You are on page 1of 180

Temas de derecho penal seguridad gaibi ca y criminallstica

Cuartas Jornadas sobre Justicia Penal


SERGIO GARCA RAMREZ OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL LETICIA A. VARGAS CASILLAS

Coordinadores

TEMAS DE DERECHO PENAL, SEGURIDAD PBLICA Y CRIMINALSTICA


CUARTAS JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie D OCTRINA JURDICA , Nm. 264


Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin: Jorge Snchez Casas Formacin en computadora: Leticia Prez Sols

TEMAS DE DERECHO PENAL, SEGURIDAD PBLICA Y CRIMINALSTICA


CUARTAS JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL

Sergio Garca Ramrez Olga Islas de Gonzlez Mariscal Leticia A. Vargas Casillas
Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2005

Primera edicin: 2005 DR 2005, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN: 970-32-2791-0

CONTENIDO Prembulo Sergio G ARCA RAMREZ Olga Islas DE G ONZLEZ M ARISCAL Leticia VARGAS C ASILLAS XI

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

P ROCREACIN ASISTIDA , INSEMINACIN ARTIFICIAL


Y MANIPULACIN GENTICA

Consideraciones generales de la procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica en el Cdigo Penal para el Distrito Federal 3 Ingrid B RENA S ESMA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica 17 Jos de Jess V ILLALPANDO C ASAS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Algunos aspectos de la regulacin penal de la procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica 29 Miguel O NTIVEROS ALONSO
. . . . . . . . . . . .

Conclusiones sobre los temas procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica 31 Rafael M RQUEZ P IERO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DELITOS EN PARTICULAR Comentarios sobre los delitos contra la vida y la integridad corporal Olga I SLAS DE G ONZLEZ MARISCAL Delitos contra la democracia electoral Ral P LASCENCIA VILLANUEVA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

55

VIII

CONTENIDO

La tutela de la libertad Ren G ONZLEZ DE LA VEGA Fraude y abuso de confianza Jess ZAMORA P IERCE

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

La regulacin del robo en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal 79 Alicia A ZZOLINI B NCAZ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Enriquecimiento ilcito de servidores pblicos Enrique D AZ -A RANDA

. . . . . . . . . . . . . . .

87

Delitos contra la procuracin y administracin de justicia cometidos por particulares. Comentarios generales a los ttulos vigsimo primero y vigsimo segundo del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal 91 Ral G ONZLEZ -S ALAS C AMPOS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Discriminacin Emilio LVAREZ ICAZA LONGORIA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

MENORES Y VIOLENCIA Problemtica penal, sustantiva, adjetiva y ejecutiva de los menores infractores 105 Ruth V ILLANUEVA C ASTILLEJA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Situacin real de los derechos humanos de los menores infractores que reciben tratamiento en internacin 115 Vernica C HONG B RIFFAULT
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Corrupcin de menores y pornografa infantil Antonio S NCHEZ G ALINDO Violencia familiar Roco M ORALES H ERNNDEZ

. . . . . . . . . . . . . . . .

127

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131

CONTENIDO

IX

La violencia familiar: un problema social Rosa Mara LVAREZ DE L ARA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

S EGURIDAD PBLICA La seguridad pblica en el Distrito Federal. Una forma de ver su 163 problemtica Miguel ngel M ANCERA E SPINOSA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seguridad pblica: dos modelos Ernesto L PEZ P ORTILLO V ARGAS Seguridad pblica Ren J IMNEZ ORNELAS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

C RIMINALSTICA Temas de criminalstica Rafael M ORENO G ONZLEZ


. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175

El mtodo de la criminalstica, estrategia de la investigacin . . . . Miguel scar A GUILAR RUIZ

181

Examen instrumental de la evidencia fsica, veracidad y confiabilidad de los resultados 183 Sara Mnica M EDINA A LEGRA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El ADN en la identificacin de personas, recurso forense Alfonso LUNA V ZQUEZ

. . . . . .

185

Temas de derecho penal, seguridad pblica y criminalstica. Cuartas jornadas sobre justicia penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 6 de octubre de 2005 en Robles Hnos. y Asoc., S. A. de C. V. En la edicin se utiliz papel cultural de 70 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

PREMBULO Se ha sostenido y fortalecido la costumbre ojal que pronto sea tradicin de celebrar coloquios anuales para el estudio de temas penales de primera importancia, terica y prctica, bajo el nombre de Jornadas sobre Justicia Penal. Con stas, el rea penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico sirve al propsito de abrir a la consideracin de profesionales y estudiantes de las ciencias penales, as como pblico en general, algunas cuestiones que se hallan en el debate contemporneo o interesan y en este sentido figuran, asimismo, en ese debate a los procesos legislativos y aplicativos en materia penal que se desarrollan en nuestro pas. Del 3 al 6 de noviembre de 2003 se realizaron las Cuartas Jornadas sobre Justicia Penal, conforme al acostumbrado formato de mesas redondas diarias, en horas de la tarde, y bajo la denominacin general de Temas de derecho penal, seguridad pblica y criminalstica. Este amplio ttulo acogi un tambin extenso conjunto de materias que llamaron la atencin de quienes se interesan en la justicia penal y saben de los alcances, las posibilidades, los lmites y los problemas, en fin, de la funcin penal en una sociedad que se esfuerza por afirmar los valores de la democracia y emplear el arsenal punitivo como ltimo recurso del control, y dentro de un marco de garantas indispensable para la preservacin de la dignidad humana. En esos trminos, 23 expositores aportaron conocimientos valiosos sobre procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica; delitos contra la vida y la integridad corporal; delitos contra la democracia electoral; delitos contra la libertad personal; delitos contra el patrimonio: fraude y abuso de confianza; enriquecimiento ilcito; delitos contra la procuracin y administracin de justicia cometidos por particulares; problemtica penal sustantiva, adjetiva y ejecutiva de los menores infractores; situacin real de los derechos humanos de los menores infractores que reciben tratamiento en internacin; corrupcin y pornografa de menores; delitos contra la integridad familiar; violencia familiar; discriminacin;
XI

XII PREMBULO

seguridad pblica; criminalstica, estrategia de la investigacin; examen instrumental de la evidencia fsica, veracidad y confiabilidad de los resultados; el ADN, moderno recurso en la identificacin de personas, y sistema automatizado de identificacin de huellas dactilares. El pblico, que pudo participar a travs de preguntas y comentarios formulados a las explicaciones de los ponentes, se integr con 216 asistentes, entre los que figuraron investigadores y profesores de varias universidades, funcionarios de procuracin y administracin de justicia, as como del sistema de seguridad pblica y readaptacin social, en el orden comn y en el fuero federal, abogados postulantes y alumnos que cursan la carrera de derecho. Entre los asistentes hubo un buen nmero de personas que han participado ya en anteriores Jornadas. Los coordinadores de estas Cuartas Jornadas sobre Justicia Penal deseamos expresar nuestro reconocimiento al director del Instituto de Investigaciones Jurdicas, doctor Diego Valads, por el invariable patrocinio que ha brindado a este programa del rea penal; a los profesores que dispusieron generosamente de su tiempo para la preparacin y exposicin de ponencias y conferencias, y a quienes dieron sentido y razn a las Jornadas con su presencia y su inters siempre estimulantes. Este volumen es el cuarto de una serie integrada con los trabajos presentados en las sucesivas Jornadas. Aqu se recogen los textos entregados para este fin por los correspondientes expositores. En algunos casos, que se identifican con nota a pie de pgina, se formul un resumen de la exposicin a partir de la grabacin de sta, resumen que fue comunicado al conferenciante o ponente. Sergio G ARCA RAMREZ Olga ISLAS DE G ONZLEZ M ARISCAL Leticia V ARGAS CASILLAS

CONSIDERACIONES GENERALES DE LA PROCREACIN ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA EN EL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Ingrid B RENA S ESMA *
S UMARIO : I. Procreacin asistida . II. Inseminacin artificial. III. Fertilizacin in vitro. IV. Manipulacin gentica .

El Cdigo Penal para el Distrito Federal (CPDF), establece por primera vez delitos relacionados con la procreacin artificial y con la manipulacin gentica. Estos temas ntimamente relacionados con las nuevas tcnicas cientficas implican que las consideraciones de los supuestos de hecho contemplados en el Cdigo Penal no pueden ser entendidos por s solos, sino que requieren de un marco de referencia. Este marco est constituido por la Ley General de Salud y sus reglamentos, especialmente el de Investigacin para la Salud y el de Control Sanitario de la Disposicin de rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos y las Normas Tcnicas que emite la Secretara de Salud y con la futura legislacin relacionada con la bioseguridad, que por ahora se encuentra en el proceso legislativo. Cabe aclarar que en no pocas ocasiones, la terminologa empleada por el Cdigo Penal difiere de la empleada en la legislacin sanitaria, aunque el significado sea el mismo; a modo de ejemplo se cita el caso de la procreacin asistida denominada fertilizacin asistida por la Ley General de Salud. I. P ROCREACIN ASISTIDA La Ley General de Salud regula la fertilizacin artificial en sus variantes, la inseminacin artificial sea homloga o heterloga y la fertilizacin in vitro .
* Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 3

INGRID BRENA SESMA

El artculo 149 del Cdigo Penal para el Distrito Federal sanciona en el captulo de procreacin asistida a quien disponga de vulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes. Como primer comentario se resalta que la simple disposicin de vulos o esperma no significa necesariamente una procreacin, ya que puede tratarse de cualquier tipo de disposicin, incluso el desecho. La disposicin de clulas germinales implica la previa obtencin de los gametos a travs de ciertas tcnicas. En el caso de los vulos, es necesaria una intervencin quirrgica en el cuerpo de la mujer; en cambio, para obtener esperma habr o que contar con la disposicin masculina para la entrega o efectuar una extraccin por medios tcnicos. En uno o en otro caso, los actos destinados a la obtencin de clulas germinales requieren del consentimiento tanto del hombre como de la mujer, pues la falta de ste implicara, desde ese momento, agresiones a la integridad fsica de esos sujetos. La disposicin de clulas germinales 1 ser considerada ilcita cuando contrare los fines autorizados por los donantes establece el CPDF. Aqu tenemos otra variacin en la terminologa, los fines autorizados son considerados como consentimiento informado, en la legislacin sanitaria, la cual define a aquel como, el acuerdo por escrito mediante el cual el sujeto o su representante legal autoriza la donacin con pleno conocimiento de la naturaleza de los procedimientos y riesgos a que se someter, con la capacidad de libre eleccin y sin coaccin alguna. La legislacin sanitaria no especifica cules pueden ser los fines que pueden autorizar los donantes, pero, en cambio, menciona ciertos lmites para la utilizacin de vulos y esperma. El artculo 327 de la Ley General de Salud prohbe el comercio con clulas germinales y el artculo 56 del Reglamento en materia de Control Sanitario de la Disposicin de rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos seala que tales clulas no pueden emplearse como materia prima con fines industriales. Adems de las limitaciones, el mismo artculo agrega que la disposicin de clulas germinales se llevar a cabo de conformidad con las normas tcnicas que emita la Secretara de Salud. Tenemos todo el marco configurado por la legislacin sanitaria para delimitar la posible disposicin del donante y regular las condiciones de manipulacin que se haga de las clulas germinales.

1 El artculo 314 F I de la Ley General de Salud expresa que son clulas germinales las reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrin.

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

El bien jurdicamente protegido por el texto legal son las clulas germinales. stas representan la capacidad reproductiva de un ser humano pero no encierran ni contienen en s mismas una vida humana, ni siquiera en sus estadios ms elementales. 2 Por ello, no debemos identificar a los gametos como entidades autnomas, sino como entidades que pertenecen a una persona. En vista de lo cual el derecho no protege a las clulas germinales sino que tutela los derechos de los donantes, el bien jurdico protegido es el derecho que sobre de ellas tiene el donante. II. INSEMINACIN ARTIFICIAL La inseminacin artificial, una de las especies de fertilizacin asistida, reguladas en la Ley General de Salud en el captulo Apoyo y fomento de la investigacin en materia de anticoncepcin, infertilidad humana y planificacin familia, por el Reglamento General de Salud en Materia de Investigacin para la Salud y por el Reglamento sobre Trasplantes de rganos y Tejidos. En vista de la variedad de personas que pueden intervenir en una prctica inseminatoria y del distinto papel que en ella desempean, se originan diferentes tipos de inseminacin y cada una de ellos produce consecuencias distintas. Se denomina homloga la inseminacin que utiliza semen del esposo, si la mujer est casada, o de su pareja estable si es soltera, en cambio, ser heterloga cuando se utilice semen de un tercero, distinto de la pareja. El Reglamento en Materia de Investigacin para la Salud indica la necesidad de obtener el consentimiento informado. 3 Para que el consentimiento otorgado por una mujer sea considerado como vlido se requiere que ella sea capaz de valorar los alcances de este consentimiento, que no se limita a la autorizacin para la introduccin de esperma en su organismo, puesto que tambin implica la aceptacin de un embarazo y una

Gmez Snchez, Yolanda, El derecho a la reproduccin humana , Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 105. 3 El artculo 43 en materia de investigacin para la salud expresa: Para la fertilizacin asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su cnyuge o concubinario de acuerdo con lo estipulado en los artculos 21 y 22 de este reglamento, previa informacin de los riesgos posibles para el embrin, feto o recin nacido en su caso.

6 INGRID BRENA SESMA

vez que nazca el nio, de la maternidad del hijo procreado a travs de estas tcnicas. El CPDF, en el artculo 150, se refiere a la inseminacin artificial que se realice sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho aos o aun con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. As, para el CPDF no habr consentimiento si la inseminacin artificial se lleva a cabo en una menor o en una mujer adulta incapaz, pero no slo en trminos de incapacidad legal, sino que sea incompetente para comprender el significado del hecho, porque no tenga la informacin, la cultura ni la inteligencia necesaria para entender en qu consiste una inseminacin, y cules son sus consecuencias, o para resistirla. Debe hacerse notar que la conducta tipificada en este artculo ya se encuentra sancionada en el artculo 466 de la Ley General de Salud de aplicacin en toda la Repblica:
Artculo 466. Al que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento, si sta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminacin artificial, se le aplicar prisin de uno a tres aos, si no se produce el embarazo como resultado de la inseminacin; si resulta embarazo, se impondr prisin de dos a ocho aos.

De modo que tenemos dos disposiciones semejantes en textos legales diversos y de mbito territorial distinto, nos preguntamos, cuando se presente el caso, cul de las dos disposiciones se aplicar? La Ley General de Salud o el Cdigo Penal para el Distrito Federal. Son varios los bienes jurdicamente tutelados en este tipo penal. En principio, la integridad corporal de la mujer y su salud, tanto fsica como mental, pero su dignidad tambin se ver afectada pues su cuerpo ha sido considerado como mero receptculo reproductor afectando su honor. Si adems, se produce un embarazo, se violarn los derechos reproductivos de la mujer vctima de la inseminacin no consentida . 4 El tipo penal es calificado si la inseminacin se realiza con violencia. La Ley General de Salud tambin sanciona estas conductas.

Tambin denominado derecho procreacional.

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

III. F ERTILIZACIN IN VITRO Otra de las formas de procreacin asistida es la fertilizacin in vitro , 5 trmino genrico para denominar varias tcnicas reproductivas. Una de las ms utilizadas consistente en la remocin del vulo, su fertilizacin fuera del cuerpo materno, in vitro, con semen del marido o pareja estable y su implante en el vientre de la misma mujer que aport su vulo. Una variante consiste en la utilizacin de semen fecundante proveniente de un donante, no del marido o pareja estable y una tercera posibilidad es la utilizacin tanto de vulo como de semen provenientes de donantes. En este ltimo caso la madre gestante es distinta a la madre gentica que aport el vulo el cual se fertiliza in vitro y luego se implanta en el vientre de otra mujer, la madre gestante. 6 El artculo 151 del CPDF establece: Se impondr de cuatro a siete aos de prisin a quien implante a una mujer un vulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un vulo ajeno o esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. Tal parece que todas las variantes de la fertilizacin in vitro tcnicamente posibles, no fueron contempladas al definir el tipo penal pues slo se sanciona la fertilizacin in vitro con vulo ajeno pero no la que utiliza el propio vulo de la mujer, aun si la fertilizacin se lleva a cabo sin su consentimiento. Por otra parte, el CPDF slo menciona que no ser vlido el consentimiento de la paciente cuando sea menor de edad o incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo, pero nada se dice respecto al consentimiento de la donante del vulo o el donante de semen que se encontraran en los mismos supuestos seran vlidos esos consentimientos? Son varios los bienes jurdicamente tutelados en este artculo. En principio, la integridad corporal de la mujer y su salud tanto fsica como men-

5 El Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigacin para la Salud en su artculo 40, fraccin XI, establece que la fertilizacin asistida incluye a la fertilizacin in vitro. 6 Silva-Ruiz, Pedro, El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivo e in vitro, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico , San Juan, Puerto Rico, vol. 48, nm. 1, enero-marzo de 1987, p. 34.

8 INGRID BRENA SESMA

tal, hasta su dignidad y sentido del honor los cuales se vern afectados. Si adems, se produce un embarazo, la reputacin de la mujer se ver afectada, y sobre todo se violar su derecho reproductivo . 7 IV. M ANIPULACIN GENTICA El ttulo de manipulacin gentica recientemente establecido en el CPDF, refleja la preocupacin de la sociedad actual sobre el tema. De esta manera el derecho penal ampla su campo de intervencin a formas de conductas tradicionalmente alejadas de su mbito y que hoy se consideran como amenaza a bienes jurdicos tan importantes como el futuro de la humanidad. En el contexto de esa preocupacin, el Cdigo recoge diversas conductas agrupadas bajo la denominacin de manipulacin gentica, 8 identificada sta como el conjunto de las metodologas para tratar o modificar con fines diferentes, la informacin gentica contenida en el ADN. Sin embargo, en todos los casos previstos conviene precisar que no se prohben las tcnicas ni la experimentacin cientfica en este terreno, sino slo las prcticas que puedan afectar bienes jurdicos considerados de gran importancia para la humanidad. El derecho trata de trasladar al mbito de la ciencia los lmites de lo que es socialmente aceptable, pero no puede ir ms lejos que eso. No le corresponde a esta disciplina dictar al bilogo cmo experimentar, o cmo definir los diferentes pasos del propio proceso de investigacin. Un exceso de reglamentacin adems de limitar una libertad tan preciada como lo es la investigacin cientfica, puede cerrar el camino definitivo hacia el logro de avances como mitigar el dolor, curar enfermedades o asegurar condiciones de vida ms dignas al ser humano. De igual forma, una actitud condescendiente puede conducir y de hecho conduce a situaciones en las cuales se vulneran derechos y valores considerados por la sociedad como dignos de proteccin.
La intervencin punitiva debe constituirse en la ultima ratio, cuando han fracasado o se supone puedan fracasar los otros caminos. Conviene, por
Vase comentarios al artculo 155 de este Cdigo. Mantovani, Ferrando, Problemas jurdicos de las manipulaciones genticas, Derecho Penal y Criminologa, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas , Colombia, Universidad del Externado de Colombia, vol. XV, nm. 51, septiembre-diciembre de 1993, pp. 89 y 90.
8 7

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 9

tanto, resolver previamente la forma en cmo debe intervenir el derecho, con qu efectos y sobre qu aspectos. Para ello, se recomienda un anlisis que oriente sobre la identificacin de aquellos bienes jurdicos que pudieran verse afectados. A su vez, ese examen debe indicar los lmites de la materia necesitada de regulacin y por ltimo, la determinacin de lo que debe prohibirse y sancionarse, con qu intensidad y mediante qu instrumentos. 9

La configuracin de los supuestos de hecho depende de una legislacin especfica reguladora de las tcnicas de manipulacin gentica como marco de referencia, entre ellas, la legislacin sanitaria. El artculo 154 maneja tres fracciones diferentes, que merecen atencin particular en vista de la diferente naturaleza de los bienes jurdicos que se tutelan en cada una de ellas. La fraccin I sanciona a quien con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo. El genotipo es el conjunto de los genes de un individuo. La manipulacin del genotipo es una de las posibilidades con la que cuenta la moderna ingeniera gentica para diagnosticar y evitar enfermedades que hoy en da no son curables de otro modo, la hemofilia, por ejemplo. En casos como ste, la manipulacin gentica no slo es lcita, sino recomendable. En cambio, el precepto prohbe la manipulacin sobre el genotipo cuando se persiga una finalidad distinta, por ejemplo, terapia eugensica encaminada slo a mejorar ciertas caractersticas genticas de un individuo o casos abominables como la creacin de hbridos o quimeras. Las tcnicas de manipulacin gentica tipificadas en esta fraccin se practican en clulas germinales '0 en un estadio an alejado del nacimiento de la vida, o en clulas somticas '' de individuos ya nacidos, por lo que habr de buscarse en el genotipo mismo el bien jurdicamente protegido.

9 Bergel, Salvador Daro, Libertad de investigacin y responsabilidad de los cientficos en el campo de le gentica humana, Biotica y Gentica. II Encuentro Latinoamericano de biotica y gentica , Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000, pp. 48 y 49. '0 Son las clulas reproductoras de los seres vivos (tambin denominadas clulas sexuales), espermatozoides en el varn y vulos en la mujer. '' Son todas las clulas corporales que no pertenecen a la lnea germinal, es decir, no relacionadas con las clulas reproductoras.

10 INGRID BRENA SESMA

Romeo Casabona 12 seala que, con la alteracin del genotipo, el bien jurdico tutelado es el patrimonio gentico no patolgico del ser humano; hay que diferenciar la dimensin colectiva de la individual dentro del mismo bien jurdico. Aade este autor que los gametos humanos, vulos y espermatozoides y el embrin in vitro, no son protegidos por s mismos sino en la medida en que a travs de ellos se puede afectar a futuros seres humanos y a la especie humana. 13 En la perspectiva individual la manipulacin del genotipo en la va somtica de un sujeto, afecta al preembrin, y sus subsecuentes desarrollos hasta el individuo nacido cuyo genotipo es efectivamente alterado. 14 La finalidad y causas de justificacin son esenciales para determinar la conducta tpica. El comportamiento consiste en manipular genes humanos con una finalidad distinta a la disminucin de enfermedades graves o taras. Adems, se requiere que, como resultado, se altere del genotipo de la clula o conjunto de clulas implicadas en la manipulacin. Por lo tanto, es importante identificar en la conducta ilcita la finalidad no teraputica perseguida. Esta identificacin se puede lograr siempre que se vincule la referencia normativa de enfermedades graves o taras a lo que establezcan las leyes sanitarias. Sin embargo, el Cdigo Penal no remite a ley secundaria alguna para la interpretacin del tipo y al no existir en las leyes especiales una determinacin o interpretacin de lo que se debe entender por enfermedades graves o taras, el juez deber establecer, mediante criterios periciales, la finalidad perseguida a efecto de configurar la conducta delictiva. 15 La fraccin II se refiere a quienes fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreacin humana. La finalidad determina la tipicidad del comportamiento, pues la fecundacin por cualquiera de los mtodos cientficos conocidos y acreditados
Romeo Casabona, Carlos Mara, Gentica y derecho penal: Los delitos de lesiones al feto y relativos a las manipulaciones genticas, DS, vol. 4, nm. 2, julio-diciembre de 1996, p. 173. 13 Idem . 14 En relacin con la descendencia de ese sujeto, nicamente nos encontraramos ante la comisin de un segundo delito de manipulacin gentica en grado de tentativa hasta en tanto nazca esa descendencia y se compruebe la alteracin gentica. Snchez Molero, Jos y Soler Matutes, Pedro, Consideraciones sobre el delito de manipulacin gentica en Espaa, ABZ, Informacin y Anlisis Jurdicos , Mxico, ao II, nm. 48, junio de 1997, p. 21. 15 Cfr. Romeo Casabona, op. cit., nota 12, pp. 464-466.
12

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 11

es un hecho perfectamente lcito cuando est destinada a la procreacin humana. 16 Lo ilcito sera fecundar vulos con un propsito distinto de la procreacin, por ejemplo, para la investigacin. No se deben fecundar vulos como medios para alcanzar fines ajenos a la reproduccin, las prcticas en tal sentido implicaran convertirlos en objeto y desconocer la posibilidad de que se conviertan en sujetos por s mismos. 17 En la doctrina espaola, Gonzlez Cussac mantiene que el bien jurdicamente protegido en este delito sigue siendo la vida humana prenatal en sus primeras fases evolutivas y ms exactamente puede hablarse nuevamente del derecho a la inalterabilidad del patrimonio gentico humano y a la identidad e irrepetibilidad del ser humano. Sin embargo, sin finalidad reproductiva no se altera el patrimonio gentico, ni el individual, ni el colectivo, por lo tanto, en este caso estamos ante una verdadera proteccin de la dignidad humana impidiendo la fecundacin de vulos con finalidad distinta de la procreacin. 18 La fraccin III se refiere a quienes se creen seres humanos por clonacin o realicen procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos. Esta fraccin plantea problemas muy complejos que tienen que ver con la colisin de derechos entre la libertad de investigacin por un lado y la dignidad del ser humano por el otro. Existe el peligro de la reinstalacin de aventuras eugensicas que se suponan abandonadas, las cuales podran implicar violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, pero tampoco podemos frenar los avances cientficos en favor del bienestar de la humanidad. La ingeniera gentica comprende las tcnicas cientficas de recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vi-

16 Artculo 56 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigacin para la salud. Establece lo siguiente: La investigacin sobre fertilizacin asistida slo ser admisible cuando se aplique a la solucin de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera, respetndose el punto de vista moral, cultural y social de la pareja, aun si ste difiere con el de investigador. 17 Kant expres que las personas no son meros fines subjetivos, sino objetivos cuya existencia, es en s misma un fin, y un fin tal que en su lugar no pueden oponerse ningn otro fin para el cual debieran ellas servir como medios. Cfr. Kant, Emanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Real Sociedad Econmica Matritense de Amigos del Pas, 1992, p. 64. 18 Vidal Martnez, Jaime (coord.), Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida, Granada, Comares, 1998, p. 219.

12 INGRID BRENA SESMA

vos, que posibilitan; la creacin de nuevas especies, la fusin de patrimonio gentico de dos o ms especies, la correccin de defectos gnicos y la fabricacin de numerosos compuestos tiles, como sueros y vacunas. No todas las aplicaciones de la ingeniera gentica son jurdica y moralmente aceptables, pero tampoco todas son reprobables. Por lo tanto, el legislador debi haber sido ms especfico para diferenciar lo lcito de lo ilcito. La clonacin es una de las tcnicas de la ingeniera gentica por la cual se crean individuos genticamente idnticos, a partir de un solo patrimonio gentico. La tcnica consiste en el trasplante del ncleo de una clula somtica a un vulo desnuclearizado que se desarrollar con la nueva informacin gentica. Se distingue la clonacin reproductiva de la teraputica; la primera plantea la posibilidad de crear un individuo genticamente igual a otro; en cambio, la teraputica intenta crear tejido celular sano, con el propsito de implantrselo a quien sufra de una problema de salud relacionado con ese tejido. Conviene precisar que a travs de la clonacin no se copian seres humanos. El individuo es nico e irrepetible, no basta la misma informacin gentica para repetir a un individuo, para lograr tal hazaa sera necesario que el clonado llevara una vida similar y recogiera experiencias idnticas hasta en el ms mnimo detalle a aquellas de la persona a quien se pretende reproducir, lo cual es imposible. En la fraccin que se comenta, se establecen dos hiptesis diversas, la clonacin y las prcticas de ingeniera gentica. En la prohibicin de la clonacin, el bien jurdico protegido estara constituido por los intereses de ese futuro ser humano, digno de la tutela a su identidad humana, individualidad gentica y derecho a no ser producto de un patrn gentico artificial. Numerosos autores coinciden en sealar a la identidad personal como el bien jurdicamente protegido, por ello, nos encontramos ante la dificultad de intentar definir, o por lo menos de perfilar el concepto. La identidad personal est compuesta por elementos genticos o hereditarios y por elementos adquiridos, por lo que resulta imposible reproducir en forma idntica a nadie por un procedimiento de clonacin. La posibilidad de una clonacin con fines reproductivos cosificara al embrin y atentara a la unicidad biolgica del ser humano. Cada miembro de la especie humana debe ser el resultado de la irrepetible recombina-

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 13

cin de dos genomas diferentes. 19 En este sentido, recientemente se ha hablado de la necesidad de reconocer la existencia de un nuevo derecho humano, el derecho a la individualidad gentica'.1 20,21 La segunda hiptesis intenta ser una proteccin contra el peligro que representa para la humanidad las tcnicas de ingeniera gentica no controlada. En ambas hiptesis son titulares del bien jurdico protegido el cigoto en sus diferentes etapas de desarrollo y la persona de la cual se obtienen el vulo o las clulas somticas. Otros autores agregan la dimensin colectiva, conforme a la cual es sujeto pasivo toda la especie humana. La creacin de seres humanos por clonacin es una de tantas posibilidades de la ingeniera gentica. La diferencia se encuentra en el resultado de la conducta. En la primera hiptesis se obtiene un ser humano por medio de la clonacin. 22 En cambio, la segunda conducta, realizar procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos, plantea la dificultad de descubrir la finalidad de cada tcnica. A qu instancia corresponde determinar la licitud o la ilicitud de un procedimiento de ingeniera gentica? Qu parmetros, o qu legislacin se debe seguir para tal determinacin? En todo caso, el juez deber de calificar mediante el apoyo de peritos especializados, la licitud o ilicitud de la finalidad perseguida del procedimiento de ingeniera gentica.

Aparisi, ngela, Manipulacin gentica, dignidad y derechos humanos, Persona y Derecho: Revista de Fundamentacin Jurdica de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos , Navarra, Estudios en homenaje al profesor Javier Herveda (II), nm. 41, 1999, p. 302. 20 Idem. 21 Hay autores que argumentan que hay bienes jurdicos especficos, que tutelan los ordenamientos penales en el caso de la clonacin. Entre ellos podemos sealar a Garca Miranda, quien argumenta que la intervencin penal no persigue aumentar las trabas de la investigacin cientfica, sino que debe ser entendida como la ultima ratio , para evitar la lesin de los bienes jurdicos de la irrepetibilidad, identidad, individualidad y autenticidad del ser humano. Cfr. Garca Miranda, C. M., La regulacin jurdica de la clonacin de seres humanos, Cuadernos de Biotica , Madrid, nm. 30, 1999, p. 913. 22 La creacin de individuos idnticos por clonacin es independiente de la tcnica empleada, se debe incluir tanto a la enucleacin del vulo no fecundado para insertarle el ncleo de una clula somtica de otro individuo, con una posterior estimulacin del desarrollo embrionario del vulo, para crear un individuo genticamente idntico a aquel del que procede el ncleo de la clula somtica utilizada, tambin se incluye la tcnica que consiste en la divisin gemelar, para dar lugar a dos o ms individuos genticamente idnticos. Vidal Martnez, Jaime (coord.), op. cit., nota 18, p. 228.

19

14 INGRID BRENA SESMA

Si resultan hijos a consecuencia de la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, la reparacin del dao comprender, adems, el pago de alimentos para stos y para la madre, en los trminos que fija la legislacin civil, establece el artculo 155 de CPDF. Resalta el carcter general de este precepto aplicable a los captulos I y II del Ttulo II, delitos de procreacin asistida y de manipulacin gentica, ya que en ambos puede producirse como consecuencia, el nacimiento de un hijo. El texto no sanciona conducta alguna ni la finalidad perseguida, sino que se refiere a esa posible consecuencia y remite a la legislacin civil. La remisin nos obliga a recordar brevemente algunos elementos del dao y de los alimentos. En principio debemos comentar que ambas figuras se sustentan en diferentes supuestos y que una no puede incluir a la otra. Aquel que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause un dao tiene que repararlo establece el artculo 1910 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Adems de ste que es el dao material puede ocasionarse otro, el moral, entendido como tal la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos o creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada... o bien la consideracin que de s misma tienen los dems. Se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las personas. En ambos casos el ofendido tiene derecho al restablecimiento de la situacin anterior, cuando ello sea posible, o al pago de daos y perjuicios. Es fcilmente comprensible que la mujer que d a luz como consecuencia de una inseminacin o de una implantacin de un embrin, y ms si ste fue manipulado genticamente sin fines teraputicos y sobre todo, sin el consentimiento de la mujer, sufre tanto dao material como moral. En vista de tal afectacin, tiene derecho al pago de daos y perjuicios pero nos preguntamos por qu a alimentos? Los alimentos son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como aquello que una persona necesita para vivir como tal y comprenden los elementos sealados por el Cdigo de la materia, comida, habitacin, vestido, gastos mdicos y, en el caso de los menores, educacin. El fundamento de la obligacin alimentaria es el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por s misma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir esas necesidades y de un nexo jurdico entre acreedor y deudor. Generalmente este nexo es el parentesco, incluido el ms importante, la filiacin; el matrimonio o

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 15

incluso el divorcio. Los especiales efectos de la obligacin alimentaria estn perfectamente reglamentados en la ley. Los alimentos no son una sancin ni forman parte de la reparacin del dao. Ahora bien, debemos estar conscientes que el desarrollo de la ciencia ha creado nuevos tipos penales y que las conductas delictivas generan consecuencias que, como en los casos que se comentan, incluyen nada menos que la llegada al mundo de nuevos seres que deben ser protegidos. Una de las finalidades del precepto que se comenta es la proteccin del menor que nazca y el respeto a sus derechos reconocidos por la legislacin integrada tanto por la Constitucin, los cdigos o leyes especiales, as como los tratados internacionales de los que Mxico es parte. En especial me refiero a la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual establece una serie de derechos bsicos de los menores, entre ellos destaco los de conocer a sus padres en la medida de lo posible y a ser cuidado por ellos, de preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con las leyes. La legislacin ordinaria tanto a nivel federal como local establecen los derechos derivados de la filiacin: al nombre, el estado de familia, los alimentos, a ser sujetos de tutela y a heredar por sucesin legtima. Si el nio o la nia nace no sera justo que la madre vctima del delito cargue con toda la responsabilidad respecto al nacido. Por lo tanto, se plantea la necesidad de sustentar adecuadamente la manutencin del menor, que sin recibir el nombre de alimentos, podra ser parte de la reparacin de dao. La percepcin que queda despus de la lectura de los nuevos captulos del Cdigo Penal para el Distrito Federal es que no sern de fcil aplicacin, se requerir que todos los implicados en procesos penales relacionados con estos delitos conozcan con cierta profundidad los detalles de la fertilizacin asistida y de la manipulacin gentica para distinguir las conductas ilcitas de las que no lo son. Errores de apreciacin podran producir graves consecuencias que afectaran intereses y valores legtimos como el derecho a la investigacin por un lado y la dignidad humana, o el futuro de la humanidad, por el otro.

PROCREACIN ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA Jos de Jess V ILLALPANDO CASAS *
S UMARIO : I. Dilemas bioticos en procreacin asistida . II. Bases del ejercicio profesional.

La discusin interdisciplinaria de algunos de los temas ms controvertidos en medicina conduce al acercamiento a su solucin, en este caso respecto a las intervenciones para la reproduccin de las personas infrtiles, como son: la procreacin asistida, la inseminacin artificial y la manipulacin gentica, por sus implicaciones legales, ticas y morales, relacionadas con el bienestar del gnero humano y la satisfaccin de su derecho de reproducirse, aconteceres que adems, exponen problemas de juridicidad por tratarse la salud de un bien jurdico tutelado por el Estado. 1 No se trata de abordar los aspectos tcnico mdicos que devienen del conocimiento y del avance cientfico en estos temas, sino de examinar un problema de derechos humanos en su interrelacin con el derecho, la medicina y la biotica. Ello significa un formidable reto intelectual ante la limitacin del conocimiento, las posiciones ideolgicas, la imparcialidad que debe regir el deber ser y el deber hacer en los diferentes campos que confluyen para interactuar ante un problema complejo, que por esencia es, a la vez, de naturaleza antropolgica, sociolgica, tico-moral, jurdica, econmica y, desde luego, biomdica. Es un compromiso que demanda un esfuerzo argumentativo y de sntesis, para plantear su anlisis y motivar la reflexin, recurriendo a la objeti-

*Academia Nacional de Medicina e Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias. 1 Mrquez Piero, R., Teora de la antijuricidad, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, serie Estudios Jurdicos, nm. 38. 17

18 JOS DE JESS VILLALPANDO CASAS

vidad de la teora y a los principios esenciales y normativos de la biotica; a la racionalidad y el equilibrio entre los principios generales prima facie 2 y las convicciones personales, dado que el pensamiento moral se mueve entre la intuicin intrapersonal o interpersonal y el nivel crtico para la argumentacin, asimismo, a la obligatoriedad de responder de las acciones que afecten a los dems, es decir: la responsabilidad. La infertilidad, segn afecte a la pareja, se manifiesta con frecuencia como un verdadero drama en su vida, que la orilla a la bsqueda ansiosa de la resolucin del problema de no tener hijos, que les hace percibirse incompletos y con sensacin de prdida, por lo que demandan la utilizacin de mtodos de reproduccin asistida que la biomedicina en su afn cientfico pone al alcance de sus posibilidades. Esta circunstancia, adems de plantear dilemas ticos, expone problemas de equidad frente a quienes no tienen los recursos para solventar los altos costos, que representa el uso de instalaciones y equipos especiales operados por personal muy capacitado. La procreacin asistida es un trmino que engloba las diferentes tcnicas de fecundacin artificial, misma que puede ser homloga o heterloga, segn se trate de los gametos de la pareja estable o de un donador externo a la pareja. Cada tcnica, con su variante especfica, tiene su indicacin particular, segn sea la causa de la infertilidad. La inseminacin, que consiste en la introduccin del esperma en el tracto genital de la mujer se denomina intracorprea, y cuando la unin de los gametos ocurre in vitro se designa extracorprea. Los gametos pueden provenir de un banco de semen congelado o de donadores recientes ajenos a la pareja e inclusive de cadveres y aun de fetos abortados. Los embriones producidos in vitro pueden ser transferidos al tero de la pareja o de una madre de alquiler y guardar, congelando, los embriones supernumerarios que no son utilizados. Estas tcnicas se conocen por sus abreviaturas en ingls: GIFT-O Gamete intrafalopian transfer: inseminacin artificial homloga intracorprea y su variedad heterloga GIFT-E FIVET-O In vitro fertilization embrin transfer: fecundacin artificial homloga con transferencia del embrin y su modalidad heterloga FIVET-E

2 Beauchamps, T. L. y Childress, J. F., Principles of Biomedical Ethics , Oxford University Press, 1979.

PROCREACIN ASISTIDA 19

De manera ms detallada son: Inseminacin por el esposo AIH; por un donador AID. Fertilizacin in vitro IVF. Insercin espermtica subzonal SUZI. Fertilizacin microasistida (qumica) MAF. Diseccin parcial zona (mecnica) PZD. Inyeccin espermtica intracitoplsmica ICSI. Implantacin laparoscpica cigoto ZIFT. Implantacin laparoscpica de embrin TET. Extraccin espermtica testicular TESE. Aspiracin espermtica testicular TESA. Aspiracin microepididimal esperma MESA. Existen otras tcnicas aplicables a parejas serodiscordantes por infeccin de VIH que permiten separar los espermatozoides mviles del plasma seminal y de las clulas no mviles del esperma de pacientes infectados, las que se sabe alojan a los virus, para reducir de esa manera la transmisin viral a mujeres que desean embarazarse. 3 El tema de la manipulacin gentica nos lleva al controvertido campo de la clonacin: se trata de la produccin artificial y asexuada de clulas con fines teraputicos o individuos con propsito reproductivo, consiste en la transferencia del ncleo de una clula somtica a una clula germinal enucleada, que se funde con el nuevo ncleo y da lugar a clulas totipotenciales que conducen a la formacin de un nuevo ser casi idntico al del que se extrajo la clula somtica. Los avances cientficos y tecnolgicos, a la vez que nos asombran, nos plantean dilemas tico-morales, de cuya respuesta se asume la biotica vinculando los hechos biolgicos con los valores ticos; en tanto, se hace necesaria la juridicidad de la biotica, es decir el bioderecho, para traducir esas respuestas en normas jurdicas, obligatorias a la obediencia general, promoviendo el bien social, como es el caso de la filiacin, 4 con la apari3

Sauer, V. M., Providing Fertility Care to those with HIV: Time to Re-examine Health Care Policy, American Journal of Bioethics , 3, 1, 33, 2003. 4 Prez Duarte Noroa, A. E., Gentica y filiacin. Viejos y nuevos problemas de la reproduccin humana, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Cuadernos del Ncleo Interdisciplinario.

20 JOS DE JESS VILLALPANDO CASAS

cin de dos figuras paternas: la social que reconoce a quien es el padre ante la ley, y la gentica que corresponde a quien aporta sus gametos; y tres figuras maternas: la social, la gentica y la biolgica que provee el tero para alojar el vulo fecundado. Lo que es lo mismo, la humanidad se enfrenta a sus propios juicios sobre los fenmenos biolgicos, psicolgicos y sociales con un creciente descubrimiento de las consecuencias de su intervencin, por lo que clama su regulacin, como nos lo hizo ver un reciente estudio en nuestro medio encaminado a conocer la apreciacin pblica de la biotica y de la clonacin humana, 5 cuando una muestra de jvenes estudiantes universitarios del campo de la salud y un grupo comparativo ajeno a l, expres en una encuesta estructurada su apoyo a la investigacin genmica y su rechazo a la utilizacin de la clonacin o la manipulacin gentica para resolver problemas de infertilidad o de eugenesia. I. D ILEMAS BIOTICOS EN PROCREACIN ASISTIDA Revisemos cules son los argumentos que se esgrimen desde en enfoque personalista, el que considero muy adecuado para razonar sobre la reproduccin artificial asistida: 6 1) No se acepta aniquilar la salud de alguno para defender la salud de otro, como tampoco es admisible exponer la vida de un ser humano, ni desde el momento de su concepcin. 2) El acto de procreacin humana se convierte en uno de produccin, de hecho en una operacin tcnica carente de una vivencia sexual, que despersonaliza lo que debiera ser un acto netamente humano y por tanto intracorpreo. 3) La afectacin de la familia como unidad social. En relacin con el primer argumento, en nuestro pas tanto su Constitucin Poltica como los tratados internacionales suscritos y las leyes federales y locales, protegen al producto de la concepcin desde ese momento y la vida del nio, tanto antes como despus del nacimiento, y consideran al no nacido como alguien con vida, por lo que se sanciona a quien le cause la muerte, sealando claramente el derecho a la vida como inherente a la persona humana, 7 tesis jurisprudencial mexicana que apoya el primordial dere5 Villalpando Casas, J. J.; Figueroa, B. y Ortega, R., Apreciacin pblica de la biotica en una muestra de estudiantes universitarios en Mxico, trabajo presentado en la Reunin de la Liga Iberoamericana y del Caribe de Biotica, Cancn, Mxico, 2003. 6 Lucas Lucas, R., Biotica para todos , Mxico, Trillas, 2003. 7 Tesis jurisprudencial, P./J. 14/2002, Pleno del Tribunal, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , XV, 588, febrero 14 de 2002.

