Causa nro. 11571 “Dodero, Diego Hernán s/ rec. de casación”. SALA III C.N.C.P.

Cámara Nacional de Casación Penal
Registro nro. 156/10

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero del año dos mil diez, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Liliana E. Catucci y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n* 11571 caratulada “Dodero, Diego Hernán s/ recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Pedro Narvaiz, del Señor Defensor Oficial ante esta instancia, doctor Guillermo Lozano, letrado del mencionado Dodero. Efectuado el sorteo para que los Señores Jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Catucci y Riggi. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 1/9, por la defensa de Dodero, contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego (v. fs. 1189 -veredicto- y fs. 1190/1196vta. -fundamentos- de los autos principales), que fallo "I. RECHAZANDO las nulidades articuladas por el Sr. Defensor Público (arts. 166, 167 inc. 2° y 3, 168, 123 y 236 del CPPN y 18 de la CN. II. CONDENANDO a DIEGO HERNAN DODERO, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de CINCO (5) años de prisión, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto y reprimido por el artículo 5to. Inciso c) de la Ley 23.737, multa de 250 (pesos doscientos cincuenta), inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas ..." La impugnación deducida fue declarada admisible a fs. 20/1 y mantenida a fs. 29. Que durante el término de oficina compareció el representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó que se rechazara la vía intentada. Finalmente, celebrada el 18 de diciembre del corriente año la audiencia prevista por el ordenamiento ritual, según constancia actuarial de fs. 43, la causa quedó en condiciones de ser resuelta. SEGUNDO: a) En primer término, la defensa de Dodero sostuvo que los sentenciantes incurrieron en un vicio in iudicando al calificar los hechos endilgados a su pupilo procesal. Así las cosas, indicó que el fallo recaído no cumple con los recaudos del tipo penal seleccionado y que existen dudas en torno a la autoría material asignada al imputado, cuestiones estas que deben ser resueltas conforme al principio "in dubio pro reo" y a la presunción de inocencia que dimana del art. 18 de la C.N. En esta línea de pensamientos, dijo que los sentenciantes infieren una actividad de tráfico, la cual carece de todo sustento legal válido. Seguidamente, expuso que la conclusión arribada resulta una simple suposición sustentada únicamente en la cantidad y modo de fraccionamiento del estupefaciente y que no existe otro elemento que permita su corroboración. Asimismo, manifestó que "la existencia del dinero secuestrado al imputado al momento de su detención, nada indica de una actividad de tráfico como la signada, pues la cantidad no es extraña ni distinta de aquella que corresponde a un salario normal y usual y no se han acreditado cuentas bancarias, ni movimiento de fondos en cantidad suficiente como para adquirir la cantidad de sustancia secuestrada en la causa", agregando luego que tampoco se han probado movimientos previos del imputado y, que conforme la prueba producida los visitantes no estaban permitidos. De igual modo, resaltó que tampoco era conocido su asistido en una actividad como la atribuida por parte de la autoridad policial. En relación a la balanza incautada en el domicilio de Dodero, señaló que el Tribunal ha omitido considerar que la misma es de pequeñas dimensiones y de mínima capacidad, propia de las usadas en la actividad gastronómica en que se desempeñaba laboralmente al tiempo de su detención.

A continuación, apuntó respecto de la pericia que determinó la presencia de rastros o vestigios de sustancia en la balanza secuestrada que "dentro de la prueba rendida en el debate se ha acreditado que la misma fue contaminada con el material incautado, pues varios de los testigos nos informan que se la utilizó en el pesaje de la sustancia, desacreditando así lo afirmado en el acta de secuestro". En este orden de ideas, refirió que existe duda entorno a ello y que no se ha resuelto la cuestión de conformidad con lo estatuido por el art. 3 del CPPN "por cuanto no se la verificó según el acta por su funcionamiento, ni se le hicieron en ese momento pruebas orientativas para conocer si poseía material estupefaciente o no y no se ha podido establecer cual ha sido la medida de resguardo para su afectación como elemento secuestrado en la causa y que permitiera preservar incólume su estado de hallazgo hasta las pericias cumplidas mucho tiempo después y por una fuerza ajena a la que intervino en el decomiso". Por otra parte, mencionó que la forma en la que se encontraba el material "no es 'per se' indicativo de la actividad como se infiere, sino que ello hace exclusivamente alusión a la forma de conservación del material y solo acredita la existencia del mismo y su cantidad y así como se nos pretende hacer creer que la forma de 'tizas' es la empleada en el comercio debemos reiterar que quien vende usa tizas y quien compra también las emplea y esta duda también se ha resuelto contra la persona del inculpado sin otra prueba ...". Como segunda cuestión, entendió que también se incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva al momento de determinar la pena a imponer a Dodero. Sobre el particular dijo que en el decisorio en crisis "no se ha dado suficiente motivo que justifique y funde un apartamiento del mínimo previsto en el delito por el que se lo juzga, no lo ha hecho el fiscal, no lo hace el tribunal y se valoran elementos del tipo penal para la agravación dada, significando así una doble incriminación que nuestra legislación repudia desde la norma más alta de la Nación". De esta manera, consideró que "la peligrosidad que lleva implícita la cantidad de sustancia secuestrada en el caso, no es un índice valorativo respecto de la persona que se juzga, sino un efecto propio del delito que se trata, pues toda la doctrina concluye en que se trata de un delito de peligro 'per se' y ello es valorar en forma doble esta condición del injusto propiamente dicha para asignar una doble incriminación, una para calificar el delito como grave y la otra para que sobre ello se incremente la cantidad de sanción de modo que sea más grave aún". Igualmente, aseveró que "el ocultar la sustancia dentro del espacio que compartía como vivienda, no puede ser una forma gravosa, sino lo contrario, pues grave sería hacer ostentación a terceros de una actividad ilícita y no mantenerla oculta o propender a no efectuar con ello la convivencia o a terceras personas". También, explicó que no se merituó que es la primera condena del imputado. Conforme las consideraciones realizadas, entendió que la determinación de la pena no se ha realizado de acuerdo a las prescripciones de los arts. 40 y 41 del C.P. y, que su invocación normativa por parte del Tribunal no es suficiente motivo o fundamento de la decisión, razón por la cual a su criterio en este aspecto la sentencia resulta arbitraria. A la postre, abordó el vicio in iudicando en el que se habría incurrido al momento de tener por probados los hechos y la autoría material de los mismos por parte de Dodero. Al respecto, argumentó que en la sentencia se sostuvo que su asistido arrojó algún objeto en la huida del lugar y que los magistrados concluyeron que fueron los dos elementos estupefacientes que se secuestraron en la vía pública, pero que de la prueba producida en el debate se desprende que los testigos de actuación no observaron este acontecer y no dan fe de que esto fuera así, habiendo arribado a tal decisión a través de los dichos de otros testigos que tampoco participaron en el procedimiento de incautación. Asimismo, remarcó que ninguno de los deponentes pudo afirmar cual era el objeto del que se desprendió su asistido, "unos porque no lo han visto una vez reducido y trasladado a las inmediaciones de su domicilio y otros porque no alcanzan a percibir cual es la naturaleza del objeto mismo, afirmando incluso que creyeron eran unas llaves y solo después se enteraron de que se encontró en el lugar". A lo expuesto, adunó que "incluso podemos afirmar que conforme la reconstrucción dada..., estos elementos fueron secuestrados luego de acceder a la vivienda y tras hacerlos trasladar hasta el lugar para su búsqueda". De esta forma, remató que "no ha sido debidamente despejada la duda sobre la detentación de este material por parte del imputado con antelación a su efectivo secuestro en la causa y, por consiguiente, respecto a ello no es posible realizar efectivamente un juicio de autoría como se dio en el caso". En otro párrafo, resaltó que "otro tanto sucede con el material encontrado en la habitación que compartía Dodero con otras dos personas", ya que se ha acreditado que en el lugar se domiciliaba además del

