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Principios esenciales en la prestacin de servicios masivos Weingarten, Celia Ghersi, Carlos A. Voces PRESTACION DE SERVICIO ~ CONCESION ~ CONCESION ADMINISTRATIVA ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ CONCESIONARIO ~ CONCEDENTE ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ SERVICIO PUBLICO ~ DERECHO DE INFORMACION ~ PRINCIPIO DE PREVENCION ~ ESTADO ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ EMPRESA ~ MARCAS ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ LEALTAD COMERCIAL ~ CLAUSULA ~ CLAUSULA ABUSIVA ~ RESPONSABLE SOLIDARIO ~ PRESUNCION ~ CONSUMIDOR ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCEDENTE ~ DAO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ JURISPRUDENCIA ~ CONTRATO DE ADHESION ~ ABUSO DEL DERECHO Ttulo: Principios esenciales en la prestacin de servicios masivos Autor: Weingarten, Celia ; Ghersi, Carlos A. Publicado en: LA LEY 06/12/2010, 1 Sumario: 1. Introduccin. 2. El Estado y la prestacin de servicios por concesionaria. 3. La obligacin de brindar informacin conforme al receptor. 4. Las medidas de prevencin de riesgos. 5. Las empresas: la generacin de apariencia como * valor * en el mercado. 6. La marca como valor propio en el mercado. 7. La apariencia y la marca generadora del valor confianza. 8. La seguridad como valor central para el usuario. 9. El trato digno como modelo de comportamiento empresarial. 10. La no realizacin de prcticas abusivas. 11. La no incorporacin sorpresiva de clusulas abusivas. 12. La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios. 13. La presuncin a favor del usuario. 14. La obligacin de aportar prueba por el proveedor de servicios. 15. El orden pblico como principio legislativo. 16. La proteccin del tercero daado en las relaciones de uso. 17. Conclusin. "La informacin de cmo debe situarse el usuario frente al concesionario y dems prestadores de servicios (bancos, seguros) est a cargo del Estado, as por medio de los organismos de control o disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campaas de concientizacin para evitar el consumismo". 1. Introduccin La normacin de derechos del consumidor y usuarios de servicios (LDC. 24.240; 24.999 y 26.361) (Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295) han asumido en la sociedad el "rol" de cdigo civil de la postmodernidad en el siglo XXI y generado una constante y uniforme jurisprudencia que la acreditan como "ciudadana de nuestros Tribunales" especialmente la Corte Suprema de Justicia Nacional; las Cmaras Nacionales Comercial y Civil, as como Altos Tribunales de las Provincias, lo cual dado el tiempo transcurrido es una nota positiva en este aspecto de los derechos humanos. (1) En esta etapa entendemos que es necesario formular al menos algunos principios esenciales (lo preferimos a generales por su distinta connotacin semntica) (2) respecto de la prestacin de servicios masivos: domiciliarios (luz; gas; telefona y agua); de transportacin de personas (subterrneos; trenes; automotores; areo de cabotaje y fluviales); de financiamiento y garantas (bancos y seguros); sistemas de prefinanciamientos (autoahorro; medicina prepaga: fideicomisos inmobiliarios); servicios de intermediacin (inmobiliarias); turismo; espectculos pblicos, etc., tratando de sentar las bases de un "sistema" socioeconmico y jurdico de proteccin al los usuarios, como sujeto "especfico, esencial y diferenciado" [y hermanado] del consumidor de bienes, pero en las relaciones de uso de servicios. (3) 2. El Estado y la prestacin de servicios por concesionaria Debemos distinguir dos situaciones en cuanto al rol y funciones del Estado: la primera, cuando acta como "concedente de servicios masivos" y la segunda, la original, cuando acta en "forma directa como prestador de servicios". 2.1. El Estado concedente. La construccin del Estado por la Constitucin Nacional de 1853 y especialmente con la reforma de 1957 consolidaron una prestacin de servicios masivos a cargo del Estado (educacin, salud; seguridad y Jurisdiccin, adems de agua, luz, telfono y gas) que fueron orgullo en Latinoamrica. (4) En cambio la aplicacin constitucional de 1994 ha sido contradictoria, pues, por un lado, incorpor derechos y Tratados Internacionales sumamente valiosos y, por otro, en la realidad estaba instalado el neoliberalismo que dejaba de invertir en los servicios masivos esenciales que afectaron la calidad de vida de la poblacin, especialmente a los ms humildes.

