as leis de processo do Distrito Federal so leis federais, porque as decreta o Congresso Nacional, por fora do disposto no artigo 34, n. 30, uma vez que o servio da Justia na Capital da Repblica foi reservado Unio; assim, considerando que este recurso encontra fundamento na letra a, 1, III, do artigo 59 da Constituio, acordam receber os embargos para, reformando o acrdo, conhecer do recurso e, dele conhecendo, dar-lhe provimento para declarar que s decises das Cmaras Reunidas da Corte de Apelao podem ser compostos, na execuo, os embargos facultados pelo artigo 577 do Decreto n. 737, de 1850, porquanto os artigos 148 do Decreto n. 1.030, e 32, n. IV, do Decreto n. 2.579, de 1897, invocados pela deciso recorrida para no admitir tais embargos, no atribuem s Cmaras Reunidas o carter de Tribunal de Revista, que s em ligeira referncia lhes empresta a exposio de motivos que precedeu este ltimo decreto e que no pode revogar disposies de lei. Custas pelos embargados. Supremo Tribunal Federal, 19 de agosto de 1911 Herminio do Espirito Santo, presidente Guimares Natal, relator para o acrdo Canuto Saraiva Godofredo Cunha Manoel Murtinho, vencido na preliminar, tendo, neste ponto, desprezado os embargos. De meritis votei pelo provimento do recurso. Leoni Ramos, vencido na preliminar. Pedro Lessa. Desde que se entenda que as leis de organizao judiciria e de processo do Distrito Federal so leis federais, este recurso extraordinrio devia ser admitido e ter provimento; pois, a Justia local deixou de aplicar a lei de processo para julgar de acordo com a exposio de motivos do Decreto n. 2.573, de 1897. No se pode equiparar a deciso das Cmaras Reunidas de um mesmo Tribunal deciso proferida em grau de revista, tal como este recurso existia em nosso direito. Se se entender que o Poder Legislativo e o Executivo nacionais, legislando e regulamentando as leis do Distrito Federal, funcionam como poderes locais, ainda este recurso extraordinrio devia ser admitido e merecia provimento, porquanto, em face da Constituio Federal, no era lcito aplicar o ato do Poder Executivo com postergao da lei, aplicvel espcie, da lei segundo a qual se devia julgar o pleito judicial. Nem se diga que o recurso no dever ser admitido por no ter havido discusso sobre a aplicao da lei na Justia Federal. A deciso recorrida foi a ltima, proferida em segunda instncia da Justia local, em grau de agravo, e quando j as partes no mais podiam falar no feito. No recurso de agravo,
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discutiram-se os pontos que o estado da questo permitia discutir. Em substncia, desprezando a lei, para julgar de acordo com uma exposio de motivos do Poder Executivo, o que a Justia local deixou de aplicar foi a Constituio Federal, que, criando os trs Poderes, bem definiu as funes de cada um deles. Ribeiro de Almeida, vencido na preliminar. Pires e Albuquerque Andr Cavalcanti, vencido na preliminar.

RECURSO EXTRAORDINRIO 622 Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso extraordinrio, em grau de embargos, em que embargante o Estado do Rio Grande do Sul e so embargados a viva e os herdeiros do desembargador Anthero Ferreira dAvila: Considerando que a Constituio Federal, no artigo 6 das Disposies Transitrias, facultou a reorganizao do Poder Judicirio com juzes que fossem ento nomeados, dando apenas preferncia, nas primeiras nomeaes, aos juzes de direito e aos desembargadores de mais nota, e que a Constituio do Rio Grande do Sul, imitao da Federal, dispe no artigo 5 das suas Disposies Transitrias: Nas primeiras nomeaes para a magistratura do Estado, o presidente contemplar, quanto lhe permitir a melhor composio dela, os atuais desembargadores e juzes de direito de melhor nota. Exercendo essa faculdade, o governo revolucionrio, ou de fato que presidia ao Estado do Rio Grande do Sul, em conseqncia da renncia ou abandono do poder pelo presidente do Estado, a 12 de novembro de 1891, nomeou o dr. Anthero dAvila para o lugar de desembargador da Relao de Porto Alegre. O que se fez no Rio Grande do Sul, isto , a nomeao de pessoas estranhas magistratura para lugares desta, com a conseqente dispensa dos juzes que ento exerciam suas funes, tambm se fez em vrios outros Estados. A nica diferena que se notou entre o ato do Governo do Rio Grande do Sul e os dos demais Estados foi que, no mencionado Estado, as nomeaes e as dispensas se fizeram por um governo revolucionrio, ou de fato, ao passo que nos demais Estados foram esses atos praticados por governos legalmente eleitos. Considerando, porm, que los actos de un gobierno que est en posesin actual de la administracin ordinaria de sus leys, en cuanto afectan los derechos privados, son vlidos e pueden presentarse (alegarse) para sostener (fundar) una accin, anular un derecho (Paschal. La Constitucion de los Estados Unidos, traduo de Quiroga). Nos pases em que mais vezes tm existido governos de fato, ou revolucionrios, outra no a tradio jurdica, diversos no so os usos e costumes: A chacune de nos nombreuses rvolutions, la forme du gouvernement et, par suite, le gouvernement a chang; parfois on na mme
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plus eu, pendant un temps plus ou moins long, de gouvernement lgal, mais seulement un gouvernement provisoire; cependant le fonctionement de ladministration na pas t interrompu un seul jour; elle a continu sa marche antrieure, tant que les lois qui la rglaient nont pas t changes (Esmein. Elements de Droit Constitutionnel, intr., p. 23, 4 me ed.). Os atos praticados por um governo de fato no se podem reputar nulos, tm a eficcia de criar direitos e freqentemente so invocados como causas de permanentes relaes jurdicas, tanto de ordem interna como de ordem internacional. Considerando que o fato de mais tarde um outro governo de fato ter declarado de nenhum efeito a reorganizao da magistratura realizada pelo governo revolucionrio de 1891, no pode ter o efeito jurdico de anular as relaes de direito criadas pelo primeiro governo de fato. Na verdade, o governo que decretou a anulao dos atos de reorganizao na magistratura do Estado e da nomeao do dr. Anthero dAvila foi tambm um governo de fato; visto como exercia ento o Poder Executivo um vice-presidente, nomeado pelo presidente do Estado, de acordo com o disposto no artigo 10 da Constituio do mesmo Estado, que dispe assim: Dentro dos seis primeiros meses do perodo presidencial, o presidente escolher livremente um vice-presidente, que ser o seu imediato substituto no caso de impedimento temporrio, no de renncia ou morte, perda do cargo e incapacidade fsica. Prescreve o artigo 63 da Constituio Federal que os Estados, ao organizarem as suas Constituies, devem respeitar os princpios constitucionais da Unio. Ora, to rigorosa a Constituio Federal no exigir que os substitutos do presidente da Repblica representem a vontade do povo, ou ofeream garantias de bom desempenho de suas funes, que no artigo 42 ordenou que, no caso de vaga, por qualquer causa, da presidncia ou da vice-presidncia, antes de passados dois anos do perodo presidencial, se proceda a nova eleio. Assim, a despeito de ter a Unio um vice-presidente eleito pelo sufrgio direto da Nao, e maioria absoluta de votos, no permitiu o legislador constituinte que esse vice-presidente, eleito juntamente com o presidente da Repblica, exercesse as funes executivas por mais de dois anos do perodo presidencial. Como negar o profundo antagonismo entre a disposio do artigo 42 da Constituio Federal e a do artigo 10 da Constituio do Rio Grande do Sul? Em um caso, tanto respeito vontade do povo, que o prprio vice-presidente, eleito pelo sufrgio direto da Nao, e maioria absoluta de votos, no pode substituir o presidente durante o resto do perodo presidencial, se a vaga se d antes de decorridos dois anos; no outro, o presidente quem livremente escolhe, isto , nomeia o vice-presidente que exercer a Presidncia at a terminao do perodo presidencial (artigo 11, 1, da Constituio do Rio Grande do Sul), que de cinco anos (artigo 9 da citada Constituio). Nem se argumente com a disposio do 2 do artigo 10 dessa Constituio, que preceitua: O presidente no manter a escolha, se contra ela
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se manifestar a maioria dos Conselhos Municipais. Muito fraca, quase nula essa cautela, diante dos elementos de influncia e fora de que dispe o Poder Executivo. Nem tampouco se argumente com o fato de poder, na qualidade de vice-presidente, exercer as funes de presidente na Unio, ou em alguns Estados... Depois de prover substituio do chefe do Poder Executivo, mandando que exeram essas funes representantes do povo, como o presidente do Senado ou o da Cmara dos Deputados, da Unio ou em vrios Estados, que as normas constitucionais admitem a substituio pelo presidente dos tribunais judicirios. Nas instituies humanas h um limite, alm do qual no se pode ir; um sistema de garantias de direitos, por mais bem ideado que seja, no pode ser completo, absoluto; tem fatalmente de parar em determinado ponto. Ao que est dito, ainda importa acrescentar que a nomeao do vice-presidente pelo presidente do Estado nem ao menos se fez na poca legal, isto , nos seis primeiros meses do perodo presidencial (artigo 10 da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul). Considerando, em substncia, que a nomeao do dr. Anthero Ferreira dAvila, feita por um governo de fato, que por fora das circunstncias exerceu por algum tempo as funes executivas e administrativas, s teve a condenao de um outro governo de fato, organizado contra os princpios da Constituio Federal, que os Estados so obrigados a respeitar. Como declara o acrdo embargado, a vitaliciedade uma condio orgnica, um atributo essencial do Poder Judicirio, que s pode desempenhar bem as suas funes sendo respeitado e considerado intangvel pelos outros Poderes. Justamente em perodos agitados, como o em que se deram os fatos narrados neste processo, que mais importa resguardar o Poder Judicirio, o que um meio de resguardar e garantir os direitos dos indivduos. Tolerar que um governo de fato declare nulas as nomeaes de juzes feitas por governo igualmente de fato fora dar azo a maior instabilidade na magistratura. Em situaes polticas como a que se verificou no Estado do Rio Grande do Sul, o que importa respeitar ao menos os princpios da Constituio Federal compatveis com tais situaes, o que reduzir a ilegalidade ao mnimo efeito possvel da fora maior ou violncia dos homens: O Supremo Tribunal Federal despreza os embargos e confirma o acrdo embargado. Custas pelo embargante. Supremo Tribunal Federal, 1 de outubro de 1915 Manuel Murtinho, vice-presidente Pedro Lessa, relator Andr Cavalcanti Oliveira Ribeiro Canuto Saraiva, vencido. Votei recebendo os embargos de fl. 190, para restaurar o acrdo de fl. 121, por seus fundamentos. Leoni Ramos Viveiros de Castro, vencido. A hiptese dos autos radicalmente diversa da figurada no acrdo. A questo a decidir no era a da precedncia entre dois governos de fato, e sim outra de indiscutvel relevncia, qual a de saber se o governo constitucional de um Estado, reassumindo o poder, do qual fora violentamente afastado, tem ou no o direito de reintegrar a ordem jurdica, afastando do exerccio dos cargos pblicos indivduos
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nomeados com preterio das prprias disposies constitucionais. Se a questo tivesse sido formulada nestes termos, acredito que outro seria o julgamento, porquanto, se me afigura incontestvel o direito, melhor direi, o dever do presidente constitucional do Estado de anular atos manifestamente inconstitucionais e que, portanto, no podiam criar direitos. um fato da histria contempornea, e que absolutamente no pode estar esquecido, a deposio dos governadores dos Estados, operada no comeo do Governo Floriano, pelas oposies locais, com a interveno discreta ou desbragada das autoridades militares. O Rio Grande do Sul foi tambm vtima desse movimento pretensamente regenerador dos nossos costumes polticos e que, para punir sem forma de processo a adeso a um golpe de Estado, subverteu completamente a ordem constitucional, ferindo mortalmente o regmen federativo. O presidente do Estado, constitucionalmente eleito, no tendo meios materiais para se manter no governo, preferiu abandon-lo, protestando, porm, reassumi-lo quando fossem outras as circunstncias, logo que a fora cedesse lugar ao direito. O Governo Provisrio, que usurpou o poder, sentindo talvez vacilar a sua autoridade, pela falta de apoio do elemento popular, se apressou em afirmar que o seu intuito era unicamente garantir a ordem pblica, e que os seus atos seriam sujeitos ratificao da soberania do povo do Estado. Conseguintemente, foi o prprio governo de fato que, autolimitando a autoridade, tornou a validade dos seus atos dependente da aprovao do Poder Legislativo. Mais tarde, esse Governo Provisrio, esquecido do seu solene compromisso, reorganizou a magistratura do Estado, usando, certo, da autorizao concedida pelo artigo 5 das Disposies Transitrias da Constituio do Estado, mas violando outros preceitos da mesma Constituio, no observando o disposto no artigo 32, no respeitando mesmo a tecnologia constitucional, alterando at a denominao do mais alto Tribunal do Estado. Em virtude dessa reorganizao, foram afastados os antigos magistrados que vinham do regmen decado, e nomeados outros, entre os quais o autor. Para se avaliar do critrio com que procedeu o Governo Provisrio, basta dizer que magistrados do valor de Salustiano Orlando foram substitudos por advogados inteiramente obscuros, que nunca haviam sido juzes. Essas nomeaes, porm, no foram submetidas aprovao dos representantes do povo e, portanto, no podem ser consideradas atos perfeitos e acabados que no pudessem ser revogados, como muito bem disse, justificando o seu voto, o sr. ministro Canuto Saraiva. Antes de eleita a assemblia dos representantes, que teria de conhecer da inconstitucional reorganizao judiciria, uma contra-revoluo estabeleceu o regmen legal; e o presidente do Estado, usando da atribuio que lhe confere o artigo 10 da Constituio, escolheu livremente um vice-presidente ao qual passou o governo. Foi esse vice-presidente que cumpriu o dever de reintegrar a ordem jurdica, anulando a reorganizao judiciria e constitucional e restabelecendo os antigos magistrados que estavam ilegalmente afastados do exerccio dos seus cargos. Os
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pretensos magistrados, assim exonerados, em cujo nmero figura o autor, no podiam invocar a garantia da vitaliciedade, porquanto: a) era inconstitucional a reorganizao judiciria em virtude da qual eles foram aproveitados; b) as suas nomeaes ainda no estavam revestidas de todas as formalidades legais, faltava ainda um requisito essencial, estabelecido pelo prprio Governo Provisrio, a aprovao da Cmara dos Representantes. Antes dessa aprovao, eles, quando muito, estariam servindo em comisso, sem poder invocar as garantias concedidas unicamente aos magistrados legalmente nomeados e empossados. Para converter em governo de fato o Governo constitucional do Rio Grande do Sul, que muito legalmente afastou o autor do exerccio de um cargo a que ele no tinha direito, o acrdo teve necessidade de declarar inconstitucional, por ofensiva do artigo 63 da Constituio Federal, o citado artigo 10, da Constituio rio-grandense, que confere ao presidente do Estado a atribuio de escolher o seu sucessor. A inconstitucionalidade da Constituio do Rio Grande do Sul no passa de uma lenda que corre por a de boca em boca, sem detido exame das suas disposies; e de tal forma avolumou-se que tem conseguido perturbar a serenidade jurdica de abalizados constitucionalistas ptrios, to sabedores dos princpios constitucionais da Unio. Restringindo, porm, o meu exame hiptese dos autos, passo a considerar a alegada inconstitucionalidade. Quando, em fins de 1906, publiquei a primeira edio do meu livro Tratado de Cincia da Administrao e Direito Administrativo, assim me manifestei sobre malsinado artigo 10: Esta disposio da Constituio rio-grandense tem sido vivamente combatida como atentatria dos princpios bsicos da Constituio Federal e inspirada pelo sectarismo positivista que preconiza a chamada ditadura cientfica. J tive ocasio de confessar as minhas crenas catlicas, e a minha ndole essencialmente conservadora no se harmoniza com o radicalismo rubro de alguns dos prceres rio-grandenses no perodo da sua organizao republicana. No sou, portanto, suspeito de parcialidade, considerando improcedente a aludida censura. Teoricamente, parece-me legtimo que cidado investido do encargo governamental, pela confiana popular e para realizar, em prazo certo, um programa que se presume conhecido e de acordo com as aspiraes do eleitorado tenha o direito de indicar o seu alter ego, a pessoa que ele julga capaz de executar, nos seus impedimentos ou falta, o seu plano de governo; sem vacilaes nem mudanas intempestivas. um caso de substabelecimento de mandato, admitido no Direito Civil, e que, sem inconveniente, pode ser enxertado no nosso Direito Constitucional. O vice-presidente, eleito diretamente pelo povo, no poderia ter programa diferente do do presidente, eleito na mesma ocasio; mas faltar-lhe-ia, talvez, a energia necessria para execut-lo. Praticamente, o resultado no seria diferente do estabelecido na Constituio riograndense; o vice-presidente seria um homem do presidente, lendo pela sua cartilha, quando no fossem ambos sacristes do mesmo vigrio. Oito anos
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depois, publicada a terceira edio desse livro, mantive integralmente o supracitado texto, cuja doutrina jurdica se me afigura inteiramente ortodoxa. Na opinio dos que sustentam a inconstitucionalidade do citado artigo 10 da Constituio do Rio Grande do Sul, ele viola flagrantemente os princpios bsicos do regmen republicano. Mas quais so esses caractersticos essenciais da forma republicana? Se quisermos resolver a questo, doutrina Madson no Federalista, sem recorrer aos princpios, por certo nunca obteremos soluo satisfatria. Se, porm, para fixarmos o verdadeiro sentido da expresso, recorrermos aos princpios que servem de base s diferentes formas de governo, nesse caso diremos que governo republicano aquele em que todos os poderes procedem direta ou indiretamente do povo, cujos administradores no gozam seno do poder temporrio, a arbtrio do povo, ou enquanto bem procederem. bastante para que tal governo exista que os administradores do poder sejam designados direta ou indiretamente pelo povo; mas sem esta condio sine qua non, qualquer governo popular que se organize nos Estados Unidos, embora bem organizado e bem administrado, perder infalivelmente todo o carter republicano. Gooley, justamente no captulo consagrado a the guaranty of Republican Government to the States, define tambm a forma republicana de governo a que o povo direta ou indiretamente (directly or indirectly) elege o Poder Executivo. E, melhor esclarecendo o seu pensamento, o notvel publicista americano acentua que no absolutamente necessrio que na eleio tome parte todo o povo, nem mesmo o conjunto de adultos e pessoas competentes, devendo os Estados estabelecer a forma de eleio. Na sua substanciosa monografia Espiritu y pratica de la Constituicion Argentina, diz Barraquero: A democracia republicana no confunde a soberania do povo com a onipotncia das maiorias; ela reconhece e acata a autonomia de todas as esferas de vida, que so soberanas em seu grau e dentro do seu governo. O republicanismo americano repousa sobre a soberania social que a fonte do governo e consiste no regmen da sociedade por si mesma com tendncias a garantir as condies necessrias da paz social. A doutrina jurdica, portanto, no inclui entre os princpios bsicos do governo republicano o de ser o representante do Poder Executivo eleito diretamente pelo povo: para que no haja deturpao do regmen, basta que o povo manifeste indiretamente a sua vontade, por intermdio dos seus legtimos representantes. Ora, isso justamente o que prescreve a Constituio rio-grandense, quando trata do vicepresidente do Estado. Ao contrrio do que pretendem fazer crer os detratores dessa Constituio, ela no confiou a escolha do vice-presidente ao exclusivo arbtrio do presidente, o qual apenas tem o direito de escolher um nome. Mas a sua escolha fica dependente da aprovao da maioria dos Conselhos Municipais. O presidente no manter a escolha, se contra ela manifestarse a maioria dos Conselhos Municipais (Constituio do Rio Grande do Sul,
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artigo 10, 2). indiscutvel que os Conselhos Municipais so os mais genunos representantes do povo; segundo os dogmas da chamada escola liberal, no municpio que devemos procurar a cellula mater dos governos livres, o que, alis, comprovado pela histria nacional nos mais agitados perodos do regmen colonial, vemos sempre os senados da Cmara frente das reclamaes populares. Conseguintemente, no se pode negar que no Rio Grande do Sul a autoridade do vice-presidente tambm prestigiada pela vontade popular, traduzida pelos seus legtimos representantes os conselheiros municipais. Convm no esquecer que no Rio Grande do Sul, os municpios so independentes na questo dos seus interesses peculiares, com ampla faculdade de constituir e regular os seus servios, respeitadas as disposies da Constituio. O Conselho Municipal eleito mediante sufrgio direto dos cidados (Constituio do Rio Grande do Sul, artigos 62 e 63). No podendo contestar que os conselheiros municipais, em geral, so representantes do povo, e, portanto, aprovando a nomeao do vice-presidente do Estado, exprimem indiretamente a vontade popular, afirma-se que no Rio Grande do Sul os Conselhos Municipais esto merc do presidente do Estado, a quem compete resolver sobre os limites dos municpios. Sendo assim, argumenta-se ex adverso, os Conselhos Municipais no podem ter independncia para se manifestar sobre a escolha do vice-presidente porque, se contrariarem a vontade do presidente, sero mutilados, reduzidos extraordinariamente os seus limites. Seria realmente procedente o argumento, se o presidente do Estado pudesse alterar livremente os limites dos municpios. Mas a Constituio do Rio Grande do Sul foi cautelosa na defesa da autonomia dos municpios uma vez fixados os seus limites, o presidente no pode alter-los sem o acordo com os respectivos conselhos (Constituio do Rio Grande do Sul, artigo 20, n. 16). Conseguintemente, os conselhos municipais no podem ter o menor receio da m vontade do presidente quando se manifestam sobre a escolha do seu substituto. A sua aprovao, que reveste o escolhido da autoridade que dimana da soberania popular, dada livremente, extreme de qualquer vcio que possa invalidar o consentimento. Nessas condies, eu no posso compreender que princpios republicanos so esses que convertem em governo de fato o do representante constitucional do Poder Executivo do Estado, cuja autoridade se apia na livre manifestao da vontade da maioria dos conselhos municipais. Para amparar a pretenso do autor, o acrdo teve necessidade de invocar, sem razo de ser, o artigo 63 da Constituio Federal, que absolutamente no est em questo. Entre os princpios constitucionais da Unio, que os Estados so obrigados a respeitar nas suas organizaes, no figura o de ser eleito diretamente ou indiretamente pelo povo o substituto eventual do chefe do Estado. Ao contrrio, a Constituio Federal incluiu entre os vice-presidentes da Repblica o presidente deste Egrgio Tribunal, cujo processo de investidura, como ministro, no eletivo. E os prprios
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vice-presidentes do Senado Federal e presidente da Cmara dos Deputados tambm no so eleitos pelo povo para exercer funes executivas. Muito diverso o mandato que eles receberam da soberania popular. Nem se diga que o povo, elegendo o senador ou o deputado, implicitamente lhes confere o mandato de substituir eventualmente o presidente da Repblica, porquanto ele no pode ignorar a disposio do artigo 41, 2, da Constituio Federal. Esse argumento provaria demais. Tambm o povo do Rio Grande do Sul, quando elege o seu presidente, no ignora a disposio do artigo 10 da Constituio Federal. Conseguintemente, admitida a teoria dos poderes implicitamente compreendidos no mandato, no possvel contestar que o eleito do povo para exercer o cargo de presidente do Estado recebe implicitamente do povo os poderes necessrios para escolher o seu substituto, ficando, alis, essa escolha dependente da aprovao da maioria dos Conselhos Municipais, restrio essa que no se encontra na Constituio Federal. Se j estiverem decorridos dois anos do perodo presidencial, no haver nova eleio, o substituto do presidente da Repblica, que absolutamente no foi eleito para exercer esse cargo, completa o tempo do mandato, governa dois anos, sem que os seus poderes sejam ao menos ratificados pelo povo. Resumindo as consideraes que tenho aduzido na sustentao do meu voto, formularei as seguintes proposies: 1) A Constituio do Rio Grande do Sul, se bem que se afaste do modelo adotado pelas outras constituies estaduais, perfeitamente republicana, no pode deixar de ser garantida pela Constituio Federal. Comentando o artigo 1, seo IV, da Constituio americana, assim doutrina Gooley, invocando por sua vez a lio do Federalis: The terms of this provision pressuppose a preexisting governement of the form that is to be guaranteed. As long, therefore, as the existing republican forms are continued by the States, the are guaranteed by the federal Constitution. Whenever the States may choose to substitute other republican forms, they have a right to do so, and to claim the federal guaranty for the latter. The only restriction imposed on them is, that they shall not exchange republican for anti-republican constitutions. 2) O carter republicano do Governo do Estado do Rio Grande do Sul j foi reconhecido pela nica autoridade constitucional competente o Congresso Nacional: esse carter no pode mais ser questionado em um tribunal judicial. Nesse sentido se firmou a to invocada jurisprudncia americana, da qual Nicols Calvo cita os seguintes julgados: Luther v. Borden, 7 How, 1; Texas v. White, 7 Wall, 700; Calhoun v. Calhoun, 2 Rich, N. S. Nem outra a lio de Paschal (La Constitucin de los Estados Unidos, traduo de Quiroga, n. 233). Justificando magistralmente o seu voto na questo do amparo pedido contra um veridictum da Legislatura de Puebla, o grande magistrado mexicano Don Ignacio Valiarta demonstrou de forma irrespondvel que a Suprema Corte no tinha absolutamente competncia para examinar e qualificar a legitimidade das autoridades locais. 3) O vice-presidente do Estado, escolhido pela forma
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estabelecida no artigo 10 da Constituio estadual, no um governo de fato, um governo constitucional, cuja autoridade deve ser garantida pelos Poderes federais. 4) Reintegrando a ordem jurdica e afastando do exerccio do cargo pretensos magistrados sem direito vitaliciedade, porque as suas nomeaes no eram atos perfeitos e acabados e nem podiam ser mantidas visto serem inconstitucionais, o vice-presidente do Estado cumpriu o mais elementar dos seus deveres, no ofendeu direito algum do autor. 5) Conseguintemente, o acrdo embargado, proferido contra direito e a prova dos autos, devia ser reformado, sendo recebidos os embargos fl. 190 e restaurado o acrdo fl. 121. Sebastio Lacerda Coelho e Campos, vencido pelos fundamentos acima, do voto do dr. Viveiros de Castro. Enas Galvo Godofredo Cunha, vencido, de acordo com o voto do ministro Canuto Saraiva. Fui presente, Muniz Barreto.

RECURSO EXTRAORDINRIO 639 Vistos, expostos, relatados e discutidos os autos, entre partes: recorrente, Francisco Schimidt Dias do Prado; recorrida, So Paulo Railway Company Limited. Pede o autor, ora recorrente, indenizao de perdas e danos provenientes da morte de seu pai, dr. Francisco Dias do Prado, causada pelo descarrilamento e desastre do trem da recorrida, no qual viajava o mencionado seu pai, a 19 de abril de 1898. E na petio inicial alega que esse desastre foi devido culpa da suplicada e proveio: da falta de segurana e de aptido de suas cercas e porteira, da m composio do trem, da falta de inspeo e vigilncia de suas linhas, da impercia dos seus empregados. Esses fatos dos quais deriva o autor, recorrente, a responsabilidade da r, recorrida, discutidos amplamente pelas partes, foram o objeto do acrdo recorrido, o qual, conquanto reconhea que as empresas de transporte so responsveis pelos danos pessoais causados aos passageiros, resultantes de falta de observncia dos seus regulamentos ou de impercia dos seus empregados, julgou que nenhuma dessas razes de decidir tem aplicao ao caso concreto, visto ter a r, recorrente, demonstrado que o desastre foi devido a caso fortuito, isto , a causalidade. O que visto: considerando que no houve alegao nem deciso contra a validade ou a aplicao de alguma lei federal, e, portanto, no tem aplicao o artigo 59, 1, letra a, da Constituio Federal, acordam no tomar conhecimento do recurso extraordinrio interposto; pagas as custas pelo recorrente. Supremo Tribunal Federal, 17 de abril de 1912 Manoel Murtinho, presidente ad hoc Ribeiro de Almeida, relator designado Oliveira Ribeiro Amaro Cavalcanti Oliveira Figueiredo Leoni Ramos
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Andr Cavalcanti Pedro Lessa, vencido. Por fora do disposto nos artigos 99 e 102 do Cdigo Comercial e no artigo 142 do Decreto n. 1930, de 26 de abril de 1857, que reproduzem clara e terminantemente preceitos jurdicos, que desde o Direito Romano tm sido geralmente perfilhados, respondem os comissrios de transporte por qualquer espcie de culpa. S o caso fortuito ou a fora maior os isenta da responsabilidade civil de indenizar o dano causado. Tambm desde o Direito Romano at hoje um conceito invarivel acerca do caso fortuito e da fora maior tem sido adotado pelos legisladores, pelos juzes e pelos jurisconsultos. Confundindo o caso fortuito e a fora maior, que no poucos distinguem, doutrinam os juristas que caso fortuito, ou fora maior, o acontecimento que no se pode prever, ou que, quando previsvel, no se pode evitar. o raio, a tempestade, o terremoto, a pirataria. Ora, na espcie destes autos, est peremptoriamente provado e reconhecido por todos, partes e juzes, que a causa do desastre ou descarrilamento de um trem de ferro, que vitimou o pai do recorrente, foi a entrada de um boi na estrada de ferro da recorrida. A entrada de um boi em uma linha frrea, isto , a passagem desse animal pelas cancelas ou pelas cercas de arame, que marginam as estradas de ferro e que devem existir e ser bem conservadas e guardadas, por expressa disposio da lei, nunca absolutamente pode ser explicada por um caso fortuito, como pretende a recorrida. Pressupe necessariamente a negligncia, a culpa em qualquer grau. Basta o mais rudimentar senso comum para chegarmos a essa concluso. E, pois, a Justia local, afrontando esse elementar bom senso, para concluir que a entrada, na linha, do boi que originou o desastre que matou o pai do recorrente, menor, impbere, entrada que s se podia dar por um trecho de cerca estragada ou mal feita, ou pela cancela culposamente deixada aberta, ou deteriorada, um caso fortuito, na realidade deixou de aplicar o preceito claro da lei brasileira, que a lei de todos os pases cultos. Tem cabimento o recurso extraordinrio, quando a Justia local deixar de aplicar a lei substantiva federal, pouco importando que se deixe de aplicar a lei ptria do modo especial que se cogitou e ps em prtica na deciso recorrida. Godofredo Cunha, vencido. Manoel Espinola. Fui presente, Muniz Barreto.

SENTENA ESTRANGEIRA 679 Vistos, relatados e discutidos estes autos de homologao de sentena estrangeira, em que requerente Jos Duarte de Figueiredo, acordam negar a homologao da sentena do juiz da 6 Vara Cvel de Lisboa, na Repblica
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Portuguesa, que decretou o divrcio do requerente a requerimento de sua mulher, com fundamento no n. 5 do artigo 4 do Decreto de 3 de novembro de 1910, que institui naquele pas o divrcio com completa dissoluo do vnculo conjugal. E assim julgam porque, sendo o casamento civil no Brasil de ordem pblica e constitucional, ex vi do artigo 72, 4, da Constituio brasileira, regulado pelo Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que no admite com o divrcio a dissoluo do vnculo conjugal, no lcito que tenha execuo no Brasil uma sentena estrangeira que contrarie aquele preceito sem atentar contra a ordem pblica ou o direito pblico interno da Unio, incidindo, portanto, na proibio do artigo 12, 4, b, n. 5, da Lei n. 221, de 1894. E, no sendo possvel decidir a sentena estrangeira ou modificar a sua substncia sem ofensa da soberania da nao que a consagrou, sujeitando homologao do Supremo Tribunal Federal, deixam por isso de homologar a mesma sentena na parte referente partilha do patrimnio do casal, por ser esta parte integrante da principal, que o divrcio. Pague o requerente as custas. Supremo Tribunal Federal, 1 de outubro de 1913 Herminio do Espirito Santo, presidente Oliveira Ribeiro, relator Manoel Murtinho Canuto Saraiva Sebastio de Lacerda Amaro Cavalcanti Pedro Lessa, vencido. Votei pela homologao. Desde que a Justia brasileira aplique, e essa sua estrita obrigao, o disposto no 4 do artigo 12 da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que faz depender da prvia homologao por este tribunal a execuo de sentena estrangeira, intolervel se torna a posio jurdica da mulher divorciada, que tem bens no Brasil e se acha nas condies da que se casou com o requerente dessa homologao, e cujo divrcio foi decretado pela Justia portuguesa. No ser possvel sem essa prvia homologao transferir para o nome da mulher os bens que, na partilha subseqente ao divrcio, lhe couberem. Os graves inconvenientes oriundos de tal situao jurdica so manifestos. Se insuportvel a posio da mulher divorciada em casos como este dos autos, tambm frtil pode ser to esdrxula anomalia em abusos e prejuzos para terceiros. No tomo 5, n. 182, de Le Droit Civil Internacional, figura Laurent uma hiptese que tem um trao de semelhana com a destes autos, para mostrar que afinal a justia h de se ver obrigada a reconhecer o divrcio: Une femme belge, divorce, vend un immeuble en France. Elle vient ensuite demander la nullitt de la vente, en disant que son divorce nest pas reconnu en France, que, partant, son mariage subsiste, et quelle est incapable daliener. Merlin demande ou serait lavocat qui oserait prosttuer son organe la dfense dune pareille cause? O serait le juge qui oserait accueler une pareille demande? Done forcment le tribunal reconnaitra lexistence des divorces trangers. No h dvida: foradamente, mais cedo ou mais tarde, a Justia brasileira h de reconhecer a existncia desse fato provado e indiscutvel: o divrcio do requerente, decretado por um tribunal portugus. Para evitar demandas e prejuzos, devia ser desde j homologada a
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sentena em questo, e homologada de acordo com a doutrina de Marnoco, com apoio em Fusinato: Para tornar efetivas as relaes jurdicas patrimoniais que uma sentena estrangeira sobre o estado e a capacidade pode envolver, e que por isso se encontram por ela implicitamente reconhecidas, ento torna-se necessria a reviso e confirmao. (Execuo Extraterritorial das Sentenas, nmero 467). O alvitre, que j foi lembrado, de requererem os cnjuges divorciados em Portugal uma separao quoad thorum et cohabitatinoem no Brasil, para o fim de se poder realizar aqui a partilha e de se fazer a transferncia dos bens do casal para o nome de cada um dos cnjuges, um manifesto contra-senso, que, caso fosse realizvel, extinguiria o instituto da homologao das sentenas estrangeiras, desde que se generalizasse. A homologao nesta espcie concedida para os efeitos patrimoniais. As sentenas que tm por exclusivo objeto o estado e a capacidade no precisam de homologao, no se homologam. Tais sentenas se apresentam unicamente como documentos aptos para determinar uma qualidade, ou estabelecer um fato, e nada mais (Marnoco, lugar citado). A questo de saber se os cnjuges divorciados pela sentena de fl. 11 destes autos podem contrair novo matrimnio, se mais tarde for suscitada (pois possvel que nunca o seja), ser oportunamente decidida de acordo com o direito ptrio e com os princpios de direito internacional privado. Por certo, a justia portuguesa, de acordo com a lei que rege a capacidade do marido divorciado, julgar que este pode convolar as segundas npcias. Mas a brasileira, tambm acatando o direito ptrio, decidir o contrrio em relao mulher brasileira, que, pelo fato de se ter casado com um portugus, do qual se divorciou, esteve por algum tempo sujeita ao direito civil portugus, sem nunca ter perdido a sua qualidade de brasileira; pois o decreto de 10 de setembro de 1860, que no modifica a nacionalidade da brasileira casada com estrangeiro, nacionalidade que era regulada pela Constituio do Imprio e atualmente o pela Constituio Federal, teve por fim unicamente unificar o direito civil da famlia em que h brasileira casada com estrangeiro ou estrangeira casada com brasileiro (T. de Freitas, Consolidao, nota 100 ao artigo 408, e C. de Carvalho, Nova Consolidao, artigo 29). Dada esta hiptese em que o marido divorciado est sujeito a uma lei que permite um casamento ulterior e mulher vedado pelo direito civil de sua nao (que faculta o divrcio sem rompimento do vnculo) casar-se de novo, enquanto vivo o marido divorciado, a soluo do direito internacional privado a que aponta Laurent, na obra citada, tomo 5, n. 168. A soluo tem seus defeitos e inconvenientes, porquanto, temos aqui un de ces dplorables conflicts quengendre la contrarit des lois, sans quon puisse limputer une loi qua lautre (ibidem). Essa soluo tambm a de Despagnet (Prcis de Droit Internacional Priv, n. 253, 4. ed.): Em definitiva, cest toujours la loi nationale des parties quil foudra suivre pour dtermirer leur aptitude pouvoir se marier, sauf appliquer la loi
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territoriale pour les points qui touchent lordre public. Idntica a doutrina de Surville et Arthuys (Cours Elmentaire de Droit International Priv, n. 300, 4. ed.): La question de savoir si le mariage est, ou non dissoluble par le divorce, pour quelles causes eclui-ci ou la sparation de corps peuvent lre obtenus et quels sont les effects de lun ou de lautre, tant relative letat des personnes, doit tre tranche daprs leur loi nationale. Nenhum fundamento jurdico tem a objeo de que o divrcio foi decretado em Portugal, sob vigncia de uma lei que lhe imprime o efeito de romper o vnculo matrimonial. A isso responde Laurent: il ny a pas de droit acquis en matire dtat. Pouco importa que o divrcio tenha sido decretado em um pas que o admite com dissoluo do lao matrimonial. No podendo invocar direito adquirido neste assunto, a mulher brasileira, subordinada ao direito civil brasileiro, h de casar-se ou no, observando os preceitos desse direito, ao qual repugna, como a violao de um princpio de ordem pblica, o casamento de um cnjuge divorciado e sujeito ao mesmo direito brasileiro. Nem tampouco se objete que no podemos homologar uma sentena estrangeira para determinados fins, ou cerceando-lhe os efeitos, visto como tal homologao importaria em ofensa soberania de outra nao. Se se pode at adicionar extradio de um criminoso a clusula de ser comutada na de priso a pena de morte que for imposta ao extraditado (artigo 4 da Lei n. 2.416, de 28 de junho de 1911), por que no ser lcito homologar uma sentena de acordo com o direito ptrio? Podendo denegar-lhe todos os efeitos, o Tribunal concede-lhe os que a nossa legislao permite. Demais, impertinente fora tal objeo. S se homologam as sentenas estrangeiras para efeitos patrimoniais. E, se as sentenas sobre o estado e a capacidade das pessoas no esto sujeitas homologao, como j vimos, nenhuma procedncia tem o argumento consistente em dizer que no se deve mutilar a homologao ou a sentena homologada. De conformidade com a doutrina e com a nossa lei, homologa-se a sentena em questo, para que produza os seus naturais e jurdicos efeitos, que so os de ordem patrimonial. Se alguma questo se levantar acerca do estado e da capacidade da mulher brasileira divorciada no estrangeiro, oportunamente ser resolvido o pleito, observados o nosso direito e os princpios de direito internacional privado. Pedro Mibieli, vencido, de acordo com o voto do sr. ministro Pedro Lessa. J em deciso anterior proferida em uma homologao de sentena, emanada da Justia de Portugal e perfeitamente igual em sua situao jurdica presente homologao, o Supremo Tribunal apenas homologou o decreto judicirio portugus nica e exclusivamente para os seus efeitos patrimoniais, deixando abertas como lhe cumpria as questes porventura suscitveis em relao ao estado das pessoas. Entendeu ento o Tribunal, e com inteira procedncia, homologar essa sentena estrangeira somente na parte em que ela no ofendia o nosso direito pblico, porque essencial assegurar-se a
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situao jurdica dos bens situados no Brasil, no s para os seus efeitos fiscais como para os seus efeitos civis. Cnon assentado e incontroverso em direito internacional privado o que veda aos Estados a homologao de sentenas estrangeiras que ofendam a sua ordem pblica, o seu direito pblico, porque nessa interdio no vai ofensa soberania alheia, mas o respeito s leis que fundamentalmente entendam com a ordem interna de cada Estado soberano. Se, pois, a cada Estado assiste o direito incontestado de negar execuo a uma sentena atentatria do seu direito pblico interno, com que lgica se pode concluir no poder ele negar execuo em parte e mand-la executar na parte que no ofende o seu direito pblico interno na espcie dos autos? Entre ns, pelo artigo 12 da Lei n. 221, de 1894, abre-se a a discusso sobre a competncia do juiz ou do tribunal prolator da sentena exeqenda, e a sua incompetncia pode ser solenemente declarada, sem ofensa alguma soberania alheia. O que a nossa lei probe a produo de prova sobre a justia ou a injustia do julgado, porque isso importaria em abrir-se uma nova instncia, mas no impede o livre exame da sentena exeqenda para ver-se-lhe onde atenta ela contra o nosso direito pblico interno e negar-lhe execuo, ou mandar execut-la na parte no ofensiva ao nosso direito pblico. Uma sentena estrangeira no est para o Supremo Tribunal como uma cdula testamentria para o notrio que a aprova. Enas Galvo, vencido. Votei pela homologao, de acordo com o princpio de direito internacional privado segundo o qual o divrcio entre cnjuges de diversas nacionalidades se regula pela lei pessoal do marido ou, para que prevalea a realizao do Instituto de Direito Internacional na sesso de Oxford, de 1880, de que la femme acquiert par le mariage la nationalit de son mari, ou se atende impossibilidade de aplicao simultnea daquela lei e do outro cnjuge, quando a mulher, como a brasileira, no perde pelo casamento a sua nacionalidade. Em ambos os casos, a mulher que, aps o divrcio, readquire, no primeiro, a sua nacionalidade, ou, no outro, volta ao regime da lei nacional, fica em situao idntica do estrangeiro que, divorciado com dissoluo do vnculo conjugal, se naturaliza em pas que no admite essa espcie de divrcio. A deciso do acrdo importa em negao daquele princpio e a dos outros votos vencidos em converter o divrcio a vnculo em simples separao quoad thorum et cohabitationem, quanto mulher somente, como se fosse possvel uma sociedade conjugal dissolvida para um, mas subsistente para o outro cnjuge. Justo , portanto, inquerir com M. Lab, em hiptese semelhante citada por Despagnet: quest-ce pretence socit, en effet, o lune des parties est li et pas lautre? Para evitar extravagncias dessa ordem que a jurisprudncia da Alta Corte de Justia da Inglaterra, mencionada pelo mesmo autor, reconhece, de acordo com o princpio de domiclio, toda a autoridade nas sentenas de outro pas, decretando o divrcio entre cnjuges ingleses, ainda mesmo que o casamento se tenha realizado na Inglaterra e pela lei nacional no sejam vlidas
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as causas em que se funda o julgado estrangeiro. A opinio contrria produziria resultados absurdos, diz um desses julgamentos; assim se decidiu, desde esta vez para evitar o escndalo de considerar os mesmo indivduos aqui, como marido e mulher, e l como estranhos. Seria perigoso, acrescentou outro magistrado, admitir que um julgamento definitivo de divrcio, modificando o estado das partes, pudesse ser decretado na Inglaterra quando no se permitiria isso no tribunal que o proferiu. certo que a grande maioria dos autores ope s conseqncias lgicas do divrcio a vnculo, segundo a lei nacional do marido, o estatuto pessoal da mulher em cujo pas no haja o divrcio com aquela extenso, mas isso negar a realidade do outro princpio que tambm proclamado ou no resolvido o conflito, a tanto equivale a confuso dos resultados absurdos que ele acarreta. Guimares Natal, vencido. Homologava a sentena estrangeira para todos os seus efeitos. No vejo como se considerar contrria ordem pblica no Brasil, onde o casamento um contrato civil, a lei estrangeira que faculta aos cnjuges, entre os quais se deu o rompimento das relaes em que se baseia o casamento, a honesta declarao dessa situao de fato e o seu reconhecimento pelo juiz, quando perdura ela por tempo suficiente para convencer de que definitiva e irrevogvel. Medida de alta moralidade destinada, diz Cimbali, a conter os cnjuges na estrita observncia dos deveres conjugais e a constituir a mais rigorosa sano no caso de serem eles substancialmente violados, o divrcio a vnculo, restituindo aos cnjuges a sua liberdade, permite-lhes contrarem licitamente nova unio mais apta ao cumprimento da funo social do casamento. O fato de no ser admitido na legislao de um determinado pas, por circunstncias peculiares de tradio, de preconceitos, de ndole, de educao, no pode desnatur-lo ao ponto de constituir nesse pas um atentado ordem pblica o simples reconhecimento dos efeitos das sentenas proferidas pelas Justias dos pases que o admitem. Pouco importa que, na espcie, um dos cnjuges a mulher seja uma brasileira que teve dissolvida a sua sociedade conjugal em virtude do princpio de direito internacional privado, segundo o qual a lei a aplicar-se ao divrcio a do marido. Ao reconquistar, pela dissoluo do vnculo conjugal, a condio jurdica de brasileira, a sua situao real a de mulher solteira, e s como tal deve ser considerada, sob pena de se cair no absurdo de admitir a possibilidade de, roto legalmente o vnculo que ligava duas pessoas, continuar, entretanto, uma delas vinculada.