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imputado los Sres. Verdolini y Pérez y, que todos ellos tenían acceso a la totalidad del mono ambiente, incluso se ha probado que pese a que las visitas se encontraban prohibidas, las mismas se producían en el lugar con el ingreso de terceros. De ahí que "más allá de cuál es el sitio donde se encontró la sustancia, su propiedad se atribuye a Dodero sin más, efectuando un claro distingo del imputado respecto de sus compañeros solo por su nombre y la cama donde dormía, cuando en realidad cualquiera de ellos pudo colocar el elemento allí". Además, enfatizó que se afirma que la habitación poseía llave de acceso a disposición de los imputados, cuando todos expusieron que "la que existía no se usaba o queda en (el) lugar de libre acceso a terceros que tuvieran conocimiento de cómo se la empleaba por sus usuarios". En atención a ello, alegó que si bien "se ha acreditado el lugar donde estaba el material estupefaciente no era exclusivo y excluyente de Dodero y, que al menos dos personas más han tenido libre disposición allí" lo cierto es que en la sentencia se omite expresar los motivos por los cuales el imputado solo podía tener ese objeto prohibido. De conformidad con las consideraciones efectuadas, estimó en lo que a este punto respecta que existe una duda insalvable en el caso, motivo por el cual su asistido debe ser beneficiado por ella. En cuarto término, fundamentó los vicios in procedendo en los que se habrían incurrido, expresando que existen dos cuestiones vinculadas a la invalidación del procedimiento que fueron introducidas en el debate y, rechazadas por el Tribunal. La primera relacionada a la existencia un requerimiento de instrucción adecuado(arts. 180 y 188 del C.P.P.N.) y, la segunda vinculada a la orden de intervención telefónica correspondiente a la persona conocida como 'Maxi'. Respecto del requerimiento fiscal, sostuvo que se trataba de una nulidad de orden absoluto y que afectaba el principio republicano y los roles diferenciados de los distintos órganos que intervienen en el proceso y, no relativa como se expresa en el fallo. En lo que a este punto concierne exclamó que "se pretende poner en cabeza de la defensa una deficiencia por no anteponer en la etapa preparatoria del juicio la nulidad que se adujo en el debate y al respecto debo insistir que no es facultad de la Magistratura juzgar las estrategias de la Defensa, máxime cuando la nulidad es de orden absoluto...". Asimismo mencionó que "la nulidad que se opuso, es conculcadora de garantías elementales previstas en nuestra ley fundamental, se dio suficiente razón de tal apreciación e, incluso, se ataco cada acto en detalle indicando incluso que tan incierta fue la actividad fiscal que todos y cada uno de los sospechados iniciales de la causa fueron sobreseídos sin tan siquiera pedirse a su respecto la indagatoria y sobreseído por el juez sin mas fundamento que el interés de elevar la causa a juicio no hubo recurrido en su propio interés de perseguir el delito que había impulsado, trasmutando la acción hacia la persona de Dodero y liberando a los principales sospechosos del delito". En otra momento, destacó que "en la sentencia se advierte que se justifica por el conocimiento posterior del devenir de la causa aquel acto deficiente e, incluso, se afirma que se pretendía investigar un hecho de comercio de estupefacientes, mas no se puede precisar si es el mismo hecho el que inicialmente se le asigna a Machi o Maxi con el que se le asigna a Dodero". En este orden de ideas, declaró que "la fiscalía sostiene la validez en su afirmación como fórmula genérica de instar la acción contra autores, cómplices o encubridores, mas ello no presupone el mismo hecho para cada uno de esos posibles sujetos, pues solo participan del mismo los autores, partícipes, en tanto el encubridor es una conducta distinta que cae en un tipo distinto de la ley penal y que conlleva una actividad posterior y solo de ocultamiento indebido de un delito ajeno y no la intervención en aquel", y "aun bajo tal supuesto, no se ha investigado a Dodero como partícipe del delito que también realizaba Maxi, sino de modo independiente y ello conlleva la afirmación de que el hecho es distinto del que se le imputa al segundo de los nombrados". En atención a ello, observó que "la forma en que se ha accionado y lo actuado ha constituido una cacería de cualquier sujeto al que se le pudiera imputar algo relacionado con las drogas y las justificaciones dadas en el fallo solo son una mera consecuencia de saber que se encontró sustancias ilícitas en torno al sospechoso". Seguidamente, destacó que durante la instrucción la fiscalía no amplió los requerimientos iniciales, sino solo solicitó nuevas intervenciones telefónicas a medida que iban avanzando las actuaciones, no obstante lo cual ninguna de ellas fue requerida sobre Dodero sino sobre un sin número de otros presuntos infractores de la ley

penal a quienes libero sin razón aparente. Por ello, estimó que no se ha cumplido con los recaudos exigidos en la ley ritual en lo que atañe al impulso debido de la acción pública. En lo atinente a la nulidad de la intervención telefónica del abonado perteneciente al inicial sospechado "Maxi", adujo que no se dio razón suficiente de la misma. Sobre este punto, indicó que si bien en el fallo se justifica la medida en cuanto se trata de una actividad de presunto comercio de estupefaciente y que existía una conversación presuntamente incriminante en el marco del proceso que fue génesis de este, lo cierto es que "estas consideraciones ya las podía efectuar el juez instructor al tiempo de decidir la intromisión en la intimidad que importaba la medida, mas nada dijo y solo en la sentencia final se justifica de ese modo y tras conocer de un acontecer presuntamente ilícito, sustanciar todo el proceso respectivo y fallando el caso con una condena". Por otra parte, recordó que la fiscalía solo había requerido "proseguir con las intervenciones telefónicas y no solicitó la de este abonado en particular y contra ello el magistrado la dispone sin más consideración que la utilidad de lo que se pudiera obtener de ello". En mérito a las alegaciones efectuadas requirió que se case la sentencia impugnada, tanto en lo que hace a las nulidades como a las cuestiones relacionadas con la aplicación de la ley penal y, consecuentemente se revoque la sentencia y se absuelva al imputado. Subsidiariamente y, para el caso en que se rechace el planteo precedente se disponga la absolución de Dodero por aplicación del principio contemplado en el art. 3 del CPPN. También expuso que ante la eventualidad que se arribe a un temperamento de condena, requiere que se rectifique el tipo penal atribuido, calificándolo como constitutivo del delito de tenencia simple de estupefaciente y fijando la pena en el mínimo legal. En último término y, de no proceder el encuadre propiciado, se modifique el monto de la pena impuesta, reduciéndola al mínimo legal previsto para el delito en cuestión. Finalmente hizo reserva del caso federal. b) Que durante el término de oficina, el Sr. Fiscal ante esta instancia, Dr. Pedro Narvaiz consideró que debía rechazarse la impugnación interpuesta. Al fundar su postura, en primer término sostuvo que "de los fundamentos y del análisis de las pruebas que fueran examinadas y valoradas por el a quo, no surge que los jueces se hayan apartado de las mencionadas leyes de la lógica al valorar el material probatorio que sustentó la sentencia condenatoria". En otro momento enfatizó que contrariamente a lo "sugerido por el recurrente, no existieron motivos suficientes que habilitasen la aplicación del principio de 'in dubio pro reo' respecto de Diego Hernán Dodero, ello así porque la duda en valor del procesado no es cualquiera, sino sólo aquella que va más allá de una mera probabilidad de que los hechos pudieron ocurrido de otro modo. En lo que respecta a la calificación legal escogida por el tribunal, indicó que de la lectura del decisorio se observa que los sentenciantes despejaron cualquier duda o sospecha de arbitrariedad que pudiera recaer sobre su razonamiento. Asimismo, resaltó que el argumento esbozado por el Sr. Fiscal General de Juicio reviste más solidez que el ensayado por la defensa y, que constituyó un dato relevante "la cantidad de dinero que el nombrado llevaba consigo en la billetera -$1532-, suma por demás excesiva si se tiene en cuenta que no contaba con una holgada posición económica" En lo atinente a la pretendida endeble seguridad con que contaba la habitación de Dodero, consideró que en la sentencia el Tribunal sorteó con meridiana claridad la tesis de la defensa rebatiendo en la misma este cuestionamiento. Respecto al agravio referido a la mensuración de la pena impuesta, expresó que la misma ha sido correcta y, que el monto impuesto se ajustó a los límites legales correspondientes y que se dieron fundamentos suficientes sustendos en el plexo probatorio de la causa. Por último, se expidió sobre las nulidades introducidas por la defensa remarcando que los magistrados no desentonaron con la solidez que contiene todo el fallo en los argumentos brindados al rechazar estas pretensiones, razón por la cual los mismos tampoco tendrían acogida favorable. TERCERO: Previo ingresar en el tratamiento de las cuestiones planteadas por la asistencia técnica de Dodero, corresponde realizar un raconto de los hechos que motivaron la sustanciación de este proceso.

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Así las cosas, de la compulsa de las actuaciones surge a fs. 2 que el juez federal dispuso reservar la nota remitida por la policía a efectos de resguardad la identidad del denunciante del hecho ilícito relacionado con la ley 23737. De igual modo, ordenó investigar con noticia al Sr. Fiscal. Conforme a fs. 1 se encuentra glosado extracto de la nota remitida al juzgado federal, que da cuenta que el denunciante dijo "un tal 'FISURA', quien poseería celular abonado 15619609 y se domiciliaría en el barrio Felipe Varela, al igual que otro del mismo sexo conocido como 'DIEGO TOLEDO', quien sería oriundo del barrio Intevu 6, serían algunos de los suministradores o proveedores de estupefacientes". A fs. 3 obra inserta copia de la orden dispuesta por el magistrado en la causa nro. 2199, mediante la cual ordenó la interceptación telefónica del abonado telefónico 15619609 y, a fs. 4/8 constan copias de las transcripciones telefónicas registradas en el abonado de mención y el listado de llamadas entrantes y salientes registrados en dicha línea telefónica. Por otra parte, a fs. 10 el juez ordenó la formación de la presente causa, "a fin de investigar la presunta comercialización de sustancias estupefacientes por parte de una persona apodada 'Maxi", agregar las actuaciones correspondientes a la causa nro. 2199 de ese juzgado y correr vista al Sr. Fiscal en los términos del art. 180 del C.P.P.N. El 11 de junio de 2007 el Sr. Agente Fiscal requirió la instrucción de las presentes actuaciones, promoviendo la acción penal contra "'MAXI: quien utilizaría el abonado telefónico N° 0290-517717. Formula igualmente reproche penal contra todas aquellas personas que resulten ser partícipes, cómplices y/o auxiliadores de las maniobras desplegadas, conforme lo determine el curso de la investigación". Asimismo, describió el hecho investigado de la siguiente forma: "la presente causa se inició a raíz de la intervención telefónica del abonado N° 02901-619609, que utiliza Mariano Ezequiel Domínguez, de la cual surgen transcripciones de conversaciones y mensaje de texto, como las asentadas de fs. 4 a fs. 8, y que indican una posible comercialización de sustancia estupefaciente. Por ello, entiendo que la investigación deberá estar dirigida a corroborar si (el) imputado 'Maxi, comercializa sustancias estupefacientes" y, solicitó la producción de diversas medidas de prueba. Devueltas al actuaciones al juzgado interviniente, el 15 de junio de 2007 el juez resolvió la realización de medidas de investigación tendientes a determinar la identidad de la persona que se identifica como 'Maxi' y, colectar los elementos de prueba que permitan corroborar y/o desechar su participación en el tráfico de sustancias estupefacientes (cfr. fs. 12). El 22 de junio de 2007, sin que se hubiere agregado alguna actuación relacionada con los hechos investigados, el magistrado ordenó la intervención telefónica del abonado n° 02901-517717 incluyendo mensaje de textos, el cual sería utilizado por una persona de nombre "Maxi", con fundamento en "la presunción del tipo de conducta delictiva señalada se basa en el contenido y los términos utilizados en la transcripción de una conversación mantenida entre una persona investigada en el marco de la causa n° 2199 del registro de la Secretaría n° 2 y el nombrado 'MAXI' -cfr. fs. de fs. 4/7- COMO ASÍ TAMBIÉN EL DETALLE DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES DE DICHA LÍNEA TELEFÓNICA obrante a fs. 8, por lo que sin perjuicio de no contar hasta la fecha con una identificación fehaciente de la identidad del tal "MAXI", resulta conducente proceder a la intervención del teléfono mencionado; ello en razón a la naturaleza del delito que aquí se investiga, que requiere la adopción de medidas necesarias e imprescindibles para ingresar en la intimidad de quienes lo llevan a cabo y de esa forma no solo lograr aquel extremo, sino también colectar los elementos probatorios que permitan corroborar el tipo de hechos que nos ocupa y la participación de otras personas que pudieren estar involucradas en la cadena de tráfico de estupefacientes que se estaría desarrollando". Que a fs. 22 la Delegación Ushuaia de la Policía Federal Argentina informó las novedades registradas en la línea telefónica en cuestión. El 21 de junio de 2007 (v. fs. 32) consta que personal policial en cumplimiento a lo resuelto a fs. 12, tomó vista de las actuaciones, a fin de iniciar las tareas relacionadas con la identificación de "Maxi" y, a la corroboración de la participación de este en los hechos denunciados. A fs. 34 la prevención hizo saber que el teléfono interceptado sería utilizado por una persona del sexo masculino, apodado "Machi", quien sería uno de los responsables del comercio de pizzería denominado "Lupita", ubicado en la calle 25 de Mayo 323 de Ushuaia. Asimismo, comunicó el contenido de algunas conversaciones que consideraban pertinentes con los hechos investigados.