PROCREACIN ASISTIDA 21

cho a la vida de todo ser humano, como postula el personalismo, no obstante posturas liberales que no conceden derechos a los embriones. 8 Por lo que se refiere al segundo argumento: despersonalizacin de la procreacin, cabe considerar que sta es un acto de donacin entre dos seres que aportan su integralidad con fines de reproduccin, tratndose de una vivencia sexual plenamente humana; esta donacin y vivencia no ocurren en la fertilizacin in vitro, donde los donantes inclusive no se conocen entre s, lo que le resta humanidad al acto de reproduccin, tratndose meramente de reacciones fisicoqumicas con una finalidad biolgica, adicionalmente expuesta a riesgos evitables para el producto. El tercer argumento: la afectacin de la familia como unidad social tiene que ver con los roles que asumen los protagonistas de la procreacin en cuestin, quienes se convierten en proveedores de gametos, sin la clara intencionalidad de la parte externa, de acoger a un nuevo integrante de la familia en cuestin, particularmente cuando se trata de una fertilizacin heterloga, donde los vnculos filiales y paternos no existen. No obstante, la fertilizacin se habra hecho para satisfacer el deseo de una familia no capacitada por s misma para la reproduccin, por tanto se limitan para el producto de la concepcin los lazos familiares que propiciaran su mejor desarrollo. II. B ASES DEL EJERCICIO PROFESIONAL La medicina tiene su cimiento en el respeto a la vida humana en su bsqueda de bienestar biolgico, psicolgico y social, cuyo conjunto armnico e interrelacionado es la salud. Este concepto subsume las premisas que desde tiempos ancestrales sirven de finalidad a la actuacin tica del mdico, en general del equipo de salud; siendo lcitas las intervenciones e investigaciones que buscan el bienestar antedicho, siempre que la persona humana no sirva de medio para el beneficio de otras personas; asimismo, debe considerar la identidad individual de la persona, ontolgicamente exclusiva, que le da su esencia y su valor; de igual manera que su inherente libertad y natural autonoma.

8 Kuhse, H., Patient-centred Ethical Issues Raised by the Procurement and Use of Gametes and Embryos in Assisted Reproduction. Bioethics: an Anthology , Blackwell Philosophy Anthologies, 1999.

22 JOS DE JESS VILLALPANDO CASAS

En situaciones extremas la dignidad humana es ms vulnerable, como sucede en la gestacin y al final de la vida; o en estadios clnicos donde se carece de autonoma. Es entonces cuando los valores consagrados en la biotica deben prevalecer con una visin responsable. Debe tenerse en cuenta que cuando no se pierde la dignidad es cuando se es ms dignamente humano. Pero, en qu consiste la dignidad humana?: es el conjunto de atributos de un individuo que le hace merecer el respeto, la confianza y la solidaridad de los dems, 9 como tambin de s mismo, y no debido a su aspecto o su inteligencia, su edad o estadio biolgico de desarrollo, independientemente de si se trate o no de un ser productivo, sino por consideracin a su dignidad de persona humana. En la actualidad asistimos al fin de la modernidad y al inicio de la era del conocimiento, donde los fenmenos sociales, como el que nos ocupa, ocurren en un escenario complejo donde se vinculan la lex artis y la praxis de la medicina y el derecho. En ese contexto, los profesionales de la salud y el derecho somos parte de un movimiento revolucionario de transformacin del ethos y la praxis de nuestras disciplinas: la biotica. Este movimiento se orienta hacia la responsabilidad cientfica y moral que a todos nos atae; y la revolucin, como todo movimiento transformador de la sociedad, entraa una dinmica; una fuerza vital original que tiene sentido y rumbo, que se nutre del sincretismo de posiciones extremas, que pretendiendo tener la razn se enfrentan entre s. La controversia sobre estos temas de reproduccin asistida radica en la posicin liberacionista o no liberacionista que adoptan sus defensores o sus impugnadores, reducto que al ser ideologizado dificulta el dilogo para el anlisis, el debate, la reflexin y el acuerdo. Se trata por una parte, de quienes tenazmente involucrados en el progreso del conocimiento y la aplicacin de la tecnologa, aceleran la investigacin imprimindole fuerza y una decidida inercia, que arrolla lo que encuentra, rehusndose a seguir criterios morales que la puedan limitar, sin considerar que los lmites son los trminos que le dan identidad a las cosas; y, de que quienes se le oponen no tratan de impedir el avance, sino slo de encauzar el desarrollo. Por otra parte, hay quienes se colocan en una posicin conservadora a ultranza, la que se acoge a un tipo particular de humanismo, aunque par-

Cdigo de conducta para el personal de salud , Mxico, Secretara de Salud, 2002.

PROCREACIN ASISTIDA 23

cial, que cuestiona el progreso condicionndolo; que aduce trabas morales y religiosas inabordables y no admite el debate ni la argumentacin, sin tener en cuenta que el conocimiento extiende las fronteras y precisa los lmites, con la sola restriccin de los derechos fundamentales y del respeto que nos debemos unos a otros y con la naturaleza. Ambas posturas, por ser ideologizadas, frecuentemente son emotivas, irnicas a veces, e hirientes, al descalificarse ciegamente una a otra. Sucesos, que en su caso, son atentatorios a la naturaleza racional de la mujer y del hombre, lo que dificulta la conciliacin y ensancha y profundiza las diferencias. La complejidad del tema exige un abordaje sistematizado de los juicios, considerando que las necesidades bsicas de los seres humanos no estn sujetas a negociacin, ni a los acuerdos mayoritarios, como tampoco fijas a los valores culturales inamovibles. Del mismo modo, la satisfaccin de dichas necesidades es propicia al ejercicio de la autonoma personal y las personas tienen el derecho a no ser daadas en sus intereses vitales, lo que supone el derecho a la consideracin igualitaria en sus exigencias de cuidado y salud, lo que elimina cualquier trato discriminatorio. Es en suma la aplicacin de los derechos humanos a la salud: el mdico deber respetar los derechos de los pacientes y la defensa de los derechos de los enfermos contra usurpaciones de las cuales podran ser objeto. 10 De igual forma habr que considerar otros enfoques vlidos, como son los principios fundamentales de la biotica personalista, a saber: a) el valor absoluto de la vida humana y su inviolabilidad; b) la vida, la verdad y la libertad son bienes inseparables; c) conocer para curar, no para manipular; d) no todo lo tcnicamente posible, es moralmente admisible; e) la tutela del Estado del bien de las personas, y f) de la accin con doble efecto. 11 Es importante considerar la responsabilidad del Estado de evitar la maleficencia y la injusticia, y hacia ello va dirigido todo el derecho pblico. Si el Estado (de corte liberal) no actuara en la proteccin de sus ciudadanos estara permitiendo la expropiacin y desposesin de la salud y del cuerpo de los ciudadanos; por lo contrario, si el Estado (totalitario) mani-

10 Anrys, H., La tica mdica y los derechos humanos. La salud y los derechos humanos: aspectos ticos y morales , Organizacin Panamericana de la Salud, Organizacin Mundial de la Salud, 1999. 11 Ibidem , 2.

24 JOS DE JESS VILLALPANDO CASAS

pulara los sistemas de valores de sus ciudadanos, estara actuando por exceso e igualmente sera desposesor y expropiador, situaciones no deseables en ninguno de los casos y que se deben evitar. 12 De lo anterior se desprende que los principios normativos primarios de beneficencia, no maleficencia e igualdad (prima facie duties), no se construyen arbitrariamente, sino que surgen del reconocimiento de la exigencia de satisfacer las necesidades bsicas de las personas, para lo cual se recurre a los principios ( real duties) de autonoma, dignidad e informacin a que tienen derecho todos los seres humanos. La biotica es entonces un sistema de reflexin moral sobre los acontecimientos de la vida. Para el anlisis decisional de los casos difciles se recomienda, 13 apelar a principios normativos secundarios, como son: el paternalismo justificado, el utilitarismo restringido, el trato diferenciado, y la confidencialidad. El paternalismo justificado se refiere a las decisiones que se toman en situacin de incompetencia de un sujeto, si se supone un beneficio objetivo para l y se presume que al cesar la incompetencia consentira. El utilitarismo restringido estima que al actuar no se beneficia ni se daa a una persona, si con ello se produce o se espera un beneficio para otra persona, si se cuenta con el consentimiento del afectado o se supone que consentira si se trata de una medida no degradante. La licitud de atender a una persona de una manera distinta que a otra, si se produce un beneficio apreciable a otras ms, y se supone que el perjudicado consentira si pudiera decidir en circunstancias de imparcialidad. Y, finalmente, la confidencialidad, que corresponde y protege el secreto del primario de autonoma y el secundario de paternalismo justificado. Para el manejo de los principios primarios y secundarios es deseable establecer reglas, 14 como la que a manera de ejemplo seala: es lcito preferir para un trasplante, en igualdad de condiciones, al enfermo que pueda pronosticarse una mayor cantidad y calidad de vida. En atencin a la equidad en la aplicacin de las reglas, es recomendable sostener las decisiones ticas en las condiciones siguientes: 1. Pluralidad e inconmensurabilidad
Gracia, D., Biotica clnica , Colombia, El Bho, 2001, vol. 1. Vzquez, R., Decisiones mdicas en pacientes competentes e incompetentes, Ciencia, Mxico, 50, 3, 34-40, 1999. 14 Idem .
13 12

PROCREACIN ASISTIDA 25

2. 3. 4. 5.

Objetividad en la satisfaccin de las necesidades bsicas. Distincin entre principios primarios y secundarios. El trnsito de principios a reglas. Acumulacin de decisiones argumentadas y eficaces que puedan conducir a una teora general.

Veamos ahora cules son los pasos que debieran seguirse en el anlisis moral de los casos problema. El grupo de Darmouth 15 sugiere: 1. Identificar y describir las acciones que dan lugar a un dilema tico. 2. Determinar cules acciones entran en conflicto con las convenciones cientficas relevantes. 3. Precisar las responsabilidades en que se incurre con tales acciones. 4. Discutir cules son las acciones alternativas moralmente prohibidas, y por qu no son aceptables. 5. Identificar cules son las alternativas que pueden ser moralmente aceptables y discutir por qu s lo son. 6. Reconocer las acciones que pueden ser moralmente alentadas en casos especficos y discutir por qu ciertas acciones son mejores que otras. 7. Informar debidamente a los involucrados y a los sujetos de nuestras acciones de las implicaciones y riesgos que significan. Es importante referir que el anlisis tico no necesariamente lleva a una decisin autodeterminada, 16 se requiere la intervencin de los componentes de balance de principios y de priorizacin, que dependen de la orientacin tica de quien toma decisiones. As, bajo el principialismo deontolgico pueden producirse diferentes resultados que si predominara el utilitarismo o el consecuencialismo. Los principios ticos de beneficencia y justicia pueden ser ordenados con diferente prioridad, de manera que la tica personal o microtica justifica resultados diferentes de la tica pblica o macrotica. Tambin influyen en el anlisis de los dilemas, razones geopolticas o justificaciones religiosas, veamos un ejemplo: en la tradicin
Dartmouth Ethics Institute. Dickens, M. B., Reproductive Health and Human Rights: Integrating Ethics, Medicine and Law , Oxford University Press, 2003, Ethical issues arising from the use of assisted reproductive technologies.
16 15

26 JOS DE JESS VILLALPANDO CASAS

islmica, la integridad del linaje familiar es muy importante, como lo es la crianza de los nios en esa fe, siendo la donacin de gametos o de embriones ticamente inaceptable, pero se pueden utilizar tcnicas artificiales dentro del matrimonio para lograr el embarazo; 17 en tanto que en la religin catlica la reproduccin se limita al sexo natural en una pareja casada, aunque se puede admitir la donacin de vulos y su transferencia al sistema reproductivo de una mujer para ser fertilizado por el esposo en una inseminacin natural, 18 mientras que entre los judos la donacin puede ser aceptada si el vulo tambin es judo. 19 Ello no significa que cada opcin es aceptable por s, y que los adherentes a un resultado particular estn utilizando aproximaciones diversas para llegar a conclusiones ticamente diferentes, pero no faltas de tica. Por cuanto a la manipulacin gentica, con propsitos de seleccin de sexo o eugenesia no es admisible, aunque en algunos medios se acepta el diagnstico previo a la implantacin del embrin desarrollado in vitro , o de los gametos, donde al demostrar algn trastorno no se utilizaran para prevenir abortos espontneos por esa causa. Con esta metodologa de anlisis y apoyo para la toma de decisiones, los involucrados se hacen legal y moralmente responsables, es decir, adquieren la obligacin de responder integralmente de sus actos. Cabe hacer notar que la cosmovisin de los integrantes del equipo de salud y su manera de actuar est definida en su biografa y currculo de vida profesional; influida por las caractersticas contextuales de su prctica y sus acciones; igualmente, por la interpretacin de la voluntad de quien desee sujetarse a un protocolo de reproduccin asistida. Sus acciones habrn de estar orientadas desde la posicin netamente profesional, al brindar un servicio acorde al estado del arte y la tica, y no de la obligacin de acatar la voluntad de otros, cuando a sabiendas se trata de prcticas no aceptadas o se corren riesgos que puedan provocar daos a terceros, inmediatos o a
Serour, G. I., Ethical Guide Lines for Human Reproduction Research in the Muslim World, Cairo International Center for Population Studies and Research, Al Azhar University, 1992, referido por Dickens. 18 Magisterium of the catholic church, Instruction on respect to the human life in its origin and on the dignity of procreation: replies to certain questions of the day (22 February 1987), Vatican City, referido por Dickens. 19 Glick, J., Health policy-making in Israel. Religion, politics and cultural diversity, en Bankowski, Bryant (ed.), Health Policy, Ethics and Human Values: an International Dialogue, Organizations of Medical Sciences, pp. 71-77, 1985, referido por Dickens.
17

PROCREACIN ASISTIDA 27

largo plazo. Ese es un ejercicio de libertad del mdico y de coherencia con los principios ticos esenciales. Ahora bien, con toda esta fundamentacin intentemos analizar metodolgicamente y de manera genrica los aspectos ticos de los procedimientos de reproduccin asistida. Se trata de un ejercicio de reflexin y anlisis, puesto que las decisiones recaen en lo individual y a cada caso en particular, teniendo en consideracin dos niveles: 20 a) el tcnico de carcter premoral, que se ocupa de los hechos, y b) el tico, propiamente moral, que trata de los valores, partiendo del principio de que se pueden tomar decisiones racionales en condiciones de incertidumbre y, con base en la aseveracin de que: la reproduccin es un derecho del ser humano y, de que: la infertilidad es un estado patolgico que, como tal, el mdico tiene el cometido de atender, siendo la reproduccin asistida parte de los tratamientos encaminados a quitar barreras por diferentes tipos de infertilidad que impiden la creacin de la vida. As las cosas, habr que considerar ahora lo siguiente: 1 . Se estn respetando los principios ticos fundamentales y normativos? 2. Se est buscando un beneficio al tratar la infertilidad de una pareja? 3. Se estn preservando los valores sociales esenciales? 4. El tratamiento implica algn riesgo para los progenitores o el producto? 5. Cules son las acciones especficas que plantean el dilema tico? 6. Con qu convenciones cientficas relevantes se entra en conflicto? 7. Quin asume la responsabilidad de las acciones que no son moralmente aceptables y son causa del dilema? 8. Cules son las acciones alternativas que pueden ser alentadas y son moralmente aceptables? 9. Estn debida y completamente informados los participantes en el tratamiento sobre las implicaciones de sus acciones? 10. Existen reglas institucionales sobre el tipo de tratamiento e indicaciones? 11. Existen las condiciones mnimas que aseguren que el nuevo ser va a ser recibido en las mejores circunstancias para su formacin, crecimiento armnico y pleno desarrollo de sus potencialidades?
20

Ibidem, 10.

28 JOS DE JESS VILLALPANDO CASAS

12. Se ha considerado que los derechos reproductivos de toda persona y la decisin de la pareja infrtil, no pueden ser abstrados de los derechos del nio y del no nacido? Este anlisis es un proceso complejo, que busca conjuntar los hechos y los valores, y proporcionar elementos para decidir a la vista de todos ellos. Para finalizar, deseo manifestar, que no es mi propsito discutir enfoques legales, religiosos, culturales, polticos o tcnicos sobre la validez, aceptacin o rechazo de los procedimientos de reproduccin asistida. Empero, no debo pasar por alto sealar que el buen ejercicio de la medicina obedece a los dictados de una vocacin, que demanda una actitud elevada, un nivel espiritual noble para afrontar el esfuerzo, la fatiga y los riesgos que significa poner a disposicin de quien lo necesita, lo mejor de uno mismo, sus conocimientos y experiencias. Cuando se siembra conocimientos en el terreno de la vocacin se est haciendo no slo un buen mdico, sino un mdico bueno, de profunda moral profesional. 21 La responsabilidad que adquiere el profesional de la salud no slo es ante la ley o ante su profesin, que exigen de l o ella el dominio de las tcnicas y su conducta apegada a los principios de la biotica en el desempeo de sus labores, en un campo tan sensible y controvertido, como es la reproduccin asistida, la exigencia de responder por sus actos es, ante su fuero interno y, en su caso, ante el ser superior que a cada quien le dicten sus creencias.

21 Maran y la tica mdica, referido por Gracia, D., Biotica clnica , Colombia, El Bho, 2001, vol. 2.

ALGUNOS ASPECTOS DE LA REGULACIN DE LA PROCREACIN ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA* Miguel O NTIVEROS ALONSO ** Ante el tema de procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica, en primer trmino habra que preguntarse si realmente puede realizarse la clonacin de un ser humano y si debe el derecho penal, en su calidad de ultima ratio , sancionar estas conductas. Si se considera que todo lo pensable es posible; clonar a un ser humano es posible. Por ello, es correcto que el derecho penal intervenga en este tipo de conductas, como se prev en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. Resulta correcto que el legislador del Distrito Federal haya copiado ntegramente las disposiciones de la legislacin penal espaola. Esto es totalmente vlido cuando en Mxico no se ha discutido suficientemente en lo acadmico sobre estos temas de suma relevancia. No es tan fcil determinar cul es el bien jurdico tutelado en los delitos de procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica, pues en ocasiones puede confundirse con el objeto material. Es debatible considerar que son las clulas germinales el bien jurdico a proteger. Tampoco es correcto pensar que es la dignidad humana en torno a un futuro ser humano no nacido. Lo es la decisin de la persona, que el derecho penal debe salvaguardar.

*Resumen de la intervencin del ponente. **Instituto Nacional de Ciencias Penales. 29

CONCLUSIONES SOBRE LOS TEMAS PROCREACIN ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA Rafael M RQUEZ P IERO * La intervencin de la doctora Brena Sesma fue excelente. Hizo una exposicin multidisciplinaria sobre esos temas tan debatidos, todo ello dentro de una proyeccin expositiva, que fue desgranando las particularidades del tema general. La temtica desarrollada se realiz en funcin del Cdigo Penal para el Distrito Federal, y comprendi el Ttulo Segundo, del Libro Segundo. Parte Especial. En primer lugar, abord el Captulo Primero relativo a la procreacin asistida e inseminacin artificial. As, el artculo 149 dice literalmente:
A quien disponga de vulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes, se le impondrn de tres a seis aos de prisin y de cincuenta a quinientos das multa.

La doctora Brena Sesma puntualiz, con mucha claridad, la exigencia de respetar las finalidades perseguidas por los donantes. Se trata de una proteccin de la voluntad de los mismos, para evitar la comercializacin indebida de estos embriones (por llamarlos en forma general) y con ello establecer un control adecuado de tales situaciones. A continuacin, la expositora entr en el anlisis del contenido del artculo 150, que literalmente expresa:
A quien sin consentimiento de una mujer mayor de 18 aos o aun con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella inseminacin artificial, se le impondrn de tres a siete aos de prisin. Si la inseminacin se

* Universidad Panamericana. 31

32 RAFAEL MRQUEZ PIERO realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondr de cinco a catorce aos de prisin.

Lo ms destacable del precepto es, evidentemente, la calidad especfica del sujeto pasivo del delito, ya que se requiere de una mujer mayor de diez y ocho aos, que no presta su consentimiento, o, en su caso, con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz de comprender el significado del hecho o de resistirlo. Finalmente, en el prrafo segundo de este artculo se incluye el supuesto de la realizacin de la inseminacin con violencia o cuando de ella resulte un embarazo. Ah se destacan los medios o la posibilidad de la resultancia de un embarazo, que aumentara, cada vez, la punibilidad. Podramos hablar de una figura parecida a la que (si no me equivoco, en el estado de Nueva York) se denomina contrato de arrendamiento de tero. El artculo 152 seala:
Adems de las penas previstas en el artculo anterior, se impondr suspensin para ejercer la profesin o, en caso de servidores pblicos, inhabilitacin para el desempeo del empleo, cargo o comisin pblicos, por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta, as como la destitucin.

Se trata, como fcilmente puede comprenderse, de unas sanciones al sujeto activo del delito (adems de las penas sealadas) ya sea profesionista o servidor pblico, que pueden entenderse como una privacin de derechos. El artculo 153 dice:
Cuando entre el activo y la pasivo exista relacin de matrimonio, concubinato o relacin de pareja, los delitos previstos en los artculos anteriores se perseguirn por querella.

Se explica, perfectamente, el contenido del precepto, ya que el legislador trata de preservar (en todo caso) la integridad familiar, en cuanto bien social de gran relevancia. En el Captulo Segundo se hace referencia a la manipulacin gentica. As en el artculo 154 se expresa:
Se impondrn de dos a seis aos de prisin, inhabilitacin, as como suspensin por igual trmino para desempear cargo, empleo o comisin pblicos, profesin u oficio, a los que:

PROCREACIN ASISTIDA 33

Fraccin I: Con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.

Hay que tomar en cuenta que la prohibicin, nsita en el precepto, se refiere, exclusivamente, a la manipulacin con propsitos distintos de la eliminacin o disminucin, en su caso, de enfermedades graves o taras, cuando con ello se produzca la alteracin del genotipo. Se est teniendo en cuenta solamente las manipulaciones que alteren el genotipo de un ser humano, es decir, su cdigo gentico.
Fraccin II: Fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreacin humana.

La cuestin est muy debatida y es relativa a la procreacin de seres humanos, apartndose de la finalidad sealada, ut supra, y tal vez con el deseo de clonarlos. Claro est, que ello implicara distinguir, cuidadosamente, la procreacin con finalidades teraputicas y la procreacin para reproducir seres humanos. Sin duda, existen en el mundo lugares, centros de investigacin (por citar un ejemplo, el Genomics Center), en donde estas actividades se estn realizando.
Fraccin III: Creen seres humanos por clonacin o realicen procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos.

Asusta pensar que (como ocurri con la oveja Dolly) se intentara reproducir un Hitler, un Nixon, en cuanto protector de Pinochet, Videla, u otros famosos strapas de la misma ralea.
Artculo 155: Si resultan hijos a consecuencia de la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, la reparacin del dao comprender adems, el pago de alimentos para stos y para la madre, en los trminos de la legislacin civil.

Este precepto perfectamente explicable, dada la necesidad de proporcionar (dentro de la reparacin del dao) alimentos para los hijos y para la madre, y hace referencia a los trminos de la legislacin civil. No olvidemos que la legislacin penal no es creadora sino sancionadora o

34 RAFAEL MRQUEZ PIERO

garantizadora de bienes jurdicamente imprescindibles para una convivencia social recta y adecuada, que tiene carcter fragmentario y que constituye la ultima ratio , sin que sea lcito recurrir a ella, para solucionar cuestiones que pueden serlo a travs de otras ramas del frondoso rbol del derecho. En este terreno comentado, la doctora Brena Sesma hizo un anlisis en donde se tocaron los puntos especficos ms destacados de la problemtica, y dej acreditada su capacidad investigatoria. Alegando premura de tiempo, el doctor Miguel Ontiveros Alonso, del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), realiz su exposicin, con autorizacin de la coordinacin de la Mesa, y el consentimiento de sus compaeros exponentes, dado que haba una actividad importante en el propio INACIPE. Comenz aludiendo a la necesidad de tratar estos temas, procurando apartarlos de ligazones de carcter moral, para moverse en un plano estrictamente jurdico. En tal sentido (si mal no recuerdo) propuso el manejo de lo concerniente a la procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica. El propsito del doctor Ontiveros Alonso se centr, primordialmente, en algo parecido a un adelanto de la tutela penal, para tratar de evadir las reminiscencias moralmente valorativas, y conseguir, de esta manera, proporcionar mayor seguridad jurdica a la legislacin penal. En mi comentario personal (como coordinador de la Mesa) dej claro que todo el derecho penal es moral, aunque no todas las parcelas de las conductas morales quedan dentro de su mbito jurdico, ya que se requiere de un gran respeto a las decisiones que, en este campo, adopten las personas. Autores hay (entre ellos el que comenta) que hablamos de una triple sigla CIP cuyo significado viene siendo el de Confidencialidad, Integridad de los datos y respeto de los mismos y privacidad. Esta temtica enlaza, directamente, con una consideracin ubicable dentro de la epistemologa del derecho, que alude a ese minimum tico, imprescindible en el tratamiento de la temtica de cualquier rama del derecho y, ms aun, en la parcela jurdico-penal. Por ltimo, se produjo la intervencin del ponente Jos de Jess Villalpando Casas, perteneciente al Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias. El doctor Villalpando Casas parti de los mismos supuestos, que constituyen el bagaje cientfico-mdico del distinguido profesor Carlos Romeo Casabona. Su intervencin se extendi durante bastante tiempo, enfatizando la urgente necesidad de que el derecho penal se adelante a los acontecimientos,

PROCREACIN ASISTIDA 35

para tratar de prevenir, al mismo tiempo que sancionar, conductas que ataquen los valores esenciales de la naturaleza humana. Sin embargo, lo anterior genera la produccin de un fenmeno no aconsejable, en el mbito del derecho penal, que el doctor Jess-Mara Silva Snchez denomina: La indeseada e indeseable expansin de dicho derecho. Arriba aluda el doctor Silva Snchez al incontenible deseo de ciertos investigadores, en otras ramas distintas del derecho penal, de tratar de utilizar la herramienta jurdico-penal, desbordando los lmites restrictos de la misma, olvidndose, con cierta ligereza, la existencia del principio de legalidad, el cual en la Constitucin de la Repblica Mexicana, en su formulacin en el artculo 14 constitucional, prrafo tercero, dice literalmente:
En los juicios del orden criminal queda prohibida imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

Este precepto se encuentra repetido (en forma similar) en todas las Constituciones de los pases, que tienen un rgimen de Estado de derecho. Hay que tener en cuenta que dicho sistema supone la concurrencia de varios principios, a saber:
Primero. La ley como expresin de la voluntad general, es decir, realizada por un Poder Legislativo, elegido libremente por los ciudadanos. Segundo. Principio de separacin de poderes, o sea: un Poder Legislativo que las hace; un Poder Judicial que las aplica; y un Poder Ejecutivo que las promulga y las ejecuta. Tercero. Garanta jurdico-formal de los derechos individuales. Cuarto. Control jurisdiccional de la actividad de la administracin.

En estas condiciones, cualquier intento de adelantar la tutela penal, para tratar de solucionar, con el objeto de adelantarse a la concrecin legal de las conductas tpicas es totalmente reprobable. Sin perjuicio de que se trate de justificar todo ello, trayendo a colacin la existencia de valores morales, los que paradjicamente tienen su mayor proteccin garantizadora en las normas de derecho penal. Aqu termin mi intervencin como coordinador de la Mesa y respond algunas de las preguntas formuladas por el auditorio, el da 3 de noviembre de 2003, relativas al tema de procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica.

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL Olga I SLAS DE G ONZLEZ M ARISCAL *
S UMARIO : I. Introduccin . II. Ubicacin de los delitos contra la vida y la integridad corporal . III. Nexo causal. IV. Homicidio entre parientes o personas con ligamen afectivo . V. Infanticidio. VI. La regulacin de la eutanasia . VII. Las calificativas .

I. INTRODUCCIN El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal ofrece mltiples innovaciones, tanto en el Libro Primero o Parte General como en el Libro Segundo. Algunas de estas innovaciones son de especial trascendencia, bien por obedecer a las teoras ms avanzadas en materia penal, bien por dar respuesta, con puntualidad, a las necesidades sociales y cumplir lineamientos de una adecuada poltica criminal. Otras, por opuestas razones a las apuntadas, constituyen desaciertos que pudieron haberse corregido en su oportunidad, si se hubieran atendido las opiniones desinteresadas de algunos estudiosos de la materia. En esta ocasin se har una revisin de las modificaciones introducidas en el Ttulo dedicado a los Delitos contra la vida y la integridad corporal. En trminos muy generales aunque ms adelante se harn algunas precisiones de los aspectos ms importantes se pueden sealar las siguientes modificaciones.

La acertada ubicacin de los delitos contra la vida y la integridad corporal.

* Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 39

40 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

La simplificacin de la regulacin del nexo causal relacionado con el homicidio y las lesiones. La nueva ubicacin y los agregados al contenido del tipo, conocido anteriormente como Homicidio en razn del parentesco o relacin. La introduccin de un nuevo infanticidio. La incorporacin de la eutanasia. La diversa concepcin de las calificativas. Nuevos textos concernientes a los delitos relacionados con el suicidio. La supresin de la obsoleta figura del duelo, que se haba conservado en los cdigos penales como reliquia (an se conserva en el Cdigo Penal Federal y en varias entidades federativas). La adicin de algunas precisiones en relacin con la ria. La insercin, en el homicidio por emocin violenta, de lo que debe entenderse, para efectos penales, por emocin violenta, concepto en el que se destaca la necesaria atenuacin en forma considerable y transitoria de la imputabilidad del agente. La diferente ubicacin de los homicidios culposos calificados: con sujeto pasivo singular y con sujeto pasivo plural y varias especificaciones de los textos correspondientes. La eliminacin de los homicidios calificados por cometerse a propsito de una violacin o de un robo, o por cometerse en casa habitacin (mismos que continan vigentes en el Cdigo Penal Federal). En el mbito de los delitos de aborto, la cancelacin de las tan criticadas figuras de aborto procurado por mviles de honor y de consentimiento de aborto por mviles de honor, as como la inclusin de algunas precisiones terminolgicas. II. U BICACIN DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA INTEGRIDAD CORPORAL

La Parte Especial de un cdigo penal es un catlogo de tipos penales cuya funcin es la proteccin de bienes jurdicos (razn de ser de la pena y, en ltima instancia, tambin del derecho penal). En este sentido, es en esta Parte, de la estructura del Cdigo, donde se manifiestan los intereses de la sociedad en un momento y lugar determinados. En otras palabras: el Libro Segundo del Cdigo Penal refleja claramente la ideologa, la cultura y hasta el rgimen poltico y econmico que rige en el lugar de origen del ordenamiento penal.

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 41

En el devenir histrico mexicano la legislacin penal ha tomado diferentes rumbos. El Cdigo Penal Federal de 1871, fiel a los postulados liberales de la poca, inicia el Libro Tercero con los Delitos contra la propiedad, lo cual indica o pone de manifiesto su ideologa. El Cdigo Penal de 1929, a pesar de que la Constitucin de 1917, plenamente respetuosa de las garantas individuales, ya tena doce aos de vigencia, nace inmerso en una ideologa estatista. Abre su Libro Tercero con los Delitos contra la Seguridad Exterior de la Nacin, y es hasta el Ttulo Decimosptimo donde prev los delitos contra la vida. El Cdigo Penal de 193 1, surgido en momentos difciles de transformacin poltica y econmica, producto de la cruenta revolucin que se haba vivido, continu impregnado del estatismo de la poca. En esta lnea ideolgica, dedica el primer ttulo de su Libro Segundo a los Delitos contra la Seguridad Exterior de la Nacin, igual que el Cdigo Penal de 1929, y a los delitos contra la vida y la integridad corporal les da cabida en el Ttulo Decimonoveno. Actualmente se afirma que en un Estado de derecho lo primordial y fundamental es el respeto de los derechos humanos. Esta prioridad, transportada al mbito de la normatividad penal, conduce inevitablemente a proteger de manera preponderante, en el primer lugar de la Parte Especial del Cdigo Penal los bienes jurdicos relativos a las personas individualmente consideradas y, partiendo de ah, en un orden gentico y jerrquico, se irn ubicando en los niveles siguientes (ttulos y captulos) todos los bienes jurdicos que se tutelan en el ordenamiento penal. Con esta cultura de los derechos humanos, el Cdigo Penal para el Distrito Federal, de 2002, por vez primera otorga preferencia al ser humano. En el Ttulo Primero del Libro Segundo (Parte Especial) regula los Delitos contra la vida y la integridad corporal. Es importante destacar que el Cdigo Penal Federal contina ubicando estos delitos en el Ttulo Decimonoveno. En cambio, 14 de las 31 entidades federativas (Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Chiapas, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Tabasco y Veracruz) se adelantaron al importante cambio que oper en el Distrito Federal. En el extranjero, el Cdigo Penal espaol de 1995 sita en su Ttulo Primero todo lo concerniente al delito de homicidio y sus formas. En tanto que el Cdigo Penal alemn se ocupa de los delitos contra la vida en la Seccin Decimosexta bajo el rubro de Hechos punibles contra la vida.

42 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

III. N EXO CAUSAL La materia concerniente al nexo causal estaba incluida en tres artculos reiterativos e innecesarios: el 303, en su fraccin I, el 304 y el 305. La fraccin I del artculo 303 dispona: Se tendr como mortal una lesin cuando la muerte se deba a las alteraciones causadas por la lesin en el rgano u rganos interesados, alguna de sus consecuencias inmediatas o alguna complicacin determinada inevitablemente por la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tener al alcance los recursos necesarios. Como puede apreciarse, se trata de una regla muy concreta y precisa (aunque innecesaria, segn se ver ms adelante). El artculo 304 postulaba que siempre que se verificaran las tres circunstancias previstas en el artculo 303, la lesin se tendra como mortal aunque se probara: a) que la muerte se habra podido evitar con auxilios oportunos, o b) que la lesin no habra sido mortal en otra persona, o que se debi a la constitucin fsica de la vctima o a las circunstancias en que se recibi la lesin. Con estas especificaciones se quera puntualizar que, al determinarse el nexo causal, nada importa lo que hubiera podido ser en otras circunstancias o en otra persona, sino nicamente lo que en realidad ocurri como consecuencia de la lesin inferida (de la actividad realizada por el activo). En este sentido, el citado texto vena a ser una reiteracin superflua de lo previsto en la fraccin I del artculo 303. Por su parte, el artculo 305 estipulaba diversos casos en los que, a pesar de ocurrir la muerte, no se tendra como mortal la lesin, si: a) la muerte fue resultado de una causa anterior a la lesin y sobre la cual sta no haya influido; b) la lesin se hubiere agravado por causas posteriores tales como: aplicacin de medicamentos positivamente nocivos, operaciones quirrgicas desgraciadas, excesos o imprudencias del paciente o de quienes lo rodearon. Todos estos casos slo reafirmaban lo concretamente establecido en la fraccin I del artculo 303, por lo cual eran intiles. El nuevo Cdigo Penal, al regular el nexo causal en el artculo 124, toma exactamente lo prescrito en el artculo 303, fraccin I, del Cdigo anterior, salvo las expresiones finales, plenamente innecesarias, en que se dice y que no pudo combatirse, [se refiere a la complicacin] ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios. Este cambio significa un adelanto, pues elimina todo lo redundante y slo reproduce un texto que puede ser til para evitar desvos en la interpretacin. Sin embargo, es importante resaltar que aun esta frmula tan

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 43

concreta es innecesaria en virtud de que el nexo causal est contenido en el artculo 123 que tipifica el homicidio y del cual se desprende que de todos los factores causales (que pueden llegar hasta el infinito) el nico que interesa es la actividad del sujeto activo que satisface la propiedad de privar de la vida a otro, y no es causal toda actividad que no satisfaga dicha propiedad; esto quiere decir que cualquier otro factor que no sea la actividad del autor material, o que siendo actividad de dicho autor, no satisfaga la propiedad de privar de la vida a otro, son irrelevantes para el tipo penal. Vale tener presente que en la Parte Especial del Cdigo Penal hay mltiples tipos penales que exigen la presencia de un resultado material y, por tanto, de un nexo causal; no obstante, slo se prev lo relativo a la causalidad a propsito del homicidio, lo cual indica que la referencia expresa a la causalidad es innecesaria. IV. H OMICIDIO ENTRE PARIENTES O PERSONAS CON LIGAMEN AFECTIVO La figura delictiva denominada, en el anterior Cdigo Penal, como Homicidio en razn del parentesco o relacin, descrita en el artculo 323, ocupaba un captulo (IV) independiente dentro del Ttulo de los Delitos contra la vida y la integridad corporal. El Cdigo Penal actual contempla esta figura sin ningn nombre especfico (dentro del Captulo I denominado simplemente Homicidio) que resalte la materia que le da contenido, su categora de tipo especial calificado y, por ende, el bien jurdico que, adems de la vida humana, se pretende tutelar, a saber: la fe y/o la seguridad fundada en la confianza derivada de la concreta relacin entre ascendiente y descendiente, bien jurdico con el que se legitima la punibilidad agravada. Este tipo penal recoge todas las relaciones de parentesco y ligamen afectivo, consignadas en el artculo 323, con las que se determinan tanto las calidades del sujeto activo como las del sujeto pasivo a quien se priva de la vida, tales como ser: ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, se agrega la persona con la que se tiene una relacin de pareja permanente, con lo cual se pretende proteger a todas las personas que viven en pareja, sin distincin de sexo, siempre y cuando esta unin tenga el carcter de permanente. Por otra parte, el nuevo ordenamiento penal sigui la misma tendencia del anterior de sealar, de manera expresa, que el tipo se concretiza slo

44 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

cuando existe conocimiento de esa relacin. Cabe anotar que ese sealamiento, destacado en el tipo, es absolutamente innecesario pues es parte del dolo. El dolo se configura con el conocimiento de todos y cada uno de los elementos objetivos descritos en el tipo penal. En el caso del homicidio entre parientes o personas con ligamen afectivo permanente, el dolo necesariamente comprende el conocimiento de la calidad especfica del sujeto activo y del sujeto pasivo. Si el activo no conoce alguna de estas calidades consignadas en el tipo, se estar, sin discusin, frente a un error precisamente sobre estas calidades, y ello traer como consecuencia ineludible la no configuracin del tipo calificado, pero se caer, sin ms, en la comisin de un homicidio fundamental o simple. Valga un ejemplo: si el sujeto A quiere privar de la vida a B, como una persona cualquiera, sin saber que es su hermano, el dolo, nunca podr ser de homicidio calificado por la relacin de parentesco, sino de homicidio simple. En conclusin: el aparente problema del conocimiento de la relacin de parentesco, prevista en el tipo penal, se resuelve aplicando las reglas del error, sin necesidad de ningn sealamiento expreso. Por otra parte, se prescribi, de manera muy clara, para no dejar nada a la interpretacin, que si en la comisin de este delito concurre alguna calificativa, se impondrn las penas del homicidio calificado; asimismo, si concurre alguna atenuante, se impondrn las penas correspondientes. Por lo que respecta a la punibilidad, que era de diez a cuarenta aos, se disminuy en su trmino mximo a treinta aos. El mnimo de diez aos se mantuvo igual, pero a nuestro juicio es muy bajo, comparado con el mnimo del homicidio simple que es de ocho aos. La hiptesis culposa se conserv en cuanto a la no imposicin de sancin en los casos previstos por la propia ley (salvo que el agente se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes, de estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin mdica, o bien que no auxiliare a la vctima), pero se adicion el caso en que el agente se diere a la fuga. En cuanto al tipo culposo se incluy la relacin de amistad o de familia. V. INFANTICIDIO El nuevo ordenamiento penal instaura una especial forma de infanticidio, cuya orientacin ideolgica dista mucho de la que guiaba la antigua regulacin. El Cdigo Penal, antes de la reforma de 1994, contemplaba dos clases de infanticidio: uno cometido por la madre, por mviles de ho-

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 45

nor, sancionado tan slo con prisin de tres a cinco aos, y otro, cometido por cualquier ascendiente consanguneo, por mviles diversos al honor (designado, tambin, como infanticidio genrico), sancionado con prisin de seis a diez aos. Ambas figuras merecieron, durante mucho tiempo, la crtica y el rechazo de los estudiosos de la materia, por carecer de legitimacin esa punibilidad tan atenuada. La reprobacin ms severa se enderezaba sobre el infanticidio sin mviles de honor, en virtud de que ste no slo no tena legitimacin en cuanto a la punibilidad sino que se le consideraba como un tipo agravado, que bien poda encuadrar en el antiguo parridicidio. Al infanticidio por mviles de honor se le pretendi justificar en aras de la reputacin y la honra de la madre. El legislador de 1994, atento a esta situacin, cancel ambos tipos de infanticidio, y la situacin de hecho que en ellos se contemplaba la integr en el llamado Homicidio en razn del parentesco o relacin; sin embargo, once entidades federativas mantienen vigente el infanticidio por mviles de honor. En el actual infanticidio se prescinde de aspectos tan discutibles como el honor, y se toman en cuenta situaciones reales gravemente problemticas, por las que atraviesan muchas mujeres mexicanas, madres solteras, como consecuencia del subdesarrollo que padecen. El legislador se orienta a favorecer a la madre que se encuentra en condiciones de desvalimiento por rezago cultural, econmico y social. Ramrez Hernndez considera, de manera ms rigurosa, que este infanticido nicamente debera operar cuando la madre por causa de su fragilidad psicosocial, cultural, laboral y econmica no pudo prevenir el embarazo, y si su situacin laboral o econmica se agrav por causa del embarazo o de la maternidad. El artculo 126 del nuevo Cdigo Penal literalmente establece: Cuando la madre prive de la vida al hijo dentro de las veinticuatro horas siguientes a su nacimiento, se le impondr de tres a diez aos de prisin, y puntualiza que el juez tomar en cuenta las circunstancias del embarazo, las condiciones personales de la madre y los mviles de su conducta. La valoracin de tales circunstancias, condiciones y mviles, de acuerdo con el texto legal, ser tomada en consideracin por el juez al momento de individualizar la pena; es decir, estn vinculadas con la punicin y no con la punibilidad. El legislador debi incluirlas en el tipo para dejar bien claro el fundamento o justificacin de la disminucin tan considerable de la punibilidad. Al no precisarlas en el tipo, se perdi la base legal que legitimaba la creacin de un tipo privilegiado de homicidio.