EMBARGOS NA SENTENA ESTRANGEIRA 679 Vistos, expostos, relatados e discutidos estes autos de embargos ao acrdo de fl. 25, que negou homologao sentena da Justia de Portugal de fl. 11, autorizando o divrcio entre os cnjuges Jos Duarte de Figueiredo, o
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embargante, e d. Risoleta Jorge de Figueiredo, acordam receber os mesmos embargos e julg-los provados, para, reformando o acrdo embargado, homologar a dita sentena a fim de que tenha execuo no Brasil no tocante s relaes jurdicas patrimoniais entre os divorciados, visto como nos autos no se cogita, conforme o declara o embargante, de homologao da sentena para outro efeito que no seja o da separao de bens, e sob este aspecto nenhuma oposio h entre o que dispe a lei portuguesa e o que prescreve a brasileira. Custas ex causa. Supremo Tribunal Federal, 26 de agosto de 1914 Manoel Murtinho, vice-presidente Guimares Natal, relator designado para o acrdo. Homologava a sentena para todos os efeitos pelas razes com que subscrevi o acrdo embargado. Leoni Ramos Andr Cavalcanti Enas Galvo Oliveira Ribeiro, vencido de acordo com os fundamentos do acrdo de fl. 25, do qual sou relator. Amaro Cavalcanti, vencido. O direito de homologar sentena estrangeira no envolve o de rever a dita sentena, para confirm-la ou autorizla a ser exeqvel somente em parte no pas, e rejeitar ou desprezar a outra parte. No assim, nem disso se conhece precedente noutros pases, e no nosso apenas alguma homologao concedida pelo Supremo Tribunal Federal, falando com o devido respeito, sem o perfeito exame do caso sujeito. Se, realmente, como entendera a maioria do Tribunal, este carece de autoridade para homologar sentena de divrcio a vnculo, por contrrio ao direito pblico interno do Brasil, como considerar subsistente entre ns a sentena respectiva para mandar execut-la no pas quanto diviso dos bens? Ora, se, conforme a lei brasileira, essa diviso no pode ter lugar seno em conseqncia de sentena do divrcio, embora limitada, como julgar que, se tratando de sentena estrangeira, pode-se mand-la executar no pas, sem conhecer da sentena que decretou o divrcio? Foi por esses fundamentos que desprezei os embargos. Canuto Saraiva, vencido de acordo com o voto do sr. ministro Amaro Cavalcanti. Godofredo Cunha, vencido. Pedro Lessa. O acrdo encerra a boa doutrina e aplica sabiamente a disposio da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1896, acerca da homologao de sentenas estrangeiras. Dispe o artigo 12, 4, da citada lei que as cartas de sentena de tribunais estrangeiros no sero exeqveis sem a prvia homologao do Supremo Tribunal Federal. Esse artigo da nossa Lei n. 221, de 1894, foi evidentemente extrado dos artigos 1.087 e 1.088 do Cdigo do Processo Civil portugus, os quais encerram preceitos muito semelhantes aos do artigo 941 do Cdigo do Processo Civil italiano. Tanto a lei portuguesa como a italiana prescrevem a homologao como ato judicial indispensvel para a execuo das sentenas estrangeiras. Homologam-se as sentenas estrangeiras para se poder dar-lhes execuo no pas. Isso posto, como bem observa Marnoco na Execuo Extraterritorial das Sentenas, nmero 46, s se homologam as sentenas estrangeiras sobre o estado e a capacidade das pessoas para tornar efetivas as relaes jurdicas patrimoniais que essas
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sentenas envolvem, para as executar na esfera dos direitos patrimoniais, para lhes dar efeitos patrimoniais. Idntica doutrina se l em Fusinato, LEsecuzione delle Sentenze Straniere, p. 125: Il giudizio di delibazione non crea la sentenza,ma la dichiara esecutoria. Cosicch quando solo come dichiaratrice di diritto essa viene invocata, non v bisogno, perch le sia prestata fede duna dichiarazione di parcatis, che apparirebbe inutile. A est claramente resumida a doutrina jurdica sobre o assunto. A homologao no cria a sentena, apenas a declara exeqvel no pas. Das duas partes que compem uma sentena, a primeira a declarao do direito , a declarao do que entre as partes litigantes justo, ou injusto, tem sua eficcia jurdica antes da homologao; um ato, que se presume justo, de um poder pblico de um Estado soberano estrangeiro. A frmula executria, a ordem aos agentes da fora pblica para que compilam os rebeldes a se conformarem com o direito, que s a homologao pode conferir sentena estrangeira. Ora, nas sentenas sobre o estado e a capacidade das pessoas, a ordem, o decreto judicial, em regra s se executa no que diz respeito s relaes de ordem patrimonial. Na sentena em questo, nestes autos, por exemplo, o que se quer executar , como bem expressamente dizem os embargantes fl. 36, a parte concernente aos efeitos patrimoniais. Os cnjuges divorciados querem partilhar os bens do extinto casal e passar os bens partilhados para o nome de cada um deles, de acordo com a partilha. No pedem, nem podiam pedir, a execuo da sentena na parte relativa ao estado e capacidade de cada um deles, e especialmente no que diz respeito possibilidade jurdica de cada um deles convolar, ou no, novas npcias. A parte da sentena em que se declaram os cnjuges divorciados, aptos ou no para contrair novo matrimnio, no sendo suscetvel de execuo, no depende de homologao. O casar e o no casar, conseqentes a uma sentena de divrcio, no so meios nem modos de executar sentena. Uma sentena de divrcio, ou de separao de corpos, executa-se, inventariando-se e partilhando-se os bens do extinto casal. Se contm disposies acerca da posse dos filhos, cumprindo-se estas. Marnoco, reproduzindo a doutrina aceita pelos melhores jurisconsultos e a qual foi perfilhada pelo legislador italiano e pelo portugus, que serviu de guia ao nosso, diz claramente: O reconhecimento do estado e da capacidade julgados por uma sentena estrangeira no precisa de exequatur; porquanto, como a sentena sob este aspecto no suscetvel de execuo, tambm no se torna necessria aquela formalidade. A sentena, neste caso, se apresenta unicamente como um documento apto para determinar uma qualidade ou estabelecer um fato e nada mais (obra e lugar citados). Nem sequer na espcie dos autos se pode dizer que as partes tenham excepcionalmente pedido a homologao per sicurrezza maggiore, per procedere eventualmente in base ad essa ad atti di execuzione, o per altre ragione qualunque para nos servirmos das excees admitidas e das expresses usadas por Fusinato (obra citada, p. 126);
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visto como, neste caso, os requerentes declararam que s pretendiam execut-la, a sentena em questo, na parte em que a mesma deve produzir efeitos patrimoniais (fl. 36). Ao Tribunal nada cumpria declarar no acrdo quanto capacidade dos cnjuges divorciados para contrarem novo matrimnio. Se lhe cumprisse, no h dvida que a verdadeira doutrina a do meu voto vencido de fls. 25v. a 30; o marido, portugus, pertencente a uma nao que admite o divrcio com rompimento do vnculo, poderia casar-se de novo; a mulher, brasileira, pertencente a uma nao que repele o divrcio, que com ou sem razo julga contrrio aos bons costumes, no pode convolar segundas npcias. Essa a doutrina consagrada pelo direito internacional privado, como bem acentua Despagnet no Prcis de Droit Internacional Priv, n. 269, 4. ed. Essa doutrina tem os graves defeitos que lhe apontam Labb e outros jurisconsultos, como bem reconhece Despagnet (pp. 583 e 584); mas, sem um texto expresso (sans un texte formel), no possvel abrir uma exceo ao princpio geral de que o estatuto pessoal regido pela lei nacional. Esse texto formal j existe, mas para as naes que assinaram a Conveno de Haia, de 12 de junho de 1902, sobre os conflitos de leis e de jurisdies em matria de divrcio e de separao de corpos, conveno a que o Brasil at a presente data no aderiu. Fui presente, Muniz Barreto.

RECURSO EXTRAORDINRIO 737 Vistos e relatados estes autos de recurso extraordinrio, em que so partes: recorrente, Isidro da Conceio Denser; recorrida, a Fazenda do Estado de So Paulo, verifica-se que o recorrente, professor pblico vitalcio e inamovvel naquele Estado, com exerccio no Grupo Escolar do Sul da S, distrito da capital, teve seus vencimentos reduzidos de 15%, conforme disposio do artigo 19 da Lei estadual n. 896, de 30 de novembro de 1903. No se conformando com essa disposio, por entender que a vitaliciedade e a inamovibilidade que lhe garantem leis do Estado que aponta impedem qualquer diminuio de seus vencimentos, props, perante o juiz dos Feitos da Fazenda Estadual, ao ordinria, para o fim de lhe ser restituda a importncia descontada, desde 1 de janeiro de 1904, com os juros da mora, ficando reconhecido o seu direito ao vencimento legal integralmente, como professor vitalcio que . A ao seguiu seus termos regulares, acrescentando o autor nas razes finais mais um motivo para impugnar a validade da disposio legal: a desigualdade, quer nas classes oneradas, quer na excluso de outras, com ofensa do preceito constitucional que garante um tratamento jurdico igual a todos os
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cidados (Constituio Federal, artigo 72, 2). A Fazenda do Estado, que contestara a ao por negao, nas razes finais explica que a reduo dos vencimentos dos funcionrios pblicos foi determinada por crise econmica que se manifestou no Estado, e impugna os fundamentos da ao intentada, concluindo pela constitucionalidade da disposio contestada. Por sentena de primeira instncia, foi julgada procedente a ao, por serem irredutveis os vencimentos dos funcionrios vitalcios, por ser o vencimento nesse caso direito adquirido pelo funcionrio e por ser o cargo inamovvel garantido em toda a sua plenitude pela Constituio Federal, artigo 74. Essa sentena, porm, foi reformada por acrdo do Tribunal de Justia do Estado, que, considerando a impugnada disposio da lei em face dos artigos 11, 3, e 74 da referida Constituio, concluiu pela validade dela e, assim, pela improcedncia da ao. Recorreu ento o autor para este Tribunal, fundando o recurso no artigo 59, 1, letra b, da mesma Constituio. De tudo devidamente examinado, e considerando, preliminarmente, que caso do recurso extraordinrio interposto, por que foi contestada a validade da lei do Estado em face dos artigos 11, 3, e 74 e, ainda, dos artigos 57, 1, e 72, 2, da Constituio Federal, e o Tribunal do Estado, em deciso final, considerou vlida a lei impugnada, sendo essa precisamente a hiptese do artigo 59, 1, letra b, da referida Constituio, preceito constitucional invocado pelo recorrente como fundamento do recurso que interps. Mas, considerando que a irredutibilidade de vencimentos no condio inerente da vitaliciedade, como bem se v do prprio artigo 57 invocado, que, estatuindo a vitaliciedade para os juzes federais, prosseguiu no 1, determinando que os seus vencimentos no podero ser diminudos, o que seria uma superfluidade se vitaliciedade j estatuda fosse inerente a irredutibilidade de vencimentos, e regra de hermenutica jurdica que no texto da lei se deve entender no haver frase nem mesmo palavra suprflua; considerando que os motivos de ordem pblica que justificam a fixidez de vencimentos dos juzes federais e, por paridade, dos juzes estaduais, atenta s funes que exercem, no militam em relao a outros funcionrios embora tambm vitalcios; considerando que no tem procedncia a argio de que a faculdade de reduzir vencimentos de funcionrio vitalcio tornaria ilusria essa garantia, desde que pode a reduo ser to excessiva que force o abandono do cargo, porque seria atribuir ao Poder Pblico um absurdo contrrio sua misso; mas que, se porventura se desse, o que nem sequer foi alegado no caso concreto dos autos, justificaria a interveno do Poder Judicirio em amparo ao direito ofendido; considerando que a invocao dos artigos 11, 3, e 74 da Constituio Federal, aquele vedando aos Estados prescreverem leis retroativas, e este preceituando que os postos e cargos inamovveis so garantidos em toda a sua plenitude, no aproveita ao recorrente, porque dar como provado o que objeto da questo, isto , que no pode ser diminudo vencimento de funcionrio vitalcio, porque a
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fixidez de vencimento condio da vitaliciedade e uma das garantias do cargo inamovvel, no se podendo, assim, concluir que a lei impugnada violasse direitos adquiridos, que so apenas vitaliciedade e inamovibilidade; considerando que a desigualdade da lei em relao aos funcionrios do Estado, argio sobre a qual no se pronunciou a deciso recorrida, afirma o recorrente, sem que no entanto tivesse provocado pelos meios de direito a deciso omitida, no motivo para julg-la inconstitucional em face do artigo 79, 2, da Constituio Federal, porque a reduo sem o critrio das classes de funcionrios daria conseqncias injustas; a ofensa ao preceito constitucional s se daria se houvesse a reduo desigual na mesma classe de funcionrios, e assim seria ela inconstitucional, no caso concreto, se fosse desigual a diminuio de vencimentos na classe dos professores pblicos vitalcios do Estado; considerando que a Constituio vigente no Estado estatuiu expressamente, no artigo 58, que os vencimentos dos funcionrios pblicos podero ser alterados por lei, o que, alis, adverte a deciso recorrida, j era um corolrio da atribuio de criar e suprimir empregos e fixar-lhes atribuies e vencimentos, nos termos da Constituio anterior, artigo 20, n. 9, preceito a que no se ope texto algum da Constituio Federal, e antes se apia no artigo 63 da mesma Constituio; considerando, finalmente, a inteira procedncia jurdica da deciso recorrida: acordam tomar conhecimento do recurso, mas negar-lhe provimento, confirmando, como confirmam, a deciso recorrida. Custas pelo recorrente. Supremo Tribunal Federal, 14 de junho de 1911 Herminio do Espirito Santo, presidente Canuto Saraiva, relator ad hoc Andr Cavalcanti Oliveira Ribeiro Manoel Murtinho Pedro Lessa, vencido. Conhecendo do recurso, dava-lhe provimento para o fim de julgar procedente a ao. Abstraindo da to discutida questo de saber qual a natureza do vnculo jurdico que se d entre o Estado e o funcionrio e empregado pblico, no que diz respeito aos direitos destes sobre os vencimentos, penso que inconstitucional foi a reduo de vencimentos de seus empregados, feita pelo Estado de So Paulo. Essa reduo foi determinada pela crise econmica e financeira que se deu naquele Estado em conseqncia da baixa do preo do caf. A receita do Estado de tal modo diminuiu, que se julgou necessrio reduzir os vencimentos dos funcionrios e dos empregados pblicos. Sendo assim, parece-me que se impunha ao legislador paulista a observncia do preceito do artigo 72 da Constituio Federal na parte em que estatui a igualdade de todos perante a lei. Nem se objete, como fez o Estado de So Paulo, que de duas, uma: ou os empregados pblicos tm direito irredutibilidade de vencimentos, e nesse caso no se poderiam reduzir-lhes os vencimentos em hiptese nenhuma, ou no tm esse direito, e ento a lei paulista no merece censura. Todos os cidados so obrigados a pagar impostos; mas os impostos no podem ser desiguais, mais onerosos para uns do que para outros. No se diga tampouco que o princpio da igualdade foi respeitado, porquanto, para cada espcie de empregados pblicos, a
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reduo foi a mesma. Presume-se que os vencimentos haviam sido estatudos com eqidade, seno com justia. E, isso posto, a reduo somente podia consistir na mesma porcentagem para todas as classes de empregados e funcionrios pblicos. Entretanto, no foi o que se deu, como est bem demonstrado nos autos. A uns reduziram 1%, 6% e 15%; a outros, 30% e 40%; e a outros, absolutamente nada. Essa a desigualdade que me repugna e me parece inconstitucional, razo bastante para declarar inaplicvel a lei paulista em questo. Leoni Ramos Guimares Natal Amaro Cavalcanti Godofredo Cunha, vencido na preliminar. Confirmei o acrdo recorrido por seus fundamentos. Manoel Espinola Muniz Barreto Ribeiro de Almeida. Fui presente, Cardoso de Castro.

APELAO CRIMINAL 789 Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao-crime, do Distrito Federal, em que so apelantes o procurador criminal da Repblica e Jos Ferreira e apelados os mesmos, verifica-se que a espcie a seguinte: A 12 de abril de 1918, Jos Nunes da Costa, empregado do Lloyd Brasileiro, e Jos Ferreira fizeram retirar do edifcio da Escola Ramos de Azevedo para um caminho do carroceiro Antnio Jos Sylvestre sete fardos de algodo, que estavam no dito caminho porta do referido edifcio, quando um guarda civil, chamado por um empregado do Lloyd, apreendeu os objetos postos no caminho e impediu que eles os transportassem para onde pretendiam lev-los. Processados pela Justia Federal, foram os rus condenados, o primeiro a trs anos e quatro meses de priso celular, como incurso no grau mximo do artigo 1, a, e do artigo 4 da Lei n. 2.110, de 30 de setembro de 1909, combinados com os artigos 13 e 63 do Cdigo Penal, e mais perda do emprego, com inabilitao para exercer qualquer funo pblica por oito anos, e multa de seis e dois teros por cento sobre o valor dos bens que tentaram subtrair, e Jos Ferreira pena de dois anos, dois meses e vinte dias de priso celular, como incurso no grau mdio dos citados artigos da Lei de 1909, igualmente combinados com os mencionados artigos do Cdigo Penal, bem como multa. O ru Jos Nunes da Costa faleceu na Casa de Deteno, pelo que foi julgada extinta a pena (fl. 58). A apelao do procurador criminal da Repblica foi interposta para o fim de ser reformada a sentena apelada e imposta no a pena de tentativa, mas a de delito consumado. Isso posto, considerando que os fatos imputados ao ru esto provados, pelo que no merece provimento a apelao do mesmo ru; considerando, quanto apelao do procurador criminal da Repblica, que, no havendo discusso nos
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autos acerca dos fatos narrados na petio de denncia e no libelo, toda a questo que deve ser resolvida neste recurso se reduz a uma questo de direito, cumpre verificar se, em face do disposto no artigo 1 da Lei de 30 de setembro de 1909 e no artigo 330 do Cdigo Penal, o fato descrito nos autos delito consumado de peculato ou de furto, conforme tenha sido praticado por funcionrio pblico ou por particular, ou mera tentativa de quaisquer desses crimes. Bem antiga e conhecida a divergncia na doutrina e na legislao, que determinou a formao de duas correntes opostas no que diz respeito ao momento em que se consuma o delito de furto e, conseqentemente, a tentativa desse crime. Na doutrina de vrios criminalistas e nas leis de diversos pases, ainda se notam vestgios das idias dos romanos acerca do furto. Posto que Mommsen (Le Droit Pnal Romain, tomo 3, p. 34, traduo de Duquesne) tenha escrito que o furtum dos jurisconsultos romanos s aproximativamente corresponde noo do furto, certo que algumas legislaes se afastam mais do que outras do conceito romano do furtum. O ato em que consiste o furto expresso pelos romanos por meio dos termos contrectare, attrectare, attingere, sobretudo pelo primeiro (ob cit., p. 36). Esses verbos so usados unicamente na linguagem tcnica, pois as expresses comuns so amovere, auferre, tollere, expillare, compillare, rapere, subripere, subtrahere, etc. (ibidem). Os jurisconsultos se utilizavam de vocbulo que significava tocar, atingir com a mo, em vez de outro que indicasse o ato de tirar, subtrair, porque o direito no punia a tentativa do furto sob esse carter e denominao, foi que pareceu conveniente adiantar o momento em que devia reputar-se consumado. Le droit priv a pour object les dommages ou atteintes faits un particulier contrairement au droit, et fondant une demande dquivalent, cesta dire, quil suppose la consommation de ces actes, et celle-ci nexiste pas, lorsque laction accomplie prpare simplement ces dommages ou atteintes. Les Romais ont t naturellement forcs de reconnaitre que cette manire de traiter les delits, notamment le vol, tait impropre; cest pour cette raison que le dommage est considr comme consomm par lapprhension de la chose avec animus furandi mme si le voleur est pris sur le fait, et la chose vole lui est reprise, cest--dire mme si le tort caus est immediatement supprim. Se de uma certa poro de trigo algum subtrai um alqueire, entende-se que o furto de todo o trigo, e no somente do alqueire: vulgaris est quaestio, anis, qui se acervo frumenti modium suslulit, totius rei furtum faciat, an vero ejus tantum, quod abstulit? Ofidiuos totius acervi furem esse putat (fr. 21, pr., De furtis). Celui-l est fur (define Mommsen o ru do delito de furto, segundo o conceito romano) qui sempare dune chose par violence ou clandestinement et a linsu du propritaire (tomo 3, p. 39). Para se realizar o furto no era necessrio, segundo os romanos, que se desse a subtrao; bastava a contrectatio, coisa diversa. o que nota Carrara no
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Programma del Corso di Diritto Criminale, v. 4, 2.018, nota 1: Che poi la contrectatio sia una cosa diversa dalla sottrasione evidente dalla L.21, in princ, ff. de furtis, dove il giureconsulto fa la ipotesi che il ladro abbia contrettato tuitte le cose da lui trovate in un armadio, e poi le abbia portato via una sola: omnes res quae in eo erant contreclaverit, atque ita discesserit, deinde reversus unam ex his abstulerit; e lo dichiara reo del furto cosi delle prime come della seconda. Carrara, posto que reconhea que vrias doutrinas opostas sua exigem mais do que a contrectatio para se consumar o furto, no faltando quem doutrinasse ser necessrio que o ladro leve o objeto furtado para o lugar qua destinaverit, afirma muito explicitamente: laonde eschiaro che al prima momento in cui io mi sono impossessato dela cosa che era in possesso di altri, la violazione del possesso avvenuta senza aspettare che limpossesamento da me usurpato si prolunghi un certo tratto, e molto meno che io me faccia padrone di quella cosa ( 2.019). Essa doutrina de Carrara, em que so evidentes os vestgios do conceito romano acerca do furto, no foi aceita pelo legislador italiano que elaborou o Cdigo Penal de 1889. Zarnadelli, aceitando a opinio de Pessina, procurou conciliar as duas teorias opostas, do que resultou a seguinte redao do artigo 402 do Cdigo Penal: Chiunque simpossessa della cosa mabile, altrui per trarni profitto, togliendola dal luogo dove si trova, senza il consenso di colui al quale essa appartiene, punito con la recluzione sino a tre anni. Reconhece Carrara que a sua escola, que ele denomina a escola italiana, no a aceita pelo legislador francs, nem pela maior parte dos criminalistas da Frana: Malgrado ci non manca chi opini diversamente, e la scuola francese anche contemporanea procede concorde nellopposto principio. Perci il Codice francese (art. 379) definisce il furto non una contrettazione, ma una sottrazione. Sottrare, levare de sotto, togliere dalla mano dalcuno, vuolsi usare per designare appunto che la cosa fintantoch rmane nella casa del padrone non ancora a lui sottratta. Cosi avviene che in Francia si ravvisa universalmente un furto tentato dove noi troviamo il furto consumato ( 2.020). No 2.021, justifica a concluso dos criminalistas franceses, que, definindo o furto o ato de subtrair, tirar, levar consigo, no julgam consumado o delito seno depois que o objeto do crime foi subtrado, tirado, levado para fora: Definito il furto una sottrazione, un toglimento, un portar via, esso non si consuma finch la cosa non sotratta, tolta, porlata via. Ora, o nosso Cdigo Penal, alis, inspirado em grandssima parte no italiano, neste assunto se aproxima do francs, ou, antes, quase reproduziu o preceito do Cdigo Penal de 1830, que semelhante ao artigo 374 do Cdigo Penal Francs. Preceitua este: Quiconque a soustrait fraudulentement une chose qui ne lui apartent pas, est coupable de vol. Estatua o nosso Cdigo Penal de 1830, no artigo 257: Tirar a coisa alheia contra a vontade do seu dono, para si ou para outrem. E o atual, no artigo 330,
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prescreve: o subtrair para si, ou para outrem, coisa alheia mvel, contra a vontade do seu dono. A subttractio no se confunde com a contrectatio. Subtrair, tirar, levar, evidentemente, mais do que o mero fato de se apossar algum de um objeto; tambm mais do que o fato de se apossar algum de um objeto, removendo-o do lugar onde estava, deslocando-o apenas. O delinqente que retira de uma casa coisas mveis querendo subtra-las para si ou para outrem, mas somente consegue p-las no veculo que est porta do prdio e, ao acondicionar as coisas mveis, impedido de lev-las para si ou para outrem por um guarda civil, que apreende os objetos e prende os criminosos, se perante o direito italiano comete crime de furto consumado, no direito ptrio, bem como no francs, de que o nosso se aproxima, afastando-se do italiano, pratica tentativa de furto ou de peculato, se se trata da hiptese figurada pela Lei de 30 de setembro de 1909. No lcito interpretar mais rigorosamente as nossas leis penais neste ponto, quando elas se filiam escola que admite a tentativa na espcie dos autos, e no que explicitamente reputa consumado o delito nesse caso. O Supremo Tribunal Federal nega provimento e confirma a deciso recorrida por seus jurdicos fundamentos. Custas pelos apelantes. Supremo Tribunal Federal, 3 de setembro de 1919 Andr Cavalcanti, vice-presidente Pedro Lessa, relator Leoni Ramos Coelho e Campos Viveiros de Castro, vencido. Dava provimento apelao da Procuradoria da Repblica, para aplicar ao apelado a pena dos artigos 1, a, e 4 do Decreto Legislativo n. 2.110, de 30 de setembro de 1909, porquanto o delito foi evidentemente consumado, a coisa furtada j havia sado das mos do dono e estava na carroa, que os gatunos levaram para conduzi-la. Joo Mendes Hermenegildo de Barros, vencido. Guimares Natal, vencido. Considerava consumado o crime. Edmundo Lins Pedro Mibieli Godofredo Cunha. Fui presente, Pires e Albuquerque.

RECURSO EXTRAORDINRIO 997 Relatados e discutidos estes autos de apelao cvel em grau de embargos, embargante a Fazenda do Estado da Bahia e embargados d. Clotilde Augusta Figueiredo Ferreira e filhos, acordam em rejeitar os embargos de fls. 659-662, para confirmar, como confirmam, por seus fundamentos, o acrdo de fls. 626630. Custas pela embargante. Supremo Tribunal Federal, 10 de maio de 1919 Herminio do Espirito Santo, presidente Sebastio de Lacerda, relator Andr Cavalcanti Pires e Albuquerque Evandro Lins Godofredo Cunha Leoni Ramos Joo Mendes Pedro Mibieli, vencido. Pedro Lessa, vencido. Para que, pelo menos daqui a alguns anos, no mais se reproduza to grande violao da
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Constituio Federal, preciso assinalar mais uma vez o que ficou decidido nestes autos. A Constituio da Bahia, de 2 de julho de 1891, criou, ao lado dos tribunais judicirios, singulares e coletivos, estes dois tribunais: um Tribunal Administrativo e de Contas e um Tribunal de Conflitos. Nos artigos 72 e 73 declarou muito explicitamente quais eram as funes dos referidos tribunais, estatuindo assim regras fundamentais, que o Poder Legislativo nunca poderia modificar. No artigo 72 disps: O Tribunal Administrativo e de Contas decidir de todas as pendncias do contencioso administrativo que a lei declarar de sua competncia. E no artigo 73: Incumbe privativamente ao Tribunal de Conflitos: 1 Resolver os conflitos positivos e negativos entre as autoridades administrativas e judicirias; 2 Conhecer dos recursos interpostos das decises de qualquer juzo ou tribunal, quando elas tenham por fundamento negar a validade das leis e regulamentos do Estado contrrios a esta Constituio. As sentenas que conclurem pela inconstitucionalidade dos regulamentos ou leis no produzem efeito alm dos casos ocorrentes. Abolido o contencioso administrativo pela Constituio Federal, artigo 60, letras b e c, que outorga ao Poder Judicirio competncia para processar e julgar todas e quaisquer causas, sem nenhuma exceo, fundadas em leis, regulamentos ou contratos, entre a Unio e os particulares, temos nesse preceito um dos princpios constitucionais de que aos Estados no dado se afastarem: nenhum Estado absolutamente pode frear o contencioso administrativo na Federao Brasileira. A abolio do contencioso administrativo garantia preciosssima dos direitos dos cidados. Conseqentemente, vedado Justia Federal reconhecer e assegurar o contencioso administrativo em qualquer Estado da Unio. Tambm, e pela mesma razo, no podem os Estados criar tribunais de conflitos entre autoridades judicirias e administrativas. O conflito entre autoridades administrativas e judicirias pressupe o contencioso administrativo; duas autoridades, dois tribunais investidos ambos de jurisdio e competncia, pelo que se faz mister declarar qual o tribunal competente para decidir certa espcie. Neste regmen, no havendo tribunais administrativos, no se concebe um tribunal de conflitos. A administrao graciosa, a nica que temos atualmente, nunca juiz; sempre parte, pelo que fora o mximo dos absurdos e a mais grave de todas as anulaes de garantias constitucionais confiar-lhe a faculdade de, em determinada hiptese, julgar as questes em que parte interessada. ainda ao Poder Judicirio que cumpre no aplicar as leis inconstitucionais. Ao julgar um feito, muito logicamente entre uma lei ordinria e um preceito constitucional antagnico, aplica este e despreza aquela. Constituir um tribunal especial para, depois de julgado o feito em ltima instncia, decidir se, e somente isto, a lei julgada inconstitucional o de fato na realidade falsear o princpio criado pela jurisprudncia americana. Nenhum juiz, nenhum tribunal tem o poder neste regmen de declarar inconstitucionais as leis ou os regulamentos, seno no momento de dirimir um litgio. O tribunal incumbido de
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apreciar exclusivamente a inconstitucionalidade das leis, como era o da Bahia, apenas o testemunho de que a Constituio, com seus princpios cardeais, que a vivificam, ainda no foi compreendida. O Estado da Bahia compreendeu afinal o erro gravssimo, perpetrado pelos seus primitivos constituintes. Extinguiu os dois tribunais, infringentes da Constituio Federal. E que fez a Justia Federal de segunda instncia nestes autos? Garantiu a vitaliciedade a um dos membros dos extintos tribunais! inconcebvel! Nem se diga, como alegaram os embargados, que este tribunal j reconheceu a existncia dos mesmos tribunais, confirmando ou reformando decises deles. Nunca antes se havia suscitado perante este tribunal a questo da inconstitucionalidade dos referidos tribunais baianos, e elementar e corrente que o Poder Judicirio s julga as questes que lhe so propostas, e no as que podem formular-se inesperadamente e com surpresa para os interessados em um litgio. Nem o fato de no ter o tribunal sido regularmente informado do que eram os dois tribunais baianos em questo ou de no ter por qualquer motivo declarado a inconstitucionalidade palpvel dos aludidos tribunais era obstculo a que nestes autos, e quando se tratava precisamente de averiguar se o recorrente embargado fazia parte de um tribunal judicirio, fosse julgada a questo de acordo com os insofismveis preceitos da Constituio Federal. Suprimiu a Bahia os seus dois tribunais inconstitucionais, compreendendo quanto era evidente a infrao da Constituio da Repblica e manda-se que ela pague a um dos membros desses tribunais, considerando-o como vitalcio. Guimares Natal Canuto Saraiva Coelho e Campos, vencido. Viveiros de Castro, vencido. Fui presente, Muniz Barreto.

EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 997 Relatados e discutidos os embargos constantes da petio de fl. 720, o Supremo Tribunal Federal recebe-os para declarar que o acrdo de fl. 713 se refere ao presente recurso extraordinrio, e no apelao cvel como no mesmo acrdo foi escrito. Custas na forma da lei. Supremo Tribunal Federal, 7 de junho de 1919 Herminio do Espirito Santo, presidente Sebastio de Lacerda, relator Evandro Lins Viveiros de Castro Andr Cavalcanti Pedro Mibieli Coelho e Campos Leoni Ramos Pedro Lessa Pires e Albuquerque Joo Mendes Guimares Natal. Fui presente, Muniz Barreto.

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EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 997 Relatados e discutidos estes autos de recurso extraordinrio, em grau de embargos, embargante o dr. Manuel Jeronymo Ferreira, hoje representado por sua viva, d. Clotilde Augusta Ferreira, e por seus filhos, Renato de Figueiredo Ferreira, d. Clotilde de Figueiredo Ferreira e Pedro de Figueiredo Ferreira, devidamente habilitados, conforme se v do acrdo de fl. 621; embargada a Fazenda do Estado da Bahia; e considerando que o embargante, eleito juiz do Tribunal de Conflitos, Administrativo e de Contas da Bahia, por voto da Cmara dos Deputados, tomou posse em 10 de junho de 1906 e desempenhou as funes daquele cargo at igual data de 1910, quando deixou o exerccio por no ter sido reeleito; que o referido Tribunal, extinto em 1915, se compunha de seis juzes, dois do Tribunal de Apelao, eleitos por seus pares, e quatro jurisconsultos notveis, com dez anos, pelo menos, de prtica forense, nomeados, um pela Cmara dos Deputados, um pelo Senado e dois o presidente e o vice-presidente pelo governador (Constituio do Estado, artigo 71; Lei n. 15, de 15 de julho de 1892, artigo 58; Lei n. 867, de 14 de agosto de 1911); que, declarada temporria pela lei constitucional (artigo 65) a misso deferida aos membros do Tribunal de Conflitos, fixou-se em quatro anos (Lei n. 15 de 1892, artigo 59) e depois em nove anos (Lei n. 867, de 1914, artigo 2) o prazo de sua jurisdio, podendo esse prazo ser renovado ou, na falta de renovao, prorrogado at que ela viesse a ser feita (Lei n. 15 citada e Lei n. 94, de 5 de agosto de 1815, artigo 2); que a esse Tribunal competia: a) conhecer de agravos e apelaes interpostos de decises dos juzes inferiores; b) conhecer, em segunda a ltima instncia, de recursos interpostos das decises de qualquer juiz ou tribunal do Estado, quando elas tivessem por fundamento negar a validade de leis ou regulamentos estaduais por contrrios Constituio baiana; c) conhecer, em segunda instncia, com recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal, das causas em que se questionasse a aplicao de leis ou tratados federais, ou em que se contestasse a validade de leis ou atos do governo estadual, em face da Constituio e das leis federais; d) em geral, tudo quanto, direta ou indiretamente, pudesse interessar Fazenda e aos bens do Estado e dependesse de interveno judiciria, no sendo a matria da competncia dos juzes ou tribunais comuns (Constituio baiana, artigo 73; Lei n. 15, de 1892, artigos 60 e 63; Lei n. 697, de 17 de dezembro de 1907, artigos 12 e 13; Lei n. 805, de 28 de julho de 1910, artigo 1); que no se pode pr em dvida a sua existncia como rgo judicirio, porquanto, alm de desempenhar as importantes atribuies acima discriminadas, inclusive de manter a autoridade da Constituio e das leis da Unio ou do Estado, quando violadas por atos legislativos ou executivos locais, revendo, neste caso, as decises do Tribunal de Apelao e dos juzes vitalcios de primeira instncia, o Supremo Tribunal Federal conheceu do presente recurso extraordinrio e de
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outros interpostos de sentenas do mesmo Tribunal de Conflitos; que os juzes que o constituam estavam na situao de dependncia resultante da renovao peridica de suas funes, da possibilidade de serem diminudos os seus vencimentos e da suspenso administrativa que, ex vi do artigo 253 da Lei n. 15, de 1892, lhes podia ser imposta pelo governador; que os Estados se regem pelas Constituies e leis que adotarem, respeitados, porm, os princpios constitucionais da Unio, conforme preceitua o artigo 63 do Estatuto Federal; que, entre os princpios cardeais do regmen poltico nacional, est o do artigo 15 sobre a diviso do poder pblico em trs ramos: Legislativo, Executivo e Judicirio independentes e harmnicos entre si; que a independncia do Poder Judicirio decorre da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, afirmadas nos artigos 57 e 74; que essas garantias esto implicitamente compreendidas no artigo 63, estendendo-se magistratura local, que precisa ficar livre de opresses, usurpaes ou preocupaes para, na esfera de sua competncia, aplicar aos casos ocorrentes o direito privado, que nacional ex vi do artigo 34, n. 23; que, portanto, em face das disposies citadas, nenhum Estado pode organizar o seu Poder Judicirio sem proclamar a independncia deste, sem assegurar aos que a representam a estabilidade e a permanncia nos seus cargos; que os predicamentos supraindicados, da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos, existem para a magistratura local, independentemente e a despeito da Constituio e das leis dos Estados, porque eles emanam da Constituio Federal, que, sendo a lei suprema do pas, deve ser cumprida, no obstante quaisquer disposies que a contrariem; que a Constituio da Bahia, no artigo 1, reconhece somente os limites expressamente definidos da Constituio Federal e, a exemplo do que ela dispe no artigo 78, prescreve, no artigo 136, 34, que, alm dos direitos e garantias expressos na mesma Constituio estadual, prevalecem quantos direitos e garantias se deduzem da forma de governo e dos princpios que ela consagra; que, tratando do Poder Judicirio, declara que ele independente (artigo 63), consagra no artigo 65, n. 4, artigos 69 e 70, a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade dos vencimentos e, finalmente, manda, no artigo 64, que o legislador ordinrio determine as garantias indispensveis independncia dos magistrados; que, sem embargo de todos esses preceitos, recusou aos membros do Tribunal de Conflitos as prerrogativas que concedeu a juzes inferiores; que a temporariedade do mandato daqueles magistrados no se compadecia com a natureza de suas funes e transgredia a Constituio Federal, conforme j foi declarado; que a reforma constitucional efetuada na Bahia em maio de 1915, convertendo o Tribunal de Conflitos em simples Tribunal de Contas, deu aos respectivos membros a garantia da vitaliciedade, que lhes negava ao tempo em que exerciam atribuies rigorosamente judicirias; que, se o fato de dispor a legislao baiana que a investidura dos membros do Tribunal de Conflitos seria temporria,
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constitusse obstculo a que se assegurasse ao embargante a vitaliciedade, por ele reclamada, jamais seria possvel tornar uma realidade este preceito constitucional, ficando o Poder Judicirio exposto em todos os Estados, a ser organizado sem os requisitos indispensveis a administrar justia e, principalmente, a conservar a supremacia na aplicao de leis federais ou estaduais, pela competncia, que lhe reconhecida, de decretar a nulidade dos atos dos outros poderes; que o juiz no pode renunciar vitaliciedade, princpio absoluto e indeclinvel, ligado s suas funes; que, em vista do exposto, o embargante no podia perder o cargo seno em virtude de sentena judicial irrevogvel ou de aposentadoria na forma da lei, acordam, por esses fundamentos, em receber os embargos de fls. 314-330, para, reformando o acrdo de fls. 300-303, dar provimento ao presente recurso extraordinrio e condenar a embargada a pagar viva e aos filhos do embargante habilitados na causa os vencimentos a que ele tinha direito, desde a data de sua destituio at a de seu falecimento, com o argumento feito pela Lei n. 362, de 2 de agosto de 1911, ou outras que tenham sido votadas pelo Congresso estadual, as penses de montepio ou quaisquer outras vantagens pecunirias concedidas aos membros do Tribunal de Conflitos, Administrativo e de Contas, os juros da mora e as custas. Supremo Tribunal Federal, 25 de maio de 1918 Andr Cavalcanti, vicepresidente Sebastio de Lacerda, relator Pires e Albuquerque Edmundo Lins Viveiros de Castro, vencido. Godofredo Cunha Guimares Natal Joo Mendes Leoni Ramos Pedro Lessa, vencido. O Tribunal de Conflitos, criado pela Constituio da Bahia de 1891, mais uma prova de que o direito pblico federal norte-americano foi perfilhado, e conhecido no Brasil somente nas suas regras escritas, no seu esqueleto. Os princpios em que assentam essas normas, as idias gerais que as animam e espiritualizam e lhes do todo o grande valor, a utilidade e a eficcia so completamente ignorados entre ns. Executa-se e aplica-se o regime federativo e o presidencialismo, com o esprito imbudo nas lies do marqus de So Vicente e do Visconde do Uruguai. Dali essa desgraa imensa que tem pesado sobre nosso pas. Instituies maravilhosas tm dado em nosso pas resultados pssimos. Pelo artigo 65 da Constituio da Bahia de 2 de julho de 1891, foram criados estes dois tribunais: um denominado Administrativo e de Contas; outro, de Conflitos. O Tribunal Administrativo e de Contas decidir de todas as pendncias do contencioso administrativo, que a lei declarar de sua competncia. (artigo 72). Incumbe privativamente ao Tribunal de Conflitos: 1) Resolver os conflitos positivos e negativos entre as autoridades administrativas e judicirias. 2) Conhecer dos recursos interpostos das decises de qualquer juiz ou tribunal, quando elas tenham por fundamento negar a validade das leis e regulamentos do Estado, por contrrios a esta Constituio. Dispe ainda o artigo 71: O Tribunal Administrativo e de Contas e de Conflitos poder ser composto, enquanto
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for nico, de dois membros do Tribunal de Revistas e de trs jurisconsultos notveis, designados um pela Cmara dos Deputados, outro pelo Senado e o terceiro, que ser o presidente, pelo governador. Em 1906, foi o dr. Manoel Jeronymo Ferreira designado para servir no tribunal referido pela Cmara dos Deputados do Estado. Em 1910, terminado o perodo das suas funes, no foi reconduzido. Props, a 28 de agosto de 1911, a presente ao para ser declarado vitalcio e lhe serem pagos os vencimentos desde a data em que deixou de ser reconduzido, com os argumentos decretados pela lei estadual, e quaisquer outros benefcios que viessem a ter os membros do dito tribunal, inclusive o montepio. Pela reforma constitucional de 24 de maio de 1915, reconhecendo, posto que j bem tarde, o erro imperdovel que havia cometido na Constituio de 1891, ao criar os dois tribunais mencionados, o Estado da Bahia suprimiu esses dois produtos da sua teratogenia constitucional. Foram eliminados o Tribunal Administrativo e de Contas e o Tribunal de Conflitos, que estavam provisoriamente reduzidos a um s: Tribunal Administrativo e de Contas e de Conflitos. um dos membros desse tribunal extinto que o acrdo declara vitalcio, aplicando a esta espcie o princpio constitucional da vitaliciedade dos juzes. Mas, na espcie dos autos, no se trata de um tribunal judicirio. Do que se trata de duas criaes do Estado da Bahia evidentemente contrrias Constituio Federal e que a magistratura federal nunca deveria homologar ou sancionar com suas sentenas. Abolido o contencioso administrativo pelo artigo 60 da Constituio Federal, que, nas letras b e c, confiou Justia Federal o encargo de julgar todas as causas, sem nenhuma exceo, entre a Unio e os particulares, fundadas em disposies constitucionais, leis e meros regulamentos, ou, em contratos, quaisquer causas provenientes de compensaes, reivindicaes, indenizaes e quaisquer outras, aos Estados, que s podiam organizar-se, observando os princpios da Constituio, e imagem da Unio, no era lcito criar tribunais de jurisdio contenciosa administrativa, suprimindo nas leis locais uma das maiores garantias que a lei fundamental estatuiu para os direitos dos cidados brasileiros. Dada a grande soma de atribuies que tm os congressos dos Estados e a grande quantidade de impostos que podem decretar e tm decretado , a garantia constitucional consistente na abolio do contencioso administrativo (medida que j os melhores estadistas do Imprio julgavam imprescindvel, como se v no meu livro Do Poder Judicirio, p. 144) ficaria reduzidssima desde que aos Estados fosse permitido restabelecer nas suas legislaes a jurisdio contenciosa administrativa. Os Estados no podem absolutamente criar tribunais incumbidos de julgar pendncias do contencioso administrativo como fez o da Bahia. Nem Justia Federal facultado declarar constitucionais e validamente estatudos tribunais que assim infringem o princpio cardeal de separao dos poderes, tal como foi definido pela Constituio Federal. No menos ofensivo da Constituio Federal o artigo
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65 da Constituio da Bahia, na parte em que institui o Tribunal de Conflitos. Esse Tribunal, por expressa disposio da Constituio baiana, tinha estas atribuies, que nenhuma lei ordinria do Estado podia restringir, ou ampliar: resolver conflitos entre autoridades administrativas e judicirias e conhecer dos recursos das decises de qualquer juiz ou tribunal, quando tais decises neguem a validade das leis e regulamentos do Estado, por contrrios Constituio do mesmo Estado. Um tribunal de conflitos entre autoridades administrativas e judicirias s se concebe em um pas em que existe o contencioso administrativo. S em tal pas. Nos pases que aboliram o contencioso administrativo, ou que nunca o tiveram, como os Estados Unidos, tal instituio o que se pode imaginar de mais esdrxulo, de mais estapafrdio. Para se ter uma idia clara da absoluta incompatibilidade entre os tribunais de conflitos e as constituies que no toleram o pernicioso invento francs do contencioso administrativo, condenado e repelido por todos os estadistas e jurisconsultos de esprito liberal e do respeito aos princpios, basta ler o captulo consagrado por Mencio nas Institusioni di Diritto Amministrativo Teoria dei Conflitti. Compreende-se um tribunal de conflitos onde h, ao lado dos tribunais judicirios, tribunais do contencioso administrativo. Nesse caso h dois juzes, ou dois tribunais, e, portanto, possvel, lgico, indagar a qual desses tribunais compete decidir uma determinada questo. Mas, onde no est consagrado o contencioso administrativo, a administrao em face da Justia igual outra parte, uma simples parte litigante. Nunca juiz. Suscitada uma questo, s h um juiz que pode julg-la: o representante do Poder Judicirio. S h uma jurisdio, a jurisdio judiciria; no h jurisdio administrativa, e consequentemente a instituio dos tribunais de conflitos uma contradio manifesta, um absurdo evidente. Nem se diga que pode ser necessrio algumas vezes decidir-se se certa matria, determinada questo da competncia do Poder Judicirio, ou se ao Executivo cabe, por suas atribuies constitucionais, decidi-la imediatamente. La quistione di diritto, anzi la conpetenza a giudicare di essa la base di ogni giurisdizine: Proetoris est investigare an sua sit jurisdictio. Julgar que certa contenda deve ser subtrada ao Poder Judicirio porque compete ao Executivo decidi-la j julgar a questo, e julg-la negando ao litigante, que reclama contra a administrao, todas as garantias judiciais, entregando esse litigante, de ps e mos atadas, parte contrria. uma sentena sem garantias. Na Itlia, abolido o contencioso administrativo pela Lei de 1865, reconheceu-se, poucos anos depois, que era impossvel manter um tribunal de conflitos, e, pela Lei de 31 de maro de 1877, ficou estatudo que Corte de Cassao de Roma que compete averiguar e decidir se uma questo , ou no, da competncia do Poder Judicirio. Pelas nossas leis, e de acordo com o direito norte-americano, Justia, aos tribunais judicirios incumbe verificar e declarar o que da sua competncia. Conferir a
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outro tribunal, para cuja formao concorram os trs Poderes do modo como ordenou a Constituio da Bahia que concorressem para se constituir o seu Tribunal Administrativo e de Contas e de Conflitos, reduzir as funes da Justia; prejulgar questes que a estas, ou s a elas, pertence julgar; pr a Justia em posio de subordinada a um tribunal heterclito, que usurpa funes que so exclusivamente da Justia. Julgar que certa questo no compete ao Poder Judicirio j julgar, j anular, as garantias concedidas aos indivduos em face da administrao, mera parte litigante. No se conhece maior extravagncia do direito pblico federal que adotamos do que esta de um tribunal de conflitos entre o Executivo e o Poder Judicirio, julgador pela Constituio de todas as questes entre a administrao e as pessoas, singulares e coletivas. Alm da funo de resolver os conflitos entre as autoridades administrativas e as judicirias, a Constituio da Bahia outorga ao Tribunal de Conflitos a faculdade de julgar os recursos das decises de qualquer juzo ou tribunal que negue a validade das leis e dos regulamentos do Estado por contrrios Constituio do Estado. Est ainda aqui bem palpvel a insdia com que se procura anular as garantias estatudas pelas Constituio do Estado, ao mesmo tempo em que se infringe um dos princpios de direito pblico federal. Declarada pela segunda instncia da Justia do Estado invlida ou inaplicvel uma lei ou um regulamento local, recorre-se ao tribunal organizado propositadamente para nulificar as garantias constitucionais, e esse tribunal dir a ltima palavra, decidindo provavelmente de acordo com a vontade dos poderes polticos que concorreram em maioria para comp-lo. Em outros Estados, como em So Paulo, tambm houve despropsito semelhante (artigo 59 da Constituio paulista de 14 de julho de 1891). Mas, na primeira oportunidade, suprimiram os paulistas o imperdovel despautrio. Fez So Paulo o mesmo que mais tarde a Bahia pela sua reforma constitucional de 1915. Mas, desde que o tribunal baiano era incompatvel com a Constituio Federal, com os princpios fundamentais de nosso direito constitucional, conforme reconheceu o prprio legislador constituinte da Bahia, a conseqncia lgica era suprimir o Tribunal de Conflitos e de Contas, como se fez, e nunca declarar vitalcios os membros de to singular tribunal. Se se tratasse de um tribunal judicirio, cujo defeito fosse unicamente a temporariedade dos juzes, compreender-se-ia o acrdo que declarou vitalcio um de seus membros. Mas, sendo o tribunal baiano um compndio de infraes da Constituio Federal, um atentado contra os princpios de direito pblico federal, a nica coisa que se devia fazer era extingui-lo, como se extinguiu. Depois de extinto esse tribunal, conferir a vitaliciedade a um de seus membros parece que como que tentar homologar, sancionar, ou de qualquer modo aprovar a grave ofensa ao direito constitucional brasileiro, que a prpria Bahia j confessou e reparou. Por esses fundamentos, desprezei os embargos, para manter o jurdico acrdo que confirmou a jurdica deciso da Justia local. A sentena recorrida no violou, e muito menos deixou de aplicar, qualquer preceito da Constituio Federal, visto
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como esta s garante a vitaliciedade aos membros do Poder Judicirio, e nunca a indivduos que faam parte de reunies inconstitucionais, como era o tribunal baiano, felizmente abolido. Por outro lado, o Estado da Bahia, curvando-se aos princpios da nossa Constituio Federal, suprimiu uma criao que era uma ofensa muito grave a essa mesma Constituio, e o Tribunal aprovou a infrao da Constituio Federal, conferindo o predicado de vitaliciedade a um dos membros do ajuntamento inconstitucional. Se em outros Estados forem criados tribunais ofensivos da Constituio brasileira como esse da Bahia, j suprimido, como poder o tribunal cumprir a sua imperiosa obrigao de declarar inconstitucionais tais criaes extravagantes? Canuto Saraiva Coelho e Campos, vencido. De lado a vitaliciedade dos juzes, como princpio constitucional a que sejam obrigados os Estados, no obstante a colaborao histrica do artigo 63 da Constituio, de lado tambm a questo do saber se, apesar dessa vitaliciedade, podia a Constituio da Bahia fazer temporrio um tribunal de funes judicirias e administrativas, guisa da lei federal e das Constituies estaduais, que fizeram temporrios alguns cargos de funes, alis, somente judicirias, inconstitucional que seja o dispositivo da Constituio baiana que criou temporrio esse tribunal misto, do qual foi nomeado membro o recorrente, por quatro anos na forma da lei regulamentar respectiva, e como tal julgado nulo esse dispositivo, a conseqncia nica legal seria a sua inaplicabilidade, a sua inexistncia e a inexistncia do tribunal e da nomeao dos seus membros, e no, e nunca, a substituio desse dispositivo por outro contrrio, como faz o acrdo assegurando as vantagens da vitaliciedade ao titular de um cargo que, alis, declarou temporrio e que, pela expirao do prazo, ele j no o exercia. Em tal caso, substituir o dispositivo anulado excede competncia judiciria porque somente pode derrogar se emendar a lei o poder que faz a lei, na hiptese o Congresso da Bahia, o qual, alis por lei posterior, extinguiu o tribunal misto, garantindo aos membros em exerccio vencimentos at o fim do prazo de sua nomeao. Se se entende que a vitaliciedade dos juzes obriga aos Estados, pelo artigo 63 da Constituio, princpios constitucionais tambm so, fora de toda a dvida, a diviso e a independncia dos poderes e a autonomia dos Estados. Esses trs princpios no colidem, antes se harmonizam, desde que cada um seja praticado nos limites de sua eficincia. O Poder Judicirio no pode substituir a lei, porque isso fora legislar; no pode impor ao Estado um cargo que ele no criou, porque atentaria contra a sua autonomia; e pode, entretanto, se a lei inconstitucional, e inconstitucional o cargo, declarar a lei inaplicvel, nula, e o cargo inexistente, sem a substituio que faz o acrdo do dispositivo legal. Assim se harmonizam e coexistem, na espcie, os referidos princpios constitucionais Lex sibi consona. Fora disso, a coliso, o atrito, em vez da consonncia e da harmonia. No que o princpio da vitaliciedade imponha a vitaliciedade de todo cargo judicirio indistintamente. A lei federal criando os juzes substitutos seccionais, seus suplentes; as Constituies estaduais instituindo
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juzes municipais e suplentes e juzes de paz, todos de funes judicirias e temporrias, no so inconstitucionais. As disposies constitucionais, em regra e aparentemente regidas e absolutas, contm certa elasticidade virtual para suportarem plausveis excees ditadas pelo interesse geral da coletividade. E se temporrio pode excepcionalmente ser um cargo de funes somente judicirias, como os referidos, no h por que no o pudesse ser o tribunal misto, judicial e administrativo da Bahia. Certo , porm, que, fosse por que fosse, o Estado preferiu extingui-lo a declar-lo vitalcio, e ao tempo dessa extino j o recorrente no era membro dele. A que ttulo, portanto, assegurar as vantagens da vitaliciedade ao recorrente, que j no era parte do tribunal temporrio quando foi extinto? que toda funo judiciria s possa ser exercida vitaliciamente? Mas, ento, devero ser asseguradas as vantagens da vitaliciedade aos juzes substitutos federais e estaduais temporrios acima referidos, logo que eles reclamem. F-lo- o Poder Judicirio? No creio, porque seria atentar contra os princpios bsicos da diviso dos poderes e da autonomia dos Estados e contra as poderosas razes de ordem pblica, pelas quais as leis respectivas os criaram temporariamente. Isso posto, insustentvel a doutrina do acrdo, que, aplicada a casos anlogos, causaria essas deplorveis conseqncias que, a todo transe, se deve evitar. O nico meio de cort-las limitar-se o Poder Judicirio a declarar inaplicvel, inexistente no caso concreto, a lei inconstitucional, sem, todavia, substitu-la ou emend-la. Essa substituio somente pode fazer o Congresso do Estado, na espcie, e, na falta dele, os poderes polticos da Nao, intervindo para manter a forma republicana federativa infringida. O Poder Judicirio no tem que ver nessa interveno poltica; anulando a lei exerce funo ordinria. Por uma lei de 1915, o Congresso da Bahia aboliu o tribunal misto. Em que lei, pois, se funda a vitaliciedade assegurada ao recorrente como membro desse tribunal temporrio supresso e do qual j no fazia parte? Em que no disse o acrdo. Eis por que rejeitei os embargos, para confirmar o acrdo embargado. Fui presente, Muniz Barreto.