El 18 de septiembre de 2007 se prorrogó la medida cautelar de prueba dispuesta respecto del abonado 02901-5117717 por el término de 60 días (v. fs. 46). A fs. 53 la prevención puso en conocimiento que de las tareas realizadas se logró determinar que la persona investigada en esta causa y apodada "Machi", era Máximo Dardo Erlan, domiciliado en Sarmiento 295 de esa ciudad. Del mismo modo a fs. 55, 56/7, 59/vta. 60/vta., 64/5, 66/7, la fuerza policial reportó las novedades registradas en el abonado intervenido. Igualmente, a fs. 68 mencionó que de las tareas de inteligencias efectuadas se identificó que la persona "Tini" que se comunica con "Machi" y que mantiene con éste diálogos referidos presuntamente a actividades relacionadas con la infracción a la ley de drogas, era Gastón Maximiliano Masciotra, quien se domicilia en Héroes de Malvinas 3549 de esa localidad. El 18 de diciembre de 2007 el magistrado interviniente prorrogó nuevamente la interceptación telefónica respecto del abonado utilizado por Máximo Darlo Erlan, alias "Machi" (cfr. fs. 70/vta.). El 24 de diciembre de 2007 (v. fs. 73) se elevó al juzgado informe referido a las escuchas practicadas, haciéndose saber el contenido de las conversaciones que se consideraron de interés para la causa. De igual forma, se expuso que de lo "escuchado hasta el momento aparte de tratar esta instrucción de llegar a Gastón Maximiliano Masciotra alias "Tini" se procederá a también llegar al nombrado Gordo "Tiki" nuevo proveedor de la 'Tiza', quien sería el ya conocido 'Ricardo Lovisolo'". A fs. 75 prestó declaración testimonial el Subinspector Fernando Santiago Svagelv, quien se expidió sobre las escuchas realizadas, mencionando que el investigado "Tiki" utilizaba el abonado 02901-15465111. A fs. 77 la prevención puso en conocimiento que "Machi" recibió un llamado de "Tini", lográndose determinar que el último de los nombrados se valía de la línea 02901-15465111. Asimismo a fs. 78 reportó que se registraron conversaciones de interés, surgiendo de las mismas que Gastón, alias "Tini", empleaba el nro. 029011560-0860, razón por la cual se requirió la interceptación de los abonados de mención, medidas que fueron ordenadas por el juez el 4 de enero de 2008 (v. fs. 80/1). A fs. 84/vta., 86/vta., 88/9 y 90 la autoridad policial notificó el resultado de las intervenciones practicadas. De igual forma, anotició que "Pini" poseía un nuevo teléfono celular siendo su nro. el 15522484, motivo por el cual se peticionó su intervención, la cual fue dispuesta a fs. 92/3. El 3 de marzo de 2008 se dio cuenta de las novedades registradas en los abonados, haciéndose mención que de las tareas de inteligencia se logró establecer que el número telefónico que se encuentra utilizando Ricardo Conrado Lovisolo Gamarino, alias "Tiki"- quien sería otro de los proveedores de estupefacientes de "Machi"- era el 02901-15460211, por lo que se peticionó su interceptación, medida que fue cumplimentada a fs. 137/vta. A fs. 138/vta. 139/vta., 141/vta., 144, 1456/vta la prevención comunicó la información recabada de en los abonados intervenidos. El 3 de abril de 2008 el Sr. Agente Fiscal solicitó la realización de diversas medidas probatorias. A fs. 148, 149, 150/vta. nuevamente la Delegación Ushuaia de la Policía Federal Argentina anotició al juzgado del resultado de las escuchas. El 4 de abril de 2008 prestó declaración testimonial el Subinspector Fernando Santiago Svagelj, quien depuso sobre las intervenciones y las tareas de inteligencias efectuadas, informando que se pudo determinar que quien le proveería estupefaciente al investigado "Machi" sería Gastón Maximiliano Maciotra "Tini". Asimismo se estableció que quien proveyó de dicha sustancia al nombrado Masciotra fue Gustavo Medina. De igual manera, se corroboró que también le provee droga a "Machi" Ricardo Conrado Lovisolo Gamarino, alias "Tiki" o "Gordo Tiki" y, que Medina estaría utilizando el abonado 15413244. En atención a la información obtenida, el magistrado el 8 de abril de 2008 (v. fs. 156/vta.) decretó la interceptación del teléfono mencionado en último término. El 14 y 17 de abril de 2008 (184/vta. y 186/7) la prevención hizo saber las novedades registradas en la línea telefónica de "Machi", exponiendo que se registraron llamadas entre el nombrado y una persona masculina apodado "Dieguito", quien sería Diego Hernán Dodero y se domiciliaria en Virasorio 672. Asimismo, reportó que se logró establecer de las conversaciones mantenidas entre los nombrados que "Dieguito" dispondría de sustancia estupefaciente la semana entrante, remarcándose que se determinó de esta forma un nuevo proveedor de sustancias estupefacientes. Como corolario de la información recabada, peticionó el libramiento de las siguientes órdenes de

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allanamiento: 25 de Mayo 323, 2do. piso, depto "B" (domicilio de Maximo Ricardo Erlan); del comercio denominado Lupita Pizza, sito en 25 de Mayo 323; de Virasoro 672 (domicilio de Diego Hernán Dodero); Los Arrieros 388 (domicilio de Gastón Maximiliano Masciotra) y Teket 869 (domicilio de Medina). El 17 de abril de 2008 prestó declaración testimonial el Subinspector Fernando Santiago Svagelj, quien ratificó el contenido del informe obrante afs. 186/7. Asimismo, mencionó que de las tareas de observación efectuadas sobre la finca sita en Virasoro 672 se constató que se trata de una casa, la cual sería habitada por una mujer a la que no se logró identificar. También, expreso que de las averiguaciones realizadas se pudo saber que en el lugar aledaño a la misma mirando de frente a su derecha y con ingreso por la puerta color oscuro, existía una habitación donde aquella mujer alquilaba camas a diferentes personas, entre las que estaría ahora viviendo el investigado "Dieguito". Así las cosas, el 18 de abril de 2008 el juez ordenó los registros domiciliarios requeridos por la prevención (v. fs. 190/191). Por lo demás, en dicha fecha -18 de abril de 2008- depuso el Subinspector Fernando Santiago Svagelj, quien señaló que de las tareas de practicadas se determinó que Diego Dodero, ocupa una de las camas que se encuentran en el interior de la habitación ubicada dentro en el predio de Virasorio 672. De igual forma, hizo saber que la propietaria de la pensión se llamaría Silvia Morales. y, que no se pudo establecer si la vivienda de Morales encuentra vinculación con la habitación del investigado, razón por la cual requirió que se deje sin efecto las ordenes dispuestas para dicha finca y se libre nueva orden respecto de la habitación ubicada en el predio de la calle Virasorio 672 cuya puerta de entrada es de color blanca, sin ninguna numeración catastral a la vista. En atención a lo declarado por Svagelj, el juez en esa misma fecha dispuso dejar sin efecto las órdenes de allanamiento libradas respecto del domicilio de Virasoro 672 y de su aledaño y, librar nueva orden de orden de allanamiento de la habitación ubicada en el predio de la calle Virasorio n° 672 de Ushuaia (v. fs. 205). Así las cosas, el 18 de abril de 2008 se procedió al allanamiento de la habitación de la calle Virasoro 672, observando el personal policial, previo al ingreso a la finca que, Diego Hernán Dodero se encontraba en las inmediaciones, razón por la cual se procedió a la detención del nombrado, quien habría tratado de darse a la fuga, al tiempo que habría arrojado dos elementos de color blanco claro los que habría sacado del bolsillo de la campera que vestía. Atento a ello, los funcionarios actuantes junto con los testigos buscaron los elementos de los que se habría desprendido el imputado, observando en los pastizales ubicados al costado de calle dos envoltorios de film color transparente con sustancia blancuzca compactadas similar a las denominadas tizas de cocaína. Seguidamente, se requisó a Dodero secuestrándose de entre sus ropas una billetera de tela color negra con la suma de mil quinientos treinta y dos pesos, entre otros elementos. Posteriormente, ingresaron a la vivienda, incautándose de la cama que "utiliza" Dodero una caja de cartón con inscripción Lia Media Tarde; una balanza de precisión color plateada y gris; un envoltorio plástico cilíndrico color negro con tapa color gris, de los conocidos porta rollos fotográficos el que en su interior contenía sustancia de color blanco; de entre los dos colchones que se encuentran en la cama que era utilizada por Dodero, se secuestró del interior un tubo de cartón con inscripción "Pringles Barbecue" cuarenta y siete (47) de las denominadas tizas de cocaína similares por su apariencia y forma cilíndricas y compactadas envueltas en film o nylon de color transparente; una billetera de color marrón con inscripción Motor Oil con diversa documentación en su interior (v. fs. 337/348). En el allanamiento practicado en la vivienda Masciotra se procedió al secuestro de un armario embutido en el hueco de la escalera, ubicado en la cocina de un frasco de vidrio de cafe Dolca con tapa marrón con dos orificios y sendos caños a modo de pipeta artesanal y, de la mesa de la cocina se incautaron dos celulares (v. fs. 372). Por otra parte, de la requisa efectuada en el inmueble de la calle Tekutk 869 (domicilio de Medina) se incautó de un envase de tergopor blanco con cuatro (4) tizas blancas y dos cajas vacías de 12 tizas blancas cada una marca College XXI, un aparato celular color gris marca Nokia, una libreta norte con anotaciones varias; del interior de una lata que dice Coca Cola 14 billetes de cien pesos, cupones varios de tarjetas visa; de la parte superior del modular, debajo de un cuadro se cae al suelo un trozo de cigarrillo de armado casero semi quemado con sustancia vegetal y del dormitorio se secuestra una caja de madera que dice cuero argentino con documentación varia en su interior (v. fs. 327/8).