46 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

Vale la pena apuntar que este nuevo tipo de infanticidio puede cometerse tanto por accin como por omisin (comisin por omisin), siempre y cuando stas sean dolosas; asimismo, puede presentarse de manera consumada o en tentativa. La comisin culposa es imposible porque, adems de no estar contenida en el catlogo de delitos culposos previsto en el artculo 76 del mismo Cdigo Penal, la intencin de la madre es muy clara. Este nuevo y racional infanticidio ya tena antecedentes en el Cdigo Penal del estado de Morelos. VI. LA REGULACIN DE LA EUTANASIA La eutanasia, por su complejidad, ha sido y es un tema polmico que invita a la reflexin. Ha generado debate en los mbitos religioso, tico, filosfico, mdico, jurdico y hasta poltico. En el mbito jurdico el punto central del debate es el relativo a si se legisla o no en esta materia. Se ha hablado del respeto que merece el derecho a decidir, de los enfermos, especialmente el de los moribundos, del derecho a la muerte digna de los enfermos terminales, del deber de los mdicos de evitar dolores irresistibles a quienes no tienen posibilidades de vivir; por otro lado, no se ha olvidado que, en razn de los adelantos de la medicina, las esperanzas de vida cada da son mayores. El nuevo ordenamiento penal prescribe: Al que prive de la vida a otro, por la peticin expresa, libre, reiterada, seria e inequvoca de ste, siempre que medien razones humanitarias y la vctima padeciere una enfermedad incurable en fase terminal, se le impondr prisin de dos a cinco aos. El bien jurdico que se pretende proteger es, obviamente, la vida humana, pero desvalorada en razn de que: a) existe peticin expresa, libre, reiterada, seria e inequvoca del pasivo, de que se le prive de la vida; b) la persona que formula la peticin padece enfermedad incurable en fase terminal, y c) median razones humanitarias. La vida es el derecho ms preciado del ser humano por lo cual se la protege de manera muy rigurosa. Por ello se considera legalmente que la vida es un bien jurdico no disponible. Sin embargo, esto ser justo para los enfermos terminales? A ellos no les debe asistir el derecho a resolver sobre su muerte? De esta pregunta se originan otras muchas que son, precisamente, los focos de atencin, de estudio, de reflexin y de debate. Muoz Valle dice al respecto que la eutanasia no implica un menosprecio de la proteccin de la vida, sino una proteccin de la misma la

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 47

nica legtima, respetuosa con el valor fundamental de la dignidad del hombre. ' Se afirma que la eutanasia es la muerte tranquila y dulce a la cual tiene derecho un enfermo incurable y en estado terminal o con dolores irresistibles. Roxin anota: Por eutanasia entiendo la ayuda prestada a un ser humano gravemente enfermo, por deseo suyo, o por lo menos en virtud de un consentimiento presunto, para facilitarle la posibilidad de una muerte digna que se corresponda con sus expectativas. 2 Doctrinariamente la eutanasia puede ser: directa, indirecta y pasiva. Es directa cuando de manera consciente e intencional se le administra al paciente una sobredosis de algn medicamento para causarle la muerte. Es indirecta cuando se suministra al paciente algn medicamento para mitigar sus intensos dolores o sufrimientos, pero a sabiendas de que con tales medicamentos, como efecto secundario, se le acelera su muerte. Es pasiva en el caso de que se decida no prolongar la situacin del paciente, no atendiendo la afeccin principal o alguna otra enfermedad que surja paralela a la principal, por considerar que ya todo es intil. En el tipo penal, para que proceda la conducta del activo no es suficiente el simple consentimiento del enfermo; se exige que la peticin debe ser expresa, libre, reiterada, seria e inequvoca; tanto requisito significa que la peticin debe ser formulada por el propio enfermo, de manera consciente y que de ninguna manera pueda dar margen a error o confusin. Estas exigencias, a primera vista parecen razonables, en virtud de que se trata de una situacin sumamente delicada, pero qu pasar con el enfermo incurable que se encuentra en estado de inconsciencia por coma irreversible? No hay para l clemencia? Dnde queda la muerte digna del enfermo incurable? De acuerdo con el texto legal la eutanasia puede presentarse por accin y por omisin dolosas, tanto de manera consumada como en tentativa. La culpa, por la conciencia que debe haber en la realizacin de la conducta, no es concebible. En la actualidad ocho estados de la Repblica la regulan, pero con menos requisitos (Coahuila, Durango, Hidalgo, Estado de Mxico, Morelos, Quertaro, Quintana Roo y Tabasco).
' Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal , varios autores, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 86. 2 La proteccin de la vida humana, Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales , Mxico, segunda poca, nm. 5, enero-marzo de 2003, p. 33.

48 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

Es importante apuntar que, adems de la eutanasia, el propio ordenamiento penal prev, en el Captulo IV denominado Ayuda e induccin al suicidio, una figura similar a la eutanasia, conocida como Homicidio-suicidio, Homicidio consentido o Auxilio ejecutivo al suicidio. Bajo Fernndez dice que se trata de un homicidio concertado con la vctima. En el texto legal no se dice expresamente que deba mediar una peticin de ayuda para el suicidio; sin embargo, una interpretacin racional conduce a la afirmacin de que el tipo la incluye; de otra manera, la punibilidad atenuada (de cuatro a diez aos) no tendra explicacin. Parece razonable que ante la regulacin de la eutanasia, este tipo debi cancelarse porque vendra a ser algo as como una subeutanasia: sin requisitos en cuanto a la formulacin de la peticin, sin exigencias sobre las condiciones de la vctima de padecer una enfermedad incurable en fase terminal, y sin la precisin de que se lleve a cabo por motivos humanitarios. VII. LAS CALIFICATIVAS En esta materia los cambios son considerables: se prevn nuevas calificativas, y las que se conservan fueron modificadas sustancialmente. Pero no todos estos cambios son positivos; muy por el contrario, las fallas legislativas son mltiples, hasta de sintaxis gramatical. Hay discordancia en el enunciado general que manifiesta cundo hay calificativas y el listado de las propias calificativas. El artculo 138 prescribe textualmente:
El homicidio (y las lesiones) son calificadas cuando se cometan con: ventaja, traicin, alevosa, retribucin, por el medio empleado, saa o en estado de alteracin voluntaria.

Lo primero que se advierte es la cancelacin de la premeditacin. Se ha venido apuntando por los iuspenalistas que la premeditacin es un aspecto subjetivo que en nada difiere del dolo, pues si el ncleo de la premeditacin es la reflexin, para efectos de punibilidad es irrelevante que el sujeto reflexione o no reflexione sobre el delito que va a cometer (en este caso, el homicidio). El mismo dao causa quien priva de la vida a otro despus de haber reflexionado que quien lo hace sin reflexionar. El dolo es el mismo, con y sin reflexin. En resumen: con la premeditacin no se lesiona ningn bien jurdico adicional a la vida humana que es el bien jurdico tutelado a travs del tipo fundamental de homicidio; el problema es de reproche y,

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 49

por tanto de culpabilidad; en tal virtud, concierne a la punicin y no a la punibilidad. En esta lnea de ideas, la supresin de la premeditacin ha sido bienvenida; sin embargo, la nica entidad federativa que la ha erradicado es la de Tabasco. El nuevo Cdigo Penal espaol, de 1995, desde entonces elimin la premeditacin como agravante especfica. Afirman Queralt y Bacigalupo que la premeditacin no puede conceptualmente distinguirse del dolo. En coherencia con la cancelacin de la premeditacin se suprime la presuncin de premeditacin (prevista en el artculo 315 del anterior Cdigo Penal), que operaba cuando las lesiones o el homicidio se cometieren por inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos; por medio de venenos o cualquier otra sustancia nociva a la salud, contagio venreo, asfixia o enervantes o por retribucin dada o prometida; por tormento, motivos depravados o brutal ferocidad. La supresin de esta presuncin es otro acierto, porque esta presuncin, al igual que cualquier otra que verse sobre algn aspecto constitutivo del delito, es anticonstitucional. Por mandato del artculo 21 constitucional corresponde al Ministerio Pblico probar el delito, esto es, probar todos y cada uno de los presupuestos y elementos del delito. Sin embargo, al cancelar la presuncin de premeditacin, su contenido debi analizarse con profundidad para darle un destino final adecuado y no constituir, irreflexivamente, con cada uno de los supuestos en ella contenidos una calificativa independiente. Esto hizo el legislador en el Distrito Federal y con anterioridad hicieron lo mismo once legislaturas de los estados de la Repblica. Ventaja. Al definir la ventaja se retoma, casi en los mismos trminos, el texto del artculo 316 del anterior Cdigo Penal. En el nuevo texto se consignan, en cuatro fracciones, situaciones que ponen de manifiesto que el activo est en ventaja y que el sujeto pasivo se encuentra vulnerado en cuanto a su derecho de defensa; pero en todas esas situaciones el activo, a pesar de su superioridad, puede correr riesgo de ser muerto o herido. Esto quiere decir que la ventaja que aqu se contempla es una ventaja relativa y no una ventaja absoluta como la que se estipulaba en el anterior Cdigo Penal, se regula en el Cdigo Penal Federal vigente y en 18 entidades federativas. El carcter absoluto de la ventaja derivaba del antiguo artculo 317, que prescriba: Slo ser considerada la venta ja como calificativa (de los delitos de que hablan los captulos anteriores de este Ttulo) cuando fuere tal

50 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

que el delincuente no corriere riesgo alguno de ser muerto ni herido por el ofendido.... De esto se segua que cuando se presentare alguno de los cuatro supuestos previstos en el artculo 316, hoy dispuestos en el artculo 138, si el activo corra riesgo de ser muerto o herido por el ofendido, no se poda calificar el homicidio con la ventaja. Traicin. La traicin, acertadamente queda deslindada de la alevosa y recibe con ello plena autonoma. El artculo 13 8, en su fraccin II, establece:
Existe traicin cuando el agente realiza el hecho quebrantando la confianza o seguridad que expresamente le haba prometido al ofendido, o las mismas que en forma tcita deba ste esperar de aqul por las relaciones de confianza real y actual que existe entre ambos.

Con esta calificativa se tutela, adems de la vida humana, la fe o la seguridad fundadas en una relacin de confianza real y actual. Alevosa . Esta calificativa se conserva en los mismos trminos que tena en el anterior cdigo. A propsito de ella no hay polmica en cuanto a su naturaleza de calificativa porque quien priva de la vida con alevosa, quiere ejecutar el delito de homicidio sin correr ningn riesgo, ya que con su conducta alevosa aniquila cualquier posibilidad de defensa del pasivo. En esta forma, con el tipo de homicidio con alevosa se busca, adems de proteger la vida humana, tutelar el derecho a defenderse y evitar el mal que se pretenda hacer. Mediante retribucin . La retribucin es nueva calificativa que opera cuando el agente comete el homicidio (o las lesiones) por pago o prestacin prometida o dada. El homicidio por retribucin dada o prometida estaba regulado en el ordenamiento penal anterior como una presuncin de homicidio premeditado, pues se consideraba que en este caso el sujeto activo haba reflexionado sobre el homicidio que iba a cometer, por lo cual se le relacionaba de manera directa con la premeditacin. Esta presuncin desapareci y le quedaron al legislador como problemas a resolver las situaciones que daban contenido a la presuncin. La Exposicin de Motivos nada explica al respecto.

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 51

El legislador, al regular la retribucin como calificativa, careca de legitimacin, en razn de que del texto legal no se desprende el segundo bien jurdico que justifique el aumento de punibilidad. La retribucin es slo una motivacin del sujeto activo, que no daa ms al pasivo. El homicidio con retribucin lesiona la vida humana sin afectar ningn otro bien jurdico. El sicario merecer mayor reproche, pero esto entra en el campo de la culpabilidad; por tanto, se trata de un problema de arbitrio judicial (punicin) y no de punibilidad. En este sentido se pronuncian, entre otros iuspenalistas, Gonzlez Rus y Morales Prats, el primero opina: el fundamento de esta modalidad de asesinato radica en la mayor reprochabilidad que merece quien mata por puro inters. En realidad, puede considerarse una modalidad de actuacin por mviles abyectos. 3 Por su parte, Morales Prats manifiesta que el precio, recompensa o promesa es un fundamento material insuficiente para conformar una especfica agravacin en el homicidio o bien una nota de esencialidad constitutiva de asesinato como delito autnomo . 4 Calificativa por los medios empleados . El mismo artculo 138 incorpora como calificativa la hiptesis en que el homicidio se cause por inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos, o bien por envenenamiento, asfixia, tormento o por medio de cualquier otra sustancia nociva a la salud. El texto legal consigna una serie de medios que el activo pone en juego para privar de la vida a la vctima e impedirle, a la vez, la posibilidad de defenderse y evitar su muerte. En otras palabras: al privar de la vida a una persona a travs de esos medios (sumamente variados) se le est lesionando su derecho a evitar el mal que se le quiera hacer, en este caso el derecho a evitar la muerte, bien jurdico propio de la alevosa. Se trata de casos especficos de alevosa (salvo el tormento, del que se hablar ms adelante). As lo entienden diversos autores, entre ellos Carbonell, Mateu y Gonzlez Cussac, quienes afirman que en este particular delito contra la vida, lo que debe juzgarse es exclusivamente la conducta de matar a otro de una determinada manera y que el empleo de inundacin, incen3 Curso de derecho penal espaol. Parte especial , dirigido por Manuel Cabo del Rosal, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 69. 4 Varios autores, Comentarios a la Parte Especial del derecho penal, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 57.

52 OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

dio, veneno o explosivo, en cuanto que medios, formas o modos de ejecucin que tienden a asegurar la ejecucin del delito con anulacin de las facultades de defensa de la vctima, ya pueden ser valorados como expresin concreta de la alevosa. 5 El tormento es otra cosa. Tormento significa ocasionar, mediante acciones (sobre el cuerpo de una persona), dolores o sufrimientos fsicos hasta llegar a la muerte. El tormento, doctrinariamente, se identifica con el ensaamiento y con la brutal ferocidad. Saa. El artculo 138 previene: Existe saa: cuando el agente acte con crueldad o con fines depravados. La esencia de esta calificativa es la intencin deliberada, malsana y cruel del activo de causarle a la vctima los mayores dolores o sufrimientos al momento (o momentos antes) de causarle la muerte. Muoz Conde considera que existe ensaamiento cuando se aumenta, deliberada o inhumanamente, el dolor del ofendido, es decir, que se aumenten sus sufrimientos con actos de crueldad innecesarios, torturas, sevicias, etctera, previos a la produccin de la muerte. Esta calificativa (ligada al homicidio) s entraa la presencia de un segundo bien jurdico diverso de la vida humana. Con la saa se le causan al pasivo daos adicionales e innecesarios, previos a su muerte, que repercuten en la lesin de otro bien jurdico que bien pudiera ser el respeto a la dignidad y al sentimiento humanitario. El homicidio con saa requiere de un doble resultado: la muerte o privacin de la vida de una persona, precedido de un maltrato material: el dolor y el sufrimiento innecesario de la vctima. Ambos resultados estn relacionados con el mismo proceso causal. Estado de alteracin voluntaria . El legislador dispone que el homicidio y las lesiones son calificadas cuando se cometan en estado de alteracin voluntaria, y precisa: Existe estado de alteracin voluntaria cuando el agente lo comete en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o psicotrpicos u otras sustancias que produzcan efectos similares. Este caso significa francamente una aberracin, pues del texto de esta calificativa no se desprende ningn aspecto que legitime (justifique) el incremento de la punibilidad. Si el homicidio lo comete el activo encon-

Ibidem , p. 61.

COMENTARIOS SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 53

trndose en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o psicotrpicos u otra sustancia que produzca efectos similares, con esa situacin personal no lesiona ningn bien jurdico diverso a la vida humana. La situacin personal del activo debe valorarse para determinar su culpabilidad, pero de ninguna manera aade nada al injusto del homicidio fundamental o bsico. No es problema de punibilidad, sino de punicin. Las dems modificaciones apuntadas al inicio de esta revisin, en su mayora son menos significativas que las que acabamos de comentar por lo cual no se abordarn en esta oportunidad.

DELITOS CONTRA LA DEMOCRACIA ELECTORAL Ral PLASCENCIA V ILLANUEVA *


S UMARIO : I. Introduccin. II. La problemtica de su denominacin . III. Tipos penales en blanco . IV. El bien jurdico protegido. V. El objeto material. VI. Los sujetos activos en los delitos en materia electoral. VII. La punibilidad. VIII. Reflexin final .

I. INTRODUCCIN Los denominados delitos en materia electoral o ms propiamente delitos contra la democracia electoral, constituyen una figura que aunque no resulta reciente en el mbito jurdico penal mexicano, la preocupacin e inters por su estudio se presenta, sobre todo, a partir de la dcada de los setenta. En efecto, desde sus orgenes en nuestro pas ha existido la tendencia a tipificar determinadas acciones que pudieran atentar contra la soberana del pueblo, de ah que se le haya considerado como un delito de lesa nacin, como resultado de los graves efectos que en el mbito democrtico representaba al atentarse en contra de un bien jurdico indispensable para la vida en una sociedad democrtica; sin embargo, la gravedad de los efectos no siempre se ha visto reflejada con una punibilidad acorde. En el Cdigo Penal Federal de 1871, Ttulo Dcimo, atentados contra las garantas constitucionales, Captulo I, denominado coerciones y fraudes electorales, artculos 956-965, la punibilidad prevista para los casos de atentados contra la libertad del elector, ejercidos con violencia fsica o moral y en forma tumultuaria; destruccin, sustraccin o falsificacin de actas de escrutinio o de cualquier otra pieza de un expediente de eleccin,

* Comisin Nacional de Derechos Humanos. 55

56 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

por parte de un funcionario electoral, resultaba punible con hasta un ao de prisin. 1 El segundo antecedente lo tenemos en la Ley para la Eleccin de Poderes Federales del 2 julio de 1918, especficamente en el captulo IX, denominado disposiciones penales artculos 109-123, la cual fue sustituida por la Ley Electoral Federal del 7 de enero de 1946; la del 4 de diciembre de 1951 que reprodujo literalmente el captulo denominado de las sanciones, salvo dos pequeas modificaciones; la Ley Federal Electoral de 1973, y posteriormente por la Ley Federal de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales de 1977, y el Cdigo Federal Electoral de 1987. A partir de 1990, su inclusin en el Cdigo Penal y las respectivas reformas de 1994 y la de 1996. 2 En el Cdigo Penal de 1929 y de 1931 no se inclua a los delitos en materia electoral, de ah que la tendencia actual se oriente a una codificacin, lo que implica en cierta medida regresar a la idea que se incluy en 1871 y que no debi perderse, tal como fue incluir en el Cdigo Penal un captulo relativo a los delitos contra la democracia electoral, aun cuando hubiese pasado ms de un siglo. A este respecto, los seis temas sobre los cuales quisiera referirme en el presente trabajo son: a) la problemtica de su denominacin; b) los tipos penales en blanco; c) el bien jurdico protegido; d) el objeto material; e) los sujetos activos en los delitos en materia electoral y f) la punibilidad prevista. Lo anterior tomando como punto de referencia lo dispuesto en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (CPDF). 3 II. LA PROBLEMTICA DE SU DENOMINACIN En torno a los delitos en materia electoral, una primer pregunta surge en torno a su propia denominacin: resulta adecuado utilizar la denominacin que hemos elegido o sera preferible alguna otra? En principio, es conveniente aclarar que evitaremos aludir a la denominacin delitos elec-

Barreiro Perera, Francisco Javier, Derecho penal electoral, Revista Mexicana de Justicia, Mxico, sexta poca, nm. 3, 2002. 2 Idem . 3 Es importante recordar que el Cdigo Penal para el Distrito Federal, se public en la Gaceta Oficial del Distrito Federal , 16 de julio de 2002.

DELITOS CONTRA LA DEMOCRACIA ELECTORAL 57

torales toda vez que sta, adems de resultar equivocada, plantea una serie de problemticas tcnicas. En puridad jurdica no existen delitos electorales, econmicos, fiscales, sociales o polticos, toda vez que el delito es una situacin de hecho, en la cual, al momento de materializarse, habrn de incidir cuestiones con matices sociales, econmicos, polticos, fiscales, personales o de cualquier otra ndole, las cuales nos aportarn los elementos a tomar en consideracin para la construccin por parte del legislador de los tipos penales, pero dicha circunstancia no significar que necesariamente deban recibir la denominacin a partir de algn o algunos de los elementos contenidos en la tipificacin. En este sentido, debemos partir de la base de que el delito implica la materializacin o concrecin del tipo, siendo conveniente recordar la distincin entre el mundo real y el formal a efecto de entender los elementos y caractersticas del hecho delictuoso y del tipo penal. En sentido similar el modelo lgico-matemtico desarrollado por Olga Islas de Gonzlez Mariscal y Elpidio Ramrez nos proporciona una clara explicacin en torno al anlisis del tipo y del delito, basada en principios finalistas. En consecuencia, si pretendemos otorgarle una denominacin especial a los delitos, resulta conveniente hacerlo atendiendo al bien jurdico penal que protegen, siendo ms apropiado hablar de delitos en materia electoral o contra la democracia electoral, contra el orden econmico, delitos contra el orden fiscal, delitos contra el orden poltico, pues los delitos son situaciones de hecho carentes de calidad, como errneamente se les trata de atribuir en ocasiones, por ello para identificar con propiedad a los delitos conviene hacer referencia al bien jurdico penal protegido y tener cuidado en no crear confusiones. La denominacin que se ha preferido en el sistema jurdico mexicano no es nica, sino, por el contrario, mltiple. En dicho orden de ideas encontramos al menos ocho diversas clasificaciones: atentados al sistema de eleccin popular y al sistema de votacin (Aguascalientes), delitos en materia electoral (Baja California, Campeche, Chiapas, Quintana Roo y Zacatecas), delitos electorales (Baja California Sur, Chihuahua, Colima, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, San Luis Potos, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala y Yucatn), delitos contra las instituciones electorales (Coahuila), delito electoral y en materia de Registro Electoral de Ciudadanos (Guerrero), delitos contra el proceso electoral (Estado de Mxico), delitos contra los derechos electorales de los

58 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

ciudadanos (Morelos) y delitos cometidos contra la seguridad, certeza y eficacia del sufragio (Quertaro). Frecuentemente, al hablar del denominado delito electoral se suele hacer referencia al acto que trasgrede una norma electoral y por tanto debe ser y es susceptible de la imposicin de una sancin; o bien, las conductas que describen y sancionan las normas penales que atentan contra los principios rectores de la funcin electoral, que lesionan o ponen en peligro la veracidad y eficacia de la democracia, 4 sin embargo, dichas definiciones ms que aportarnos una clara idea del delito electoral nos obligan a investigar lo relativo al contenido de las normas electorales, as como el tema de la denominada democracia, lo cual nos hace pensar que debemos considerarlos como tipos penales en blanco. III. T IPOS PENALES EN BLANCO Los delitos en materia electoral presentan una problemtica derivada de su caracterstica de tipos en blanco, es decir la accin o la omisin no est integralmente descrita en cuanto el legislador se remite al mismo o a otro ordenamiento jurdico para actualizarla o precisarla; mientras tal concrecin no se efecte, resulta imposible realizar el proceso de adecuacin tpica. En dicho orden de ideas, para entender el concepto de funcionario electoral, funcionario partidista, candidatos, documentos pblicos electorales y materiales electorales, es preciso recurrir a los elementos y presupuestos inmersos en la legislacin electoral correspondiente, por lo que no basta el que alguien se atribuya esa calidad o bien que se le otorgue a un objeto la caracterstica, sino que demanda de un reconocimiento legal. En el mismo orden de ideas, nos encontramos ante tipos penales abiertos, es decir la descripcin slo es comprensible a partir del complemento que realice otro texto legal. As, Jescheck5 considera que reciben el nombre de tipos abiertos aquellos preceptos penales en los que falta una gua objetiva para completar el tipo, de modo que en la prctica resultara imposible la diferenciacin del comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto legal; en atencin a dicha consideracin el autor

Ahuatzi Saldaa, Hilario, Revista Mexicana de Justicia , Mxico, sexta poca, nm. 3, 2002. 5 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal , Barcelona, Bosch, 1978, p. 210.

DELITOS CONTRA LA DEMOCRACIA ELECTORAL 59

rechaza la idea en torno a los tipos abiertos prefiriendo una concepcin cerrada del tipo que no deje margen a maniobras derivadas de otros tipos penales, ya que de lo contrario le faltara el carcter tpico. Esto significa que el tipo ha de contener, sin excepcin, todos los elementos que contribuyen a determinar el contenido de injusto de una clase de delito. Tan slo un ejemplo de tipo abierto y en blanco es el previsto en el artculo 354 del CPDF, que a la letra seala:
Artculo 354. Se impondrn de dos a seis aos de prisin y de cien a quinientos das multa, al funcionario electoral: I. Se abstenga de cumplir con las obligaciones propias de su encargo, en perjuicio del proceso electoral o de la participacin ciudadana de que se trate.

Al momento de concretarse el tipo penal es necesario rellenar su contenido con lo previsto en el Cdigo Electoral del Distrito Federal, lo cual supone un tipo con un contenido abierto que requiere ser complementado, cuestin que en el caso del artculo en comento ha propiciado que la doctrina los refiera como tipos penales en blanco, al remitir su contenido a una ley de carcter administrativo, en el caso concreto de naturaleza electoral. IV. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO Con relacin a este punto podemos afirmar que si pretendemos otorgarle una denominacin especial a los delitos, resulta conveniente hacerlo atendiendo al bien jurdico penal que protegen. Luego entonces, tratndose de delitos en materia electoral o contra la democracia electoral, lo que se pretende tutelar es al Estado democrtico, considerndolo como un sistema de vida fundado en el constante y perpetuo mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo, que encuentra sustento en la adecuada funcin electoral, mediante la observancia de sus principios rectores, como la certeza, la legalidad, la independencia, la imparcialidad, la objetividad y el profesionalismo 6 contemplados en nuestra carta magna. Por consiguiente, podemos decir que de conformidad con el artculo 113 de la Constitucin, el desempeo de todos los servidores pblicos debe reunir las condiciones de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y efi-

Galvn Rivera, Flavio, Derecho procesal electoral mexicano , Mxico, Porra, 2002.

60 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

ciencia, y acorde con el artculo 128 del propio ordenamiento jurdico que seala que todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen; dispositivos stos a los que se anan los del artculo 47, fracciones I y II, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, que les impone la obligacin de abstenerse de cualquier acto que implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisin, el incumplimiento de las mencionadas obligaciones ser sancionado acorde con los diversos ordenamientos jurdicos en la materia. Por lo anterior podemos decir que el bien jurdico tutelado en todos los tipos penales descritos en el ttulo vigsimo sexto del CPDF, denominado de los Delitos contra la democracia electoral, son los principios rectores de la funcin electoral, en donde se pretende impedir la lesin o puesta en peligro de stos, de su veracidad y eficacia, evitando con ello el descrdito de las instituciones encargadas de la renovacin de los depositarios del poder pblico. V. EL OBJETO MATERIAL La descripcin incluida en el CPDF en relacin con objetos materiales incluye un catlogo que se encuentra ntimamente vinculado a la legislacin electoral vigente en el Distrito Federal, por lo que para su calificacin, se establece una dualidad a partir del propio texto del CPDF. Por una parte, un conjunto que engloba lo que debe entenderse por documentos pblicos electorales y, por otra, otro conjunto que contiene lo que deber entenderse por material electoral. En lo que se refiere a los documentos pblicos electorales, se les considera como tales: las boletas electorales, las actas de la jornada electoral, las actas relativas al escrutinio y cmputo de cada una de las elecciones, los paquetes electorales y los expedientes de casilla, las actas circunstanciadas de las sesiones de cmputo de los consejos distritales, las actas circunstanciadas de los consejos que funjan como cabecera de delegacin y en general todos los documentos y actas expedidos en el ejercicio de sus funciones por los rganos competentes del Instituto Electoral del Distrito Federal. Por otra parte, por materiales electorales se entiende a: los elementos fsicos, tales como urnas, canceles o elementos modulares para la emisin del voto, marcadoras de credencial, lquido indeleble, tiles de escritorio y

DELITOS CONTRA LA DEMOCRACIA ELECTORAL 61

dems equipamiento autorizado para su utilizacin en las casillas electorales durante la jornada electoral o en los procesos de participacin ciudadana. No obstante lo anterior, que implica una modalidad de calificar ciertos conceptos para lograr cerrar el tipo penal con lo dispuesto en el propio CPDF, es dable localizar un sinnmero de conceptos que no se encuentran definidos y a los cuales se hace referencia para lograr. En efecto, la tendencia del CPDF se orienta a utilizar los dos conjuntos de conceptos en una dualidad que se antoja confusa. Por ejemplo, en el artculo 353, fraccin IV, se hace referencia a paquetes y documentacin electoral, no obstante que el trmino utilizado en el artculo 351 se refiere a documentos pblicos electorales y que el mismo engloba los paquetes, por lo que la aparente claridad de la ley propicia una confusin, dado que en la mencionada fraccin se utiliza el conjunto y el elemento definido previamente para hacer referencia a lo mismo. De igual manera, se han incluido elementos tales como: credencial para votar, votos, sellos, casilla, archivos oficiales computarizados, registro de electores, gastos de campaa, propaganda electoral, listados nominales, propaganda de algn partido, candidato o planilla; sin embargo, es claro que el artculo 351 del CPDF en nada hace referencia a dichos conceptos, por lo que para lograr calificarlos es preciso remitirnos a lo que establece la legislacin electoral del Distrito Federal, toda vez que no sera factible el pretender reconocerles la calidad de elementos descriptivos y concluir que seran la resultante de lo que cualquiera pudiera considerar como tales, sino que desde nuestro punto de vista son elementos normativos por antonomasia propios de la legislacin electoral, hacen referencias a formas especficas y se requiere de sta para lograr una identificacin adecuada. Entonces, en el presente trabajo tambin se incluye una referencia adicional que aun cuando alude a un objeto material especfico, logra configurar un nuevo tipo abierto, de caractersticas complejas: es la fraccin I, del artculo 356, que en su contenido incluye el elemento fondos provenientes de actividades ilcitas, lo cual necesariamente nos remite al anlisis de algn otro tipo penal que hubiese dado lugar al origen de los recursos, como condicin necesaria para lograr su tipificacin. Por otra parte, los artculos 353 al 360 del ordenamiento jurdico en comento, no sealan diversos elementos normativos, mismos que requieren ser interpretados a la luz de la legislacin electoral, para as desentraar el sentido del legislador.

62 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

VI. L OS SUJETOS ACTIVOS EN LOS DELITOS EN MATERIA ELECTORAL En cuanto a los sujetos activos que se encuentran en la posibilidad normativa de concretar los tipos penales, stos van dirigidos a seis distintos sujetos, sin dejar de lado que a partir de las reglas de autora y participacin podra en un momento dado confluir un sujeto activo con calidades especficas en la concrecin de cualquiera de los tipos penales, pero dicha circunstancia sera consecuencia de la circunstancia y no de la condicin del tipo. Muchas son las clasificaciones que se han propuesto en relacin con los sujetos activos del delito. A continuacin trataremos de desarrollar aquellos que contempla el CPDF. 1. Sin calidad especfica Hay que recordar que los tipos penales pueden o no requerir calidades especficas en el sujeto activo para que se puedan encuadrar determinadas conductas delictivas. En el caso de los artculos 353 y 358 no es requerida ninguna caracterstica particular en el sujeto activo para que su conducta pueda ser adecuada a la hiptesis normativa prevista; es preciso sealar que a lo largo de los dos artculos sealados, podemos encontrar una serie de elementos normativos, que para su mejor comprensin ser necesario analizar al tenor de la legislacin electoral. 2. Funcionario electoral En los artculos 354 y 355 del CPDF s ser necesario que el sujeto que se coloca en las hiptesis normativas descritas en la ley cuente con la calidad de funcionario electoral, es decir, aquel que en los trminos de la legislacin electoral del Distrito Federal integre los rganos que cumplen funciones pblicas electorales. 3. Funcionario partidista Por lo que respecta a los artculos 356, 357, 359 y 360, en lo relativo a la calidad con la que debe contar el sujeto activo del delito, puede ser la de funcionario partidista, candidato o funcionario de las agrupaciones polti-

DELITOS CONTRA LA DEMOCRACIA ELECTORAL 63

cas, siendo necesario remitirse a la legislacin electoral que se encuentra vigente en el Distrito Federal, con la intencin de saber qu debemos entender en relacin con los adjetivos calificativos con los que se ha denominado a los sujetos sealados.

4. Candidatos Otra de las calidades requeridas por la ley penal, para colmar la descripcin tpica prevista en este ttulo es la de candidatos registrados formalmente como tales por la autoridad competente.

5. Servidor pblico Con respecto a la calidad de servidores pblicos requerida por los artculos 357 y 359 para colmar los elementos del tipo, debemos atender a la definicin proporcionada por el CPDF en la que se seala que servidor pblico es aquel que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la administracin pblica del Distrito Federal, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y en los rganos que ejercen la funcin judicial del fuero comn en el Distrito Federal. Con el afn de robustecer la definicin antes proporcionada nos vemos en la necesidad de aludir al marco constitucional mismo que define los servidores pblicos como aquellos representantes de eleccin popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la administracin pblica federal o en el Distrito Federal, as como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes sern responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus respectivas funciones. Finalmente, tambin en el artculo 360 del CPDF se incluye el caso de sujetos calificados como funcionarios de agrupaciones polticas locales, integrantes de asociaciones civiles o a los organizadores de actos de campaa, calidades especficas que nos demandan remitirnos a la legislacin especializada con la finalidad de poder encuadrar la conducta tpica descrita en la ley, as como la calidad especfica requerida en el sujeto activo del delito.

64 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

VII. LA PUNIBILIDAD Las consecuencias jurdico-penales vinculadas a los tipos en materia electoral en el CPDF, actualmente son de muy diversa ndole, entre ellas, se utilizan las siguientes: a) multa; b) prisin; c) suspensin de derechos polticos; d) destitucin, y e) inhabilitacin. En general se recurri a la prctica de evitar punibilidades alternativas y vincular la multa con la pena privativa de libertad como regla general en todos los tipos penales. En el caso de la multa el mnimo previsto es de cien das multa y un mximo de seiscientos, lo cual no es cosa menor si la entendemos en los trminos del artculo 38 del CPDF, que consiste en el pago de una cantidad de dinero al gobierno del Distrito Federal fijada por das multa; los mnimos y mximos atendern a cada delito en particular, los que no podrn ser menores a un da ni exceder de cinco mil, salvo los casos sealados en este cdigo. El da multa equivale a la percepcin neta diaria del inculpado en el momento de cometer el delito. El lmite inferior del da multa ser el equivalente al salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito. Para fijar el da multa se tomar en cuenta: el momento de la consumacin, si el delito es instantneo; el momento en que ces la consumacin, si el delito es permanente; o el momento de consumacin de la ltima conducta, si el delito es continuado. En lo relativo a la pena de prisin la punibilidad mnima es de seis meses de prisin, en tanto que el mximo asciende a nueve aos de prisin. Adems, a todos los sujetos activos se les impone la suspensin de derechos polticos por un lapso igual al de la pena de prisin impuesta. Al que incurra en la comisin de cualquiera de los delitos a que se refiere ese ttulo, se le impondr adems suspensin de derechos polticos por un lapso igual al de la pena de prisin impuesta. VIII. REFLEXIN FINAL En virtud de lo anterior, debera otorgarse una denominacin especial a los delitos, atendiendo al bien jurdico penal que protegen, siendo ms apropiado hablar de delitos en materia electoral o contra la democracia electoral, contra el orden econmico, contra el orden fiscal, contra el orden poltico, ya que los delitos son situaciones de hecho carentes de calidad,

DELITOS CONTRA LA DEMOCRACIA ELECTORAL 65

como errneamente se les trata de atribuir en ocasiones. Por ello, para identificar con propiedad a los delitos conviene hacer referencia al bien jurdico penal protegido y tener cuidado de no crear confusiones. En materia de punibilidades, debe hacerse acorde con la gravedad de los efectos con la punibilidad correlativas, toda vez que la gravedad de los efectos que en algunos casos pudieran tener dicha gama de acciones u omisiones, no corresponde, al dao o puesta en peligro que se generan. La concrecin de los tipos penales denominados delitos contra la democracia electoral, demandan la presencia de sujetos activos con calidad especfica, as como de objetos materiales claramente detallados. Por ello, el artculo califica lo que debe entenderse por funcionarios electorales, funcionarios partidistas, candidatos, documentos pblicos electorales y materiales electorales, los que deben ser complementados con servidor pblico, candidato, funcionario de agrupaciones polticas locales, integrantes de asociaciones civiles y organizados de actos de campaa, que si bien es cierto no estn comprendidos en el presente artculo, tambin lo es que en los artculos 356 y 360 se les incorpora. En torno al funcionario electoral, es conveniente identificar que el Cdigo Penal no es suficiente para satisfacer su contenido y entender con plena exactitud el alcance del mismo, sino que nos remite a la legislacin electoral del Distrito Federal, a la vez de restringirlos a slo aquellos que integren los rganos que cumplen funciones pblicas electorales, para lo cual es preciso acudir al Cdigo Electoral del Distrito Federal, que identifica al Instituto Electoral del Distrito Federal como el organismo pblico autnomo, depositario de la autoridad electoral y responsable de la funcin estatal de organizar las elecciones locales y los procedimientos de participacin ciudadana. En ste conviene diferenciar a los servidores pblicos que forman parte de su estructura en trminos de los rganos que lo componen, como es el caso del Consejo General, los rganos ejecutivos y tcnicos, la contralora interna, los consejos distritales y direcciones distritales y en su calidad de rgano de vigilancia. Por otra parte, encontramos un gnero adicional de funcionarios electorales que corresponden a los integrantes de las mesas directivas de casilla, que se encuentran formadas por ciudadanos que constituyen la mxima autoridad electoral y tienen a su cargo de forma inmediata la recepcin de la votacin, se integran por un presidente, un secretario, un escrutador y tres suplentes.

66 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

Los funcionarios partidistas quedan identificados como los dirigentes de los partidos polticos nacionales y de las agrupaciones polticas locales, as como sus representantes ante los rganos electorales, en los trminos de la legislacin electoral del Distrito Federal. Al respecto, la denominacin partido poltico se reserva para efectos de la legislacin electoral, a las asociaciones pblicas que tengan su registro como tales ante las autoridades electorales federales, en tanto que por las agrupaciones polticas locales se entienden aquellas que se conformen de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin electoral del Distrito Federal y se consideran formas de asociacin ciudadana que coadyuvan tanto al desarrollo de la vida democrtica y a una cultura poltica, como a la creacin de una opinin pblica mejor informada y como medio para la participacin en el anlisis, discusin y resolucin de los asuntos polticos de la ciudad de Mxico.