APELAO CVEL 1.709 Vistos e relatados estes autos de apelao cvel, em que apelante Joo Antonio Caminha e apelada a Unio Federal, etc. Proposta no vencida a preliminar suscitada no parecer do sr. ministro procurador-geral, de se achar prescrito o direito do apelante, acordam em negar provimento ao recurso, para confirmar a deciso recorrida por seus fundamentos. o prprio apelante quem declara que os prejuzos de que pretende ser indenizado lhe foram causados por foras rebeldes, que, ao mando de Aparicio Saraiva, ocuparam a sua fazenda e ali permaneceram de agosto at fins de setembro de 1895. O Governo Federal, a
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quem estas foras combatiam, no pode ser responsabilizado, como repetidas vezes tem decidido o Tribunal, pelas depredaes que elas praticaram. Quando mesmo se tivesse conseguido provar que essas depredaes ocorreram no perodo correspondente suspenso das hostilidades, isto , ao armistcio que precedeu pacificao, nem por isso se modificariam os termos da questo. A celebrao do armistcio no submeteu aquelas foras obedincia das autoridades constitudas com quem trataram como beligerantes: no foi em virtude de armistcio que os rebeldes acamparam na instncia do apelante; j ali estavam quando se celebrou o acordo e seria absurdo admitir que por este, que no teve e no podia ter outro alcance seno o de determinar a suspenso das hostilidades, uma das partes ficara constituda na obrigao de provar a subsistncia da outra e de responder pelos crimes e excessos que esta viesse a praticar. O mesmo apelante reconhece nas suas razes que no h nada mais repugnante do que tornar a pblica administrao responsvel por aquilo que consumisse um criminoso de crime comum aps a prtica do seu delito ou durante a seqncia dos atos que o constituem. Em resumo: ao governo a apelada s imputa o fato de ter celebrado um armistcio com os rebeldes, no louvvel e justo propsito de apaziguar a revolta que conflagrou uma vasta regio do pas. Esse fato perfeitamente lcito no determina a obrigao de indenizar prejuzos que no autorizou e que sem a sua interferncia se teriam verificado e naturalmente agravado, porque sabido que aquelas foras assim rebeladas contra a ordem legal no dispunham de recursos prprios, viviam do saque e das depredaes que praticavam nas regies por onde passavam. Assim julgando, condenam o apelante nas custas. Supremo Tribunal Federal, 12 de dezembro de 1917 Herminio do Espirito Santo, presidente Pires e Albuquerque, relator para o acrdo Andr Cavalcanti, vencido. Sebastio Lacerda Edmundo Lins Guimares Natal Pedro Mibieli Leoni Ramos Viveiros de Castro Godofredo Cunha Pedro Lessa, vencido. Mandava pagar o que se liquidasse na execuo. Como provou o apelante com os documentos de fls. 6 a 36, o armistcio feito pelo Governo Federal com os revolucionrios do sul em 1895 impedia que os mesmos revolucionrios se afastassem da fazenda ou estncia do apelante. Os revolucionrios ali deviam pemanecer at que fossem desarmados e dispersados pelas foras legais. Era uma medida elementar, que o Governo Federal tomou, e no podia deixar de tomar. No se concebe que o governo legal, pelas suas tropas, consentisse na disperso irregular dos revoltosos em bandos armados pelo Estado do Rio Grande do Sul. Desarm-los e regular-lhes a retirada para suas residncias, impedindo assim que fizessem mal aos cidados pacficos, era um dever, que foi cumprido. Mas, obrigando os revolucionrios a permanecerem por alguns dias, cerca de um ms, no imvel do apelante, sem lhes fornecer vveres, o governo foi causa do que se passou fatalmente, isto , de que os federalistas (como se denominavam os revoltosos) se utilizassem das reses do apelante para se
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alimentar. O delito que praticaram os revoltosos, apoderando-se violentamente, e sem indenizao, do gado do apelante, tem por causa a ordem do Governo Federal para que no se afastassem da estncia do apelante durante o nmero de dias necessrios para o desarmamento e disperso dos revoltosos. Pouco importa que antes do armistcio os mesmos revoltosos tenham cometido depredaes e estragado bens de particulares. Por esses fatos no podia responder a Nao. Mas, pelos que se deram em conseqncia da proibio de se dispersarem, de deixarem a estncia do apelante, durante alguns dias, a responsabilidade do Governo Federal me parece inegvel. H um lao evidente de causa e efeito entre o ato do Governo e o que fizeram os revolucionrios, prejudicando o apelante, cumprindo notar que o ato do Governo foi determinado pela utilidade social. O armistcio aqui no o mesmo que celebram potncias beligerantes. No caso dos autos, temos revoltosos que se submetem autoridade legal. Para a completa submisso, era necessrio praticar as duas operaes, do desarmamento e da disperso. Vedar pela fora, pelas armas, que um grande nmero de homens se retirem de um determinado recinto sem lhes ministrar a necessria alimentao quando esses homens s tm um meio de obter o indispensvel para satisfazer a fome, que apoderar-se do alheio sem pagar o respectivo preo, bem ser a causa do fato semelhante ao que o apelante exps para justificar o seu pedido de indenizao. Coelho e Campos Canuto Saraiva. Fui presente, Muniz Barreto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.723 Vistos, expostos e discutidos estes autos de agravo de instrumento, em que so agravantes e agravadas Fanny Worms e a Unio Federal. Dos autos consta que, no Juzo Seccional de 1 Vara do Distrito Federal, props a primeira agravante contra a segunda uma ao ordinria na qual pediu que fosse a r condenada a indeniz-la pelo dano que lhe adviera da morte de seu marido, Jos Worms, vtima de um desastre ocorrido na Estrada de Ferro Central da Brasil, pertencente segunda agravada, sendo essa indenizao estimada em 500:000$. Essa ao fora julgada procedente, condenando o juiz a r a prestar agravante a indenizao correspondente ao prejuzo econmico e, bem assim, privao da felicidade domstica, resultante da morte de seu marido, conforme se liquidasse na execuo. Essa sentena foi confirmada, em grau de apelao, por este Tribunal, como consta da respectiva carta. Promovendo a execuo do julgado no prprio juzo da ao, a primeira agravante ofereceu artigos de liquidao nos quais avaliou a indenizao na mesma quantia estimada no petitrio da ao,
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tomando por base do clculo a renda que auferia o finado de sua profisso de joalheiro, que orava em mais de dois contos de ris mensais, quantia essa correspondente aos juros que produziria aquela soma de 500:000$, taxa de 5% anuais. Esses artigos foram discutidos, e na dilao probatria produziram-se trs testemunhas, por parte da exeqente, as quais depuseram que o ganho auferido pelo finado no exerccio de sua profisso de joalheiro permitia-lhe despender mensalmente com a sustentao de seu lar quantia no inferior a dois contos de ris. Procedeu-se o arbitramento por peritos nomeados pelas partes, em cujo laudo, a maioria deles tomando por base a renda mensal de dois contos de ris e o espao de tempo que ainda pudesse viver o marido da exeqente, o de quinze anos, avaliou o dano material em 360:000$; e o moral em 40:000$, perfazendo as duas parcelas a soma de 400:000$. O juiz da execuo, ao julgar essa liquidao, tendo em vista as condies de vida do marido da exeqente cuja situao pecuniria era ultimamente precria, tanto que, tendo sido recolhido, em seguida ao desastre, a um quarto particular de primeira classe na Santa Casa de Misericrdia desta capital, dias depois foi transferido, por falta de recursos, para um de terceira classe e, falecendo, pouco mais de um ms aps o desastre, teve enterro de pobre, como tudo consta de documentos transcritos na carta de sentena concluiu exagerada a avaliao dos peritos e, no intuito de reduzi-la a justos limites, nos termos do artigo 22 da Lei n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, de modo a assegurar apenas exeqente congruentes meios de subsistncia, tomou para base dessa prestao a maior penso que o Estado tem pago, at agora, famlia de seu mais graduado funcionrio, a qual de 3:600$ anuais, que, multiplicada por 15 anos, tempo de vida que os peritos calcularam poder atingir o marido da exeqente, manifestava o produto de 54:000$, ao qual, adicionando-se a quantia de 6:000$, a ttulo de indenizao do dano moral tambm sofrido pela exeqente e includa virtualmente na sentena exeqenda, resultava em 60:000$, em que o dito juiz fixou definitivamente o valor integral da indenizao. Dessa sentena foram interpostos dois agravos, um da exeqente, pretendendo a indenizao arbitrada pelos peritos, e outro da executada, requerendo a eliminao da liquidao do dano moral, por ser este inestimvel. Os agravos foram intentados e processados na forma da lei, sustentando sua deciso o juiz a quo. Isso posto, e: considerando que a reduo feita pelo juiz inteiramente razovel e assenta em dados colhidos nos prprios autos da execuo; considerando que, nesse cmputo, no podia deixar de ser contemplado o dano moral, de acordo com a boa doutrina que ora vai prevalecendo, e sobretudo com o dispositivo da sentena exeqenda, como se depreende dos respectivos motivos, acordam negar provimento a ambos os agravos para confirmar, por seus fundamentos, a sentena agravada, pagas as custas pro rata. Supremo Tribunal Federal, 13 de dezembro de 1913 Herminio do Espirito Santo, presidente Manoel Murtinho, relator Oliveira Ribeiro Canuto Saraiva Pedro Mibieli, vencido em relao
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indenizao do dano moral, alis no expressamente pedido nem na inicial, nem na liquidao. Sebastio Lacerda, vencido de acordo com o voto supra. Guimares Natal Amaro Cavalcanti. Meu voto foi condenar a Unio Federal a prestar 54:000$ de dano material propriamente dito, mais 40:000$ de dano moral, conforme laudo dos arbitradores: total 94:000$000. Coelho e Campos, vencido. Enas Galvo, vencido. Pedro Lessa. Votei mandando pagar agravante 54:000$ para indenizao dos danos materiais e 40:000$ para a indenizao dos danos morais, tendo sido esses os valores dados pelos peritos, fl. 118v. Na verdade, depois de avaliado o dano econmico sofrido pela agravante, ainda cumpria arbitrar a quantia necessria para a indenizao do dano moral, no sentido prprio da expresso, isto , na acepo de sofrimentos fsicos e morais, que no extinguem nem diminuem o patrimnio (A. Minozzi, Studio sul Danno non Patrimoniale, Danno Morale, captulo 1). A necessidade jurdica de ressarcir essa espcie de ofensa feita pessoa singular geralmente admitida no atual Estado de Direito. Na clssica Teoria delle Obbligazioni, v. 5, n. 161, 4. ed., Giorgi afirma: si deve oggi riteneri massima universalmente consentita e non pi discutibile, che anche i danni morali sano risarcibili pecuniariamente. H outra obra, no menos autorizada, no Trail General de la Responsabilit, tomo primeiro, n. 33, 4. ed., doutrina Soudart: Mais um dommage matriel, pecniare, neste pas le seul qui donne ouverture laction em rparations civiles, un intrt moral suffit. Ansi des dommages intrts peuvent tre rclams par un fils, pour la mort de son pre, par une femme pour celle de son mari ou de son enfant (1. 10 vend., au IV, ttulo 4, art. 6). E Planiol, doutrinando especialmente para o caso dos autos, escreveu, no Trait Elmentaire de Droit Civil, tomo 2, edio de 1900, n. 906: Em matire de faute la nature du dommage cause importe peu. Ce peut tre un dommage purement moral; la loi en tient, compte ds quil est rel et vrifi. Le meilleur exemple en est fourni par lallocation dindemnits pcuniaires la suite de diffamations. Comp. Cass. 7 juin 1893, S. 95 1413. La jurisprudance a fait de la mme ide une application interessante aux accidents de chemins de fer ou autres; les parents des victimes peuvent obtenir une indemnit raison de leurs affections et de la douleur qua pu leur causer la mort dun pre ou den enfant (Angere, 12 juilet 1872, D. 72. 5.386; Bordeaux, 30 nov. 1881. Dalloz, Suppl, T. XV, p. 521, not 3, S. 82. 2.183. Ou ne distingue ps non plus si le dommage matriel est caus aux biens ou au corps: des blessures, un homicide par imprudence, donnent lieu indemnit. Comp., art. 817. C .civ. all. A jurisprudncia dos mais abalizados tribunais contemporneos tem consagrado o direito indenizao por danos puramente morais. Por sentena de 30 de dezembro de 1893, a Corte de Apelao de Milo declarou que so danos morais as dores injustamente causadas e os sofrimentos de nimo resultantes de
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ofensas fsicas (A. Minozzi, Danno non Patrimoniale, p. 11). Por sentena de 20 de dezembro de 1889, a mesma Corte sentenciou que obrigado a ressarcir o dano aquele que culposamente fere afetos engendrados pelos estreitos vnculos de sangue il quale ferisce gli affecti generati dai pi stretti vinculi di sangue (obra e lugar citados). A Corte de Apelao de Bolonha considerou, em sentena de 5 de maro de 1869, dano moral ressarcvel a privao das vantagens especiais, que se nos deparam nos lugares em que longos hbitos, felizes recordaes e outros razoveis motivos de afeio oferecem causa para se preferir a permanncia (obra e lugar citados). Por sentena de 27 de abril de 1897, a Corte de Apelao de Turim julgou que dano moral o medo produzido pelo perigo de morte, devido a graves ferimentos (obra e lugar citados). A Corte de Cassao de Npoles decidiu que constitui dano moral o mal que faz a uma famlia a falta da direo do chefe (obra e lugar citados). Est evidente que nesta ltima deciso se teve em mente a falta de direo do chefe de famlia vista pelo lado moral, e no as conseqncias econmicas da ausncia do chefe. A grande dificuldade, por todos reconhecida, reside em saber como se deve indenizar o dano moral, como arbitrar o ressarcimento, como fixar um valor, um valor correspondente a um prejuzo que no est sujeito a um denominador econmico. A isso responde Giorgi: As dores, os prazeres, a vida, a sade, a honra, a liberdade no tem preo; no se liquidam, pois, judicialmente, concluem sofisticamente alguns doutores; e em subsdio do seu argumento invocam a resposta dos Romanos: Pretia rerum non ex affectione... sed communiter fungi: et liberum corpus nullam recipit aestimationem. Mas esse raciocnio, partindo de um princpio verdadeiro, chega a uma falsa concluso. Certamente com dinheiro no se recuperam a vida de um extinto, nem a sade perdida, nem os prazeres da amizade mutilados, nem as gratas recordaes desfeitas; e se verdadeira a sentena de Foscolo, de que a riqueza tida em maior estima de que todas as coisas que ela pode proporcionar-nos, e em menor do que aquelas que no pode dar, uma soma de dinheiro, por maior que seja, nunca pode ser compensao adequada a um dano moral. Mas segue-se disso que o dano moral no deva ser calculado na liquidao? Quem assim conclui emite raciocnio muito semelhante ao daquele muturio que, devendo restituir mil liras e possuindo apenas cem, se recusasse a restituir at essas mesmas cem, por serem insuficientes para a extino do dbito. Se o dano moral no se pode compensar completamente, por no haver preo suficiente que o pague, indenizem-no ao menos nos limites do possvel, dando-se uma soma que, se no um perfeito ressarcimento, representa, todavia, aquela compensao que comportam as foras humanas. Esta compensao s pode consistir em uma quantia fixada pelo arbtrio do juiz (arbitratu judicis). Este, tendo em ateno aproximadamente as utilidades perdidas pelo ofendido, procurar adjudicar-lhe uma soma que lhe faculte o gozo de outros confortos, prprios para compensar a perda sofrida ou torn-la menos
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sensvel e dolorosa (obra citada, v. 5, n. 238). E Houdelot et Metman, Des Obligations, p. 328: Mas, como reparar pecuniariamente um prejuzo moral? Certo que reparao em dinheiro falta o carter de um equivalente direito do dano moral, que por sua natureza no aprecivel economicamente. Mas o dinheiro, graas sua matria constitutiva e ao seu papel econmico, pode desempenhar uma funo satisfatria, um carter ressarcitivo. Todo prejuzo moral se resume em um sentimento de sofrimento ntimo, pessoal, da pessoa lesada. Se o dinheiro no atenua por sua natureza prpria o sentimento de sofrimento, pode, entretanto, pelas satisfaes, vantagens, que o seu valor de troca permite adquirir, compensar indiretamente, na medida do possvel, o mal moral causado. No se escapa censura de um procedimento em que h arbtrio, quando se repara pecuniariamente um dano moral. Mas da no se segue que o responsvel por um acidente possa subtrair-se s conseqncias de sua responsabilidade, sob o pretexto de que o prejuzo causado de tal natureza, que no h meio de indeniz-lo. A dificuldade de apreciao de um dano no pode em caso algum influir na admissibilidade da ao de quem mostra ter um direito incontestvel a uma reparao; a recusa de indenizao seria uma injustia. O juiz tem o poder discricionrio para determinar a indenizao que deve ser sempre, atendendo-se s consideraes individuais, uma justa compensao do prejuzo sofrido, e no uma fonte de enriquecimento. Reconhecidos os direitos do homem sobre atributos fsicos e morais da sua pessoa (e quem ainda negar tais direitos, diante de demonstraes como a que se l em Windsheid, Diritto delle Pandette, v. 1, traduo de Fadda e Bensa, pp. 601 e seguintes?), e sendo manifesto que tais direitos muitas vezes no so apreciveis economicamente, no possvel deixar desamparados, sem uma sano eficaz, esses direitos. Quando no h crime, como no presente caso, mas apenas culpa, a nica sano possvel consiste em condenar o causador do dano a uma reparao pecuniria, seja embora dificlimo avaliar essa reparao, haja embora um inegvel arbtrio no fixar a soma devida. Muito mais contrrio defesa jurdica da sociedade e de seus membros fora consentir na ofensa de tais direitos sem sano de espcie alguma.

AGRAVO DE PETIO 2.193 Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de petio do Distrito Federal, em que agravante a Prefeitura Municipal do Distrito Federal e so agravados Mario Alves & Comp., verifica-se que a espcie a seguinte: Afirmam os agravados que a Prefeitura Municipal dessa cidade, apoiada em lei
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oramentria do Municpio, que foi votada por Conselho Municipal sem mandato legal, quer obrigar os agravados a pagar determinados impostos. Juntaram o Decreto n. 1.786, de 30 de dezembro de 1916, do prefeito municipal, que contm o oramento municipal para 1917 e do qual se v que os muncipes coletados e que no pagaram no prazo legal os tributos exigidos ficam obrigados a pagar multas e em grande nmero de casos so compelidos a fechar suas casas, interrompendo sua indstria ou seu comrcio. Para evitar o pagamento dos impostos ilegais, requereram mandado proibitrio, que lhes foi concedido pelo juiz a quo. Desse despacho foi interposto o presente agravo. Isso posto, considerando que inquestionavelmente competente para conhecer da espcie a Justia Federal, por fora do disposto no artigo 60, letra a, da Constituio Federal, os autores propuseram a ao, invocando exclusivamente em auxlio de sua pretenso preceitos constitucionais, e a r, por sua vez, procura defender o seu ato, arrimando-se unicamente a preceitos constitucionais. Nem se diga, como j se tem dito, que os autores querem que se declare inconstitucional um ato dos poderes municipais, o oramento votado pelo Conselho Municipal e que o prefeito trata de executar, pelo que competente deve ser a Justia local, visto no ser a ao fundada direta e exclusivamente em preceitos constitucionais. Tal conceito envolve a mais lamentvel confuso que se pode fazer no assunto. No artigo citado, estatui bem expressamente a Constituio que compete Justia Federal processar e julgar as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio Federal. Conseqentemente, o que determina a competncia da Justia Federal o fato de basear o autor a ao, ou o ru a defesa, em preceito constitucional, direta e exclusivamente, como tem entendido a doutrina e a nica jurisprudncia correta, de conformidade com o texto claro da lei. O artigo 6 da Lei n. 1.939, de 29 de agosto de 1908, artigo que nunca foi argido nem o poderia ser de inconstitucional, consubstancia a verdade jurdica nesta matria: prope-se no juzo federal a ao cujo fim anular atos e decises das autoridades administrativas dos Estados e dos Municpios, desde que a ao se funde diretamente em artigo da Constituio. Quando a ao fundada simultaneamente em preceito constitucional e em lei federal secundria, ou em constituies e leis estaduais, que compete Justia local decidir, com recurso extraordinrio para este Tribunal (Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, 30). No presente caso, s h uma questo constitucional que resolver, e, portanto, superior a qualquer tentmen de discusso a competncia da Justia Federal. Considerando que, no caso ocorrente, tem cabimento o agravo por dano irreparvel. Em regra, do despacho que concede mandado proibitrio, no cabe agravo por dano irreparvel. Segundo dispe a Ordenao, Livro 3, ttulo 69, 1, interpretada pelo jurisconsulto ptrio, cuja lio clssica sempre foi aceita por todos os que lidam no foro, Silva, Ad Ordinationes, uma deciso interlocutria contm dano irreparvel quando o
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dano por ela causado no se pode reparar pela sentena definitiva nem por apelao, ou s reparvel com grande dificuldade, ou em parte unicamente. Ao referir-se, no artigo 54, VI, letra n, da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, citada Ordenao, o legislador ptrio, que no se pode presumir que ignorasse o melhor intrprete e o mais seguido, ou o invariavelmente seguido, da referida Ordenao, devia forosamente ter em mente a lei mencionada, tal como sempre se entendeu e praticou. Em regra, o despacho que concede o mandado proibitrio reparvel pela sentena definitiva ou por meio da apelao. Mas casos h e este que ora se julga um exemplo bem frisante das excees a que se quer aludir em que o dano causado pelo despacho em questo absolutamente irreparvel. Na verdade, se se generalizar o que se fez nestes autos, se se permitir que todos ou a maior parte dos contribuintes municipais lancem mo deste meio judicial, ficar patente a toda luz a impossibilidade em que se h de ver o Distrito Federal de custear os servios municipais mais indispensveis e mais urgentes. Foroso ser suspender esses servios, e que o dano causado pela interrupo irreparvel no se faz mister demonstrar. Nesta hiptese, pois, o despacho que concede o mandado proibitrio, jurdica e necessariamente agravvel; considerando que bem procedeu o juiz a quo ao conceder o mandado proibitrio requerido pelos agravados, nem se objete, como j se objetou, que, desde que o Tribunal reconheceu ser admissvel o agravo por dano irreparvel, devia prov-lo e reformar o despacho agravado. A objeo pressupe uma noo demasiadamente errnea da matria. Leia-se, por exemplo, o 190 da Prtica dos Agravos, de Oliveira Machado, e facilmente se ver que a instncia superior, pelo fato de admitir o agravo pela alegao de dano irreparvel, no fica adstrita a dar provimento ao recurso. Em um sem nmero de casos, o despacho que contm dano irreparvel proferido de acordo com o que dispe a lei, e instncia superior ento s cumpre, est claro, confirmar a deciso recorrida. O que quer o legislador que o despacho que contm dano irreparvel seja cumprido, e produza seus efeitos legais, depois de revisto pelo Tribunal Superior, que o corrigir, quando assim ordenar o Direito. O exame dos casos de agravo por dano irreparvel, enumerados na citada Prtica dos Agravos, convence facilmente desta verdade irrecusvel; considerando que o mandado proibitrio, preceito cominatrio, ou ao de embargos primeira, est expressamente consagrado na Ordenao, Livro 3, ttulo 78, 5, que nunca foi revogado por lei ptria, como reconhecem os nossos processualistas e praxistas. A dita ao aplicvel hiptese destes autos. Receavam justamente os agravados que o prefeito municipal deles cobrasse os impostos que reputam indevidos, por ilegalmente decretados, as multas subseqentes ao no-pagamento dos impostos no perodo estatudo pelas leis municipais, e ainda o vexame e o prejuzo do fechamento da sua casa e da suspenso da sua atividade econmica, o que tudo importa em ofensa s pessoas e s coisas dos autores, agravados, caso
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inquestionvel de preceito cominatrio; considerando que, pela ao de embargos primeira ou mandado proibitrio, facultado defender direitos, como os que alegam os autores, agravados, contra atos como o denunciado nestes autos e acoimado de ineficaz por infringente da Constituio Federal. No direito judicirio norte-americano, fora desnecessrio notar, no h uma ao idntica ao nosso mandado proibitrio; mas h um meio judicial semelhante, ou equivalente, a ao denominada injunction, que Abbot, no Dicionary of terms and Phrases used in American or English Jurisprudence, assim define: Injuction. The name of a remedy which consists in a writ order, or decree issued by chancery or a court of equitable jurisdiction, forbbiding the person against whom it is issued to do, or allow his agents or servants to do, some act there in specified. Semelhante injunction a prohibition, que T. Spelling, no volume 2 do A Treatise on Extraordinary Relief in Equity and at Law, mostra em que diversifica do primeiro processo. Pela injunction, ou pela prohibition, juridicamente possvel no direito americano suscitar uma questo em que se discute a constitucionalidade de uma lei? Sim, responde Wood, no A Treatise on The Legal Remedies of Mandamus and Prohibition Habeas Corpus, Certiorari and Quo Warrants, p. 107: It should issue to an officer, proceeding under an unconstitutional statute. E James Wigh, no A Treatise on the Law of Injunctions, v. 2, 1.327, depois de indicar nos pargrafos anteriores grande nmero de casos em que tem cabimento a injunction against public officers, ensina em que casos permitido alegar a inconstitucionalidade de uma lei, em se tratando de remdios processuais intentados contra atos de autoridades e funcionrios pblicos, que procuram escudar o seu procedimento com uma disposio legal: And such officers will not be enjoined from acting under a law which is alleged to be unconstitutional and void, when it is not show that they intend or popose to act under the law. Cogitando precisamente da hiptese que ora se resolve, este ltimo escritor, no 496 (1 volume), indaga se jurdico intentar a injunction (entre ns mandado proibitrio) contra a ameaa de cobrana de um imposto decretado inconstitucionalmente, e conclui afirmando que a jurisprudncia tem variado nesse assunto: Upon the question of the unconstitutionaly of a tax, or of the law under which it is imposed, as affording ground for equitable relief by injunction aggainst its enforcement, the decisions of the courts have been far from harmonious. Ora, tm decidido os tribunais norte-americanos que pela injunction (scilicet, mandado proibitrio) se pode obstar cobrana de um imposto inconstitucional: Upon the one hand, the rule has been broadly asserted that, if the law under which the tax is imposed, is in conflict with the constitution of the state, a court of equity may entertain jurisdiction by injunction to prevent the enforcement and collection of the tax. Ora, tm julgado de modo contrrio. Logo adiante, no 536, acrescenta High que cumpre
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distinguir entre os casos de inconstitucionalidade de impostos estaduais e os em que se argi a inconstitucionalidade dos impostos municipais, pois certo que nesta ltima espcie a injunction geralmente admitida pelos tribunais. (...) and relief by injunction has been more freely granted against the collection of municipal taxes than in cases affecting the collection of revenues by the state. As lies dos escritores citados esto de perfeito acordo com o princpio do Direito federal americano de que s os casos meramente ou puramente polticos escapam competncia dos tribunais. Desde que no se trate de assuntos confiados discrio do Poder Executivo, ou do Legislativo (dentro dos limites da lei e da Constituio, se o ato do Executivo, e dentro dos limites da Constituio somente, se o ato do Legislativo), aos tribunais no se nega competncia para processar e julgar os pleitos em que se alega violao de um direito, como na espcie destes autos. No Brasil, e neste momento, no possvel sustentar com razes aceitveis opinio diversa. Nem se objete, como j se objetou, que o mandado proibitrio no podia ser concedido contra a cobrana de imposto inconstitucionalmente decretado, porque s se pode opor algum por ao judicial a atos de gesto, e no a atos de imprio. Como bem demonstra Duguit (Les Transformations du Droit Public), nos prprios pases como a Frana, em que muito mais limitada que entre ns a atividade da Justia (l da Justia administrativa, ou do contencioso administrativo), cada vez mais se aperta o crculo dos atos subtrados apreciao dos tribunais. J nos bastavam a lio e a jurisprudncia norte-americanas, que no podemos refugar, sob pena de reduzirmos as nossas instituies polticas a uma adaptao de simples aparncia dos Estados Unidos, sem a grande utilidade dos princpios e dos conceitos e das prticas que animam e fecundam os textos das leis naquele pas. Considerando que, reconhecida a competncia da Justia Federal para a espcie, a admissibilidade do agravo no caso e a propriedade da ao, s resta apreciar a questo de meritis, para o fim de se verificar se bem procedeu o juiz a quo ao conceder o mandado requerido, ou se deve ser reformado o despacho recorrido; pois, se, pela leitura da petio inicial, se convenceu de que nenhum fundamento, nem aparncia de razo, tinham os autores, justificvel fora o ato do juiz a quo ao indeferir a mesma petio, como pretende a agravante. Na hiptese contrria, porm, o despacho devia ser o que foi dado. Ora, o fundamento do pedido dos autores este: dizem eles que, tendo expirado a 15 de novembro do ano prximo findo o mandato do Conselho Municipal da cidade, o Congresso Nacional, infringindo a Constituio Federal, prorrogou ineficazmente o mandato j terminado dos membros do Conselho, exatamente para que estes votassem o oramento em questo. A alegao merece estudo, porque, se se reconhecer que verdadeira, que se deram os fatos, alis de carter oficial, ou pblico, alegados pelos autores, a ao proposta h de ser afinal necessariamente julgada procedente. O exame da tese contida na petio inicial mostra-nos que os autores esto com a verdade
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jurdica. Por mais claros que sejam os preceitos constitucionais relativos autonomia do Distrito Federal, ainda no se conseguiu a unanimidade das opinies a respeito desta matria. Primeiramente importa notar que a Constituio, no artigo 68, garantiu a autonomia dos Municpios em tudo quanto respeita ao seu peculiar interesse. Essa a regra, ou, antes, esse o princpio do nosso Direito Constitucional: os Municpios do Brasil so autnomos, em tudo o que do seu peculiar interesse. Mas h uma exceo: conforme prescreve o artigo 67, salvas as restries especificadas na Constituio e nas leis federais, o Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais. Qual o regmen do Distrito Federal, que abre assim uma exceo nica em meio dos outros Municpios do Brasil? Responde o artigo 67 de modo muito expresso: o de uma autonomia cerceada, ou restrita; pois a expresso salvas as restries da Constituio e das leis federais quer dizer que h algumas excees administrao do Municpio por autoridades e funcionrios do mesmo Municpio. Onde esto essas excees? O artigo 34, n. 30, da Constituio d-nos uma resposta cabal: Compete privativamente ao Congresso Nacional legislar sobre a organizao municipal do Distrito Federal, bem como sobre a polcia, ensino superior e os demais servios que na capital forem reservados para o Governo da Unio. As excees, ou restries, a que alude o artigo 67 so, portanto, de duas espcies: umas estatudas pela prpria Constituio polcia e ensino superior e outras criadas pelo Congresso Nacional, que poder legislar sobre os demais servios que na capital forem reservados para o Governo da Unio. Prescreve a Constituio qualquer limite fixo, intransponvel, atividade legislativa do Congresso neste assunto especial? No. Deixou ao critrio do Congresso a transferncia para a Unio dos servios que for conveniente ou necessrio confiar mesma Unio. Por ser esta cidade a Capital da nao, pode ser til, ou mesmo necessrio, adjudicar Unio servios que nas demais so desempenhados pelos funcionrios municipais. Uma limitao, entretanto, foi evidentemente estatuda pela Constituio, e ressalta com a maior clareza do confronto dos dois artigos 67 e 34, n. 30: o Congresso Federal pode reservar para a Unio um nmero indeterminado de servios municipais, mas o que no lhe facultado absolutamente passar para a Unio a maior parte desses servios. No desempenhar a delicada funo que lhe cometeu o artigo 34, n. 30, deve sempre o Congresso proceder de tal arte, que a maior parte dos servios municipais fiquem sempre entregues s autoridades municipais, e Unio sempre reservada uma parte menor. Ao contrrio, violar-se-ia o preceito do artigo 67. A partilha, ou, antes e precisamente, a reserva do artigo 34, n. 30, no se pode fazer com a inverso dos preceitos constitucionais, inverso que seria patente se o Congresso reservasse para a Unio a maior parte dos servios e s deixasse s autoridades municipais aquela parte menor, muito menor, que est includa evidentemente na expresso salvas as restries. A autonomia do Distrito Federal , conseqentemente, autonomia
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cerceada (Pedro Lessa. Do Poder Judicirio, 61, pp. 278 e 279, 292 e 293). Por fora dos preceitos constitucionais citados, o Congresso Nacional deve sempre respeitar a autonomia restrita, ou cerceada, do Distrito Federal, autonomia relativa maior parte dos interesses municipais. No podendo legislar sobre a maior parte dos interesses municipais, e estando adstrito obrigao de respeitar o que prescreve o Municpio pelos seus representantes e funcionrios, o Congresso Nacional no pode ipso facto dilatar, ou prorrogar o mandato conferido pelos Municpios para o desempenho das funes legislativas do Municpio. Estando improrrogavelmente findo (artigo 5 da Consolidao das leis federais sobre a organizao municipal do Distrito Federal) o mandato dos conselheiros municipais desde 15 de novembro de 1916, a prorrogao do mandato, ou, antes, a outorga do mandato em fins de dezembro do mesmo pelo Congresso Federal, importa na interveno do mesmo Congresso em todos os assuntos de interesse municipal (pois todos esto compreendidos no oramento municipal), o que formalmente vedado pela Constituio, como acaba de ser demonstrado. Se forem verdadeiras as alegaes dos autores, agravados, a inconstitucionalidade do ato do Congresso Nacional manifesta e incontestvel. Por esses fundamentos, o Supremo Tribunal Federal conhece do agravo e lhe nega provimento. Custas pela agravante. Supremo Tribunal Federal, 24 de janeiro de 1917 Herminio do Espirito Santo, presidente Pedro Lessa, relator para o acrdo Sebastio de Lacerda. Neguei provimento ao agravo por entender que o Conselho Municipal se podia reunir em virtude de convocao feita antes de promulgada e publicada a lei que prorrogou o seu mandato. Pedro Mibieli, vencido nas duas preliminares. 1) Considerei no ser caso de dano irreparvel, pois dano irreparvel em casos semelhantes s se verificado despacho que nega o mandato proibitrio e no do despacho que o concede, que s por via dos embargos poder ser reformado. 2) A espcie no comporta o interdito proibitrio, porque na espcie trata-se de um ato do poder pblico, do poder que ora a receita e a despesa, e cuja execuo, em razo de ordem pblica, no pode ser impedida por via de mandado proibitrio. O precedente abre margem insegurana em que doravante se veriam as administraes, conforme na discusso oral foi ampla e abundantemente explanado. Votei, porm, pela concluso do acordo. Canuto Saraiva, vencido somente na segunda preliminar, por entender que o dano porventura existente na concesso do mandato proibitrio poderia ser reparado por meio de embargos, que o remdio determinado pela lei processual. Quanto s outras preliminares e no mrito, votei de inteiro acordo com o voto do sr. relator ad hoc do acrdo. Godofredo Cunha, vencido nas preliminares. Primeiro, porque no cabe agravo dos despachos que concedem mandados de manuteno de posse e de interdito proibitrio, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Para evitar ampliaes do conceito do dano
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irreparvel, a Lei n. 221, de 1894, artigo 54, n. VI, letra n, mandou observar expressamente a Ordenao, Livro 3, ttulo 69, princ. e 1. Segundo, porque os interditos possessrios no foram institudos para garantir algum contra a turbao ou o receio de turbao da posse do seu comrcio (vide petio inicial), mas para garantir as coisas corpreas e a quase-posse dos direitos reais e a segurana da pessoa. No meio hbil para evitar o pagamento de impostos. Terceiro, porque o Juzo dos Feitos da Fazenda Municipal o nico competente para conhecer das causas em que o Municpio autor ou ru. Tanto a Justia local como a Federal so competentes para conhecer das causas em que a inconstitucionalidade invocada e julg-las. Todos os poderes, todas as autoridades podem interpretar a Constituio quando tm necessidade de aplic-la, contanto que essa interpretao no colida com a do Poder que tem a funo de interpretla afinal. De meritis, votei com o acrdo. Leoni Ramos, vencido nas preliminares. Votei pela concluso do acordo. Guimares Natal. Vencido na segunda preliminar, e no tendo sido tomado o meu voto na terceira, neguei provimento ao agravo, de acordo com as razes aduzidas em seu voto oral pelo sr. ministro Pedro Lessa. E foi essa a declarao que fiz ao sr. presidente do Tribunal, antes de retirar-me da sesso. Oliveira Ribeiro, vencido. Joo Mendes, vencido, porque no cabe preceito cominatrio judicial contra ato administrativo que, como o do caso destes autos, no de simples gesto. Andr Cavalcanti, vencido. Viveiros de Castro, vencido quanto ao mrito da questo. Relator do feito, depois de ter largamente sustentado, quanto s preliminares, a doutrina vencedora, votei pelo provimento do agravo, a fim de declarar insubsistente o mandado proibitrio, porque tenho como lquido que o artigo 4 do Decreto legislativo n. 3.206, de 20 de dezembro de 1916, que prorrogou o mandato do Conselho Municipal, perfeitamente constitucional. Na petio fl. 2 alega-se contra a constitucionalidade dessa prorrogao: 1) ser atentatria da essncia do regmen democrtico, no qual a soberania reside no povo, que confere poderes para um prazo certo e improrrogvel; 2) violar o artigo 17 e seus pargrafos da Constituio Federal. Mas nenhuma dessas alegaes resiste mais ligeira anlise. Em primeiro lugar, contesto formalmente a afirmao de que a soberania reside efetivamente no povo: o seu depositrio real a nao juridicamente organizada, isto , o Estado, cuja vontade se manifesta por meio dos seus rgos, os poderes constitucionais, na esfera das respectivas atribuies, conceito esse que, alis, est de acordo com a disposio do artigo 15 da Constituio Federal. A soberania popular, j o disse alhures, fico inventada para justificar os excessos da demagogia, como outrora o direito divino dos reis legitimou as arbitrariedades dos governos absolutos. Admitamos, porm, unicamente para argumentar esse bolorento dogma da soberania popular; e mesmo assim a prorrogao do mandato incriminado seria um ato que de forma alguma destoaria do regmen democrtico, como provarei com o
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seguinte silogismo: o depositrio da soberania incontestavelmente o povo brasileiro, que expressa a sua vontade por intermdio de seus legtimos representantes, isto , o Congresso Nacional; logo, se este, usando da atribuio que lhe confere o artigo 34, n. 30, da Constituio Federal, que o eixo da questo, resolveu prorrogar o mandato do Conselho Municipal, expressou a vontade do povo brasileiro, agiu em nome do soberano, respeitou escrupulosamente as frmulas do regmen democrtico. Em segundo lugar, no exato que a disposio do artigo 17, 2, da Constituio Federal deva ser interpretada, como fez o agravado, de forma a se considerar impreterivelmente terminado o mandato dos deputados e do tero dos senadores no dia 31 de dezembro do ltimo ano de cada legislatura. Ao contrrio, esse mandato est implicitamente prorrogado at a nova eleio, mesmo porque seria de gravssimas conseqncias uma acefalia, por mais curta que fosse, de qualquer dos trs poderes constitucionais. E a Constituio Federal tornou indiscutvel essa interpretao, determinando no artigo 20 que a imunidade dos deputados e senadores perdurar at a nova eleio. Ora, essa imunidade no uma garantia pessoal, e sim funcional, assegura o livre exerccio das funes de que o imune est investido; logo, se o deputado e o senador gozam de imunidades at a nova eleio, impossvel negar que at essa poca eles podem exercer seu mandato, virtualmente prorrogado. Aplicando a mesma argumentao ao caso do Conselho Municipal, considero lquido que, enquanto se no procedem s eleies dos novos intendentes, o mandato dos antigos fica prorrogado, sem necessidade de expressa disposio legislativa. Tanto a Constituio Federal reconheceu que a prorrogao implcita do mandato poltico a regra geral que, no artigo 43, 2, abriu uma exceo para o presidente da Repblica, determinando que ele deixar o exerccio de suas funes improrrogavelmente no mesmo dia em que terminar seu perodo presidencial. So to bvios os motivos que justificam essa exceo que se me afigura intil enumer-los. O acrdo, reconhecendo a fragilidade das razes aduzidas na petio inicial, preferiu se encastelar no artigo 68 combinado com o artigo 67 da Constituio Federal. Mas o reduto to frgil que a defesa no podia deixar de ser fraca, apesar da indiscutida autoridade do relator do acrdo. Quando, em 1908, presidi a seo de Direito Constitucional do Primeiro Congresso Jurdico Brasileiro, tive ocasio de discutir essa questo da autonomia do Distrito Federal e apresentei as seguintes concluses, aprovadas, alis, pelo Congresso, em sesso de 24 de agosto; 1) o artigo 68 da Constituio no aplicvel ao Distrito Federal, cuja organizao regida pelo artigo 34, n. 30, combinado com o artigo 87 da mesma Constituio; 2) enquanto ele continuar a ser a capital da Unio, a sua organizao deve ter moldes especiais, se preocupando o Congresso Nacional exclusivamente com os interesses gerais dos pas; esquecidas completamente as consideraes doutrinrias. Nesse Congresso foi o dr. Isaias Guedes de Mello talvez o mais
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ardoroso defensor da autonomia do Distrito Federal; entretanto, da ata da referida sesso de 24 de agosto, consta a sua justificao de voto, na qual textualmente declarou: o artigo 68 da Constituio nada tem com o Municpio do Distrito Federal, referindo-se to-somente organizao dos municpios pelos Estados. Nem sei como pudesse ser objeto de questo saber se tal artigo era aplicvel no Distrito Federal (...) Oito anos depois desse Congresso, e tendo hoje mais do que nunca o dever de no ser hspede no Direito Constitucional, no modifiquei absolutamente minha maneira de pensar; continuo convencido de que o artigo 68 da Constituio no se aplica ao Distrito Federal, e o artigo 67 da mesma Constituio no deve ser interpretado como fez o acrdo. A situao de Capital da Unio impe ao Distrito Federal um regmen especial, que o Congresso Nacional pode (no exerccio da atribuio que lhe confere o artigo 34, 39, da Constituio) estabelecer livremente, tendo como nica restrio manter a administrao pelas autoridades municipais, que, alis, podem deixar de ser eletivas. Para comprovar esta assero, recorrerei, primeiramente, aos prprios anais da Constituinte. Ao passo que o artigo 66 do projeto de Constituio prescrevia que, na organizao do Distrito Federal, seriam respeitados os direitos da respectiva municipalidade, o artigo 67 da Constituio no cogitou desses direitos, no imps outras limitaes faculdade que conferiu ao Congresso Nacional, alm da de conservar autoridades municipais, mas abstraindo do carter eletivo dessas autoridades. Efetivamente, o elemento histrico prova irrefutavelmente que o pensamento do legislador constituinte foi dar a maior amplitude possvel a essa faculdade que conferiu ao Congresso Nacional, prescindindo mesmo da eletividade. O artigo 67 do projeto apresentado pela comisso dos 21 inclua, entre as bases da organizao municipal, que os Estados seriam obrigados a respeitar a eletividade da administrao local. Igual disposio se encontra no artigo 68 do projeto do Governo Provisrio e no artigo 82 do projeto da Comisso nomeada pelo Governo. Foi a representao do Par, chefiada pelo eminente sr. Lauro Sodr, ento positivista vermelho e, portanto, adepto da ditadura cientfica, que props a substituio dos artigos 67 e 68 do projeto pelo atual artigo 68 da Constituio, que absolutamente no exige a eletividade como caracterstica da autonomia municipal; e essa emenda foi aprovada em sesso de 12 de janeiro de 1891. De fato, de falar o artigo 67 em administrao pelas autoridades municipais no se pode de forma alguma concluir que as referidas autoridades devem ser eleitas pelo povo e no nomeadas pelo Governo ou investidas nos cargos pelo Congresso Nacional. Nos Estados Unidos, o ato do Congresso de 11 de junho de 1878 (The Statutes of United States, 45 cong., 2 sesso, captulo 180), que estabeleceu a organizao atual do Distrito Colmbia, declarou expressamente que ele continuaria corporao municipal; entretanto, esse distrito administrado por trs autoridades municipais, duas civis e uma militar, as primeiras nomeadas
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livremente pelo presidente da Repblica, com aprovao do Senado, devendo o militar pertencer ao corpo de engenheiros com patente no inferior de capito. Depois que Stead publicou o livro, de to retumbante sucesso, Satans invisible World Displayed, formou-se na Unio americana uma corrente irresistvel no sentido de sujeitar a gesto municipal fiscalizao dos Estados e de reduzir os poderes dos corpos eletivos. Testemunho irrecusvel dessa tendncia a ltima carta para a The Great New York, a qual, no dizer do dr. Shaw, reduziu a respectiva assemblia eletiva ao papel de simples debating society; exceo feita do Mayor e do City comptroller, todos os funcionrios encarregados da gesto dos negcios municipais so nomeados, e no eleitos. A nossa Constituinte republicana, portanto, repelindo a exigncia da eletividade e deixando ao Congresso Nacional ampla liberdade de ao para organizar o Distrito Federal, no procedeu levianamente; obedeceu a corrente doutrinria que no sacrifica os interesses coletivos a um exagerado respeito pelos velhos dogmas da chamada escola liberal, que arvorou em noli me tangere a autonomia dos Municpios. Sustentando que o legislador constituinte teve manifestamente o intuito de confiar ao prudente arbtrio do Congresso Nacional a organizao deste distrito, exigindo apenas a permanncia de autoridades municipais, eletivas ou no, posso, felizmente, amparar-me em uma autoridade muito respeitada neste Tribunal, a de Joo Barbalho, que, comentando o artigo 67 da Constituio, assim doutrina: As restries ao poder municipal no Distrito Federal lhe so impostas pelo fato de ter sido ele destinado para sede do Governo da Unio. O que se tem principalmente em vista com a instituio do Distrito Federal que o Governo da Unio, que nele tem a sua sede, esteja em sua casa e seja dono dela. A esta considerao subordinam-se naturalmente todas as outras referentes administrao local. Aos Estados a Constituio formalmente imps o respeito autonomia municipal; mas, ao tratar do Distrito Federal, no fez o mesmo e colocou-o, sem disfarce, sem rebuo, sob a tutela do Governo da Unio. Aqui no h invocar como indeclinvel o princpio da autonomia municipal, o qual jamais servir de obstculo aos fins constitucionais desta instituio especial o Distrito Federal , criada unicamente por bem da independncia e livre ao da autoridade central. Aristides Milton, outra autoridade tambm acatada deste Tribunal, diz que o Distrito Federal vive sob a tutela poltica do Congresso Nacional, do qual recebe diretamente toda a sua legislao, cabendo ao Poder Executivo regulament-la (Constituio do Brasil, 2. ed., p. 179). Demonstrando, at com a confisso dos prprios defensores da autonomia do Distrito Federal, que o artigo 68 da Constituio Federal nada tem que ver com a organizao do mesmo distrito, figurando, portanto, sem razo de ser, como base da doutrina do acrdo; e bem interpretado o artigo 67, de acordo com o seu elemento histrico e com a doutrina jurdica, passo agora a examinar a constitucionalidade da prorrogao do
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mandato dos intendentes, em face do artigo 34, n. 30, da Constituio Federal, pelo qual regida a hiptese discutida nestes autos. Tendo a doce iluso de poder garantir a pureza das urnas por meio de providncias legislativas, como se o mal no consistisse exclusivamente na desordenada ambio dos homens, o Congresso Nacional votou, muito laboriosamente, uma nova reforma eleitoral. Feito isso, nada mais justificvel do que impedir que se fizessem eleies antes de se operar o saneamento das urnas. Era, portanto, uma necessidade o adiamento das eleies municipais, nada se podendo objetar contra o Decreto n. 3.206, que o determinou. Ningum contestou, e seria impossvel faz-lo, que o Congresso Nacional tinha competncia para adiar as referidas eleies. Resolvido o adiamento, surgiu naturalmente a considerao de que, quando se procedesse s novas eleies, j teria terminado o mandato do Conselho Municipal, havendo, portanto, uma acefalia do respectivo rgo legislativo. Era infundado o receio, porque esse mandato ficaria implicitamente prorrogado ate a nova eleio. Mas, tratando-se de uma questo ainda controvertida, inegvel que o Congresso Nacional procedeu muito cautelosamente, providenciando expressamente a respeito. legal a soluo adotada? Em nenhum momento hesito em responder afirmativamente. Um destes alvitres poderia ter sido adotado pelo Congresso Nacional: 1) autorizar o Poder Executivo a providenciar sobre a organizao provisria do Conselho Municipal, alvitre esse que necessariamente provocaria a censura motivada pelo abuso das delegaes legislativas; 2) determinar diretamente as pessoas que deveriam fazer parte do Conselho Municipal at que se procedesse eleio, o que teria o carter de nomeao feita pelo Poder Legislativo e, com certeza, demoraria a votao do projeto, pela necessidade de conciliar interesses em jogo e afastar inmeros candidatos; 3) prorrogar o mandato dos antigos intendentes. Seria essa, incontestavelmente, a melhor soluo, a mais consentnea com os princpios bsicos do regmen democrtico. Tendo de providenciar sobre a organizao provisria do Legislativo municipal, o Congresso Nacional, usando da atribuio que lhe confere o citado 30 do artigo 34 da Constituio Federal, entendeu muito acertadamente que deviam continuar como intendentes aqueles mesmos anteriormente eleitos e, portanto, depositrios presumidos da confiana popular. No quis impor nomes; aceitou os indicados na ltima eleio. Nenhum sofista, por mais hbil que seja, conseguir descobrir a eiva da inconstitucionalidade em um procedimento to elevado e to digno. E, decretando a prorrogao do mandato dos intendentes, o Congresso Nacional se manteve dentro da referida atribuio constitucional: legislou, como lhe cumpria, sobre um caso atinente organizao municipal do Distrito Federal e, em obedincia ao artigo 67, manteve a administrao pelas autoridades municipais. Nem se argumente em contrrio com a disposio da legislao anterior que declarava improrrogvel a durao do mandato legislativo municipal, porquanto essa disposio podia ser revogada, como foi, pelo dispositivo da lei posterior.
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No h disposio constitucional alguma, nem mesmo um simples princpio doutrinrio, que impea o Congresso Nacional de revogar qualquer artigo da Lei n. 85, de 20 de setembro de 1892, que no pode ser arvorada em Constituio municipal. Se dssemos esse carter referida lei, teramos de admitir que seria eterna, insusceptvel de reforma, fossem quais fossem as circunstncias do distrito, porquanto no haveria meio legal de se reunir uma constituinte municipal para revogar uma lei que sempre foi uma lei ordinria, perfeitamente derrogvel pelos atos legislativos posteriores. Votada por um Conselho Municipal, cujos poderes haviam sido legalmente prorrogados, a lei do oramento, que a Justia Federal houve por bem invalidar, era perfeitamente constitucional, devia ser executada enquanto no fosse revogada pelo poder competente, sendo assim descabido o invocado remdio possessrio.