Finalmente, el allanamiento realizado en el comercio denominado "Luppita", sito en la calle 25 de mayo 323, arrojó resultado negativo, mientras que en del domicilio de Erlan se secuestraron dos celulares. II.- Sentado los hechos acontecidos en la causa, corresponde dividir el tratamiento de los agravios en cuestiones: Primera: Nulidad del requerimiento de instrucción, Segunda: Nulidad de las interceptación telefónica del abonado correspondiente a "Maxi" o "Machi", Tercera: Autoría y responsabilidad de Diego Hernán Dodero; Cuarta: Calificación legal y Quinta: Mensuración de la pena impuesta al mencionado Dodero. Primera Cuestión: La Señora juez Angela Ester Ledesma dijo: Así las cosas, en lo atinente al requerimiento de instrucción, entiendo que no asiste razón en este punto a la parte. Ello, pues tal como se desprende de las actuaciones a fs. 11, el Sr. Agente Fiscal, Dr. Juan Arturo Soria requirió la instrucción de la presente causa, de conformidad con lo estatuido en el art. 188 del C.P.P.N., impulsando de esta manera la acción penal no solo contra "Maxi" sino también contra "todas aquellas personas que resulten ser partícipes, cómplices y/o auxiliadoras de las maniobras desplegadas" (v. fs. 11). Por lo demás, si bien al requerir la instrucción se desconocía a "Dieguito" como partícipe del delito denunciado, lo cierto es que del devenir de las investigaciones se obtuvo información que vinculaba al nombrado en los hechos como presunto proveedor de estupefaciente de "Maxi" o "Machi", quedando de esta manera su accionar incluido en el requerimiento efectuado por el representante de la vindicta pública. De conformidad con lo expuesto, considero que este proceso no se ha iniciado de oficio como lo sostiene el impugnante, sino que el representante del Ministerio Público Fiscal ha excitado debidamente la acción respecto del imputado. En atención a las consideraciones vertidas, corresponde rechazar el planteo de nulidad articulado en lo que a esta cuestión respecta. La Señora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En torno a la alegada nulidad del requerimiento de instrucción de fs. 11, coincido con la opinión de la señora juez preopinante, pues se ajusta a lo previsto en el art. 188 del código de forma, y a ello me remito. El Señor Juez Eduardo Rafael Riggi dijo: En relación al agravio vinculado con la alega nulidad del requerimiento de instrucción, adherimos a la solución propuesta por las colegas preopinantes. Segunda cuestión: La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Ingresando al estudio del agravio relacionado con la nulidad de la interceptación telefónica del abonado correspondiente a "Maxi" o "Machi", adelanto opinión en cuanto a que estimo que asiste razón al quejoso en este punto. a) Ahora bien, no obstante lo afirmado por el juez instructor en el auto de interceptación del abonado 02901-517717, perteneciente a Máximo Dardo Erlan alias "Maxi" o "Machi", obrante a fs. 14, no se advierte cuáles fueron los datos objetivos que le permitieron presumir la presencia de hechos ilícitos cuya indagación resultaba imposible por otras vías, menos aún surge cuál fue el peligro en la demora -periculum in mora- o la urgencia en el actuar para habilitar la medida. Pues los “motivos suficientes” deben estar acreditados y hasta ese entonces tal como se desprende de las actuaciones, la única información con la que se contaba era que "Maxi" estaría realizando conductas prohibidas por la norma, según los dichos del denunciante. Por lo demás, de las transcripciones de las escuchas telefónicas practicadas sobre el abonado 619609 en el marco de la causa nro. 2199, obrantes a fs. 4/8, no se desprende claramente del diálogo mantenido entre “Maxi” y “Mariano” una conducta ilícita directamente relacionada con estupefacientes, motivo por el cual hasta ese momento no se contaba con elementos que permitieran corroborar la denuncia y afirmar que se estaba en presencia de un hecho delictivo. En este orden de ideas, cabe referir que únicamente por los dichos del denunciante de identidad reservada, se sostiene que el investigado se dedicaría al narcotráfico. De igual modo, no se entiende las razones por las cuales el juez instructor no espero contar con el resultado de las tareas de inteligencia que 12 días antes había encomendado a la policía, tendientes a identificar al sospechado "Maxi" y a colectar elementos de prueba que relacionen al nombrado con los hechos ilícitos

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denunciados (v. fs. 12). Esta irregularidad es insubsanable y radica en la falta de razones para disponer la medida, toda vez que la labor investigativa previa a la interceptación telefónica resulta insuficiente para fundarla. En el caso debió ordenarse profundizar la investigación con el objeto de recabar más elementos acerca de la existencia o no de una sospecha cierta. De conformidad con los sucesos descriptos en el punto I de este acápite se colige que, de los datos obtenidos a raíz de la interceptación del abonado 02901-517717 perteneciente a Máximo Dardo Erlan, alias "Maxi" o "Machi" se procedió a la identificación del imputado Diego Hernán Dodero, alias "Dieguito". Tal como lo adelantara, entiendo que en esta causa la intervención telefónica que permitió la individualización del imputado adolece de vicios graves que no pueden ser tolerados en el marco de un Estado de Derecho. La prevención no pudo aportar elemento alguno que tuviera relación con el comercio de estupefacientes, antes de escuchar las conversaciones que irregularmente fueron dispuestas. El vicio insubsanable del que adolece la primera orden de intervención dispuesta radica en la falta de razones para disponerla, toda vez que no existió labor investigativa previa que pueda darle sustento. En el caso la intervención telefónica permitió determinar la actividad que presuntamente realizaba el Erlan y, posteriormente la intervención de Dodero en la misma, toda vez que reitero, la prevención no aportó datos concretos al respecto. Sabido es que la iniciación de cualquier investigación deviene ex post facto, requiriéndose la existencia de un hecho concreto (o pluralidad de hechos) que hayan puesto en funcionamiento los engranajes del sistema de enjuiciamiento penal, es decir preexistentes temporalmente a la pesquisa estatal. De tal modo, la instrucción tiene por objeto (art. 193 inc. 1° del C.P.P.N.), comprobar la existencia de un hecho delictivo, por ello lo primero que debe estar determinado es qué hecho se investiga, extremo éste que no se verifica en autos. Afirma D’Albora, que “por de pronto quien practica la pesquisa puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un Estado de Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables; en vez resulta irrito proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurrió en algún episodio reprensible” (Código Procesal Penal de la Nación. Anotado,. Comentado. Concordado, T° I, Lexis Nexis, 2003, Buenos Aires, pág. 509). Agrega el mismo autor “Éste último enunciado advierte que si se trastoca el único método aceptable para perquirir, al tolerarse verdaderas inquisiciones a partir de un dato, la mayoría de las veces no despojado de un subalterno propósito político o de un inaceptable mérito -salvo para quienes adhieren al ‘derecho penal de autor’de los antecedentes policiales. Es que si bien desde el punto de vista histórico o natural, todo acontecimiento objeto del proceso penal contiene, en forma inescindible, tanto una materialidad como su imputación- aunque sea a persona indeterminada-, un ordenamiento que se precie de civilizado debe poner siempre por delante al asunto. Cada vez que estas pautas no se observaron, con escrupulosidad, la memoria del país guarda recuerdos ingratos” (op. cit.; pág. 509). No resulta posible olvidar que todas las medidas cautelares constituyen un verdadero menoscabo y una agresión a los derechos individuales. De tal suerte, una medida altamente intrusiva como la intervención telefónica, que a mi criterio constituye “una especie de allanamiento masivo o intrusión masiva” a una persona, por afectar los principios de intimidad, privacidad, propiedad privada, inocencia y derecho al silencio (arts. 17, 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 13 inc. 1 y 21 inc. 1 de la CADH y art. 17 inc. 1 y 2 del PIDCP, art. 12DUDH), requiere que se dicte como consecuencia de una investigación en trámite, existiendo elementos objetivos y suficientes que determinen la necesidad de adoptarla. Ello es así, en razón de que, éstas medidas no pueden ser proactivas. Los principios de progresividad y proporcionalidad imponen que mientras más agresivas sean las medidas cautelares, se exige mayor cúmulo de prueba acerca de la probabilidad de la comisión del hecho. El principio de progresividad impone la obligación de practicar antes medidas menos lesivas. Si el magistrado cuenta con otras de menor entidad, las deberá agotar previamente. También hay que verificar la proporcionalidad entre la medida de prueba y el fin perseguido; es decir, que la restricción de un derecho debe ser adecuada al riesgo que se pretende evitar. “El control de proporcionalidad, exige demostrar no sólo que la medida (...) aparece idónea y útil para la conservación del orden público y la protección del bien común sino además, satisface una necesidad social imperiosa” (García. Luis M.:

Dime quien eres, pues quiero saber en qué andas. Sobre los límites de las facultades de la policía para identificación de personas. Los claroscuros del caso “Tumbeiro” en LL. Suplemento de Jurisprudencia Penal, 19 de diciembre de 2002, p.10). La necesidad de garantizar el principio de proporcionalidad requiere que: a) se actúe sobre la base de una sospecha importante; b) que la medida sea indispensable para la investigación; c) que la intromisión al derecho sea adecuada a la gravedad de los hechos investigados y a la pena a imponer. “Cuando el art. 236 del Código Procesal Penal reclama que la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación debe instrumentarse mediante auto fundado, exige una especial determinación de las causas y justificación de la medida, que habrá de analizar con particular cuidado para garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica y la certeza del derecho. Los motivos y las razones que le dan sustento, podrán surgir: a) del propio decisorio, si el magistrado explícita en el mismo decreto los argumentos por los cuales dispuso la medida, (...) y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja de manera indubitable la necesidad de proceder. En otros términos, que lo ordenado sea derivación lógica de lo actuado o una consecuencia categórica de las probanzas colectadas con antelación. La justificación de la medida estará dada por la existencia de tres presupuestos: a) proporcionalidad, esto es que no cabe acordar la medida de intervención telefónica ante infracciones de escasa consideración (...); b) subsidiariedad, ello significa que la medida puede acordarse cuando no haya otro medio de investigación menos dañoso y c) utilidad, es decir que con el dictado de la medida se pueda comprobar o descubrir alguna circunstancia importante para el proceso” (CNCP, Sala II, causa 4039 “Aranda, María Inés s/ recurso de casación”, registro 5346, resuelta el 28/11/02, voto del Dr. Madueño). La motivación exigida por el art. 236 del C.P.P.N. “ ... comporta una garantía en beneficio de los eventuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el decisorio, esto es, aquellas que poseen aptitud para legitimar el dispositivo ...Tal exigencia requiere inexorablemente un encadenamiento lógico -que obviamente no rebase los límites impuestos por la sana crítica racional -con el cual incluso se descarte toda fundamentación que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irracionabilidad...” (Sala III, causa nro. 4789, “Lorenzo, Ernesto y otros s/ rec. de casación”, reg. nro. 960/04, rta. 29-12-04, Voto Dr. Tragant). El Tribunal Superior español tiene dicho que los indicios que “pueden servir de fundamento a una autorización judicial de intervención telefónica han de ser, por supuesto, algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas (...). En rigor, no se puede decir que una intervención telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas” (TS, sentencia del 10 de noviembre de 1998). Criterio similar ha adoptado ésta Cámara en distintos precedentes. Así, por ejemplo, se sostuvo que “el fundamento de la orden de intervención telefónica debe derivarse de la existencia de elementos objetivos que permitan suponer que la persona que utilizaba la línea a ser intervenida estaría vinculada a un quehacer ilícito. Tales circunstancias tienen que preceder a la decisión de interceptar las comunicaciones, y no ser el resultado de tal diligencia. Como principio, la actuación de los órganos de la represión no puede encontrar justificación en los efectos de su accionar” (Sala I, causa 2492 “Delgado, Julio Roberto s/ recurso de casación”, registro 3114, resuelta el 27/11/99). En el mismo sentido, ésta Sala ha dicho que es necesario“(...) que la decisión se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena se efectuarían llamadas vinculadas con el tráfico de estupefacientes (...)” (causa 2306, “Retamar”, registro 471, resuelta el 31/08/00 voto del Dr. Tragant). En el mismo sentido, Sala III, causa 3119, “Avilés, Salvador y otro s/ recurso de casación”, registro 460, resuelta el 20/07/01 y causa 4366 “Leguiza, Liliana Noemí y otros s/ recurso de casación” registro 566, resuelta el 2/10/03 y Sala II, causa 2214 “De Marchi, Esteban del C. s/ recurso de casación”, registro 2820, resuelta el 17/09/99). Otro presupuesto del principio de proporcionalidad, es “medida indispensable para la investigación”. Se requiere, entonces, que se respete el principio de mínima intervención, de modo que, la medida

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de coerción no sólo sea necesaria e idónea para el fin propuesto, sino que también resulte la de menor gravedad dentro de las posibles; circunstancia esta que no se verificó en ningún momento. Sobre esta base, habrá que analizar si la intervención telefónica del abonado 02901-517717 ordenada a fs. 14/vta., a partir de las cual se dispusieron en forma sucesiva las demás medidas, y se identificó al imputado, cumplía con los requisitos enunciados. Es así que en el caso se debían haberse arbitrado otros medios de prueba que le dieran fundamento a las intervenciones telefónicas. Pues ello hubiera sido no sólo menos lesivo sino más eficaz; ordenar que se realizaran las tareas de inteligencia, efectuar seguimientos, y otras medidas investigativas tendientes a corroborar los extremos de la sospecha, hubiera conducido a emitir las órdenes ex post facto y no con carácter proactivo como se hizo. De todo lo precedentemente expuesto, puede concluirse que la medida ordenada (interceptación del abonado 02901-517717) resulta desproporcionada, pues no cumple con los requisitos mínimos para ordenarla. “(E)l análisis que se efectúe de la orden de intervención telefónica impugnada en pos de determinar si reúne el requisito de motivación suficiente aludido, debe serlo teniendo en cuenta que ese principio exige que el ‘medio’ empleado para alcanzar un ‘fin válido’ guarde proporción y aptitud suficiente con el fin, o que haya existido razón valedera para fundar dicho acto de poder (CNCP, Sala IV, causa 1143 “Torres, Alejandro Luis y otros s/ recurso de casación”, registro 2109, resuelta el 5/10/99, voto de la Dra. Berraz de Vidal). En este orden de ideas, acreditar los presupuestos de procedencia de la medida de coerción constituye la base de los motivos autorizados por la norma. Por ello, también cobra particular relevancia el requisito de fundamentación, que comprende los dos presupuestos exigidos: la presencia de un acontecimiento fáctico presuntamente delictivo que se imputa al perseguido -verosimilitud del derecho-, acreditado por un mínimo de pruebas y la concreta presencia de un riesgo procesal, es decir, la probabilidad de frustrar la actuación de la ley por imposibilidad de realizar el fin inmediato del proceso penal, cual es la averiguación de la verdad. Por ser la libertad y la privacidad de las comunicaciones telefónicas parte integrante de la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (art. 18 de la C.N.) , la intervención de las comunicaciones telefónicas, implica una invasión a la intimidad, por lo cual sólo puede ordenarse, bajo pena de nulidad por auto fundado y, se impone una aplicación cautelosa y restrictiva de la medida (Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, ed. Mediterránea, Tomo I, pág. 534). A ello debe sumarse que desde antes de la sanción del C.P.P.N., la ley 19.798 establecía en su art. 18 la inviolabilidad de la correspondencia de las telecomunicaciones y, que “su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente”. Según el art. 19 la inviolabilidad importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos. No obstante ello, debemos decir que la normativa de mención no constituía una verdadera reglamentación del art. 18 de la C.N., ya que no establecía en qué casos y bajo qué circunstancias procedería la injerencia en este campo. Por otra parte, cabe destacar que el art. 5 de la ley 25.520 de inteligencia nacional, también estatuye que toda clase de comunicación -telefónicas, por internet o por cualquier medido- está amparada por la privacidad y sólo con orden de juez competente se podrá proceder a su interceptación. En síntesis, la falta de motivación (art. 236 del C.P.P.N.) de la orden en cuestión, constituye un vicio insuperable que no puede ser subsanado, ni tolerado en el marco del Estado de Derecho, por exceder el mero interés de las partes al encontrarse involucrado el interés del Estado en la realización del proceso regular y legal. Por ello, si falta se transita por sendero de la arbitrariedad, incompatible con un ejercicio racional del poder dentro del modelo republicano -art. 33 de la C.N.- (D’Albora, Francisco; op. cit, T° I, pág. 513). En tal sentido ésta medida como cualquier otra restrictiva de los derechos individuales ordenada sin juicio previo y con fundamento en su realización, requiere de un mínimo de prueba de la culpabilidad o fumus bonis iure. Toda vez que los principios de lesividad, materialidad y responsabilidad personal, respectivamente, definen los tres elementos constitutivos del delito: el resultado , la acción y la culpabilidad. Principios que a su vez se encuentran comprendidos entre las garantías “sustanciales” penales (Conforme Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón , Ed. Trotta, 1995, págs. 463/4).