LA TUTELA DE LA LIBERTAD Ren G ONZLEZ DE LA VEGA * El tema asignado por la coordinacin de estas IV Jornadas Penales un clsico ya en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de mi Universidad a quien esto escribe, llev por ttulo: Los delitos contra la libertad. Mi exposicin estuvo regida por el implacable reloj a 20 minutos de disertacin y pronto comprend dos circunstancias: la imposibilidad de emprender un anlisis minucioso de nuestro derecho vigente en la materia, ya federal, ya local en el Distrito Federal, pues sera trunco y en todo caso reiterativo de lo que ya he expuesto y publicado, sobre todo en mi Tratado. 1 En segundo trmino, el tema se prestaba para abordar cuestiones que me inquietan en los ltimos tiempos en mi trabajo acadmico, ya como autor, ya como docente. Tras 35 aos aproximadamente de reflexionar en torno a los temas penales fui llevado de la mano a inscribirme en las tesis ms en boga durante el desarrollo de mi generacin. Inici en realidad como pionero en mi pas con el anlisis y filiacin a la teora finalista de la conducta, con sus visibles cabezas halladas en Welzel, Maurach, Gallas, entre otros muy distinguidos. Frreamente dogmtico, discurr, con mayor o menor xito en dichos menesteres. En los ltimos aos, me conmovieron, o mejor dicho, movieron mis estructuras internas, las tesis sobre restriccin de autor, imputacin objetiva y funcionalismo penal. Debo decir que mis convicciones en torno a la dogmatizacin del derecho penal se hallaban en crisis y flaqueaba mi fe, pues la visin lineal que se propona para estudiar el fenmeno delictivo teora del delito me dejaba profundamente insatisfecho y al ir pergeando las notas del
*Academia Mexicana de Ciencias Penales e Instituto Nacional de Ciencias Penales. 1 Tratado sobre la ley penal mexicana , Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, 4 t. 67

68 REN GONZLEZ DE LA VEGA

Tratado, se me present la duda hertica: es en rigor la dogmtica penal, el mtodo mejor o el nico para esta hora, en el abordaje de nuestros apremios doctrinarios? Esas inquietudes me impulsaron a sentarme nuevamente en mi mesa de trabajo, para proponer la Ciencia jurdico penal , 2 que tan buena acogida ha recibido, tan slo por un mrito: es propositiva. Asumo la obra como una de demolicin, que endereza su golpe contra la barda o muro dogmtico. Si nos atrevemos a un poco de esa hereja, frente a doctrinas bien enraizadas y aosas, miradas en las tesis causalistas, finalistas y ahora funcionalistas, caemos en cuenta que el penalismo, a fuerza de ensimismamiento, se extravi, se desbord y troc en herramienta estrictamente represiva, que anhelante buscaba infructuosamente, brisa social, imbricacin con poltica y humanizacin. La Dogmtica jurdica propuesta por la Escuela alemana, muy influenciada por la conocida jurisprudencia conceptualista y nieta de aquella Escuela Exegtica francesa surgida tras la aparicin del cdigo napolenico, hubo de construir una esplndida autopista para huir del iusnaturalismo y del positivismo, bsicamente, pero la carretera no tena un destino prefijado. Sin embargo, en esos ayeres ya prcticamente centenarios, esa visin dogmtica, que no hizo sino retomar el viejo concepto fijado de la filosofa helnica, para hablarnos de la ley como dogma, sin perturbaciones ideolgicas, ni menos aun axiolgicas o sociolgicas, influy al derecho todo. Pero muy pronto, para mediados del siglo XX, la jurisprudencia de intereses o sociolgica, tan bien trabajada y decantada por germanos y anglos, desech esa visin dogmatizada de nuestra disciplina; a pesar de ello, con terquedad digna de mejor causa, el penalismo se aferr a ella y construy un mundo lineal, ausente de toda consideracin axiolgica. Por supuesto que un bienhechor del derecho como Hans Kelsen, aport estructuras de sobrada potencia intelectual que vinieron a resolver cuestiones de estricto cientificismo como su categorismo jurdico fundamental, su pureza del derecho para estudiarlo con rigor desde el normativismo ms aislado en su sustantividad y por supuesto su principio ahora insoslayable de la jerarqua normativa. Sin embargo, sin perturbaciones a esos abordajes, se aline en un rgido relativismo axiolgico y desisti, generando escuela, de toda nocin valorativa y social, incluyendo origen y creacin de la

Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2003.

LA TUTELA DE LA LIBERTAD 69

norma hipottica superior, de justicia y de consideraciones ajenas al solipsismo normativo. La Escuela de Viena por l comandada nos hizo confundir en una sola nocin monoltica derecho objetivo y derechos subjetivos, y lo peor, nos llev a edificar en un solo y ptreo concepto: vigencia y validez de la ley, con presunciones de justicia. As se concibi el principio de legalidad tradicional; nuestro nullum crimen sine lege , y sobre l bord todo el dogmatismo punitivo. Ese dogmatismo tuvo sus descendientes robustos: la ley tenida como ttem inamovible, pues si era vigente, resultaba vlida, esto es, legtima; por ende, un Estado organizacin y ordenamiento autoritario, que dictaba establece, dice nuestra Constitucin mexicana normas penales; un legislador incontrolado, sin sujeciones bajo el principio de vinculatoriedad, que nos ha hecho reflexionar con Zagrebelsky que lo sujeto a s mismo, no est sujeto, sino libre. Una concepcin de las resoluciones de los tribunales constitucionales sobre inconstitucionalidad de leyes, tenida slo como anulante de vigencia en torno al mbito temporal de validez. Y en fin, un derecho penal objetivo codificado o no irresponsable ante principios tan caros como el de jerarqua normativa, pues los tratadistas dogmticos del Tercer Reich, como Mezger, lo asumieron como soberanamente constituido, ya que el poder poltico, por s y ante s, decida lo punible, ante intereses estrictamente autoritarios. El derecho penal se mostr y muestra, hipocresas fuera, como brazo represor del Estado autoritario, definido en esa escueta manera de los textos que leemos: conjunto de normas jurdicas que define o establece? delitos y fija penas por su comisin, buscndose pertinazmente el llamado control social. De donde emana ese derecho objetivo? Segn reza nuestro principio de jerarqua normativa. Debemos decir que de la voluntad omnmoda del legislador secundario. La dogmtica tiende a ver la creacin del derecho al modo kelseniano: una esttica jurdica integrada por derecho objetivo y derechos subjetivos y una dinmica jurdica, que ellos imponen en normas para la creacin legislativa. Visto as el punto, resulta lgico que el legislador ordinario, sujetndose a esas reglas dinmicas, por supuesto de enteca normativa, expidiera con vocacin de vigor y validez simultneas, leyes penales, que por cierto, miraban una supuesta poltica criminal, eternamente amurallada por ese normativismo intransitable. La esttica jurdica referida, orillaba a estimar que las violaciones a los dispositivos jurdico-penales, eran antijurdicas, por vulnerar sus disposiciones prohibitivas o preceptivas, segn el caso. Jams estimaron norma supre-

70 REN GONZLEZ DE LA VEGA

ma; norma de cultura; hechos en valores; diferenciacin exacta entre derechos fundamentales positivados y su garanta; Estado, no slo apellidado de derecho, que obliga al sometimiento de todos gobierno y gobernados al orden jurdico e implica divisin de poderes y consideracin a un orden valorativo, sino tambin apellidado social, que obliga al prncipe a hacer un quantum mnimo para el efectivo y general goce de esos derechos fundamentales y democrtico que no usamos en la pueril versin dogmtica, en contraposicin a gobiernos totalitarios, sino mejor, montados en participacin popular, legitimacin, interlocucin, tolerancia e igualdad. Si lo contrario se hubiera presentado, la dogmtica se derrumbara, pues en primer trmino perdera su asidero ms valioso hallado en el viejo principio de legalidad. Hoy sabemos que tal no implica vigencia acto desde arriba con validez acto desde abajo de la norma y que legalidad, se monta en legitimidad y por ende, ni suma ambos conceptos, ni menos presume acto de justicia, que tendr que valerse de sus propios medios desde la norma, para fijar, buscando igualacin, en el acto de la potestad jurisdiccional, el derecho de cada cual. La dogmtica ya no podra atenerse a un ordenamiento represivo desde la voluntad del poderoso, que se limita a establecer delitos, pues cambiara su definicin de derecho penal, a otra ms desarrollada: conjunto de normas jurdicas que tutela o protege bienes jurdicos. La teleologa del derecho penal aparece en escena y no se conforma con su indigno papel amenazante y represivo, sino que deviene en un ordenamiento protector, garantista, que se direcciona a la comunidad social toda. Si el verdadero papel del derecho penal es garantista y no represivo desde una supuesta voluntad omnmoda del legislador, los dogmticos, de poca potencia poltica, ya no tendrn que ir convenciendo al librrimo legislador de sus propsitos humanizadores, pues ste habr de atenerse, en esa necesaria vocacin protectora, a la previa deteccin de un derecho fundamental catalogado o inscrito en la cultura jurdica universal que por el rejuego de axiologa y sociologa, requiere de proteccin en el mbito de las diversas garantas jurdicas reconocidas. Esto es, un derecho penal garantista protege bienes jurdicos que se determinan bajo el principio de necesidad, o de economa, o de mnima intervencin, como descendientes de un previo derecho fundamental (derecho constitucional sustantivo) y por exigirse su proteccin desde una hard law, en razn de as exigirlo la comprensin de hechos sociales en valores, se presenta como garanta dura (derecho constitucional adjetivo), al lado de otras protecciones, como el

LA TUTELA DE LA LIBERTAD 71

control de la constitucionalidad, el rgimen de responsabilidades pblicas o los mecanismos de rendicin de cuentas, transparencia y supervisin y vigilancia, para citar extremos destacados. La dogmtica, como buena nieta de la exegtica, se content con un resignado anlisis siempre expost, del establecido amenazante. El derecho penal garantista, estimando principios bsicos como el de jerarqua normativa, ya no contempla al ordenamiento punitivo como soberanamente constituido, sino como mera ley secundaria que emana de la norma suprema, desarrollando derechos fundamentales para su debido ejercicio y proteccin. Esta propuesta ya no concibe a un legislador sujeto a s mismo, sino al principio de vinculatoriedad que obliga a todos los poderes o ramas del poder pblico a someterse a la norma superior y por supuesto que en la divisin de poderes, ya no atiende como los dogmticos, al acto resolutor de una accin de inconstitucionalidad como mero anulante del mbito temporal de validez de una norma, sino como verdadero control jurisdiccional del legislador, que mira el nuevo principio de legalidad, distinguiendo entre vigor y validez y reconociendo legitimidad normativa. Las complejidades de esta hora nos obligan a precisar todava ms estas propuestas. Si no abjuramos del concepto fijado como base para todo desarrollo cientfico y lo ubicamos en la ley, que no dogmatizaremos para no aislarnos en su exclusiva sustantividad y sabemos mirar a hechos en valores, descubriremos en primera instancia una norma fundamental, que en una de sus expresiones, positiva derechos subjetivos pblicos o como quiere Ihering: intereses jurdicos fundamentales, que ya no miran los derechos individuales desde el microcosmos de cada cual, frente a una elemental responsabilidad objetiva y somos capaces de descubrir el sentido de responsabilidad subjetiva, base de nuestra rama jurdica, que se encuentra en la concepcin de hombres libres e iguales que se reconocen mutuamente derechos o facultamientos o potestades, estaremos en condiciones de entablar un derecho funcional. Los derechos fundamentales ya positivados adquieren el rango de derecho objetivo, que de ninguna manera confundimos, como los kelsenianos, con los derechos subjetivos o facultamientos. Esos derechos fundamentales no se hallan saturados y es preciso desarrollarlos mediante legislacin secundaria, ya para reglamentar su ejercicio detalladamente, ya para protegerlos. El derecho fundamental, en cualquiera de sus versiones individual, social o cultural en tanto ontologizado en una norma jurdica, conlleva un par de cuestiones mayores: ncleo de valor, entendida la norma como

72 REN GONZLEZ DE LA VEGA

norma de cultura recordemos a Meyer pues el constituyente o el rgano revisor abrev de hechos en valores de su comunidad y a su vez, el concepto de lmite. El Estado social y democrtico de derecho tiene por misin no hacer llover dones sobre los sbditos o amenazas de castigo, pues los hombres de la comunidad son libres e iguales y ellos son los que recprocamente, en la intersubjetividad, se reconocen derechos, sino que se limita a reconocer, proteger y garantizar esos derechos fundamentales. Resuelto el dilema democrtico de las ideologas, mayoras y minoras, tolerancia e igualdad, el Estado atiende el ncleo de valor vida, libertad, patrimonio, dignidad, seguridad, justicia, medio ambiente o informacin, slo para ejemplificar y sabe que esos derechos estn, al reconocerse y protegerse en la norma suprema, en realidad limitando a sus titulares, frente a otros derechos de idntica jerarqua. El Estado mantiene un papel garantizador, ya por va social, poltica o jurdica de esos derechos positivados y evita impide, no slo trata de procurar omisin, como la moral el abuso del derecho de uno sobre otro. En esa tarea, a partir del orden jurdico, su proteccin, aunque resulte paradjico, se da tanto al sujeto cuyo derecho fue mermado, anulado, vulnerado, cuanto al sujeto abusador de su propio derecho, hacindolo regresar a su estado original que mira los derechos, aun los de corte individualista, como la libertad, con ropajes de funcionalidad social. El derecho de cada uno vale en la medida que sabe dejar su ensimismamiento y cobra un papel de funcionalidad social. La nica funcionalidad jurdica que reconocemos se halla en esta concepcin del sustantivo constitucional, visto en la positivizacin de los derechos fundamentales. No podemos argumentar vlidamente una supuesta funcionalidad del derecho penal, que se vuelve sobre sus macabros precedentes del derecho penal de autor, a travs del concepto restrictivo de autor, imputacin objetiva y visiones de autores dominadores y laterales, desde un normativismo abusivo e intruso de la potestad jurisdiccional. Los derechos fundamentales, cualquiera que sea su naturaleza de individuo, de clase social o difusa o colectiva, mantienen esa funcionalidad social aducida y por ello, es posible imaginar una cadena de derechos, en donde cada eslabn es uno de ellos y ocupa un lugar en la estructura toda, conforme a su calidad funcional. As, si ejemplificamos para hacernos comprender mejor, podramos ubicar a la vida humana en el primer eslabn, pues si se cancela su funcionalidad, ello mismo cancela el resto de funcionalidades de la cadena. A la libertad de movimiento, por ejemplo, la podramos ubicar en una segunda posicin en esa cadena, pues si se cance-

LA TUTELA DE LA LIBERTAD 73

la, su funcionalidad es de tal rango o magnitud, que cancela otras funcionalidades, como la libertad de expresin, sexual, democrtica, de creacin artstica, de libre negociacin o patrimonial, psquica, y otras de semejante contextura. Otros derechos de menor rango funcional se van ubicando a lo largo de la cadena, pues su cancelacin, importara a un nmero menor de eslabones. El derecho penal asume esa funcionalidad y toma, bajo criterios de mnima intervencin, algunos derechos fundamentales o parcelas bien definidas de ellos y a travs del acto creativo de leyes, cribando norma suprema, con hechos en valores, los trastoca en ese instituto jurdico conocido como bien jurdico, para sealar, distinguir, difundir, avisar a la comunidad toda de su proteccin ms definitiva, mediante el acto de molestia ms grave. As y slo as, logramos un legislador sujetado, un Estado de derecho, verdaderamente social y democrtico y un ramal jurdico digno y no vergonzante, pues tiene teleologa fina y de primer rango. Pero el Estado no slo reconoce, protege y garantiza derechos ante el abuso en su ejercicio a partir de otro, sino que a ste otro, tambin lo cobija bajo su rgimen. Por ello, el derecho penal garantista se equilibra con el garantismo penal, que queremos verlo en una de sus ms acabadas versiones, a partir de lo lgica impecable de Ferrajoli. Ya habamos invocado la bienhechora labor cientfica del conspicuo Kelsen, vista desde su categorismo jurdico fundamental, pues si ahora, sin tapujos y sin relativismos axiolgicos, logramos proponer a la norma penal, no bajo el formato del silogismo hipottico de su norma primaria, sino bajo la sntesis protectora de la perinorma el derecho penal avanza en el cabs legal, no por minora de rango, sino porque su vocacin protectora lo hace perifrico de todo el orden jurdico y le exige un mnimo de positividad previa, veremos que concretizado el supuesto jurdico tipo penal, y al imputarse la consecuencia condicionada la pena o medida previo a su aplicacin, se imputan subjetiva, no objetivamente derechos subjetivos y deberes jurdicos a cargo de los protagonistas del drama criminal, para equilibrar protecciones garantistas de derechos fundamentales esparcidos para todos y garantismo penal, volcado al sujeto imputado. Concluyo esta breve reflexin, ya en trminos de la tutela penal de la libertad, que sta es la base fundamental, no slo de la proteccin penal, sino que es el bien que de forma ms abusiva se afecta a los transgresores penales y es, adems, la base de la responsabilidad penal. La libertad mantie-

74 REN GONZLEZ DE LA VEGA

ne por naturaleza propia muchas vertientes y en la de movimiento, se observa uno de los primeros eslabones de esa cadena funcional jurdica y slo que el legislador asuma ese papel garantista, necesariamente mnimo y entonces, mediante bien semantizadas normas, protege ese bien jurdico sin tanta confusin y prolijidad (los subjetivos del injusto pueden ser, no tipos penales autnomos, sino meras circunstancias modificativas) y logra prelaciones funcionales de bienes, correctamente reflexionadas, podremos aspirar a un derecho penal mnimo, acotado, garantista y sencillo, sobre todo no desbordado en lo penal, ni en descripciones confusas e innecesarias.

FRAUDE Y ABUSO DE CONFIANZA* Jess ZAMORA PIERCE ** A un ao de haber entrado en vigor el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal resulta conveniente analizar su texto y si ste ha representado un avance o no. La lgica indicara que s debera haber un progreso, pues se ha tenido como base el Cdigo Penal de 193 1, as como abundante doctrina penal y jurisprudencia. Lo que realmente ha sucedido es que el Cdigo Penal para el Distrito Federal est psimamente redactado y es defectuoso respecto a los delitos patrimoniales. No cabe duda de que existe un evidente retroceso en los delitos de fraude y abuso de confianza. Cabe sealar que no se pueden comparar los tipos fundamentales de fraude y abuso de confianza del cdigo de 1931 y el del Distrito Federal porque son idnticos; si acaso se cambi un poco la redaccin pero no hubo modificacin profunda. Ejemplo de lo anterior es el artculo 386 del Cdigo Penal de 1931 que seala: Comete el delito de fraude el que engaando a uno o aprovechndose del error en que ste se halla se hace ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido; y en el Cdigo Penal del Distrito Federal se indica en el artculo 230: Al que por medio del engao o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilcitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero.... Como se aprecia, los elementos son los mismos. En el abuso de confianza el Cdigo de 1931 principia por establecer el tipo bsico de abuso de confianza, el cual se describe prcticamente igual en el Cdigo del Distrito Federal. Despus, el cdigo de 193 1, en el artculo 383 sealaba que tambin se consideraba abuso de confianza el hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido embargada y la

*Resumen de la ponencia del expositor. **Academia Mexicana de Ciencias Penales. 75

76 JESS ZAMORA PIERCE

tiene en su poder con el carcter de depositario judicial.... De este precepto se desprende que los elementos fundamentales del abuso de confianza que son cosa ajena y mueble desaparecen; de manera que puede ser cosa mueble o inmueble y no ajena porque se est refiriendo al propio dueo de la cosa. En cambio, el Cdigo Penal para el Distrito Federal se refiere en el artculo 228 que las mismas penas previstas para el abuso de confianza se impondrn al propietario o poseedor de una cosa mueble, que sin tener la libre disposicin sobre la misma a virtud de cualquier ttulo legtimo en favor de tercero, disponga de ella con perjuicio de otro. Esto significa que necesariamente tiene que ser cosa mueble y por tanto, se suprime la posibilidad que el propietario de un inmueble cometa un delito asimilado al abuso de confianza. La comparacin entre los dos cdigos demuestra que el cdigo del Distrito Federal es menos avanzado que el de 193 1. En cuanto al fraude, se dispone el fraude genrico y una serie de fraudes especficos; en el cdigo de 1931 el fraude genrico se contena en el artculo 386 y los especficos en el artculo 387, pero la doctrina y jurisprudencia sealaban que stos tenan los mismos elementos que el fraude genrico, es decir, un engao y un lucro. Sin embargo, en el 387 haba ciertos delitos donde no haba engao y se consideraron como fraudes espurios. Estos no deban estar en el artculo 387. En el Cdigo Penal para el Distrito Federal se contempla el fraude genrico en el 230 y en el 231 enumera los fraudes especficos. Llama la atencin la fraccin XV del artculo 231 que indica que se le impondrn las mismas penas del delito de fraude al que por s, o por interpsita persona, sin el previo permiso de las autoridades administrativas competentes o sin satisfacer los requisitos sealados en el permiso obtenido, fraccione o divida en lotes un terreno urbano o rstico, con o sin construcciones, propio o ajeno y transfiera o prometa transferir la propiedad, la posesin o cualquier otro derecho sobre alguno de esos lotes. En esta fraccin no se contempla el engao ni el lucro; de manera que estamos en presencia de una mera infraccin administrativa, dado que las autoridades administrativas prohben subdividir, salvo siguiendo cierto procedimiento y quien subdivida sin seguir dicho procedimiento ha cometido el delito. Es una infraccin administrativa que se castiga como delito de fraude. Por otra parte, cabe mencionar que la sancin aplicable a esta conducta seala el cdigo es la misma que la correspondiente al fraude. Cabe notar que las sanciones varan en razn de la cantidad de lo defraudado. En este caso, no existe lucro ni dao patrimonial y por tanto no queda claro qu sancin se aplicar a esta conducta. Asimismo se persigue

FRAUDE Y ABUSO DE CONFIANZA 77

a peticin de parte, es decir, el titular del bien jurdico tutelado. Evidentemente no se puede precisar quin es el que est legitimado para presentar la querella. El artculo 232 seala: Las mismas sanciones del artculo 229 de este Cdigo se impondrn a quien, por los medios descritos en el primer prrafo de dicho artculo o mediante alguna de las conductas previstas en l, cause a otro un perjuicio patrimonial, aunque el agente no obtenga una cosa o un lucro para s o para otro. Respecto a este precepto resulta curioso que no se describe conducta y se remite a otro artculo que por cierto no tiene primer prrafo, ya que contiene un nico prrafo y tampoco tipifica conductas fraudulentas ni especifica sanciones. El artculo 229 ni siquiera est en el captulo de fraude, sino en el de abuso de confianza. Consecuentemente este precepto jams podr ser aplicado conforme al principio de exacta aplicacin de la ley. Por otra parte, en el Cdigo de 193 1, el delito de simulacin se encontraba en la fraccin X del artculo 387 al sealar: al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido. La simulacin estaba tipificada como fraude especfico y sancionada como fraude. Respecto a esta conducta en realidad no hay engao y por tanto no existe fraude; se encuentra mal ubicado este tipo penal en el captulo de fraude y debera estar en otro captulo dentro del ttulo de los delitos patrimoniales. El Cdigo Penal para el Distrito Federal coloc a la figura denominada fraude procesal dentro del Ttulo Vigsimo Primero Delitos contra la procuracin y administracin de justicia cometidos por particulares. Se define al fraude procesal como al que para obtener un beneficio indebido para s o para otro, simule un acto jurdico, un acto o escrito judicial, o altere elementos de prueba y los presente en juicio, o realice cualquier otro acto tendiente a inducir a error a la autoridad judicial o administrativa, con el fin de obtener sentencia, resolucin o acto administrativo contrario a la ley, se le impondrn de seis meses a seis aos de prisin y de cincuenta a doscientos cincuenta das multa. Si el beneficio es de carcter econmico, se impondrn las penas previstas para el delito de fraude. Este delito se perseguir por querella, salvo que la cuanta o monto exceda de cinco mil veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, al momento de realizarse el hecho. A este respecto, se ha tomado a la simulacin no como un fraude especfico sino como un delito contra la procuracin y administracin de justicia. Indudablemente no es un delito contra la procuracin y administracin de justicia

78 JESS ZAMORA PIERCE

sino en contra del patrimonio de los particulares. Para colmo se concibe como un delito perseguible por querella siendo que supuestamente es un delito contra la procuracin y administracin de justicia; hay que preguntarse quin es el legitimado para presentar la querella. En resumen, existen innumerables ejemplos para afirmar que el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal constituye un retroceso para el derecho penal mexicano.

LA REGULACIN DEL ROBO EN EL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Alicia AZZOLINI B NCAZ *
S UMARIO : I. Consideraciones generales. II. Tipo fundamental y punibilidades . III. Tipos complementarios y punibilidades . IV. La reforma de mayo de 2003 . V. Reflexiones finales .

I. C ONSIDERACIONES GENERALES El robo es el delito de comisin ms frecuente en el Distrito Federal. Segn estadsticas oficiales de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, en el ao 2002 se denunciaron 178,090 delitos, de los cuales 87,937 fueron robos (49%), y de enero a julio de 2003 se denunciaron 10 1,930 delitos, de los cuales 56,531 fueron robos (55%). 1 Estas cifras nos advierten de la importancia de la regulacin de esta figura delictiva. No es casual que la primera reforma que sufri el nuevo Cdigo del Distrito Federal, a escasos seis meses de su publicacin, versara precisamente sobre el robo. Este es un tema que preocupa fundamentalmente a los encargados de la prevencin y persecucin de los delitos y a los impartidores de justicia, y en mucho menor medida a los abogados postulantes, ya que la mayora de los autores de los robos son sujetos de escasos recursos que utilizan los servicios de los defensores pblicos. El Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (NCPDF) no introdujo cambios sustanciales en la regulacin del tipo fundamental de robo, las diferencias se encuentran en los tipos complementarios, y son las que quiero destacar en esta presentacin.
*Universidad Autnoma Metropolitana (Azcapotzalco). 1 Datos publicados en la pgina de la Procuradura General de Justicia, http:// www. pgjdf.gob.mx/. 79

80 ALICIA AZZOLINI BNCAZ

El NCPDF, siguiendo la tradicin mexicana, inspirada, a su vez, en el Cdigo de Bonaparte, utiliza la denominacin de robo para toda conducta de apoderamiento de cosa ajena mueble sin consentimiento de quien legalmente puede otorgarlo, dejando de lado la distincin tan frecuente en derecho comparado entre el hurto apoderamiento sin violencia y el robo apoderamiento con violencia en las personas o fuerza en las cosas. De esta manera nuestra legislacin utiliza nicamente el concepto de robo, que, a su vez, se clasifica en el tipo fundamental, tambin llamado simple o bsico, y diversos tipos complementarios o especiales en los que se incluyen elementos particulares que dan lugar a la agravacin o atenuacin de la punibilidad bsica. II. TIPO FUNDAMENTAL Y PUNIBILIDADES La descripcin tpica del robo en el nuevo cdigo incorpora la referencia al nimo de dominio con que debe actuar el sujeto activo. Este elemento subjetivo que se incorpora en la redaccin del Nuevo Cdigo Penal es un complemento del verbo apoderamiento, el cual entraa dominio o poder sobre la cosa. Sin embargo, el legislador utiliz esta expresin para distinguir el tipo fundamental de robo del denominado robo de uso, regulado en el artculo 222, en el que distingue el nimo de dominio del nimo de uso . En este sentido el nimo de dominio indica el apoderamiento como dueo, como propietario, con la intencin de que la cosa ingrese, con alguna permanencia, al patrimonio del activo, por oposicin a la utilizacin temporal de la cosa que es caracterstica del robo de uso. Una cuestin que genera problemas en la prctica es precisar el momento de consumacin del robo. Al respecto, el artculo 226 establece que el robo se consuma cuando el sujeto tenga la cosa en su poder, aun cuando la abandone o lo despojen de ella. Una situacin recurrente es el caso de las tiendas de autoservicio: los tribunales discreparon respecto del momento de la consumacin, sobre si era o no necesario que el activo sacara la cosa robada del dominio y custodia del personal de la tienda. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito entenda que si el sujeto nicamente efectuaba los actos encaminados a apoderarse de la cosa, pero era sorprendido y vigilado por ese personal, de manera que este ltimo no perda la custodia de los objetos, se daba el supuesto de que el ilcito slo queda en grado de tentativa, ya que no se lesionaba el patrimonio de la negociacin, sino que

LA REGULACIN DEL ROBO EN EL NUEVO CDIGO PENAL 81

solamente era puesto en peligro. Este criterio no era compartido por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. La Suprema Corte sent jurisprudencia sobre el tema al resolver la contradiccin de tesis 97/2002-PS, mediante la tesis jurisprudencial 23/2003, afirmando que es suficiente para tener por consumado el delito de robo cometido en tienda de autoservicio, la justificacin de la conducta tpica de apoderamiento al traspasar el rea de cajas del establecimiento relativo, pues el hecho de que el imputado no salga del almacn comercial de donde tom los objetos motivo del apoderamiento, o de que sea despojado de ellos por personal de la empresa en la puerta de salida, no es obstculo para la justificacin del ilcito. El criterio rector para establecer la punibilidad en el robo (tipos fundamental, complementarios y especiales) es el valor de lo robado. Este criterio ha sido muy cuestionado por la doctrina extranjera, sobre todo la espaola, por considerar que implica una suerte de responsabilidad objetiva, en tanto no se exige que el dolo abarque el conocimiento del valor de la cosa. As, un sujeto puede robar un cuadro, porque le gusta, desconociendo su valor real, y la punibilidad podr variar de seis meses a dos aos (la mnima) hasta cuatro a diez aos (la mxima), dependiendo del valor de cambio que se establezca tena la obra de arte y con total independencia de lo que el sujeto supusiera al respecto. El artculo 220 in fine establece que se tendr en cuenta el valor de cambio que tenga la cosa al momento del robo y no, por ejemplo, al valor que tiene como nueva. Esta disposicin sirve para limitar la responsabilidad objetiva, en la medida que el sujeto puede apreciar el estado de la cosa y, en ocasiones, conocer aproximadamente su valor. El artculo 220 original inclua cuatros rangos de punibilidad, pero la reforma de mayo de 2003 derog la fraccin que deca que cuando el valor de lo robado no excediera de veinte das de salario mnimo o no fuera posible determinar su valor se impondran de veinte a sesenta das multa. Este supuesto queda comprendido en la fraccin II que incluye los casos en que el valor de lo robado no exceda de trescientas veces el salario mnimo o que no sea posible determinar su valor. De esta manera el robo siempre ameritar, aunque el monto sea irrisorio, pena de prisin. Adems, ya no se prev la eximente de punibilidad contemplada en el artculo 375 del cdigo de 1931 aplicable cuando el valor de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontneamente y pague ste los daos y perjuicios antes de que la autoridad tenga conocimiento del delito.

82 ALICIA AZZOLINI BNCAZ

Las punibilidades previstas para el robo son excesivamente altas, el autor de un robo puede llegar a merecer una pena de diez aos de prisin que es superior al mnimo de un homicidio (ocho aos). El legislador ha buscado la prevencin de este delito, sin duda el ms cometido, a travs de la intimidacin. Sin embargo, se ha comprobado que el aumento de sanciones no sirve para prevenir delitos, por lo que las penas contempladas son desproporcionadas e injustas. III. TIPOS COMPLEMENTARIOS Y PUNIBILIDADES El nuevo cdigo prev tres grupos de calificativas: unas cuya presencia aumenta en una mitad las penas previstas para el robo simple (lugar cerrado; aprovechando alguna relacin de trabajo, servicio u hospitalidad, en contra de persona con discapacidad o de ms de sesenta aos, etctera); otras por las cuales se imponen, adems de las penas previstas para el robo simple, de dos a seis aos de prisin (lugar habitado, oficina bancaria, en contra de transente, respecto de vehculo automotriz o parte de ste), y, por ltimo, el tercer grupo que se refiere a la violencia, en cuyo caso, las penas previstas en los artculos anteriores se incrementan de dos a seis aos. Las punibilidades previstas son, en algunos casos, inferiores a las del cdigo de 193 1. El problema se presenta cuando concurren calificantes de distintos grupos: un robo cometido a transente (segundo grupo), mayor de sesenta aos y con violencia. Si por el monto le corresponda una pena de cuatro a diez aos, por ser mayor de sesenta aos (primer grupo) esa punibilidad aumenta a seis a quince aos, por ser transente podr llegar hasta 21 aos y por la violencia, otros seis aos ms llevara el mximo hasta 27 aos, que es superior al mximo del homicidio simple y al mnimo del homicidio calificado que, en los dos casos es de veinte aos. Pero este clculo es a mi modo de ver incorrecto, la nica calificante que concurre con las dems es la violencia, los otros dos grupos slo agravan al robo simple. Por ello el clculo por los dos primeros grupos sera de cuatro a diecisis, y la violencia llevara el mximo hasta veinticuatro aos, que sigue siendo un rango excesivamente alto, superior al del homicidio simple y a la mnima del homicidio calificado. Este problema, tal como est la legislacin, y atendiendo al principio de proporcionalidad entre la punibilidad y el bien protegido, debe tratar de resolverse mediante una aplicacin restrictiva. En primer lugar, el dolo debe abarcar a la calificante, el activo debe saber que se trata de un ma-

LA REGULACIN DEL ROBO EN EL NUEVO CDIGO PENAL 83

yor de sesenta aos o que es un lugar habitado. Asimismo, debe privar el principio de especialidad cuando una calificante incluya o subsuma a otra: por ejemplo aprovechando la relacin de hospitalidad excluye a la casa habitacin. Una buena labor de interpretacin y bsqueda de la ratio legis de cada una de las calificantes impedir que se sobrepongan penalidades, pero esto no puede modificar el hecho de que el legislador fij penas excesivas con finalidades preventivas que no se alcanzan por este medio. Sin embargo, debe reconocerse que el nuevo cdigo disminuy el nmero de tipos calificado, mejorando la redaccin y facilitando su aplicacin. El legislador decidi, con acierto, crear un captulo dentro de los delitos contra el patrimonio denominado encubrimiento por receptacin, en el que incluy el contenido de los antiguos artculos 368 bis y 368 ter que aludan a la comercializacin de objetos robados, el primero, y a no tomar las precauciones suficientes para cerciorarse de la procedencia de la cosa recibida en venta bajo cualquier concepto, el segundo. Respecto de los tipos atenuados se mantiene el robo de uso. El nuevo cdigo no contempla el llamado robo famlico, seguramente porque el legislador consider que se trataba de un supuesto que quedaba comprendido en el estado de necesidad regulado en la fraccin V del artculo 29 de la Parte General.

IV. LA REFORMA DE MAYO DE 2003 El NCPDF pretendi, en sus orgenes, atender al principio de intervencin mnima. Existan cuatro rangos de puniblidad para el robo simple, el primero de ellos era de veinte a sesenta das multa cuando el valor de lo robado no excediera de veinte veces el salario mnimo o no fuera posible establecer su valor. A su vez, el artculo 246 prevea la persecucin por querella del robo cuando el valor de lo robado no excediera de cincuenta salarios mnimos o no fuera posible determinar su valor, salvo que concurrieran las agravantes previstas en las fracciones II, VIII, XIX y X del artculo 223 o las de los artculos 224 y 225. La reforma de mayo de 2003, producto de la preocupacin de los funcionarios encargados de la prevencin y persecucin de delitos por el alto nmero de robos denunciados en la ciudad de Mxico, tuvo por finalidad endurecer las sanciones para limitar los supuestos de libertad bajo fianza.

84 ALICIA AZZOLINI BNCAZ

En primer lugar, se elimina el primer rango de puniblidad mencionado, ahora todos los robos ameritan pena de prisin, al quedar incluidos los de menor valor en la fraccin II del artculo 220 que seala que cuando el valor de lo robado no exceda de trescientas veces el salario mnimo o cuando no se pueda establecer su valor la pena ser de seis meses a dos aos de prisin y de sesenta a ciento cincuenta das multa. En segundo lugar, se aumenta la punibilidad del segundo grupo de calificantes previsto en el artculo 224, que originalmente deca que adems de las penas previstas para el robo simple se impondran en esos casos penas de tres meses a cuatro aos de prisin. Despus de la reforma el mismo artculo establece que, adems de las del robo simple, se impondrn penas de dos a seis aos de prisin para los supuestos en l previstos. En tercer lugar, se ampla el concepto de violencia al equipararse a la violencia moral la utilizacin de juguetes u otros objetos que tengan la apariencia, forma o configuracin de armas de fuego o de pistolas de municiones o aqullas que arrojen proyectiles a travs de aire o gas. Esta manera de entender a la violencia moral ya haba sido consagrada por Jimnez Huerta, quien en su momento sostuvo: Si para perpetrar el robo se amenaza con una pistola descargada o de juguete, la violencia moral subsiste, pues el amenazado ignoraba la inocuidad del arma, y su apariencia objetiva crea la representacin de un peligro capaz de intimidarlo. 2 Este mismo criterio es sostenido por la doctrina y jurisprudencia espaolas contemporneas que afirman que basta con que los medios sean aparentemente idneos para suscitar el temor de la vctima, aunque en la prctica no resulten adecuados para ello. 3 Por ello, la aclaracin del legislador parecera innecesaria, pero tiene que ver con un criterio diverso sostenido por la jurisprudencia. No es la primera vez que el legislador recurre a aclaraciones a nivel legislativo para contrarrestar criterios jurisprudenciales, recurdese el caso de la violacin entre cnyuges. Considero que en este caso es necesario dejar claro la ratio legis de la calificante. La doctrina parte de que la violencia facilita la comisin del robo, del apoderamiento, y esa facilidad que tiene el activo es lo que

Jimnez Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano , Mxico, Porra, p. 64, t. IV. Gonzlez Ruiz, J. J., Delitos contra la propiedad, en Cobo del Rosal, Manuel (dir.), Manual de derecho penal (parte especial) , Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1992, p. 77.
3

LA REGULACIN DEL ROBO EN EL NUEVO CDIGO PENAL 85

justifica la agravacin de la pena. Quienes piensan que un arma de juguete no puede constituir violencia moral, parecieran partir del peligro corrido por la vctima, para ellos la agravante obedece al riesgo que genera la violencia para el pasivo y no a las facilidades que proporciona al activo. Finalmente, en cuarto trmino, despus de la reforma de mayo de 2003 deja de perseguirse mediante querella de parte ofendida el robo cuando no sea posible establecer el valor de lo robado. Uno de los temas que estuvieron a discusin cuando comenz a hablarse de la reforma era el contemplado en el anterior artculo 37 1, en el que la pena aplicable era de cinco a quince aos cuando el robo fuera cometido por dos o ms personas, sin importar el monto de lo robado, en cualquier circunstancia que disminuyera las posibilidades de defensa de la vctima o la pusiera en desventaja. Este tipo no haba sido incluido en la redaccin original del NCPDF y, afortunadamente, tampoco fue incorporado en la reforma. Digo afortunadamente porque esta norma era vaga, ya que es muy difcil precisar cundo se disminuye las posibilidades de defensa de la vctima o la pone en desventaja y la pena era altamente desproporcionada. Adems, su razn de ser se sobrepona con la del tipo de robo con violencia, que tambin protege el derecho a la defensa de la vctima del robo.

V. REFLEXIONES FINALES El robo se ha convertido en el paradigma de la inseguridad. El alto nmero de robos que se cometen diariamente en la ciudad de Mxico favorece la percepcin social de que se vive en una ciudad muy insegura y de que las autoridades, y el sistema penal en su conjunto, son ineficaces para combatirla. Lo anterior ha propiciado el aumento inusitado de las punibilidades y de los tipos complementarios agravados. Por ello son escasos los supuestos de robo simple y, adems, es muy probable que el autor de un robo no tenga derecho a libertad bajo fianza durante el proceso. Los reclusorios de la ciudad estn atestados de procesados por diversas variedades de robo. El incremento de las penas como medio para combatir el robo ha generado las distorsiones sealadas y no ha alcanzado el resultado perseguido.

86 ALICIA AZZOLINI BNCAZ

No debe olvidarse que el robo es de los delitos que est ms relacionado con las variaciones en los indicadores del nivel de vida de la poblacin: poder adquisitivo, desempleo, inflacin, etctera. Todas estas razones deben tenerse en cuenta a la hora de combatirlo y de regular la figura del robo, respetando los principios de intervencin mnima, proporcionalidad y racionalidad de la actuacin penal del Estado.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE SERVIDORES PBLICOS* Enrique D AZ -A RANDA ** Se dice que el pueblo mexicano no tiene memoria y en muchas ocasiones ello se verifica. Esta falta de memoria nos hace olvidar cules son los orgenes de nuestro derecho y cmo es que regulamos las conductas para considerarlas como delitos. Desde esta perspectiva realizar un breve acercamiento a la regulacin del enriquecimiento ilcito de servidores pblicos. Cabe sealar que esta figura no se encuentra en los cdigos penales alemn ni espaol, sin embargo en el colombiano y argentino s. La razn aparente se debe a que son pases donde existe un problema grave de corrupcin. En este contexto hay que preguntarse si la corrupcin somos todos? o si lo son nicamente los funcionarios y servidores pblicos? Hagamos un poco de memoria. En Mxico se puede encontrar el antecedente del enriquecimiento ilcito en el juicio de residencia que se instaur cuando ramos colonia espaola. Mediante este juicio se pretenda demostrar la probidad del servicio pblico y ello se converta en un requisito indispensable para poder mantener su cargo o aspirar a uno nuevo. Fue precisamente Hernn Corts quien fue sometido a este juicio por las continuas denuncias sobre sus riquezas consistentes en oro y animales, principalmente caballos, y tuvo que demostrar que todo ello no haba sido producto del uso indebido de su poder pblico. En el Mxico independiente el antecedente de la figura en estudio lo encontramos en el enriquecimiento inexplicable de aquella ley de responsabilidad de los funcionarios y empleados de la federacin, del Distrito y territorios federales y de los altos funcionarios de los estados que se emiti

*Resumen de la ponencia del expositor. **Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 87

88 ENRIQUE DAZ-ARANDA

en 1939. Esta era una ley de carcter administrativo emitida por el presidente Lzaro Crdenas para sancionar administrativamente a aquellos funcionarios cuyo patrimonio se incrementaba de manera desproporcionada en relacin con sus ingresos por salario que le pagaba el Estado. En este sentido, esa duda sobre el origen lcito del enriquecimiento daba lugar a una investigacin del Ministerio Publico para tratar de demostrar si el servidor haba cometido algn delito. Pero si el Ministerio Pblico no encontraba pruebas que inculparan penalmente al funcionario, entonces se le solicitaba que demostrara el origen lcito del incremento patrimonial so pena de ser sancionado administrativamente. Hay que recalcar esto ltimo y es que slo se sancionaba administrativamente al servidor o funcionario pblico que no demostraba la procedencia lcita de su enriquecimiento cuando el Ministerio Pblico tampoco poda demostrar que ello fuera producto de un delito en el servicio pblico. En el sexenio del presidente Miguel de la Madrid, bajo la campaa poltica de la renovacin moral de la sociedad, se realiz una gran reforma constitucional, administrativa y penal con la cual el enriquecimiento ilcito pas tal cual de la ley de servidores pblicos al Cdigo Penal y ese es el origen del actual artculo 224 que bajo el rubro de enriquecimiento ilcito de servidores pblicos sanciona al servidor que no acredita la procedencia lcita del incremento en su patrimonio, la diferencia ahora es que ya no slo hablamos de una sancin administrativa sino de una sancin penal de privacin de la libertad. El derecho penal se debe caracterizar por incriminar conductas. Estas conductas son las que deben sustentar la responsabilidad penal y no una situacin ni la personalidad del agente. A la persona no se le debe sancionar por quin es (derecho penal de autor) sino por lo que hace (derecho penal de acto). El artculo 224 del Cdigo Penal Federal seala:
Se sancionar a quien con motivo de su empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, haya incurrido en enriquecimiento ilcito. Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legtima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueo, en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos.