APELAO CVEL 2.359 Vistos e relatados estes autos de apelao cvel, do Distrito Federal, em que so apelantes a Unio e o capito de fragata Joo Jorge da Fonseca e apelados o capito de corveta Horacio Coelho Lopes e outros, verifica-se que a espcie a seguinte: O capito de corveta Horacio Coelho Lopes props, contra a Unio e o capito de fragata Joo Jorge da Fonseca, ao sumria especial, para anular o ato de 9 de agosto de 1911, pelo qual o Governo da Unio mandara colocar no nmero 1 da respectiva escala o capito de corveta Joo Jorge da Fonseca. Alegou o autor que foi promovido a capito de corveta, por merecimento, a 17 de janeiro de 1903, e o ru, Joo Jorge da Fonseca, s mais tarde, a 25 de abril de 1906, conseguiu a promoo ao mesmo posto, tambm por merecimento, sendo, portanto, posto em lugar inferior ao do autor. J nos postos anteriores, o autor havia sempre ocupado lugar superior ao do ru, Fonseca. Entretanto, o Governo Federal, atendendo a requerimento do dito ru, J. J. da Fonseca, alterou a classificao at esse momento respeitada e, pelo dito ato de 9 de agosto de 1911, colocou o ru, Fonseca, em primeiro lugar no quadro dos capites de corveta, retirando-o do 28 lugar, com prejuzo dos outros oficiais da mesma categoria. Alega o autor que o Governo no podia fazer a modificao referida. S por ato do Poder Judicirio era possvel ao ru, J. J. da Fonseca, conseguir essa alterao. Alega, mais, que prescrito j estava o direito de o capito de corveta Fonseca fazer qualquer reclamao, por terem decorrido seis meses, nos termos do artigo 26 do Decreto n. 5.461, de 12 de novembro de 1873, e j eram passados mais de quinze anos depois do ato contra o qual reclamou Fonseca, visto como esse ato se deu a 9 de agosto de 1894. Em 1893, o autor
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ocupava, no quadro dos primeiros tenentes, o nmero 108, ao passo que Fonseca ocupava o nmero 156. Pelo juiz a quo foi proferida a sentena de fl. 57, na qual se julga procedente a ao, pelo s motivo de no poder o Governo da Unio reformar seus atos, por mais evidentemente ilegais que estes sejam. Isso posto, considerando que nenhum fundamento jurdico tem a sentena apelada, quando declara que ao Poder Executivo vedado neste regmen poltico corrigir seus erros, cassar seus atos ilegais, seja embora evidente a ilegalidade dos atos anulados. Uma vez praticado ato ilegal pelo Governo da Unio, s o Poder Judicirio tem competncia para reformar ou anular esse ato, desde que dele emana um direito individual: tal a tese contida na sentena apelada. No h regra de Direito nem princpio algum jurdico que autorize um juiz, que examina num processo regular se um certo ato da administrao , ou no, legal, a declarar ilegal esse ato em litgio, unicamente porque esse ato a reforma ou anulao de um ato anterior da mesma administrao. No h disposio de lei nem princpio de Direito que vede administrao a reforma ou a cassao dos seus atos ilegais, visto como de atos ilegais nenhum direito pode emanar para as pessoas em benefcio das quais foi realizado o ato ilegal. Aquilo que o autor pode alegar nesse feito, tambm ao ru, se lhe convm, permitido alegar em outro feito. Nem se diga, como j se disse, que era o contencioso administrativo que facultava sob o regmen monrquico, ao governo, ou administrao, o corrigir os seus prprios atos, os seus erros ou ilegalidades. Fora isso formar o mais falso juzo acerca do contencioso administrativo. Quando o Governo Imperial anulava um ato seu por verific-lo ilegal, nenhuma interveno tinha o contencioso administrativo, no caso. Era a administrao graciosa que ento reparava as suas faltas ou ilegalidades. Se o caso era levado ao contencioso administrativo, tnhamos ento um tribunal administrativo a julgar causas, que, por sua natureza e de acordo com os princpios jurdicos, hoje adotados por nossas leis, eram da competncia do Poder Judicirio. A competncia do poder administrativo contencioso passou para o Poder Judicirio, mas isso no quer dizer absolutamente que as atribuies da administrao graciosa, ou parte delas, tenham igualmente sido transferidas para o Poder Judicirio. No se compreende a misso do Poder Judicirio de tal arte falseada, que ele possa manter os atos ilegais e, algumas vezes, at criminosos, do Poder Executivo, j por este cassados e declarados sem nenhum efeito, para mais tarde, em novas aes, e depois de grandes prejuzos da Fazenda Pblica, concordando afinal com o Poder Executivo, declarar em sentena que tais atos so realmente contrrios lei. O Supremo Tribunal Federal reforma a sentena apelada e manda que sejam os autos devolvidos primeira instncia, a fim de julgar o juiz a quo, de meritis, pronunciando-se acerca da legalidade do ato, que faz objeto desta ao. Supremo Tribunal Federal, 7 de dezembro de 1918 Andr Cavalcanti, vice-presidente Pedro Lessa, relator. Propus a preliminar da prescrio de seis meses do Decreto de 31 de maro de
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1851 e da do Decreto n. 5.461, de 12 de novembro de 1873. Mas, desde que o Tribunal votou que, no admitidos os fundamentos da sentena apelada, se devolvessem os autos inferior instncia, para o julgamento de meritis, implicitamente rejeitou a preliminar da prescrio, como tem feito outras vezes, segundo bem observa o ministro procurador-geral da Repblica. Pedro Mibieli Leoni Ramos Viveiros de Castro Joo Mendes Guimares Natal, vencido. Godofredo Cunha Fui presente, Muniz Barreto.

APELAO CVEL 2.403 Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao cvel, do Estado do Amazonas, em que apelante a Fazenda Federal e so apelados Jorge Dan & Sobrinhos, verifica-se que a espcie a seguinte: A 8 de setembro de 1910, ao abrirem a sua casa de comrcio, em Manaus, foram os autores, ora apelados, surpreendidos com o conhecido bombardeio da capital do Amazonas, pelas foras federais de terra e mar, depois de intimado o governador do Estado para passar o exerccio do governo ao vice-governador, pelo inspetor da Regio Militar. Esse bombardeio causou aos autores prejuzos avaliados em 42 contos de ris, estando computados nessa quantia os danos meramente econmicos. Pela jurdica sentena de fl. 41, foi condenada a r a pagar a indenizao que fixaram os peritos. Isso posto, considerando que a Unio, por expressa disposio do artigo 60, letra c, da Constituio Federal, obrigada a ressarcir os particulares dos prejuzos que lhes causar, e entre tais prejuzos no se pode deixar de incluir os causados por funcionrios federais. Neste caso, os militares de terra e mar, que bombardearam a capital do Estado do Amazonas, incontestavelmente o fizeram utilizando-se de sua posio de comandante da flotilha do Rio Negro e de inspetor da Regio Militar. Fora do exerccio das suas funes de comandante e inspetor, no podiam eles praticar o ato que cometeram. Se se utilizaram ilegal ou criminosamente das funes a eles confiadas pela Unio, constitui esse fato uma condio necessria para que se verifique a hiptese, prevista no artigo citado da Constituio Federal. Pois, no exerccio legal das suas funes, nenhuma autoridade ou funcionrio pblico poder praticar atos por cujas conseqncias seja responsvel a Unio, e obrigada a indenizar. O Supremo Tribunal Federal nega provimento e confirma a sentena apelada. Custas pela apelante. Supremo Tribunal Federal, 28 de dezembro de 1918 Andr Cavalcanti, vice-presidente Pedro Lessa, relator. Na apelao cvel em que foram autores o dr. Simplicio Coelho de Rezende e cnjuge, muito desenvolvida e longamente explanei os fundamentos de meu voto, ento vencido
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e ora vencedor. Tratava-se, precisamente, de pedido de indenizao de danos causados por esse mesmo crime hediondo que foi o bombardeio de Manaus em 1910. Fora o maior dos contra-sensos obrigar a Unio a ressarcir os danos causados por culpa, impercia ou negligncia de seus funcionrios e absolv-la, quando, em vez de culpa, se verifica dolo, ou crime. Sebastio de Lacerda Guimares Natal Joo Mendes Viveiros de Castro Leoni Ramos Godofredo Cunha Pires e Albuquerque Canuto Saraiva Coelho e Campos, vencido. Pedro Mibieli, vencido. Fui presente, Muniz Barreto.

EMBARGOS NA APELAO CVEL 2.403 Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao cvel, do Estado do Amazonas, em que os apelados Jorge Dan & Sobrinho pedem o pagamento da quantia de 42:000000, a ttulo de indenizao pelos prejuzos que lhes causou o bombardeiro do dia 8 de outubro de 1910, levado a efeito na cidade de Manaus pelas foras federais de mar e terra, sob o comando do coronel Pantaleo Telles de Queiroz e do capito de corveta Costa Mendes. A sentena de primeira instncia julgou procedente a ao e foi confirmada pelo acrdo de fl. 59v., a que a Unio Federal ops os embargos de fl. 66. Acordam receber os embargos para, reformando o acrdo embargado e a sentena apelada, julgar a ao improcedente, de acordo com o fundamento adotado em apelaes idnticas a propsito do mesmo fato, notadamente a de n. 2.081., em que so apelados o dr. Simplicio Coelho de Rezende e cnjuge. O fundamento aludido que a Unio Federal no responde por ato de seus funcionrios, quando esse ato se reveste de feio criminosa, tornando-se ento o funcionrio responsvel nico pelo crime que cometeu. Custas pelos embargados, apelados. Rio de Janeiro, 31 de julho de 1920 Herminio do Espirito Santo, presidente Hermenegildo de Barros, designado para redigir o acrdo. Reporto-me aos fundamentos do voto que escrevi no segundo acrdo, na citada Apelao n. 2.081. Godofredo Cunha Pedro dos Santos Joo Mendes, vencido. Sebastio Lacerda Leoni Ramos, vencido. Viveiros de Castro Pedro Mibieli Pedro Lessa, vencido. Quando a Constituio Federal, no artigo 60, letras b e c, declarou competente a Justia Federal para julgar as causas propostas contra o Governo da Unio fundadas em preceitos constitucionais, em leis ordinrias e em regulamentos, ou em contratos celebrados com o mesmo Governo, bem como as causas provenientes de compensaes, indenizaes de prejuzos ou quaisquer outras, evidente que quis estatuir alguma coisa a mais do que a antiga regra do nosso direito, por fora da qual o Governo nacional era responsvel sempre que se apresentava
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numa relao jurdica como pessoa coletiva ou moral, isto , sempre que se tratasse de atos de gesto, e no de imprio. A nossa Constituio de 1891 fez, em preceitos muito concisos, aquilo que a Constituio alem de 11 de agosto de 1919, uma Constituio adiantadssima e votada por um povo de excepcional cultura jurdica, determinou do seguinte modo: Artigo 131. No caso de um funcionrio, no exerccio do poder pblico, violar a obrigao profissional a que est sujeito em face de um terceiro, responsvel, em regra, o Estado ou a corporao em cujo servio est o funcionrio. Ressalva-se o direito contra o funcionrio. No podem ser vedados os meios judiciais ordinrios. Como bem doutrina Clvis Bevilqua (comentrio ao artigo 15 do Cdigo Civil, p. 281, v. 1), distinguir entre atos de gesto e atos de imprio, para excluir estes da responsabilidade civil, ignorar que o fundamento dessa responsabilidade o princpio jurdico, em virtude do qual toda leso de direito deve ser reparada, e que o Estado, tendo por funo principal realizar o direito, no pode chamar a si o privilgio de contrariar, no seu interesse, esse princpio de Justia. Distinguir entre atos praticados pelo funcionrio, culposamente, por negligncia ou ignorncia, e atos praticados de m-f, criminosamente, exceder os limites do erro. Em Otto Mayer, Le Droit Administratiff Allemand, tomo 4, p. 231, da edio francesa de 1906, bem claramente se mostra que a responsabilidade do Estado no depende de ser o ato do funcionrio culposo ou criminoso. D-se sempre, podendo e devendo o Estado por seu turno indenizar-se, cobrando judicialmente o prejuzo do funcionrio, culposo ou criminoso. Supor que o Estado responde pelo prejuzo causado ao particular, quando o causador um funcionrio culposo, e no responde, quando o funcionrio delinqente; ou que nenhuma a responsabilidade do Estado, quando nomeia um funcionrio criminoso, e completa, quando nomeia um funcionrio culposo, um verdadeiro contra-senso. Guimares Natal, vencido de acordo com o sr. ministro Pedro Lessa. Fui presente, Pires e Albuquerque.

RECURSO EM HABEAS CORPUS 2.793 Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso em habeas corpus, interposto pelo dr. Melciades Mario de S Freire da deciso de fl. 50, na qual o juiz federal da 1 Vara negara habeas corpus por ele impetrado a favor do dr. Thomaz Delfino dos Santos e outros, pelos motivos e para os efeitos declarados na petio inicial; no vencida a preliminar levantada em mesa de inconstitucionalidade do Decreto do Poder Executivo n. 7.687, de 26 de novembro findo, que determinou que, at ulterior deliberao do Congresso
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Nacional, o prefeito administre e governe o Distrito independentemente da colaborao do Conselho Municipal, considerado no existente por no se ter constitudo na forma do direito , acordam negar provimento ao recurso e confirmar, como confirmam, a deciso recorrida. O impetrante, dizendo que o Conselho Municipal, guardadas todas as prescries legais e o seu Regimento Interno, havia reconhecido os poderes de seus membros e proclamado intendentes os onze cidados mencionados na petio, os quais foram devidamente empossados, alega que o Conselho se achava legalmente constitudo e legitimamente habilitado para exercer suas funes, e at as exercera, quando foi coagido a interromper esse exerccio por abuso de poder do presidente da Repblica, que, violando a expressa disposio do artigo 12 do Decreto n. 5.160, de 8 de maro de 1904, que d ao Conselho Municipal, como uma das atribuies de sua autonomia, a competncia para verificar os poderes de seus membros para organizar o Regimento de suas sesses, ad instar da atribuio conferida a cada uma das Casas do Congresso Nacional pelo artigo 18, pargrafo nico, da Constituio Federal, baixou o ilegal decreto, declarando inexistente o Conselho Municipal e ameaando impedir os pacientes de livre ingresso no edifcio do Conselho, onde tm eles direito ao exerccio do mandato legislativo municipal, na forma da Constituio e das leis ordinrias. Por isso, fundado no artigo 72, 22, da mesma Constituio, impetrou ordem de habeas corpus, para cessar semelhante abuso e violncia. Assim posta a questo, , sem dvida, o habeas corpus autorizado pelo artigo 72, 22, da Constituio, na amplitude de seus termos dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder, o nico meio legal e hbil contra a leso do direito, se efetivamente ela se deu. No se pode, porm, com fundamento no citado artigo 12 do Decreto n. 5.160, negar ao Poder Judicirio competncia para conhecer da regularidade da formao do Conselho, desde que chamado para julgar a questo esse o ponto substancial e nico da divergncia , afirmando o decreto do Poder Executivo que no existe Conselho, porque no se organizou na forma de direito, e apontando as infraes legais na sua formao. Ao contrrio, o impetrante diz que o Conselho est regularmente organizado e em funes. , pois, intuitiva a competncia do Poder Judicirio para, no caso concreto, conhecer de todas as circunstncias, de fato e de direito, relativas organizao do Conselho. Examinadas as alegaes do impetrante e os documentos juntos aos autos, quer antes, quer depois da sentena recorrida, incontestvel que so jurdicos e subsistem os motivos em que ela se fundou para denegar a ordem de habeas corpus impetrada. Foram violados textos expressos de lei, e do Regimento Interno do prprio Conselho, em pontos substanciais, para organizao dessa corporao. assim que, entre outras, no foram guardadas as disposies dos artigos 1; 5, 2; 8 e 9, 1, do Regimento a reunio dos intendentes diplomados, que deveriam eleger a mesa provisria, ante a
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qual feita a verificao de poderes, no foi presidida pelo intendente diplomado mais velho dentre os presentes; a verificao de poderes foi feita de modo a importar em anulao da eleio, dando em resultado ficarem candidatos diplomados inferiores em votos a outros no diplomados, e o Conselho no mandou proceder a nova eleio para as vagas resultantes das nulidades; excludos trs diplomados, reconhecidos com prejuzo de trs diplomados, sem que o Conselho mandasse proceder a nova eleio, como dispe a lei, esses trs intendentes reconhecidos ilegalmente no podem ser computados para a formao dos dois teros indispensveis para sua instalao e funcionamento ordinrio; a posse foi dada pelo presidente do Conselho anterior somente. Todos esses fatos esto provados pelos documentos juntos aos autos. Dessas violaes de lei, nem todas so substanciais, certo, sendo frmulas legais, que, preteridas, no poderiam, em rigor de direito, anular a organizao do Conselho; outras, porm, so inquestionavelmente substanciais, sendo desse nmero a inobservncia da disposio do artigo 5, 2, do Regimento Interno do Conselho, a mesma do artigo 92 do Decreto n. 5.160, de 8 de maro de 1904, que preceitua: Ao Conselho Municipal que for eleito compete a verificao dos poderes de seus membros. Sempre que no exerccio desta atribuio, o Conselho anular uma eleio sob qualquer fundamento, resultando desse ato ficar o candidato diplomado inferior em nmero de votos a qualquer outro no diplomado, mandar proceder a nova eleio para preencher a vaga ou vagas resultantes das nulidades, prevalecendo entretanto as eleies dos outros candidatos. A exceo regra invalidade do diploma por incompatibilidade do votado, definida em lei no ocorreu no caso. Deixando de cumprir disposio legal to clara e expressa, reconhecendo trs cidados no diplomados, reconhecimento manifestamente nulo, no tinha o Conselho o nmero legal indispensvel para instalar-se e funcionar, que dois teros do mesmo Conselho, isto , onze intendentes reconhecidos. Esse o motivo fundamental do Decreto n. 7.687, de 26 de novembro, e motivo de procedncia legal inquestionvel. No procede, portanto, o habeas corpus impetrado, para o efeito de se julgar regularmente organizado e em funes o Conselho Municipal, como infundadamente pretende o impetrante. Por isso, confirmam a deciso recorrida. Supremo Tribunal Federal, 8 de dezembro de 1909 Pindahiba de Mattos, presidente Canuto Saraiva, relator Manoel Espinola Cardoso de Castro, vencido. Manoel Murtinho Pedro Lessa. Neguei a ordem de habeas corpus impetrada, pelos fundamentos que passo a expor. O ato de que se originou este habeas corpus foi o decreto em que o presidente da Repblica declarou que, por fora maior, nos termos do artigo 23 do Decreto n. 5.160, de 8 de maro de 1904, ao prefeito ficava confiada a administrao do Municpio da Capital Federal, dissolvido o Conselho Municipal. O Decreto do presidente da Repblica de 26 de novembro do corrente ano ilegal e inconstitucional. ilegal porquanto o artigo 23 do
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Decreto n. 5.160, de 8 de maro de 1904, dispe: No caso de anulao da eleio, ou em qualquer outro de fora maior, que prive o Conselho Municipal de se reunir ou de se compor, o prefeito administrar e governar o Distrito Federal, de acordo com as leis municipais em vigor. Conseqentemente, h unicamente dois casos em que o prefeito governa e administra sem o Conselho Municipal: primeiro, no caso de se anular a eleio; segundo, em caso de fora maior. No se cogita presentemente de anulao de eleio. O que entende o Poder Executivo federal que se verificou a segunda hiptese do artigo 23 do Decreto de 1904 fora maior. Mas a essa opinio se opem noes elementares de direito. A expresso fora maior tem significao bem conhecida. Caso fortuito e fora maior so todos os fatos que se no podem prever ou a que, se porventura previstos, no se pode resistir. Distinguem muitos jurisconsultos o caso fortuito da fora maior, dizendo que o primeiro procede dos elementos, das foras da natureza, como a tempestade, o terremoto, a molstia, o raio, ao passo que a fora maior oriunda da vontade das autoridades ou da violncia dos homens, como os atos dos piratas e salteadores. Para outros, o caso fortuito e a fora maior so expresses sinnimas (Bourgoin, Essai sur la distinction du cas fortuit et de la force majeure, p. 13). Era, pois, necessrio que se tivesse dado um desses fatos que se no prevem, ou a que se no resiste, para que o Distrito Federal ficasse privado de seu Conselho Municipal. Deu-se algum desses fatos? Absolutamente, no. O que se verificou foi somente isto: ao lado da mesa legal, que a presidida pelo mais velho dos intendentes diplomados, formou-se outra, presidida por intendente mais moo. evidente e indiscutvel que, em face da lei, a segunda mesa representa apenas uma extravagncia, um capricho, um gracejo de mau gosto. S h uma mesa, a presidida pelo mais velho. Se as autoridades municipais e as federais, observando seriamente a lei, no se correspondessem com a mesa ilegal, se a considerassem inexistente, bastaria isso para que desaparecesse o fato que se equiparou fora maior. No se deu manifesta e inquestionavelmente nenhum caso de fora maior. Sendo ilegal, o Decreto de 26 de novembro ltimo inconstitucional. A inconstitucionalidade neste caso um corolrio lgico da ilegalidade. O artigo 23 do citado Decreto de 8 de maro de 1904 figura as duas nicas hipteses em que o Distrito Federal fica privado de seu Poder Legislativo: anulao de eleio e fora maior. Essas hipteses so de tal natureza, que, ainda quando no houvesse lei alguma a esse respeito, o que se prescreve no artigo 23 se teria de realizar foradamente. O artigo 23 intil. Desde que a eleio foi anulada e no h intendentes municipais, ou desde que uma epidemia, um terremoto, uma revoluo, uma guerra, obstculo reunio do Conselho Municipal, o prefeito, Poder Executivo, continua a desempenhar suas funes, a administrar. o que faria o presidente da Repblica, ou o de qualquer Estado da Unio, se por fora maior os congressos, da Unio ou dos Estados, no se pudessem reunir. O artigo 23 manda fazer o que pela
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natureza das coisas no seria possvel deixar de fazer. Por outro lado, somente nas duas hipteses figuradas no artigo 23 que o prefeito pode e deve funcionar sem o Conselho Municipal. O Distrito Federal no tem a autonomia ampla, assegurada aos outros Municpios pelo artigo 68 da Constituio Federal. Sua autonomia cerceada pelo artigo 34, nmero 3, da Constituio. Mas, sem embargo dessas restries, que somente o Poder Legislativo e nunca o Executivo pode estabelecer, o Distrito Federal um Municpio autnomo, administrado por autoridades municipais, como estatui o artigo 67 da mesma Constituio. No lcito ao presidente da Repblica priv-lo de seu Poder Legislativo. Seria atentar contra a autonomia do Distrito Federal, violando o artigo 67 da Constituio. Nos dois casos do artigo 23, no o Poder Executivo federal, no nenhum Poder que priva o Distrito Federal de seu Conselho Municipal. pela ordem natural das coisas, por uma injuno da necessidade que o fato se d. No havendo Conselho Municipal, o prefeito continua a exercer suas funes administrativas. Conseqentemente, fora das duas hipteses do artigo 23 do Decreto de 8 de maro de 1904, privar o Distrito Federal do seu Poder Legislativo violar a Constituio. Entretanto, neguei a ordem de habeas corpus, porque o fim que se tentou conseguir impetrando-a no foi garantir a liberdade individual somente, mas resolver concomitantemente questo de investidura em funes de ordem legislativa. Ensinam os publicistas ingleses e americanos que nesta matria so maestri di color eau sanno que o habeas corpus tem por funo garantir unicamente a liberdade individual. Whenever any person is detained with or whithout one process of law, unless for treson or felony, planily and especially expressed in the warrant of commitment, or unless such person be a convict, or legally charged in executio, he is entitled to his writ of habeas corpus (Kent, Commentaries on American Law, v. 2, p. 26, 14. ed.). Cooley, depois de assinalar que o habeas corpus uma das principais salvaguardas da liberdade pessoal, reproduz a noo de liberdade individual de Blackstone: personal liberty consists in the power of locomotion, of changing situation, or moving ones person to whatsoever place ones assu inclination may direct, without insprisonment or resthaint, unless by due course of law (Constitutional Limitations, p. 412, 6. ed.). Ainda que se adote o conceito da liberdade individual dos que mais dilatam esse direito, como, por exemplo, o que nos ministra A. Brunialti no segundo volume de sua obra Il Diritto Costituzionale e la Politica, p. 642, nunca ser permitido afirmar que o habeas corpus seja meio regular de garantir a liberdade individual resolvendo simultaneamente outras questes envolvidas propositalmente em sua deciso, que foi o que se pretendeu nestes autos. Intendentes que formaram uma mesa manifestamente ilegal pretendiam obter uma ordem de habeas corpus para penetrar na sala do Conselho Municipal e funcionar, na qualidade de presidente e secretrios alguns, e na de intendentes legalmente empossados todos. Isso seria
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dar ao habeas corpus extenso que no tem nos pases cultos. Andr Cavalcanti, vencido. Oliveira Ribeiro Ribeiro de Almeida Amaro Cavalcanti, vencido. Concedi habeas corpus para o fim de os intendentes diplomados pela junta de pretores poderem penetrar no edifcio do Conselho Municipal e a exercer as funes legais decorrentes de seus diplomas. Godofredo Cunha.

HABEAS CORPUS 2.794 Pedro Lessa. Julguei o Decreto de 26 de novembro ltimo contrrio ao artigo 23 do Decreto n. 5.160, de 8 de maro de 1904, e contrrio Constituio Federal pelos fundamentos que longamente expus nos autos de habeas corpus de que conheceu o Tribunal na sesso anterior. Nos presentes autos, concedia a ordem impetrada pelos fundamentos que passo a expor. Neguei a ordem pedida na sesso anterior porque, como ento disse, impetrantes desse habeas corpus pretendiam que o Tribunal lhes garantisse a liberdade individual, para o fim de penetrarem no edifcio do Conselho Municipal e funcionarem com uma mesa ilegalmente constituda e com uma verificao de poderes tambm ilegalmente feita. O habeas corpus tem por funo exclusiva garantir a liberdade individual, e no investir quem quer que seja em funes polticas e administrativas. Desta vez concedi a ordem, porque, analisando a espcie, verifiquei que completamente distinta da anterior. Os impetrantes, neste caso, alegam e provam que, exercendo os direitos que lhes davam seus diplomas, passados pela Junta de Pretores, se haviam reunido regularmente, sob a presidncia do mais velho, para a verificao de poderes. O habeas corpus tem por fim exclusivo garantir a liberdade individual. A liberdade individual, ou pessoal, que a liberdade de locomoo, a liberdade de ir e vir, um direito fundamental que assenta na natureza abstrata e comum do homem. A todos necessria: ao rico e ao indigente; ao operrio e ao patro; ao mdico e ao sacerdote; ao comerciante e ao advogado; ao juiz e ao industrial; ao soldado e ao agricultor; aos governados e aos governantes. O direito de locomoo condio sine qua non do exerccio de uma infinidade de direitos. Usa o homem da sua liberdade de locomoo para cuidar de sua sade, para trabalhar, para fazer seus negcios, para se desenvolver cientfica, artstica e religiosamente. Freqentemente se pede o habeas corpus para fazer cessar um constrangimento ilegal, sem indicao do fim que tem em vista particularmente o paciente, do direito que ele pretende imediatamente exercer. Pede-se ento habeas corpus para o fim de exercer todos os direitos de que for capaz o paciente. Outras vezes, o habeas corpus tem por fim afastar o obstculo
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ilegal oposto ao exerccio de determinado direito, porque a coao se deu exatamente quando o paciente exercia ou pretendia exercer esse direito. Deverse- negar o habeas corpus quando impetrado para o exerccio de determinado direito? Fora absurdo. A liberdade de locomoo um meio para a consecuo de um fim ou de uma multiplicidade infinita de fins; um caminho em cujo termo est o exerccio de outros direitos. Porque o paciente determina precisamente, em vrios casos, o direito que no pode exercer, no razo jurdica para se negar o habeas corpus. Que deve fazer ento o juiz? Tendo presente e bem viva a idia de que o habeas corpus somente garante a liberdade individual, deve o juiz averiguar se, ao conceder o habeas corpus, no decide implicitamente qualquer outra questo estranha liberdade individual e relativa ao direito que o paciente pretende exercer utilizando-se para esse fim da sua liberdade de locomoo. Alguns exemplos tornaro mais claro o meu pensamento. Um indivduo requer habeas corpus, alegando que quer regressar a sua casa, mas algum, cumprindo ordem ilegal, lhe tolhe o ingresso no domiclio. Se assim , ao juiz s cumpre garantir a liberdade de locomoo a quem dela se utiliza para penetrar em sua habitao e a repousar ou praticar quaisquer atos permitidos pela lei. Mas, se, no momento em que se informa o juiz, vem um terceiro e alega e prova que o paciente pede o habeas corpus dizendo que quer entrar em sua casa, mas na realidade o que pretende penetrar na casa de outrem para qualquer fim ilcito, est claro que o juiz no conceder o habeas corpus. Se um caixeiro requer habeas corpus alegando que est coagido, que no lhe permitem a entrada no armazm em que trabalha, o juiz lhe dar. Mas, se o patro provar que o impetrante se serve desse meio para entrar em um armazm de que foi despedido, para se vingar de algum, j o juiz no lhe conceder a ordem. Se um juiz, um professor, um funcionrio pblico qualquer pedir uma ordem de habeas corpus, alegando que lhe vedam o ingresso no edifcio onde exerce suas funes, o juiz deve garantir-lhe a liberdade de locomoo. Mas, se no processo de habeas corpus se alegar, convencendo o juiz, que se trata de cidado demitido ou suspenso em suas funes, que, alm do habeas corpus, h outra questo a estudar e decidir que se pretende envolver na deciso do habeas corpus, mas que lhe estranha, o juiz no poder conceder a ordem pedida. Fazer essa distino, proceder com esse critrio indispensvel ao juiz que conhece de um habeas corpus, sob pena de proferir as decises mais absurdas e ilegais. Quer o paciente queira exercer funes pblicas, quer pretenda praticar quaisquer outros atos, o juiz deve verificar se o paciente se acha em uma posio jurdica, exteriorizada, visvel, em uma situao legal manifesta, aparente, em relao ao ato que vai realizar, quando se utilizar de sua liberdade individual, garantida pelo habeas corpus. Isso corolrio lgico do princpio de que o habeas corpus s garante a liberdade individual. Desde que o juiz se convence de que, abstrao feita da liberdade individual, que se cogita exatamente de garantir, a situao
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legal do paciente clara e superior a qualquer dvida razovel, ou, por outras palavras, que o paciente pretenda praticar um ato legalmente que tem um direito inquestionvel de fazer o que quer, o habeas corpus no poder ser negado. Na espcie dos autos, os pacientes provaram, e isso pblico e notrio, que foram eleitos intendentes, que muito legal e corretamente se reuniram sob a presidncia do mais velho, para os trabalhos da verificao de poderes, quando foram tolhidos em sua liberdade de penetrar na sala do Conselho Municipal por um decreto manifestamente ilegal e inconstitucional. Ao juiz s se apresenta uma questo para decidir: o garantir, ou no, a liberdade de locomoo. Quanto ao mais, ao que pretendem fazer os pacientes, se lhes for garantida a liberdade de locomoo, a sua situao perfeita, inquestionvel e manifestamente legal. Por isso concedi o habeas corpus. Os impetrantes do anterior habeas corpus pretendiam penetrar na sala do Conselho Municipal para praticar atos manifestamente ilegais. Recusando-se a apresentar seus diplomas, a mesa presidida pelo mais velho e formando parte uma mesa ilegal e nula, que j havia praticado diversos atos, nulos, esses impetrantes pediam lhes fosse garantida a liberdade individual, a fim de praticarem atos evidentemente contrrios aos preceitos expressos da lei. Por isso neguei o habeas corpus. Se lhes concedesse o habeas corpus, a deciso no ficaria restrita questo de garantir, ou no, a liberdade individual. Se o Tribunal lhes concedesse o habeas corpus, teria proporcionado aos pacientes o meio de praticarem atos que lhes eram proibidos expressamente pela lei.

APELAO CVEL 2.831 Vistos, expostos e relatados estes autos de apelao cvel apelantes o juiz federal na Seo de Santa Catarina, ex officio, e a Unio Federal; apelado Pedro Paulo Siqueira , interposta da sentena de folhas, que julgou procedente a ao intentada contra a Unio Federal pelo apelado, para dela haver indenizao dos danos morais e patrimoniais resultantes da morte de seu filho, vitimado por um tiro disparado do contratorpedeiro Piauhy, em exerccio em frente Praia Grande, arrabalde de Florianpolis. Considerando que a responsabilidade da Unio pelos danos ocasionados ao apelado resulta clara e evidente da abundante prova dos autos e das disposies de direito aplicveis espcie, mas considerando que a sentena apelada compreendeu na condenao o dano moral, insusceptvel de avaliao em dinheiro, conforme reiteradamente o tem decidido o Tribunal por constante jurisprudncia, consubstanciada, hoje, no Cdigo Civil (artigos 1.537 e 1.547), acordam dar em parte provimento s apelaes ex officio e da r Unio Federal, para ordenar que se exclua da
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condenao o dano moral, confirmando no mais a sentena apelada por seus fundamentos; pagas as custas em proporo, que se apurar afinal. Supremo Tribunal Federal, 16 de outubro de 1920 Andr Cavalcanti, vice-presidente Guimares Natal, relator Hermenegildo de Barros Pedro dos Santos Pedro Mibieli Joo Mendes Godofredo Cunha Pedro Lessa, vencido, em parte. Confirmava integralmente a jurdica, a justssima sentena apelada. A culpa dos atiradores navais inquestionvel. A mais leve cautela, a menor previdncia, a mais curta percia na arte de atirar bastavam para evitar a desgraa ocorrida. Parece incrvel tanto desprezo pela vida humana! Mandava pagar todo o dano, inclusive o dano moral, pois nem sequer se pode invocar para o caso o Cdigo Civil, visto se ter dado o fato em 1914, muito antes, por conseguinte, da promulgao do Cdigo Civil. Naquela poca, o nosso direito em matria de ressarcimento de dano moral era o das naes mais adiantadas, isto , mandava-se indenizar o dano moral, sem embargo de haver algumas sentenas contrrias a esse direito, consagrado por todas as naes que se distinguem na cultura jurdica.

HABEAS CORPUS 2.905 Pedro Lessa, vencido. Instituiu-se o habeas corpus para proteger a liberdade individual no sentido estrito ou a liberdade de locomoo. Porque essa liberdade um direito fundamental, condio de exerccio de inmeros direitos, o legislador criou um remdio judicial, rpido, sem forma nem figura de juzo. Destinado a garantir a liberdade individual, no o habeas corpus o meio de dirimir questes concernentes a outros direitos. No lcito, pois, envolver em um pedido de habeas corpus questes estranhas liberdade individual, de domnio do direito civil, comercial ou constitucional, as quais tm seus processos especiais e suas jurisdies competentes. Aceitos esses princpios, ocioso indagar se pelo habeas corpus se podem resolver questes polticas. Nem polticas, nem civis, nem quaisquer outras que se no possam reduzir de saber se a liberdade individual est ilegalmente constrangida ou ameaada de coao ilegal. Por outro lado, dado esse constrangimento ilegal, e verificado que o paciente quer usar de sua liberdade individual para exercer um direito incontestvel, no pode ser negado o habeas corpus, pouco importando que esse direito incontestvel seja garantido pela legislao civil, comercial, constitucional ou administrativa. Essas asseres so corolrios lgicos do que est consagrado na lei, na doutrina e na jurisprudncia, no s do nosso pas, como em geral das naes cultas, em que maior progresso tem feito o instituto do habeas corpus. Na espcie dos autos, o
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que h manifestamente e a sobrelevar tudo mais a questo de saber: primeiro, quem devia presidir as sesses preparatrias da Assemblia do Estado Rio de Janeiro; depois, se os pacientes esto todos regularmente diplomados pelas respectivas juntas apuradas. O segundo considerando do acrdo comprova o que afirmo, e a discusso da espcie, tanto entre os interessados na questo, como entre os ministros do Tribunal, versou exclusivamente sobre esses dois pontos. Basta isso para decisivamente patentear que no podia ser concedida a ordem pedida. Os pacientes no impetraram habeas corpus alegando exclusivamente ameaa de violncia que, alis, no foi provada e requerendo que se lhes garantisse o direito de se reunirem para verificao de poderes. A longa petio de fls. 2 a 11 um arrazoado em que se sustenta que o presidente das sesses preparatrias da nova Assemblia do Estado do Rio de Janeiro deve ser um dos pacientes e que se constitua legalmente a junta apuradora de Petrpolis que diplomou alguns dos pacientes. V-se bem claramente que o habeas corpus foi o meio de que lanaram mo os requerentes para o fim de solicitarem do Tribunal deciso sobre matria completamente estranha ao instituto do habeas corpus, e que o Tribunal no pode processar nem julgar, por lhe falecer competncia. Os fundamentos do meu voto neste caso se tornam mais compreensveis, quando se compara esta hiptese com os trs habeas corpus no h muito requeridos pelos membros do Conselho Municipal deste distrito. No primeiro deles, pretendeu-se uma soluo em que se decidiria uma subquesto de presidncia de sesses preparatrias, semelhante a uma das subquestes ventiladas nesta espcie. Neguei a ordem pedida. No segundo e no terceiro, concedi, porquanto somente requereram que lhes fosse garantido o direito de se reunirem no edifcio do Conselho Municipal, fechado em virtude de decreto inconstitucional baseado em um caso de fora maior que evidentemente no se verificara, alegando que j tinham comeado as suas sesses preparatrias para a verificao de poderes sob a presidncia do mais velho dos eleitos e queriam continuar. Tratava-se de cidados que estavam em uma posio jurdica indiscutvel, em uma situao legal manifesta e superior a qualquer veleidade de contestao. Era possvel que a eleio tivesse defeitos graves, que os intendentes que assim requereram o habeas corpus no fossem os mandatrios legais do Municpio. Essa questo s podia ser resolvida pelo Congresso Municipal na verificao de poderes. Para resolv-la, para se averiguar quais eram os eleitos regularmente, tornava-se necessrio reunir-se o Conselho Municipal e fazer o que ele fazia, quando o decreto inconstitucional o dissolveu. Reunindo-se para verificao de poderes, de acordo com as mais terminantes e insopitveis disposies do seu regimento, os intendentes municipais no exerciam somente um direito indiscutvel; obedeciam a uma injuno da lei. Concedendo a todos os intendentes habeas corpus para celebrarem suas sesses preparatrias nos estritos termos do seu regimento, o
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Tribunal no resolveu nenhuma questo estranha ao habeas corpus. A disposio do regimento municipal sobre a presidncia do mais velho e a qualidade do mais velho atribuda a um dos eleitos no foram absolutamente contestadas perante o Tribunal. No possvel aplicar a lei sem distinguir os fatos. A confuso de fatos distintos levar-nos-ia a concluses evidentemente errneas, como as que se contm no parecer h pouco apresentado ao Senado a propsito desse mesmo caso do Conselho Municipal.