De allí que la legitimación de la orden de intervención de comunicaciones telefónicas se encuentre condicionada a que se haya acreditado o exista un mínimo de prueba de la culpabilidad de los sujetos a quienes afectará. Sin embargo nada de esto fue acreditado en las presentes actuaciones. Ciertamente la instrucción practicada constituye un claro ejemplo de como a veces, “la justicia obstaculiza a la justicia” y se frustra el fin querido. Es lamentable que por un lado la falta de pericia de los órganos que tuvieron a su cargo la investigación y por el otro la ausencia de un “adecuado y razonable” control jurisdiccional, frustren lo actuado; sin embargo, no participo del criterio efectista que convalida lo actuado en función del resultado. b.- En atención a las consideraciones que anteceden, corresponde analizar si se pudo obtener alguna prueba imputativa por un camino distinto al de las intervenciones telefónicas, es decir, que permitiera sindicar al procesado en la causa. Interrogante que solo admite una respuesta negativa, tal como se expresara precedentemente. Toda vez que “si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esta prueba será válida” (Carrió, Alejandro D.: Garantías constitucionales en el proceso penal, 4° edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p.248). Este es el mismo criterio que ha tenido nuestro Máximo Tribunal en los casos “Rayford” (Fallos 308:733), “Ruiz” (Fallos 310:1847), “Daray” (Fallos 317:1985). Pero en este caso, tal como explicité en el pto. II.a) la intervención telefónica dispuesta es inmotivada y, todo lo actuado fue consecuencia de ella. En tal sentido el caso “Rayford”, el Máximo Tribunal refirió que “(...) no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta de la que consta efectivamente en la causa (...). Una observación racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión invalidante de los actos subsiguientes (...). Tal como se encaminó la investigación se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a éste (...). No hubo otros cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo el curso” (Fallos 308:733). En el precedente “Ruiz”, por otra parte, se afirmó que para apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio “(...)debe analizarse la concatenación causal de los actos, de acuerdo con la sana crítica racional (...) de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas. De tal modo, deberá descartarse por ineficaz la prueba habida en la causa, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de la garantía de que se trate, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación (...)” (Fallos 310:1947). También la Corte sostuvo que “no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado” (voto de los Dres. Petracchi, Fayt, Boggiano y López) (Fallos 317:1985). Al analizar el último de los fallos del Alto Tribunal, Alejandro Carrió sostiene que “ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa de manera que sea claro que el mismo no es una invención a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo tiempo, debe tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que la prueba cuestionada habría sido adquirida de todas formas, con la simple utilización de la lógica de dicho camino alternativo e independiente” (op. cit., pág. 250). Como lo he desarrollado precedentemente, el acusado solo pudo ser identificado y procesado en razón de las escuchas telefónicas practicadas sobre el abonado correspondiente a Erlan, alias "Maxi" o "Machi". Pues antes no existían datos concretos en los que pudiera fincar la sospecha de comisión de hechos vinculados al tráfico de estupefaciente, hasta que gracias largos meses de audición de conversaciones ordenadas, se pudo determinar que Dodero se dedicaría a alguna de las actividades prohibidas en la ley 23.737. En este orden de ideas cabe recordar que “elemento de prueba, o prueba propiamente dicho, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca

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de los extremos de la imputación delictiva” (Cafferata Nores, José Ignacio; La prueba en el proceso penal; ed. Depalma; 1986; pág. 14). A ello se agrega que éste conocimiento debe provenir del mundo externo y no del conocimiento privado. En consecuencia, corresponde disponer la invalidación de la orden de interceptación telefónica dispuestas el 22 de junio de 2007 (v. fs. 14/vta.) con relación al 02901-517717 y, de todo lo actuado en su consecuencia (arts. 166, 168, 236 ss. y cc. del C.P.P.N.). Ahora bien, excluidas las pruebas producidas a partir de la orden en cuestión, lo único que queda en pie es, justamente, el “dato” que le dio origen a la misma -denuncia anónima-, información que carece de valor autónomo para sustentar el requerimiento de juicio contra el imputado. Convalidar lo actuado implicaría perder el norte de racionalidad exigible en el marco del estado de derecho, dado que las normas violadas constituyen el límite que condiciona el ejercicio del poder estatal frente al individuo. Ello me lleva a proponer que se haga lugar al recurso de casación deducido, anulando las actuaciones a partir de la intervención telefónica practicas a fs. 14/vta., de todo lo actuado en su consecuencia; y por lo tanto absolver de culpa y cargo a Diego Hernán Dodero, disponiendo la inmediata libertad del nombrado. La Señora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En punto a la pretendida nulidad de la intervención del abonado 02901-517717 ordenada a fs. 14 para investigar la presunta comercialización de estupefacientes por parte de un sujeto denominado “Maxi”, entiendo que está debidamente fundada de conformidad a lo requerido en la normativa procesal vigente. Ha de observarse que tras recibirse la notitia criminis de un hecho que cae dentro de las previsiones de la ley 23.737, por un sujeto de identidad reservada (fs. 1/2) y con base en dos declaraciones policiales el juez ordena intervenir en principio la línea telefónica utilizada por quien resultó ser Mariano Ezequiel Domínguez, al que se viera en actitudes sospechosas, relacionadas con entregas de lo que se metían sus entrevistados en los bolsillos. Fue precisamente esa medida la que permitió conocer los términos de la conversación mantenida entre una persona investigada en el marco de la causa n° 2199 y otro apodado “Maxi” (fs. 4/7), que resultaba comprometido en la comercialización de sustancias estupefaciente y era quien utilizaba la línea cuya intervención telefónica se cuestionó (fs. 8). Dada la naturaleza del delito y que en el curso de la investigación esa medida era necesaria para poder profundizarla, e incluso individualizar a aquellos de quienes sólo se conocían sus apodos (fs. 14). Es de recordar que el tribunal oral convalidó la intervención telefónica utilizada por ese “Maxi”, a quien se investigaba por la presunta comercialización de estupefacientes, y cuya conversación fue registrada en el marco de la causa n° 2199, que inclusive fue ofrecida como prueba por la defensa en el presente caso. En ese cauce el magistrado instructor explicó la necesidad de avanzar en la intimidad de las personas afectadas por la medida que como se aprecia estaba presidida por la finalidad de colectar elementos de prueba corroborantes de la actividad pesquisada, como para individualizar a los inter-vinientes en ella (cfr. fs. 14). Cabe acotar que sobre esa persona y ese número telefónico asentó el fiscal su requerimiento de instrucción (fs.11). Se trataba, entonces, de la medida con sustento propio, más apta y con posibilidad de conducir a la averiguación de las maniobras reales. El supuesto bajo examen se aviene a la reiterada doctrina de la Sala I de este Tribunal, según la cual los autos que disponen intervenciones telefónicas pueden fundamentarse en: a) el propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentación sobre la cual reposa la medida; b) otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma inequívoca y en la que surjan con claridad los fundamentos que la avalan; c) las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que éste sea una derivación lógica de lo actuado hasta el momento (confr. los precedentes “Portillo, Julio César y otros s/ recurso de casación”, c. n° 2576, reg. n° 3442, rta. el 17/4/00; “Seccia, Luis Felipe y otros s/ recurso de casación”, c. n° 2572, reg. n° 3398, rta. el 23/3/00; “Leiva, Carlos Ángel y otro s/ recurso de casación”, c. n° 2147, reg. n° 2783, rta. el 21/5/99; y “Herrera, Héctor A. y otros s/ recurso de casación”, c. n° 4226, reg. n° 5223, rta. el 13/8/02, “Palacios, Alberto M. s/recurso de casación”, causa n° 7876, Reg. n° 10.077, rta. el 19/2/2007 y sus citas).

Además, eran los teléfonos utilizados en la comisión de los hechos denunciados el instrumento de conexión entre los sindicados como autores y quienes requerían sus servicios. Todo ello abona la debida motivación de la intervención telefónica. En consecuencia, el rechazo de esta nulidad anticipada en la instancia anterior debe avalarse. El Señor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En cuanto a la invocada invalidez de la orden de intervención telefónica, coincidimos con los argumentos desarrollados por la doctora Liliana Elena Catucci en su voto, y en consecuencia emitimos el nuestro en igual sentido. Tercera cuestión: La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Ahora bien, corresponde dar tratamiento a la tercera cuestión planteada en la presente causa, esto es la autoría y responsabilidad de Diego Hernán Dodero. A estos efectos, resulta oportuno recordar que al momento de dictar sentencia el Tribunal tuvo por acreditado que “el 18 de abril de 2008 el imputado Diego Hernán Dodero tenía en su esfera de custodia cuarenta y nueve envoltorios de nylon transparente con un extremo quemado con sustancia blanca en forma de ‘tiza’ conteniendo cocaína”. En primer lugar, los sentenciantes se refirieron a las dos ‘tizas’ halladas en la vía pública en cercanías de la vivienda habitada por Dodero, expresando que “El acta de fs. 338/339 explica pormenorizadamente la llegada del nombrado al domicilio de Virasoro 672 y cómo, al advertir la presencia policial, salió corriendo hacia la calle Karukinka Norte, ocasión en la que se desprendió de dos elementos que arrojó en la vía pública”, agregando luego que “Tales circunstancias fueron corroboradas tanto por el personal policial interviniente, Cabo 1° Manetti y Subinspector Víctor Ramón Alfonso, como testigos circunstanciales en el lugar: Silvia del Tránsito Morales y Hugo César Gómez”. Posteriormente, indicaron que Morales al deponer manifestó que era “la dueña del inmueble que, a modo de pensión constituía la morada de Dodero. Dijo que el día del hecho se encontraba dialogando con personal policial en la puerta de su casa explicándoles el lugar donde vivía éste, y brindando su descripción física. En tal circunstancia, llegó al lugar un taxi del que se bajó el imputado. Pudo ver que uno de los policías se dirigió hacia Dodero momento en el cual éste emprendió la huida. Por su parte Gómez, chofer del taxi del que había descendido Dodero, explicó que cuando llego a la calle Virasoro el enjuiciado le pidió que esperara unos momentos y se bajó del taxi en dirección a la casa. En tal circunstancia vio que esta persona salió corriendo hacia la calle Karukinka y otras dos corrieron detrás de él. También vio que en el curso de dicha corrida Dodero metió la mano en su bolsillo trasero y tiró algo. Si bien el testigo no estuvo posteriormente en el momento de la búsqueda de los elementos arrojados, hace referencia a que pensó que lo lanzado por el aire eran las llaves de un vehículo, ya que se había imaginado que se trataba del robo de un automotor. Lo relevante en este punto es señalar las dimensiones del objeto arrojado eran pequeñas (al igual que las ‘tizas’), máxime si se repara en la escasa iluminación que había en el lugar y que no permitía ver con claridad, pero sí que no se trataba de un elemento de mayores dimensiones”. También se abordó el cuestionamiento efectuado por el recurrente relativo al momento en que se efectuó la búsqueda de los elementos arrojados, aseverando que conforme las circunstancias recreadas en el debate “de modo inmediato a la detención de Dodero el personal policial, junto con los dos testigos de actuación convocados para el allanamiento, se avocaron a la búsqueda de esos elementos”. En otro momento, sostuvieron que “no pasa desapercibido el hecho de que el testigo Ricardo Ismael López refirió que en primer lugar ingresaron a la vivienda para luego salir a buscar las cosas. Sin embargo, tal circunstancia parece obedecer a una confusión del declarante en cuanto a la secuencia temporal de los acontecimientos ya que tanto el personal policial como el testigo Antonio Damián Pared dan cuenta del hecho del mismo modo en que fue volcada en su oportunidad en el acta de fs. 338/9". De esta manera se observa que los sentenciantes explicaron los motivos por los cuales la estrategia defensista no tendría acogida favorable.