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El neoliberalismo de los aos 70 y 90 gener en pos del achicamiento del Estado las "concesiones" (como forma de tercerizacin) no slo para trasladar econmicamente a los consumidores los costos de los servicios, (5) sino evadir la responsabilidad de los daos que se pudieren generar, acorde con la doctrina de la CSJN en el sentido que la omisin en la prestacin de servicios no genera responsabilidad, salvo que se pruebe la "relacin de causalidad directa", con lo cual existe un escaso margen de atribuibilidad al Estado de la inmensa cantidad de daos individuales, colectivos y sociales que ste causa con su omisin (salud; educacin; seguridad; pobreza: marginacin, etc.). En este sentido la jurisprudencia ha sealado: "la explotacin del servicio pblico la hace el concesionario a su propia costa y riesgo, y ello significa que le corresponde toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesin, adems, la regla imperante es que, en principio, el Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genricamente denominados "colaboradores externos de la Administracin", tales como los contratistas, los notarios y, por supuesto, los prestadores de servicios pblicos, cualquiera sea el ttulo habilitante que ostenten" y contina en la misma direccin teleolgica completando la idea: "en tanto el sujeto prestador de un servicio pblico no est integrado a la organizacin estatal, sino que constituye una persona jurdica distinta que acta por su cuenta y a riesgo, ya que dentro del riesgo de la concesin se encuentran los eventuales perjuicios a indemnizar ". (6) No coincidimos con esta tendencia jurisprudencial, pues se est vulnerando con relacin a los usuarios dos fundamentos: el primero, que el "dueo" de los insumos que se prestan y la funcin de prestarlos es atribucin constitucional del Estado y en consecuencia el Estado contina siendo el "dueo" que slo los da en concesin, con lo cual se ha dejado de lado la aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil y en segundo lugar, se prescinde de la aplicacin de los arts. 1 LDC "...toda persona jurdica de naturaleza pblica o privada ..." y del 40, en cuanto alude a toda la cadena de manufacturacin y comercializacin de los servicios, sin perjuicio de repeticin del Estado sobre los concesionarios. (7).

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Existe un tercer argumento, el Estado cuando concede mantiene el "poder de polica" con la finalidad de "controlar" que se cumplan las condiciones de la concesin y/o se apliquen las sanciones correspondientes, incluida la rescisin de la concesin cuando el incumplimiento es esencial que afecta la prestacin del ser vicio a los consumidores. En este sentido la jurisprudencia ha sealado que: cuando un hecho o acto se produce con habitualidad, deja de ser eximente de responsabilidad (como caso fortuito o conducta de un tercero por la cual no debe responder), precisamente si la omisin del control es sobre un hecho accidental no habr relacin de causalidad directa (ser una simple omisin) sin embargo si se produce: "con habitualidad"(8) entonces existe una situacin que se convierte en "omisin de causalidad directa de omisin del poder de polica", es decir, que sabiendo que se produce ese hecho con habitualidad no puede ignorarlo, sino por el contrario prevenirlo y/o si no lo hace, asumir su responsabilidad, incluso bajo la doctrina de los propios actos o la figura del "stoppel" ingls, (9) "nadie puede ir o volver vlidamente sobre los propios actos", cuando existe un hecho habitual o reiterado, el Estado, no lo puede desconocerlo y si no lo puede desconocer, debe arbitrar los medios e instrumentos para que no vuelva a ocurrir. 2.2. El Estado prestador directo de servicios masivos. Existen supuestos en que el Estado en forma "directa" presta servicios, as en educacin; salud; seguridad pblica; Jurisdiccin, etc. de tal forma que es ste "rol y funcin" se le aplica la legislacin del consumidor, especialmente los principios esenciales que a continuacin se analizarn. As lo establece la normativa legal en el art. 2 de la Ley 26.361: "Proveedor. Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada que desarrolla de manera profesional aun ocasionalmente tareas de produccin... comercializacin de servicios destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley" y complementariamente el art. 40 establece: "Responsabilidad. Si el dao al consumidor [usuario] resulta del vicio o riesgo ... o de la prestacin del servicio respondern...", aludiendo a la cadena produccin-comercializacin de servicios. Sin perjuicio que el propio legislador ha determinado que la ley 24.240 y sus modificaciones es de orden pblico (art. 65 LDC). As la jurisprudencia ha establecido: "El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires se encuentra claramente entre los alcanzados por la misma Ley 24.240 y que en su art. 2do expresa: quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada que presten servicios". (10) En el sentido indicado quedan bajo la rbita de la Ley de Derechos del Consumidor y sus obligaciones esenciales: escuelas; hospitales; organismos de seguridad, bancos oficiales, etc. y sin perjuicio de sus estatutos especiales que las rigen para con sus "dependientes", pero frente a los usuarios se aplica la mencionada formulacin de proteccin de usuarios. 