HABEAS CORPUS 2.950 Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que so impetrantes o dr. Orlando Correia Lopes e Pedro do Coutto e paciente o coronel Antonio Bittencourt, governador do Estado do Amazonas, verifica-se que a espcie a seguinte: O paciente foi coagido a retirar-se do Palcio do Governo do Estado e a sair de Manaus pelas foras federais de terra e de mar, que ali estacionaram, as quais chegaram ao extremo de bombardear a cidade, praticando todos esses atos sem nenhuma ordem do presidente da Repblica. Isso posto, considerando que o caso indubitavelmente de habeas corpus, porquanto o paciente foi constrangido em sua liberdade individual, ou de locomoo, que a Constituio Federal, no artigo 72, 22, garante nestes termos: Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer, ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder. Se a ofensa liberdade individual manifesta, no menos evidente a ilegalidade da coao, pois o Exrcito e a Armada esto sob o comando supremo do presidente da Repblica (Constituio Federal, artigo 48, n. 3 e 4), e o prprio Governo Federal s pode intervir nos negcios peculiares aos Estados nos casos expressos do artigo 6 da citada Constituio, considerando que o fato de se tratar de governador de Estado no motivo legal para se no conceder a ordem impetrada. A liberdade individual um direito fundamental, necessrio como condio para o exerccio dos mesmssimos direitos, no s dos indivduos que nenhuma funo pblica exeram, como dos funcionrios pblicos de quaisquer categorias. A verdadeira doutrina do habeas corpus, em relao a esse ponto, que tem firmado por inmeras decises a Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica do Norte, a qual tem entendido e assim julgado, que a garantia constitucional da liberdade individual por meio do habeas corpus se estende a todas classes sociais, em qualquer tempo, e sejam quais forem as circunstncias: the constitutional guaranties of personal liberty are a shield, for the protection of all classes, at all times, and under all circunstances (Digest
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of the United States Supreme Court Reports, v. 3, p. 3227, n. 6, onde muitas decises nesse sentido esto citadas). Nenhuma razo tampouco tm aquelas que, completamente estranhas s mais rudimentares naes acerca do instituto do habeas corpus, dizem que hipteses como a ocorrente no comportam o remdio legal do habeas corpus por se apresentarem sob uma feio poltica, afirmando que o Tribunal sempre se tem recusado a tomar conhecimento de espcie como esta. Em primeiro lugar, a jurisprudncia da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica do Norte, cujas instituies adaptamos, de que os tribunais no devem conhecer de questes polticas, exceto se h uma disposio constitucional ou da lei ordinria, que confere o direito em questo, regulando a matria: unless, there is, an established constitution or lass to govern its decisions (Digesto Americano, citado, v. 2, p. 2107, n. 207). Em segundo lugar, cumpre notar que, se algumas decises tem proferido o Tribunal em matria de habeas corpus, deixando de conceder a ordem impetrada por ser a questo de carter poltico, essas decises tiveram os votos vencidos dos mais autorizados membros do Tribunal, como eram os ministros Jos Hygino, Piza e Almeida, e Amphilophio, o que se pode ver, por exemplo, no Direito, v. 63, pp. 561 a 563, e v. 65, pp. 71 a 72. Se o Poder Judicirio deixasse de proteger a liberdade individual sempre que ela fosse ofendida por uma coao ilegal, pelo fundamento de se envolver na espcie numa questo de ordem poltica, por esse modo acumularia um dos principais benefcios do habeas corpus. O que essencial para a concesso do habeas corpus que o direito ofendido, ou ameaado, seja a liberdade individual, ou de locomoo, e que a coao seja ilegal, hiptese exatamente verificada nestes autos; considerando que, para justificar um pedido de habeas corpus, basta a prova oferecida fl. 4 dos autos. O artigo 46, letra b, do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, declara suficiente que o impetrante exponha as razes fundadas para temer o protesto de lhe ser infligido o mal. Segundo nos ensina Kent, em algumas Constituies dos Estados Americanos se declara que os cidados tm o direito de invocar o remdio do habeas corpus, do modo mais livre, fcil, econmico, expedito e amplo, e, em Estados cujas Constituies no contm essa norma, o mesmo direito observado: The citizens are declared, in some of these constitutions, to be entitled to enjoy the privilege of this writ in the most free, easy, cheap, expeditious, and ample manner; and the right is equally perfect in those states where such a declaration is wanting (Comentaries on American Law, v. 2, p. 28, da 14. ed.). Na espcie dos autos, a coao ilegal que sofreu (e ainda no cessou) o paciente tem sido de tal modo noticiada pela imprensa diria, tem sido to discutida nas duas casas do Congresso Nacional, suscitando providncias do Poder Executivo federal, que, tratando-se de habeas corpus, bem se pode considerar a prova do fato perfeitamente suficiente, sendo assim desnecessrio o pedido de informaes; considerando, finalmente, que a
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assero de ter sido o governador do Estado do Amazonas destitudo de seu cargo pelo Poder Legislativo do Estado no justifica de modo algum a coao que sofreu (e ainda no cessou) o dito governador, porquanto, sem apreciar a legalidade da destituio, matria estranha ao habeas corpus, em caso nenhum podem foras federais destacadas em um Estado, sem ordem do presidente da Repblica e com violao dos preceitos constitucionais, que garantem a autonomia dos Estados, coagir um governador ou presidente a retirar-se da sede do Governo. O Supremo Tribunal Federal, visto no se poder considerar prejudicado o habeas corpus, por ainda persistirem os efeitos da coao ilegal de que foi vtima o governador do Estado do Amazonas, coronel Antonio Bittencourt, concede a este a ordem impetrada, a fim de que cesse o constrangimento ilegal, devendo-se telegrafar ao juiz seccional do Estado do Amazonas, para que faa cumprir a presente ordem, requisitando, se for necessrio, fora federal. Custas em causa. Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1910 Herminio do Espirito Santo, vice-presidente Pedro Lessa, relator Manoel Espinola Cardoso de Castro Canuto Saraiva Oliveira Ribeiro Andr Cavalcanti Ribeiro de Almeida Amaro Cavalcanti. Fui voto vencedor, e, ainda que se refira a representante do poder poltico, ele est de acordo com o que proferi no Habeas Corpus n. 2.905 deste ano. Godofredo Cunha. Para justificar meu voto vencido, basta considerar que o prprio acrdo reconhece expressamente que o Poder Executivo federal foi completamente alheio coao exercida pela fora da Unio destacada em Manaus e j tomou as providncias solicitadas pelos impetrantes, garantindo a liberdade pessoal do paciente e mandando rep-lo no cargo de governador do Estado. No se percebe, pois, o motivo que leve o Tribunal a conceder ocasionalmente este habeas corpus. A superfetao manifesta.

HABEAS CORPUS 2.984 Pedro Lessa. Preliminarmente, julguei que o caso de habeas corpus, por estar provada a violncia sofrida pelos pacientes, privados da liberdade individual, necessria para se reunirem no exerccio de um direito poltico. De meritis concedi a ordem impetrada, porque, neste caso do Estado do Rio de Janeiro, o que houve, sob o nome de interveno, foi uma mera violncia. No dia 30 de dezembro de 1910, o Poder Executivo federal ocupou as reparties pblicas de Niteri por fora federal, depondo por esse modo o presidente do Estado. Esse ato absolutamente indefensvel em face da Constituio Federal e nada tem de comum com a interveno, que s se pode realizar por um ato
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oficial, por um decreto ou por uma proclamao, em que o presidente da Repblica declare as razes que tem para intervir, justificando o seu procedimento, e ordene o que lhe parece necessrio nas circunstncias. No caso do Estado do Rio de Janeiro, no era permitida a interveno. O artigo 6 da Constituio apenas faculta a interveno em quatro casos, dos quais o nico que se poderia invocar como ajustvel espcie destes autos o segundo a necessidade de restabelecer a forma republicana federativa , pois absolutamente no se alude interveno estrangeira ou de outro Estado, nem necessidade de manter a ordem pblica, requisio do Governo do Estado, nem de assegurar a execuo das leis e sentenas federais. Nestes trs ltimos casos, no preciso que o Poder Legislativo se manifeste. Mas, no caso da interveno para manter a forma republicana federativa, enquanto a ordem pblica no perturbada, ao Poder Legislativo nacional cumpre adaptar as resolues adequadas, devendo intervir o Executivo somente na hiptese de ser indispensvel reprimir qualquer movimento subversivo (Bryce, La Republique Americane, v. 1, pp. 88 e 89 e nota 1, edio de 1900, e J. Barbalho, Comentrios, pp. 23 a 25). Neste caso do Estado do Rio de Janeiro, o presidente da Repblica foi o primeiro a julgar que ao Congresso Nacional competia resolver a contenda e do mesmo solicitou as providncias necessrias. Enquanto o Congresso Nacional no delibera a respeito, ainda o presidente da Repblica quem entende que se deve manter provisoriamente o que h. Os pacientes devem, pois, continuar a exercer suas funes, at que venha a soluo constitucional.

HABEAS CORPUS 2.990 Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, desta Capital, em que so pacientes e impetrantes Manoel Corra de Mello e outros, membros do Conselho Municipal do Distrito Federal, verifica-se que a espcie a seguinte: Realizada em 31 de outubro de 1909 a eleio de intendentes do Distrito Federal, dividiram-se os eleitos em dois grupos, um que procedia verificao de poderes sob a presidncia do mais velho dos eleitos, e outro que se obstinava em no cumprir a lei, pretendendo verificar seus poderes sob a presidncia de um dos eleitos que no era o mais velho e no podia, por conseguinte, ser o presidente das sesses preparatrias. Depois de impetradas e obtidas vrias ordens de habeas corpus, e tendo este Tribunal mandado que se respeitasse a reunio dos intendentes, que sob a presidncia do mais velho exercessem os direitos decorrentes dos seus diplomas, entre os quais o de verificar os poderes dos
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intendentes eleitos, o grupo dos intendentes presidido pelo mais velho constitua o Conselho Municipal, dando-se em seguida a posse dos dezesseis intendentes. As ordens de habeas corpus haviam sido pedidas por ter o Poder Executivo federal, por meio de decreto, declarado que o Conselho no se constitura por fora maior, um dos casos em que o prefeito deve governar e administrar o Municpio de acordo com as leis em vigor. Votado pelo Conselho o oramento municipal, ops-lhe o prefeito o veto que o Senado confirmou. Continuaram os intendentes municipais a exercer suas funes, sem que com os mesmos entrassem em relaes o prefeito e o Poder Executivo da Unio, quando, pelo Decreto de 4 de janeiro corrente, depois de vrios considerandos, o presidente da Repblica designou novo dia para a eleio de intendentes desse Municpio, o que significava estar dissolvido o Conselho Municipal. Julgando-se com razo ameaados de constrangimento a sua liberdade individual ou impossibilitados de continuar no exerccio de suas funes, requereram os intendentes referidos a presente ordem de habeas corpus. Isso posto, considerando que preliminarmente o caso de habeas corpus, porquanto os pacientes tm justas razes para recearem um constrangimento a sua liberdade individual, restando somente verificar se legal a posio dos impetrantes e pacientes, se manifestamente jurdica a situao em que se acham, ou, por outras palavras, se constitucional o decreto do Poder Executivo que dissolveu o Conselho Municipal desta Capital; considerando que o artigo 68 da Constituio Federal garante a autonomia dos Municpios em tudo o que diz respeito ao seu peculiar interesse e que, em virtude das disposies dos arts. 34, n. 30, e 67 da mesma Constituio, a autonomia do Distrito Federal cerceada ou restringida, pois compete ao Congresso Nacional privativamente legislar sobre a organizao municipal, a polcia e o ensino superior do Distrito Federal, bem como sobre os demais servios que forem reservados para o Governo da Unio, importando notar que s por leis federais (artigo 67 da Constituio) podem determinados servios ser reservados para o governo da Unio. Salvo essas restries, o Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais (artigo 67 citado); considerando que, por disposio do artigo 3 da Lei de 29 de dezembro de 1902, h dois casos nicos, em que cessam as funes do Conselho Municipal dessa cidade: primeiro, o da anulao da eleio de intendentes; segundo, o da fora maior. Alis, cumpre notar que de tal natureza a disposio do artigo 3 da Lei de 29 de dezembro de 1902, que, ainda, quando no tivesse sido promulgada essa norma jurdica, foroso seria fazer o que ela preceitua, isto , ficar o prefeito governando e administrando o Distrito Federal at que pudesse reunir-se o Conselho Municipal. Desde que as eleies esto anuladas e no h intendentes municipais, ou desde que um acontecimento irresistvel obsta a reunio do Conselho, evidente que o executor das leis municipais e administrador do Municpio deve continuar a exercer suas funes, como igualmente continuaria a exercer as suas o presidente da Repblica se por acaso no se pudesse reunir o
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Congresso Nacional, por um caso de fora maior, ou por se ter anulado a eleio da maioria dos seus Membros. Essa lei, pois, no viola a autonomia do Distrito Federal. Contm disposio intil; considerando que no se verificou nenhuma das hipteses do artigo 3 da Lei de 29 de dezembro de 1902: o fato de pertencerem os intendentes eleitos a dois partidos opostos, com idias e interesses contrrios, longe de ser um caso de fora maior, o que pode haver de mais natural e, por conseguinte, de mais previsvel, nos pases sujeitos a um regime democrtico; considerando que, dos dezesseis intendentes eleitos, oito deixaram de comparecer s sesses preparatrias e sete no quiseram prestar o seu concurso aos trabalhos do Conselho Municipal, o que tambm no caso de fora maior: os cidados eleitos para o cargo de intendentes, bem como para o de senador, ou de deputado, podem aceitar e exercer ou no o mandato; considerando que, segundo dispe o artigo 8 do Regimento municipal, as sesses preparatrias do Conselho Municipal para o reconhecimento de poderes podem efetuar-se com qualquer nmero de intendentes eleitos, no sendo, assim, lcito dizer que os intendentes reunidos sob presidncia do mais velho no constituam nmero legal para a verificao de poderes; considerando que nem o Poder Legislativo federal, nem o presidente da Repblica, nem o Poder Judicirio tm competncia para anular a verificao de poderes das Cmaras Municipais e da Unio, ou da do Distrito Federal, pois se tal competncia fosse reconhecida, instituda ficaria a autonomia municipal, garantida pela Constituio, cumprindo no esquecer que, cerceada ou restringida, a autonomia do Distrito Federal garantida pela Constituio, e no h lei alguma federal que confira ao Senado ou ao Congresso Nacional, ou ao Poder Executivo da Unio, competncia para rever e anular a verificao de poderes dos intendentes municipais do Distrito Federal; considerando que o Senado tem competncia para aprovar ou reprovar o veto do prefeito municipal s resolues do Conselho do Distrito Federal, mas dessa competncia, que uma limitao, uma exceo, criada por lei federal, no se pode induzir ou deduzir a de anular a verificao de poderes dos intendentes: so faculdades distintas, e a anulao da verificao de poderes mais do que a confirmao ou a rejeio do veto do prefeito; considerando que este caso no daqueles de natureza poltica, subtrados competncia do Supremo Tribunal Federal: no se trata de atos cometidos pela Constituio discrio do Poder Legislativo ou do Executivo da Unio, de modificaes sociais feitas por qualquer desses Poderes em benefcio da coletividade ou com esse intuito, de assuntos em que se cogite da utilidade ou da necessidade nacional e que devam ser apreciados com certa amplitude por uma autoridade mais ou menos arbitrria. O caso todo regido por disposies constitucionais e por leis secundrias; entende somente com a aplicao de normas constitucionais e legais; resolve-se em indagar se foram infringidas as disposies constitucionais e legais, que garantem a autonomia municipal e especialmente a autonomia do
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Distrito Federal. Segundo a jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica do Norte, o Poder Judicirio tem competncia para garantir direitos polticos, desde que haja uma disposio constitucional, ou legal, que regule a matria (Digesto Americano, v. 2, p. 2109, n. 109). Conseqentemente, ainda que se considere a espcie daquelas em que ao Poder Judicirio se pedem garantias para direitos polticos, no lcito negar ao Tribunal competncia para sentenciar, resolvendo a questo, visto como h na Constituio Federal e em leis ordinrias disposies claras, aplicveis ao presente pleito; considerando que, dada a posio legal dos impetrantes e, portanto, a ilegalidade do constrangimento a sua liberdade individual, criada pelo decreto inconstitucional do Poder Executivo federal, o remdio prprio para o caso o de habeas corpus. Erro seria, em vez de habeas corpus, usar da ao especial do artigo 13 da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, quando na hiptese se tem manifestamente um constrangimento liberdade individual, e a leitura dos artigos da Constituio e das leis ordinrias aplicveis espcie torna patente a posio legal dos impetrantes. O fato de se tratar de cidados que pretendem exercer uma funo pblica e para isso pedem esta ordem de habeas corpus no motivo jurdico para se julgar incabvel o habeas corpus: The constitutional guarantees of personal liberty are a shield for the protection, of all classes, at all times, and under all circunstances (Digesto americano, v. 3, verb. habeas corpus, p. 3229, n. 6); considerando, em suma, que os pacientes so membros do Conselho Municipal do Distrito Federal legalmente investidos de suas funes e com razo receiam que lhes seja tolhido o ingresso no edifcio do Conselho em conseqncia do Decreto de 4 de janeiro corrente, o qual, do mesmo modo por que o de 26 de novembro de 1909, manifestamente infringente da Constituio Federal (na parte em que garante esta a autonomia municipal, e especialmente a desse Distrito) e das leis ordinrias aplicveis hiptese, o Supremo Tribunal Federal concede a ordem de habeas corpus impetrada, a fim de que os pacientes, assegurada a sua liberdade individual, possam entrar no edifcio do Conselho Municipal e exercer suas funes at a expirao do prazo do mandato, proibido qualquer constrangimento que possa resultar do Decreto do Poder Executivo federal contra o qual foi pedida esta ordem de habeas corpus. Supremo Tribunal Federal, 25 de janeiro de 1911 Herminio do Espirito Santo Pedro Lessa, relator Amaro Cavalcanti. De acordo com os fundamentos do acrdo e notadamente: A concesso do presente habeas corpus seqncia obrigada dos anteriores em favor dos impetrantes. Os habeas corpus anteriores foram concedidos para que os impetrantes exercessem as funes decorrentes de seus diplomas de intendentes. Ora, a imediata funo decorrente de tais diplomas, e conseqentemente prevista pelo Supremo Tribunal Federal, fora, como foi, a apurao das eleies e o reconhecimento dos poderes dos intendentes eleitos. Assim se fez, realmente e, no tendo havido recurso algum para nenhum poder ou
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autoridade competente, no tendo havido mesmo contestao alguma oferecida que motivasse divergncia no parecer e voto de semelhante reconhecimento, manifesto que ele subsiste para todos os efeitos de direito, visto que, legtimo, muito legtimo, o Conselho Municipal para apurar a legitimidade dos seus membros. Admiti-los, pois, como investidos das funes de intendentes municipais simples dever do Poder Judicirio. Demais, competente como se declarou outrora o Supremo Tribunal para, conhecendo de seus diplomas de intendentes, ampar-los com o remdio de habeas corpus contra um decreto do Poder Executivo federal, a fim de se poderem reunir e funcionar nessa qualidade, no seria lcito agora ao mesmo Tribunal declinar de igual competncia, vista de outro decreto do mesmo Poder, que, como o anterior, pretende negar aos impetrantes a qualidade de intendentes, tudo isso sem assento em dispositivo da Constituio ou de lei federal que assim autorize. Trata-se conseguintemente de segundo ato evidentemente nulo pela sua inconstitucionalidade e ilegalidade e, por isso, contra o constrangimento ou coao, dele resultante, no pode deixar de caber o remdio salutar do artigo 72, n. 22, da Constituio Federal. Fora disso, o que h so alegaes ou objees impertinentes. Manoel Murtinho Ribeiro de Almeida Manoel Espinola Canuto Saraiva Guimares Natal, vencido, preliminarmente no conhecia do pedido, porque, segundo a teoria do habeas corpus assentada pelo Tribunal numa j longa srie de julgados, quando reclamado a garantir a liberdade de locomoo para o exerccio de determinado direito, condio indeclinvel para a concesso da garantia pedida que esse direito seja lquido. Ora, o direito pretendido pelo impetrante s poderia emanar da legalidade da constituio do Conselho Municipal, legalidade impugnada pelo prefeito em razes de veto, aprovadas pelo Senado, adaptadas pelo Congresso e consubstanciadas no Decreto do Executivo. Nessas razes mencionam-se violaes da lei por parte dos impetrantes, na verificao de poderes, matria que diz o prprio acrdo da exclusiva competncia do Conselho Municipal, no podendo ser, assim, sujeita a deciso do Poder Judicirio, porquanto a competncia supe autoridade para decidir de um modo ou de modo contrrio, no caso, para declarar legal ou ilegal a verificao de poderes do Conselho. Se o Tribunal no pode declar-la ilegal porque nem a Constituio nem lei alguma ordinria lhe do competncia para tanto, tambm no pode declar-la legal, isto , no pode entrar no exame da situao jurdica dos impetrantes, no se pode constituir rbitro na controvrsia entre eles e o Executivo e o Legislativo federais. Alis alega-se no acrdo tambm ao Executivo, ao prefeito, ao Senado e ao Congresso faltava competncia para a impugnao da legalidade da Constituio do Conselho autnomo nos termos do artigo 68 da Constituio Federal. Antes de tudo, esse artigo se refere aos Municpios dos Estados, e no ao da Capital da Repblica, que se regula pelo artigo 67, que o sujeita a um regime especial de subordinao: ao Executivo pelo veto do prefeito, seu delegado, s deliberaes do Conselho; ao Senado pela
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deciso sobre o veto do prefeito; ao Congresso pelo arbtrio em que o 30 do artigo 34 da Constituio o investe para restringir sem limitao a sua autonomia. Depois a incompetncia do Executivo, do prefeito, do Senado e do Congresso para a impugnao da legalidade do Conselho me no parece to lquida como se afigurou ao acrdo. O artigo 23 do Decreto n. 5.160, de 8 de maro de 1904, prev o fato de se no poder constituir o Conselho. Quem declarara essa situao? O prefeito? No, porque, verificada ela, ele empossado da plenitude do Governo municipal, e no seria prudente reconhecer-se-lhe semelhante atribuio, que assim, pela necessidade das coisas e no silncio da lei, tem de ser exercida pelo Poder Executivo. O artigo 24 do mesmo decreto confere ao prefeito a faculdade de vetar as leis do Conselho, quando inconstitucionais, e no pode haver mais grave inconstitucionalidade para uma lei do que a de ser decretada por poder ilegtimo. O artigo 25 submete ao veto do prefeito a aprovao do Senado. Finalmente, foi no exerccio de sua atribuio privativa de apurar as eleies e verificar os poderes do presidente da Repblica que o Congresso Nacional julgou ilegal a organizao do Conselho, anulando as eleies desse Distrito porque nelas ele interveio. Poder-se-ia considerar lquida uma situao jurdica como essa, cuja legalidade era impugnada de modo to uniforme pelas razes do Executivo e do Legislativo federais no exerccio de atribuies legais expressas? Sem dvida que no; e tanto no o era que o acrdo se viu na necessidade de entrar no exame do processo da verificao de poderes, para o qual, entretanto, reconhecia a incompetncia do Poder Judicirio. Foi por evitar isso, que me pareceu um ilogismo, que votei preliminarmente no conhecendo do pedido. Vencido, de meritis. Neguei a ordem por no ser lquida a situao jurdica dos impetrantes, desde a expedio dos diplomas, conforme se evidencia da discusso. Muniz Barreto, vencido. Votei contra a concesso do habeas corpus, primeiro porque, a meu ver, o Supremo Tribunal Federal no tem poder para decidir a questo fundamental do recurso, questo que puramente poltica; segundo, porque, quando o tivesse, subsistiria a inidoneidade do meio judicial intentado. I - A questo fundamental do presente recurso a legitimidade do Poder Legislativo municipal, representado pelos impetrantes e decorrente da verificao de poderes que fizeram no desempenho de uma atribuio que refutam de sua exclusiva competncia. O remdio pedido contra a exceo do Decreto n. 8.500, de 4 do corrente, pelo qual o Poder Executivo reconheceu no ter o atual Conselho existncia legal e designou o ltimo domingo do ms de maro prximo futuro para que nele tenham lugar as eleies do novo Conselho Municipal. Da legitimidade invocada que decorrem todos os direitos cujo exerccio os impetrantes querem que se lhes assegurem. Por isso, concluram deste modo a petio: requereu a expedio de ordem de habeas corpus preventivo em seu favor, para que decretada para todos os efeitos a nulidade do Decreto de 4 do corrente ms se assegure aos atuais impetrantes o exerccio dos
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direitos decorrentes de sua qualidade de intendentes municipais, at o fim de seu mandato (15 de novembro de 1912) assegurando-lhes a posse do edifcio do Conselho Municipal, cessando qualquer embarao, coao ou constrangimento oposto por qualquer autoridade municipal ou federal; que seja decretada a ilegalidade dessa ditadura da prefeitura e que, finalmente, se oficie aos suplentes do dr. Juiz Federal e aos Pretores, a fim de que no procedam convocao do eleitorado, nem apurem eleies mandadas fazer por esse ilegal decreto. A substncia do pedido no mudou de natureza jurdica pela circunstncia de ter o acrdo reduzido as concluses e lhes adicionado as palavras liberdade individual, pois a questo no versa sobre esse direito, congnito da individualidade humana, mas sobre a liberdade de exercer numa funo pblica, funo legislativa municipal, de origem eletiva, numa funo verdadeiramente poltica de cidado brasileiro, que satisfaz especiais condies determinadas em lei. Ser eleitor a primeira dessas condies (Lei n. 85, de 1892, artigo 4, n. 1) e um dos motivos de perda do lugar de intendente a perda dos direitos polticos (Lei citada, artigo 5, n. 2). A esse corpo legislativo a lei confere incumbncias importantes, figurando em primeiro lugar a de verificar os poderes de seus membros (Lei citada, artigo 15, 1), matria puramente poltica no sujeita apreciao dos tribunais judicirios (Black, Manual de Direito Constitucional, 54). Entretanto, do fato de ser o Distrito Federal a sede do Governo da Unio e de no pertencer a nenhum dos Estados resultam a necessitar de uma organizao especial e a competncia dos poderes federais para regul-lo. No se trata de um simples Municpio como qualquer outro, no qual os muncipes digam a ltima palavra sobre os negcios dele; tampouco se trata de um Estado com todo o aparelho poltico e administrativo que lhe prprio; mas de uma parte do territrio nacional destinada residncia do Governo da Unio, que no poder desempenhar bem sua misso se sob qualquer relao estiver sujeito a dependncia com os poderes locais, causando o risco de atritos constantes como este, reduzido condio de hspede e com prejuzo de seu prestgio e autoridade (J. Barbalho, Constituio Federal Brasileira, p. 135). por isso que a Constituio permite que a Unio reserve para si, sem dependncia de acordo com a municipalidade e por simples ato legislativo ordinrio, os servios de carter municipal que por qualquer motivo julgue conveniente subtrair competncia local. Nos Estados a autonomia municipal intangvel por disposio expressa da Constituio (artigo 68). Na Capital da Repblica, no s servios de carter propriamente municipal podem ficar a cargo do Governo da Unio, como o prprio Governo do Municpio pode ser organizado pela forma e com as restries que o Congresso entender, em ordem a ficar bem acentuada a prevalncia dos interesses superiores do Poder federal (Constituio, artigo 34, n. 30 e 67). Da a ingerncia do Executivo federal na vida do Distrito por meio de delegado de confiana, nomeado pelo presidente da
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Repblica e a quem conferida a atribuio de, por meio de veto, suspender as leis e resolues do Conselho, sempre que as julgar inconstitucionais, contrrias s leis federais, aos direitos dos outros Municpios ou dos Estados e aos interesses do mesmo Distrito (Decreto 5.160, de 8 de maro de 1904, artigo 24). E, para dizer a ltima palavra no assunto, ficou o Senado incumbido do exame do ato suspenso, qualquer que seja a sua natureza (Decreto citado, artigo 25). Ao prefeito tambm dada incumbncia de administrar e governar o Distrito de acordo com as leis municipais em vigor no caso de anulao de eleio ou qualquer outro de fora maior que prive o Conselho de se compor ou reunir (Lei n. 939, de 1902, artigo 3). Tudo isso bem mostra o grau de subordinao a que a lei sujeitou o Legislativo municipal. E quando o prefeito ou o Senado tem que apreciar o ato que lhe presente como provindo do Legislativo municipal, deve, primeiro que tudo, examinar se com efeito o ato emana de poder legal, institudo pelas leis federais, que do o modo de sua constituio, regulado tambm pelo regimento interno do Conselho, o qual impe a observncia de determinadas formalidades. A legitimidade, o poder de deliberar funcionalmente, onde exercer funo pblica, a primeira causa a investigar no exame do ato oriundo de quem quer que o pratique por se julgar com atribuio. Uma autoridade no pode entreter relaes oficiais com outra sem estar certa de que a pessoa ou as pessoas que se apresentam com essa qualidade a possuem efetivamente. Essa necessidade mais se impe nos casos em que entre as duas autoridades h dependncia recproca ou de subordinao. Nem o Conselho deve se entender com quem quer que se apresente como prefeito sem o ser legalmente, nem o prefeito deve se entender com a agremiao no constituda legitimamente como Conselho. Sustentar o contrrio admitir o absurdo de que a qualquer pessoa lcito arrogar-se e exercer funo pblica por seu alvedrio. Para o prefeito, vcios de constituio, vcios orgnicos, impediam em absoluto que a agremiao que lhe remetera por intermdio do Juzo dos Feitos da Fazenda Municipal, o projeto de oramento para 1910, estivesse legal, pois verificara que se no havia precedido o conjunto de condies indispensveis para sua vida de Poder Legislativo municipal. Da o veto, que seria certamente desnecessrio, se o intuito do Executivo municipal no fosse, como foi, submeter ao Senado a questo prejudicial, excludente, nico fundamento de repulsa. Jamais houve l-se nas razes do veto para esse pretenso Conselho sesso ou posse, pois que o grupo que como tal se pretendeu constituir, s teve oito intendentes diplomados desde o incio dos seus trabalhos at o dia em que me remeteu por intermdio do Juiz dos Feitos da Fazenda o autgrafo junto. Submetido o veto ao Senado, este, como era do seu dever, examinou o fundamento aduzido a ilegitimidade e, no uso de atribuio privativa que a lei lhe confere, aprovou o ato do prefeito, convencido de que o Conselho no tinha existncia legal, principalmente porque violara o disposto no artigo 5, 1, do regimento interno, que prescreve: Quando a maioria da Comisso
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opinar pela anulao ou no reconhecer a validade de qualquer diploma, ser o parecer nesta parte adiado para ser discutido e votado depois de reconhecidos todos os demais intendentes. Isso no se fez escreve a Comisso do Senado , conforme se v da ata da 17 sesso preparatria, de 23 de dezembro de 1909, publicada no Jornal do Comrcio de 24. Efetivamente, ali se l que, reconhecidos os candidatos diplomados pelo primeiro Distrito, os do segundo, por antecipao da sexta sobre a quinta concluso do parecer, foram reconhecidos na seguinte ordem: primeiro os candidatos no diplomados dr. Octacilio Cmara, Ataliba de Lara e Luiz Ramos e s depois os diplomados Enas de S Freire, Clarimundo Mello, Honrio Pimentel, Campos Sobrinho e Fonseca Telles; e, graas a esta anteposio, os dois teros do Conselho foram constitudos com aqueles no diplomados, e por eles logo em seguida prestados os respectivos juramentos; somente depois que foram reconhecidos os candidatos diplomados pelo segundo Distrito. No subordinando o motivo daquela exigncia circunstncia acidental do nmero maioria ou unanimidade da comisso , mas a substancial e importantssima de anulao ou invalidade do diploma, e tendo examinado o disposto no artigo 5, 2, do Regimento, que a reproduo do artigo 65 da Lei n. 939 de 1902, e mais disposies sobre a espcie, o Senado no reconheceu a legitimidade do Conselho, porque ele deixara de se compor por um motivo de fora maior, de ordem jurdica que ao chefe da Nao compete declarar , motivo insupervel qual o de no ter podido reunir o nmero necessrio para sua composio dois teros de intendentes diplomados, isto , onze, condio reputada essencial para a posse. A renncia dos oito intendentes do outro grupo, afirmada no Decreto municipal n. 757, de 21 de dezembro de 1909, e tornada efetiva, pelo menos com relao a sete, foi outro motivo aduzido para demonstrar a impossibilidade da composio do Conselho, pois que esses intendentes eram diplomados. Esses atos so: o citado Decreto n. 757 do Executivo municipal, Decreto federal de 8 de dezembro de 1902, sobre o habeas corpus impetrado a favor do Conselho presidido pelo dr. Thomaz Delfino e que declarou diplomados. Esses fundamentos comuns aos diversos atos das autoridades que por fora de suas funes tiveram que se manifestar sobre o assunto contando-se entre aqueles o presidente da Repblica, juiz soberano para apreciar, na ordem poltica, esse caso de fora maior e proclam-lo como agente do Congresso, encarregado de reconhecer e declarar o acontecimento, dado o qual, a vontade do Congresso deve ser executada resulta que, segundo todos esses atos, no se realizou aquele momento, aquela situao que caracteriza a composio legal do Conselho, momento em que os candidatos diplomados integram a sua qualidade de intendentes, a tornam efetiva e inatacvel, no sendo lcito dali em diante, a quem quer que seja, p-la em dvida, nem a qualidade daqueles reconhecidos posteriormente e ainda que no diplomados. Esses atos so: o citado Decreto
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757 do Executivo municipal, Decreto federal de 26 de novembro de 1909, deciso do Senado aprovando o veto, deciso do Congresso julgando melhor as eleies feitas nesta cidade para presidente e vice-presidente da Repblica e, por ltimo, o Decreto n. 8.500, de 4 do corrente. Parece-me que outro tambm no foi o pensamento do acrdo deste Tribunal de 8 de dezembro de 1909, sobre o habeas corpus impetrado a favor do Conselho presidido pelo Doutor Thomaz Delfino, e que declarou constitucional o citado Decreto de 26 de novembro do mesmo ano, segundo o qual o Conselho inexistente por no se ter constitudo na forma do direito. O acrdo decidiu que, deixando de cumprir disposio to clara e expressa (a do artigo 5, 2, do Regimento Interno) reconhecendo trs cidados no diplomados, reconhecimento manifestamente nulo, no tinha o Conselho nmero legal indispensvel para instalar-se e funcionar, que de dois teros do mesmo Conselho, isto , onze intendentes reconhecidos. E terminou assim: Esse o motivo fundamental do Decreto n. 7.689, de 26 de novembro. E motivo de procedncia legal inquestionvel. Em resumo: este Tribunal tambm j decidiu que, sem onze intendentes diplomados, o Conselho se no pode compor ou constituir. Mas, se o presidente da Repblica o nico competente para proclamar o evento que corporifica a fora maior por se tratar de um caso de ordem poltica sem que com isso se... naquela... em que o Conselho soberano para verificar os seus poderes, se aos tribunais judiciais no lcito tirar a eficcia, anular na prtica na frase de Cooley atos governativos como aquele, nem lhes compete a verificao de poderes de corpos legislativos: parece-me incontestvel que o Supremo Tribunal Federal no tem poder para a concesso do presente habeas corpus. Em face da doutrina do acrdo, no ser para estranhar que a verificao de poderes de senadores e deputados, estaduais e federais, e o reconhecimento de governadores de Estados e presidente e vice-presidente da Repblica sejam trazidos a este Tribunal por meio do remdio institudo exclusivamente para garantir a liberdade pessoal e invocado agora como um sucedneo da manuteno de posse de funes legislativas. II - Se eu reconhecesse no Tribunal autoridade para suprimir a eficcia do ato governativo do presidente da Repblica e para examinar e decidir a matria de verificao de poderes do Conselho, nem por isso votaria pelo habeas corpus, porque este recurso de processo sumarssimo, de soluo imediata, criado em favor do indivduo que sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder, tem por fim exclusivo garantir a liberdade individual, a liberdade fsica, isto , a autonomia do indivduo reconhecida e protegida pela lei. E, ainda que se adapte o conceito da liberdade individual dos que mais dilatam em direito, como, por exemplo, o que nos ministra A. Bruniatti no 2 volume de sua obra Il diritto Constitucional e la Politica, p. 642, nunca ser permitido afirmar que o habeas corpus seja meio regular de garantir a liberdade individual, resolvendo
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simultaneamente outras questes envolvidas propositalmente na deciso do habeas corpus (voto do exmo. sr. ministro Pedro Lessa no acrdo de 8 de dezembro de 1909, publicado na Revista de Direito, v. XV, p. 94). Godofredo Cunha, vencido. Neguei a ordem de habeas corpus porque o Governo interveio definitivamente no caso do Conselho Municipal no pleno exerccio da faculdade que lhe conferiu o artigo 3 da Lei federal n. 939, de 28 de dezembro de 1902, para decretar sua ilegitimidade, j antes verificada pelo veto do prefeito, aprovado pelo Senado assim como pelo voto do Congresso Nacional, na apurao da eleio presidencial (Constituio, artigo 47). As razes que levaram o prefeito, o Senado e o Congresso Nacional a declarar ilegtimo o Conselho no foram ilididas, ainda subsistem. A ilegitimidade da constituio ou composio do Conselho, objeto do presente habeas corpus, no foi suscitada e ao menos resolvida pelos julgados anteriores, como reconhece o prprio acrdo. A invocada inconstitucionalidade do Decreto n. 8.500, de 4 de janeiro do corrente ano, inconstitucionalidade j alegada contra outro decreto idntico do mesmo Poder Executivo, j foi repelida pelos acrdos n. 2.793, de 8; 2.794, de 11; e 2.797, de 15 de dezembro de 1909. , porm, ponderoso o fundamento do acrdo para justificar a mudana da jurisprudncia do Tribunal? No. Absolutamente no. O ato impugnado no inconstitucional. Ele no fere ou viola nenhum preceito da Constituio e menos ainda os dos artigos 68 e 67 citados no acrdo. O primeiro garante a autonomia dos Municpios, em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse. Refere-se sem contestao possvel aos Municpios dos Estados, e no ao antigo Municpio neutro, hoje Distrito Federal, Capital da Unio (Constituio, artigo 1). O segundo estabelece que o Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais, com as restries especificadas na Constituio e nas leis federais. Mas exatamente este preceito constitucional que destri pela base toda a argumentao do acrdo. ele mesmo quem prova o contrrio do que se pretende demonstrar. Com efeito, se a autonomia municipal do Distrito Federal limitada pela Constituio e pode ser limitada tambm por uma lei federal, e se essa lei existe (Lei n. 939, de 1902), um atentado contra a evidncia afirmar-se que o Decreto de interveno fundado no artigo 3 da citada lei inconstitucional. Depreende-se, pois, do artigo 34, n. 30, combinado com o artigo 67 da Constituio e 3 da Lei n. 939, de 1902, que o governo agiu dentro da esfera de suas atribuies, que seu ato , portanto, perfeitamente legal, o que exclui certamente a concesso do habeas corpus. Isso posto, a autoridade do presente julgado no pode deixar de colidir com o princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes polticos da Repblica (Constituio, artigo 15). S o poder soberano do povo pode agora dirimir esse conflito. Como sair de outro modo desse impasse se os trs Poderes j julgaram a questo, presumindo cada um ter agido na rbita de suas atribuies? Quis judices judicabit? Andr Cavalcanti, vencido. Votei contra a concesso do
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pedido de habeas corpus impetrado em favor do Conselho Municipal pela impropriedade do recurso empregado e por faltar ao Tribunal competncia para faz-lo. Atento ser o caso em questo e seu momento de carter essencialmente poltico, podendo a interveno do Judicirio ocasionar perturbaes que devem ser evitadas pelos poderes componentes da soberania nacional. Assim, pois, e principalmente pelo fundamento da incompetncia e mais razes aduzidas nos votos vencidos dos que me precederam, neguei a referida ordem. Foi voto vencedor o do exmo. sr. ministro Pedro Antonio de Oliveira Ribeiro.

HABEAS CORPUS 3.061 Pedro Lessa. A ordem de habeas corpus concedida aos pacientes na sesso do Tribunal de 4 de janeiro do corrente ano no foi anulada nem perdeu a sua eficcia jurdica por qualquer ato do Poder competente. No podia nulific-la o Poder Executivo federal, incompetente para intervir no caso. O artigo 6 da Constituio Federal veda a interveno, exceto nos quatro casos enumerados. No primeiro, isto , para repelir a invaso estrangeira ou de outro Estado, evidente que o Executivo pode e deve intervir, sem necessidade de ato algum do Legislativo. Fora absurdo aguardar uma lei que declarasse ilegal ou inconstitucional aquilo que manifestamente contrrio ao Direito pblico, interno e internacional. Tambm no terceiro caso, e dada a perturbao da ordem pblica e a requisio do governo local, o que cumpre ao Executivo imediatamente, como na primeira hiptese, agir no sentido de restabelecer a ordem. No quarto caso figurado no artigo 6, finalmente, ainda no se pode exigir, em geral, um ato legislativo: as leis e as sentenas federais declaram o que se deve fazer. Mas no segundo caso, isto , quando se faz necessrio manter a forma republicana federativa, ao Poder Legislativo que incumbe determinar o que se h de fazer. indispensvel uma lei, decreto ou resoluo, que declare se o ato do Estado ou no inconstitucional e em que consiste a inconstitucionalidade. Permitir ao Executivo intervir em tais hipteses fora expor o regmen federal a freqentes e funestos golpes. Isto que aqui se diz, e doutrinado por bons escritores, tambm exprime a opinio do Congresso Nacional e do Poder Executivo, encanado nos dois estadistas que ultimamente nos tm governado, o presidente da Repblica que deixou o poder a 15 de novembro de 1910 e o atual. Em relao a este caso do Estado do Rio de Janeiro, sempre se tem entendido que ao Legislativo competia prescrever o que convm pr em prtica. Ora, o Congresso Nacional at ao momento de se julgar este habeas corpus nada h resolvido. O que temos neste assunto o decreto publicado a 13 de janeiro do corrente ano, Decreto n. 8.499 A, datado de 3 do
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mesmo ms, em que o presidente da Repblica, sem resolver a questo, confiada ao Poder Legislativo, segundo confessa, resolve conhecer como legtima, at que o Congresso Nacional se pronuncie definitivamente, a autoridade do cidado que exerce atualmente as atribuies de presidente do Estado do Rio de Janeiro. No anulada pelo Legislativo, nem pelo Executivo federal, a ordem de habeas corpus, tambm no o foi por este mesmo tribunal. A indicao a que alude o acrdo nenhuma validade jurdica tem. elementar em direito judicirio que as sentenas do Poder Judicirio s se reformam pelo mesmo Poder por meio de outras sentenas, e no por indicaes. Nula pela forma que revestiu, em oposio ao que h de mais corrente em direito judicirio, a referida indicao ainda nula por assentar em falso fundamento, como nota o acrdo. No dia 11 de janeiro de 1911, no havia decreto algum ou qualquer ato oficial regular que contivesse qualquer determinao acerca do modo de intervir no Estado do Rio de Janeiro. Um decreto ainda no publicado nenhuma validade tem, o que corriqueiro.

HABEAS CORPUS 3.375 Pedro Lessa. Por este acrdo se completa o de n. 3.351, de 19 de abril do corrente ano, encerrando-se nos dois o verdadeiro conceito jurdico acerca da liberdade profissional entre ns. O acrdo n. 3.351 declarou que, sem uma prova de capacidade profissional, cujo nome pouco importa (ttulo, diploma ou certificado), ningum pode exercer no Brasil as profisses liberais, para cuja prtica sempre se exigiu entre ns um atestado de habilitao. Mantendo esse regmen, o Brasil, que um pas de instruo muito desigual, com um vastssimo serto, onde em geral s se encontram analfabetos ou pessoas que apenas sabem ler e escrever, o que quase perfeitamente o mesmo, nada mais faz do que imitar naes de instruo muito generalizada, ou de antiga civilizao. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, por exemplo, como se pode ver em um dos mais espalhados vulgarizadores das suas instituies judicirias, Nerinex, LOrganisation Juditiaire aux tats-Unis, captulo XIII, em alguns Estados exigido o diploma universitrio, o ttulo acadmico para o exerccio da advocacia. Em outros o maior nmero , necessrio um exame perante uma comisso de magistrados, ou de juzes e advogados. Na Frana, em virtude da Lei de 30 de novembro de 1892 que se trata de tornar mais rigorosa , ningum pode exercer a medicina, a odontologia ou a obstetrcia sem previamente prestar exame perante uma faculdade do Estado. Na Blgica, uma antiga lei, a de 12 de maro de 1818, criou em cada provncia comisses mdicas incumbidas de examinar os que
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pretendem praticar na circunscrio qualquer ramo da arte mdica. Na Alemanha, a Lei de 1 de julho de 1878, modificada pela de 17 de maio de 1898, apenas permite a advocacia aos que se habilitaram para a judicatura. Para esta ltima, a Lei de 20 de maio de 1898 declara indispensvel a prestao de dois exames. O primeiro deve ser precedido do estudo por trs anos em uma Universidade. Entre o primeiro e o segundo exame, deve decorrer o prazo de trs meses, em que o candidato pratique em servio junto de um tribunal, ou num escritrio de advocacia, ou num ofcio do Ministrio Pblico. Como rigoroso o regmen alemo e diverso do que muitos supem! Na Sua a prpria Constituio Federal que, no artigo 33, estatui: Les cantons peuvent exiger des prouves de capacit de ceux qui voulent exercer des profession librales. Importa muito no confundir o regmen norte-americano e de diversas naes da Europa com o nosso. Entre ns, como tambm na Frana e em outros pases, o ttulo acadmico basta para se ter ingresso nas profisses liberais. Nos pases aludidos, necessrio um exame feito perante comisses de juzes, de advogados, de mdicos, etc., comisses que nada tm que ver com as academias e universidades. Em qualquer dos casos, o Estado exige uma prova da capacidade profissional, um atestado por pessoas competentes de que o candidato est habilitado para exercer a carreira a que se destina. As nossas leis facilitam mais. Declarado pelo acrdo n. 3.351 que um ttulo, diploma, ou certificado necessrio para o exerccio das profisses liberais, que as nossas leis sempre cercaram dessa garantia, restava definir quais os ttulos vlidos. Foi o que fez o Tribunal neste acrdo, decidindo que esto em vigor as leis ptrias que organizaram as faculdades oficiais e as livres constitudas de acordo com o Decreto n. 7.247, de 19 de abril de 1879, o de 17 de janeiro de 1885, o de 2 de janeiro de 1891, o Decreto n. 1.109, de 3 de dezembro de 1892, e a Lei n. 314, de 30 de outubro de 1895, e seu respectivo regulamento. Por essas leis e decretos, facultada a associao de particulares para a fundao de cursos de ensino superior, cursos que devem ser organizados de acordo com as normas que regulam os criados e mantidos pelo governo. Alm disso, indispensvel um fiscal de reconhecida competncia, como prescreve a Lei n. 314, de 30 de outubro de 1895. Essas leis e decretos no foram revogados pelo artigo 3, II, da Lei n. 2.356, de 31 de dezembro de 1910, que preceitua: Fica o Poder Executivo autorizado a reformar a instruo superior e secundria, mantida pela Unio, dando, sob conveniente fiscalizao, sem privilgio de qualquer espcie, aos institutos de ensino superior: a) personalidade jurdica, competncia para administrar os seus patrimnios, lanar taxas de matrcula e de exame, e mais emolumentos por diplomas e certides, arrecadando todas as quantias para provimento de sua economia, no podendo tambm sem anuncia do governo federal alienar bens. Dessa disposio legal somente se conclui que os institutos
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de ensino superior, mantidos pela Unio, nenhum privilgio tm e, conseqentemente, os graus acadmicos, os diplomas ou os certificados de capacidade profissional pouco importa o nome conferidos pelo instituto de ensino, criados por iniciativa particular ou pelos Estados ou Municpios, tm o mesmo valor jurdico dos atestados de habilitao dos cursos mantidos pelo Governo Federal. Do referido artigo de lei no se pode inferir que esses institutos de ensino no devem mais atestar a capacidade profissional dos que lhes cursaram as aulas. Muito menos fora lcito induzir que tenham o mesmo valor jurdico os diplomas ou certificados das faculdades mantidas pela Unio, e das faculdades livres, organizadas de acordo com as leis que regem as primeiras e os diplomas outorgados ou vendidos por quaisquer associaes que nada ensinem ou no se subordinem s regras das leis e dos decretos citados. O artigo 3, II, da Lei n. 2.356, de 1910, no revogou o artigo 156 do Cdigo Penal, nem o artigo 372 do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, e outras disposies de lei que exigem para o exerccio das profisses liberais provas de habilitao. Nem se suponha que o Regulamento de 5 de abril de 1911, impropriamente denominado lei orgnica, haja traduzido o pensamento do artigo 72, 24, da Constituio Federal. Como j vrias vezes se tem demonstrado com o elemento histrico desse artigo da Constituio, o legislador constituinte, ao qual no se pode atribuir gratuitamente a insensatez de pretender estatuir entre ns um regmen que as mais cultas naes ainda no conseguiram praticar, no teve o intuito de extinguir as provas de habilitao profissional, que nenhum homem competente jamais confundiu com o privilgio qualquer que seja a acepo adjetivada a este termo. No 24 do artigo 72 da Constituio nada mais se nos depara de que um dos vrios princpios fundamentais que, depois de determinar a gnese, a natureza, o exerccio e os limites dos poderes pblicos, costumam os legisladores constituintes incluir nas Constituies. Na de 24 de fevereiro de 1891, o artigo 72 contm muitos desses princpios, j consignados antes no artigo 179 da Constituio do Imprio: a obrigao de s fazer ou deixar de fazer o que a lei prescreve, a igualdade de todos perante a lei, a inviolabilidade do domiclio, a liberdade de imprensa, a garantia da propriedade, etc. No artigo 72, o legislador constituinte republicano reproduziu vrios princpios, constantes da Constituio do Imprio e de outras Constituies. O 24 no contm a absurda inovao, prenhe das perigosas e grotescas conseqncias de que nos d nova amostra este ilegal ensaio de liberdade profissional, mal entendida, a que assistimos, com a extino quase completa do ensino e com a extraordinria profuso de diplomas de doutor, vendidos por todos os preos a um grande nmero de ignorantes e charlates de toda espcie.