En este sentido, la conducta que se debera sancionar penalmente es aquella en la que el servidor hace un uso indebido de la funcin pblica

ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE SERVIDORES PBLICOS 89

para enriquecerse y la omisin de no poder probar la procedencia lcita de esos bienes. Esto significa que se sanciona una situacin y, a su vez, se invierte la carga de la prueba (onus probandi) porque debera ser el mismo Estado, a travs del Ministerio Pblico, quien debera probar la conducta ilcita que dio lugar al enriquecimiento. El Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal establece en el artculo 275: Comete el delito de enriquecimiento ilcito el servidor pblico que utilice su puesto, cargo o comisin para incrementar su patrimonio sin comprobar su legtima procedencia. La primera parte de este precepto es correcta, sin embargo el problema contina al partir de la presuncin de que todo incremento en el patrimonio del servidor pblico es ilcito y que, por tanto, deber ser l mismo quien demuestre lo contrario. Por otra parte, si se lee con cuidado lo dispuesto en el artculo 224 del Cdigo Penal Federal se podr percibir que no establece la forma en que el servidor pblico deber acreditar la lcita procedencia del enriquecimiento y nos dice que ello se realizar en los trminos que establezca la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Desgraciadamente esa ley no seala en ninguno de sus artculos la forma o las pruebas que puede aportar el servidor pblico para demostrar la licitud en el incremento de su patrimonio. Si se pretende aspirar a un derecho penal mnimo, propio de un Estado social y democrtico de derecho, no se necesitara contemplar el tipo penal de enriquecimiento ilcito de servidores pblicos porque ello estara implcito en la prohibicin establecida en todos aquellos delitos que ya se refieren al uso indebido de la funcin pblica y que tienen como resultado el enriquecimiento. No se necesita tipificar por una parte la conducta y por otra el resultado y sancionar slo por este ltimo cuando no se puede demostrar la primera. Atento a lo anterior, la presuncin de inocencia es vlida para todos, sean ciudadanos o servidores. Es cierto que estamos hartos de ver cuantiosas fortunas de servidores que salen de la nada mientras que el pueblo padece de pobreza. Pero no debemos caer en la tentacin de violar los principios bsicos del derecho penal y sancionar a una persona por el cargo que ocupa y presumir que cualquier incremento en su patrimonio es ilcito. As por ejemplo, si un abogado litigante ofrece una fuerte cantidad de dinero al juez para que absuelva a su cliente narcotraficante sin que ste acepte y, en venganza, el litigante investiga el nmero de la cuenta bancaria del juez y le deposita esa fuerte cantidad de dinero. Cmo podra acre-

90 ENRIQUE DAZ-ARANDA

ditar el juez la lcita procedencia de su enriquecimiento? Hay que tomar en cuenta que los depsitos bancarios pueden realizarse sin sealar el motivo del depsito ni la identidad de la persona que deposita. Estas son algunas de las mltiples reflexiones que podemos hacer sobre el enriquecimiento ilcito, tema del cual ya me he ocupado ampliamente en mi libro del mismo ttulo. Termino recordando nuestra historia y es que con el juicio de residencia espaol no se sancion a ningn funcionario pblico de la Nueva Espaa por el simple hecho de enriquecerse porque siempre se deba probar la conducta indebida. Volvamos la vista atrs y sancionemos a los servidores pblicos corruptos, pero siempre por una conducta indebida no por una presuncin.
'

Daz-Aranda, Enrique, Enriquecimiento ilcito de servidores pblicos , Mxico, Crdenas editor, 1999.
'

DELITOS CONTRA LA PROCURACIN Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES. COMENTARIOS GENERALES A LOS TTULOS VIGSIMO PRIMERO Y VIGSIMO SEGUNDO DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Ral G ONZLEZ -S ALAS C AMPOS * Los tipos penales previstos en el ttulo Vigsimo Primero denominado Delitos contra la procuracin y administracin de justicia cometidos por particulares, van referidos principalmente a la actuacin que realizan las personas que solicitan se les procure o administre justicia, o cuando comparecen en calidad de testigos o peritos ante los rganos de justicia. El Estado que recibe a estas personas, desde el momento en que se les protesta para que se conduzcan con verdad, parte de la presuncin de que son rectas, ntegras, honradas, o probas, y que dirn la verdad, ya que si mienten o la omiten, estn amenazadas con penas. Es decir, en los seis captulos del ttulo, a travs de estos delitos, denominados: fraude procesal, falsedad ante autoridades, variacin del nombre o domicilio, simulacin de pruebas, delitos de abogados, patronos y litigantes y encubrimiento por favorecimiento, se pretende que siempre que ocurra una persona ante algn rgano de justicia del Estado diga la verdad para no entorpecer la justicia. Con esta amenaza de pena se pretende evitar que las autoridades de justicia caigan en errores jurisdiccionales. 1 Por esto se pretende sancionar y muy severamente aquellas conductas que hacen que las autoridades no conozcan la realidad sucedida por quienes trasladan los hechos a las

*Academia Mexicana de Ciencias Penales. 1 Son los instrumentos probatorios con los que los rganos pueden declarar el derecho, y si stos no son los verdaderos, no brindarn ni satisfarn la justicia exigida por la sociedad. 91

92 RAL GONZLEZ-SALAS CAMPOS

autoridades, a travs de documentos y testimonios falsos, o bien al emitir opiniones tcnicas que no se corresponden con las mximas de experiencia. Estas conductas que arrojan una falsedad sobre los hechos y que estn previstas en los tipos penales, estn reflejadas en verbos que denotan su falacia: simular, alterar, inducir a error, faltar a la verdad, declarar falsamente, conducirse con falsedad, aportar testigos falsos, o lograr que stos falten a la verdad, ocultar la verdad, negar, atribuirse datos falsos o distintos. Este ttulo tambin prev conductas realizadas por los profesionales del derecho que igualmente afectan o ponen en peligro el que las autoridades judiciales conozcan la verdad y la oportunidad para declarar el derecho y la justicia con la verdad. Son delitos dirigidos a los abogados, patronos y litigantes, que pretende motivarlos a travs de la amenaza penal para que no abandonen la defensa o negocio que se les haya encargado y hayan aceptado, as como para que promuevan las pruebas correspondientes. Por otra parte, tambin se pretende evitar el que asistan o ayuden a dos o ms contendientes o partes con intereses opuestos en un mismo negocio; y dej en de alegar hechos falsos, o se apoyen en leyes inexistentes o derogadas, y tambin evitar que promuevan medios de impugnacin improcedentes, o entorpezcan el desarrollo del juicio. Finalmente, este ttulo prev aquellas conductas consistentes en encubrir al autor o al partcipe de un delito, para que no se investigue su participacin en el mismo. El ttulo vigsimo segundo regula los delitos cometidos en el ejercicio de la profesin. Tiene este ttulo cinco captulos que regulan los tipos penales llamados: usurpacin de profesin, abandono, negacin y prctica indebida del servicio mdico y requerimiento arbitrario de la contraprestacin. Con estos delitos se pretende que el abogado brinde sus servicios eficazmente, con la profesionalidad que lo debe caracterizar. El derecho penal aqu pretende proteger a la comunidad para que reciba esos servicios de personas competentes y facultadas con la capacidad legitimada y certificada por el Estado a travs de la licencia o permiso otorgado por ste. Sanciona por una parte a quien se atribuya la calidad de profesionista sin serlo, ofreciendo o desempeando dichos servicios. Existen dos captulos de este ttulo que directamente giran en torno a la actividad mdica y de salud. Por una parte, son delitos que se dirigen a quienes ejercen la profesin mdica, sancionando el abandono, y la negativa de prestar dichos servicios cuando estn frente a enfermos o lesiona-

DELITOS CONTRA LA PROCURACIN DE JUSTICIA 93

dos, o cuando habindose hecho cargo del lesionado o del enfermo, dejan de prestarle el tratamiento, o bien realizan o le practican operaciones innecesarias, o simulan intervenciones que no son reales, o intervienen al paciente sin su autorizacin. En este ttulo se sanciona tambin aquellas conductas de los directores, encargados, administradores o empleados de centros de salud y agencias funerarias, cuando requieren (o fuerzan) arbitrariamente la contraprestacin por los servicios prestados en dichos centros o agencias, al impedir la salida del paciente, o al negarse a entregar al recin nacido, o bien retardando la entrega del cadver. Finalmente, se sanciona a los mdicos y a los farmacuticos que suministran o surtan medicinas nocivas o inapropiadas en perjuicio de la salud del paciente. Las penas . Este Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal se caracteriza por haber aumentado las penas considerablemente.
Artculo 310. 6 meses a 6 aos de prisin y de 50 a 250 das multa. Si el beneficio es de carcter econmico, se impondrn las penas previstas para el delito de fraude. De 25 a 75 das multa cuando el valor de lo defraudado no exceda de 50 veces el salario mnimo cuando se pueda determinar su valor. Tres meses a 2 aos 6 meses y de 75 a 200 das multa cuando el valor de lo defraudado exceda de 50, pero no de 500 veces el salario mnimo. Dos aos 6 meses y de 75 a 200 das multa, cuando el valor de lo defraudado excede de 500 pero no de 5,000 veces el salario mnimo. De 5 a 11 aos y de 500 a 800 das multa cuando el valor de lo defraudado exceda de 5,000 veces el salario mnimo. Anterior. Artculo 387. Las mismas penas sealadas en el artculo anterior, se impondrn: X. Al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido. Tres meses a 3 aos o multa de 100 a 300 das multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de 500 veces el salario mnimo. Tres a 5 aos y multa de 300 a 1,000 das cuando el valor de lo defraudado exceda de 5,000 pero no de 5,000 veces el salario mnimo. Cinco a 12 aos y multa de 1,000 a 3,000 das si el valor de lo defraudado fuere mayor de 5,000 veces el salario mnimo.

DISCRIMINACIN Emilio LVAREZ ICAZA L ONGORIA *

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Declaracin Universal de los Derechos Humanos

S UMARIO : I. Introduccin. II. Algunos datos ilustrativos . III. Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal . IV. La CDHDF y la no discriminacin. V. A manera de conclusin .

I. INTRODUCCIN El principio de igualdad, plasmado en la Declaracin de los Derechos Humanos como un principio normativo, permite afirmar que la igualdad es un valor establecido ante el reconocimiento de la diversidad. Tal como lo afirma Luigi Ferrajoli, La igualdad jurdica no ser nunca otra cosa que la idntica titularidad y garanta de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre s diferentes. De tal forma que entender la igualdad como un concepto en el que se excluye a los que son diferentes, es ir en contra de este principio contenido en la legislacin que protege y defiende los derechos de las personas. Es una clara manifestacin de discriminacin . En Mxico, en el transcurso de los ltimos aos, se han conseguido logros importantes en cuanto a la defensa y promocin de los derechos de

* Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal. 95

96 EMILIO LVAREZ ICAZA LONGORIA

las personas. Sin embargo, los objetivos en torno a la erradicacin de cualquier forma de discriminacin, estn an lejos de alcanzarse. Entendiendo la discriminacin como: ...un trato diferenciado que daa la dignidad humana aun cuando se esconda tras el respeto formal de las libertades y la igualdad legal o poltica..., 1 sera imposible negar la existencia de sucesos discriminatorios como una prctica constante en diversos sectores de la poblacin. No podremos pensar que nuestro pas vive un autntico Estado de derecho, democrtico, en el que se ejerza una ciudadana plena, mientras persista la existencia de actos que vulneran a una gran mayora de personas en sus derechos, libertades y oportunidades. Es un hecho que las prohibiciones ideolgicas y jurdicas que existen no han logrado impedir que la inequidad y la fragmentacin social persistan hasta nuestros das. La democracia del siglo XXI, afirma Alain Touraine: Es la fuerza viva de la construccin de un mundo ms vasto y diferenciado posible, capaz de conjugar tiempos pasados y futuros, afinidad y diferencia. II. ALGUNOS DATOS ILUSTRATIVOS La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 2.1 establece: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Sin embargo, existen datos reveladores de la situacin discriminatoria que se vive en nuestro pas: Discriminacin Nios, nias y jvenes Datos relevantes En Mxico, 3 millones 500 mil nios menores trabajan, se recibieron 644 denuncias de explotacin laboral y 25,046 denuncias referentes a diferentes tipos de maltrato infantil: maltrato fsico, psicolgico, abuso sexual, abandono,

1 Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin, La discriminacin en Mxico: por una nueva cultura de la igualdad, Mxico, 2001.

DISCRIMINACIN

97

omisin de cuidados, negligencia explotacin sexual. 2 Es importante considerar que slo uno de cada 10 casos se denuncian. 3 14,322 (0.16%) nios, nias y jvenes usan la calle y otros espacios pblicos como vivienda y/o lugar de trabajo . 4 15,079 personas reclusas tienen entre 18 y 30 aos, lo que representa el 66.4% del total de la poblacin recluida, de los cuales 68% son receptores de violencia en la familia (DGPRS). Adultos mayores Uno de cada cinco, carece de pensin. 40% de los adultos mayores que trabajan percibe menos de un salario mnimo, y nicamente una tercera parte de la poblacin mayor de 60 aos cuenta con seguridad social. 5 21% No lo han contratado en un empleo. 30% detencin, extorsin o amenaza por parte de policas. 19% han recibido maltrato de empleados de servicios. 6 No gozan de ningn reconocimiento legal, ni de los beneficios que emanan del mismo: en el caso de fallecimiento no se le reconoce al o a la que sobrevive ningn derecho de sucesin. No existe la posibilidad de la suma de salarios para solicitar crditos de vivienda. 66% de los entrevistados por el IFE afirm que no estara dispuesto a que en su casa viviera una persona homosexual. 7 Una de cada cinco mujeres que acuden a los servicios pblicos de salud vive o ha sufrido

Preferencias sexuales

Gnero

Comisin Nacional de Acciones a Favor de la Infancia, Mxico. Idem. 4 Encuesta realizada por el Instituto Mexicano de la Juventud a 257,243 jvenes entre 12 y 27 aos del Distrito Federal. 5 Fondo Nacional de Poblacin. 6 En el ao 2001 se aplic un cuestionario en distintas organizaciones e instituciones que atienden a bisexuales, lesbianas y homosexuales de la ciudad de Mxico. 7 Encuesta aplicada por el IFE en 1999.
3

98 EMILIO LVAREZ ICAZA LONGORIA

alguna situacin de maltrato. 8 Cada 15 minutos alguna mujer es agredida en su entorno familiar. 9 70 por ciento de las migrantes sufren violencia y 60 por ciento algn tipo de abuso sexual durante el viaje. 11% perciben menos que el salario que el recibido por hombres por el mismo trabajo. 10 En Ciudad Jurez ms de 370 mujeres fueron asesinadas, de las cuales al menos 137 presentan violencia sexual y ms de 70 se encuentran desaparecidas. 11 Procedencia tnica 44.27% de la poblacin indgena no ha terminado la primaria. 12 50% de las viviendas en las poblaciones indgenas no tienen electricidad. 68% carece de agua potable, y el 90% de drenaj e. 13 La Ley del IMSS y en la Ley del Trabajo, si una persona con discapacidad intelectual logra obtener trabajo y est inscrita al Seguro Social, pierde para siempre la posibilidad de obtener una pensin. 14 2.2 millones de personas con capacidades diferentes, sin embargo, los espacios educativos para ellos son mnimos. Pocas oportunidades laborales. Un gran porcentaje de lugares pblicos no cuenta con caractersticas que les permitan el fcil acceso. La sociedad ignora, menosprecia o rechaza sus derechos en razn de la disminucin de sus facultades.

Capacidades diferentes

Encuesta Nacional sobre Violencia Familiar. La Direccin de Prevencin del Delito y Servicios a la Comunidad de la Procuradura General de la Repblica. 10 Espinosa, Patricia, Instituto Nacional de las Mujeres, Unomsuno, 12 de octubre de 2003. 11 Amnista Internacional, Informe sobre las mujeres muertas en Jurez. 12 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. 13 Organizacin Panamericana de la Salud (OPS). 14 Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin La discriminacin en Mxico: por una nueva cultura de la igualdad, Mxico, 2001.
8 9

DISCRIMINACIN 99

Ejemplos como los anteriores, nos permiten ilustrar lo que mencionado al principio: las prcticas discriminatorias en nuestro pas, en nuestra ciudad son una realidad, constante y demandante de ser atendida. La sociedad no puede seguir pagando el costo que implica la existencia de grupos cada vez ms fragmentados, donde la desigualdad se constituya en fronteras insalvables, donde los unos no tengamos plena conciencia de la dignidad de los otros, donde cada vez seamos menos nosotros , donde la diferencia no sea la riqueza que se aporta, sino lo que excluye, margine, discrimine. III. N UEVO C DIGO PENAL PARA EL D ISTRITO FEDERAL 15 Un avance en el tema de discriminacin es el artculo 206 del Nuevo Cdigo Penal en el que se observa que el legislador tiene como propsito fundamental, favorecer nuevas formas de convivencia social, incluyentes, tolerantes, respetuosas de las diferencias y se propone la eliminacin de la discriminacin en cualquiera de sus modalidades, al tipificarlas como delito e imponerles una sancin. Consideramos que es importante subrayar que la sancin no es ms que un recurso necesario, mientras persistan conductas generalizadas que se fundan en el autoritarismo y la exclusin de los considerados distintos. No es mediante el castigo como se conseguir que la sociedad en su conjunto asuma un convencimiento profundo que modifique las prcticas discriminatorias. Sin embargo, tampoco podemos permitir que estas prcticas prevalezcan impunemente, especialmente cuando estas violaciones a la garanta de la igualdad sean cometidas por funcionarios pblicos, quienes tendran que ser los primeros en no permitir la comisin de cualquier acto discriminatorio.
Artculo 206. Se impondr de uno a tres aos de prisin y de cincuenta a doscientos das de multa al que, por razones de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, precedencia tnica, idioma, religin, ideologa, orientacin sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posicin social, trabajo o profesin, posicin econmica, caractersticas fsicas, discapacidad o estado de salud:
15 Publicado en la Gaceta Oficial el 16 de julio de 2002, con tres reformas posteriores (3 de octubre de 2002, 22 de abril de 2003 y 15 de mayo de 2003).

100 EMILIO LVAREZ ICAZA LONGORIA I. Provoque o incite al odio o la violencia; II. Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas; o III. Niegue o restrinja derechos laborales. Al servidor pblico que niegue o retarde a una persona un trmite, servicio o prestacin al que tenga derecho, se le aumentar en una mitad la pena prevista en el primer prrafo del presente artculo, y adems se le impondr destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos, por el mismo lapso de la privacin de la libertad impuesta.

IV. L A CDHDF Y LA NO DISCRIMINACIN En la CDHDF, en el periodo comprendido de enero a la fecha se registraron 42 quejas en las que los peticionarios alegaron discriminacin, de stas en 40 casos se encontraron elementos suficientes para calificar la presunta existencia de violaciones a derechos humanos. Desde su fundacin a la fecha se han emitido 15 recomendaciones por discriminacin en diversas modalidades, de las cuales cinco estn sujetas a seguimiento. Consideramos que es necesario impulsar una cultura de los derechos humanos en las que se respeten e incluyan las diferencias, por lo que en conjunto con otras instancias gubernamentales y no gubernamentales locales hemos impulsado la Campaa Permanente por la no Discriminacin, con el objeto de promover acciones y estrategias encaminadas a la sensibilizacin sobre el principio del respeto, la tolerancia y la no discriminacin. V. A MANERA DE CONCLUSIN El reto de la lucha contra discriminacin no es tarea menor, se requiere de acciones urgentes. En este proceso de transicin a la democracia, es necesario replantearse los contenidos de las diversas actividades econmicas, sociales, polticas y culturales, en las que la equidad desde la diferencia sea contemplada como eje transversal para la construccin de una sociedad justa. Fortalecer las acciones para erradicar la discriminacin son materia urgente en las polticas pblicas. La aplicacin y difusin de los instrumentos internacionales en la materia como derecho positivo mexicano, as como la adecuacin de las nor-

DISCRIMINACIN 101

mas internas vigentes, es trabajo primordial para la justa defensa y promocin de los derechos de las personas. El reconocimiento del trabajo, esfuerzos y experiencias de las diversas organizaciones de los sectores pblico y privado expertas en la materia, debe ir orientado a la generacin de sinergias que redunden en la lucha por la no discriminacin. La conjuncin de los esfuerzos de todos y cada uno para construir una sociedad en la que cada uno de sus ciudadanos formados e informados que sean concientes y practiquen la democracia como una forma de vida fundada en el respeto a los derechos humanos, reconociendo la igualdad desde la diferencia. Para concluir, quisiera compartir con ustedes un pensamiento de Alain Touraine como mi compromiso, nuestro compromiso primordial: El reto en una sociedad plural es poder convivir juntos y a la vez seguir siendo diferentes, establecer relaciones de dilogo entre las diversas perspectivas, sin que stas necesariamente tengan que ser atravesadas por relaciones de dominacin entre gneros, razas, clases sociales ideologas polticas, diversidad religiosa. Una sociedad en la que todos y todas quepamos sin dejar de ser nosotros mismos. 16

16 Touraine, Alain, Podremos vivir juntos? , Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996.

PROBLEMTICA PENAL, SUSTANTIVA, ADJETIVA Y EJECUTIVA DE LOS MENORES INFRACTORES Ruth V ILLANUEVA C ASTILLEJA * El tema con el cual voy a participar en estas IV Jornadas sobre Justicia Penal, gracias a la amable invitacin tanto de la doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal, como del doctor Sergio Garca Ramrez, lo considero de significativa importancia, porque permite analizar aspectos que muchas veces presentan confusin en el tema de los menores infractores. Por esta razn quiero iniciar resaltando que en el mbito sustantivo debe de ubicarse al menor, en su calidad especfica, priorizando el inters supremo de ste para poder comprender tanto el mbito adjetivo como el ejecutivo del sistema de menores infractores. As pues y atendiendo a nuestro sistema jurdico, me remito a lo sealado en el artculo 1o. de nuestra Constitucin: En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece... El artculo 18 de este mismo ordenamiento seala: La federacin y los gobiernos de los estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores..., de donde se desprende que estamos justamente ante el supuesto mencionado en el artculo primero sino en los casos y en las condiciones que ella misma establece, situacin que significa la necesidad de crear instituciones especiales que atiendan a las caractersticas del menor infractor, que no necesariamente deben ser las del adulto delincuente. En ese sentido es importante resaltar que cuando se habla de instituciones, debe entenderse por stas, no los edificios ni las construcciones sino los principios o fundamentos que desde los jurisconsultos romanos entendieron como tales y que son fundamentos jurdicos,
* Academia Mexicana de Ciencias Penales. 105

106 RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA

mismos que abarcan leyes, procedimientos y una organizacin tal que implica tanto autoridad como funcionamiento. Institucin proviene del vocablo latino Institutionis y hereda de ste gran parte de su significado, edificar, organizar, instruir y educar. Tambin se recogen diversas acepciones como propsito, finalidad, materia, forma de vida e ideas establecidas. Al respecto el doctor Garca Ramrez ha manifestado que en este concepto quedan abarcados los organismos llamados a conocer y resolver; las instituciones sustantivas, que regulan el contenido de las infracciones atribuibles a los menores y las consecuencias legales de aqullos; las instituciones adjetivas, esto es, los procedimientos dirigidos a la adopcin de resoluciones; y las instituciones ejecutivas, o sea, las reglas de ejecucin y los medios para ese efecto: a veces verdaderos establecimientos, pero en la mayora de los casos; el propio hogar del joven, o un hogar sustituto, a los que no podramos determinar establecimientos en el sentido penitenciario de la expresin. 1 Este supuesto de: en los casos y condiciones que ella misma establece... , lo encontramos tambin con el artculo 123, por ejemplo, que seala que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til..., sin embargo, en este mismo numeral, en su inciso III, se seala: queda prohibida la utilizacin del trabajo de los menores de 14 aos..., sin que ello signifique ninguna violacin de derechos humanos. As, es necesario priorizar el aspecto sustantivo en virtud de que tanto lo adjetivo como lo ejecutivo deben ajustarse al primero y no a la inversa, por lo que las garantas procedimentales de los menores, as como el tratamiento debe garantizar la calidad especfica del menor y el respeto a sus derechos. Esto significa responder cuatro preguntas esenciales para entender el aspecto sustantivo. A quin va dirigido este sistema especial?: al menor en conflicto con la ley penal; por qu?: por su calidad especfica de menor infractor; quin va a conocer y resolver?: las autoridades especializadas en el mbito de justicia minoril; y para qu?: para garantizar el desarrollo integral del menor, as como su adaptacin y reintegracin social. Esto significa el reconocimiento de reglas generales diferentes a la de los adultos (objeto, competencia, organizacin y atribuciones), o sea la comprensin especfica de la calidad y los derechos del menor de edad en conflicto con la ley penal.

Garca Ramrez, Sergio, Itineraria de las penas , Ed. Crdoba, p. 84.

PROBLEMTICA PENAL DE LOS MENORES INFRACTORES 107

El artculo cuarto constitucional, que es el especfico del menor y la familia, as lo seala aclarando: los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niez. Congruentes con esta jerarqua de las normas es importante sealar lo que al respecto dice la Convencin sobre los Derechos del Nio, documento que por estar ratificado por el Senado adquiere el carcter de ley suprema segn nuestra Constitucin. Al respecto en este instrumento se expresa en el artculo primero que se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad, este numeral nos obliga a remitirnos al Cdigo Civil federal, el cual, en el artculo 646 precisa: la mayor edad comienza a los 18 aos cumplidos, expresando tambin en el artculo 647 que el mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. Lo anterior debe de ser valorado en virtud de que confusiones en este sentido llevan a repetir frases como aqulla que expresa que el menor antes de la Convencin de los Derechos del Nio era considerado objeto y actualmente es revalorado como sujeto de derechos. Sobre este punto el mismo cdigo citado expresa en el artculo 22: la capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Cdigo. Por otra parte tambin precisa en el artculo 23: la minora de edad, el estado de interdiccin y dems incapacidades establecidas por la ley, son restricciones de la personalidad jurdica que no deben menoscabar la dignidad de la persona, ni atentar contra la integridad de la familia, pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. Por ltimo y como parte de este ttulo sobre las personas fsicas, el artculo 24 seala: el mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley. Estas consideraciones son importantes para entender por qu es necesario priorizar la calidad especfica del menor con sus caractersticas propias dentro de las cuales no existe de suyo, violacin a los derechos del menor, sino una clara idea de proteccin resultado de comprender la personalidad jurdica del menor de edad.

108 RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA

Al respecto, en este mismo ordenamiento seala en el artculo 449, dentro del captulo relativo a la tutela que el objeto de sta es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda para gobernarse por s mismo..., el artculo 450 aclara: tienen incapacidad natural y legal: i) los menores de edad; ii) los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia.... Por esta razn es que se hace necesario entender al menor infractor dentro de un sistema tutelar al cual ha sido remitido por lo que hace a la guarda y educacin a las modalidades que le impriman las resoluciones que le dicten desde la Ley sobre Previsin Social de la Delincuencia Infantil hasta la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia comn, y para toda la Repblica en Materia Federal, como se precisa en los ordenamientos actuales. Estamos hablando de un sistema protector de los derechos de la infancia, especializado, que no significa que ste lleve implcito violaciones a ningn tipo de derechos, sino por el contrario cuando exista este fenmeno se corrija, sobre la base del inters superior del nio y de conformidad con lo expresado por todos los ordenamientos jurdicos de la materia. As observamos, por ejemplo, que en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, se seala: la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y que el nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento, as como la necesidad de tomar en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la proteccin y desarrollo armonioso del nio, lo que nos lleva a analizar tambin algunas disposiciones de este ordenamiento, por la importancia de resaltar el enfoque que se expresa cuando se precisa que se debe de estar en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley Nacional (artculo 12); o de conformidad con su legislacin nacional (artculo 26). Bajo este contexto el anlisis sobre el aspecto adjetivo, vale la pena retomarlo, tanto sobre lo sealado en la Convencin multicitada la cual dedica dos artculos de los 54 que la integran justo a este aspecto, fundamental en un sistema de justicia minoril, como por lo sealado en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de los Menores (Reglas de Beijing), donde se seala de manera muy sinttica que se respetarn las garantas procesales bsicas, tales como la pre-

PROBLEMTICA PENAL DE LOS MENORES INFRACTORES 109

suncin de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o los tutores, el derecho a la confrontacin con los testigos y el derecho de apelacin ante una autoridad superior. En virtud de que estas Reglas Mnimas surgen antes de la Convencin sobre los Derechos del Nio haremos referencia a algunos de sus puntos para analizar sus antecedentes y comprender la problemtica penal adjetiva del menor infractor, as en estas reglas se precisa y reconoce que en la etapa inicial del desarrollo humano sta requiere particular atencin y asistencia para su desarrollo fsico, mental y social y necesita proteccin jurdica en condiciones de paz, libertad, dignidad y seguridad, invitando a los Estados miembros a que siempre que sea necesario, adapten su legislacin, sus polticas y sus prcticas nacionales, sobre todo en la esfera de la formacin de personal de la justicia de menores, a las Reglas de Beijing.... Lo anterior en concordancia con el objetivo que estas normas sealan en relacin con la justicia de menores el cual recae en hacer hincapi en bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito. Por otra parte, existe un artculo expreso que seala: Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, as como de la diversidad de medidas disponibles, se facultar un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administracin de justicia de menores... los que ejerzan dichas facultades debern estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos, esto significa la concordancia con la necesidad de contar con el personal adecuado, y especializado que entienda la problemtica del menor, lo que se refuerza con el artculo 16 que seala que para facilitar la adopcin de una decisin justa, por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolucin definitiva, se efectuar una investigacin completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito. En la opinin consultiva OC/17-2002, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se precisa en el rubro del debido proceso que es necesario considerar la posibilidad y conveniencia de que las formas procesa-

110 RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA

les que observan esos tribunales (de menores) revistan modalidades propias, consecuentes con las caractersticas y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos.... De igual manera, en el punto relativo a la justicia alternativa se seala que son plenamente admisibles los medios alternativos de solucin de controversia, que permitan la adopcin de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas.... El doctor Garca Ramrez, en su voto concurrente en esta Opinin consultiva seala: Todos los instrumentos internacionales relativos a derechos del nio o menor de edad, reconocen sin lugar a dudas la diferencia entre stos y los adultos y la pertinencia por ese motivo de adoptar medidas especiales con respecto a los nios. La idea misma de especialidad, constituye un reconocimiento y una reafirmacin de la diferencia que existe una desigualdad de hecho, a la que no cierra los ojos el derecho y de la diversidad de soluciones jurdicas que procede a aportar en ese panorama de diversidad. As surgen tambin los principios rectores de la sentencia y la resolucin a la luz de las Reglas de Beijing, dentro de los cuales resalta:
La respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada, no slo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad; las restricciones a la libertad personal del menor, se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible; slo se impondr la privacin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra la violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; en el examen de los casos se considerar primordial el bienestar del menor; los delitos cometidos por menores no se sancionarn en ningn caso con la pena capital y los menores no sern sancionados por penas corporales (17.1).

Bajo este contexto nuevamente retomamos la necesidad del personal especializado, en donde se observa en el artculo 22 que el personal encargado de administrar la justicia de menores, responder a las diversas caractersticas de los menores que entran en contacto con dicho sistema..., sobre este aspecto el comentario expresado en la resolucin 40/33 del 29 de noviembre de 1995 en la 96a. Sesin Plenaria de la Asamblea General de la ONU fue que es indispensable que todas estas personas tengan siquiera un formacin mnima en materia de derecho, sociologa, psicolo-

PROBLEMTICA PENAL DE LOS MENORES INFRACTORES 111

ga, criminologa y ciencias del comportamiento. Esta es una cuestin a la que se atribuye tanta importancia como la especializacin orgnica y a la independencia de la autoridad competente. Este anlisis nos obliga a reflexionar sobre la necesidad de fortalecer un procedimiento especial para los menores infractores, no un procedimiento penal que se aplique supletoriamente a la normatividad existente sobre menores infractores, sino un real procedimiento especializado, de conformidad con la Convencin sobre los Derechos del Nio, con las Reglas de Beijing y con la Ley sobre la Proteccin de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, reglamentaria del artculo 4o. constitucional, que seala en su artculo 45 que para los adolescentes que infrinjan la ley penal su tratamiento e internamiento ser distinto a los de los adultos... para ellos se crearn instituciones especializadas para su tratamiento e internamiento... y se promovern cdigos o leyes en los que se establecern procedimientos y crearn instituciones y autoridades especializadas para el tratamiento de quienes se aleguen han infringido las leyes penales.... Por lo que hace al aspecto ejecutivo es necesario recordar que el Cdigo Penal Federal expresa de manera clara que existen penas y medidas de seguridad, dentro de las cuales se sealan las medidas tutelares para menores, y que stas tambin han sido reconocidas en los diferentes ordenamientos internacionales a los que hemos hecho mencin. La Convencin, por ejemplo, seala en el artculo 40 que se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto por sus circunstancias como con la infraccin. De lo anterior debe desprenderse que existe una diferencia entre las penas y las medidas tutelares para menores. La actual ley de la materia seala que las medidas pueden ser de orientacin (amonestacin, apercibimiento, terapia ocupacional, formacin tica, educativa y cultural y recreacin y deporte); de proteccin (arraigo familiar, traslado al lugar donde se encuentra el domicilio familiar, induccin para asistir a instituciones especializadas, prohibicin de asistir a determinados lugares, as como de conducir vehculos y la aplicacin de los instrumentos, objetos y productos de la infraccin, en los trminos que determine la legislacin penal); y de tratamiento que puede ser interno o externo.

112 RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA

Hablar de ejecucin significa hablar de tratamiento, el cual debe ser entendido como aqul que procura eliminar los factores negativos, erradicando las fallas que llevan al infractor a obrar de manera antisocial, proporcionndole alternativas que lo conduzcan a su adaptacin social. Sobre este punto la ley citada precisa en el artculo 110 que se entiende por tratamiento la aplicacin de sistemas o mtodos especializados, con aportacin de las diversas tcnicas y disciplinas pertinentes, a partir del diagnstico de personalidad, para lograr la adaptacin social del menor. Las reglas tambin sealan de manera amplia una gama de medidas, entre las cuales destacan las rdenes en materia de atencin, orientacin y supervisin; la libertad vigilada; las rdenes de prestacin de servicios a la comunidad, sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones; rdenes de tratamiento intermedio; rdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo; rdenes relativas a hogares de guarda; comunidades de vida u otros establecimientos educativos, mencionndose en los comentarios respectivos que cualquier instalacin debe de ser de tipo correccional o educativo antes que carcelario y en los casos de tratamiento en establecimientos penitenciarios se mantendrn separados de los adultos con atencin especial a sus necesidades y problemas personales. Por ltimo, es necesario resaltar que en la ley de la materia se seala un captulo expreso para el seguimiento, el cual en el aspecto ejecutivo adquiere una importancia especial y debe ser atendido, si en verdad se persigue reforzar y consolidar la adaptacin social del menor, la cual requiere, justo en este periodo, el reconocimiento de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajusta a los valores y normas de la sociedad, son con frecuencia parte del proceso de madurez y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la madurez (Directrices de Riad 5.e), lo que significa el reconocimiento claro tanto de la falta de madurez como de la diferenciacin que existe entre los diversos grupos de personas. De no considerarse todos estos aspectos estaramos ante el supuesto que la maestra Victoria Adato seala cuando expresa que era innecesaria la expedicin de una ley especial que precisara la competencia para el conocimiento de los casos de menores de 18 aos que incurrieran en conductas antisociales tipificadas en la leyes penales, los rganos encargados de sustentacin de los procedimientos, la creacin de todo un sistema cuasi penal para la atencin de los casos de delincuentes de menores. Hubiera bastado con una pequea reforma al Cdigo Penal, en el captulo de penas

PROBLEMTICA PENAL DE LOS MENORES INFRACTORES 113

y medidas de seguridad, que incluyera la de los menores, las normas correspondientes que establecieran que el internamiento de menores tendra una duracin mxima de 5 aos .... 2 Queda planteada la problemtica especfica del menor infractor, as como diversas preguntas, a quienes nos preocupa el tema, nos motiva un compromiso moral. La maestra Olga Islas seala al respecto que las respuestas que se den a estas interrogantes dependern, en un sentido, de la concepcin filosfica que se tenga del mundo y de la vida. Considero que la problemtica del menor infractor no atae exclusivamente al mbito jurdico. Psiclogos, mdicos, maestros, criminlogos, socilogos, etctera, deben de participar en un sistema de proteccin integral del menor que busque su bienestar y desarrollo, as como la tutela de sus derechos.

2 Adato Green, Victoria, Algunas consideraciones respecto del anlisis de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, Memoria del Coloquio Multidisciplinario sobre Menores , Mxico, UNAM, 1996, p. 15.

SITUACIN REAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES INFRACTORES QUE RECIBEN TRATAMIENTO EN INTERNACIN Vernica C HONG B RIFFAULT * El reconocimiento del menor de edad como sujeto con capacidad jurdica, para ser titular de derechos no se ha logrado plenamente, por lo que los nios y las nias pertenecen al sector de la sociedad que no puede ejercer y exigir sus derechos por s mismos, ya sea por desconocimiento o porque no les es permitido, y debe conformarse con lo que el mundo adulto le otorgue; por lo que es obligacin social la proteccin y el cuidado de aquellas prerrogativas a las que tiene derecho un ser humano que todava no puede escoger, que no puede defenderse y que en innumerables ocasiones y de muy diversas formas es violentado. El principio del inters superior de la infancia y vulnerabilidad social del nio reconoce que el menor, por su falta de madurez fsica y emocional, requiere de proteccin y cuidados especiales, por lo que el fenmeno de la conducta infractora debe visualizarse desde diversos mbitos; siendo el primero de ellos el inters superior de la infancia, principio rector de la proteccin de los derechos de los nios, y atendiendo a este principio, las normas aplicables a ellos se entendern dirigidas a procurarles los cuidados y la asistencia que requieran para lograr un crecimiento y desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Principio fundamental de respeto a los derechos humanos de los menores que hayan infringido las leyes penales, o de quienes sean sealados responsables de haber violado esas leyes, es el derecho a ser tratados con dignidad y pleno respeto a sus derechos y libertades fundamentales. Los menores con calidad de infractores sufren una doble victimizacin: la primera, por parte de las instituciones que deben garantizar el respeto de
* Comisin Nacional de Derechos Humanos. 115

116 VERNICA CHONG BRIFFAULT

los derechos fundamentales de los nios y las nias; la segunda, la que reciben en los Centros de Tratamiento para Menores donde no se satisfacen de manera adecuada sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral, como lo dispone el artculo 4o. constitucional. Es por ello que la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en el ejercicio de sus funciones como rgano rector de la poltica nacional en materia de respeto y defensa de los derechos humanos en nuestro pas, y siendo una de sus tareas principales el aportar al Estado y a la sociedad en general, elementos que permitan el cumplimiento del respeto a los derechos humanos de todas las personas, incluidos los menores en conflicto con la ley penal, en abril de 2002, emprendi una investigacin sobre la situacin de los derechos humanos de los menores infractores en los Centros de Tratamiento para Menores en todo el pas. El problema social que implican las conductas infractoras de los menores y la obligacin del Estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos, como lo menciona el prrafo sptimo del artculo 4o. constitucional; sin distingo de los nios y nias que se encuentran sujetos a tratamiento en internacin en los Centros de Tratamiento para Menores Infractores, fueron el fundamento para la realizacin de dicha investigacin. El objetivo del estudio era conocer la situacin real de los menores internos en los Centros de Tratamiento para Menores Infractores, as como sus condiciones generales de vida, para estar en posibilidad de determinar los factores familiares, sociales y culturales que llevaron a los menores a cometer la conducta infractora. Se realiz la calendarizacin de las visitas a los 54 Centros de Tratamiento Interno para Menores en todo el pas, las cuales fueron llevadas a cabo por el personal de Comisin Nacional de los Derechos Humanos. En dichas visitas, se pretendi conocer el estado de las instalaciones de los Centros, se realizaron entrevistas a los directores, as como al personal tcnico y de custodia, adscrito a dichas instituciones; quienes nos proporcionaron informacin relativa a la poblacin existente, la capacidad instalada, las instalaciones con que cuenta el Centro, el personal que labora en el mismo y las actividades que se llevan a cabo para el tratamiento individualizado de los menores. Al mismo tiempo fueron elaborados cuestionarios con carcter annimo, que se aplicaron al equivalente del 15% de la poblacin interna en

DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES INFRACTORES 117

cada Centro. Es importante sealar que nicamente se preguntaba la identidad de los menores en los casos en que denunciaran hechos graves que pudieran constituir violaciones a sus derechos humanos. Se entrevist a 717 menores internos en todos el pas; el cuestionario que les era aplicado constaba de diversos apartados, de los que cabe destacar los siguientes. Datos generales. Edad, situacin familiar, es decir, si tenan hermanos, padre, madre o ambos; as como con quin vivan al momento de cometer la infraccin. Con base en estas preguntas se determin que la edad promedio de los varones internos es de 17 aos y la de las mujeres de 15. En la investigacin se document informacin sobre la edad para considerar a una persona penalmente responsable, sealndose que no existe en nuestro pas un criterio uniforme respecto a la fijacin de la misma. Por lo que es importante destacar que en aproximadamente el 50% de las legislaciones locales, la edad para ser sujeto de un proceso penal se establece a los 18 aos; sin embargo, en algunas entidades federativas, dicha edad se encuentra fijada a los 16 o 17 aos; por lo que las personas mayores de esas edades son recluidas en crceles para adultos, las cuales lejos de cumplir con el mandato constitucional de la readaptacin social, constituyen centros de aprendizaje de conductas negativas, adems de que los internos de menor edad son vctima de abusos y maltrato por parte de los mayores. Por lo anterior, resulta evidente que el hecho de disminuir la edad para ser sujeto de proceso penal y recluir en crceles de adultos a menores de edad, no representara una disminucin al problema de la delincuencia, y por consiguiente, de la inseguridad; ya que se deben detectar y atacar los factores econmicos, educativos, sociales y culturales que influyen en el comportamiento delictivo del menor. En las entrevistas realizadas se detect que el 20% de los menores provienen de hogares desintegrados; que el 16% de ellos cuenta con un solo tutor, que el 3% viva con la pareja y el 1% en situacin de calle o en estado de abandono. Por otra parte, se determin que el 25% de los entrevistados han pertenecido a una pandilla, el 36% tiene o ha tenido algn familiar preso y el 37% se ha fugado de su casa. Es importante considerar que la familia es el grupo fundamental de la sociedad, y que es ah donde las personas adquieren los principios educa-

118 VERNICA CHONG BRIFFAULT

tivos, culturales y morales que determinan su comportamiento; en este sentido, llam de manera especial la atencin de los visitadores el hecho de que contrariamente a lo que se pudiera pensar respecto de la opinin que tienen los menores infractores sobre la familia, el 66% de los entrevistados opinan que son ms felices los nios que viven con sus padres, y al preguntarles por qu, la mayora de ellos respondi porque la familia te apoya . Situacin escolar. El aspecto educativo es determinante en el desarrollo de los menores, pues les proporciona elementos necesarios para asumir un papel en la sociedad; sin embargo, miles de nios abandonan sus estudios debido a los problemas de la familia, o simplemente porque las condiciones econmicas no permiten a los padres enviarlos a una escuela, y por ello, se integran anticipadamente a las fuentes de trabajo o simplemente vagan por las calles, donde en ocasiones forman parte de pandillas que se dedican a realizar conductas antisociales. En este apartado se incluyeron preguntas relativas a que si el menor saba leer, cul era su ltimo grado de estudios, si antes de ingresar al Centro acuda a la escuela y si en el Centro le daban clases. Como resultado de estas preguntas pudimos saber que 635 menores de los 717 entrevistados saben leer, pero slo 284 asistan a la escuela antes de ingresar a los Centros; asimismo, se observ que estudia el 73% de la poblacin que recibe tratamiento en internacin. Se determin que el nivel promedio de escolaridad de los menores es de secundaria; aunque no obstante que en todos los Centros de Tratamiento se imparten clases de alfabetizacin, primaria y secundaria, se detect que en el Consejo de Menores de Ensenada y el Centro de Orientacin y Tratamiento de Mexicali, ambos en el estado de Baja California; el Centro Educativo Tutelar para Menores Infractores de Tabasco, y en el Centro de Observacin y Tratamiento de Menores de Nuevo Laredo en el estado de Tamaulipas; as como en los Centros ubicados en los estados de Colima, Chihuahua, Nayarit, Puebla y Quertaro, las autoridades no prestan la debida atencin en fomentar el inters de los nios en dichas actividades por lo que un nmero reducido de la poblacin interna participa en ellas; este problema es particularmente grave en el Consejo de Menores de Tijuana y en el Centro de Observacin y Clasificacin de Mexicali, ambos en el estado de Baja California, en los que nicamente el 12% de la poblacin participa en actividades educativas.

DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES INFRACTORES 119

Consumo de sustancias txicas . Se preguntaba a los menores si alguna vez haban consumido alcohol, tabaco o drogas, su periodicidad y la edad en la que iniciaron el consumo. De las entrevistas, obtuvimos informacin relativa a que el 55% de la poblacin total de internos del pas han consumido sustancias psicoactivas, tales como alcohol (48.7%), marihuana (35.7%), cocana (22%), solventes (17%), pastillas psicotrpicas (8.8%) o narcticos conocidos como cristal (6%) o piedra (4.5%). El consumo de sustancias psicoactivas constituye un grave problema de salud en todos los Centros de menores del pas, y no obstante las cifras mencionadas, no existen programas de desintoxicacin para los internos; con excepcin de dos Centros, ubicados en los estados de Nuevo Len y Sonora. De los 54 Centros visitados, nicamente tres cuentan con el apoyo de un paidopsiquiatra indispensable para el tratamiento de los menores que sufren padecimientos psiquitricos derivados del uso de psicotrpicos, as como de trastornos del comportamiento, de las emociones y del aprendizaje, entre otros. Dichos padecimientos tienen un impacto sobre la conducta de los nios y adolescentes y favorecen la aparicin de rasgos de personalidad, que en muchos casos, son una de las principales causas por las que los menores presentan conductas antisociales. Infraccin. Cuestionbamos al menor respecto a que si saba cul era la razn por la que estaba en el Centro, y en caso de que hubiera cometido una infraccin, si l quera decirnos por qu la realiz. De la informacin obtenida se desprende que la mayora de los internos cometieron infracciones del fuero comn, siendo el robo en todas sus modalidades la infraccin ms comn, ya que el 49% de los menores ingres a los Centros por esa causa, seguida por el homicidio, con el 16.46% de la poblacin; as como la violacin que ocupa el tercer lugar con el 12% de menores ingresados por esa circunstancia; y por ltimo los delitos contra la salud que ocupan el cuarto lugar en la tabla de infracciones con el 8.37% de la poblacin. Los directores de la mayora de las instituciones sealaron que el robo est directamente relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas, siendo esto confirmado por los menores entrevistados al sealar que robaban para seguir drogndose. Es importante mencionar que en nuestro pas predominan dos sistemas en materia de justicia para menores, el tutelar y el garantista.

120 VERNICA CHONG BRIFFAULT

El sistema tutelar, que considera al menor como sujeto de tutela pblica y distingue por una parte a nios y adolescentes, y por otra, a nios infractores, considerando que stos se encuentran en situacin irregular por haber infringido la ley penal de adultos o la norma penal administrativa, o por haber incurrido en conductas antisociales. La concepcin de que el nio no delinque y por lo tanto que no debe ser tratado como delincuente, justifica la intervencin punitiva estatal, no slo en caso de conductas penales, sino tambin en supuestos de peligro y abandono. De los 54 Centros visitados, 21 estn regidos por el sistema garantista; que dispone que slo los nios que incurran en conductas de relevancia penal sern sujetos a una intervencin punitiva y fija un procedimiento que prev garantas procesales. En las leyes sobre menores infractores todava persiste la distincin entre sistema tutelar y sistema garantista, aun cuando de acuerdo con las particularidades de la legislacin de cada entidad federativa, encontramos sistemas mixtos, es decir, que han incorporado en su legislacin elementos de ambos sistemas; ya que las legislaciones eminentemente tutelares han incluido el reconocimiento de garantas a favor de los menores y en algunos casos, nicamente entran en su mbito de competencia los menores infractores a la ley penal; siendo ste el caso de los estados de Chihuahua, Baja California, Guanajuato, Morelos, Nuevo Len, Sonora, Tlaxcala y Yucatn. El sistema tutelar considera al menor como sujeto de tutela pblica y su aplicacin genera la posibilidad de que sean albergados en un mismo inmueble menores con diversidad de conductas: infractores a la ley penal, en estado de peligro, en situacin de calle o abandono, e incluso aquellos nios considerados incorregibles, a quienes las leyes tutelares no otorgan diferencia alguna con los menores infractores y les proporcionan un tratamiento similar, por lo que tampoco reconocen que estos nios sean sujetos de derecho, pero quienes por sus caractersticas especiales requieren de un tratamiento diferente. Se considera que un menor se encuentra en situacin de riesgo , cuando haya sufrido lesiones fsicas, sexuales o emocionales causadas por sus padres; haya sido descuidado, abandonado o explotado por sus tutores; se vea amenazado por un peligro fsico o moral debido al comportamiento de los padres o cuando se haya manifestado en el propio comportamiento del nio un grave peligro fsico o psicolgico para s mismo. De los 54 Centros visitados, nueve reciben a menores en situacin de riesgo; tal es el caso del Centro de Reeducacin Social para Menores del

DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES INFRACTORES 121

estado de Aguascalientes, el Consejo de Menores de Ensenada Baja California; el Centro Estatal de Menores de Colima; el Centro de Observacin de Menores Infractores del estado de Jalisco; el Centro de Diagnstico del Consejo Estatal de Menores del estado de Nuevo Len; la Escuela de Readaptacin Social para Menores de San Luis Potos; el Centro Educativo Tutelar para Menores Varones del estado de Tabasco; el Centro de Observacin y Tratamiento para Menores Infractores de Gmez, en el estado de Tamaulipas y el Centro de Observacin del Consejo Tutelar del estado de Zacatecas. El Centro de Reeducacin Social para Menores del estado de Aguascalientes, el Consejo de Menores de Ensenada y el Centro de Observacin y Clasificacin de Menores de Mexicali, ambos del estado de Baja California, albergan a menores que cometieron faltas administrativas ; que son infracciones que alteran el orden pblico, pero que no daan gravemente la vida, integridad, propiedad o salud de las personas; y se encuentran contenidas en los reglamentos de polica y buen gobierno, bandos municipales, etctera; expedidos por autoridades administrativas de carcter estatal o municipal. A la conducta antisocial la podemos considerar como una variante del estado de peligro, ya que es una manifestacin del comportamiento del nio que implica un grave peligro para s mismo; y ni los padres, ni el propio menor pueden hacer frente a dicho peligro por otro medio que no sea la reclusin en una institucin, aun cuando consideramos que un centro de tratamiento para infractores no es el lugar idneo para internar a este tipo de nios, ya que requieren de un tratamiento diferente. nicamente tres centros en el pas admiten el ingreso de menores por esta circunstancia: la Residencia Juvenil Mixta de Piedras Negras, en el estado de Coahuila; la Granja San Antonio para Menores Infractoras y el Centro de Internamiento para Menores Granja Lic. Marco A. Salazar Siqueiros, ambas del estado de Sonora. Llama de manera especial la atencin el hecho de que en estados donde hay ms de un Centro de Tratamiento, solamente en uno de ellos se reciba a menores en situacin de riesgo, tal es el caso de los estados de Baja California, Tabasco y Tamaulipas; cabe la misma observacin para el estado de Baja California, donde slo en dos de los cuatro Centros que hay en esa entidad, se recibe a menores por faltas administrativas; respecto de los estados que albergan menores por conducta antisocial, podemos mencionar que slo en uno de los cuatro Centros del estado de Coahuila se admi-

122 VERNICA CHONG BRIFFAULT

ten nios por esta causa, lo mismo sucede en el estado de Sonora, en donde slo dos de los cuatro Centros que hay en la entidad reciben menores en esta situacin. Situacin en el Centro . Este apartado nos permiti conocer si el menor era atendido por el mdico, y si le eran proporcionadas terapias psicolgica y ocupacional. Por lo que respecta a la atencin mdica, el personal de la CNDH pudo constatar que en el expediente de cada menor se incluye un examen mdico de ingreso; pero aun cuando las autoridades de algunos Centros nos informaron que realizan exmenes peridicos, en algunos de ellos la atencin mdica se presta a solicitud del menor por lo que no se pudo constatar la periodicidad de dichos exmenes. En las visitas a los Centros se observ que no se cuenta con rea mdica en las Residencias Juveniles Varonil y Femenil de Saltillo y la Residencia Juvenil Varonil de Torren, en el estado de Coahuila; as como en el Centro de Atencin Especial Doctor Alfonso Quiroz Cuarn, en el Distrito Federal; y el Centro Educativo Tutelar para Menores Nias, en el estado de Tabasco, por lo que las autoridades de los Centros deben pedir apoyo a instituciones pblicas de salud, para la atencin de los menores que lo requieran. La escasez de medicamentos y de material de curacin constituye un problema frecuente en los Centros de Tratamiento para menores; pero dicho problema es ms grave en los centros de los estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Chiapas, Coahuila, Distrito Federal, Estado de Mxico, Guerrero, Hidalgo, Michoacn, Morelos, Nayarit, Quintana Roo, Tamaulipas y Zacatecas. Se encontr a 62 menores bajo tratamiento psiquitrico en diferentes establecimientos, y no obstante que para atender esta clase de padecimientos y otros trastornos de la infancia y la adolescencia, son necesarios los servicios de un psiquiatra, no existe especialista adscrito en el 59% de los Centros del pas. Respecto de los psicofrmacos, generalmente son proporcionados por los familiares, en virtud de la falta de presupuesto de los Centros. Se obtuvo informacin sobre el nmero de especialistas que laboran en las diversas reas tcnicas, particularmente en materia de psicologa y trabajo social; por lo que pudimos percatarnos del poco personal con que cuentan algunos Centros, ya sea porque carecen de l o porque es insuficiente para atender las demandas de toda la poblacin.

DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES INFRACTORES 123

Esta situacin se observ en Chiapas, donde una psicloga atiende a 278 menores y en el Centro Juvenil de Adaptacin Social de Nuevo Len, donde un trabajador social labora con 188 nios. Se debe destacar la importancia de las actividades ocupacionales, ya que contribuyen al desarrollo de las habilidades fsicas y mentales de los nios, y al mismo tiempo les permite aprender un oficio til que los prepare para obtener un futuro empleo cuando se reintegren a sus comunidades; es de gran importancia que los menores cuenten con los recursos materiales y personales necesarios para lograr dicha capacitacin. Por lo que se observ durante las visitas, en los centros ubicados en Chiapas, Torren, Coahuila; Nayarit, Quintana Roo, Matamoros, Tamaulipas; Veracruz y Yucatn; as como en el Centro de Diagnstico y Tratamiento para Mujeres del Distrito Federal, los menores no reciben un tratamiento adecuado, debido a la falta de actividades ocupacionales. Un aspecto importante que debemos mencionar es el hecho de que en los Centros ubicados en los estados de Morelos, Puebla, Quertaro y Tabasco, los menores llevan a cabo como actividad ocupacional, la matanza de animales que se cran en las granjas de dichas instituciones. Esta actividad es incongruente con un tratamiento que tiene por objeto corregir las conductas antisociales o violentas del menor; y crea una actitud mental contraria al respeto a la vida; de igual forma, es contraria a lo establecido en la Convencin Sobre los Derechos del Nio, que reconoce el derecho que tiene todo menor a la proteccin contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Maltrato. Se preguntaba a los menores si haban sido vctimas de golpes, insultos o maltrato por parte del personal del Centro, por algn familiar o en la escuela, en caso de que hubieran asistido antes de ingresar al Centro. Lo anterior nos permiti saber que el 18% de los menores entrevistados haban sido vctimas de violencia intrafamiliar. Respecto del trato en los Centros, algunos menores internos se quejaron de golpes y maltratos por parte del personal de custodia en el Centro de Orientacin y Tratamiento para Varones de Mexicali y en el Consejo de Menores de Tijuana, ambos en el estado de Baja California, as como en el Centro de Observacin y Adaptacin Social para Nios y Nias en Conflicto con la Ley Penal del estado de Veracruz.

124 VERNICA CHONG BRIFFAULT

Una forma ms de maltrato hacia los menores la constituye el hecho de que de acuerdo con la informacin proporcionada por las autoridades de los Centros, la medida de tratamiento que se aplica con mayor frecuencia es el internamiento, debido a que la distancia entre los Centros y los lugares de residencia de los menores y sus familias hace imposible el seguimiento de un tratamiento en externacin, sin considerar que la reclusin debe ser la ltima medida que debe aplicarse a los menores. La utilizacin indiscriminada de medidas de internamiento viola en perjuicio de los menores la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece que los Estados Parte tienen la obligacin de velar porque la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se utilice tan slo como ltimo recurso y durante el periodo ms breve posible. Es obligacin de las autoridades el realizar las acciones necesarias para que no se interrumpa el vnculo familiar del menor; sin embargo, en muchas ocasiones esto no es posible, ya que la mayora de los Centros estn ubicados en las capitales de los estados, lo cual dificulta la visita de los familiares, debido a las distancias que tienen que recorrer desde sus lugares de origen, y a la falta de recursos econmicos para solventar esos gastos. Cabe destacar que el 2 1 % de los entrevistados eran reincidentes, por lo que es conveniente insistir en la necesidad de concientizar a la poblacin sobre el problema social que implican las conductas infractoras de los menores y por supuesto el llevar a cabo acciones tendentes a la prevencin dirigida a menores, padres y maestros. Es importante sealar la diferencia en el trato que reciben las nias internas, en relacin con el que se da a los varones. Aun cuando sabemos que sta obedece a patrones socioculturales de la mayora de la poblacin, no consideramos adecuado que las menores sean albergadas en instalaciones improvisadas donde no cuentan con los servicios mnimos. Las nias son un grupo muy reducido del total de la poblacin infractora, ya que de la poblacin total al momento de las visitas encontramos que haba 4,753 menores sujetos a tratamiento en internacin, de los cuales 4,496 eran hombres y nicamente 257 eran mujeres, nmero equivalente al 5.4% de la poblacin total. En el pas, de los 54 Centros de Tratamiento slo cuatro son exclusivamente femeniles, y se ubican en el Distrito Federal, as como en los estados de Coahuila, Sonora y Tabasco. Los Centros mixtos que s cuentan con instalaciones separadas para las menores se encuentran en los estados de Aguascalientes, Baja California Sur, Estado de Mxico, Guanajuato,

DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES INFRACTORES 125

Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Morelos, Oaxaca, Puebla, San Luis Potos, Sinaloa y Zacatecas; en el resto de los Centros mixtos nicamente se improvisan espacios para albergar a las menores. De lo anterior resulta evidente que las menores internas no cuentan con espacios suficientes para sus actividades, lo que ocasiona que su estancia se desarrolle con mayores restricciones, adems de que su tratamiento se realiza sin la debida separacin por sexo en razn de que no existen reas exclusivas para ellas, en razn de que la mayora de los Centros fueron construidos o adecuados originariamente para alojar varones, por lo que tienen que compartir reas comunes con stos, es decir, escuela, comedor, patios o talleres. Asimismo, es conveniente mencionar que tampoco existen espacios y servicios adecuados para albergar y prestar atencin a los nios que viven con sus madres en los Centros de Tratamiento. C ONCLUSIONES 1 . Se llev a cabo un arduo trabajo de las reas involucradas para poder presentar a la sociedad como primer resultado de la investigacin el Informe Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos de los Internos en los Centros de Menores de la Repblica Mexicana. 2. El artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por Mxico, establecen que los menores son sujetos de derecho, sin distingo de raza, sexo, religin, preferencias o si se encuentran en libertad o sujetos a tratamiento en internacin, por lo que las instituciones, al aplicar las normas jurdicas en el tratamiento de los menores, deben anteponer el principio del inters superior de la infancia. 3. La familia es el grupo fundamental de la sociedad, donde las personas adquieren los principios educativos, culturales y morales, por lo que la inexistencia de estos principios, as como la falta de los medios necesarios para alcanzar un desarrollo adecuado de los menores, determinan su comportamiento antisocial. 4. La educacin es un elemento determinante para el desarrollo de los menores; a pesar de ello, la gran mayora de los nios que se encuentran recibiendo tratamiento en internacin abandonaron sus estudios antes de ingresar a los Centros; esto, debido a los problemas en casa,

126 VERNICA CHONG BRIFFAULT

a los escasos recursos econmicos con los que cuentan las familias mexicanas o simplemente por el desinters de los propios menores. 5. Debe ser una de las tareas principales del Estado el buscar soluciones a los problemas econmicos, sociales, educativos y culturales que enfrenta la sociedad mexicana y que constituyen las verdaderas causas de la delincuencia. 6. Es responsabilidad del Estado, de la familia y de la sociedad en su conjunto, que un nio no cometa infracciones a la ley penal; si tiene cubiertas sus necesidades afectivas, econmicas, de salud y de desarrollo integral, difcilmente se convertir en un menor infractor. 7. De las experiencias obtenidas durante las visitas a los Centros de Tratamiento de Menores, as como en las entrevistas con los nios internos, podemos afirmar que el internamiento debe ser el ltimo medio para el tratamiento de un menor; aun cuando si bien es cierto que la conducta infractora no debe quedar impune, tambin lo es que la medida a aplicarse debe ser proporcional al hecho, por lo que se deben buscar alternativas de solucin para abatir las conductas infractoras por los menores. 8. Consideramos que la importancia del Informe Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos de los Internos en los Centros de Menores de la Repblica Mexicana, radica no slo en que es una llamada de atencin para los funcionarios y empleados que tienen a su cargo esta importante labor, sino tambin es una llamada de atencin para la sociedad en general. 9. An falta mucho por hacer, pero consideramos que uno de los aspectos ms importantes del informe de la CNDH es que la mirada nacional volte sus ojos a un sector olvidado de la poblacin, que debemos educar en el presente, para vivir un mejor futuro.

CORRUPCIN DE MENORES Y PORNOGRAFA INFANTIL* Antonio S NCHEZ G ALINDO ** La corrupcin de menores y la pornografa infantil deben ser consideradas desde dos puntos de vista: el que contempla al menor como vctima y el que lo analiza como victimario. Estamos en presencia de la prdida de valores morales provocada por la construccin de la globalizacin sin sentido. La juventud es considerada como mercanca. El neoliberalismo obliga a comprar y vender cuerpos y almas, entre ellos los de los nios y jvenes, como un producto cotizado con mayor intensidad y mejor precio. En este mbito es preciso considerar los mercados, el hogar, el entorno social inmediato, el mbito escolar, los grupos delincuenciales y los medios de comunicacin masiva. De antao sabemos que el hogar-miseria, sea este econmico o moral, ha fomentado la creacin de vctimas infantiles y juveniles que, luego, sern pasto para las instituciones de tratamiento penal, sin esperanza de rehabilitacin alguna, por la situacin crimingena que en ellas prevalece. Los hogares anmalos, en sus mltiples variantes, inducen a los menores a cometer actos ilcitos. En estudios estadsticos recientes se ha encontrado que es en el hogar donde se cometen con ms frecuencia los actos de corrupcin, que son el cimiento firme para una vida con problemas que van desde la enfermedad mental hasta las conductas parasociales como puede ser la prostitucin infantil, y la delincuencia. Los hogares desorganizados o disfuncionales suelen imponer comportamientos y obligaciones prematuras, que debieran ser ajenos a los menores. Como deficiencias en los procesos de educacin, en la familia aparecen el maltrato, la incomprensin, la incomunicacin, el abandono, la sobreproteccin, la ausencia de lmites, el mal ejemplo, la
*Resumen de la ponencia del expositor. **Academia Mexicana de Ciencias Penales. 127

128 ANTONIO SNCHEZ GALINDO

induccin al vicio y la corrupcin. Los padres no proveen emocionalmente a los hijos con la confianza bsica que les permita encontrar su propia identidad en el futuro. Lo anterior se vera como la preparacin para la victimizacin mediante los grupos de corrupcin (entindase corrupcin, prostitucin y pornografa de menores) de una sociedad cuyo valor es la economa sin moral. El menor, por las condiciones de integracin biopsicosocial que presenta, no se encuentra en posibilidad de responder adecuadamente al medio; es decir, no ha llegado a la culminacin de la maduracin para responder con rechazo a las exigencias que le plantean los corruptores y porngrafos. Por esto, en el plano social aparece como un ser expuesto, con problemas para el manejo de su voluntad y con una capacidad limitada de conciencia y autodeterminacin, elementos, todos ellos, que vulneran sus defensas y facilitan las posibilidades de error, permitiendo que las personas que tratan de aprovecharse de ellos, para fines aviesos, les causen un dao efectivo y permanente. Ms an, como en la interactuacin con ellos los propsitos son de dao, manipulacin, experimentacin, explotacin en el plano social, econmico, personal, sexual, lo ms probable es que el menor sucumba, considerando que las posibilidades de victimizarlo sern mayores en la medida en que sea menor su edad y los procesos educativos familiares hayan sido nulos o favorecedores de conductas anmalas. En el mbito del hogar es frecuente que el agresor sea una persona conocida por el menor. En el terreno escolar las agresiones victimizantes se presentan con ms frecuencia porque las instituciones educativas que poseen la autoridad para educar, cuidar y desarrollar a los menores, no cumplen con fidelidad con su cometido ya que, en ocasiones, por problemas especficos de los profesores resulta que el sistema educativo descarta, estigmatiza, relega, castiga, discrimina, hostiga y agrede al menor. Por esto muchos de los procesos de adaptacin de ste al medio se encontrarn bloqueados y se abrir la posibilidad de que incurra en conductas que pueden propiciar su cada en actividades parasociales, como son la prostitucin y la pornografa o francamente antisociales, que lo inclinarn a reunirse con personas que lo exploten sexualmente o en otros sentidos. El establecimiento de relaciones inadecuadas con personas o grupos extrafamiliares o escolares impropios se ve favorecido por la negligencia o descuido de los padres, los maestros y las autoridades dentro de esta etapa de formacin crucial.

CORRUPCIN DE MENORES Y PORNOGRAFA INFANTIL 129

En la adolescencia, en un medio de libertad, el menor se puede entregar a mltiples relaciones significativas e importantes para l, en su bsqueda de lmites, que no son siempre adecuadas. Para este momento, el menor ya fue victimizado y entra en un sistema de victimizacin. Si padeci una infancia conflictiva puede sobrevenir una adolescencia explosiva, con avidez de experiencias extremas en las cuales 6l puede resultar vctima de s mismo o de quienes tratan de aprovecharse de sus errores. Todo ello puede conducir al menor a ser producto apetecible para los industriales de la prostitucin, la pornografa infantil, el narcotrfico y el crimen organizado y ser 6l mismo utilizado (o participar) como victimizador. As, la materia prima para el mercado del delito se encuentra en su mejor momento de aprovechamiento. Por otra parte, surge la victimizacin de la justicia de menores que no puede recuperar la imagen adecuada de la autoridad que har entender el significado y alcance de la ley, la confianza en s mismo y en los valores de la comunidad a la que pertenece. Todo lo anterior nos impone la necesidad de crear sistemas de comunicacin constante entre la familia, la escuela, la sociedad en general y las autoridades, a fin de establecer estrategias que neutralicen las acciones del crimen organizado en lo que se refiere a la corrupcin, prostitucin y pornografa de nuestros menores.

VIOLENCIA FAMILIAR

Roco M ORALES H ERNNDEZ *


S UMARIO : I. Introduccin. II. Antecedentes jurdicos internacionales. III. mbito nacional. IV. Concepto de violencia . V. Tipos de violencia familiar. VI. Conducta. VII. Concepto de familia . VIII. Violencia familiar equiparada . IX. Querella. X. Medidas precautorias .

I. INTRODUCCIN La violencia familiar es una situacin que siempre ha existido dentro de la sociedad, siempre ha habido al interior de las familias personas que pretenden lograr el mando humillando, denigrando, golpeando o disminuyendo de cualquier forma a los dems. Sin embargo, el manejo que se le da ha cambiado notablemente en la ltima dcada, pues de ser una situacin interna de la familia, que se resolva o toleraba dentro de sta procurando que nadie ms la conociera, ha pasado a ser del orden pblico, siendo cada vez ms usual que se solicite la intervencin de las autoridades, ya sean administrativas o judiciales, para resolverla. La violencia familiar se tipifica por primera vez en 1997, dentro del Cdigo Penal, entonces para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal y para noviembre de 2002, que entra en vigencia el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal ya haba tenido en dos ocasiones cambios sustanciales en su texto, lo que sumado al contenido de diversos elementos normativos dificulta su manejo y comprensin.

* Juzgado Trigsimo Sptimo de Paz. 131

132 ROCO MORALES HERNNDEZ

II. ANTECEDENTES JURDICOS INTERNACIONALES La violencia que se ejerce dentro de la familia suele recaer en las mujeres, nios y ancianos, quienes constituyen los sectores vulnerables; en la segunda mitad del siglo XX se celebraron diversos foros internacionales, en los que de manera particular se analizaba la situacin de los nios y las mujeres, as es como en 1975, se celebr en Mxico la I Conferencia Mundial sobre las Mujeres, donde se destac que debe ensearse el respeto a la integridad fsica de la mujer, declarndose que el cuerpo humano es inviolable y su respeto un elemento fundamental de la dignidad y la libertad humana. La dcada 1976-1985 fue declarada como el Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, celebrndose en ese tiempo la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer, adoptada en el seno de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, en la que se reconoca la complejidad de la violencia domstica como un problema que constituye una ofensa intolerable para la dignidad de los seres humanos y debe reconocerse que los malos tratos infligidos a familiares constituyen un problema de graves consecuencias sociales que se perpetan de una generacin a otra, obligndose en su artculo 5o. a los Estados parte a tomar las medidas apropiadas para la modificacin de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. Este convenio fue ratificado por 150 pases, entre ellos por Mxico en 1980, ratificado por el Senado en 1981 y constituye el instrumento internacional ms importante para la promocin de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres. En 1994 se celebr la Convencin de Belm Do Par o Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, en la cual se exhort a los pases a crear o en su caso, modificar los instrumentos legales y mecanismos necesarios para erradicar y detener la violencia contra las mujeres, incluyndose la que en su perjuicio se ejerce dentro del hogar, documento que Mxico, como miembro de la Organizacin de Estados Americanos suscribi. En septiembre de 1995 se celebr en Beijing, China, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, donde se abord el tema de la violencia

VIOLENCIA FAMILIAR 133

contra la mujer y se plante que sta en muchas ocasiones es tolerada, as como la violencia en el seno de la familia o en el hogar; se abarcaron las formas en que se produce esa violencia y se consideraron tanto las estrategias como la adopcin de consideraciones para los gobiernos de los pases participantes. Por lo que hace al maltrato contra los nios, entre los principales instrumentos jurdicos internacionales se encuentran la Declaracin de los Derechos del Nio del 20 de mayo de 1959 y la Convencin de los Derechos de los Nios, de las Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1989, en los que se seala la necesidad de proteger a los menores, cuyas previsiones son abarcadas por nuestro orden normativo desde 1990. Cada sector vulnerable es objeto de distinto tipo de violencia. En contra de los ancianos la ms comn es el olvido, dejarlos hacinados en un cuarto, en un asilo u hospital, sin ocuparse ms de ellos. Ese olvido se ve tambin en los documentos internacionales que tratan de proteger a las mujeres y nios, sin tomar en cuenta a este grupo. III. MBITO NACIONAL En nuestro pas, tanto el tema de la proteccin del nio como el de lograr una verdadera igualdad entre la mujer y el hombre, eliminando para ello las diversas formas de violencia que existe en su contra, tambin han sido objeto de estudio, y el hecho de haber ratificado la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y la Convencin de los Derechos de los Nios, motivaron la creacin por parte del gobierno del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 y del Programa Nacional de Accin en favor de la Infancia 1995-2000, mediante los cuales se quera implementar mecanismos y acciones que promovieran y lograran el desarrollo de la mujer y de los nios mexicanos, as como satisfacer sus necesidades y demandas en los trminos del artculo 4o. constitucional. En 1996, la entonces Asamblea de Representantes del Distrito Federal aprob la Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia Intrafamiliar, la cual es de carcter administrativo y tiene como funcin establecer los mecanismos de asistencia a vctimas y agresores, as como los relativos a la prevencin del fenmeno de la violencia en el hogar. El 6 de noviembre de 1997 se present ante la Cmara de Diputados la iniciativa de decreto que reformaba, adicionaba y derogaba diversas dis-

134 ROCO MORALES HERNNDEZ

posiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal y del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la cual tena como objeto, conforme se advierte en la exposicin de motivos con que fue presentada disuadir y castigar las conductas que generen violencia familiar, establecer medidas de proteccin a favor de las vctimas de este fenmeno y concientizar a la poblacin del problema, al tiempo de propiciar que las autoridades desarrollen polticas pblicas para prevenir, combatir y erradicar esas conductas. El 30 de diciembre de 1997 se public en el Diario Oficial de la Federacin el decreto que reformaba diversos preceptos tanto en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia del fuero comn y para toda la Repblica en materia federal, como en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, adicionndose diversos preceptos enfocados a la violencia familiar, el cual entr en vigor 30 das despus de su publicacin. El captulo octavo del Cdigo Penal entonces vigente para el Distrito Federal, en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia federal, se denomin Violencia familiar; en el artculo 343 bis se tipific como tal el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin grave que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones. Una de las situaciones que llam mayormente la atencin internacional era el que haba pases como Mxico, donde la violacin no se admita entre cnyuges, considerndose un uso excesivo de un derecho. Esto derivaba de una interpretacin jurisprudencial; ante ello, el legislador, a efecto de cumplir con el tratado suscrito, cre en 1977 el artculo 265 bis del entonces Cdigo para el Distrito Federal en materia del fuero comn y para toda la Repblica en materia federal, que estableca de manera expresa que la vctima puede ser la esposa o concubina, con lo que resalta que el matrimonio no puede eliminar la libertad sexual de las personas, ni autorizar que se violente la voluntad para tener cpula, mxime que en este caso la vctima tiene que seguir viendo y conviviendo con su agresor. Actualmente, el prrafo cuarto del artculo 174 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal establece: Si entre el activo y el pasivo de la violacin existiera un vnculo matrimonial, de concubinato o de pareja, se impondr

VIOLENCIA FAMILIAR 135

la pena prevista en este artculo, en estos casos el delito se perseguir por querella. Consideramos innecesario que se establezca que la conducta resulta tpica, a pesar de la existencia de un vnculo matrimonial, de concubinato o de pareja, mxime que esto derivaba de una interpretacin que ya haba sido superada y hubiera sido suficiente con mencionar que en esos casos el delito se persegua por querella para entender que la intencin del legislador era seguirla sancionando; llama la atencin el que se reconoce la existencia de relaciones estables distintas al matrimonio y concubinato, que slo pueden darse entre personas heterosexuales, pues al incluirse el trmino pareja que no tiene significado legal, sino slo social, se incluye a las formadas por homosexuales, realidad que no pas desapercibida al legislador, quien no obstante esto, no establece que dichas parejas deben ser permanentes, como s lo hace en diversos preceptos. En 1997, cuando se dieron las modificaciones al Cdigo Penal, entonces para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal, los preceptos fueron redactados sin hacer diferencia de gnero, no obstante que en la exposicin de motivos se estableca la necesidad de proteger a la mujer, sin embargo, en el artculo 265 bis se estableca que slo la concubina o esposa pueden ser vctimas del delito de violacin, dejndose fuera al concubinario y esposo, lo que qued salvado con la redaccin actual, en la que slo se hace referencia a existencia del vnculo, pues independientemente de que generalmente las vctimas son las mujeres, no puede, a nivel legal hacerse tal diferencia, pues ello implica discriminacin inversa. Desde 1997 se estableci que en esos casos, el delito se persigue por querella, obstculo procesal que hace indispensable que la vctima quiera que se persiga el delito y as lo haga saber a la autoridad, pudiendo en cualquier momento del proceso, incluso despus de que se dict sentencia y sta caus ejecutoria otorgar el perdn; con esto, el legislador respeta y trata de preservar la relacin familiar, dando oportunidad a las partes de conciliar, no obstante que de manera general, dada la importancia del bien jurdico libertad sexual, este delito se persigue de oficio. El 17 de septiembre de 1999 se modifican los artculos 343 bis y 343 quater del Cdigo Penal para el Distrito Federal y en el delito de violencia familiar se elimina la exigencia de la reiteracin de la conducta y la necesidad de que vctima y victimario residan en el mismo domicilio. En febrero de 2001 se inaugur el Foro de anlisis para la modernizacin de la legislacin penal del Distrito Federal, dentro de ste se presenta-

136 ROCO MORALES HERNNDEZ

ron tres iniciativas para un nuevo cdigo, elaboradas por los partidos de la Revolucin Democrtica, Accin Nacional y Revolucionario Institucional. En estos proyectos, el PAN no propona un correlativo a los artculos 343 bis, 343 ter y 343 quater del vigente cdigo penal entonces vigente que tipificaban la violencia familiar, la violencia familiar equiparada y establecan las medidas precautorias, con lo que destipificaba la conducta. Ha sido discutido si la violencia familiar debe constituir un delito o quedar simplemente como infraccin. En el artculo 7o., inciso c, de la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convencin de Belm Do Par, que fue suscrita por el Plenipontenciario de nuestro pas el 4 de junio de 1995, aprobada por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el 26 de noviembre de 1996 y ratificado por el Ejecutivo el 19 de junio de l998, se establece que los Estados Partes deben incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, por lo que existe obligacin de emitir normas penales que tutelen el desarrollo armnico de la familia, exento de cualquier tipo de fuerza extrema en contra de sus miembros, siendo los ms vulnerables las mujeres, nios y ancianos. El Partido de la Revolucin Democrtica refiri la violencia familiar en el artculo 229, en el que estableci que por sta se entiende el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin intencional en el cumplimiento de un deber, que se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma, contra su integridad fsica o psquica, o ambas o para dominarlo o someterlo, independientemente de que pueda producir o no lesiones. En ese texto se adiciona la palabra intencional a la omisin, eliminndose la posibilidad de una comisin culposa, lo cual no era necesario, ya que no se enumeraba el artculo en el diverso 60 del Cdigo Penal para el Distrito Federal entonces vigente, que contiene la relacin de los delitos que admiten la forma culposa. Se suprime la exigencia de que la omisin sea grave lo que hace que el texto sea ms llano y fcil de interpretar, pues palabras de ese tipo siempre implican dificultad para saber cundo una omisin tiene esa caracterstica y cundo no. El proyecto que se cita estableca la sancin en el precepto 230, agregando como tal la prdida de los derechos que tenga el sentenciado respecto al ofendido, incluidos los de carcter sucesorio; anteriormente la referencia era nicamente al derecho de pensin alimenticia, por lo que en ese aspecto, la pena se agrava, siendo innecesario que si ya se refiri a la prdida de los dere-

VIOLENCIA FAMILIAR 137

chos que tenga el sentenciado respecto al ofendido se tenga que hacer la mencin precisa de que dentro de stos se comprende el sucesorio. Las medidas precautorias se contenan en el artculo 232, eliminndose la posibilidad de que sean el Ministerio Pblico y el juez los que las decreten, correspondiendo esto a una autoridad administrativa que no se defina. Al Ministerio Pblico se le autorizaba nicamente a apercibir al probable responsable para que se abstuviera de cualquier conducta que pudiera resultar ofensiva para la vctima. El Partido Revolucionario Institucional propona el tipo de violencia familiar en el artculo 219, regresando a la frmula original que requera la reiteracin del acto y que los sujetos habiten en el mismo domicilio, eliminando la existencia de las medidas precautorias. El 30 de abril de 2002, el pleno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprob el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial del gobierno del Distrito Federal el 16 de julio de 2002 y entr en vigor el 12 de noviembre del mismo ao. Dentro de ste, en el ttulo octavo, denominado Delitos contra la integridad familiar, se trata, en su captulo nico, artculo 200, la violencia familiar, refirindose a sta como la que realiza: ...el cnyuge, concubina o concubinario o el que tenga relacin de pareja, pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo o afn hasta el cuarto grado, al tutor, curador, al adoptante o adoptado que: I. Haga uso de medios fsicos o psicoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia, independientemente de que se produzcan lesiones. II. Omita evitar el uso de los medios a que se refiere la fraccin anterior. IV. C ONCEPTO DE VIOLENCIA La palabra violencia gramaticalmente significa fuerza extremada, intensidad, abuso de la fuerza, 1 siendo ste un concepto cotidiano en la actualidad, ya que una de las caractersticas principales de la sociedad en que vivimos es la violencia, la que se percibe y aprende a travs de los medios masivos de comunicacin, la televisin, el radio, los peridicos, no slo los programas de noticias, sino todos en general, desde las caricaturas

Diccionario prctico Larousse , Larousse, p. 619.

138 ROCO MORALES HERNNDEZ

dirigidas a los nios hasta las telenovelas y programas que son observados por los adultos; pero no es slo de esa forma como se aprende la violencia, lo ms grave es que esto acontece tambin en el hogar. Hasta hace poco era legal y socialmente permitido educar a un nio haciendo uso de la fuerza tanto psquica como fsica, lo que implicaba que el menor al recibir ese trato por parte de quienes lo amaban identificaba ambos conceptos, amor y violencia, y repeta esos patrones en quienes quera; a esto se suma el que la mujer sufre malos tratos que son un reflejo de los mecanismos de poder existentes en la sociedad, que a travs de los procesos educacionales y de creacin de hbitos culturales y sociales llegan a ser asumidos no slo por los hombres sino tambin por las propias mujeres, quienes con su conducta en algunos casos ayudan a la perpetuacin de tales situaciones, 2 dando lugar con ello a la violencia familiar. Debe acotarse que no es lo mismo la existencia de un acto violento que de violencia familiar, puede darse el caso que exista el primero e incluso que ste sea grave, pero ello no implica que se conforme el segundo. La diferencia fundamental entre ambos se deriva de la periodicidad con que se presenta y el fin que persigue. La convivencia humana genera problemas y la relacin dentro del hogar no est exenta de esta posibilidad, por el contrario, dado el tiempo que se permanece en ste y la necesidad de establecer normas de comportamiento y conducta, se suceden y dan de manera frecuente, sin embargo, la diferencia se marca en cmo se resuelven esos problemas y qu es lo que se busca, cuando lo que se quiere es dominar al otro u otros, ejercitar el poder para tener el control del hogar a travs de la fuerza fsica, econmica y tcnica, mediante la persuasin el control psicolgico para lograr manejar y manipular segn su conveniencia a sus iguales. 3 Si se hace uso recurrente de la fuerza psquica o fsica para que una de las partes pueda ejercer un dominio sobre los otros, tendremos violencia familiar, en caso contrario se tratara de una disputa o problema aislado. La violencia genera dentro de la familia un ambiente que no permite el debido desenvolvimiento y desarrollo de sus miembros, coartndolo y limitndolo. La declaracin sobre la eliminacin de la Violencia contra las Mujeres, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993 estaVega de Ruiz, Jos Augusto, Las agresiones familiares en la violencia domestica, Navarra, Aranzadi, 1999. 3 Ganzenmller Roig et al., La violencia domstica , Barcelona, Bosch, 1999, p. 40.
2

VIOLENCIA FAMILIAR

139

blece en su artculo primero que la violencia contra las mujeres supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que d lugar o pueda dar lugar a un perjuicio de sufrimiento fsico, sexual o psicolgico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coercin o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pblica o en la privada; definiendo la violencia ms por sus consecuencias que por su origen y estructura. En la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Violencia contra la Mujer, se define sta como cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado, 4 agregando que se entender que la violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer y que comprende entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual. 5 Por todo lo anterior, puede definirse como violencia familiar o violencia domstica toda accin u omisin fsica, psquica o sexual practicada sobre los miembros ms dbiles de una comunidad familiar, fundamentalmente la ejercida sobre los menores, mujeres y ancianos, as como las derivadas de la ruptura de la convivencia o relacin afectiva que cause dao fsico o psicolgico o maltrato sin lesin. 6 A este concepto, puede agregarse dentro de los sectores vulnerables a los discapacitados, cuyas condiciones les impiden estar en igualdad de circunstancias frente a los dems. En la exposicin de motivos con que se present ante la Cmara de Diputados la iniciativa de ley para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar se defini sta como el uso de la fuerza fsica o moral de manera reiterada en contra de un miembro de la familia por otro de la misma, que atente contra su integridad fsica o squica, independientemente de que pueda o no producir lesiones; siempre y cuando el agresor y el agraviado cohabiten en el mismo domicilio y exista una relacin de parentesco, matrimonio o concubinato, concepto en el que se resalta que la conducta que genera la violencia no puede ser aislada.