3. La obligacin de brindar informacin conforme al receptor. (11) La informacin de cmo situarse el usuario frente al concesionario y dems prestadores de servicios (bancos, seguros) est a cargo del Estado, as por medio de los organismos de control o disponiendo

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oficinas de asesoramiento e incluso con campaas de concientizacin para evitar el consumismo (sobredimensionamiento de deudas bancarias, etc.). (12) En cambio la informacin respecto del contenido la prestacin y uso del servicio es obligacin del concesionario hacia el usuario, conforme a un "estndar medio " de entendimiento tal como lo exige el art. 4 de la LDC. (13) El art. 4 expresa: "Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor [usuario] en forma cierta, clara y detallada las caractersticas esenciales de servicios... La informacin debe ser ...proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin". Existen dos cuestiones que son esenciales: el contenido de la informacin que apunta fundamentalmente en el sector servicios a los riesgos ponderables que usualmente suceden siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 C. C.) y lo atinente al "lenguaje medio" de los receptores, como instrumento de viabilizacin simbolgico de la informacin. (14) La informacin es un deber dinmico de las empresas prestadoras de servicios, que tiene distintas finalidades: previo a la formacin del contrato de uso, precio, inclusiones y exclusiones (siempre que no sean abusivas) para que complete el conocimiento de contenido de proyecto negocial; en lo concerniente a la ejecucin del servicio, todo lo atinente a la forma y lmites del uso y con posterioridad lo concerniente a la desvinculacin sin riesgo ni daos para el usuario. En este sentido la jurisprudencia ha sido uniforme: "La finalidad perseguida por la norma es la bsqueda de la voluntad real conciente e informada del usuario respecto a las ventajas y desventajas del servicio que contratan". (15). Con la informacin se trata de evitar la contradiccin o la no correspondencia entre la voluntad ignorante y el hecho material de la declaracin o aceptacin de lo que se desconoce, lo que tradicionalmente se conoce como el error esencial negocial. (16). 4. Las medidas de prevencin de riesgos. El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribucin se construy a partir de la mquina y el industrialismo, en relacin con el dao a los trabajadores y peatones; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atmicas y hoy en la posmodernidad con la contaminacin ambiental, etc., es claro que la idea de riesgo, relaciona las condiciones y el contexto de cada poca, as como con el valor preponderante surgido del consenso o impuesto. En este sentido, en el mbito del derecho y especialmente en las relaciones de consumo, el art. 40 de la Ley 24.240, opera de la misma forma que el art. 1113 del Cd. Civil, como principio protectivo, en el mbito del derecho de daos y en el mbito contractual el logro alcanzado con la proteccin al minusvlido (art. 954, del Cd. Civil). Esta concepcin de preservacin del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar un mundo terrenal para las personas, fue efmera frente al maquinismo y la tecnologa salvaje, que se fue adueando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y del agravamiento de riesgos, un credo, que siempre justifican con la idea de progreso indefinido, aun cuando esto solo sea para unos pocos y ms de tres cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigentemente. El maquinismo, la tecnologa y la robtica, son las empresas que usufructan sus beneficios econmicos y ello debera implicar afrontar econmicamente la prevencin de riesgos y los daos que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconmico, se constituye en una reduccin de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc. de all su constante resistencia. Entonces existe una obligacin primigenia de prestador de servicios (Estado o empresa) de establecer conforme a su profesionalidad las medidas necesarias y adecuadas en la forma ms eficientemente posible como "prevencin" de riesgos, con forme al art. 42 de la Constitucin Nacional. (17) As lo