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HABEAS CORPUS 3.451 Pedro Lessa. De acordo com meus votos anteriores, concedi a ordem impetrada, para garantir a liberdade individual do paciente, a fim de que ele possa exercer suas funes de vice-governador, entre as quais se inclui a de presidir o Senado. Nem a lei nem a doutrina unnime e incontestada autorizam a conceder o habeas corpus para outros fins. Estender a proteo do habeas corpus a outros direitos que no a liberdade individual ato arbitrrio, sem fundamento possvel no domnio do Direito. Por outro lado, dada a dualidade de congressos no Estado do Amazonas, ao Poder Legislativo nacional compete dirimir a contenda, declarando qual o congresso legtimo. O governador do Amazonas no podia resolver sobre essa matria, e ainda menos um dos congressos em luta, e foi isto o que se deu. Na verdade, um dos congressos, por meio da reforma constitucional, julgou ter solvido a questo, eliminando o congresso antagnico. um pssimo precedente, prenhe de perigosas conseqncias. Enquanto o Congresso Nacional no cumprir seu dever, declarando qual o congresso legal do Amazonas, os atos que praticar o governador do Estado com o intuito de obstar a que o paciente desempenhe suas funes so atos ilegais, e qualquer medida de coao do mesmo governador deve cessar diante do habeas corpus.

HABEAS CORPUS 3.476 Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que so pacientes o dr. Luiz Candido Pontual de Oliveira e outros, considerando que, tendo havido duas apuraes, em virtude das quais dois grupos opostos se julgam investidos das funes de conselheiros municipais e de prefeito e subprefeito, no Municpio do Cabo, no Estado de Pernambuco, no possvel atualmente conceder aos pacientes a ordem de habeas corpus, impetrada para o fim de exercerem as funes aludidas. Ainda mesmo que se repute inconstitucional, como parece que deve ser considerado, o recurso das apuraes municipais para o governador ou presidente do Estado, por ser este uma autoridade essencialmente poltica, que no deve tomar parte nas eleies das autoridades municipais e do Poder Legislativo do Municpio, o que importaria em violar o artigo 68 da Constituio Federal, no caso destes autos h duas apuraes, feitas por duas juntas apuradoras, com resultados opostos. Nessas condies, a concesso do habeas corpus, para o fim especificado pelos pacientes, equivaleria a resolver a questo de saber qual dos dois grupos o que foi regularmente eleito, questo para a qual no tem o Tribunal competncia, nem dispe dos indispensveis meios de
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prova. S se deve conceder o habeas corpus impetrado para exercer o paciente um determinado direito, quando esse direito, escopo ou fim lquido e certo. Havendo sobre ele contenda ou contestao, deve o poder competente resolver primeiro a questo. O habeas corpus tem por funo proteger a liberdade individual, e no solver litgios suscitados acerca de outros direitos; o Supremo Tribunal Federal nega a ordem pedida, reformando, assim, a deciso recorrida. Supremo Tribunal Federal, 31 de dezembro de 1913 Herminio do Espirito Santo Pedro Lessa, relator Manoel Murtinho Amaro Cavalcanti Coelho e Campos Oliveira Ribeiro Enas Galvo Sebastio de Lacerda Canuto Saraiva Guimares Natal Pedro Mibieli, vencido. Concedi a ordem impetrada, como conseqncia lgica de habeas corpus concedido aos suplentes dos conselheiros municipais que apuraram as eleies e que investiram os pacientes do mandato. Se porventura h duplicata, esta se originou da concesso do habeas corpus queles suplentes, e vem provar evidncia que o recurso do habeas corpus no remdio apropriado para dirimir contendas na constituio de poderes polticos.

HABEAS CORPUS 3.529 Vistos e expostos estes autos de pedido de habeas corpus, em que paciente lcio Santo, 1 tenente do Exrcito, agregado arma de cavalaria, por ter sido julgado sofrer de molstia incurvel, que o torna incapaz para o servio militar, considerando que o paciente, sob a alegao de que est na iminncia de sofrer violncia por parte do ministro da Guerra, que o quer forar a voltar atividade do servio, mandando-o servir no 17 Regimento de Cavalaria, estacionado no Estado de Mato Grosso, fazendo-o violentamente embarcar da cidade onde reside e est em tratamento para a sede do mesmo Regimento, pede ordem de habeas corpus a fim de lhe ser mantido o direito, que lhe assiste, por lei, de afastamento do servio, para o tratamento de sua sade nesta capital; considerando que, segundo a Constituio Federal, compete privativamente ao presidente da Repblica administrar o Exrcito e a armada e distribuir as respectivas foras conforme as leis federais e as necessidades do Governo Nacional (artigo 48, n. 4); considerando que s os reservistas de primeira linha e os indivduos alistados na segunda linha e na terceira podem ter residncia voluntria, assim como os oficiais reformados do Exrcito e da Armada tm o direito de eleger domiclio, direito esse que no se estende aos efetivos (Lei n. 1.860, de 4 de janeiro de 1908, artigos 19, 27 e 31, e Lei n. 2.290, de 13 de dezembro de 1910, artigo 15); considerando que o paciente no pertence reserva do Exrcito ativo nem s foras da segunda linha ou
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da terceira, nem oficial reformado, mas oficial do Exrcito ativo, agregado ao quadro por motivo de molstia, estando sujeito, por conseguinte, a seguir o destino que o ministro da Guerra lhe designar; considerando que o aviso do Ministrio da Guerra citado pelo paciente no lhe aproveita, porque o mesmo paciente ainda no completou, como confessa, o ano de agregao para ter o direito de reclamar sua permanncia nesta Capital; considerando que, independentemente desse aviso, os oficiais agregados continuaro a s-lo s classes ou aos corpos a que pertenciam (Decreto n. 1.054, de 20 de outubro de 1852, artigo 3); considerando que a ordem do ministro da Guerra no o prejudica, porque o oficial agregado no perde a qualidade de oficial ativo, conta o tempo de agregao para todos os efeitos, inclusive para a promoo, e dispensado de prestar servio (condio inerente ao estado de licena ou agregao), quer aqui, quer no Regimento para onde for transferido; considerando que no haveria disciplina base de toda organizao militar se o presidente da Repblica, por intermdio de seus agentes responsveis, no pudesse transferir de um ponto para outro do territrio nacional um oficial do Exrcito, afastado ou no da atividade militar; considerando que a fora armada deve ser essencialmente obediente, dentro dos limites da lei, aos seus superiores hierrquicos (Constituio, artigo 14); considerando, porm, que, ainda que ilegal fosse a ordem do ministro, o Supremo Tribunal no pode conhecer originariamente do pedido de habeas corpus, porque se trata de ato de autoridade militar contra indivduo da mesma classe (Constituio, artigo 27, e Decreto n. 818, de 1890, artigo 47; Regimento do Supremo Tribunal Federal, artigo 16, 2, letra a); considerando, por outro lado, que o Poder Executivo federal pode, no caso de no se achar reunido o Congresso Nacional, e correndo a Ptria iminente perigo, declarar em estado de stio qualquer parte do territrio da Unio, suspendendo ali as garantias constitucionais por tempo determinado (Constituio, artigo 48, nmero 15, e artigo 80, 1); considerando que o seu poder se limitar na vigncia do estado de stio, a respeito das pessoas, em det-las em lugar no destinado aos rus de crimes comuns e desterr-las para outros pontos do territrio nacional (Constituio, artigo 80, 2, nmeros 1 e 2); considerando, isso posto, que o Poder Executivo pode, durante o estado de stio, no s prender como remover ou transferir um preso, civil ou militar, envolvido nos sucessos que determinaram a suspenso das garantias constitucionais, de um para outro qualquer lugar do territrio nacional; considerando que o Congresso da Unio o nico juiz dos atos do Poder Executivo praticados durante a vigncia do estado de stio e que s a ele compete privativamente o exame de tais atos (Constituio, artigo 34, nmero 21), no podendo, por conseguinte, o Poder Judicirio conhecer deles, sob pena de invadir a rbita de ao dos outros Poderes polticos (Constituio, artigo 15); considerando que o estado de stio seria de fato medida completamente ilusria, se porventura o Poder Judicirio pudesse, por meio de habeas corpus, desfazer
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alguns dos ou todos os atos do presidente da Repblica exercidos durante a vigncia do estado de stio, de acordo com as limitaes constitucionais; considerando que, mesmo sob este aspecto, o Supremo Tribunal Federal no pode conhecer originariamente de habeas corpus em que o constrangimento ou a ameaa de constrangimento consistir em deteno durante o estado de stio ou em desterro, se tais medidas forem autorizadas pelo presidente da Repblica (Regimento do Supremo Tribunal, artigo 16, 2, letra b), acordam no tomar conhecimento do pedido, por no ser caso dele; pagas as custas pelo paciente. Supremo Tribunal Federal, 25 de abril de 1914 Herminio do Espirito Santo, presidente Godofredo Cunha, relator Oliveira Ribeiro, vencido na preliminar. Manoel Murtinho, vencido na preliminar. Pedro Lessa, com restries quanto aos fundamentos da deciso, e de acordo com os meus votos anteriores. Amaro Cavalcanti, vencido na preliminar. Andr Cavalcanti Pedro Mibieli Canuto Saraiva Sebastio Lacerda, vencido. Concedi a ordem para se requisitarem esclarecimentos do ministro da Guerra. Alega o paciente que, em inspeo de sade realizada em 10 de novembro de 1913, foi julgado incapaz para o servio militar por sofrer de molstia incurvel, pelo que passou para a segunda classe do Exrcito. Ora, se o ato do Governo que determinou o pedido de habeas corpus resultou do estado de stio e foi ao extremo de sujeitar o paciente atividade do servio militar, ultrapassar os limites traados no artigo 80, 2, nmero 2, da Constituio da Repblica e justificar a concesso da ordem para evitar ou fazer cessar um constrangimento evidentemente ilegal. Leoni Ramos Coelho e Campos Guimares Natal, com restries quanto aos fundamentos.

HABEAS CORPUS 3.539 Na petio de fls. 3 a 17, o impetrante, senador Rui Barbosa, invocando o artigo 72, 22, da Constituio Federal, requer habeas corpus para os diretores, redatores, revisores, compositores, impressores e vendedores dO Imparcial, do Correio da Manh, do poca, dA Noite, do Careta, jornais que se estampam nesta cidade, e, geralmente todos os outros dirios e revistas, que aqui se imprimem, a fim de que, escudados com esta garantia constitucional, se possam imprimir e distribuir pela circulao pblica, livremente, no obstante o estado de stio decretado e mantido pelo governo. Alega o impetrante que a razo de conceituar-se como poltico determinado ato emanante dos dois outros Poderes no impede ao Supremo Tribunal pronunciar um julgamento sobre o assunto, verificada que seja a circunstncia de provir de tal ato ameaa, ofensa,
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destruio dos direitos de uma pessoa, definidos em lei. A um resultado dessa natureza determinante da interveno judiciria, como ocorreu no caso em questo, sustenta o impetrante, junta-se o defeito da inconstitucionalidade do stio pela incompetncia do Executivo, desde que foi decretado pelo governo ao expirar a ausncia do Congresso para ter vigor durante o prazo constitucional da sua reunio. Para o impetrante, alm disso, o stio com suspenso das garantias constitucionais, conforme o perodo inicial do artigo 80 da Constituio, s possvel quando essa medida vem do Legislativo; se a decreta o Executivo, fica este Poder contido nas restries do 2 do citado artigo 80. A referncia feita, no final daquele texto, expressamente, ao artigo 34, n. 21, o nico que ali cita, patenteia, segundo o impetrante, que s ao Congresso Nacional deu a Constituio os poderes excepcionais resultantes do estado de stio. Adstrito o Executivo s providncias de prender e desterrar, nas medidas de represso contra as pessoas, quando ele quem decreta o stio, e certo que este vocbulo pessoas, do citado 2 tem nele um duplo sentido a pessoa material e a jurdica , claro se torna que, nessa espcie de stio, a pessoa moral fica isenta de qualquer represso, conservando, conseqentemente, em toda a sua plenitude, a grandeza constitucional de livre manifestao do pensamento pela imprensa. Tal , em resumo, a matria constante da extensa petio de habeas corpus. Considerando que falta a essa petio a declarao dos nomes dos pacientes, requisito expresso no artigo 341, n. 1, do Cdigo do Processo Criminal, artigo 46, letra a, do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, orgnico da Justia Federal, e artigo 115, letra a, do Regimento do Supremo Tribunal; considerando, porm, que, submetida a julgamento a predita petio, no prevaleceu a preliminar de ordenar-se o preenchimento daquela formalidade, ou a de no se conhecer da mesma petio; considerando que o habeas corpus, segundo o artigo 72, 22, da Constituio no se limita, como na legislao imperial, a livrar algum de priso injusta ou garantir-lhe a livre locomoo, como tantas vezes tem decidido este Tribunal, protegendo por este meio o amplo exerccio legal de atividade moral, ainda que tendo por escopo uma funo pblica, administrativa, poltica ou judiciria, o que, evidentemente, no se poderia tornar efetivo com a simples proteo judicial a entidade fsica, isto , para que o indivduo no fosse preso, ou se lhe no estorvasse a liberdade de locomoo; considerando que a suspenso das garantias constitucionais no compreende o habeas corpus, pois que esse o recurso constitucional, em qualquer ocasio, contra a violncia ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder, e em tal censura, mesmo no estado de stio, incorre o ato da autoridade pblica excedente s medidas de exceo; considerando, outrossim, que poltico por sua natureza, embora o ato de declarao de estado de stio, do mesmo modo que o de interveno nos Estados, fica, com este, sujeito apreciao do Judicirio no que diz respeito s providncias governamentais, se ofensivas de algum direito individual que o stio ou a interveno no deva
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abranger; considerando que bem diversa a situao para a Justia quando a posse dos direitos reclamada por alguma pessoa alcanada como efeito da interveno ou do stio, no sendo possvel, por exemplo, ao Judicirio manter ou restabelecer, na primeira hiptese, o exerccio de poderes regionais cuja cessao conseqente interveno, como no caso de dualidade de governo, comprometimento da forma republicana federal; identicamente, no stio, se as garantias constitucionais esto suspensas por virtude dele; falhando, por completo, autoridade Justia para deferir ao peticionrio, sob fundamento de inconstitucionalidade, inconvenincia, ou falta de oportunidade de tais medidas governamentais, porque importaria isso em decidir, no uma questo judicial, mas puramente poltica, no que no discrepam os tratadistas do Direito Constitucional americano, afirmando, ao mesmo tempo, que isso regra segura na jurisprudncia da Corte Suprema; considerando, portanto, que ao Tribunal falece competncia para julgar, sob esse aspecto, do ltimo decreto de estado de stio, no se lhe podendo opor, mesmo, vcio de inconstitucionalidade por incompetncia do Executivo, desde que esse decreto foi expedido na ausncia do Congresso, e, em todo caso, a este que incumbe a anulao do ato, exercendo a atribuio, que lhe privativa, de suspender o stio decretado pelo presidente da Repblica; considerando que nada existe na Constituio que autorize supor-se que somente com o estado de stio decretado pelo Congresso ficam suspensas as garantias constitucionais, no tendo iguais efeitos o decreto do Executivo, limitado este, como se pretende, em tal hiptese, s medidas de represso do 2 do artigo 80, pois que, como se depreende do perodo inicial do artigo 80, a suspenso das garantias constitucionais sempre uma conseqncia do estado de stio. A se declara, por uma forma geral, em que consiste o estado de stio, e, em seguida, se referem as causas justificativas desse ato pelo Congresso, porque, em regra, a este compete aquela atribuio. No pargrafo imediato, confere-se a mesma atribuio ao Poder Executivo, ainda que em situaes excepcionais, no se achando reunido o Congresso e correndo a Ptria iminente perigo. No 2 estabelece-se a norma de conduta do mesmo Poder, nas medidas de represso contra as pessoas durante o estado de stio, reza o texto, sem aluso alguma ao decreto presidencial, isto , de modo geral, compreensivo de ambas as hipteses; alis, entender-se-ia que, no stio pelo Congresso, so possveis contra as pessoas outras medidas de represso que no somente as desse 2. Do mesmo modo pelo 3, o presidente da Repblica, no somente como executor do ato prprio, mas, tambm, do decreto legislativo, est obrigado, logo que se reunir o Congresso a relatar, motivando-as as medidas de exceo que houverem sido tomadas. Em texto parte, em pargrafo distinto, no componente ou complementar do anterior, nem a ele subordinado, mas sim disposio principal do artigo 80, que figuram as restries do 2. No procederia assim o legislador constituinte se pretendesse qualificar distintamente o stio decretado
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pelo chefe da Unio. A invocao no final do artigo 80 ao artigo 34, n. 21, claro que tem por fim remeter para maior clareza, s atribuies do Legislativo no que entende com o stio por ato dele ou do Executivo, para aprovao ou suspenso, neste ltimo caso; com idntico intuito, o 1 do artigo 80 reporta-se ao n. 15 do artigo 48 e, por sua vez, a referncia neste ao artigo 80, sem discriminao de qualquer de seus pargrafos, convence que o stio no tem mais de um conceito. Nem se compreende que assim fosse, ou demais restritos efeitos o decreto do Executivo, quando justamente este age em emergncias muito mais srias que o Legislativo, isto , quando a comoo intestina grave, quando a Ptria corre iminente perigo. Com idnticos raciocnios e distines, chegar-se-ia a sustentar que a declarao imediata da guerra pelo presidente da Repblica nos casos de invaso ou agresso estrangeiras, ex vi do n. 8 do artigo 48, no produz os mesmos efeitos que a declarao de guerra, por ele ainda, quando autorizada pelo Congresso, no caso de no ter lograr ou malograr-se o recurso do arbitramento; com o mesmo critrio, limitados seriam, tambm, os efeitos da decretao do stio pelo presidente da Repblica no caso de agresso estrangeira. A gravidade de situao, no entanto, quando o presidente da Repblica age isoladamente, por si, no stio, como na declarao de guerra, basta para repelir-se a idia de estorvar-se-lhe a ao na defesa do solo da Ptria ou das instituies nacionais. Sugere, afinal, o impetrante que a palavra pessoa do 2 tem nesse texto uma dupla significao: a pessoa material e a pessoa jurdica, aquela somente susceptvel de represso no stio pelo Executivo, as duas entidades, fsica e moral, envolvidas, se o stio decretado pelo Congresso. A natureza das prprias medidas de represso do 2 est a revelar, todavia, que no se teve ali em vista mais que a pessoa material, no se alude, sequer, s restries na represso do exerccio dos direitos que constituem a esfera de atividade da personalidade moral, e que no somente quelas medidas de represso do 2 fica adstrito o Executivo no stio que declara, v-se do 3 do artigo 80, onde, de modo amplo, se fala de medidas de exceo que houverem sido tomadas pelo presidente da Repblica, sem distinguir-se entre o ato deste e o do Congresso. Isso posto, o Supremo Tribunal, tomando conhecimento da petio de habeas corpus e considerando que a livre manifestao do pensamento pela imprensa uma das garantias constitucionais suspensas em virtude do estado de stio, julga improcedente a mesma petio. Rio de Janeiro, 6 de maio de 1914 Herminio do Espirito Santo, presidente Enas Galvo, relator designado para o acrdo Manoel Murtinho Oliveira Ribeiro Leoni Ramos, pela concluso. Amaro Cavalcanti. De acordo com alguns dos fundamentos do acrdo e pelos que dei justificando o meu voto em Tribunal. Canuto Saraiva, pela concluso. Coelho e Campos Pedro Mibieli, pela concluso. Godofredo Cunha. Preliminarmente no conheci do pedido, primeiro, porque a petio no designa os nomes dos pacientes; segundo, porque, ainda,
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mesmo que preenchida fosse esta formalidade, o habeas corpus no meio idneo para assegurar o livre exerccio da manifestao do pensamento pela imprensa, mormente quando esta garantia constitucional se acha suspensa pelo estado de stio; terceiro, porque o Poder Judicirio no tem competncia para conhecer de questo puramente poltica. De meritis, neguei a ordem de acordo com a concluso do acrdo. Devo aqui uma resposta ao sr. Enas Galvo, relator do acrdo. Em votos escritos e nos debates sempre sustentei o princpio de que h direitos e garantias constitucionais, que no so nem podem ser atingidos pelo stio, direitos e garantias que a Constituio consagra e o Judicirio protege mesmo na vigncia do stio. Sempre sustentei tambm que a aprovao do stio pelo Congresso Nacional no importa a de abusos ou excessos ofensivos da Constituio e dos direitos individuais que ela patrocina. Os direitos individuais que o estado de stio no alcana so aqueles que no so indispensveis sua execuo. A Constituio os ampara mesmo na vigncia do stio. Aprovado este pelo Congresso Nacional, no fica excluda a responsabilidade das autoridades pelos abusos ou excessos cometidos (artigo 80, 4, da Constituio). No foi outro o conceito que expendi no meu voto vencido no acrdo n. 3.061, de 29 de junho de 1911, nos seguintes termos: o estado de stio pode, sem dvida, gerar casos judiciais. O stio decretado pelo Executivo quando a Nao ou qualquer Estado corre iminente perigo tem o carter de um ato de soberania completamente independente dos atos ulteriores necessrio para sua execuo. Les autorits qui sont charges de ces actes, diz Laferrire, sont temes de se renfermer dans les termes de la dclaration et des lois gnrales sur ltat de sige, et les excs de pouvoir quelles pourraient commettre, pourraient tre defrs la jurisdition competente. Ele em si no , nem pode ser um caso judicial. Ele no pode coexistir com os pretensos direitos individuais invocados, no pode viver paralelamente com eles, porque os exclui. S uma inadvertncia, portanto, poderia explicar o que o sr. relator lhe atribuiu. Pedro Lessa, vencido em tudo. A ordem de habeas corpus foi corretamente requerida. Segundo preceitua expressamente o artigo 79 do Cdigo do Processo Criminal, no necessrio que, na queixa ou na denncia, se declare o nome do querelado ou do denunciado: bastam os sinais caractersticos. E assim, para a condenao de um homem pena mxima do nosso Cdigo Penal, dispensa-se a indicao do nome do ru. Como se h de exigir para a soltura do que est ilegalmente preso, ou para a garantia da liberdade de locomoo do que est ilegalmente ameaado de priso, o nome do que vtima de qualquer dessas ilegalidades? Fora manifestamente absurdo. O mesmo indivduo que, em virtude de uma queixa, ou denncia, na qual no se lhe declarou o nome, foi preso e pronunciado por um juiz indubitavelmente incompetente, no pode obter a soltura por habeas corpus, porque a pessoa que, por comiserao, impetra a ordem, apenas indica os signos caractersticos, julgados suficientes para a queixa, ou denncia, com os seus corolrios judiciais!
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um contra-senso. No artigo 340 do Cdigo do Processo Criminal, no artigo 18 da Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, e nos artigos 45 e 46 do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, est bem claramente definido o remdio judicial, denominado o habeas corpus. Sua funo garantir a liberdade individual, ou a liberdade fsica, ou a de locomoo. H vrios pases civilizados, em que no se garante a liberdade individual por esse recurso. Mas no h um s, em que o habeas corpus seja meio de proteger outros direitos. Na Constituio da Repblica, por ser o instituto dos mais conhecidos entre ns, usou o legislador constituinte das seguintes expresses no artigo 72, 22: Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer, ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder. Poder-se- desses termos inferir ou deduzir que o habeas corpus tenha por fim atualmente proteger quaisquer outros diretos que no a liberdade de locomoo, seja um meio, uma condio, um caminho? Poder-se-ia, caso fosse da essncia do regime republicano federativo, dar ao habeas corpus essa latitude. Ento, poderamos dizer que, adotando as instituies polticas norte-americanas, perfilhamos implicitamente o habeas corpus amplo, que inerente a tais instituies. A conseqncia seria incontestvel em face do artigo 387 do citado Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que estatui: Os estatutos dos povos cultos, e especialmente os que regem as relaes jurdicas na Repblica dos Estados Unidos da Amrica do Norte, os casos da common law e equity sero tambm subsidirios da jurisprudncia e processo federais. Mas essa suposio to destituda de fundamento, to evidente e incontestavelmente pueril, que no necessrio refut-la. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, muito ao contrrio de haver lei, ou jurisprudncia, que d ao habeas corpus a elasticidade que lhe querem imprimir arbitrria ou erroneamente a funo exclusiva do habeas corpus (note-se bem: do habeas corpus ad subjiciendum ou, mais propriamente, ad faciendum, subjiciendum et recipiendum, que o de que nos ocupamos) garantir a liberdade individual, na acepo restrita de liberdade de locomoo. O habeas corpus no tem significao jurdica diversa da que lhe foi dada no seu pas de origem, a Inglaterra. Cooley (Constitutional Limitations, p. 412, edio de 1890), depois de dizer que o habeas corpus uma das principais salvaguardas da liberdade pessoal, define este direito: Personal liberty consists in the power of locomotion, of changing situation, or moving ones person to whatsoever place oneown inclination may direct, without imprisonment or restraint direct, unless by due course of law. Blach (Handbook of American Constitutional Law, 129, p. 456) repete a mesma lio, que de Blackstone. Hurd (A Treatise on the Right of personal liberty and the writ of habeas corpus, cap. 1) doutrina do mesmo modo: Personal liberty is the power of unrestrained locomotion. Wood (A Tratise of the Legal Remedies of Mandamus and Prohibition, Habeas corpus, Certiorari, etc., p. 111, edio de 1896) reproduz
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o ensinamento geral e uniforme. Nos Estados Unidos, como na Inglaterra, nunca se usou deste remdio judicial o habeas corpus , seno para proteger a liberdade individual, ou pessoal, na acepo restrita da liberdade de locomoo. Temos em nosso direito vrios outros remdios para leses de direitos individuais. Temos a ao do artigo 13 da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894; temos a ao de preceito cominatria, ou de embargos primeira, usada desde tempos antigos, e que no h motivo para abandonar; temos as aes possessrias para as ofensas posse ou quase-posse, etc. O que no temos, nunca tivemos, nem poderemos ter atualmente o habeas corpus com a funo de assegurar o exerccio de quaisquer outros direitos que no a liberdade de locomoo. A matria de Direito pblico, e nenhum erro mais grave do que supor que os juzes possam licitamente alterar as disposies do Direito pblico, ampliar ou restringir as aes, aplicar os remdios judiciais a fins diversos dos que, segundo os textos da lei e os princpios do Direito, so os fins de tais institutos. inquestionavelmente errneo o conceito daqueles que acreditam que os juzes brasileiros no sculo XX possam exercitar em relao ao Direito pblico a funo que os pretores romanos exerciam em relao ao Direito civil: adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juriscivilis gratia. Corrigir, alterar, reformar o direito judicirio tarefa vedada aos juzes atuais. Nelle societ civili adunque il giudice non crea, ma applica il diritto (Cogliolo, Filosofia del Diritto Privato, liv. 1, 4). Se alguma jurisprudncia tentam os tribunais firmar contra as normas legais, interpretadas de acordo com os princpios inconcussos da doutrina, esse tentmen exprime unicamente um erro passageiro, que o estudo e o conhecimento da matria logo corrigem. No se conhece no atual estado de direito ptrio a derrogao da lei por sentenas errneas, ou arbitrariamente proferidas contra os cnones jurdicos. Nenhum erro mais evidente se pode conceber no Direto brasileiro do que o consistente em resolver por meio do habeas corpus as questes que se suscitam acerca da investidura de um cidado em um cargo administrativo, poltico ou judicirio. Em duas posies jurdicas distintas pode achar-se o indivduo que requer em seu favor um habeas corpus: ou est preso, ou ameaado de priso, ou quer exercitar um direito lquido, incontestvel, e uma autoridade, ou um funcionrio pblico, lha impede. No primeiro caso no precisa o paciente declarar qual o direito, ou quais os direitos que pretende exercitar. A priso veda o exerccio de quase todos os direitos. Basta demonstrar a ilegalidade da coao. A liberdade de locomoo um direito fundamental, condio do exerccio de um sem nmero de diretos. No segundo caso o constrangimento se limita privao da liberdade individual, quando esta tem por fim prximo o exerccio de um determinado direito. No est o paciente preso, nem detido, nem desterrado, nem ameaado de qualquer desses constrangimentos liberdade individual. Apenas lhe tolhem os movimentos necessrios para o exerccio de certo direito: no permitem que volte ao seu domiclio, que penetre na repartio
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onde empregado, que v praa pblica onde se deve realizar uma reunio poltica ou assemblia poltica de que membro. Neste segundo caso, diversa a indagao a que deve proceder o juiz a quem se impetrou a ordem. Cumpre-lhe verificar se o direito que o paciente quer exercer, e do qual a liberdade fsica uma condio, um meio, um caminho, um direito incontestvel; se no h uma controvrsia sobre esse direito que deva ser dirimida em outro processo. Essa investigao se impe ao juiz; porquanto o processo de habeas corpus de andamento rpido, no tem forma nem figura de juzo, e conseqentemente no comporta o exame, nem a deciso de qualquer outra questo judicial que se lhe queira anexar ou que nele se pretenda inserir. Desde que esteja apurada a posio jurdica inquestionvel, a situao legal bem manifesta de quem vtima de uma coao, que constitui o nico obstculo ao exerccio de um direito lquido, no lcito negar o habeas corpus. Nem de outro modo fora possvel respeitar o preceito da Constituio, amplo, vasto, perfeitamente liberal. Pouco importa a espcie de direitos que o paciente precisa ou deseja exercer. Seja-lhe necessria a liberdade de locomoo para pr em prtica um direito de ordem civil, ou de ordem comercial, ou de ordem constitucional, ou de ordem administrativa, deve ser-lhe concedido o habeas corpus, sob a exclusiva clusula de ser juridicamente indiscutvel este ltimo direito, o direito escopo. Quer se inclua o fato narrado nestes autos no primeiro caso de habeas corpus, quer no segundo, a ordem no pode ser negada. Os pacientes esto ameaados de priso, sem terem cometido crime algum, sem haverem praticado um s ato ilegal, e esto ameaados de priso em conseqncia de um ato caprichoso, arbitrrio, criminoso, do presidente da Repblica, o qual decretou o estado de stio, violando um claro preceito da Constituio, e unicamente para a satisfao de dios e vinganas pessoais. Priso e ameaa de priso sem amparo na lei, sem pronncia, nem processo de espcie alguma. Se entenderem que os pacientes esto impedidos unicamente de exercitar a liberdade de imprensa, ainda o caso de habeas corpus; visto como a posio legal dos pacientes indiscutvel. O nico obstculo a esse exerccio o decreto inconstitucional do presidente da Repblica, que declarou em estado de stio uma parte do territrio nacional. Uma s questo poderia ser suscitada: permitido ao Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional a decretao do estado de stio pelo Poder Executivo, e garantir direitos individuais lesados por um estado de stio assim inconstitucionalmente decretado? Ao contrrio do que afirma um dos considerandos do acrdo, em face da doutrina e da jurisprudncia da Nao que nos deve servir de modelo na prtica do Direito pblico federal, sem dvida nenhuma que sim. Na verdade, sem apoio de um s constitucionalista norte-americano, sem indicar uma s deciso da Suprema Corte Federal norte-americana, afirma o acrdo que declarar inconstitucional o stio na espcie dos autos decidir no uma questo judicial, mas puramente poltica, no que no discrepam os tratadistas do Direito Constitucional americano,
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afirmando ao mesmo tempo que isso regra segura na jurisprudncia da Corte Suprema. A falta de citao de um s jurista americano dos tais que sustentam, sem discrepncia, ser o caso dos autos puramente poltico, e por isso irresolvel pelo Poder Judicirio, basta para gerar a suspeita da insubsistncia da afirmao, suspeita que se converte em certeza absoluta, quando se tem o trabalho de ler os escritores que se ocupam do assunto. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte no h o estado de stio: em casos de guerra internacional ou de comoo intestina grave, decreta-se a suspenso do habeas corpus e a lei marcial, nomeadas as comisses militares judicantes. L o Congresso pode autorizar a suspenso do habeas corpus. Decretada a suspenso do habeas corpus e criadas as comisses militares pelo presidente da Repblica em virtude de autorizao do Congresso, facultado Suprema Corte Federal garantir direitos individuais, lesados por essas medidas, quando a esse Tribunal parece que inconstitucionais so os atos do Legislativo e do Executivo? Nos Estados Unidos no se decretam essas graves providncias com a facilidade, com a falta de motivos legais, com a criminalidade com que se procede em outras naes da Amrica. Durante mais de um sculo, s uma vez, durante a tremenda guerra civil, conhecida por Guerra de Secesso, se suspendeu o habeas corpus (A. de Vedia, Constitucin Argentina, p. 111). Por isso no abundam ali os casos julgados sobre este ponto. Vejamos como decidiu a Suprema Corte Federal norte-americana um caso mais grave, muito mais grave que o discutido nestes autos. No clebre caso Milligan, preso no Estado da Indiana, onde no havia luta, um cidado em favor do qual foi requerido um habeas corpus, pelo fundamento de no poder ser arbitrariamente preso e sujeito a julgamento por comisso militar quem se achava em um Estado pacfico, posto que vizinho dos Estados conflagrados, foi concedida a ordem impetrada, declarando a maioria da Suprema Corte Federal que pela Constituio era vedado ao Congresso autorizar e ao presidente da Repblica decretar a suspenso do habeas corpus e a criao de comisses militares fora dos Estados conflagrados. Assim limitou a Suprema Corte a suspenso do habeas corpus e a constituio de tribunais militares parte do territrio nacional onde havia luta, garantindo os direitos individuais lesados nos Estados onde aquelas medidas extremas haviam sido decretadas inconstitucionalmente. Esse caso Milligan se v resumido em Willoughby, no segundo volume da obra The Constitutional Law of the United States, p. 1245, e por extenso em Thayer, no segundo volume da obra Cases and Constitutional Law, p. 2374, edio de 1895. Desse mesmo caso do notcia Taylor (Jurisdiction and Procedure of the Supreme Court of the United States, p. 482, edio de 1905) e Cooley (Constitutional Limitations, p. 390, edio de 1890), etc., etc. Nenhum desses escritores censura a sentena da Suprema Corte Federal, nenhum cita uma s deciso contrria, nenhuma doutrina de modo diverso. Como, pois, se afirma que a Suprema Corte americana no julga casos como o
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destes autos porque os reputa meramente polticos? Como se afirma que todos os tratadistas americanos sustentam que a espcie dos autos puramente poltica? A afirmao falsa, redondamente falsa. Autorizadas pelo Congresso e decretadas pelo presidente da Repblica providncias mais graves que o estado de stio, a Suprema Corte no consentiu, apoiada na Constituio, que se aplicassem nos Estados pacficos essas medidas violentas, declarando que a Constituio s as tolerava nos Estados em guerra. Que melhor, mais claro, mais seguro precedente, que caso julgado mais ad unguem aplicvel espcie destes autos do que esse caso Milligan? No pas onde so raros os abusos contra a liberdade individual, cometidos por meio das medidas equivalentes ao estado de stio, assim julga a Corte Suprema. No em que a tendncia para a prtica das violncias e coaes ilegais liberdade individual da parte do Executivo freqente, h de o Supremo Tribunal Federal abster-se de cumprir o dever que lhe impe a Constituio?

HABEAS CORPUS 3.548 Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que paciente o 1 Tenente do Exrcito Augusto Corra Lima, verifica-se que a espcie a seguinte: O paciente oficial do Exrcito e foi eleito deputado estadual no Estado do Cear. Por ato do Poder Executivo da Unio, foi dissolvido o Congresso daquele Estado e determinado que se procedesse a nova eleio, sendo nomeado um delegado do Governo da Unio, que exerce as funes do Poder Executivo do Estado. Assim procedeu o Governo Federal, declarando que intervinha nos negcios peculiares ao Estado do Cear fundado no artigo 6, n. 2, da Constituio Federal. Chamado por edital ao Ministrio da Guerra, sob pena de ser considerado desertor, e ameaado de priso se no acudisse ao chamamento, o paciente requereu este habeas corpus, alegando que ainda no perdeu a sua qualidade de deputado estadual, com imunidades que no permitem sua priso, segundo a jurisprudncia firmada por este Tribunal, e conseqentemente no pode ser preso. Isso posto, considerando que, dos quatro casos de interveno do artigo 6 da Constituio Federal, o primeiro, o terceiro e o quarto so de tal natureza que autorizam a ao imediata do Governo da Unio, requer providncias urgentes do Poder Executivo. Dada a invaso estrangeira, ou de um Estado em outro, sendo necessrio restabelecer a ordem e a tranqilidade nos Estados, a requisio dos respectivos governos, ou assegurar a execuo de leis e sentenas federais, pode e deve o Poder Executivo da Unio agir imediatamente. No h necessidade nessas hipteses de aguardar que o Congresso da Unio
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faa leis ou decretos, ou interprete quaisquer textos legais. No se compreende mesmo na generalidade dos casos a demora, que poderia ser criminosa. Mas, se, no primeiro, no terceiro e no quarto caso de interveno do artigo 6 da Constituio, ao Executivo cumpre dar logo as necessrias providncias, impostas pelas circunstncias, no segundo caso de interveno, isto , quando se trata de manter a forma republicana federativa, ao Congresso que incumbe principalmente intervir. Tal a doutrina que, por um bvio fundamento, pela necessidade de evitar os abusos que facilmente poderia cometer o Poder Executivo em se tratando de matria sujeita a to renhidas controvrsias, qual a questo de saber em que consiste essencialmente a forma republicana federativa; tal a doutrina professada pelos melhores constitucionalistas. Bryce (La Republique Americaine, v. 1, p. 89, traduo francesa de D. Mller, edio de 1900) afirma que at hoje ao Congresso tem cabido assumir a responsabilidade de garantir a forma republicana, ao passo que ao presidente que os Estados se tm dirigido para pedir proteo contra as perturbaes intestinas. O mesmo ensina Black, fundado na jurisprudncia firmada no caso Luther v. Borden: Under this article of the constitution, it rests with congress to decide what government is the established one in a state. For as the United States guaranty to each State a republican government, congress must necessarily decide what government is established in the state before it can determine whether it is republican, or not (Handbook of American Constitucional Law, p. 263, 2. ed.). L. Varela (Estudios sobre la Constitucion Nacional Argentina, Introducion e Intervencion Federal em las provincias, p. 249): Pero cuando se ha tratado del restablecimiento de la forma republicana de gobierno, entonces el Congresso ha reclamado para si el derecho de resolver el caso, y la Corte Suprema se lo ha reconocido por la autoridad de dos grandes fallos, fundados por dos grandes jueces: Taney y Chan. A mesma lio repetida por A. de Vedia (Constitucion Argentina, pp. 54 e 55): La jurisprudencia americana ha estabelecido igualmente que el reconocimiento de la legalidad de un gobierno de estado, es un acto de naturalesa politica, que corresponde, por lo tanto, al departamento poltico, que es el congreso. Reproduzindo essa doutrina, geralmente aceita, essa interpretao do preceito constitucional comumente adaptada, escreveu J. Barbalho (Comentrios, p. 24): Pela natureza essencialmente poltica dos casos que se possam compreender no 2 do artigo 6 da nossa Constituio, a competncia para a interveno incontestavelmente do Poder Legislativo. Isso est de acordo com o que prevalece em pases de instituies federativas como as nossas. Nem poderia ser de outro modo. Confiar essa interveno ao bom querer do Poder Executivo entregar-lhe as chaves da federao e constitu-lo senhor absoluto dela. Por isso se disse com razo em um parecer de 24 de maio de 1893, da Comisso de Constituio do Senado: Se ao Poder Executivo se concedesse
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essa faculdade, minada ficaria pela base a federao dos Estados, e a Unio Brasileira, vacilante no seu alicerce, facilmente se esboroaria ao primeiro golpe que sobre ela vibrasse o poder. Em tais condies no teramos um presidente da Repblica mas um verdadeiro ditador. E um pouco adiante: Entretanto, se a competncia para a interveno primeiramente do Poder Legislativo, que o poder poltico por excelncia, nem por isso ficaro sem a ao os outros dois poderes. Aquele o regulador do caso; o Executivo cumprir e far cumprir o que for, para esse caso, ou por determinao geral, legislada pelo Congresso Nacional, e ter mesmo a iniciativa da interveno (subordinada s deliberaes do Congresso) se urgente for intervir pelo perigo da ordem pblica e tornar-se necessrio o imediato emprego de fora armada. Considerando que, com a mais evidente e indiscutvel violao de to salutares normas, procedeu o Poder Executivo da Unio, o qual nem sequer, depois de reunido o Congresso no perodo normal das suas sesses, lhe submeteu o caso para ser resolvido pelo poder competente, cumprindo notar que o mesmo Poder Executivo mandou proceder eleio do congresso e do presidente do Estado do Cear, revelando assim claramente o intento de subtrair a sua providncia ao exame do poder competente e de dar como definitivamente adaptadas e irrevogveis as medidas que s provisoriamente, e subordinadas s deliberaes do Congresso, podia pr em prtica; considerando que a observncia dos cnones violados pelo ato do presidente da Repblica importa a conservao da essncia das instituies consagradas na Constituio Federal; considerando, conseqentemente, que inconstitucional a interveno decretada pelo Poder Executivo da Unio nos negcios peculiares ao Estado do Cear e que a existncia do Poder Executivo pode ser obstculo a que o Poder Judicirio garanta os direitos individuais ofendidos por esse ato, incumbindo, pelo contrrio, ao Supremo Tribunal Federal assegurar por seus arestos os direitos das pessoas singulares e coletivas, lesadas por medidas e atos inconstitucionais do Poder Executivo, o Supremo Tribunal Federal concede a ordem impetrada, a fim de que o paciente no sofra a coao sua liberdade individual, de que tem sido ameaado. Supremo Tribunal Federal, 23 de maio de 1914 Herminio do Espirito Santo, presidente Pedro Lessa, relator Sebastio de Lacerda Guimares Natal Leonel Ramos Oliveira Ribeiro Godofredo Cunha, vencido. Se a matria do artigo 6, 2, da Constituio es un acto de naturalesa poltica ; se a interveno um ato puramente poltico, como afirmam sem exceo os constitucionalistas americanos e europeus e a jurisprudncia de todos os tribunais; se a competncia primria para a interveno sem dvida do Poder Legislativo; se cabe ao Poder Executivo a iniciativa da interveno, subordinada s deliberaes do Congresso Nacional, quando urgente for intervir pelo perigo da ordem pblica e tornar-se necessrio o imediato emprego da fora armada; se o presidente da Repblica h de submeter, como lhe cumpre, ao exame e aprovao
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do Legislativo o decreto de interveno, de evidncia solar que o acrdo no pode subsistir por seus prprios fundamentos, desde que atribua ao Judicirio uma faculdade da exclusiva competncia do Legislativo. A Constituio criou trs Poderes. Cada um deles tem sua esfera de ao prpria. A lei bsica discriminou perfeitamente, com notvel clareza, em captulos separados, a competncia e as atribuies de cada um. Seus textos so insofismveis. No h, no ttulo primeiro, seo terceira, desde o artigo 55 ao 62 da Constituio, um s artigo do qual se possa inferir ou deduzir a competncia do Judicirio para conhecer de questes unicamente polticas. juiz exclusivo destas o poder poltico por excelncia o Legislativo. S na sua ausncia pode o Executivo decretar provisoriamente a interveno e o stio, atos essencialmente polticos, exercidos sob o seu exame imediato. O Supremo Tribunal certamente um tribunal poltico como principal guarda e intrprete da Constituio, lei poltica por excelncia. H, porm, no exerccio da faculdade poltica que lhe conferida de acumular atos do Executivo e do Legislativo argidos de inconstitucionais, uma regio que escapa a sua sindicncia: a regio poltica. Rui Barbosa, na luminosa sntese que fez do assunto em 1893, destacou-a de modo claro e inconfundvel. A faculdade de invalidar, que tem o Supremo Tribunal, os atos inconciliveis com a Constituio dos outros dois Poderes polticos da Unio, dos Estados e dos Municpios incontestvel, em face dos artigos 59, 1, e 60, letras a e b, da lei fundamental; artigo 13 da Lei n. 221, de 1894; e artigo 6 da Lei n. 1.939, de 1908. O primeiro instituiu o recurso extraordinrio, que tem por fim manter a autoridade e a preeminncia da Constituio e das leis federais em dois casos quando se questionar sobre a validade ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela, e quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio ou das leis federais e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos ou essas leis impugnadas. O segundo trata de causas, isto , de aes propostas em juzo para reconhecimento ou declarao de um direito. Compreende as questes no somente cveis, mas ainda as criminais, que todos diz Joo Barbalho se podem fundar em disposio constitucional. O Judicirio s age nessas questes por provocao de parte, em processo regular, com pedido e contestao, com autor que demande e ru que se defenda (acrdo do Supremo Tribunal Federal n. 3, de 29 de abril de 1893). A Lei n. 221, de 1894, artigo 13, transferiu o contencioso administrativo judicirio nos termos seguintes: Os juzes e tribunais federais processaro e julgaro as causas que se fundarem na leso de direitos individuais por atos ou deciso das autoridades administrativas da Unio. E determina expressamente no mesmo artigo 9, letra a: A autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas, abstendo-se de apreciar o merecimento de atos administrativos, sob o ponto de vista de sua convenincia ou oportunidade. A Lei n. 1.939, de 1908, artigo 6, diz apenas o seguinte: O processo sumrio especial
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de que trata o artigo 13 da Lei n. 221 de 1894 ser igualmente aplicvel aos atos e decises das autoridades administrativas dos Estados e Municpios, sempre que a respectiva ao tenha de ser proposta no juzo federal por ser diretamente fundada em dispositivos da Constituio Federal. impossvel enxertar em qualquer destas disposies a competncia que se arroga o Supremo Tribunal. O Judicirio pode intervir para processar e julgar os crimes polticos que forem causa da interveno em conseqncia dos fatos que provocarem a interveno (Constituio, artigo 60, letra i). Ele s figura no artigo 6 da lei fundamental quando requisita fora para execuo de suas sentenas ( 4). Desde a inolvidvel lio de Marshall at o prembulo da lei que organizou a nossa Justia Federal, onde se l: A magistratura federal no desce jamais a imiscuir-se nas questes polticas, ficou definitivamente vedado ao Judicirio o exame de atos puramente polticos dos outros Poderes. Nos Estados Unidos da Amrica cnon indiscutvel que os Tribunais no podem intervir nessas questes (William Murbury v. Madison, 1803; Rhode Island, Louisiana; Georgia v. Stanton; Luther v. Bordan). Se o Poder Judicirio pudesse examinar os fatos que determinaram a interveno ou o stio, verificar se foram observadas as condies constitucionais para sua efetividade, isto , se houve ou no razo ou motivo, convenincia ou oportunidade na sua decretao, apreciaria uma questo de fato, se substituiria ao Congresso, caber-lhe-ia ento aprovar ou suspender o stio... El Congresso em los casos mencionados es el juez de si la seguridad publica requiere non la suspension del acto de habeas corpus, y su decision es concluyente. (Calvo, Decretos Constitucionais, Tomo 1, n. 722, Es parte John Merryman, Tanny 246). O habeas corpus foi institudo para proteger to-somente a pessoa fsica contra a priso ou ameaa de priso ilegal (Cdigo do Processo Criminal, artigo 340; Lei n. 2.033, de 1871, artigo 18; Decreto n. 848, de 1890, artigo 47; Lei n. 221, de 1894, artigo 13, 16; e Constituio, artigo 72, 22). , portanto, instrumento inteiramente inadequado no s para garantir o exerccio de funes eletivas ou administrativas como para resolver questes radicalmente polticas estranhas jurisdio dos tribunais. Sob o pretexto de assegurar a liberdade individual do paciente, o Tribunal lhe garantiu o exerccio de funo de deputado de uma Assemblia, que j desapareceu pela interveno, e decretou, sem atender aos julgados anteriores, usurpando uma atribuio privativa do Poder Legislativo, em um simples processo de habeas corpus de quatro folhas de papel, inclusive a da autuao, sem documento algum, sem esclarecimentos ao menos da autoridade acusada de coatora, a inconstitucionalidade de decreto de interveno... Se a interveno o despiu de sua qualidade de deputado estadual, privando-o assim da invocada imunidade, o paciente est sujeito a priso ordenada pelo ministro da Guerra, caso em que o habeas corpus no admissvel (Decreto n. 848, de 1890, artigo 47). Por essas razes no conheci do pedido e de meritis deneguei a ordem, imitando assim o nosso modelo a
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Suprema Corte americana, que, segundo Bryce, has steadily refused to interfere pure political quaestions. Coelho e Campos, de acordo com o voto vencido supra. Manoel Murtinho, vencido. Canuto Saraiva, vencido. Andr Cavalcanti, vencido. No conhecia do presente habeas corpus no s por se achar o peticionrio sujeito a regmen militar, artigo 47 do Decreto de 11 de outubro de 1890, como tambm porque este Tribunal, em dois recentes acrdos, n. 3.513, de 1 de abril, e n. 3.539, de 9 de maio do corrente ano, manifestou-se incompetente para intervir em questes de carter poltico e afetos privativamente a um outro Poder, a quem cumpre examinar e decidir. Especialmente no de n. 3.518, negou-se habeas corpus porque a cassao dos poderes locais conseqncia da interveno, com fundamento no 2 do artigo 6 da Constituio Federal, no se compreendendo, por isso, o reconhecimento agora da qualidade de deputado estadual do paciente, que, como o de outros membros da Assemblia do Cear, foi atingido pelo decreto de interveno.