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Por lo demás, en lo que a este punto respecta, cabe señalar que el recurrente en esta instancia ha reeditado la cuestión pero no introducido elemento alguno que permita modificar la conclusión arribada por el Tribunal, razón por la cual su planteo tampoco habrá de prosperar. En lo referente al estupefaciente hallado en la habitación del encausado, indicaron que “en el curso efectuado en la morada de Dodero fue posible hallar en la cama que éste utilizaba, un tubo con la inscripción ‘Pringles Barbacue’, dentro del cual había cuarenta y siete envoltorios de nylon transparente con un extremo quemado, de los denominados ‘Tizas’, conteniendo cocaína en forma compacta”. Posteriormente, mencionaron que “también se secuestró en la ocasión, entre las pertenencias en el curso de la diligencia el imputado reconoció espontáneamente como propias, una balanza digital de precisión con vestigios de cocaína (conforme la pericia de fs. 564/67) y un recipiente de pequeñas dimensiones conteniendo bicarbonato. Por otra parte entre las ropas que llevaba Dodero se obtuvo una tarjeta plástica correspondiente al Banco HSBC con vestigios de cocaína”. En lo que a este suceso histórico respecta, en el decisorio los jueces rebatieron idéntico planteo al aquí formulado por el recurrente acerca de la duda existente respecto a la pertenencia de la droga atribuida Dodero, pues la habitación que este ocupaba no contaba con dispositivos de seguridad que impidieran el acceso a terceros, remarcando que “tal circunstancia resulta contrariada por los dichos del testigo Verdolini quien describió puntillosamente que habían adquirido una cerradura con el señor Pérez que también moraba en el lugar, con anterioridad a la llegada de Dodero y, que cuando cerraban la puerta con la llave ponían ésta en un hueco que se encontraba encima de la misma. Lo expresado permite inferir que no es exacto lo afirmado al respecto por la defensa ya que sólo aquel que conociera el lugar donde se ubicaba la llave estaba en condiciones de franquear la puerta. En este punto no cabe sino relativizar los dichos del testigo Pérez por varias circunstancias, la primera de ellas que sin llegar al ilícito declaró con una actitud francamente reticente, en segundo lugar pues por los horarios que cumplía Pérez, en la dinámica del grupo que moraba en el lugar, es posible que no tuviera necesidad de utilizar la lleve ya que tanto cuando se retiraba como cuando regresaba encontraba a alguno de sus compañeros de habitación en el lugar. También la dueña de la habitación, la Sra. Morales, refirió que la puerta se cerraba con llave. No hay razones para dudar de la veracidad de estos testimonios ni el señor Defensor ha explicado por qué había de ser ello así. Tampoco puede ser pasado por alto, como se expresó anteriormente, que las tizas que llevaba Dodero consigo son idénticas a las que fueron encontradas en su cama”. De igual forma, refutaron el cuestionamiento esgrimido sobre la propiedad del material estupefaciente incautado en la habitación, puntualizando que “el hallazgo en la cama que era utilizada por Dodero, circunstancia ésta reconocida espontáneamente por el enjuiciado en el momento de la diligencia y corroborada por los testimonios de Morales, Verdolini y Pérez”. En otro párrafo, afirmaron que “cobra entonces valor probatorio lo manifestado por el testigo de actuación Pared como así también por el personal policial interviniente quienes refirieron que el propio Dodero, espontáneamente dijo cuál era su cama y sus pertenencias en aras de evitar que la prevención incautara elementos que poseían sus compañero de cuarto. Sin dejar de lado el hecho que, no obstante dichos comentarios, tanto Pared como López refirieron que la búsqueda se llevó adelante en todo el lugar”. Por otra parte, dijeron que “tanto Pérez como Verdolini refirieron que aun no existiendo mobiliario específico a tal fin, cada uno tenía espacios personales para guardar sus pertenencias -cajas, bolsos, arriba de sus camas, etc.-, más allá del desorden propio de un cuarto pequeño donde residen tres personas sin más vínculo que el ocasional de compartir habitación”. Conforme lo expuesto, se desprende que en el presente caso, los magistrados explicitaron no solo las pruebas que avalan la afirmación respecto a que el imputado se había desprendido del material estupefaciente incautado en el exterior de la vivienda, como así que era el propietario de la droga habida en el interior de la habitación, exponiendo cuáles eran los elementos que permitían atribuirle al nombrado la tenencia exclusiva de este último material. En este orden de ideas, cabe memorar que la exigencia de motivación de la sentencia se satisface con la existencia de pluralidad de pruebas, que permitían al juez formular todas las inferencias inductivas que apoyarán su conclusión; que de no contar con ellas, carecerá de elementos para expedirse, en cuyo caso necesariamente tendrá que absolver, dada la imposibilidad de condena en caso de duda.

Esta multiplicidad de elementos de convicción se erige como una garantía contra la arbitrariedad del decisorio, toda vez que nuestro ordenamiento procesal establece que la sentencia será nula si no se hubieren observado en ella las reglas de la sana crítica racional, entre las que se encuentran las reglas de la lógica a saber: principio de no contradicción, de identidad, del tercero excluido y de razón suficiente, los que constituyen la base de análisis a la hora de calificar la decisión como arbitraria o no. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que se encuentran dentro de la categoría de sentencias arbitrarias, aquellos pronunciamientos motivados en extremos no acreditados legalmente en la causa. Es decir , cuando el fallo hace remisión a prueba que no consta debidamente en el juicio, o si formula una conclusión que no tiene respaldo en las pruebas de autos, o adecuado correlato en ellas (Fallos 248:487; 307:1042, 1974 y 2205; 323:2461), extremo este último que no ha acontecido en autos. En estas condiciones, considero que la sentencia en crisis -dadas las especiales alternativas constatadas en la causa-, contiene una adecuada fundamentación, en lo que atañe a la acreditación de la ocurrencia de los sucesos juzgados y al grado de participación que en ellos cupo al encausado. Sobre tales aspectos, la decisión no contiene fisuras de logicidad, y las conclusiones a las que allí se arriban -acerca de los tópicos apuntados-, constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa, contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (conf. causas n° 6892, “Toledo, Marcos s/rec. de casación”, reg. n° 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2005; n° 6907, “Calda, Cintia Laura s/rec. de casación”, reg. n° 1583/06, rta. el 27 de diciembre de 2006, ambas de la Sala III, entre otras), sin que las críticas que formula el recurrente logre conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404 inc. 2°, 471 a contrario sensu del C.P.P.N.). Finalmente, cabe referir que la casación encuentra su límite de revisión en aquellos elementos de persuasión producidos con inmediación durante el debate. Tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, causa n° 1681, del 20 de septiembre de 2005 “...el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable...”, agregando que “...lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación...". En atención a las consideraciones vertidas, entiendo que corresponde rechazar en éste aspecto el recurso de casación interpuesto (arts. 123, 404 inc. 2°, 456 inc. 2°del C.P.P.N) La Señora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En cuanto a la autoría y responsabilidad que le cupo a Dodero en el suceso, he de coincidir con el voto que lidera el acuerdo en cuanto a su cabal prueba y que los embates de la defensa contra ella importan una reedición del tema ya tratado en la instancia anterior sin introducir un novedoso elemento que permita variar la conclusión del tribunal oral. En efecto, el marco probatorio examinado en su conjunto permite sin esfuerzo arribar a la conclusión incrimi-natoria de Dodero como autor responsable del delito tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Deducción verificada por el tribunal oral con el grado de certeza necesario. Lo dicho deja sin andadura la posibilidad de aplicación del principio in dubio pro reo. A su respecto tiene reiteradamente declarado la Corte Suprema de Justicia que el estado de duda a que se refiere la ley procesal, ahora en el art. 3°, no puede reposar en una pura subjetividad, sino que ese especial estado de ánimo -desarrollado en el fuero interno de los magistrados y sólo admisible como consecuencia de la apreciación de los elementos de prueba en su conjunto- debe derivarse de la racional y objetiva valoración de tales constancias del proceso (Fallos: 312:2507; 313:559; 314:83, 346 y 833; 315:495, entre muchos otros). De esta manera sólo se observa que los reproches de la defensa mostraron su falta de logicidad e incoherencia insusceptibles de invalidar el pronunciamiento impugnado, (verbigracia, Sala I, in re: “Gómez, Aníbal s/recurso de casación”, causa N° 4507, Reg. N° 5595, rta. el 27/12/02). El Señor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En cuanto a los agravios relacionados con la valoración de la prueba, coincidimos con las doctoras Ledesma y Catucci, en punto a que corresponde rechazar el recurso de casación traído a estudio, pues el decisorio