ha establecido la jurisprudencia: "el contrato de concesin, la seguridad del servicio, la de los pasajeros y terceros y la del propio personal del concesionario es un objetivo del concedente al que deber contribuir aqul, disponiendo los medios apropiados en su organizacin y previendo en sus presupuestos anuales los recursos necesarios para dar cumplimiento a la legislacin vigente". (18) Es claro que la organizacin empresarial es un mbito propio de la empresa pero que no puede trasladar una reduccin de costos con riesgos hacia el usuario de los servicios. Por otro lado la prevencin de riesgos es lo que el mercado necesita como premisa para evitar "la competencia desleal", (19) ya que aquellas empresas que no invierten sobre prevencin de riesgos seguramente poseen una relacin de costo menor con las que si invierten y pueden presentarse al mercado con un precio menor en apariencia mas competitivo. 5. Las empresas: la generacin de * apariencia* como * valor * en el mercado. Las empresas conforme al art. 14 de la Constitucin Nacional tiene el derecho de participar en el mercado y puede mediante publicidad, marketing, packaging, etc. generar una apariencia de

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eficiencia, idoneidad, tica, etc. que se le atribuye (luego) simblicamente a la marca, la cual posee el rol y funcin de capital intangible. (20) Las empresas de este modo "aparecen" en el escenario del mercado, es decir, se manifiestan, cobran existencia y generan un estado de nimo en el receptor que implica "la presentacin" de aqullas, de tal forma que esa "exteriorizacin" es la que penetra por los sentidos, es decir, se vuelva sensible, habitual y genera una especie de representacin del "bien" como conocido, por contradiccin al mal, por lo desconocido. En realidad la "apariencia" es un fenmeno - producto por excelencia que se genera a travs de "instrumentos" materiales (televisin; afiches) e inmateriales de la cultura (psicologa; sociologa; simbologa, etc.). (21) En este sentido la jurisprudencia ha sealado: "la teora de la apariencia indica que quien genera en los terceros que contratan la sensacin legtima, debe asumir las consecuencias que tal apariencia produce. Es una emanacin del principio de buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales como de la doctrina de los propios actos". (22) De esta forma generada como producto de mercado la apariencia, logra una autotitulacin que se diferencia del resto de las empresas (presentes y pasadas) y genera su propia temporalidad y que sirve de premisa para confirmar la marca y generar la confianza. La apariencia en estos trminos es un factor de atribucin autnomo de responsabilidad objetiva. En este sentido la CSJN, ha sealado: La prestacin de servicios masivos ... no puede soslayarse que el fortalecimiento de la apariencia es esencial para el sistema y que no podra subsistir sin ella. (23)

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La empresa construye un "sistema distintivo", simultneamente autoreferencial (apariencia) y referencial (marca y confianza). 6. La "marca" como valor propio en el mercado. Aquella apariencia sealada en el epgrafe anterior construye la imagen de la empresa que se expresa sintticamente en una "marca", cuya finalidad esencial es distinguir directamente a la empresa sobre sus competidores e indirectamente se constituye en una "situacin diferenciadora" para acrecentar y consolidar el servicio ante la demanda. Indica a los usuarios al mismo tiempo una constancia en el nivel de calidad, eficiencia y seguridad y otros atributos, generando una mayor confiabilidad y eficacia en el mercado, ya que el usuario es inducido a considerar que el servicio con esa marca supone la misma calidad. Los negocios dependen cada vez ms del posicionamiento que construya en el mercado la empresa a travs de la marca y ello es una fuente de incentivacin e induccin a la adquisicin de servicios "de marca", se trata de un plus que posee el servicio. Para las empresas es una "capital intangible" que agrega valor no slo a sus servicios, sino que le permite crear nuevos servicios con "marca valorada en el mercado" y tambin asignar una valor "goodwill" al precio final de mercado de la empresas. De esta forma ese valor para la empresa representa en el usuario un plus de seguridad y eficiencia que al verse frustrado constituye un factor de responsabilidad objetiva para la empresa. (24) La CSJN ha dicho al respecto que la prestacin de servicios masivos presente un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurdica y la confianza son esenciales para estos sistemas que no podran subsistir tanto si se negara la proteccin jurdica a las marcas. (25) 7. La apariencia y la marca generadoras del * valor confianza *. Niklas Luhmann en