HABEAS CORPUS 3.697 Pedro Lessa. Fazendo o relatrio, procede leitura da seguinte petio de habeas corpus: Exmos. srs. ministros do Supremo Tribunal Federal, Astolpho Vieira de Rezende, advogado nos auditrios desta capital, fundado nos artigo 16, pargrafo 2, e III do Regimento Interno deste Tribunal, e artigo 6, letra i, da Constituio da Repblica, vem impetrar deste Egrgio Tribunal uma ordem de habeas corpus preventivo em favor do senador Nilo Peanha, para que este possa, no dia 31 de dezembro do ano corrente, se empossar no cargo de presidente do Estado do Rio de Janeiro, para que foi eleito, por sufrgio popular direto, no dia 12 de julho deste ano, e como tal proclamado pela Assemblia Legislativa, em sesso realizada no dia 27 do mesmo ms, como provam os documentos com que se instrui esta petio. Segundo dispe o artigo 42 da Constituio Poltica do Estado, o seu presidente eleito por sufrgio direto, e maioria absoluta de votos, sendo a apurao da eleio feita pela Assemblia Legislativa. Realizada a eleio no dia 12 de julho, como determina o artigo 34 do Decreto n. 1.119, de 1 de fevereiro de 1911, que regula o processo eleitoral, e recebidas pela Assemblia, que estava funcionando em sesso extraordinria, as autnticas ou cpias das atas nos termos do artigo 99 do referido decreto, deu ela comeo ao processo de apurao, observando o disposto nos artigos 158 e seguintes, do seu Regimento Interno; e, ultimado esse processo, reconheceu eleito presidente do Estado do Rio ao senador Nilo Peanha, e assim o proclamou na j mencionada sesso de 27 de julho. Alega-se, para infirmar este ato, que a
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Assemblia Legislativa, que fez a proclamao, no tinha legitimidade para pratic-lo, porque funcionava em minoria, sem o nmero legal exigido para validade das suas deliberaes, pelo Regimento Interno e pelas leis constitucionais do Estado. Tal questo, porm, um caso julgado, e j se acha dirimida por este Egrgio Tribunal nos acrdos de 6 de junho e 25 de julho deste ano, proferidos sobre esta matria, conforme se v das suas respectivas certides, ora oferecidas como documentos. Suscitando-se, aos princpios do ms de junho, dvidas sobre a legitimidade da mesa da Assemblia, e sobre o modo de comp-la, decidiu o primeiro desses acrdos que a mesa legtima e competente para dirigir os trabalhos da Assemblia, durante a sesso extraordinria que se devia inaugurar a 10 daquele ms e prolongar-se at 1 de agosto, era a mesa composta dos deputados Joo Antonio de Oliveira Guimares, como presidente; Constancio Jos Monnerat e Raul de Almeida Rego, como secretrios. Decidiu a segunda dessas sentenas que os deputados Assemblia Legislativa do Estado no podiam exercer as suas funes prprias seno perante a mesa composta daqueles trs deputados, e no edifcio por ela designado, porquanto era perfeitamente legal o ato do presidente da Assemblia, designando o prdio n. 84 da rua Jos Bonifcio, em Niteri, para as reunies normais da Assemblia. Decidiu, portanto, o venerando acrdo de 25 de julho que a Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro era a Assemblia que funcionava nesse prdio da Rua Jos Bonifcio, sob a presidncia do deputado Joo Antonio de Oliveira Guimares, tendo por secretrios os deputados Constancio Jos Monnerat e Raul de Almeida Rego. Tudo isto resulta, com clareza absoluta, dos referido acrdos de 6 de junho e 25 julho. Solicitando este ltimo habeas corpus dizia em sua petio o atual impetrante: Os pacientes (membros da mesa e deputados em nmero de dezenove), formando a Assemblia Legislativa, devidamente constituda e instalada sob a presidncia da mesa legal, foram impedidos, pela fora, de penetrar no edifcio at ento destinado aos trabalhos normais da Assemblia. Verificada esta violncia, os pacientes deliberaram estabelecer a sede de seus trabalhos no prdio n. 84 da Rua Jos Bonifcio. Julgam-se, porm, sob coao, e ameaas de violncias, as quais tm justas razes de recear, dadas as violncias precedentes. Nestes termos, requerem que lhes seja concedida uma ordem de habeas corpus, para que se possam reunir normalmente nesse edifcio, e a exercerem, livres de qualquer coao ou constrangimento, as funes decorrentes da sua qualidade de deputados, nos termos das leis e do Regimento Interno da Assemblia Legislativa. Deferindo este pedido, o acrdo de 25 de julho decidiu explicitamente o seguinte: 1) Que os pacientes no podiam regularmente exercer as suas funes seno perante a mesa, composta dos trs deputados j mencionados, e cujo mandato s se extinguiria, conforme decidiu o acrdo de 6 de junho, com a eleio da nova mesa na data legal. 2) Que, assim, era perfeitamente jurdica a situao dos
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pacientes. Em conseqncia, foi deferido o pedido, para que os pacientes, colocados naquela situao, pudessem se reunir normalmente no edifcio designado pela mesa legtima da Assemblia, rua Jos Bonifcio n. 84, e a continuassem, sob a presidncia dessa mesa, a exercer as funes decorrentes da sua qualidade de deputados. E, de fato, continuaram. E nessa mesma sesso reconheceram e proclamaram, no exerccio do seu poder poltico, o senador Nilo Peanha, presidente do Estado do Rio de Janeiro para o quatrinio de 1915 a 1918, como resulta das atas das sesses de 23 a 27 de julho que oferecemos como documentos. A legitimidade dessa Assemblia tornou-se, portanto, um fato indiscutvel. Na data do 2 acrdo, ela j se achava definitivamente constituda com o nmero legal de deputados, ou sejam 23, maioria absoluta, desde o dia 19 daquele ms. Na reunio desse dia, o presidente da Assemblia declarara em sesso o seguinte, conforme documento que tambm se oferece: Com o reconhecimento do dr. Domingos Marianno Barcellos de Almeida, tem a Assemblia, prontos para os seus trabalhos, 23 srs. deputados, nmero suficiente para a instalao da sesso extraordinria, convocada pelo sr. presidente do Estado. De acordo com o Regimento, designo o dia de amanh (20 de julho), s 13 horas, para a instalao da sesso extraordinria, devendo o sr. 1 Secretrio fazer a devida comunicao ao sr. presidente do Estado (o que realmente foi feito). Quando, pois, a Assemblia transferiu-se para o prdio n. 84 da rua Jos Bonifcio, e a passou a funcionar; quando solicitou e obteve o habeas corpus de 25 de julho, determinado pelas violncias constantes do prprio acrdo, ela j estava definitivamente constituda em corpo deliberante, em Poder Legislativo do Estado, nos termos rigorosos da sua Constituio e leis complementares. Este fato era um fato consumado; um ato acabado, juridicamente perfeito, que adquirira desde logo toda a sua eficincia jurdica, perante os demais poderes, perante o Estado, e perante os seus prprios membros. Podia, porventura, depois disto, qualquer dissidncia, qualquer protesto, qualquer ao, praticada embora por seus prprios membros ou pelo Poder Executivo, ter a virtude de destruir a sua situao jurdica, o seu estado de legalidade, ou a de reconstitu-la? claro que no; era um fato consumado sobre que no podia, e no pode, produzir efeito retroativo, para o fim de anul-lo, qualquer dissidncia ou protesto de uma frao da Assemblia. Isto mesmo ns j o dissemos, ferindo este ponto, no discurso com que, no recinto deste Egrgio Tribunal, tivemos a honra de sustentar a petio de 25 de julho. Se uma maioria, porventura real (dizamos ns), pudesse destruir as resolues e os atos praticados por uma maioria eventual, a estabilidade nas deliberaes legislativas, e em tudo o mais, teria desaparecido, para dar lugar desordem e anarquia. A Cmara dos Deputados federais, por exemplo, pode deliberar, estando presentes 107 de seus representantes. Se desses 107, 60 votassem por uma forma e 47 por outra, teriam tomado uma deciso irrevogvel. Mas, imaginemos que no fosse assim; imaginemos que no dia
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seguinte os deputados ausentes se reunissem aos 47, minoria, para outra deliberao, contrria a essa. Este absurdo estabeleceria a anarquia. Mas, na verdade: sendo a deliberao um ato regular, uma deliberao revertida das formalidades legais, perdura e persiste, enquanto no for revogada ou anulada por um ato ou outra deliberao, tambm regular e revertida das formalidades legais. Mas, claro que uma deliberao desta natureza s se revestiria das formalidades legais, primeiro, se fosse oportuna, e depois, se tomada fosse dentro da prpria Assemblia, e nos termos do seu estatuto orgnico, que Regimento, sob a direo da mesa reconhecida pelos dois citados acrdos deste Tribunal, e na sua sede. Qualquer deliberao, tomada fora destes termos, uma deliberao irregular, que, portanto, no tem fora obrigatria, porque no emana de uma Assemblia juridicamente organizada, mas de uma reunio de pessoas, sem o carter de corporao orgnica, sem individualidade, ou personalidade. Essa reunio de deputados, em edifcio diferente do designado, e sob a direo de uma mesa arbitrria, de legitimidade repelida, no tem personalidade jurdica, e pois, capacidade. Personalidade jurdica a capacidade do ente coletivo para exercer os seus direitos, conforme a sua natureza de coletividade. Pessoa jurdica, segundo a melhor definio, que a de Giorgi, e aquela unidade jurdica que resulta de uma coletividade humana, organizada estavelmente para um ou diversos fins, de pblica ou privada utilidade, distinta dos indivduos que a compem, e dotada de capacidade de possuir e de exercer, adversus omnes, os direitos compatveis com a sua natureza. Distingue-se naturalmente da reunio, que o ajuntamento, material e momentneo, de diversas pessoas, como se distingue da comunho incidente. Uma Assemblia Legislativa, ou seja uma pessoa jurdica, como a consideram alguns, ou uma emanao da pessoa jurdica do Estado, como entendem outros, tem individualidade jurdica: assim sendo, no se pode fracionar em dois corpos distintos, cada um deles com individualidade distinta, para representarem a mesma pessoa jurdica. Um s deles a Assemblia; o outro, um grupo de dissidentes, fragmento e dependncia daquele, uma mera reunio ou aglomerao de pessoas, um ajuntamento sem eficcia jurdica. A Assemblia um todo orgnico, coisa diversa da simples soma aritmtica das pessoas que entram na sua composio. Ereta em ente moral uma coletividade jurdica qualquer, ela vive pela sua administrao. O rgo estvel e normal da gesto administrativa da sociedade (para dar um exemplo), constitudo pelos administradores, os quais embora nomeados pela Assemblia, tiram da sua funo tanta fora e tanta autoridade, que podem se opor e resistir quelas prprias deliberaes da Assemblia que forem contrrias lei e ao estatuto social. Como diz Giorgi, h pouco citado, a deliberao da maioria, para representar a vontade do ente coletivo, exige legitimidade de convocao, discusso e de sufrgio. Dois critrios se apresentam ao esprito para solver uma controvrsia desta natureza: o do nmero e o da legalidade. Mas, o nmero no
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o nico elemento da legitimidade de uma corporao poltica, como no o elemento nico da legitimidade de uma sociedade ou associao de direito privado, de um ente moral qualquer. O nmero um dos elementos, mas o elemento da legalidade sobrepuja naturalmente. S adquire existncia legal, e como tal considerado, o ente moral que se constituiu dentro das normas e exigncias dentro da lei, satisfazendo os requisitos intrnsecos e extrnsecos, que so os elementos constitutivos da personalidade jurdica. Constituda uma corporao qualquer, entrando a viver, todas as questes devem ser resolvidas dentro dela, dentro do seu prprio organismo; a que o nmero prevalece nas deliberaes; mas, no fora dela, por uma desagregao arbitrria de associados. Deixando de deliberar em comum, ou desagregando-se da corporao, os dissidentes, seja l em que nmero for, no a extinguem, no lhe tiram a vida, nem a individualidade; a corporao a despeito disso, continuar a viver a vida jurdica que vinha vivendo. E constituiro com isso os retirantes uma nova corporao igual quela que abandonaram? claro que no; abandonaram, separaram-se dela, mas no levaram consigo a constituio orgnica da corporao. Se amanh, verbi gratia, oito ou nove dos ilustres ministros deste prprio Tribunal entenderem de no comparecer mais s sesses no recinto deste edifcio, sob a direo do seu honrado presidente, e resolverem reunir-se em um outro prdio qualquer, sob a presidncia de qualquer um deles, tero porventura levado consigo o Supremo Tribunal Federal? evidente que no; o Tribunal continuar a existir com o seu presidente, e os membros restantes, embora em minoria, neste edifcio, sede legal de suas deliberaes. Do mesmo modo, se um grupo de deputados federais, resolver, um dia destes, abandonar o recinto das sesses no Palcio Monroe, para se reunir, embora em maioria, em um outro prdio qualquer, por isso s eles no formaro a Cmara dos Deputados; esta continuar a ser representada pela minoria, que ficou a funcionar no Monroe, sob a direo da mesa legal. Do mesmo modo nas corporaes e associaes de carter privado, como nas sociedades comerciais; o nmero prevalece dentro delas, mas no tem fora de criar sociedades paralelas. O critrio adotvel, para resolver, pois, a questo fluminense, no o critrio numrico, mas o da legalidade. Quatro so os elementos dessa legalidade: lugar certo para as sesses, a presena de um certo quorum, uma mesa que dirija, e observncia de um certo processo. Esses elementos se acham conjugados na Assemblia Legislativa que funciona no Rio de Janeiro em lugar reconhecido pelo acrdo de 25 de julho, por escolha da mesa legal, cuja legitimidade est tutelada pelo acrdo de 6 de junho. Este tem sido tambm o critrio jurdico adotado por este venerando Tribunal na sua seguida e uniforme jurisprudncia nesta matria. No recurso de Habeas Corpus n. 2.793, de 8 de dezembro de 1909, impetrado pelo senador S Freire, em favor do dr. Thomaz Delphino dos Santos e outros intendentes diplomados desta capital, o Tribunal, negando a ordem pedida,
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fundou-se no fato de no ter sido a reunio dos intendentes diplomados presidida pelo intendente diplomado mais velho, e de ter sido feita a verificao de poderes com infrao de disposies de lei, claras e expressas. O eminente sr. ministro Pedro Lessa, justificando o seu voto, que foi tambm vencedor, assim se pronunciou: O que se verificou foi isto: ao lado da mesa legal, que a presidida pelo mais velho dos intendentes diplomados, formou-se uma outra, presidida por intendente mais moo. evidente e indiscutvel que, em face da lei, a segunda mesa representa apenas uma extravagncia, um capricho, um gracejo de mau gosto. S h uma mesa: a presidida pelo mais velho. Trs dias depois, a 11 do mesmo ms de dezembro, o Tribunal concedeu habeas corpus a oito desses intendentes, que se reuniram sob a presidncia do mais velho, a fim de que lhes fosse permitido o ingresso no edifcio do Conselho Municipal para exercerem, sem detena, estorvo ou dano, os direitos decorrentes de seus diplomas. O mesmo ilustrado ministro precisou bem os termos da questo no seu luminoso voto vencedor: Na espcie dos autos, os pacientes provaram, e isto pblico e notrio, que foram eleitos intendentes, que muito legal e corretamente se reuniram, sob a presidncia do mais velho, pra os trabalhos da verificao de poderes, quando foram tolhidos em sua liberdade de penetrar na sala do Conselho Municipal por um decreto manifestamente ilegal e inconstitucional. Os impetrantes do anterior habeas corpus pretendiam penetrar na sala do Conselho Municipal para praticar atos manifestamente ilegais. Recusando-se a apresentar seus diplomas mesa presidida pelo mais velho, e formando parte uma mesa ilegal e nula, que j havia praticado diversos atos nulos, esses impetrantes pediam lhes fosse garantida a liberdade individual, a fim de praticarem atos evidentemente contrrios aos preceitos expressos da lei. Quatro dias depois, 3 pedido de habeas corpus era submetido apreciao deste Tribunal, e decidido pelo acrdo n. 2.797, de 15 de dezembro. O Tribunal concedeu a ordem pedida em favor de oito intendentes, para que pudessem exercer os seus direitos, decorrentes dos diplomas de que eram portadores, mas (frisou o acrdo), perante a mesa presidida pelo cidado Manoel Corra de Mello, que era o mais velho dos intendentes diplomados, mesa j considerada legal. Este acrdo s teve contra si o voto do sr. ministro Cardoso de Castro, baseado exclusivamente na determinao da mesa legal, que o pranteado ministro entendia escapar competncia do Tribunal. Posteriormente, dissolvido o Conselho, que se organizou sob a presidncia dessa mesa legal, por um ato arbitrrio do Poder Executivo, o Tribunal proferiu o acrdo de 25 de janeiro de 1911. O eminente sr. ministro Amaro Cavalcanti, declarando-se de pleno acordo com os fundamentos do acrdo redigido pelo ilustre sr. Pedro Lessa, entendeu de fazer um aditamento, que precisava bem o seu pensamento, dizendo que a concesso desse habeas corpus era uma seqncia obrigada dos anteriores em favor dos impetrantes. Como se v, prevaleceu sempre e invariavelmente,
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nessas notveis decises, o critrio da legalidade. Esse complexo requisito j foi reconhecido expressamente, na hiptese vertente, pelos acrdos de 6 de junho e 25 de julho. O primeiro assegurou aos membros da mesa o direito de exercerem as suas funes durante o perodo da sesso extraordinria, e enquanto ela durasse. O segundo decidiu que os deputados fluminenses no podiam exercer as suas funes regularmente seno perante aquela mesa, e no edifcio para onde foi transferida a sede da Assemblia, por deliberao dessa mesa legal, no exerccio de uma das suas atribuies. O reconhecimento, e a conseqente proclamao do senador Nilo Peanha so, pois, atos praticados por uma poder legtimo, no exerccio de funo poltica incontrastvel. verdade que s tomaram parte nessas sesses de reconhecimento 18 ou 19 deputados, quando a Assemblia se compe de 45, devendo, pois, deliberar com a presena de 23, que a maioria absoluta. Tal argio, porm, no procede. Em regra, nenhuma votao ter lugar sem estar presente a maioria absoluta dos deputados. Mas, para obviar s dificuldades oriundas da freqente falta de nmero, a lei da Reforma Constitucional, modificando o artigo 29 da Constituio, disps no artigo 9 o seguinte: Quando em quatro sesses consecutivas no tiver lugar a votao por falta de nmero, a ela se proceder na quinta, com a presena, pelo menos de dezesseis deputados, considerando-se aprovada ou rejeitada a medida, se obtiver, a favor ou contra, no mnimo dois teros dos votos dos deputados presentes. Na 9 sesso foi apresentado, lido, e dado para a ordem do dia da sesso seguinte, o parecer da comisso especial incumbida da apurao e verificao dos poderes do presidente do Estado. E na 14 sesso, realizada a 27 de julho, quinta, portanto, aps a apresentao do parecer, foi o mesmo aprovado, por unanimidade de votos, estando presentes dezoito deputados, cujos nomes constam da respectiva ata. Esta disposio legislativa no um absurdo, nem uma inovao; existe em muitas legislaes, como nos adverte Auguste Reynaert, na sua Histoire de la discipline parlamentaire. A Cmara dos Comuns, que consta de 654 membros, pode deliberar se apenas 40 se acham presentes, e s vezes menos; a Cmara dos Lords, que tem 456 membros, constituda pela presena de 3 somente. A Cmara dos Deputados da Hungria compe-se de 446 membros; para que a Assemblia possa validamente deliberar bastam 40, e 100 para votar. O quorum na Frana no foi sempre to elevado como atualmente. Sob a primeira Constituinte, que contava 1.145 membros, o quorum no era seno de 200. A Constituio de 1791 no exigia tambm mais de 200, em um total de 745 membros; assim, igualmente, no tempo da Conveno. O Conselho dos 500 tomava deliberaes com presena de 200. Sob a Restaurao, o governo de julho, e o Segundo Imprio, as decises da Cmara dos Pares do Senado eram vlidas com a votao do tero dos membros componentes da Assemblia. A tendncia mesmo para diminuir, como narra Brunialti. Il diritto constitusionale, 1891: O estatuto italiano requer a presena da maioria absoluta:
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mas, depois de longas e vivas contendas, depois de inteis propostas para modificar uma disposio que, especialmente se interpretada ao p da letra tornaria impossvel, ou quase, a continuao dos trabalhos parlamentares, prevaleceu, primeiramente como costume, e acolheu-se depois no Regimento das duas Cmaras, uma interpretao muito ampla, pela qual, no computar o nmero legal, no seriam compreendidos os deputados em licena ou em comisso por ordem da Cmara, considerando o Senado, como licenciados, todos os seus membros que, pela idade ou por outros motivos, no podem vir capital. Assim, tivemos leis votadas com um tero apenas de deputados, e com menos de um sexto de senadores. Mas, se pode usar um certo rigor nos pases onde os legisladores so retribudos, no se pode pretend-lo em outros, mormente se as sesses so longas, e consomem muito tempo, de modo a ocasionar o abandono de todos os seus interesses pelos deputados. Os sofistas partidrios alegam tambm que o reconhecimento do senador Nilo Peanha no pode produzir efeitos jurdicos, porque foi realizado em uma sesso extraordinria, durante cujo curso a lei constitucional veda a Assemblia de deliberar sobre matria diversa da que motivou a convocao. Pura sofisteria. Em primeiro lugar, essa disposio se refere, manifestamente, funo legislativa da Assemblia, e no s suas outras funes. Ela exerce o Poder Legislativo quando ordena ou probe, quando estatui por medida geral, e no quando se limita a habilitar ou autorizar, a regular casos particulares. A verificao de poderes o exerccio de uma funo jurisdicional, a aplicao da lei, a casos particulares, a fatos preexistentes. Lei, ou deliberao legislativa, toda regra, imperativa ou proibitiva, que estatui, no em um interesse particular, mas no interesse comum, no a respeito de um indivduo isolado, mas a respeito de todos, para o futuro e para sempre (A. Esmein, Droit Constit., pg. 879. Paul Errera, Dr. Pub. Belge, 121 e 169. Brunialti, ob. cit., pg. 753). proibio de deliberar, em sesso extraordinria, sobre matria diversa da que motivou a convocao, escapa, evidentemente, todo assunto que no for propriamente legislativo, e, por texto expresso, o reconhecimento de poderes dos prprios membros da Assemblia, e do presidente do Estado. O artigo 158 do Regimento Interno positivo e formal; trs dias depois daquele em que, pela lei eleitoral, tiver terminado o prazo dentro do qual devem ser remetidas as atas dos diferentes colgios eleitorais (prazo que de 48 horas, como dispe o artigo 99, da lei eleitoral), o presidente da sesso marcar para a ordem do dia subseqente a eleio de uma comisso de nove deputados, votando-se em seis nomes, para apurar os poderes de presidente e vice-presidente do Estado. De outra forma, vagando por exemplo a presidncia do Estado em momento em que no estivesse reunida a Assemblia, poder o Estado ficar privado, durante meses ou mesmo um ano do seu chefe eletivo, e governado por um substituto, cuja longa permanncia no poder a Constituio no previu e no quis. Demais, quando assim no fosse, nula no ser a deliberao, desde que a lei no a
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fulmina expressamente com a pena de nulidade, e s nulo aquilo que a lei expressamente o declara. O senador Nilo Peanha acha-se, em uma posio jurdica, exteriorizada, visvel, em uma situao legal manifesta, em relao ao ato que quer realizar. A sua situao clara e superior a qualquer dvida razovel. Nestas condies, como bem acentuou o nclito sr. ministro Pedro Lessa, elaborando ou ilustrando os acrdos de 1909 a que nos temos referido, o habeas corpus no lhe pode ser negado. Presidente eleito, reconhecido, e proclamado pelo poder competente, que agiu dentro das suas atribuies legais, v-se, entretanto, coagido em sua liberdade individual, ameaado de violncias, umas que j se concretizaram nos fatos anteriores, e outras que se preparam com maior aparato, como consta da inclusa justificao, processada, com assistncia do dr. procurador seccional, no juzo federal do Rio de Janeiro. certo, e est na conscincia de todo o mundo que o presidente atual do Estado do Rio de Janeiro no quer passar o poder ao senador Nilo Peanha; ele, atual presidente, o chefe ostensivo de um partido que hostilizou desde o comeo a eleio do paciente, perturbou os trabalhos da Assemblia Legislativa, impediu-a, por um ato de fora, de se reunir no prdio em que celebrava suas sesses, e ainda solicitou a interveno federal para que fosse anulado o reconhecimento do paciente. No surtindo efeito prtico todos esses atos de violncia, que j deram causa e motivo aos habeas corpus de 6 junho e 25 de julho, est agora o presidente do Rio de Janeiro a concentrar toda a fora policial em Niteri com o intuito manifesto, e declarado pela boca de seus correligionrios e agentes, de impedir, seja como for, a posse do paciente no governo do Estado. Esses fatos constituem mais do que razes fundadas para temer a violncia, constituem j violncias atuais, que justificam plenamente a medida protetora que ora se requer. Escusa-se o impetrante de justificar a competncia deste Egrgio Tribunal para tomar conhecimento deste pedido, e deferi-lo; j jurisprudncia incontestvel e axioma na doutrina, que o habeas corpus, nos amplos termos do artigo 72, pargrafo 22, da Constituio Federal, garante o exerccio dos direitos polticos, incluindo as funes legislativas. Nestes termos, o impetrante requer seja concedida ao paciente, senador Nilo Peanha, uma ordem de habeas corpus preventivo para que o mesmo possa, livre de qualquer constrangimento, e assegurada a sua liberdade individual, penetrar, no dia 31 do ms de dezembro corrente, no palcio da presidncia do Estado do Rio de Janeiro, e exercer suas funes de presidente do mesmo Estado, at expirao do prazo do mandato, proibido qualquer constrangimento por parte das autoridades e funcionrios, estaduais ou federais, e assegurada a execuo da ordem pelo juiz federal da seco do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 1914. Ass.: Astolpho Vieira de Rezende. Dr. Astolpho Vieira de Rezende (advogado do paciente). Uma verdade devo confessar-vos; talhei a minha petio no bloco grantico da jurisprudncia extensa e homognea deste Egrgio Tribunal. Fi-la,
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moldando-a, nos memorveis acrdos de 1909 e 1910, relativos ao Conselho Municipal, s Assemblias, que ento se formaram neste mesmo Estado do Rio de Janeiro, e em trechos de votos vencedores dos mais conspcuos membros deste Tribunal, acrdos memorveis a que se vieram juntar mais tarde os no menos memorveis acrdos relativos ao Estado do Amazonas, referentes ao seu vice-presidente, ao Senado, Assemblia Legislativa e ao Tribunal de Justia. Depois deles ns tivemos a srie do stio, verdadeira obra de construo poltico-jurdica, em que o Tribunal revelou ser o grande poder neste regmen, a expresso republicana do poder moderador, intervindo na defesa do direito individual. Essa obra notabilssima de construo jurdica em torno dos atos arbitrrios do poder, abre nas incertezas da nossa exegese constitucional os largos horizontes que o futuro reserva ao direito do cidado, para que a sua existncia e a sua defesa se afirmem definitivamente. O direito individual um s e sempre o mesmo, quaisquer que sejam os adjetivos com que o qualifiquem ou determinem: seja direito civil, direito cvico, poltico ou eleitoral ele sempre o direito, o direito individual, a afirmao do indivduo na sua vida de relaes com os poderes pblicos; a res sacra inviolvel, perante cuja majestade devem deter-se os impulsos do poder discricionrio. A sua defesa, a sua proteo, a sua tutela, eis a tarefa mxima do Poder Judicirio, eis a funo primacial, talvez nica, do Supremo Tribunal Federal. Que importa o qualificativo desse direito? O qualificativo no uma restrio, mas uma manifestao da sua atividade e, portanto, da sua prpria existncia. O direito sempre o direito. Ele est acima do poder, porque o poder s existe e foi criado para proteg-lo. Alis, nenhuma novidade digo eu neste assunto: este pensamento uniforme e seguido deste Egrgio Tribunal, na sua j longa hermenutica nesta matria. Mas, srs. ministros, fiz mais do que inspirar-me nessa jurisprudncia diuturna e homognea: adotei mesmo como concluso a prpria concluso de um desses notveis acrdos referentes ao Conselho Municipal desta capital. Copiei-a palavra por palavra, literalmente, virgularmente, tal a exata preciso de seus termos, revelando situaes idnticas. E a essa jurisprudncia coerente no h de faltar hoje este Venerando Tribunal, em que isto pese aos empreiteiros da obra de sua difamao. O caso do Rio de Janeiro um caso lquido e incontroverso. Quiseram ver nele uma identidade ou semelhana com o caso do Cear, sobre que o Tribunal se manifestou na sua ltima sesso. Mas esta identidade s existe na imaginao daqueles que a inventaram. No Cear havia um obstculo ao do Tribunal; havia o decreto de interveno bem ou mal, regular ou irregularmente aprovado pelo Congresso Nacional, decreto de interveno este que se fundou e se legitimou por uma dualidade de assemblias, por uma duplicidade do Poder Legislativo. Justo ou injusto o ato do presidente da Repblica, fundado ou infundado, verdadeiro ou mentiroso, um ato de interveno, era um ato discricionrio, sobre que no podia o Tribunal exercer a
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sua censura (assim o entendeu o Tribunal). No caso do Rio de Janeiro, porm, esse obstculo ao jurisdicional do Poder Judicirio no existe. Os poderes pblicos ali funcionam normalmente; no h uma situao de dualidade, nem uma situao revolucionria; no se faz sentir, pelos meios legais, a interveno do poder federal. O que h apenas a diviso do Poder Legislativo, um e nico, em duas faces, cada qual se julgando o Poder Legislativo do Estado. , portanto, um caso jurdico, a sua soluo compete privativamente ao Poder Judicirio. Verdade que um grupo de deputados, adversrios do senador Nilo Peanha, entendeu de solicitar h meses passados a interveno constitucional do presidente da Repblica. Mas, interveno para qu? Para que, senhores, a interveno? Essa interveno foi pedida, nica e exclusivamente, para reformar e anular duas sentena de habeas corpus proferidas por este Tribunal nas sesses de 6 de junho e 25 julho deste ano, o primeiro em favor da mesa da Assemblia, e o segundo em favor de 19 deputados, que foram violentamente impedidos de exercer o seu mandato no edifcio at ento destinado s reunies normais da Assemblia. Tenho aqui entre mos os documentos parlamentares relativos a este pedido de interveno, digno de provocar o riso pela sua extravagncia, se o riso fosse permitido em assunto de tanta magnitude, que entende de perto com a existncia da nossa prpria Federao. Veja o Tribunal o que diz o parecer da comisso de justia da Cmara dos Deputados, elaborado sobre este assunto: Por mensagem de 8 do corrente ms, o presidente da Repblica sujeitou ao conhecimento dos dois ramos do Congresso Nacional as representaes que lhe dirigiram o presidente da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro solicitando do governo federal medidas garantidoras da normalidade da vida constitucional do Estado, ameaada de grave perturbao por ato da minoria da Assemblia Legislativa, que se arrogou poderes s cabveis a esta; poderes que pretende exercer sob o amparo de atos judiciais, cuja eficcia no pode alcanar a legitimidade do mandato poltico e a legalidade do seu exerccio, sujeitos pela Constituio ao julgamento soberano de outro poder. No existindo uma dualidade de assemblias, por no poder considerar-se Assemblia, no sentido legal da palavra, a reunio da minoria que se destacou daquela e pretende funcionar como tal, h entretanto, de fato, no Estado do Rio, uma reunio de deputados que disputa Assemblia Legislativa o desempenho das funes que a Constituio entregou a esta. Esse fato acarreta conseqncias perturbadoras da vida constitucional do Estado e pede remdio pronto e eficaz para evitar a duplicidade de legislao e de atos reguladores da legitimidade dos poderes. Alegando to legtimo fundamento, em vista da relevncia e gravidade dos fatos, que podem vir afetar, ofender e at deturpar e destruir a forma republicana federativa consagrada e prescrita na Constituio Federal, o presidente da Repblica pede que o Congresso Nacional examine e resolva a questo com sua iniludvel autoridade, antes que produza maiores males ordem constitucional daquele
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Estado. E mais adiante acrescentava: No altera to pouco esta situao traada pelos princpios constitucionais literalmente aplicados o fato de haver o Supremo Tribunal concedido aos membros da minoria da Assemblia Legislativa duas ordens de habeas corpus, sob alegao sedia da ameaa de violncias por parte dos poderes constitudos do Estado. Se, de fato, essas ordens de habeas corpus, no conceito competente dos preclaros ministros Pedro Lessa e Coelho e Campos, constituem um atentado contra o princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes polticos da Repblica, invadindo a esfera ou a alada exclusiva dos poderes denominados polticos pela natureza de suas funes, incorrem tais julgados em nulidade visceral que lhes tira a autoridade e a eficcia. No preceito do artigo 15 da Constituio Federal est implicitamente consagrado o salutar princpio do limite das atribuies de cada um dos poderes federais, harmnicos e independentes entre si. Fora do limite traado nos artigos 59 e 60 da Constituio, os membros do Supremo Tribunal Federal so responsabilizados criminalmente e julgados pelo Senado Federal, de conformidade com o artigo 57 da mesma Constituio. Ora, se esses eminentes juzes esto sujeitos a processo criminal por atos funcionais, porque a constituio deixou-lhes traada a esfera da sua competncia. Logo, os atos praticados fora dessa competncia so nulos em relao s partes litigantes e os ministros prolatores dos mesmos respondem a processo criminal, como qualquer magistrado, perante jurisdio especial do Senado, o que constitui uma prerrogativa ou imunidade, de ordem pblica, pela elevada investidura que exercem. Na definio, delimitao e responsabilidade das funes pblicas assenta a sublime moralidade do regmen democrtico. O parecer terminou propondo o arquivamento da mensagem, pura e simplesmente. Daqui se tiram diversas concluses: A primeira que o Congresso Nacional entendeu que no era caso de interveno mas caso de responsabilizar criminalmente, de meter na cadeia, os honrados membros deste Augusto Tribunal, porque tiveram a ousadia de deliberar sobre assunto que no era da sua competncia. A segunda concluso ( este o fato capital), que no houve interveno, e interveno no era necessria, porque no havia e no h dualidade, mas uma s Assemblia, representada por um grupo de deputados: ou aqueles que o Tribunal reconheceu como legitimamente reunidos na Rua Jos Bonifcio sob a presidncia de uma determinada mesa, ou aqueles que se insurgiram contra as decises deste Tribunal, e foram assentar arraiais em outro campo, sombra do subsdio e do Tesouro do Estado. A concluso da comisso formal (l). Essa concluso no pode ser entendida alm dos seus termos estritos e rigorosos, isto , alm do seu dispositivo. sabido que trs so os elementos da sentena, a que este parecer se equipara: 1) histrico da questo, ou relatrio do feito; 2) motivos da deciso; 3) dispositivo ou concluso da sentena. Mas a sentena ( tambm sabido), s existe pelo seu dispositivo ou concluso. Sempre se entendeu, em todos os tempos e em todos os lugares, que os motivos da
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sentena no fazem coisa julgada. O que constitui a essncia da sentena e lhe imprime fora obrigatria erga omnes o seu dispositivo. Nenhum motivo, diz a maioria dos escritores, formulando um axioma, nenhum motivo tem autoridade de coisa julgada, nem mesmo se causa imediata da sentena; ou, s tem autoridade os motivos quando inseridos no dispositivo. A sentena deve ser uma pea lgica; mas quando o no seja, nem assim ela perde a sua eficcia, nem assim deixa de produzir coisa julgada, por fora do seu dispositivo, por mais extravagantes, ilgicos e contraditrios que sejam os motivos que hajam infludo no esprito do julgador. Esta a opinio predominante na doutrina; a teoria de Savigny, completada pela de Cogliolo. Se pensamento fosse dirimir as questes suscitadas, a comisso e a Cmara dos Deputados teriam preferido a concluso proposta pelo deputado Felisbello Freire. (L.) A concluso proposta por esse deputado, mas no aceita, foi a seguinte: A comisso de constituio e justia de parecer que se arquive a mensagem do presidente da Repblica, inteirada como ficou a Cmara dos Deputados de seu contedo, julgando porm, atentatria da autonomia do Estado do Rio de Janeiro a interveno do Supremo Tribunal, despindo um presidente de Estado de imunidades e prerrogativas de que est investido pela Constituio, e revogando e anulando uma prerrogativa do Poder Legislativo de eleger sua mesa, por isso que, contra prescries expressas do Regimento, mandou que continuasse em exerccio uma mesa provisria, em uma sesso extraordinria da Assemblia Legislativa do Estado. Mas a todas essas pretenses deram cabal resposta os deputados Afrnio de Mello Franco e Arnolpho Azevedo (dois juristas) na sua declarao de voto: Em ambas essas representaes, especialmente na segunda, a reclamao contra medidas do Supremo Tribunal Federal, relativas ao modo por que decidiu questes sujeitas ao seu julgamento. Quanto a essas referncias, duas so as opinies que se podem suscitar: 1) toda e qualquer questo, que ocorrer e for concernente ao Parlamento tanto da Unio como dos Estados, deve ser examinada, discutida e julgada na prpria Cmara, em que a mesma questo se agitar, e no em outro lugar. a opinio de Blackstone. 2) uma questo, quando mesmo seja concernente a uma Cmara e tenha sido decidida nessa Cmara, pode ser examinada alhures, desde que tenha relao com direitos que se exeram fora e independentemente da Cmara. Esta casa do Congresso Nacional, qualquer que seja, dentre esses dois critrios, o que determine os motivos de julgar neste momento a questo do desdobramento da Assemblia Fluminense em dois grupos de deputados, deve, entretanto, abster-se de entrar na apreciao dos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, aceita aquela primeira opinio, ao Senado, e no Cmara, competia apurar a responsabilidade dos juzes, que, porventura, houvessem exorbitado de sua competncia constitucional (Constituio, artigo 7, pargrafo 2). Adotada a segunda opinio, a de que os tribunais judicirios podem vir em socorro de certos direitos individuais mesmo quando na manuteno destes estejam implicadas
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questes de privilgio parlamentar, a Cmara devia abster-se porque, em tal hiptese, constituiriam eles puros atos emanados da autoridade competente, que escapariam censura de outro poder. Em outro tempo e nesta mesma Cmara, afirmei que, na esfera de competncia de todos os poderes, h atos discricionrios e outros no discricionrios, e que a deciso sobre a legitimidade ou ilegitimidade de um poder poltico dos Estados da competncia do Congresso Federal, quando se realize a interveno solicitada na devida forma, sendo conclusiva, final e definitiva a deciso do referido Congresso. A mensagem do sr. presidente da Repblica declarou, porm, que no Estado do Rio no existe uma dualidade de assemblias, sendo do mesmo parecer o sr. presidente do Estado, que, em sua representao ao chefe da Nao, d como verificada a anomalia que se quer implantar no Estado pelo desdobramento de sua Assemblia Legislativa, e no destoando desse conceito as representaes das duas fraes da prpria Assemblia, assim como o parecer desta comisso e o voto em separado do sr. Pedro Moacyr. De tudo isto se conclui que o poder poltico no resolveu este caso. No o resolveu, nem o podia resolver. Ele um caso jurdico, um negcio que envolve direitos individuais, da exclusiva competncia do poder judicirio. Assegurai, pois, srs. ministros, esse direito individual, contra as violncias que se preparam contra ele, e tereis concorrido para a salvao do nosso regmen. Dr. Miranda Valverde (advogado do sr. presidente do Estado do Rio de Janeiro). Egrgio Tribunal! Dar-se- habeas corpus sempre que algum indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder. o preceito textual do artigo 72, pargrafo 22, da Constituio Federal. Regulando o processo judicial do habeas corpus, o Regimento Interno do Egrgio Tribunal determina que na petio em que se impetrar a ordem se declare o nome do paciente, daquele que sofre a ameaa ou a violncia e o da pessoa a quem se atribui a ameaa da violncia ou coao. Determina mais o Regimento que, na mesma petio, se declarem os motivos por que o paciente supe ameaada a sua liberdade e acredita no arbtrio dessa ameaa. Completando esta disposio, ainda o Regimento determina que, nas decises de habeas corpus, os membros do Tribunal decidiro, votando se h ou no ilegalidade na coao e, portanto, se deve ou no haver essa mesma coao. Ora, pergunto ao Egrgio Tribunal se, no habeas corpus que submetido ao seu ilustrado julgamento, h, plausivelmente, alguma coao de se temer em relao ao paciente e coao proveniente do atual presidente do Estado do Rio de Janeiro? Evidentemente, no e eu o demonstrarei. Esta coao que absolutamente no se provou, de que no h o menor vislumbre de prova nos autos, foi simplesmente alegada, como pretexto legal para que o Tribunal julgue um caso essencialmente poltico, caso que no de sua competncia. Receia o paciente no possa (so palavras textuais) se empossar no cargo de presidente do Estado, porque acredita em ameaas, segundo lhe informaram, de provveis violncias do atual presidente
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do Estado do Rio de Janeiro. Como se explicarem estas ameaas? Como se justificarem estes receios? A Constituio Fluminense expressa, em seu artigo 26, pargrafo 19 e repete-o, completando, a Reforma Constitucional do Estado, no artigo 12, que o presidente eleito e proclamado, como tal pela Assemblia Legislativa do Estado deve ser empossado pela prpria Assemblia Legislativa, se esta estiver reunida e, no o estando, pelo Tribunal da Relao. Se a posse do paciente s pode ocorrer perante a Assemblia Legislativa ou perante o Tribunal da Relao, que coao possvel da parte do presidente do Estado? A este, em 31 de dezembro do corrente ano, outra coisa no cabe seno descer as escadas do palcio, onde se pretende instalar o nobre paciente. Afirmo ao Egrgio Tribunal que a coao alegada no passa de um simples pretexto. Pergunto ainda se o impetrante do habeas corpus provou a competncia deste Tribunal para dizer de um caso essencialmente poltico, como o presente? J o Egrgio Tribunal, em vrios acrdos, especialmente num proferido, justamente em caso tambm do Estado do Rio de 1907, de que foi relator o eminente ministro sr. Amaro Cavalcanti e, posteriormente, o ano passado, por acrdo de 16 de abril, consagrando a opinio da unanimidade dos constitucionalistas ptrios e estrangeiros e, principalmente do eminente ex-ministro, sr. dr. Joo Barbalho, j o Egrgio Tribunal, repito, decidiu coerentemente com a lei, com o direito, isento de paixes partidrias, que os casos polticos, como so todos aqueles que se prendem dualidade de corpos legislativos estaduais, dualidade de candidatos a cargos de presidentes de Estados, so questes estranhas ao recinto do Tribunal, so questes que s, perante os outros poderes polticos da Unio, devem ser aventadas. Como, pois, submeter-se o caso atual ao conhecimento do Egrgio Tribunal? Teria porventura provado o impetrante que o paciente o presidente eleito e proclamado para o futuro quatrinio? Eu contesto, e, perante este Tribunal, submeto as provas de que o presidente eleito e proclamado pela Assemblia Legislativa do Estado foi o dr. Feliciano Pires de Abreu Sodr Junior. fato que o paciente, pelo nobre impetrante do habeas corpus, alega que a outra Assemblia Legislativa, como a supe, o reconheceu e proclamou presidente do Estado do Rio, para o futuro quatrinio. Mas que Assemblia Legislativa essa? Pela Constituio Fluminense, a Assemblia Legislativa se compe de 45 deputados e princpio banal de direito poltico, que, nessas corporaes, o quorum constitui o caracterstico essencial com que se designa a legalidade das suas deliberaes. Sem o quorum legal, sem o quorum determinado na Constituio, a Assemblia como se no existisse. Pois bem, nessa Assemblia em que se diz foi proclamado presidente do Estado do Rio o eminente senador Nilo Peanha, existiam apenas dezessete deputados. Na Assemblia que prestigia o atual presidente do Estado do Rio, 27 deputados compareceram normalmente s sesses, discutiram, minuciosamente, o processo da apurao das eleies presidenciais e, depois de um debate, que foi longo, em
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15 de setembro deste ano, proclamaram presidente do Estado o dr. Feliciano Pires de Abreu Sodr Junior. certo que o paciente alega, por seu nobre advogado, que esses dezessete deputados, que constituem a minoria da Assemblia, foram arvorados em Assemblia Legislativa do Estado, por acrdo deste Egrgio Tribunal, sendo um de 5 de junho e outro do ms seguinte. Esta afirmativa no tem procedncia; o Egrgio Tribunal, nesses dois acrdos, decidiu apenas que havia uma mesa legal e que essa mesa devia presidir os trabalhos da Assemblia. Devia presidir como? Bem claro que de acordo com a Constituio e com as leis do Estado que assim determinam que a Assemblia no se poder instalar, isto , funcionar sem que esteja presente a maioria absoluta dos deputados. Ora, em 45 deputados, a maioria de 23. Como, pois, essa Assemblia em que existem dezessete deputados, podia se instalar, podia iniciar seus trabalhos e deliberar para proclamar presidente do Estado o paciente? Decidiu ainda o Tribunal, no acrdo de junho do corrente ano, que a Assemblia devia pautar seus atos pela lei. Pois bem, contra prescrio clara, positiva da lei, a sede da Assemblia foi mudada para edifcio diverso. manifesto que o paciente no provou a qualidade que alega de presidente eleito para o futuro quatrinio; no o podia provar jamais, porque acima de quaisquer alegaes dos autos esto as provas irrecusveis que constam de documentos incontestveis. O processo eleitoral no Estado do Rio de Janeiro obedece s disposies claras, terminantes do Decreto n. 1.199, de 1 de fevereiro de 1908. Por esse decreto, fazem-se as eleies de presidente do Estado, no segundo domingo de julho e o trabalho da apurao, perante as juntas apuradoras parciais que se renem nos municpios do Estado, sob a presidncia dos juzes de mais elevada categoria. Este trabalho de apurao tem prazo fixo, feito findos 30 dias da eleio, como estatui o artigo 107, pargrafo nico da lei. Procedidas as eleies, perante as mesas eleitorais dos distritos, estas mesmas mesas devem remeter Assemblia Legislativa, dentro do prazo de 48 horas, as atas eleitorais e ao mesmo tempo remeter outras cpias dessas atas s juntas apuradoras parciais que, sob a presidncia de juzes de mais elevada categoria se renem na sede dos respectivos municpios. Pois bem, antes de apuradas as eleies por essas juntas, antes de decorrido o prazo de 30 dias de que fala a lei, isto , a 27 de julho deste ano, sem apuraes parciais e mesmo sem atas eleitorais, era proclamado presidente do Estado do Rio o eminente sr. senador Nilo Peanha. No s Egrgio Tribunal. Trago, tenho em meu poder, o resultado destas apuraes parciais, trago as autnticas enviadas pelas juntas apuradoras Assemblia Legislativa, documentos que jamais foram contestados. Estas autnticas revestem grande importncia; trata-se de 48 documentos, nos quais apenas oito juzes togados deixam de figurar. Como, pois, pode ser reconhecido presidente do Estado do Rio para o futuro quatrinio, aquele a quem, nas urnas eleitorais, no coube a vitria? So estas as informaes que eu tinha a prestar ao