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en crisis se encuentra adecuadamente fundado y no se advierte en el caso el vicio de arbitrariedad en orden a la acreditación del hecho y la participación responsable que en él le cupo al imputado. Cuarta cuestión: La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Abocados al tratamiento de la cuarta cuestión -calificación legal-, corresponde verificar si en autos conforme los hechos tenidos por acreditados en la sentencia y las demás pruebas producidas, los sentenciantes han calificado correctamente el accionar del imputado Dodero. Así las cosas, al encuadrar jurídicamente el accionar de Dodero como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, el tribunal merituó la balanza de precisión y un recipiente de pequeñas dimensiones conteniendo bicarbonato que fueron secuestrados en la habitación allanada, como así también que “entre las ropas que llevaba Dodero se obtuvo una tarjeta plástica correspondiente al Banco HSBC con vestigios de cocaína”. A ello adicionaron como otro indicio relevante “la cantidad de dinero secuestrada en la billetera de Dodero de $1532), suma que no es habitual llevar con uno, máxime si se repara que no se trata de una persona con una posición económica holgada”. Asimismo, manifestaron que “Todos los elementos permiten inferir, sin hesitación, que Dodero tenía la sustancia estupefaciente en cantidad y calidad necesaria para su comercialización; por otra parte, el modo de acondicionamiento de la droga (en fracciones casi idéntica -de similar peso y grado de concentración del principio activo-) con más los otros objetos hallados en el lugar entre las pertenencias de Dodero (balanza, tarjeta con vestigios de cocaína, frasquito con bicarbonato) contribuyen a robustecer la idea de que la tenencia lo era con fines de poner el material en el comercio. En tal sentido cabe valorar que conforme el modo de presentación de la cocaína que fue secuestrada (“tiza”) por su peso y concentración, aun de modo individual, se supera ampliamente la mera utilización para un consumo personal. Es por ello que la tenencia de cuarenta y nueve de esos elementos, uno de los cuales inclusive se hallaba incompleto, son indicativos de esa actividad de tráfico”. Por otra parte, expusieron que “no puede pasar desapercibido que fueron hallados escondidas en su morada cuarenta y siete tizas y que dos le fueron secuestradas portándolas consigo, una de las cuales, como antes se dijo, presentaba signos de haber sido fraccionada. La tarjeta plástica resulta, por la naturaleza de la sustancia en cuestión, un elemento apto para proceder a este fraccionamiento, y la balanza digital de precisión contribuye a la convicción, dada la naturaleza del estupefaciente (cocaína), un elemento imprescindible para aquel que encara la actividad de tráfico. En este punto como bien apunto la Fiscal, según surge de la experiencia, quien tiene para consumir poco le importa la precisión acerca del peso de la droga que utilizará”. De igual modo, expresaron “en cuanto al bicarbonato hallado en el recipiente plástico negro, también pude decirse, en concordancia con lo que se viene señalando que se trata de una sustancia utilizada habitualmente para ‘estirar’ la cocaína; y que el hecho de hallarlo en un recipiente que no es el original y que lo mantiene ‘escondido’ de la observación de terceras personas constituye un indicio que se suma a los referidos anteriormente”. Sentado ello, cabe recordar que la exigencia del tipo penal -tenencia de estupefacientes con fines de comercialización- , no se configura con el mero hecho de tener, sino que se requiere la prueba del dolo, extremo éste que, tal como se explicitara, aconteció en autos pues se valoró la cantidad, calidad y forma en que se hallaba el alcaloide, el bicarbonato, la tarjeta con vestigios de cocina y la balanza secuestrada, como así también el dinero incautado al imputado; elementos estos que permiten probar la ultraintencionalidad atribuida a la imputada. En igual sentido, la Sala II de esta Cámara ha sostenido que “En el tipo de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización acuñado en el art. 5to., inc. “c” de la ley 23.737, la figura básica de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada por el fin o propósito con el que se tiene, se trata de un elemento subjetivo que no equivale al dolo sino que se refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto denotando su intención de comercializar con la sustancia prohibida” (causa nro. 4520, “Romero Daniel s/ rec. de casación”, reg. nro. 5968, rta. el 12/09/03). En otro precedente, el Dr. Mitchell sostuvo que “En la tenencia con fines de comercialización, la figura básica de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada por el fin o propósito con el que se tiene; la

intención de comercializar con ellos” (Sala II de esta Cámara, causa nro. 1584, “San Martín, Pablo A. s/ rec. de casación”, reg. nro. 1999, rta. el 22/05/04) En atención a las consideraciones vertidas, habré de propiciar al acuerdo el rechazo del recurso de casación deducido, con costas (arts. 123, 404 inc. 2, 456 incs. 1° y 2°del C.P.P.N. y art. 5 inc. “C” de la ley 23737).La Señora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En torno a la calificación legal seleccionada por el órgano sentenciante, también he de adherir al criterio de la Dra. Ledesma, pues de acuerdo a como quedaron acreditados los hechos en la sentencia, la figura legal seleccionada resulta inobjetable. Por lo demás, se advierte que el cambio de calificación pretendida por la asistencia estatal está basada en el cuestionamiento de la descripción fáctica y de su cuadro probatorio que no merece más basamento, pues quedó aclarado en el primer voto. Suficiente en tal sentido es recordar la cantidad de sustancia ilícita secuestrada, su presentación, la balanza de precisión, el bicarbonato, la tarjeta del HSBC con vestigios de droga, y el dinero incautados en la presente, elementos que revelan una actividad comercial. El Señor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En orden a los planteos vinculados con la calificación legal, debemos señalar que compartimos la solución a la que arriban las doctoras que nos preceden en la votación. Quinta cuestión: La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Finalmente, cabe tratar el agravio referido a la pena impuesta, a efectos de determinar si ésta se encuentra correctamente fundada conforme los parámetros establecidos por los arts. 40 y 41 del Código Penal, o si como lo alega la impugnante, la sentencia en lo que atañe a este extremo, a mi criterio cumple lo dispuesto en los arts. 123 y 404 inc. 2° del código de rito. Ingresando al estudio del agravio invocado por el recurrente, cabe memorar que no basta para tener por debidamente individualizada la pena, una referencia genérica a las pautas que marcan los artículos citados del ordenamiento sustantivo, sino que deben explicitarse cada uno de los parámetros allí precisados y su incidencia respectiva en la sanción finalmente impuesta. En relación a la necesidad de adecuada fundamentación que debe contener el fallo -respecto de la determinación de la pena- según los principios constitucionales que rigen la materia, y los preceptos aludidos de ambos compendios normativos, ya se han señalado en anteriores precedentes de esta Sala los lineamientos que ordenan esta exigencia. Cabe citar las causas n° 4833, “Luján, Marco Antonio s/rec. de casación”, reg. n° 229/04, de fecha 3 de mayo de 2004; n° 4906, “Cristaldo, Marcos Matías s/rec. de casación”, reg. n° 445/04, del 25 de agosto de 2004; n° 5075, “González Robles, Rogelio Vicente y otros s/rec. de casación”, reg. n° 831/04, de fecha 20 de diciembre de 2004; n° 7342, “Oviedo, Jorge Darío s/rec. de casación”, reg. n° 83/07, del 12 de febrero de 2007; entre muchas otras -a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad-. Repasemos entonces, a los fines propuestos, de qué manera el Tribunal individualiza y fija el quantum de pena criticado. Así las cosas los magistrados refirieron que "debe considerarse la naturaleza del obrar de Dodero al ocultar el estupefaciente en un ámbito que compartía con terceras personas, arriesgando la eventual responsabilidad de éstos. También debe ponderarse la importante cantidad de material estupefaciente (2521 dosis de cocaína) que revela una mayor peligrosidad de la conducta reprochada. Por otra parte no se advierten ni fueron invocados atenuantes. Por el contrario, tratándose el imputado de una persona joven y sin dificultad para obtener su sustento, resultaba esperable un mayor esfuerzo a los fines de evitar el injusto”. Conforme ello, concluyeron que “el monto solicitado aparece como adecuado en atención a la disposición legal citada, que prevé una escala entre cuatro a quince años, evaluadas sus condiciones personales, la ausencia de antecedentes condeatorios (fs. 1016), y lo informado por el perito médico a fs. 643/44" En atención a lo expuesto, estimo que la pena impuesta ha sido motivada debidamente en los términos de los arts. 123 y 404 inc. 2° del C.P.P.N., ya que en el caso, el Tribunal expuso las circunstancias que determinaron la dosimetría y la cuantificación de la condena, circunstancia esta que obsta su descalificación como acto judicial válido (arts. 123 y 404 inc. 2° del C.P.P.N.).

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Por lo demás, entiendo que no puede tenerse en cuenta como atenuantes o agravantes al momento de mensurar la sanción el hecho de registrar o no el imputado antecedentes penales. Ello así, en razón de la prohibición del doble juzgamiento (arts. 75 inc. 22 de la C.N., art. 8.4 CADH, art. 14.7 PIDCyP). Como corolario de lo expuesto, estimo que también corresponde rechazar el recurso de casación deducido por la defensa en lo que este punto respecta. La Señora Juez doctora Liliana Elena Catucci dijo: Por último, en igual sentido que el voto que abrió el acuerdo estimo que la pena impuesta a Dodero -cinco años de prisión-, ha sido motivada debidamente (arts. 40 y 41 del C.P. y 123 y 404, inc. 2° del C.P.P.N.), con indicación de los motivos que lo determinaron a aplicarle tan sólo un año por sobre el mínimo legal previsto para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. En consecuencia solicito que se rechace el recurso de casación planteado por la Defensa Pública Oficial de Diego Hernán Dodero, con costas. El Señor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: Por último, también coincidimos con la solución que se propone en relación a los agravios vinculados con el monto de la pena impuesta al encausado en tanto conceptuamos que el decisorio en crisis se encuentra adecuadamente fundado y no se advierte en el caso vicio alguno de arbitrariedad en orden a esta cuestión. Por todo lo expuesto, votamos por rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas En mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría, RESUELVE: I.- RECHAZAR el recurso de casación deducido por la defensa, con costas (arts. 456 incs. 1° y 2°, 530 y 531 del C.P.P.N.). II.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal, efectuada por la defensa de Diego Hernán Dodero. Regístrese, notifíquese y, oportunamente remítase al Tribunal de origen, sirviendo lo proveído de muy atenta nota de envío. FDO: Angela E. Ledesma - Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi.Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin. Secretaria de Cámara.

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