4 Artculo l. De la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. 5 Ibidem, artculo 2. 6 Ganzenmller Roig et al., op. cit., nota 3, p. 14.

140 ROCO MORALES HERNNDEZ

La violencia familiar no es un acto aislado, sino una forma de vida en la que se hace uso de la fuerza para imponerse y dominar a los dems, hay autores que sostienen que esto se da dentro de un ciclo que comprende de manera general a cuatro etapas, la primera cuando se acumula la tensin, donde la irritabilidad del agente va en aumento sin motivo comprensible y aparente hacia los dems miembros, intensificndose con discusiones; en el segundo, viene la explosin, en la que se realiza la violencia la cual puede presentarse de diversas formas, con el fin de demostrar superioridad, a lo que sigue la fase de luna de miel o manipulacin afectiva, en la que el agente trata de hacerse perdonar y siente que son los dems miembros de la familia quienes tienen el poder, lo que da lugar a la cuarta fase, que es la de la escalada, pues una vez perdonado, empieza la irritabilidad y cuando los dems miembros tratan de ejercer el poder que creen haber ganado, se inicia una nueva discordia y con ello el ciclo. Las relaciones humanas y la convivencia generan problemas, la familia no est exenta de esto sobre todo porque deben establecerse normas de conducta y disciplina, muchas veces, como consecuencia de la molestia que puede generarse se da un acto violento, pero ello no implica que la violencia sea la mecnica dentro del hogar. El texto original del tipo del delito en estudio pretenda evitar la confusin entre una conducta violenta y la violencia familiar exigiendo para que se diera la segunda la reiteracin del acto. Sin embargo, estas conductas generalmente se dan en la intimidad del hogar, con la ausencia de testigos, sobre personas que llegan a tolerarlas y aceptarlas como normales; en parte porque as han sido enseados desde generaciones atrs y en parte porque no tienen alternativa y la que pudiera existir es peor ante la falta de preparacin, medios econmicos y posibilidades para salir adelante. Por ello, es difcil que el pasivo lleve un registro de las ocasiones y forma en que se ejerci violencia en su contra y cuando finalmente se decide a denunciar los hechos la falta de precisin y de testigos dificultaba la acreditacin del tipo. En septiembre de 1999 se suprime dentro del tipo penal la exigencia de la reiteracin de la conducta, lo que si bien facilita la prueba del hecho, sin embargo, agrava la confusin que puede llegar a existir entre un acto violento y la violencia familiar. Mucho se ha discutido sobre esto, pues se dice que no debe esperarse a la reiteracin o continuidad del acto para establecer la existencia de violencia familiar, en este aspecto es importante tomar como referencia el bien jurdico tutelado que es el desarrollo armnico de la familia; el delito que se estudia no pretende proteger la vida o

VIOLENCIA FAMILIAR 141

integridad fsica de las personas, por lo que el acto que lesione a stos puede ser constitutivo de un delito diverso, pero no del de violencia familiar, el cual como se ha establecido, requiere forzosamente de la existencia de un ambiente que impida el desarrollo pleno de sus miembros. El texto vigente en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, al igual que el antes mencionado, no requiere la reiteracin del acto, sin embargo, a diferencia del inmediato anterior que consideraba como violencia familiar el uso de la fuerza fsica o moral, actualmente se requiere el uso de medios fsicos o psicoemocionales, cambiando el singular por el plural, lo que implica que no basta el uso ocasional de un medio, sino que deben ser varios. No obstante esto, en la prctica las consignaciones se hacen por un acto aislado, lo que ha llevado a un abuso del tipo, llegando a los juzgados expedientes formados por pleitos familiares ocasionales, lo que atenta contra el principio de intervencin mnima del derecho penal, que preserva la actuacin de ste a la violacin grave de bienes jurdicos relevantes. Es necesario insistir en que un acto aislado no es violencia familiar, puede constituir otro delito como lo seran lesiones, amenazas o incluso homicidio, pero no el que se analiza. V. TIPOS DE VIOLENCIA FAMILIAR La violencia dentro de la familia puede presentarse de diversas formas, ya sea de manera fsica, psquica, sexual, econmica, estructural o incluso espiritual. La violencia fsica la constituyen los golpes, empujones, tirones de pelo, bofetadas, patadas, mordeduras, pualadas, mutilaciones, torturas y en general todo tipo de fuerza que de manera fsica se ejerza sobre la vctima. La violencia sexual es toda actividad de ese tipo que no es consentida por la otra parte. Debe de hacerse mencin de que en este tema muchas situaciones que antes no eran permitidas, ahora resultan aceptables y placenteras, sin embargo dentro de una pareja nicamente debe existir aquello en lo que los dos estn de acuerdo y todo acto impuesto constituir un tipo de violencia Violencia psicolgica es cualquier acto o conducta intencionada que produce desvaloraciones, sufrimientos o agresin psicolgica. 7 Este es

Ibidem, p. 44.

142 ROCO MORALES HERNNDEZ

un rubro extenso, que no puede limitarse a insultos, vejaciones o gritos, sino que comprende toda clase de conductas que tienda a humillar a la persona y causar un menoscabo en su vala. La violencia econmica es cuando existe una desigualdad en el acceso a los recursos compartidos. Violencia estructural, la cual se encuentra ligada con la econmica, existiendo entre ambas una barrera y constituyendo obstculos para lograr desarrollar el potencial de la persona y diferencias en cuanto al manejo del poder. Violencia espiritual, cuando se obliga a otro a aceptar una forma determinada de pensar y de creencias. Generalmente la violencia se da en una combinacin de fsica y psquica, pero esto no implica que no pueda darse en una sola forma. El tipo penal contenido en el artculo 343 bis del entonces Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia del fuero federal, en su texto original requera como medio comisivo la fuerza fsica o moral, conceptos referidos a este delito en particular y que no tenan relacin con la violencia fsica o moral que agrava el robo. Por lo que hace al primero, conforme a la exposicin de motivos con que se present la ley en 1997 se entenda la agresin dolosa, cuando utilice el activo alguna parte del cuerpo, algn objeto, arma o sustancia que atenten contra la integridad fsica, squica o ambas de la vctima, dentro de sta se comprendan toda clase de empujones, empellones, tirones de pelo, bofetadas, golpes, patadas, quemaduras, mordeduras, mutilaciones y en general cualquier uso de la fuerza fsica. La fuerza moral, conforme a la iniciativa que se analiza, era la realizacin de actos que deshonren, desacrediten, menosprecien el valor personal, devalen a la vctima o le limiten irrazonablemente el acceso y manejo de los bienes comunes, los chantajes, la vigilancia constante, el aislamiento, la privacin de acceso a la alimentacin, las agresiones verbales, las amenazas de privar de la custodia de los hijos, la destruccin de objetos apreciados por la persona, la injuria o el silencio intimidante, entre otros; concepto amplio que comprende los distintos tipos de violencia que son conocidos en la doctrina como psicolgica, econmica, estructural y espiritual. Este concepto tuvo problemas en la aplicacin prctica, pues aun cuando poda hacerse una interpretacin de la legislacin a travs de la exposicin de motivos, lo cierto es que tanto Ministerios Pblicos como jueces en un inicio la equipararon a la violencia moral, el cual es mucho ms restrin-

VIOLENCIA FAMILIAR 143

gido. Problema que se incrementa con la entrada en vigor del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual se refiere a los medios fsicos o psicoemocionales. La exposicin de motivos de ste da como nico dato de interpretacin el que stos sean con la intencin de someter al pasivo, frase que lleva a considerar que puede equipararse lo que en el texto original del tipo se entenda como fuerza moral con los medios psicoemocionales y la fuerza fsica con los medios fsicos. Sin embargo, el que en cuatro aos se haya modificado tres veces el texto del tipo ha impedido que se formen precedentes que lo interpreten y permitan definir de manera unnime.

VI. C ONDUCTA El tipo penal aprobado por el legislador en 1997 comprenda tanto la accin como la omisin, haciendo mencin de que esta ltima deba ser grave. En el texto actual, el Nuevo Cdigo Penal, en su fraccin II establece omita evitar, redaccin que se considera poco afortunada pues el uso de dos negativos juntos implica una afirmacin; omitir gramaticalmente es dejar de hacer una cosa y evitar impedir que suceda algn mal, peligro o molestia, unidas las dos palabras significan dejar de evitar que suceda algn mal, peligro o molestia. Dejar de evitar es hacer, con lo que se convierte la omisin en accin en lo que parece un juego de palabras. La otra interpretacin de omitir evitar implica que no se impida la realizacin de una conducta, lo que en realidad constituye un encubrimiento por favorecimiento que se tipifica en el artculo 320, fraccin V, del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, bajo el texto que dice: V. No procure por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumacin de los delitos que se sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que tenga obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto en este artculo o en otras normas aplicables. En la prctica, sigue acreditndose la forma omisiva del delito en cuestin, aun cuando consideramos que dado el texto actual sta no es procedente, mxime que no tiene aplicacin el artculo 16 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal que se refiere a los delitos de omisin impropia o comisin por omisin que slo pueden existir cuando stos tienen un resultado material.

144 ROCO MORALES HERNNDEZ

VII. C ONCEPTO DE FAMILIA Cuando un tipo contiene normativos, la interpretacin de ste se dificulta, mxime cuando la interpretacin debe ser cultural y no legal. En 1997, cuando se present la iniciativa de ley ante la Cmara de Diputados, en la que se contena el tipo original del delito de violencia familiar, el legislador hizo notar que la familia no slo la constituyen los padres e hijos, sino en general todos aquellos parientes que habitan bajo un mismo techo, lo que qued plasmado en el texto legal que daba una interpretacin autntica del normativo en su artculos 343 bis, segundo prrafo, del Cdigo Penal entonces para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal, donde se seal que comete el delito de violencia familiar el cnyuge, concubina o concubinario, pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado, pariente colateral consanguneo o afn hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado que habite en la misma casa de la vctima. Concepto que coincide con el generalmente aceptado por la antropologa social que comprende a los progenitores, los hijos biolgicos y adoptados que vivan bajo un mismo techo. En 1999 se reforma el texto y elimina la exigencia de que quien realice la conducta viva en el mismo lugar que la vctima, lo que persiste en el nuevo Cdigo Penal, en el que se asent que la pena se impondr al cnyuge, concubina o concubinario, quien tenga relacin de pareja, sea pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo o afn hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado. De lo anterior resulta que el texto vigente ya no contiene una definicin de familia, concepto que a diferencia del de parentesco no se encuentra definido por la ley, actualmente slo se hace una enumeracin de la calidad que debe tener el sujeto activo, incluyndose al tutor y curador. Hay autores que consideran acertada la modificacin, pues el tipo se ampla y son un mayor nmero de conductas las que pueden sancionarse; sin embargo, esto va en contra del principio de intervencin mnima del derecho penal que prev que slo en caso de ataques graves a bienes jurdicos relevantes debe intervenir. En el caso, el bien jurdico tutelado es la convivencia armnica de la familia para que todos sus miembros puedan desarrollar debidamente sus potencialidades; el que una persona que no convive con otra y que de manera espordica la ve y realiza una conducta violenta, no impide el desarrollo armnico de la familia, ni que uno de sus

VIOLENCIA FAMILIAR 145

miembros se desarrolle debidamente aunque sea un pariente consanguneo, por afinidad o civil. El que una persona golpee, insulte o moleste a otra con la que no vive y slo tiene un trato espordico no puede considerarse violencia familiar, aun cuando entre ambos exista un parentesco. Estas situaciones pueden ser constitutivas de un delito diverso, pero es evidente que no del de violencia familiar pues no se lesiona el bien jurdico tutelado. Cuando no se respeta el principio de intervencin mnima del derecho penal, el uso de este ltimo, ms que ayudar a restablecer el orden social lo perjudica, al crear inseguridad. Un criterio contrario al de que la conducta puede realizarse por cualquiera de los enumerados en el artculo 200 sin que tengan que vivir en el mismo domicilio que la vctima, deriva de la interpretacin del normativo familia que sigue siendo requerido, ya que la fraccin I del artculo en comento prev haga uso de medios fsicos o pscoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia; este concepto requiere de una valoracin que implica cierto grado de subjetivismo, sin embargo, si estamos a lo generalmente aceptado se requiere forzosamente que tanto vctima como victimario vivan en el mismo lugar, con lo que se logra una debida tutela del tipo penal. Por lo mismo, se considera poco afortunada dentro de la inclusin del tipo de violencia familiar al curador y tutor, pues ellos no forman parte de la familia, amn de que las conductas violentas que ellos pudieran realizar se encontraban y encuentran comprendidas dentro del tipo de violencia familiar equiparado al tener a la persona bajo su guarda, proteccin o cuidado. Cabe observar que se incluy dentro de la enumeracin de las personas que pueden realizar la conducta a quienes tienen relacin de pareja, comprendiendo dentro de tales con una completa apertura por parte del legislador, a los homosexuales que por esa misma razn no pueden ser cnyuges, concubina o concubinario. Sin embargo, a diferencia de los dems preceptos del Nuevo Cdigo Penal que incluyen el concepto se omiti hacer mencin de que la pareja debe ser permanente, lo que crea inseguridad jurdica, al requerirse de una mayor interpretacin y poder aplicarse a personas que no forman parte de la familia . VIII. VIOLENCIA FAMILIAR EQUIPARADA En 1997, el artculo 343 del Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia familiar tipific

146 ROCO MORALES HERNNDEZ

el delito equiparado a la violencia familiar, la principal diferencia con el de violencia familiar radicaba en el sujeto activo, que iba a serlo cualquier persona con la que la vctima se encontrara unida fuera de matrimonio, de los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado de esa persona o de cualquier otra persona que est sujeta a su custodia, guarda, proteccin, educacin, instruccin o cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido habitaran la misma casa. Nuevamente se pretenda tutelar la convivencia armnica de quienes viven en familia, conviviendo de manera continua, situacin correcta pues la relacin dentro del hogar no es un asunto que slo corresponda a la vida privada de las personas, ya que repercute en la sociedad, pues si existe violencia se generan focos de agresin que pueden transformarse en conductas antisociales fuera de ese mbito; sin embargo, tambin ese precepto fue modificado en 1999, estableciendo que el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa, esto es un contrasentido, pues si lo que se pretende tutelar es la convivencia armnica dentro del hogar, no se puede considerar como sujeto activo a alguien que ya no habita en ste, perdindose con ello el objetivo perseguido. En el artculo 201 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal se mantiene la figura de la violencia familiar equiparada, considerndose como sujetos activos a quien ...realice cualquiera de los actos sealados en el artculo anterior en contra de la persona que est sujeta a su custodia, guarda, proteccin, educacin, instruccin o cuidado, con lo que se agrava ms la confusin y pierde de vista la efectividad en cuanto al bien jurdico que se pretende proteger, pues es tan amplia la gama de sujetos que quedan comprendidas dentro de la calidad especfica designada para el activo quien ya no requiere vivir o haber vivido con la vctima, que un maestro, entrenador o similar puede realizarla, siendo claro que estas personas no influyen en el armnico desarrollo de la familia, sino en todo caso, en el escolar, deportivo u otro. IX. QUERELLA El Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal prev que el delito de violencia familiar se va a perseguir por querella, salvo que la vctima sea menor de edad o incapaz, en tanto que el equiparado siempre se perseguir de oficio. Es correcto que cuando se trata de menores e incapaces ambos delitos se persigan de oficio, dada la gravedad de esta situacin, la absoluta vulnerabilidad de esas personas y la necesidad de protegerlas; sin

VIOLENCIA FAMILIAR 147

embargo no existe una razn para establecer la diferencia cuando el pasivo es mayor de edad y capaz.

X. M EDIDAS PRECAUTORIAS Desde que se decidi la inclusin dentro de la normatividad penal de la tutela de la convivencia armnica de la familia, se estableci un mecanismo para cesar la violencia dentro de esta de manera inmediata, por ello el artculo 343 quater del entonces Cdigo Penal Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero comn estableca la posibilidad de decretar medidas para preservar la integridad fsica y psquica de las vctimas, concediendo esa facultad tanto al Ministerio Pblico como al juzgador. Conforme a la iniciativa con que se present la ley lo que se planteaba era que el Ministerio Pblico imponga al probable responsable medidas precautorias o de seguridad, las cuales consistiran en la prohibicin de ir a lugar determinado, caucin de no ofender o las que considere necesarias para salvaguardar la integridad fsica o sicolgica de la vctima. En tanto que a la autoridad administrativa correspondera vigilar el cumplimiento de estas medidas. Posteriormente si la averiguacin previa concluye con el ejercicio de la accin penal, el juez de la causa, tomando en cuenta los mismos intereses, podra ratificar o modificar estas medidas. Lo que llevaba a determinar que corresponda al Ministerio Pblico el apercibir al probable responsable para que se abstuviera de cualquier conducta que pudiera resultar ofensiva para la vctima y acordar las medidas necesarias para salvaguardar la integridad fsica o psquica de la misma durante la tramitacin de la averiguacin previa y hasta que sta estuviera concluida y se resolviera ejercitar la accin penal solicitar al juzgador que las confirmara, ampliara o en su caso cancelara, situacin que no estaba clara en el texto legal. Fueron los Ministerios Pblicos, en diversos foros y a travs de sus promociones, quienes ms se opusieron a esta interpretacin, sosteniendo que era el juez, desde un inicio, quien deba determinar las medidas precautorias e implementarlas por lo que nunca las decretaron, solicitndolas siempre al juzgador. Esto provoc diversos criterios; haba jueces que las dictaban mientras otros no se consideraban competentes para ello. Como ejemplo, se cita la delegacin lvaro Obregn, donde los jueces de paz durante ese periodo determinaron que no eran competentes para conocer de las medidas precautorias hasta que fuera consignada la averiguacin

148 ROCO MORALES HERNNDEZ

previa, criterio que incluso fue confirmado por la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. La ventaja de esta interpretacin era que el Ministerio Pblico que estaba integrando la averiguacin, recibiendo las pruebas y analizndolas poda determinar con mayor precisin cules eran las medidas necesarias en cada caso, cunto tiempo deban durar y si de la averiguacin previa no se adverta la existencia de un delito poda cancelarla. En el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal el investigador conserva competencia para apercibir al inculpado para que se abstenga de cualquier conducta que pudiera resultar ofensiva para la vctima, sin embargo, ya se establece de manera precisa que solicitar a la autoridad administrativa o judicial segn el caso, la aplicacin de las medidas o sanciones necesarias para salvaguardar la integridad fsica o psquica de la misma; lo que elimina la discusin sobre si el Ministerio Pblico puede determinar medidas durante la averiguacin previa; sin embargo, la ley no define quin es la autoridad administrativa a quien, segn el caso, deban ser solicitadas; ante esto, el representante social, a efecto de cumplir con la ley y evitar ser sancionado las pide invariablemente a la autoridad judicial. Esto debe hacerse a ms tardar a las 24 horas de iniciada la averiguacin previa, lo que implica una premura que se refleja en deficiencias dentro de stas, falta de pruebas y elementos que sumadas a que la Constitucin y el artculo 1o. del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal no las enumeran como competencia de la autoridad judicial impiden en muchos casos su acuerdo. Acorde con lo establecido por el artculo 202 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, las medidas precautorias deben ser implementadas en todos los casos previstos en este ttulo; sin establecer cules son los requisitos que deben reunirse para ello ni qu debe entenderse por caso. La medida que se analiza es un acto de molestia para el gobernado, por ello, acorde con lo dispuesto por el artculo 16 constitucional, debe estar fundada y motivada; si para dictar una orden de aprehensin o incluso una de comparecencia se requiere que est acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, para imponer el acto de molestia que se analiza debe exigirse al menos esto. En caso de que se considerara demasiado estricto dado el carcter provisional de la medida, con base en un principio de seguridad jurdica debe probarse al menos que se da el caso previsto por la ley, debiendo ser los elementos proporcionados suficientes para establecer la existencia probable de una conducta descrita en

VIOLENCIA FAMILIAR 149

el tipo de violencia familiar, la probable culpabilidad del sujeto en su realizacin y la necesidad de la media a aplicar, en caso contrario se lesionaran garantas individuales, mxime que las medidas precautorias no estn previstas en la Constitucin. En la prctica, en el mayor nmero de los casos el Ministerio Pblico acompaa a su solicitud nicamente copia certificada de la denuncia o querella y en otros ni eso, lo que provoca que los jueces se nieguen a proveer lo solicitado, aun cuando debe apuntarse que no existe en el Distrito Federal un criterio unnime. Otro problema deriva de que si bien la ley penal para el Distrito Federal establece que deben aplicarse medidas precautorias no define cules son stas, provocando una absoluta inseguridad jurdica, mxime que el derecho penal es de aplicacin estricta y no permite analoga ni mayora de razn. A diferencia del penal, el artculo 282, fraccin VII, del Cdigo Civil para el Distrito Federal, prev el tiempo y las medidas precautorias que pueden aplicarse en caso de violencia familiar, siendo stas la salida del cnyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar, prohibir al cnyuge demandado ir a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados, prohibir al cnyuge demandado que se acerque a los agraviados a la distancia que el juez considere pertinente. El Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal establece la aplicacin subsidiaria de una ley especial del Distrito Federal, pero nicamente para el caso de que se cometa un delito no previsto en el cdigo y si en la ley en cuestin, por lo que el Civil no puede ser aplicado; aun en ese caso, su aplicacin sera limitada, pues slo se refiere al cnyuge demandado, siendo que el delito de violencia familiar lo pueden cometer un nmero mayor de personas, sin que pudiera aplicar la analoga. Son muchos los problemas que derivan de la aplicacin de las normas penales en el Distrito Federal relativas a la violencia familiar, los ms de ellos debidos a la oscuridad de la ley, lo ambiguo de los conceptos y los constantes cambios que ha tenido; problemas que en su mayor parte pueden solucionarse a travs de la interpretacin judicial y la expedicin de jurisprudencias lo que es necesario para lograr una debida tutela del bien jurdico convivencia armnica de la familia.

LA VIOLENCIA FAMILIAR: UN PROBLEMA SOCIAL Rosa Mara LVAREZ DE LARA *


S UMARIO : I. A manera de introduccin . II. Caracterizacin cuantitativa de la violencia familiar. III. Marco jurdico . IV. Conclusiones.

I. A MANERA DE INTRODUCCIN En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la ONU en 1948 se reconoce que todas las personas nacen libres, iguales en dignidad y derechos, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Esta igualdad esencial no puede ser desconocida sin que se atente contra la dignidad de la persona. Si bien ante la ley todos los seres humanos son iguales, la biologa impone diferencias que han sido utilizadas para que las personas sean tratadas de diferente manera, segn su sexo. A partir de este razonamiento podemos concluir que los derechos, siendo iguales para todos, adquieren una determinada connotacin en virtud de quien pretenda ejercerlos. En el caso de las mujeres, las caractersticas que su sexo les determina, y que se identifican en la llamada condicin femenina, ha sido utilizada a travs de la historia, como pretexto para otorgar a la mujer un trato discriminatorio e inequitativo respecto de los varones. En el caso de los nios, el trato discriminatorio es similar en razn de su condicin de dependencia de los adultos por razn de su edad. La familia es el espacio domstico, el lugar fundamental de transmisin de los valores que sustentan a una sociedad, as como el ncleo bsico de educacin y unidad de cultura. Este espacio familiar es el medio privile* Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 151

152 ROSA MARA LVAREZ DE LARA

giado para el desarrollo de sus miembros, ya que en ella tienen lugar una serie de procesos de socializacin cruciales para los individuos y para su vida en una sociedad determinada. Sin embargo, tanto la discriminacin por cuestiones de gnero, como las relaciones de violencia son un producto social que se genera y perpeta en la familia, a partir de la conformacin de una estructura jerrquica que se da en su interior, y en la que se establece que alguno de sus miembros tiene el derecho de ejercer el control sobre los dems por cualquier medio, incluso a travs de la violencia. Estas estructuras verticales de poder las ha propiciado el propio Estado al permanecer ajeno a lo que sucede al interior del ncleo familiar, en el que los mecanismos internos de la familia son suficientes para establecer a su interior, pautas democrticas de conducta del grupo, que permiten la solucin de los conflictos entre sus miembros. Es aqu donde se manifiesta el fracaso de la familia como instancia de control social informal en contra de la violencia, ya que es en ese espacio, que debiera ser el ms protector para sus miembros, por el ejercicio desigual de poder que se da en su interior, deviene el mbito ms propicio para generar relaciones violentas, 1 ya que los conflictos generalmente no se resuelven ni democrtica, ni pacficamente. De ah la necesidad de un replanteamiento entre las relaciones Estado y familia para la atencin de la violencia familiar, mediante la intervencin estatal a travs de normas jurdicas, para regular las relaciones entre sus miembros y para evitar y, en su caso, castigar las conductas violentas de quienes llevan a cabo en contra de los ms desprotegidos, los cuales suelen ser la mujer, los hijos menores y los ancianos. Sin embargo, ms all de la penalizacin de las conductas violentas, el derecho tambin se constituye en un instrumento de pedagoga social, para sensibilizar a la sociedad en contra de la violencia. La no promulgacin de normas en contra de la violencia familiar, implica la comunicacin a la sociedad de un mensaje de permisividad estatal que no debe ser consentido. De ah que la proliferacin de ordenamientos en contra de la violencia familiar, ms all de su propia eficacia, deben servir como detonadores de atencin social sobre el fenmeno.
Cfr. Solnit, A. J., A Psychoanalytic View of Child Abuse, Victims of Abuse-The Emotional Impact of Child and Adult Trauma , Madison, Conn., International University Press, 1994, p. 34.
1

LA VIOLENCIA FAMILIAR: UN PROBLEMA SOCIAL 153

II. C ARACTERIZACIN CUANTITATIVA DE LA VIOLENCIA FAMILIAR En los ltimos diez aos, a nivel mundial, se ha iniciado la investigacin y cuantificacin del fenmeno de la violencia familiar, lo que ha puesto en evidencia su magnitud y gravedad. Gracias a esa visibilizacin del fenmeno, 2 actualmente se estn empezando a tomar las medidas para atenderlo y prevenirlo. La violencia en el hogar, especialmente los golpes a la esposa, que es tal vez la forma ms generalizada de violencia contra la mujer, el maltrato de nios y el maltrato de los ancianos representan las facetas que adopta la violencia familiar. De acuerdo con el Informe del Banco Mundial sobre el Desarrollo Mundial presentado en 1993, las violaciones y la violencia en el hogar culminan en la prdida de ms aos de vida saludable entre las mujeres de 15 a 44 aos de edad, que las que ocasiona el cncer mamario, el cncer del cuello del tero, el parto obstruido, la guerra o los accidentes de trnsito. Nueve aos despus, en el Informe mundial sobre la violencia y la salud de la Organizacin Mundial de la Salud presentado el ao pasado (2002) queda de manifiesto que el fenmeno de la violencia es una constante en la vida de un gran nmero de personas en todo el mundo, materializndose en la prdida de 1.6 millones de vidas cada ao y daando de manera evidente o no, a otras tantas personas, lo que resulta en un problema de salud grave . 3 Mxico no escapa a esta realidad, si bien los datos oficiales que reportan la magnitud del problema, no resultan indicadores absolutos para determinar este fenmeno dado que no se cuentan con mecanismos para cuantificarlo y no existe un sistema nacional que permita ni siquiera una aproximacin a su incidencia, mucho menos a una medicin estadstica. A

Para Ana Mara Fernndez, los procesos sociales de subordinacin femenina que en ocasiones desembocan en violencia familiar, son procesos que no son invisibles, sino que estn invisibilizados, es decir, son denegados, por lo tanto se encuentran neutralizados. Lo invisible no es lo oculto, sino lo interdicto de ser visto. Cfr. Fernndez, Ana Mara, Violencia y conyugalidad: una relacin necesaria, Violencia domstica, Mxico, CIDHAL, 1998, p. 37. 3 Informe mundial sobre la violencia y la salud: resumen. Washington, D. C., Organizacin Panamericana de la Salud, Oficina Regional para las Amricas de la Organizacin Mundial de la Salud, 2002.

154 ROSA MARA LVAREZ DE LARA

pesar de lo anterior, las cifras conocidas han permitido que se reconozca como un problema de salud pblica. 4 Segn seala el borrador del Diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, diariamente 10 millones de mujeres padecen algn tipo de violencia familiar en Mxico. Seala el Diagnstico que tan slo en el ltimo ao, dos de cada diez mujeres sufrieron agresiones por su pareja, y los costos por la atencin mdica que esto genera equivale a 1.5 por ciento del producto interno bruto, esto es, 92 mil 292 millones de pesos al ao En Mxico, el primer estudio acerca de la violencia domstica se realiz apenas en 1990 en Ciudad Nezahualcyotl, entrevistndose 342 mujeres, de las cuales el 33.5% reconoci haber tenido al menos una relacin violenta en su vida. 5 En la Encuesta sobre Violencia Intrafamiliar, que el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI), llev a cabo en 1999, en el rea metropolitana de la Ciudad de Mxico, se revela que en una de cada tres familias, el 34% vive algn tipo de violencia. De ellas, 99.2% seal haber sido vctima de maltrato emocional; el 16% de intimidacin; el 11 % de abuso fsico, y el 11 % de violencia sexual. Solamente en uno de cada seis hogares violentos se solicit algn tipo de ayuda. El 30.4%, de un milln de encuestadas, admiti sufrir actos de violencia. Los porcentajes que arrojan ambos estudios, realizados con una diferencia de nueve aos, son muy similares, lo cual implica que el fenmeno no ha disminuido y que sigue igualmente vigente. En el Centro de Atencin a la Violencia Familiar, dependiente de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, se registraron de enero a septiembre de 1997, 12 mil 781 vctimas de violencia familiar, de las cuales el 85.6% son del sexo femenino. El 90% de los delitos sexuales que se denuncian en el Distrito Federal, se cometen en contra de personas del sexo femenino, de las cuales el 20%

4 Con la promulgacin de la Norma Oficial Mexicana (190-SSA 1-199) que establece los criterios para la atencin mdica de la violencia familias, finalmente se ha reconocido en Mxico que sta constituye, por su magnitud, un problema de salud pblica. 5 Valds Santiago, Rosario, Panorama de la violencia domstica. Mxico, antecedentes y perspectivas, Violencia domstica , Mxico, CIDHAL, PRODEC, Centro de Documentacin Beatriz Hollants, 1998, pp. 11-22.

LA VIOLENCIA FAMILIAR: UN PROBLEMA SOCIAL 155

son menores de 12 aos, y la mayora de ellas son agredidas por un familiar o un conocido. En el periodo julio-septiembre de 2001, las Unidades de Atencin y Prevencin de la Violencia familiar, en el Distrito Federal, recibieron 3,218 solicitudes de orientacin y apoyo, de las cuales el 52.2% fueron mujeres, y el 14.8% hombres. En cuanto al maltrato infantil, segn informes de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, de julio de 2000 a septiembre de 2001 se presentaron 781 denuncias, y de acuerdo con las cifras en el 41 % de los casos las demandadas fueron mujeres y 59 por ciento varones. El Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), reporta que en el periodo enero-diciembre de 2001, de las denuncias por maltrato infantil recibidas en todo el territorio nacional, se comprob el maltrato de 26,789 nios y nias, de los cuales el sujeto activo del maltrato correspondi en un 41.15% a la madre, y el 25% fueron maltratados por el padre, siendo adems del Distrito Federal, algunos estados como Yucatn, Estado de Mxico, Coahuila, Puebla, entre otros, donde se presentaron ms denuncias de maltrato infantil. III. M ARCO JURDICO En ese proceso de visibilizacin del problema de la violencia familiar, se inici en el Distrito Federal, toda vez que ah se emprendieron las primeras acciones para atender la problemtica derivada de ese fenmeno y se legisl en contra de la violencia familiar. Ello en buena medida se debi a la decisin de varias mujeres, que pudieron llevar a cabo desde sus posiciones polticas las acciones necesarias para impulsar una nueva legislacin, y reformas a los ordenamientos civil y penal, as como la puesta en marcha de programas sociales contra la violencia familiar. En el resto del pas, a partir de la promulgacin de la primera Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia Familiar del Distrito Federal en julio de 1996, y con el impulso de la firma, por parte de Mxico, de la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, 6 se han promulgado, en 25 estados de la Repblica,
Adoptada por la Asamblea General de la OEA en su XXIV periodo de sesiones, el 9 de junio de 1994, en la ciudad de Belem do Par, Brasil. En Mxico fue aprobada por el Senado de la Repblica el 26 de noviembre de 1996.
6

156 ROSA MARA LVAREZ DE LARA

ordenamientos especficos para atender el fenmeno de la violencia familiar, y se han reformado las legislaciones civiles y penales. Asimismo, en el ao 2000 se expidi la NOM 190 sobre los Criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, en la que explcitamente se reconoce que la violencia familiar es un problema de salud pblica, estableciendo un formato para recabar los datos necesarios para integrar un registro nacional de las vctimas y as evaluar cuantitativamente el problema. Por la naturaleza de estas jornadas, mi comentario respecto de la legislacin contra la violencia familiar, se centrar en el Cdigo Penal para el Distrito Federal. El delito de violencia familiar se incorpora por primera vez en la legislacin mexicana en 1997, en el Cdigo Penal para el Distrito Federal. Para configurar el tipo se exiga la reiteracin de la conducta violenta y la circunstancia de que agresor y vctima vivieran en el mismo domicilio; la dificultad para integrar los elementos del tipo determin su escasa aplicacin, lo que s se gener fue una movilizacin social de grupos de defensores de derechos humanos y organizaciones de mujeres, quienes llevaron al legislador en 1999, a otra reforma al Cdigo Penal, en la que se reconform la figura delictiva, justamente para no exigir la reiteracin de la conducta violenta, ni que vctima y agresor vivieran en el mismo domicilio. Todo ello facilit la integracin del tipo penal, y dando viabilidad al posible enjuiciamiento de quienes eran denunciados por cometer acciones violentas contra los miembros de sus propias familias; a pesar de lo anterior las denuncias siguieron siendo muy escasas an ms el nmero de procesos. El Cdigo Penal vigente integra al tipo penal de violencia familiar el uso de medios fsicos o psicoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia, independientemente de que se produzcan lesiones, u omita evitar el uso de estos medios. 7 Seala como sujetos activos del delito al cnyuge, concubina o concubinario, al que tenga relacin de pareja, al pariente consanguneo en lnea ascendente o descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral o consanguneo o afn hasta el cuarto grado, al tutor, curador, adoptante o adoptado.

Artculo 200.

LA VIOLENCIA FAMILIAR: UN PROBLEMA SOCIAL 157

Equipara a la violencia familiar con la que se ejerza en contra de la persona que est sujeta a su custodia, guarda, proteccin, educacin, instruccin o cuidado, sin exigir, como el ordenamiento anterior, que agresor y ofendido convivieran o hubieran convivido en la misma casa. El cdigo penal vigente previene que la educacin o formacin del menor no ser en ningn caso considerada justificacin para forma alguna de maltrato. Por la comisin del delito de violencia familiar, se establece una pena de seis meses a cuatro aos de prisin, la prdida de los derechos que el sujeto activo tenga respecto de la vctima, incluidos los hereditarios y la prohibicin de ir a lugar determinado, o de residir en l. Asimismo se impone al agresor la obligacin de sujetarse a un tratamiento psicolgico especializado, cuya duracin en ningn caso exceder del tiempo impuesto para la pena de prisin. El texto vigente suprimi lo que el anterior sealaba, que en caso de reincidencia, la pena de prisin poda aumentarse hasta en una mitad ms. El delito de violencia familiar no es un delito grave, tanto por el monto de la pena, como porque solamente se persigue por querella de la parte ofendida, salvo que la vctima sea menor de edad o incapaz. De esta reglamentacin, son de destacarse los siguientes aspectos: No forma parte del tipo, el que la violencia se ejerza en forma reiterada, lo cual abre un enorme horizonte en el que pueden entrar todas las conductas agresivas aunque se hayan dado por una sola ocasin. No es requisito del tipo, la convivencia del agresor y la vctima en el mismo domicilio. La violencia la pueden ejercer familiares o personas que no habitan en el mismo techo, y no por ello va a dejar de considerarse como violencia familiar. Se hace explcita la prohibicin de ejercer maltrato en contra de los menores con la finalidad de educarlos o corregirlos, con lo cual queda proscrita una forma de maltrato que todava persiste en algunos ordenamientos jurdicos, como un derecho de los padres a la correccin de los hijos. Sin embargo, no se define el maltrato, por lo cual resulta un concepto sin una precisin, con las consecuencias que ello plantea. El legislador, con el mejor de los propsitos, acertadamente ampla la proteccin jurdica a las familias de hecho y la extiende hacia todos los que, sin estar unidos por lazos de parentesco, estn sujetos

158 ROSA MARA LVAREZ DE LARA

a la custodia, guarda, proteccin, educacin, instruccin o cuidado del agresor. Para la integracin del tipo no se requiere que la violencia produzca lesiones en la vctima. Esta me parece una decisin acertada, ya que la vctima necesita que se le proteja de la violencia, y la violencia no debe definirse por el resultado que produce, sino por la conducta misma. Es de gran importancia no confundir la violencia con los daos derivados de ella y ste es el sentido en que se debe interpretar esta norma. Sin embargo, esto no resulta sencillo, y se complica ms, cuando se trata de violencia psicoemocional, que es el trmino que usa el cdigo, y an ms, cuando esta violencia psicoemocional, se da sin agresin fsica. En este caso lo que ms favorece la violencia y por ende a los agresores, es que ni siquiera la propia vctima se reconoce como tal, pero lo peor es que, cuando lo hace, difcilmente encontrar profesionales y autoridades administrativas y judiciales que la identifiquen y protejan como vctima. IV. C ONCLUSIONES En Mxico, se ha logrado en un tiempo relativamente corto llevar a cabo una serie de acciones, no solamente legislativas tendientes a enfrentar un problema que hasta hace diez aos haba sido totalmente soslayado. En ese sentido es un gran avance el que se haya empezado a reconocer la violencia familiar como un fenmeno que afecta significativamente a nuestra sociedad y que es producto de un sistema ancestral de discriminacin hacia las mujeres. Sin embargo, la conformacin de un marco jurdico adecuado, si bien es indispensable para enfrentar el fenmeno de la violencia familiar, por s solo no resuelve el problema de la violencia, si simultneamente no se ponen en marcha programas sociales y acciones preventivas, que a travs de la educacin, promuevan en la sociedad la cultura de respeto a la dignidad de mujeres, hombres y nios. A pesar de que cada vez son ms los ordenamientos penales que regulan el delito de violencia familiar, los procesos de victimizacin derivados del delito, al igual que los sociales, todava son resultado de todos aquellos usos socialmente aceptados que implican una minusvalorizacin de la mujer frente al varn.

LA VIOLENCIA FAMILIAR: UN PROBLEMA SOCIAL 159

Existen argumentos a favor o en contra de la penalizacin. Quienes estn en contra de penalizar la conducta violenta en el contexto domstico prefieren las estrategias de mediacin, conciliacin y rehabilitacin teraputica. Otros, por el contrario enfatizan el hecho de que la violencia domstica debe ser considerada como un delito y, por lo tanto, penalizada criminalmente. En Mxico, en los diversos ordenamientos jurdicos se aplica un sistema mixto que regula estrategias de solucin de los conflictos, la rehabilitacin teraputica junto con la penalizacin de las conductas violentas, y la determinacin de que en las resoluciones que se dicten se incluya el mandato de tratamiento o rehabilitacin de los agresores, paralelamente al aseguramiento de la seguridad de la vctima y su rehabilitacin. Si bien se han incrementado los servicios para la atencin de las vctimas de la violencia, tanto privados como gubernamentales, stos siempre son insuficientes para atender en su totalidad la demanda. Finalmente, la atencin de la violencia familiar tambin es un asunto de imparticin de justicia. En ese sentido resulta de la mayor importancia la capacitacin de jueces, ministerios pblicos y dems personal judicial para que estn en posibilidad de identificar a las vctimas, y por tanto atenderlas. En este sentido, an persisten estereotipos y creencias prejuiciosas, hondamente arraigadas en el nimo de las autoridades administrativas y judiciales, y aun en los propios abogados defensores de las vctimas, que consideran que el fenmeno de la violencia es un asunto del orden privado de las personas. Las propias vctimas no se identifican a s mismas como tales, menos aun estarn dispuestas a iniciar algn proceso legal en contra de sus victimarios. Todo ello nos lleva a considerar en la necesidad de profundizar el estudio de la dinmica de la violencia, para ir rompiendo las barreras culturales que todava en este siglo XXI permiten su permanencia y aceptacin social. Asimismo, es necesario estudiar la problemtica que enfrenta la institucin familiar para intentar revalorar su funcin social, desde una perspectiva de respeto a los derechos fundamentales de sus miembros. Terminar afirmando que todos los seres humanos tenemos derecho a vivir una vida sin violencia. Todo tipo de violencia es inaceptable de ah que las acciones que se tomen deban tender sobre todo a su prevencin, en el contexto de una sociedad que busca de relaciones ms democrticas entre todos sus componentes.