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Egrgio Tribunal. Pedro Lessa. O impetrante, dr. Astolpho Rezende, requer uma ordem de habeas corpus em favor do senador Nilo Peanha, para que este possa, livre de qualquer constrangimento, e assegurada a sua liberdade individual, penetrar, no dia 31 do ms de dezembro corrente, no palcio da presidncia do Estado do Rio de Janeiro e exercer suas funes de presidente do mesmo Estado, at a expirao do prazo do mandato, proibido qualquer constrangimento por parte das autoridades e dos funcionrios, estaduais ou federais, e assegurada a execuo da ordem pelo Juzo Federal da seo do Rio de Janeiro. Nada mais claro do que a concluso do requerimento do impetrante. O que ele quer, e di-lo de modo muito explicativo, que o Tribunal conceda uma ordem de habeas corpus em favor do senador Nilo Peanha, declarando, no acrdo que conceder a ordem, garantir ao paciente a necessria liberdade individual, para que ele possa entrar no palcio do governo do Estado do Rio de Janeiro e exercer as funes de presidente do Estado. Para provar que o paciente est ameaado de coao, juntou uma justificao, na qual depuseram vrias testemunhas, que asseveram estar o governo do Estado do Rio reunindo em Niteri grande nmero de soldados de polcia, para, no dia 31 do corrente ms, impedir que o senador Nilo Peanha tome posse do cargo de presidente do Estado. No me deterei no exame da aludida justificao, porque acredito que realmente o atual presidente do Estado do Rio se prepara para obstar a posse do senador Nilo Peanha. Alm dos depoimentos das testemunhas da justificao, que me merecem f, cumpre no esquecer que no Estado do Rio h o mau vezo de se fazer a transferncia do poder de um presidente ao seu sucessor em meio de grande aparato de fora, como sucedeu quando tomou posse o atual presidente. Uma s questo pode ser discutida nestes autos. No se tratando de paciente preso ou ameaado de priso, mas de uma pessoa a quem se pretende tolher a liberdade individual, necessria para o exerccio das funes de certo cargo poltico, o que importa averiguar se o paciente tem o incontestvel direito de tomar posse do cargo e exercer as funes de presidente do Estado do Rio. Se o paciente, de fato, tem esse direito incontestvel, no pode ser negado o habeas corpus impetrado por estes autos. A circunstncia de precisar o paciente de garantia sua liberdade individual para o exerccio do cargo poltico no autorizaria absolutamente a denegao do habeas corpus. The constitutional garanties of personal liberty are a field for the protection of all classes, at all times, under all circumstances: todas as classes sociais, em qualquer tempo, em quaisquer circunstncias, devem ser protegidas pelos meios constitucionais de garantir a liberdade pessoal, meios de que o principal o habeas corpus. Uma s questo, repito, deve ser agitada, e a de saber se a posio jurdica que o paciente invoca, a qualidade de presidente eleito do Estado do Rio de Janeiro, incontestvel. Pelo habeas corpus s se garante a liberdade de locomoo. Isso da natureza do instituto. Os meios de defesa dos direitos,
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consagrados pelo direito judicirio, so institutos jurdicos de ordem pblica, como de ordem pblica todo o direito que respeita organizao judiciria e ao processo. Estender o habeas corpus soluo de questes relativas a direitos vrios, e entre estes o direito aos cargos polticos, fora to absurdo como intentar a ao de reivindicao para anular um casamento ou a de manuteno de posse para rescindir uma concordata. Quando o paciente prova que um certo direito a um conjunto de direitos, que pretende exercer, no lhe pode ser contestado, que a posio legal por ele invocada inquestionvel, ao juiz compete conceder a ordem de habeas corpus; porque, nesse caso, nada mais faz o juiz do que declarar de modo solene um direito para garanti-lo contra possveis leses futuras, para me servir da expresso de J. Monteiro, no incio do seu Curso de Processo Civil. No havendo controvrsia, no se suscitando questo, ou melhor, no sendo razovel discutir o direito que o paciente pretende exercer, e para o qual precisa de habeas corpus, incompreensvel, injustificvel seria a deciso do juiz que negasse o habeas corpus, ou que se recusasse a garantir a liberdade individual quando a coao incontestavelmente ilegal. Mas, desde que o paciente quer exercer funes que lhe so contestadas, que o juiz a quem se impetra o habeas corpus no sabe se realmente lhe competem; desde que h questo, contendas, dvidas sobre a regularidade ou a legalidade da investidura no cargo, no pode ser dada a ordem de habeas corpus, porquanto o habeas corpus, meio judicial de voto brevssimo, sem forma nem figura de juzo, processo em que no se garante a exibio de alegaes, nem de provas, no pode ser aplicado para a resoluo de questes que s se dirimem razoavelmente pelos meios contenciosos. No caso do Conselho Municipal desta cidade, citado pelo ilustrado advogado impetrante, no procedi com diverso critrio jurdico. A posio jurdica dos pacientes era absolutamente superior a qualquer dvida; em face da Constituio, a nenhum homem sensato era lcito questionar acerca da situao legal dos pacientes. Na verdade, eram esses intendentes diplomados que tratavam de verificar seus poderes, quando por um decreto do presidente da Repblica foram impedidos de se reunir na sala das suas sesses. O presidente da Repblica, em caso nenhum, tem a faculdade de dissolver cmaras ou conselhos municipais. O artigo 6 da Constituio faculta-lhe intervir em certos casos, nos negcios peculiares aos Estados; mas no h um s artigo da Constituio que lhe permita intervir de qualquer modo nos negcios municipais, para fim de dissolver os conselhos ou cmaras dos municpios. No prprio Distrito Federal no h lei alguma que autorize o presidente da Repblica a praticar o ato que ento praticou. Por disposio expressa da Lei de 29 de dezembro de 1902 (artigo 3), s h dois casos em que cessam as funes do Conselho Municipal desta cidade: primeiro, o de anulao de eleies de intendentes; segundo, o de fora maior. A anulao das eleies municipais decretada pelo prprio municpio: mas o governo, o presidente da Repblica, o
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Poder Executivo da Unio no tem por lei alguma a faculdade de decretar essa anulao, como no pode sequer rever a verificao dos poderes dos intendentes deste municpio. No podendo ser dissolvido o Conselho Municipal, qualquer ato do Poder Executivo federal que vedasse aos intendentes desta cidade a reunio no edifcio prprio para o exerccio de suas funes importava em um constrangimento ilegal fsico dos intendentes referidos. Dividiram-se os intendentes em dois grupos: uns se reuniam sob a direo da mesa presidida pelo mais velho, de acordo com a expressa disposio da lei; outros queriam que fossem suas sesses presididas por um dos intendentes mais moos, com manifesta violao da lei. O Tribunal concedeu a ordem de habeas corpus impetrada pelo primeiro grupo e denegou a que pediu o segundo. A posio dos pacientes no primeiro caso era inquestionvel e visivelmente legal; a dos outros no. Estes ltimos pretendiam exatamente obter um habeas corpus que lhes justificasse a reunio sob a presidncia de um intendente que por lei no podia presidir. Nenhuma semelhana h entre esses intendentes, presididos pelo mais velho, em obedincia ao terminante preceito legal, e a Assemblia do Estado do Rio de Janeiro, presidida pelo dr. Joo Guimares, ao qual, bem como aos seus dois secretrios, eu neguei o habeas corpus, nos termos em que foi pedido. Lendo-se atentamente os artigos 12; 15, 2; e 17 do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o que se verifica que razo tiveram os que interpretaram essas disposies regimentais nas vrias sesses extraordinrias que tem celebrado aquela Assemblia, no sentido de se dever proceder eleio de presidente no comeo de cada sesso, ordinria ou extraordinria, como se diz no artigo 15, 2. Fui levado a essa reflexo porque, no confronto que fez o ilustrado advogado impetrante entre o caso do Conselho Municipal e este atual do Estado do Rio, bem como entre os votos por mim proferidos naquele e neste caso, me pareceu que houve o intuito de descobrir uma contradio da minha parte. No caso do Conselho Municipal, no havia dvida possvel acerca da posio legal dos intendentes reunidos sob a presidncia do mais velho, fato facilmente verificvel, e ento verificado, ao passo que, neste caso do Estado do Rio, na melhor das hipteses imaginveis para os pacientes a quem foi concedida a ordem, havia dvidas muito graves sobre a legalidade da presidncia do dr. Joo Guimares. A mim, repito, sempre pareceu que o Regimento Interno da Assemblia do Rio de Janeiro manda que se eleja a mesa no comeo de cada sesso, extraordinria ou ordinria, pouco importa. Mas, ao proferir este voto, no pretendo de modo algum abstrair do acrdo do Supremo Tribunal Federal, que declarou nica legal a mesa composta do dr. Joo Guimares e dos srs. Almeida Rego e Monnerat. Aceito como nica legal a mesa reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, pois que me parece absolutamente inaceitvel a opinio concretizada nesse acrdo. Tambm considerarei ponto assentado e inquestionvel o julgado do Tribunal que
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reconheceu aos deputados presididos pelo dr. Guimares o direito de se reunirem em edifcio diverso do em que celebraram suas sesses at ao momento de requererem o habeas corpus. No reproduzirei os argumentos constantes do meu voto, excusado nesse novo habeas corpus. Admitidas todas essas premissas, qual a espcie? esta: h, no Estado do Rio, dois presidentes que se julgam ambos eleitos, ambos diplomados regularmente, ambos com seus poderes legitimamente verificados. H uma dualidade de poderes executivos. Aos menos perspicazes acode logo a objeo que me vo fazer: no h dualidade, porque o nico presidente reconhecido o que teve seus poderes apurados pela frao da Assemblia presidida pela mesa legal, que a mesa garantida pelo acrdo do Supremo Tribunal Federal. S no edifcio onde esta mesa se reuniu, havia o Poder Legislativo do Estado do Rio de Janeiro. A outra frao da Assemblia, por no ser presidida por uma mesa legal, era um ajuntamento irregular de cidados, que no representava nenhum dos poderes do Estado. Na prpria objeo, assim resumida, est implicitamente encerrada a confisso de que, ao lado da frao da Assemblia Legislativa presidida pela mesa do Supremo Tribunal Federal (podemos dizer desse modo, que todos percebem logo que me refiro mesa que obteve o habeas corpus), havia e h a frao da Assemblia presidida por uma mesa eleita por esta frao depois do habeas corpus. Temos, pois, inquestionavelmente duas fraes da Assemblia, que se cindiram, ambas encarnaes legtimas do Poder Legislativo do Estado, e temos dois presidentes do Estado, apurados, reconhecidos e proclamados por essas duas Assemblias. Como julgar, em tais condies, a dualidade de presidentes? Dir-se- talvez que a Assemblia presidida pela mesa no garantida pelo Supremo Tribunal Federal nula, por se ter reunido ilegalmente e, portanto, nulo o reconhecimento do presidente do Estado da sua grei poltica. Sim, pode-se afirmar tudo isso; mas o que certo que a concluso a que assim se chega importa em dirimir uma dualidade de presidentes e, previamente, uma dualidade de assemblias legislativas. Porque se reuniu, desacatando o habeas corpus do Supremo Tribunal Federal, essa frao da Assemblia Legislativa no deixa de se erigir em Poder Legislativo do Estado, dando origem questo da dualidade de assemblias. absurdo exigir, para haver a dualidade de assemblias legislativas, que ambas se constituam sem desacatar as leis ou as sentenas dos tribunais. Desde que todos respeitem as leis, no h dualidade possvel de assemblias ou presidentes, verdade inconcussa, que no de minha lavra, mas da de um homem que nunca errou, tal a extrema cautela com que emite os seus conceitos, o senhor de La Palisse. E, se quisermos resolver a questo de acordo com as regras de direito sempre aplicadas pelos tribunais, como nos cumpre, havemos de reconhecer que o fato de se no cumprir ou no respeitar uma ordem ou uma sentena de um tribunal de primeira ou de segunda instncia, em vez de ser motivo para o Poder Judicirio julgar inexistentes os atos particulares em desobedincia s suas
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determinaes, causa de freqentes questes, que o Poder Judicirio normal e quotidianamente dirime. Na nunciao de obra nova, manda o juiz que o nunciado no prossiga na obra. Mas, se prossegue, ao nunciante compete oferecer artigos de atentado, nos quais se formula uma questo, como controvrsia, que o juiz aprecia e decide. No comeo da causa, ordena o juiz a citao do ru. Mas, se o ru no citado, e antes de findo o processo comparece em juzo, alegando e provando que, contra o expresso e infrangvel preceito legal, no foi citado e ficou sem defesa, ao juiz incumbe examinar as alegaes e as provas e decidir o que for justo. Nenhum juiz diria que nesse caso no h que decidir, porque a falta de citao importou em inobservncia de uma ordem legal, e conseqentemente nenhuma questo judicial lcito suscitar dessa irregularidade. Se todos, no Estado do Rio de Janeiro, tivessem acatado os dois acrdos do Supremo Tribunal Federal a que me tenho referido, no haveria possibilidade de se reconhecerem dois presidentes do Estado. A dualidade, neste caso, como em todos os outros, oriunda do desrespeito lei, pouco importando que a lei desrespeitada tenha antes sido ou no aplicada ao caso pelo Poder Judicirio. Uma lei no deixa de ser uma norma obrigatria porque ainda no foi invocada pelos juzes para reger uma hiptese; nem cresce em autoridade porque por meio dela j se resolveu uma contenda. O que temos diante dos olhos nestes autos uma questo de dualidade de presidentes em um Estado. O senador Nilo Peanha alega que receia constrangimento sua liberdade pessoal, porque pretende tomar posse do cargo de presidente do Estado e sabe que o atual presidente do Estado, eleito por ele com tanto esforo e carinho, e investido nas funes do cargo em meio de um mare magnum de habeas corpus desrespeitados, lhe nega a qualidade de presidente eleito. Sem resolver a questo da dualidade, no possvel conceder ou negar o habeas corpus. Sem julgarmos primeiramente que o paciente o presidente legal, no podemos conceder a ordem impetrada. E a resoluo dessa questo, por ser uma das questes polticas freqentemente apresentadas como exemplos de casos alheios competncia do Poder Judicirio, no nos compete, porm ao Congresso. Em um dos magistrais trabalhos do sr. Rui Barbosa, trabalho escrito para a soluo de um caso judicial, mas que contm uma srie de interessantes monografias sobre vrios assuntos jurdicos, escreveu o eminente constitucionalista ptrio, depois de lembrar vrios exemplos de questes entregues discrio do Poder Legislativo e do Executivo da Unio: Recapitulando-os e coordenando-os, temos como elementos capitais da autoridade poltica, isto , da ao discricionria, no chefe da Nao e no Congresso: 1. A declarao de guerra e a celebrao da paz (...) 10. O reconhecimento do governo legtimo nos Estados, quando contestado entre duas parcialidades. Por esses fundamentos, no conheo do pedido. O meio adequado para dirimir a questo no o habeas corpus. Enas Galvo. Comeou dizendo que, havendo tomado parte nos debates dos anteriores pedidos de habeas corpus, cujas decises fundamentam, principalmente, o recurso em
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discusso, uma das quais, o acrdo de 6 de julho, por ele orador redigido como relator do voto que prevaleceu, entendia dever fazer algumas consideraes sobre o novo pedido e, se no fora esta circunstncia, a relevncia do assunto justifica esse seu propsito. Alega-se na petio de habeas corpus que o senador Nilo Peanha, presidente eleito do Estado do Rio de Janeiro, e como tal proclamado pela Assemblia Legislativa, para servir no quatrinio que vai comear a 31 de dezembro do corrente ano e finda em igual data de 1918, receia ser impedido, pelo governo local, de assumir a presidncia do Estado e, sendo o recurso de habeas corpus o meio prprio, segundo a jurisprudncia do Tribunal, de garantir o livre acesso s funes para que foi eleito, solicita desta alta instncia aquela proteo que o pacto republicano no artigo 72, 22, afiana a quantos sofrerem ou se acharem em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder. Instruem a petio, entre outros documentos, a prova de ser o paciente o presidente eleito e proclamado na forma da Constituio e das leis do Estado, bem como uma justificao processada e julgada procedente pelo juiz federal da seo do Rio de Janeiro, atestando que fundado o temor do paciente de ser obstado de penetrar no palcio presidencial e de a exercer as funes de presidente. A competncia do Tribunal para conhecer do presente habeas corpus pode, primeira vista, parecer contestvel por no ser possvel o deferimento ou o indeferimento desse pedido, sem que o Tribunal decida, de antemo, se o paciente , ou no, o presidente do Estado do Rio de Janeiro. No se compreende preliminar a tal respeito desde que o ttulo do paciente deve estar escoimado da suspeita fundada de emanar de autoridade ilegtima. Para garantir o livre exerccio de uma funo ou a prtica profissional para as quais a lei exija ttulos, requisitos ou predicados, indispensvel a prova feita de ttulo hbil ou da capacidade legal, em virtude da qual o indivduo ou cidado se julga com o direito de exercer livremente os atos prprios do funcionrio ou do profissional. A documentao dessa prova deve ser imediata, livre de dvidas srias, lquida para o Tribunal, at porque o processo de habeas corpus no comporta diligncias probatrias nesse sentido, como tantas vezes h acentuado, invocando julgados seus ainda na primeira instncia da justia local, da Unio, neste Distrito. A prova do constrangimento ou da ameaa dele, do mesmo modo, deve ser feita nos autos, ou, quando a no produza logo o paciente, ao Tribunal incumbe requisitar os esclarecimentos precisos para certificar-se se coao realmente sofre o paciente ou se justo o temor de que ele se queixa. Sem esses dois elementos, no se concede o habeas corpus. No caso que ocorre, concludente, porm, a prova dos dois requisitos, como constatam o documento em devida forma, donde consta que o paciente foi proclamado, como presidente eleito, pelo poder competente, a Assemblia Legislativa, e a justificao no Juzo Federal, com as formalidades precisas e o julgamento consagrando a veracidade dos depoimentos reunidos naquele processo, pelo que
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inteiramente dispensvel lhe parece a requisio de outros esclarecimentos. As dvidas opostas quela proclamao e s quais alude o impetrante, para repelilas, no podem destruir ou, sequer, enfraquecer a validade daquele ato, fazer suspeitar de sua legalidade, tendo-se em vista a Constituio estadual, os julgados anteriores deste Tribunal, fundados nesta mesma Constituio, e o prprio Regimento da Assemblia que proclamou o paciente. Se no h propriamente duas Assemblias no Rio de Janeiro, porque semelhante dualidade s poderia partir do fato de pretenderem cidados, em nmero correspondente totalidade dos membros da Assemblia, disputar essa qualidade e outros tantos cidados que a ela tambm se arrogassem, e se s dessa situao, por uma dupla proclamao do presidente do Estado surgiria a verdadeira dualidade do Executivo, como supor que ocorre esta ltima dualidade? O prprio Congresso com esse critrio j se manifestou contra uma tal idia, a de dualidade da Assemblia, e, por assim entender, sem dvida, no optou, nem podia optar, no sentido de reconhecer como Legislativo do Estado os deputados em dissidncia. Por no se dar a dualidade de Legislativo, assim agiu o Congresso: no lhe era dado, mesmo, seguir outra norma de conduta, desde que j havia sentenas deste Tribunal sobre a legitimidade da mesa da Assemblia e sua reunio em outro local, sentenas que no podem ser revistas ou anuladas, por qualquer modo que seja, por outro Poder, porque assim julgando firmou o Tribunal o conceito de sua jurisdio. Bem diversa foi a situao do Cear, em que a dualidade de assemblias tinha a aparncia invocada de dois corpos legislativos, composto cada um de cidados que se julgavam, contra os do outro grupo, como nicos e legtimos representantes do povo cearense, coisa que ora no se d, com que se justificou a interveno naquele Estado, interveno que, exercida anteriormente a qualquer pronunciamento do Tribunal, levou este a abster-se de conhecer de um pedido de habeas corpus, nico fundamento dessa deciso, como consta do respectivo acrdo, que tambm redigiu como voto vencedor. Os mesmos princpios sustentou no seu voto, ainda hoje publicado no Jornal do Comrcio, relativo ao Estado do Amazonas. Argumentar-se- ainda no sentido de supor que o Legislativo estadual do Rio de Janeiro, cindido, como se acha, em dois grupos, afeta isso o mecanismo governamental do Estado, de modo a importar na noexistncia de um dos elementos principais que a compem, a Assemblia dos representantes do povo, determinando, conseqentemente, providncia do Congresso Federal? De forma alguma. Essa no a situao do Estado do Rio de Janeiro e, portanto, nem oportuna nem constitucional se poderia reputar a interveno do Legislativo federal naquele Estado, como reconheceu o prprio Congresso. Ocorreria aquela anomalia se, a par da dissidncia, desarmada, como est, dos caractersticos de uma outra Assemblia, os deputados constitudos sob a mesa legal no se reunissem com o nmero preciso para deliberar com eficcia, mas, como ficou demonstrado, bastam dezesseis deles, e so eles
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dezoito, para que possa por eles ser exercida constitucionalmente a funo legislativa do Estado. Qualquer que seja a face por que se encare o caso presente, reconhecer-se- que o remdio judicial com que se garantiu o livre exerccio da dita mesa e dos deputados sob sua direo, e no local designado pelo presidente, trouxe como conseqncia o restabelecimento da ordem poltica no Estado, ainda que no em tal objetivo, mas puramente judicial, assentassem as decises anteriores deste Tribunal, e nas quais o paciente firma muito logicamente o seu direito de impetrar e de ser-lhe deferida a garantia constitucional para que possa, sem obstculo algum, penetrar no palcio presidencial e assumir as funes para que foi escolhido pelo voto popular e proclamado pelo nico poder competente, Assemblia Legislativa do Estado. Quais, inquire o orador, so essas dvidas? Assentam elas em que o paciente foi proclamado pela minoria da Assemblia, em sesso extraordinria, sob a direo de uma mesa cujo mandato no podia ser prorrogado e em edifcio que no era o da reunio do Legislativo. O que se refere constituio da mesa e ao local em que funcionou a Assemblia matria resolvida, soberanamente julgada pelos dois acrdos citados no processo; no h mais o que decidir a respeito. Quanto a haver essa Assemblia funcionado em minoria, de advertir: primeiro, que, como se demonstra nos autos, antes da proclamao, formou-se ela com o nmero legal de 23 deputados, fazendo-se comunicao nesse sentido ao presidente do Estado; segundo, que a retirada de alguns membros, deixando desfalcada aquela maioria, reduzindo a dezoito os deputados que proclamaram o paciente, no argumento que possa vingar contra a perfeio desse pronunciamento, pois que, ex vi do artigo 9 da Reforma Constitucional, bastam dezesseis deputados para que funcione regulamente a Assemblia, dada que seja em quatro sees a falta de nmero para compor a maioria comum, prevalecendo a votao de dois teros dos votos presentes, e dos autos v-se que, pela unanimidade de dezoito votos, depois de verificada a ausncia de cinco deputados para constituir a maioria ordinria, foi o paciente proclamado. No procede, finalmente, dizer-se que em sesso extraordinria, no podendo a Assemblia tratar seno do assunto para que fora convocada, nela no podia dar-se a proclamao do presidente e do vice-presidente do Estado. A disposio constitucional a que assim se alude teve, certamente, por fim impedir que os deputados convertessem em ordinria aquela sesso, legislando sobre coisas estranhas ao objeto especial da convocao, como bem acentuou o acrdo de 6 de junho deste ano, do qual foi relator e no qual demonstrou que, por disposio expressa do Regimento da Assemblia, no podendo este ser modificado seno pelos trmites e discusses prprios adoo de uma nova lei, contrrio a esse Regimento e Constituio do Estado seria desviar-se por esse modo a Assemblia extraordinria da nica matria que motivara sua convocao. No est nesse caso, evidentemente, a apurao de poderes do presidente e do vice-presidente do Estado, como resulta do artigo 158 do predito
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Regimento. Se a Assemblia o nico poder competente para apurar tal eleio, se, nos termos do citado artigo 158, trs dias depois do prazo de 48 horas, que o da remessa das atas dos colgios eleitorais, compete ao presidente da Assemblia dar para ordem do dia subseqente eleio da comisso apuradora, claro que tal matria no podia ser excluda dos trabalhos da sesso extraordinria. Incontestvel a legitimidade da mesa que presidiu esses trabalhos e, do mesmo modo, assentada a legalidade da reunio da Assemblia em outro local, funcionando esta, para aquele efeito, com uma maioria superior exigida, observadas as normas prprias e regimentais a respeito, destitudas, bem se v, de qualquer base so as dvidas a que se referiu o impetrante para prevenir argumentos em contrrio ao seu pedido. No so quaisquer impugnaes ao ttulo ou qualidade do paciente, em caso como este, que podem destruir a prova de um ou de outra regularmente exibida, e, como se viu, nada h com que se possa contestar seriamente ao paciente a sua qualidade de presidente eleito e proclamado. Essas consideraes servem, ainda, para repelir a idia de dualidade de governos do prximo quatrinio presidencial do Estado, baseado no fato de haver uma dissidncia proclamado outro cidado para as mesmas funes, idia com a qual se pretendesse afastar do Tribunal o julgamento deste habeas corpus. A dualidade de governo no se caracteriza somente porque um cidado, contra o legtimo titular, se considera chefe do Executivo, ou, como nesta hiptese, baseado em que foi como tal investido por um grupo de deputados constituindo a maioria. Esta, como a minoria, s tem existncia jurdica sob a direo de uma mesa regularmente composta; fora disso, perdem a sua funo legal. Pode forrar-se tarefa de considerar a ltima parte do pedido, quanto propriedade do recurso intentado, porque, como reconhece o impetrante, isso assunto tranqilo na jurisprudncia do Tribunal. Trs ministros, apenas, os srs. Coelho e Campos, Pedro Mibieli e Godofredo Cunha, pensam que o habeas corpus restrito ao amparo da liberdade fsica, no abrangendo, pois, o livre desempenho funcional ou de alguma profisso. A esses votos no se pode juntar o do sr. ministro Pedro Lessa, porque entende S. Exa. que o habeas corpus, guardando, embora, o conceito das antigas leis, suficiente para proteger o indivduo contra um ataque a sua atividade como funcionrio ou profissional. Com a maioria do Tribunal tem o orador discordado desses ilustres colegas, entendendo sempre que, dada a amplitude dos termos do texto constitucional respectivo, nele sobrevive, apenas, da velha legislao, a locuo latina, como sucede com o vocbulo jury, que hoje j no significava, com o mesmo rigor de normas, o julgamento pelos jurados, como se praticava outrora. O esprito das duas instituies modificou-se, ainda que caminhando uma para o perecimento, a do tribunal popular, e a do habeas corpus, ao contrrio, alargando a sua esfera at abraar a liberdade individual nas suas mais variadas formas de manifestao. impossvel negar que esse meio tutelar da liberdade do indivduo evoluiu at a, no perodo de seis anos que medeia entre o
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Cdigo do Processo Criminal de 1832 e a Constituio da Repblica. Nem outro meio existe, em nossa processualstica, capaz de amparar eficazmente o exerccio livre de todos os direitos, a liberdade de ao, a faculdade de fazer tudo o que a lei no vede ao indivduo, a de proteg-lo para no ser obrigado a fazer o que a lei no lhe impe, uma grande poro de atos cuja prtica pode ser obstada, sem que seja mister impedir-se a livre locomoo. Dentro da prpria priso, o condenado pode invocar a proteo do habeas corpus para garantir-se contra excesso de poder, evitar constrangimento mais que o decorrente da sentena que o lanou no crcere. Nenhuma ao cvel pode surtir esse efeito, nenhuma outra ao criminal, tambm; por esta se pode apurar, apenas, a responsabilidade penal de quem ordenou a coao; naquela, exclusivamente, a responsabilidade civil para a indenizao pecuniria, mas ambas as responsabilidades so conseqncias da concesso do habeas corpus. por esse motivo que, ainda nesta petio de habeas corpus, como em muitas outras semelhantes que aqui tm vindo, se pede sempre a garantia constitucional com aquela extenso, para exercer livremente a funo ou o emprego, e no simplesmente para no ser preso ou obstado em sua locomoo, no apenas para penetrar francamente nos edifcios destinados a certas reparties pblicas, faculdade que a qualquer pessoa pode ser assegurada, mas para chegar at as sedes, at os recintos prprios ao exerccio de alguma atividade, para a exerc-la sem oposio alguma. Com essa extenso, com esse critrio, o Tribunal tem deferido ao pedido de habeas corpus impetrado a favor de conselheiros municipais, de deputados, de magistrados, de funcionrios de ordem administrativa, nem de outro modo, nesses casos, teria sido eficaz a concesso da garantia constitucional. Se a lei vive principalmente pela interpretao que lhe do os juzes nos casos que decidem, se tal tem sido a interpretao do texto constitucional, o Tribunal, que, em casos idnticos a este, assim tem entendido, assim julgar sempre, porque, nessa firmeza de conduta, de orientao da justia, repousa a tranqilidade dos jurisdicionados. Haver erro nessa jurisprudncia? No. Se o conceito do habeas corpus evoluir por esse modo, porque as necessidades da nossa organizao social ou poltica o exigiram, como resultante de repetidos atentados liberdade individual, determinando, assinalando funo maior, mais lata ao instituto do habeas corpus. Cresceram as necessidades da defesa do indivduo e muito naturalmente determinou isso a expanso daquela norma judicial. no mundo jurdico a reproduo do fenmeno que se observa nos organismos inferiores: a vida, desenvolvendo-se em determinado ambiente, exige, para que possa manter-se ou prover a sua defesa contra os ataques do mundo exterior, uma cada vez mais acentuada capacidade dos seus rgos, e enquanto em um tipo mais aperfeioado da espcie no se revela, aps um lento processo de formao, aparelho da vida mais completo, com um novo rgo, prprio, especial nova funo, at ento vivendo e localizada no rgo de funo semelhante. No nosso
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meio poltico, os repetidos ataques liberdade individual impuseram a necessidade de alargar a concepo do habeas corpus, o exerccio desse meio judicial; o que se pode desejar que essa funo no tenha necessidade de progredir, mas tenda, antes, a desaparecer, em vez de tornar precisa para o futuro a criao de uma ao judicial especial para a defesa do indivduo contra os desmandos do poder pblico. No h outra explicao para o fenmeno que ao observador menos atento pode sobressaltar. O Tribunal est cumprindo a sua misso tutelar dos direitos, est evoluindo com as necessidades da justia; se h excesso, o excesso que leva ao caminho da defesa das liberdades constitucionais. Com esse critrio, a Corte Suprema americana tem feito frutificar seu Cdigo Poltico, pequeno no seu aspecto material, vasto e grandioso, porm, pela interpretao com que h mais de cem anos vem sendo iluminado para compreender em seu pequeno bojo todas as conquistas, todos os progressos, todas as liberdades de que capaz o povo no solo americano. Coerente com meus votos anteriores, concedo, pois, o habeas corpus nos termos do pedido. Muniz Barreto (procurador-geral da Repblica). O habeas corpus ora sujeito deciso do Tribunal comporta, pela sua natureza e pelo seu objeto, as opinies divergentes dos egrgios julgadores no tocante extenso do instituto jurdico definido no artigo 72, 22, da nossa lei fundamental. A soluo pode muito bem ser dada por unanimidade de votos, entrando em consrcio todas as opinies manifestadas em outros casos: desde a opinio ampla dos srs. ministros Guimares Natal, Leoni Ramos e Sebastio Lacerda, at restrita dos srs. ministros Pedro Mibieli, Coelho e Campos e Godofredo Cunha, o qual a tem consubstanciada na seguinte expresso incisiva, fulminante, sempre que se h pronunciado sobre assunto da natureza do presente: No conheo; de meritis, nego. Tanto pelo seu objeto, como pelo fim que o impetrante tem em vista, a questo em debate puramente poltica. No se reclama contra a leso ou ofensa de um direito individual, em razo da qual o julgamento que o Tribunal proferisse tiraria a eficcia da medida ou do ato dos poderes polticos envolvidos na questo. O que se pretende resolver a crise poltica do Estado do Rio de Janeiro, por meio da interferncia indbita do Poder Judicirio, dando-se falsamente ao fenmeno sujeito ao vosso conhecimento o aspecto jurdico dos chamados casos legais, revestindo-o de roupagem enganadora, no intuito de vos iludir. O que se pretende, em ltima anlise, que o Supremo Tribunal Federal, guarda supremo da Constituio da Repblica, se insurja contra ela, ferindo fundo o regmen republicano federativo, e usurpe a funo poltica de reconhecer, proclamar e fazer empossar o presidente de um Estado da Unio brasileira. Disputa-se a legitimidade de dois governos, cujo exerccio est subordinado apenas condio de tempo, que fatalmente h de morrer em poucos dias. O pedido de habeas corpus preventivo para assegurar esse exerccio ao paciente, no dia 31 deste ms e durante o perodo presidencial. De par com a dualidade de
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presidentes, h de fato a dualidade de assemblias, pois que duas funcionam simultaneamente, embora a da minoria no possa ter existncia legal. Ora, rudimentar em nosso Direito Constitucional, e o tendes afirmado por muitas vezes, que escapa competncia do Judicirio a soluo de situaes como essa. O sr. senador Rui Barbosa, em 1893, difundia a doutrina incontrastvel, hoje trivial, que caso exclusivamente poltico, no suscetvel de sindicncia judicial, e subordinado somente ao discricionria dos poderes polticos, esse da coexistncia de dois Governos rivais no mesmo Estado. O Judicirio no tem atribuio legal nem para prevenir essa ao discricionria nem para rev-la posteriormente. Toda a gente percebe escreve o sr. senador Rui Barbosa, depois de citar a opinio de Hare que subordinar atribuies desta ordem instncia revisora dos tribunais seria contra-senso e rematada confuso (Atos inconstitucionais, p. 136). Quando, na Conveno dos Estados Unidos da Amrica do Norte, alguns representantes se mostraram receosos de que a Suprema Corte se transformasse em um poder ditatorial e tirnico, dadas as condies excepcionais de sua constituio e autoridade, Alexandre Hamilton respondeu-lhes que tal receio era infundado, pois que a esse alto tribunal no seria permitido conhecer de questes polticas, em que o despotismo e a tirania poderiam facilmente se manifestar. A magistratura federal disse o ministro da Justia do Governo Provisrio, na exposio de motivos do decreto orgnico da Justia da Unio fica de posse das principais condies de independncia a perpetuidade, a inamovibilidade e o bem-estar. E, se acrescentar a isso que ela, no nobre exerccio de suas elevadas funes, aplicando a lei nos casos ocorrentes e julgando da inaplicabilidade das suas clusulas ou dos seus preceitos mediante provocao dos interessados, todavia no desce jamais a questes polticas, ver-se- que lhe ficou assinalada uma posio slida, de sossego e tranqilidade, de conscincia, alis indispensvel, para que ela possa manterse nas altas e serenas regies de onde baixam os arestos da justia. No posso acreditar que os eminentes julgadores endossem a opinio absurda de que um assunto essencialmente poltico adquire o carter de judicial s porque o interessado em faz-lo resolver a seu favor vem, afrontando a Justia, submet-lo a sua deciso, por meio do recurso extraordinrio do habeas corpus, recurso que, alis, o artigo 72, 22, da Constituio manteve tal como existia no antigo regmen, com a sua ndole prpria, consubstanciando num dispositivo feliz as duas modalidades desse instituto. Seria fazer nascer do processo que a forma, a fora em ao o direito que a substncia, a fora em potncia. Seria, alm disso, colocar o Judicirio como o supremo rbitro de todos os atos dos outros Poderes constitucionais, que ficariam subordinados em absoluto sua sindicncia soberana, irrecorrvel. Seria admitir que a astcia meio hbil para gerar uma competncia que a Constituio probe e a conscincia jurdica repele. A Cmara dos Deputados e o Senado federais, manifestando-se sobre a alegada
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coexistncia de duas Assemblias fluminenses, resolveu, no desempenho da atribuio poltica que a lei fundamental lhe confere, que ento se no verificava um caso de interveno, na forma do artigo 6, n. 2 , da Constituio da Repblica, unicamente porque os poderes constitudos do Estado estavam sendo exercidos legitimamente: o legislativo por uma Assemblia que funcionava e deliberava com a maioria absoluta de seus membros, que a expresso genuna da corporao, reconhecida por todas as autoridades da Unio e do Estado. O impetrante quer que o Tribunal negue a legitimidade dessa Assemblia, para d-la a outra, constituda pela minoria dissidente e que no preenche as condies essenciais sua existncia legal, chegando-se mesma concluso que foi ter o Congresso Nacional, mas por motivo diametralmente oposto ao que levou os representantes da Nao a considerarem desnecessria a interveno naquele momento. Mas, se o fundamento primordial do presente pedido de habeas corpus a legitimidade da Assemblia constituda pela minoria; e se certo que a que est funcionando com 27 deputados, isto , com nmero superior ao necessrio para a maioria absoluta (23), tem discutido e votado projetos de lei que so sancionados pelo presidente do Estado, encontrando-se entre eles o oramento para 1915; se as leis e as deliberaes oriundas dessa corporao legislativa so acatadas pela populao do Estado, estando todas em plena execuo; se com essa Assemblia mantiveram e mantm relaes oficiais o Poder Judicirio local e o municipal; se ela, por todos estes motivos, deixa fora de dvida a sua vida, o seu funcionamento e a eficcia dos seus atos; como afirmar que essa Assemblia no coexiste com a outra reputada legtima pelo impetrante, mas que no praticou um s ato de obrigatoriedade no Estado? A dualidade uma situao de fato, criada por duas autoridades ou corporaes que se julgam legtimas para uma s e mesma funo e praticam atos dessa funo, podendo suceder at que nenhuma delas tenha legitimidade. uma situao subversiva da ordem constitucional, que no pode nem deve existir. Como conseqncia dessa anormalidade no demais repetir , nasceu a de candidatos presidncia do Estado, reconhecidos e proclamados cada um deles por uma Assemblia em antagonismo com a outra. A posse de ambos ter lugar dentro de poucos dias. Conheceis melhor do que eu o parecer da Comisso do Senado norte-americano no clebre caso da Louisiana, parecer esposado por todos os constitucionalistas: A questo que estamos considerando, de dualidade de governos disse a Comisso no uma questo judicial e nenhum tribunal judicial pode resolv-la. A questo de carter poltico. De acordo com essas idias, que eu venho sustentando sem vacilaes desde a minha entrada neste Tribunal, decidistes, h poucos dias, o habeas corpus impetrado pela antiga Assemblia do Estado do Cear, tendo o sr. ministro Enas Galvo que acaba de se pronunciar pelo deferimento do presente recurso acentuado que nenhum texto constitucional autoriza a co-participao do Judicirio no que entende
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com a interveno propriamente dita, e que o Governo Federal, pelo Congresso ou pelo Executivo, a autoridade incumbida de manter nos Estados a forma republicana federativa. Essa forma sabeis tambm melhor do que eu no designa somente o aparelho formal da Repblica, no designa unicamente a existncia do mecanismo que constitui o sistema republicano, mas envolve implcita e virtualmente tambm o seu funcionamento regular, a sua prtica efetiva e a realidade das garantias que esse sistema estabelece (Joo Barbalho, Comentrios Constituio Federal, p. 23). A invocao do conselho de Montesquieu, feita ento pelo sr. ministro Enas Galvo que preciso julgar hoje como se julgou ontem e como se julgar amanh , ficar reduzida a palavras vs, se hoje decidirdes contrariamente ao que ontem julgastes. No ser uma burla afirmar, consoante o artigo 72, 2, da Constituio da Repblica, que todos so iguais perante a lei, se, no reconhecimento judicial dos direitos, no se julga com uniformidade, e concede-se a um o que a outro se nega, no obstante a identidade de situaes jurdicas de ambos? Sentenciastes h poucos dias, no habeas corpus requerido por um magistrado do Piau, o qual, alegando a qualidade de juiz de direito da capital desse Estado, pedia se lhe assegurasse a liberdade para exercer ali as suas funes, que, uma vez que esta qualidade era contestada pelo presidente do Estado, no sendo assim lquida, no cabia o remdio do habeas corpus. Bastou a impugnao por parte da autoridade para se estabelecer a dvida em vosso esprito e, em conseqncia, afirmardes a idoneidade do meio judicial intentado. E assim julgastes por unanimidade de votos, tendo sido o assunto perfeitamente esclarecido pelo insigne relator, o sr. ministro Pedro Lessa. Notai bem: julgastes por unanimidade de votos. E agora que a qualidade invocada a favor do paciente formalmente contestada, tendo sido exibida a prova da ilegitimidade pelo presidente do Estado do Rio, que remeteu documentos autnticos, dos quais se verifica que outro candidato foi reconhecido e proclamado presidente pela Assemblia constituda pela maioria absoluta (por essa mesma Assemblia que o Congresso Nacional considerou legtima), agora vos pedem que decidais, contrariando o que julgastes ontem, que no obstante a contestao e a prova oferecida, lquida e, inconteste, a qualidade invocada pelo paciente, sendo mera fantasia, simples quimera o outro candidato reconhecido. Solicitar de vs que negueis a existncia da dualidade e que declareis que no h contestao e lquida a qualidade invocada a favor do paciente, quando a dualidade est manifesta, a contestao incisivamente feita e a iliquidez robustamente documentada, supor que sois capazes de negar a vossa prpria existncia. Mas, admitamos, para argumentar, que no vos falece competncia jurisdicional na hiptese em questo, que podeis repudiar vossa jurisprudncia; e vejamos se, entrando no merecimento do habeas corpus, deveis conced-lo, ratificando com a vossa elevada autoridade o reconhecimento e a proclamao do paciente
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como presidente eleito do Estado do Rio de Janeiro. No dia 12 de julho ltimo, procedeu-se eleio nesse Estado, obtendo votao ambos os candidatos. Houve convocao de uma sesso extraordinria para tratar de matria referente a impostos. A mesa conseguiu de vs um habeas corpus, no intuito de evitar o cumprimento da disposio expressa do 2 do artigo 15 do Regimento Interno da Assemblia, que manda fazer nova eleio da mesa, tanto nas sesses ordinrias como nas extraordinrias, disposio to clara que sobre ela jamais se levantou a menor dvida, tendo sido sempre religiosamente observada. Mais tarde, e ainda dentro da sesso extraordinria, a minoria, dezoito deputados, obteve habeas corpus para funcionar em prdio que no o designado oficialmente para as sesses. Entrementes, comearam a ser feitas as apuraes parciais da eleio, de conformidade com os artigos 105 a 117 do Decreto estadual n. 1.199, de 1911. Sem esperar o resultado dessas apuraes, presididas por autoridades judicirias, e desrespeitando o disposto no pargrafo nico do artigo 8 da Constituio do Estado, a minoria, sem nmero legal para deliberar, fez, rpida e tumultuariamente, a apurao geral, reconhecendo o paciente como presidente do Estado. As disposies legais que regem a espcie so muito claras, no se prestando a interpretaes diferentes. Os artigos 105 a 117 do citado Decreto n. 1.199 estabelecem as formalidades essenciais a serem observadas nas apuraes parciais, marcam o dia em que devem comear os trabalhos, fixam os prazos, dispem sobre a publicidade e a confeco da ata geral, que ser remetida mesa da Assemblia. O artigo 8, pargrafo nico, da Constituio do Estado determina peremptoriamente que nas sesses extraordinrias no poder a Assemblia deliberar sobre matria diversa da que motivou a convocao. O artigo 137 do Regimento Interno prescreve que nenhuma matria ser posta a votos sem que estejam dentro do recinto a metade e mais um dos deputados, salvas as excees constantes do Regimento. Se, com a retirada dos deputados, no houver nmero para essa votao, e aquela se reproduzir em quatro sesses consecutivas, ento na quinta poder ser feita a votao, estando presentes dezesseis deputados, pelo menos ( 1 e 2). Sobreveio o dia que a Constituio e o Regimento Interno marcam para a sesso ordinria, 1 de agosto. Presentes deputados em nmero superior ao necessrio para a maioria absoluta, instalou-se a Assemblia com todas as formalidades legais, tendo, ento, cessado os efeitos dos habeas corpus que concedestes. A Assemblia, recebidas as apuraes parciais, procedeu apurao geral, com observncia das prescries da lei; fez em seguida o reconhecimento e a proclamao do presidente eleito, como tudo consta de documentos juntos aos autos. Qual das duas Assemblias funcionou regularmente, sem se afastar das leis e do Regimento Interno? Sem dvida que, estando em sesso ordinria, apurou, verificou e proclamou com nmero suficiente para deliberar. Como, pois, dizer que acima da deliberao desta
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Assemblia se deve colocar a da outra, que infringiu todas as disposies imperativas da lei referentes ao assunto? Egrgios julgadores, estou certo de que vos colocareis acima das paixes em jogo, que no vos deixareis seduzir pelas falsas lisonjas dos interessados, nem dominar pelos seus artifcios, por mais engenhosos que sejam. Tendes todos os predicados para uma repulsa nobre, altiva e enrgica. A recompensa de vossa conduta r