LA SEGURIDAD PBLICA EN EL DISTRITO FEDERAL. UNA FORMA DE VER SU PROBLEMTICA Miguel ngel M ANCERA ESPINOSA *
S UMARIO : I. Prefacio. II. Introduccin . III. Acerca de la seguridad pblica. IV. Las acciones realizadas. V. Seguridad pblica y derechos humanos. VI. Seguridad pblica y ciudadana . VII. Las acciones por hacer.

I. PREFACIO Antes de iniciar con nuestra breve intervencin, es necesario agradecer a los organizadores de las Cuartas Jornadas de Justicia Penal y al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM la amable invitacin que formularon a la Secretara de seguridad pblica del Distrito Federal para intervenir en este evento, por lo que permtase hacerles llegar un afectuoso saludo del licenciado Marcelo Ebrard Casaubn quien por motivos de trabajo se vio impedido para estar con todos ustedes, delegando en el suscrito el honor de poder dirigirme a tan distinguido auditorio. II. INTRODUCCIN Nadie, al menos nadie que tenga como lugar de residencia el Distrito Federal, es ajeno a la problemtica que en rubro de seguridad pblica vive esta ciudad. Todos los das las estadsticas institucionales y los medios informativos dan cuenta de la comisin de una serie de ilcitos, desde robos, hasta homicidios y todos estos se llevan a cabo en los ms diversos puntos de

* Academia Mexicana de Ciencias Penales y Subsecretara de Seguridad Pblica. 163

164 MIGUEL NGEL MANCERA ESPINOSA

esta gran urbe, esa es una realidad. Quiz entonces, en esta ocasin lo relevante ser dar cuenta a ustedes de lo que se est haciendo, de los cambios que se han planteado y de los proyectos que a mediano y largo plazo se tienen programados en la Secretara de Seguridad Pblica del Distrito Federal, en una bsqueda clara de reducir el ndice de criminalidad, por tal motivo aclaramos que nuestra intervencin no busca evitar la crtica, o adelantarse a ella, pues por el contrario, sta siempre es bienvenida cuando aporta ideas o plantea posibles soluciones.

III. A CERCA DE LA SEGURIDAD PBLICA Partimos de la idea de que la seguridad pblica es una funcin del Estado en todos sus mbitos de gobierno, es decir, tanto en el federal, como el estatal y el municipal, que tiene como objetivo el prevenir, investigar y dar seguimiento a las infracciones o delitos, e imponer las consecuencias jurdicas que resulten, todo ello a fin de que los habitantes de los espacios territoriales convivan con la certeza de que sus derechos, libertades y bienes se encuentran seguros. Claro que esta aplicacin efectiva de las consecuencias jurdicas a la que nos referimos no debe estar basada slo en la idea del castigo, sino ms bien en una direccin de restablecimiento del orden jurdico vulnerado y de las normas en las que se confa. En efecto la mayora de los autores coinciden en que la seguridad es algo que se percibe, algo que se debe sentir por las personas que delegaron esa funcin en el Estado. As pues, si esa es la idea de seguridad pblica que tenemos, pues la actuacin en el Distrito Federal no podra pensarse en un nico frente, es decir, no puede ser la panacea slo el mbito de la represin, no, se vuelve indispensable crear una serie de espacios de participacin a fin de que en sta difcil tarea de la seguridad se involucren y funcionen todas las instituciones gubernamentales que inciden en ella, as como los propios habitantes de la ciudad, desde los nios, hasta los adultos. Lo cierto es que en todo caso la seguridad pblica no puede entenderse slo como un espacio de represin y actuacin frente el hecho consumado, frente a la situacin de flagrancia, por el contrario, sta exige su programacin, direccin y posicionamiento gradual de una forma inteligente. No se trata de la bsqueda de un Estado totalitario, por el contrario, somos partidarios de los modelos modernos del Estado que soportan su

LA SEGURIDAD PBLICA EN EL DISTRITO FEDERAL 165

actuacin en la legalidad con la brjula apuntando hacia la bsqueda del bienestar comn . IV. L AS ACCIONES REALIZADAS Dentro de todo este programa, de esta tarea de recuperar una serie de espacios perdidos, la Secretara de Seguridad Pblica ha abierto diversos frentes, de los cuales por la brevedad del tiempo slo me referir a algunos de ellos. 1. Lucha contra la corrupcin Uno de los puntos neurlgicos de la Secretara de Seguridad Pblica capitalina es la corrupcin que se desenvuelve en el mbito de sus propios integrantes, y que se converta en caldo de cultivo para su propagacin. Contra este mal, desde el ao pasado la Direccin General de Asuntos Internos , rgano encargado de vigilar y en su caso actuar en contra de los comportamientos de los policas que se desenvuelven en el mbito de la ilegalidad, a la fecha ha presentado a 343 elementos al Consejo de Honor y Justicia, de los cuales algunos han sido destituidos y otros ms han llegado a la reclusin misma. Con la misma idea se ha creado la Direccin General de Control de Confianza, y con ella el Centro de Control de Confianza en el que los aspirantes a ingresar a la polica capitalina, as como los propios miembros en activo, son sometidos a exmenes psicolgicos, toxicolgicos y socioeconmicos, con la finalidad de contar con expedientes confiables, de todos y cada uno de los elementos que forman parte de la Secretara. 2. La capacitacin Otro problema que se detect fue el que tiene que ver con la capacitacin del personal de la Secretara, para ello se abrieron varias lneas de ataque entre ellas: la acadmica, la tcnica, y la operativa, con estos planteamientos, fue necesario solicitar la colaboracin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; del Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey; del Instituto Politcnico Nacional; de la Cruz Roja Internacional; del Bur Federal de Investigaciones (FBI), y de la Polica de Nueva York entre otras, asimismo se revisaron y actualizaron los pla-

166 MIGUEL NGEL MANCERA ESPINOSA

nes y programas de estudio del Instituto Tcnico de Formacin Policial , con todo lo anterior se plantea una inversin en unos casos a corto, mediano y largo plazo a fin de contar con una polica debidamente capacitada, tanto en el mbito operativo, como en el jurdico y de los derechos humanos.

3. Modernizacin de la polica En este rubro se observ y plante la necesidad de hacer una gran inversin monetaria, lo que dadas las actuales condiciones de la economa de nuestra ciudad no permite una actuacin inmediata, sino que exige programar y optimizar la aplicacin de los recursos. En efecto, en este mbito la Secretara se ha dado a la tarea de la sustitucin de armas, de uniformes, y en general de equipos policiacos para estar en condiciones de enfrentar a la delincuencia con mayor eficacia y eficiencia. En esta misma lnea se cont con la asesora de Giuliani Group, sufragada con financiamiento externo y desarrollada a lo largo de varios meses a travs de diversas visitas, as como reuniones de trabajo. De esta labor se obtuvieron 146 recomendaciones con las que se puede mejorar a la polica capitalina y quiz uno de los puntos que ms se destaca es el relativo al COMPSTAT (Computer System for Compiling Statistics) Sistema Computarizado para la Compilacin de Estadsticas, la cual es una de las estrategias administrativas ms exitosas de los ltimos aos, que consiste en localizar los recursos y lograr una evaluacin permanente de la accin policial, esta es una herramienta que permite facilitar la toma de acciones y decisiones con el fin de mejorar los resultados. De igual manera es necesario sealar que la Secretara de Seguridad Pblica no se fundamenta slo en el Reporte Giluliani, como se ha tratado de mostrar por algunos sectores, no, lo cierto es que se esta abriendo a la captacin y en su caso implementacin de aquellas experiencias que dieron resultado en otros pases, con los cambios y adecuaciones que nuestra idiosincrasia y caractersticas sociales y geogrficas plantea. De cualquier forma esta modernizacin establece como necesario el monitoreo de la polica a fin de eficientizar su actuacin y su supervisin, pues basta decir que es factible que mediante un posicionador GPS, se tenga conocimiento donde es que se ubican cada una de las patrullas. Tambin permite cambiar el concepto del polica ajeno al ciudadano, por el de Polica de Proximidad, el que es conocido por los habitantes de un vecin-

LA SEGURIDAD PBLICA EN EL DISTRITO FEDERAL 167

dario, por lo que tiene la oportunidad de conocerlos interactuando para generar confianza en su actuacin. Hoy da la Secretara de Seguridad Pblica cuenta con una pgina Web, www.ssp.df.gob.mx , en la que se pueden enterar de muchas cosas como son la Misin y Valores de la Institucin, telfonos de emergencia, reportes de vialidad, programas y campaas de seguridad, ubicacin de corralones, as como las acciones ms relevantes que realiza la polica da a da De igual forma, aprovechando los recursos antes mencionados se realizan mapeos de ndices delictivos que nos permiten conocer lo que el 2% de la poblacin del Distrito Federal realiza en materia delictiva. Tambin debemos decir que la polica se especializa, muestra de ello es que ahora encontramos diferentes grupos de policas como lo son los Ribereos, Polica de Barrio, Polica de Grupos Tcticos Especiales, de Seguridad Vial, de Proteccin Ciudadana, Policas Tpicos, Tursticos, del Transporte y Policas Preventivos, todos ellos bajo una misma directriz de actuacin bajo esquemas de legalidad, coordinacin, respeto a los derechos humanos y oportunidad. V. S EGURIDAD PBLICA Y DERECHOS HUMANOS Se est buscando el inculcar al polica el respeto a los derechos humanos con diversos cursos en los que se les informa de su contenido y alcances as como con otros que les muestran las formas ms adecuadas de llevarlos al terreno de la prctica, el objetivo es cerrar las posibilidades de impunidad mediante la aplicacin efectiva de la ley, sin permitir acciones propias de libertinaje y desprecio al orden jurdico. En todo caso creemos que la actuacin firme de la polica no tiene por que vulnerar a los derechos humanos cuando se les conoce ms, pues no hay que olvidar que la falta de actuacin de un elemento de la polica, tambin puede constituir una violacin a los derechos humanos de la vctima. La Secretara est convencida que no existen tierras de nadie, que no hay espacios allende del ordenamiento jurdico, en el que en muchas ocasiones el uso racional de la fuerza, a la vista de las cmaras parece excesivo, pero es que tambin con esa visin puede parecer un exceso la actuacin en legtima defensa cuando no se conoce el grado de oposicin y peligro corrido. Sin duda, seguiremos actuando con firmeza y con respeto a los derechos humanos, la comunicacin con la Comisin que se encarga de su defensa en nuestra ciudad es continua y respetuosa.

168 MIGUEL NGEL MANCERA ESPINOSA

VI. S EGURIDAD PBLICA Y CIUDADANA La SSPDF ha involucrado en sus actividades a la ciudadana, para ello, se han creado programas de impacto social como lo es la Unidad Antigraffiti, que busca cambiar la imagen de la ciudad, no slo mediante el uso de los instrumentos jurdicos y legales, sino con la incorporacin y participacin activa de los grupos que se muestran como responsables de las diversas pintas que se llevan a cabo en la ciudad, esta unidad trabaja de dos maneras, la primera basada en la investigacin y decodificacin de algunas pintas, derivado de esto se descifr el lenguaje secreto de un grupo que venda droga en la unidad habitacional Tlatilco, en Azcapotzalco, y se logr la ubicacin del mismo, y la segunda se refiere a la recuperacin de espacios por medio de la cual los monumentos de Rufino Tamayo y el de Japn de la Ruta de la Amistad han sido devueltos al patrimonio ciudadano y alejados de las manos de la delincuencia. Se participa en las diversas coordinaciones territoriales, en las que se ha logrado captar directamente de la ciudadana algo fundamental, la denuncia; una denuncia que se vuelve precisa, puntual, y que permite tanto a la Secretara como a la Polica Judicial el actuar con mejores resultados. Estas coordinaciones se realizan en los 70 sectores con que cuenta la polica y participan la polica judicial, agentes del Ministerio Pblico y representantes de la delegacin correspondiente. Con la misma aceptacin y colaboracin de la ciudadana se han desarrollado los programas de Transporte Seguro, Polica de Barrio y Conduce sin Alcohol, sin duda que de no contar con la aceptacin de los ciudadanos estos programas hubieran sido condenados a la desaparicin. VII. LAS ACCIONES POR HACER Ser necesario el continuar con las acciones iniciadas, dar inicio a otras que se estn planeando y en todo caso dar el seguimiento que todo lo que ello exige. Pero no quisiera terminar sin comentar la necesidad de que en el aspecto legislativo se logre el implementar una congruencia instrumental de diversos ordenamientos, tanto penales como de convivencia ciudadana e incluso de orden constitucional, a fin de volver la actuacin de la polica en una labor ms cientfica, la procuracin y administracin de justicia ms expedita, para que en efecto sea justicia, y la legislacin cvica capaz de brindar certeza de su eficacia al ciudadano.

SEGURIDAD PBLICA: DOS MODELOS* Ernesto L PEZ P ORTILLO V ARGAS ** En los prximos aos habr que enfrentar la disyuntiva de aplicar alguno de los dos modelos existentes en materia de seguridad pblica: 1) reactivo, o 2) integrativo. El primer modelo consiste en reprimir conductas. La sociedad se percibe como una realidad fragmentada entre sujetos malos y buenos, es decir, quienes delinquen y quienes no lo hacen. Al invocar la seguridad pblica se piensa inmediatamente en polica, Ministerio Pblico y crceles. Con este sistema se busca contar con ms recursos: jueces, prisiones, policas y armas. A este respecto, diversos estudios han demostrado que el incremento de recursos policiales no disminuye la comisin de delitos. En el segundo modelo se asignan ms recursos para la promocin de conductas positivas a travs de mecanismos pedaggicos sociales. Se busca evitar la politizacin de las medidas de seguridad pblica, conocer a fondo la sociedad y sus instituciones, aplicar diagnsticos autnomos a la polica y reconstruir el tejido social, fortaleciendo la presencia e influencia de quienes no cometen delitos. Ejemplo de ello es el modelo aplicado en Bogot por el cual se refuerzan tres sistemas de valores: ley, moral y cultura. Se pretende aplicar un sistema pedaggico con mayores recursos fomentando el respeto a las normas y la formacin de policas capaces dentro de un esquema adecuado, como es el de polica comunitaria. Es indispensable que no se conciba la seguridad pblica como un tema estrictamente penal. Hay que apreciar sus implicaciones y caractersticas dentro de la convivencia social en sentido amplio.

*Resumen de la ponencia presentada por el expositor. **Instituto para la Seguridad y la Democracia. 169

SEGURIDAD PBLICA* Ren J IMNEZ O RNELAS ** A la seguridad pblica se la define como un conjunto de polticas y acciones coherentes y articuladas que tienden a garantizar la paz pblica a travs de la prevencin y represin de los delitos y de las faltas contra el orden pblico, mediante un sistema de control penal y de polica administrativa. Este tipo de definicin se engarza con la necesidad de conocer, profundizar y medir la inseguridad. Es necesario complementar la informacin oficial a travs de las encuestas de victimizacin y polticas de seguridad pblica. Esto no significa que se deba sustituir la informacin oficial, sino pretender aportar elementos y complementar los que ya existen. Se deben analizar cuidadosamente las encuestas de victimizacin, ya que el hecho de que la percepcin de seguridad pblica no sea positiva significa que las acciones aplicadas no estn dando resultados reales. El Instituto Ciudadano de Estudios sobre Inseguridad ha aplicado encuestas que han dado a conocer la frecuencia con que se comenten los delitos y las armas que para ello se utilizan. La problemtica en torno a la inseguridad presenta diversos niveles de aprehensin directa, al igual que los de la delincuencia y violencia, fenmenos que pueden ser calificados de mayor o menor grado no slo por el tipo de delito cometido, sino por el lugar donde se cometi, las armas utilizadas, el nivel de violencia generado y las caractersticas de la asociacin delictuosa. Tambin se ha revelado un panorama alarmante sobre el uso de armas para la comisin de delitos en Mxico. Por ejemplo, tres de cada cuatro homicidios, uno de cada dos robos y ocho de cada diez secuestros express
*Resumen de la ponencia presentada por el autor. **Instituto Ciudadano de Estudios sobre Inseguridad, A. C. 171

172 REN JIMNEZ ORNELAS

son cometidos con arma de fuego. Esto debe conducir a una profunda reflexin acerca de las causas de la alta incidencia en el uso de armas de fuego como estrategia para ejercer un impacto psicolgico en las vctimas. Adems, cabe preguntarse cmo es que los delincuentes pueden adquirir armas tan fcilmente, siendo que en nuestro pas se encuentra restringido el comercio de aqullas. Hay que analizar hasta qu punto se ha infiltrado el armamento desde Estados Unidos. Estos datos son tiles para la poltica de seguridad, dado que no es posible abatir la delincuencia y reducir los ndices de violencia criminal si no se establece un programa efectivo para el control de armas. Por otro lado, se pueden conocer las causas que inhiben la denuncia de delitos en relacin con la confianza de los ciudadanos en las autoridades. La inseguridad que existe en nuestra sociedad puede apreciarse desde diversas perspectivas, que ponen de manifiesto la distinta gravedad de los factores que operan en este mbito. Por ejemplo, miedo al crimen o inseguridad ciudadana son las principales nociones utilizadas para designar el fenmeno que la mayora de la poblacin suele identificar con la falta de represin y prevencin del delito, es decir, con la accin ms o menos afortunada de las fuerzas del orden pblico, as como con el aumento real o supuesto de la criminalidad. Una de las causas que aumenta el sentimiento de indefensin de la poblacin tiene que ver con la confianza que existe en las corporaciones encargadas de preservar la seguridad pblica. Esta situacin se puede verificar en los resultados de la prueba piloto sobre inseguridad llevada a cabo en la Delegacin Benito Jurez, en octubre de 2003. En sta se encontr que slo el 15% de los entrevistados manifestaron tener mucha confianza en las policas judicial federal y del Distrito Federal, y nicamente el 8% manifest tener confianza en la polica de trnsito. Adems, los agentes de estas corporaciones no son concebidos como guardianes de la seguridad sino como delincuentes potenciales. Los resultados de las encuestas de victimizacin brindan un panorama importante, transparente y disponible para el anlisis, y complementan la informacin oficial con que cuenta la autoridad sobre estos problemas.

TEMAS DE CRIMINALSTICA Rafael M ORENO G ONZLEZ * La criminalstica, considerada en el pasado una disciplina auxiliar del derecho penal, en el presente, gracias a los avances de la ciencia y de la tcnica de las cuales se nutre, se considera una pieza fundamental del procedimiento penal, brindando informacin veraz y objetiva a los encargados de procurar y administrar justicia. Su mtodo de trabajo, as como las tcnicas que aplica, permiten al investigador, mediante el primero, no perderse en el curso de la indagacin; mediante las segundas, identificar y conocer la naturaleza de los indicios, que son, en ltima instancia, su objeto formal de estudio, a los cuales Edmond Locard, el gran policilogo francs del siglo pasado, calific de testigos mudos que no mienten y que, por lo tanto, permiten, mediante su acertada interpretacin, reconstruir los hechos delictuosos e identificar a su o sus autores. El papel cada vez ms importante que juega la criminalstica en el curso del proceso penal, ha trado como consecuencia que en congresos, jornadas y mesas redondas sobre temas jurdico-penales se incluyan cada vez con ms frecuencia temas criminalsticos, como es el caso de las presentes Jornadas sobre Justicia Penal, organizadas por cuarta ocasin por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en las que se incluyeron a discusin los siguientes temas: El mtodo criminalstico, estrategia de la investigacin, Examen instrumental de la evidencia fsica, veracidad y confiabilidad de los resultados, El ADN, moderno recurso de la identificacin de personas y El sistema automatizado de identificacin de huellas dactilares (AFIS), que sern tratados respectivamente por el ingeniero Miguel scar Aguilar, la qumica Sara Mnica Medina, el qumico Alfonso Luna y el licenciado Jorge

* Academia Mexicana de Ciencias Penales. 175

176 RAFAEL MORENO GONZLEZ

Franco Rodrguez, todos ellos maestros en su materia. Sin embargo, antes de darles el uso de la palabra, me voy a permitir hacer una breve exposicin de cada tema, destacando su importancia. Para hacerle frente al delito, la disciplina auxiliar del derecho penal que se ocupa del descubrimiento y verificacin cientfica del delito y del delincuente, es decir, la criminalstica, debe optimizar sus mtodos de investigacin y los servicios que prestan sus laboratorios, as como elevar la excelencia profesional de sus cultivadores. En otras palabras, debe modernizarse. Nunca se insistir demasiado en la importancia de proceder metdicamente en el curso de la investigacin criminalstica, tambin conocida como investigacin cientfica de los delitos. Sin embargo, los sorprendentes avances de la tecnologa han hecho que los criminalistas de hoy le pongan ms atencin a las tcnicas que al mtodo, no obstante que ste es el camino que conduce a la verdad, a pesar de que la ciencia atestigua que los progresos obtenidos se han debido casi siempre a la aplicacin cada vez ms rigurosa de los mtodos propios de cada una. Los mtodos y tcnicas que aplica la criminalstica, tambin llamados armas metodolgicas, dependen en cada caso concreto de la naturaleza del problema a resolver, as como de los recursos humanos y materiales de que se disponga. Mtodo significa el camino a seguir mediante una serie de operaciones y reglas prefijadas de antemano aptas para alcanzar el resultado propuesto. Tcnica no es el camino como el mtodo sino el procedimiento, basado en conocimientos cientficos y no ya empricos, puesto en prctica para obtener un resultado determinado. Las tcnicas forman parte de los mtodos, pero no se confunden con ellos. Una tcnica puede figurar en varios mtodos, sin que constituya necesariamente una parte intrnseca de mtodo alguno. Ahora bien, la metodologa criminalstica es la disciplina que se ocupa de evaluar los mtodos y tcnicas que los peritos aplican en el esclarecimiento de los delitos. De los diversos mtodos que usa el trabajo cientfico en la bsqueda y el hallazgo de conocimientos nuevos con fines de explicacin y prediccin de las conductas de los fenmenos, la criminalstica, en la consecucin de sus objetivos, hace uso del mtodo inductivo y del deductivo. Del razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, la ciencia est llena de ejemplos. Del razonamiento deductivo, que procede de lo general a lo particular, permite al extenso brazo de la ciencia volver a las

TEMAS DE CRIMINASTICA 177

eras pasadas y adentrarse en las del porvenir. Ahora bien, el mtodo deductivo tal como se aplica en la criminalstica: Se apoya sobre una base experimental importante y ofrece, de hecho, todas las garantas necesarias para evitar los errores (por contradiccin) a los cuales conducen frecuentemente los silogismos. Hace tambin un llamado a la hiptesis (mtodo hipottico-deductivo) segn el esquema utilizado en matemticas. Los avances de la tecnologa moderna han puesto a disposicin de la investigacin criminalstica una serie de tcnicas e instrumentos que superan en rapidez, eficiencia y precisin a las tcnicas qumicas tradicionalmente utilizadas para el anlisis de la evidencia fsica, la que, por inteligente y cuidadoso que sea el delincuente, siempre deja en el escenario del delito, revelando su presencia all y cuyo estudio dio lugar a que surgiera la criminalstica. Ahora bien, aunque la aplicacin de las tcnicas convencionales a que hicimos referencia en el prrafo anterior seguir siendo imprescindible en muchos casos, los modernos laboratorios de investigacin criminalstica encontrarn cada vez ms difcil responder adecuadamente a los retos de la criminalidad actual, por cierto en constante transformacin, sin el auxilio de sofisticados instrumentos de anlisis. Las modernas tcnicas criminalsticas estn basadas en logros cientficos y son, en su totalidad, valiosos apoyos auxiliares del mtodo criminalstico, el cual constituye la estrategia de la investigacin. La etapa moderna de la investigacin criminalstica se inicia con el examen instrumental de la evidencia fsica (tcnicas cromatogrficas, espectroscpicas, espectrometra de masas, difraccin de rayos X, microscopa electrnica de barrido); con el acoplamiento de instrumentos a fin de lograr mayor precisin analtica (cromatgrafo de gases, espectrmetro de masas); con el uso de diferentes tipos de sistemas computarizados ( software ); y con el establecimiento de los laboratorios de controles de calidad que determinan valores aceptados mundialmente. Los instrumentos que en la actualidad se aplican en el examen de los indicios permiten obtener informacin en condiciones conocidas; tipifican los diversos procedimientos de adquisicin de datos, utilizados en los diversos tipos de experimentos; permiten conservar en forma permanente los datos registrados a efectos de anlisis futuros; y hacen posible la medi-

178 RAFAEL MORENO GONZLEZ

cin de fenmenos que no pueden observarse directamente a travs de los sentidos. En tal virtud, los resultados que proporcionan son ciertos y confiables, permitiendo pasar de la poca de las aproximaciones a la de las precisiones, en materia de investigacin criminalstica. Ahora bien, el buen uso de estas herramientas o instrumentos analticos requiere de los qumicos y bilogos forenses una cabal comprensin de los principios fundamentales en los que se basan los sistemas de medicin modernos. Slo as se puede elegir, inteligentemente, entre distintas posibilidades para resolver un problema analtico; slo de esta manera pueden valorar las dificultades que implican la mayora de las medidas fsicas; y slo as estn en condiciones de establecer un criterio respecto a las limitaciones de las mediciones, en trminos de sensibilidad y exactitud. No obstante los beneficios de los instrumentos de anlisis, por todos aceptados y conocidos, es muy sano tener en mente la importante advertencia de Lord Lister: Aseguraos siempre de que vuestros aparatos no os engaen. En otras palabras: trabajar siempre con controles, para evitar errores. Dos importantes logros, relativamente recientes, han venido a revolucionar la investigacin cientfica de los delitos, me refiero al ADN y a la informtica. Un trascendental hallazgo, la estructura del cido desoxirribonucleico (la famosa doble hlice de Watson y Crick, 1953), otorg a ese nombre definitiva carta de naturaleza en el lenguaje cientfico. Una nueva era se abri as en el conocimiento de los procesos vitales. Como se habla de la era atmica, igual podra hablarse de la era de la doble hlice, ha escrito J. Rostand, tambin autor de la expresin: En la ciencia no existe progreso ninguno que no sea obra colectiva. La sntesis de cido ribonucleico, ARN (Ochoa), y la del cido desoxirribonucleico, ADN (Kornberg), el concepto de cdigo gentico y su metdico desciframiento (Ochoa, Niremberg, Khorana y otros), han sido los primeros grandes hitos de esa nueva era del pensamiento cientfico. Un gran impacto ha tenido los avances de la gentica y la biologa molecular en la criminalstica y en la medicina forense. En este momento, pocos ignoran los enormes beneficios de la prueba del ADN en materia de identificacin individual. Sin la menor duda, la aplicacin del anlisis de los polimorfismos ADN ha trado consigo una verdadera revolucin para los laboratorios forenses. Esto es tan cierto, que dio motivo a que en 1992 el entonces director del FBI, William Sessions, expresara lo siguiente: La aplicacin del ADN a

TEMAS DE CRIMINASTICA 179

la criminalstica ha sido el avance ms importante desde el establecimiento de las huellas dactilares como medio de identificacin. En casi todos los delitos violentos existe un intercambio de indicios biolgicos (sangre, saliva, pelos, semen, etctera), entre la vctima y el victimario, de tal manera que su adecuado examen puede ser decisivo para el xito de la investigacin. La tecnologa de ADN (cido desoxirribonucleico) ha superado, con mucho, otras tcnicas criminalsticas aplicadas con fines identificativos, debido a la certeza de sus resultados tanto como a la confiabilidad de sus procedimientos. La reciente introduccin de la tcnica analtica del ADN (1984-1986) por A. J. Jeffreys, dio a la investigacin criminalstica un impulso extraordinario, permitiendo, gracias al constante perfeccionamiento y avance de sus tcnicas, resolver casos que antes eran insolubles. Tcnica que permite, al igual que la dactiloscpica, una precisa individualizacin de las personas, mediante la determinacin de su cdigo gentico, pues, al no haber en la poblacin mundial dos ADN idnticos, no pueden existir, por lo tanto, dos personas iguales, a excepcin de los denominados gemelos univitelinos. La informtica, nueva ciencia derivada de la ciberntica, consiste en un conjunto de conocimientos y tcnicas que permiten recoger, almacenar, organizar y transmitir datos mediante sistemas computarizados. Segn el FBI, la informtica aplicada a las disciplinas forenses es la ciencia capaz de adquirir, preservar, obtener y presentar datos que han sido procesados electrnicamente y guardados en un medio computacional. Surge as la computacin forense como una ciencia relativamente nueva, cuyo principal objetivo es la lucha contra el crimen mediante procedimientos electrnicos altamente sofisticados. Las bases de datos forenses, piedra fundamental del xito de la investigacin, han sido aprovechadas por aos en la vinculacin y resolucin de delitos. En el pasado, la mayora de estas bases de datos se encontraban en archivos con una clasificacin apropiada; sin embargo, en las ltimas dcadas muchos de estos archivos se han computarizado, proporcionando informacin rpida, veraz y confiable. El uso de Internet ha avanzado ltimamente con rapidez y las bases de datos forenses estn enlazadas para la resolucin de delitos incluso delitos internacionales, as como para la investigacin cientfica. Las bases de datos de huellas digitales son las ms conocidas y han sido utilizadas durante muchos aos. La bsqueda manual de antecedentes en

180 RAFAEL MORENO GONZLEZ

los archivos dactiloscpicos y nominales, ha sido suplida, a ltimas fechas, por sistemas computarizados, mismos que reducen notoriamente los tiempos empleados con tal fin. Para Wayne W. Bonnet y Karen M. Hess, el sistema automatizado de identificacin de huellas digitalizadas (AFIS), significa un importante avance en la lucha contra el crimen. El AFIS puede digitalizar huellas digitales sin la necesidad de tinta. Huellas digitales latentes son escaneadas y convertidas en una imagen electrnica, la que se almacena en una base de datos para su rpida recuperacin. De acuerdo con Eillen Albrech, analista de programas del FBI, este sistema reduce el riesgo de tener huellas borrosas, empastadas o con falta de tinta, comnmente asociado con el registro tradicional de huellas digitales, es decir, con tinta. La toma de huellas digitales mediante dicho sistema mejora la calidad de las mismas y facilita su identificacin posterior.

EL MTODO DE LA CRIMINALSTICA, ESTRATEGIA DE LA INVESTIGACIN* Miguel scar A GUILAR R UIZ ** La criminalstica analiza indicios y evidencia, es decir, todos los objetos relacionados con la escena del crimen con el fin de identificar quin es la vctima y el victimario. Para lograrlo es preciso seguir un mtodo, el cual consiste en el camino a seguir mediante una serie de operaciones y reglas precisadas de antemano aptas para alcanzar el resultado propuesto. El mtodo es el camino ms pronto, fcil y seguro en la investigacin de la verdad cientfica y tiene diferentes fases. En primer trmino, se requiere recopilar los datos; para ello, se requiere de la observacin completa, exacta, metdica, rigurosa y precisa del hecho para conocer su naturaleza y as obtener los datos e indicios que posteriormente se convertirn en evidencia. El segundo paso consiste en ordenar los datos recopilados a fin de descubrir correlaciones y consecuencias uniformes. En seguida, se formula la hiptesis, es decir, se da una explicacin provisional del problema antes de que sea sometida a la sancin de la experiencia y la comprobacin. En el cuarto paso se realiza la deduccin de confirmar la hiptesis fundada en los indicios y hechos; y, por ltimo, se resume todo lo comprobado en trminos claros y concretos para emitir una conclusin. En suma el mtodo criminalstico consiste en proteger y preservar el lugar de los hechos; proceder por medio de la observacin a la descripcin del lugar de los hechos y, posteriormente, hacer una fijacin de los elementos encontrados para despus recolectar y embalar esos indicios y transportarlos para analizarlos en los laboratorios. En criminalstica es fundamental la cadena de custodia, es decir, hay que aplicar esta cadena a todos los elementos fsicos materia de la prueba
*Resumen de la ponencia presentada por el expositor. **Procuradura General de la Repblica. 181

182 MIGUEL SCAR AGUILAR RUIZ

para garantizar la autenticidad de los mismos acreditando su identidad y estado original. Las condiciones y las personas que intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de esos elementos son de suma importancia. La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtienen los indicios y finaliza prcticamente cuando el rgano judicial seala que ya no existe necesidad de que los especialistas analicen dichos elementos relacionados con el hecho. Indudablemente se requiere que el investigador cuente con calidades intelectuales y morales. El perito debe contar con agudeza en la observacin, espritu ordenado, metdico y preciso, y con honestidad en estricto apego a los hechos de investigacin. De nada servir aplicar correctamente un mtodo si el personal no est capacitado.

EXAMEN INSTRUMENTAL DE LA EVIDENCIA FSICA, VERACIDAD Y CONFIABILIDAD DE LOS RESULTADOS* Sara Mnica M EDINA ALEGRA ** Existen diferentes tcnicas para la investigacin, desde las ms elementales hasta las ms complejas y modernas. Todas revisten gran utilidad para establecer una estrategia de investigacin. Se cuenta con tcnicas muy generales, como la observacin macroscpica mediante la cual se hacen descripciones genricas de los objetos a analizar. Asimismo, existen mtodos semiconfirmativos, que incluyen una muestra estndar como la espectrofotometra de luz ultravioleta visible, que es una tcnica excelente de cuantificacin, y la cromatografa de gases. Tambin se cuenta con mtodos absolutos y confirmativos, como la espectrofotometra de luz infrarroja. Por otra parte, tambin se usan los sistemas acoplados, que implican el empleo de dos tcnicas aplicables con un mismo instrumento, como la espectrofotometra de luz infrarroja y el microscopio y la espectrometra de masas acoplada con la cromatografa de gases.

*Resumen de la intervencin de la ponente. **Procuradura General de la Repblica. 183

EL ADN EN LA IDENTIFICACIN DE PERSONAS, RECURSO FORENSE Alfonso LUNA V ZQUEZ * En el siglo XXI, hablar del ADN ya pertenece a un vocabulario coloquial, puesto que los medios de comunicacin a travs de sus diversas formas han hecho del conocimiento de la sociedad todo lo relacionado con el ADN. El ADN es una molcula que est involucrada en la transmisin de la herencia. Todo comenz con los trabajos del monje polaco, Gregorio Mendel, quien tuvo a bien observar los productos de las generaciones en las cruzas que haca entre plantas de chcharos, tuvo la habilidad de interpretar los mecanismos que intervenan en la transmisin de la herencia. Mendel no invent las leyes, Mendel interpret las leyes, frases que se observan en diversas publicaciones cientficas reconociendo el gran trabajo sobre las leyes de la herencia. Las leyes de Mendel son la base estadstica-matemtica de los actuales sistemas de identificacin humana, recurso forense. Mendel establece los principios bsicos estadsticos para asociar el parentesco biolgico. A partir de estos hechos van surgiendo diversos marcadores genticos convencionales y de acuerdo con la distribucin poblacional de los mismos se asocian para establecer la probabilidad en la identificacin de personas. En los mtodos actuales para identificacin de personas tenemos el retrato hablado y computarizado, antropologa, odontologa, huellas dactilares, sobre posicin, cara, crneo y gentica forense. La gentica forense, siendo una disciplina, se apoya en la biologa, gentica, gentica poblacional, bioqumica, biologa molecular, entre otras. En 1985 nace la gentica forense en Inglaterra con el doctor Alec Jeffreys,

* Procuradura General de la Repblica. 185

186 ALFONSO LUNA VZQUEZ

quien es bioqumico y aplica la tcnica de la RFLP (fragmentos de polimorfismo), trabajo que le fue encomendado por las autoridades sobre el ADN que aisl de indicios de manchas seminales, para identificar a los victimarios de un doble homicidio violacin ocurrido entre ellos en un lapso de tres aos. Al obtener los resultados del mtodo, establece por primera vez que se trata de una misma persona el origen biolgico del lquido seminal encontrado en cavidad vaginal de las dos vctimas. Acto que deja muy sorprendido a las ciencias forenses de este hallazgo. El doctor Jeffreys, cuando aplica la RFLP en dicho caso, ya contaba con una base de datos de distribucin poblacional de polimorfismos de la poblacin inglesa y varios grupos tnicos que su gobierno le encarg por problemas de migracin hacia dicho pas. Jeffreys bautiza la tcnica como La huella gentica, que arroja resultados caracterizando a la persona estableciendo la individualidad y como consecuencia la identificacin con alto grado de confiabilidad. Con los sistemas de uso forense, llamados marcadores genticos que son diseados de tal manera que provengan de diferentes sitios especficos ( locus ) de genes de diferentes cromosomas, permitiendo rastrear los cromosomas, interpretando lo anterior con alto grado de confiabilidad. Con la RFLP se cuenta con diversos tipos de marcadores genticos que se clasifican en satlites y minisatlites de acuerdo con el tamao en pares de bases. Con la base de datos se obtiene informacin de que un perfil gentico se repite en una poblacin de cientos de millones de habitantes, lo que asegura la confiabilidad para establecer la identidad en hechos delictuosos y problemas civiles. La RFLP se aplica a cantidades especficas de ADN provenientes de indicios, lo que en las ciencias forenses es una variable que no se puede controlar. Por otro lado, nace en California, Estados Unidos, la tcnica llamada PCR (Reaccin en Cadena de la Polimerasa) la que se adecua al tamao, cantidad y antigedad de indicios muy comunes en los lugares de la investigacin. Con la PCR, se marca otra etapa dentro de la gentica forense presentando una gran sensibilidad al ser aplicado al indicio biolgico, logrando utilizar hoy en da hasta un nanogramo, 1 x 10 -9 de gramo y obtener perfiles genticos, por lo que es importante aislar las reas de trabajo y evitar contaminaciones. Con la aplicacin de la PCR en las ciencias forenses, se requiere de una base de datos gentica de referencia para establecer la identidad con

EL ADN EN LA IDENTIFICACIN DE PERSONAS 187

una confiabilidad del 99.999, valores que se fijaron y se aceptaron hoy en da por diferentes organismos internacionales bajo marco de procesos de calidad certificados dentro del mbito forense. Con la PCR, se obtienen perfiles genticos denominados microsatlites o STRs y SNP. El primero con un tamao de cuatro pares de bases en promedio y el segundo con un tamao de un par de base. Otro mtodo muy recurrido es el ADN mitocondrial con sus caractersticas propias como otra alternativa en el marco de la identificacin. Para aplicar los sistemas anteriores se requiere de una base de datos, la cual permite establecer la identidad con un margen de confiabilidad absoluta y con resultados bioestadsticos que establecen que un perfil gentico se repite en millones de habitantes. Para establecer la identidad en problemas de desaparecidos, raptos, robo de infantes y de restos es imprescindible contar con muestras de referencia de los padres y hermanos biolgicos, hijos y esposa en caso de haberlos. Este orden es estricto por el grado de parentesco, ya que el ADN no dice nombres, no dice dnde estuvo el da anterior, no dice con quin estuvo, pero s establece el parentesco al confrontar los perfiles genticos de indicios con los de referencia de los familiares biolgicos. Los perfiles genticos de las personas son combinaciones que los padres heredan a los hijos, por lo que, si se da el caso que se encuentra un perfil gentico dentro de dichas combinaciones, se establece la relacin de parentesco biolgico, lo que significa haber hallado un perfil gentico nico. El Laboratorio de Gentica Forense de la Direccin General de la Coordinacin de Servicios Periciales de PGR cuenta con una base de datos sobre microsatlites o STRs, contenido en el kit de uso forense Profiler Plus y de acuerdo con dicha base, un perfil gentico de origen mexicano se repetir en una poblacin de 2.34 x 10 10 habitantes, asignando una identidad con la confiabilidad absoluta. Por otro lado, los laboratorios que utilicen este tipo de sistemas para identificar deben contar con la base de datos gentica para determinar valores bioestadsticos de referencia y asignar la identidad biolgica que la autoridad solicita.

SERGIO GARCA RAMREZ

octor en derecho (magna cum

laude) por la Facultad de Derecho de la UNAM; investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas; miembro de la Junta de Gobierno de la misma Universidad. Presidente de la Corte Interamecana de Derechos Humanos; fue presidente (fundador) de la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias Penales; miembro del Consejo Consultivo de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos.

Ha publicado numerosas obras, entre las que figuran: Curso de derecho procesal penal; Los derechos humanos y el derecho penal; Delincuencia organizada; Los personajes del cautiverio; Panorama del proceso penal, y La corte penal internacional.

OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

octora en derecho por la UNAM; doctora honoris causa por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Profesora y miembro del Comit Tutoral en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, UNAM; miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales; reconocimiento al mrito universitario por "35 aos de labor acadmica". Entre sus obras destacan: Anlisis lgico de los delitos contra la vida; Anlisis lgico semntico de los tipos en materia electoral y de Registro Nacional de Ciudadanos; Derechos de las vctimas y de los ofendidos por el delito; autora de ms de setenta artculos publicados en revistas especializadas.

LETICIA A. VARGAS CASILLAS

I Icenciada en derecho por la


temas penales contemporneos y problemas sociales"; colabora en el rea de Derecho penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

L UNAM: master internacional "Sis-

Coordinadora (en coautora) de las siguientes obras: Las reformas pe-

nales de los ltimos aos en Mxico (1995-2000), Proyectos legislativos y otros temas penales.