su obra sobre el poder ha establecido una descripcin conceptual de la confianza: "la confianza gira en torno a toda interaccin y a la forma que alguien se presenta, es el medio por el cual se logran las decisiones acerca de l, adems el lenguaje que normalmente garantiza la comprensin intersubjetiva, si tambin como los medios de comunicacin tiene una funcin de incentivo porque incitan a la aceptacin de las selecciones de otras personas o empresas y por lo general hacen de esa aceptacin el objeto de la expectativas". (26) La Dra. Noem Nicolau establece el concepto de la confianza como: "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, est obligado a no defraudar esas expectativas y en caso contrario a resarcir los daos y perjuicios". (27) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado "la prestacin de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resulta abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurdica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podran subsistir tanto si se negara proteccin jurdica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e informacin antes de usar el servicio". (28)

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La mayora de los servicios masivos se prestan a travs de "organizacin de sistemas" y en general desde lo jurdico con "redes o contratos conexos", por lo cual el usuario no tiene otra posibilidad de "adherirse" a estos sistema y precisamente lo hace desde la confianza: "la observancia del principio de buena fe requiere que en la relacin jurdica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertadas en la otra". (29) La Cmara Comercial en el mismo sentido ha sealado: "Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con l debe procurar responder a la confianza que brinda el medio empleado" aludiendo a los sistemas informticos. (30) Conforme a lo expresado, sostenemos, que la violacin a la confianza como seala en la ltima parte de su concepto la Dra. Noem Nicolau da lugar a la reparacin de los daos que se ocasionen en los derechos econmicos y extraeconmicos del usuario y sin perjuicio de ello, sostenemos que la sola violacin o frustracin de la confianza da lugar a la reparacin autnoma del dao moral. (31) 8. La * seguridad * como valor central para el usuario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado respecto de la seguridad: "La interpretacin de la extensin de la obligacin de seguridad que tiene causa en lo previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios art. 42, CN., debiendo interpretarse la incorporacin del vocablo "seguridad" a la Carta Magna como una decisin valorativa que obliga a los prestadores de servicios pblicos a desempear conductas encaminadas al cuidado de lo ms valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o dbiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos". (32) Referido a los sistemas informticos la jurisprudencia ha sealado con claridad y en forma unnime: "Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con l deben procurar brindarle igual seguridad que si tal operatoria la realizara personalmente". (33)

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Consecuentemente el art. 5 de la LDC que los servicios deben ser suministrados en forma que usados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud o integridad fsica de los usuarios. Consideramos que debe analizarse esta norma en distintos aspectos, ya que el concepto de seguridad posee "funciones diferenciadas". En un primer sentido debemos sealar como una funcin de seguridad la prestacin del servicio mismo en cuanto a su "contenido", as un servicio mdico, bancario, seguros, etc. es decir, las reglas normativas incorporadas en la parte escrita del contrato o presuntos reglamentos no debe vulnerar los principios de identidad e integridad en la prestacin (art. 740 y 742 del C. C.) de tal forma que no presente riesgos o daos a la salud o integridad fsica del usuario. Una segunda funcin tiene que ver con la funcin de seguridad del "lugar territorial" donde se presta el servicio, as por ejemplo las infecciones en clnicas u hospitales; los asaltos en bancos, cajeros automticos, etc. Sostenemos que adems debe considerarse la "seguridad en las inmediaciones del lugar territorial", ya que el riesgo y daos se debe al servicio, es decir hay relacin de causalidad (salideras bancarias; arribo a estaciones de trenes, etc.). La tercera funcin se trata de la "seguridad en los sistemas informticos operativos" que las empresas de servicios establecen para la prestacin total o parcial del mismo. La cuarta funcin de seguridad est en relacin con la tercerizacin de las empresas (madre) en la prestacin de determinados servicios as por ejemplo el pago en otras empresas dedicadas al cobro de cuotas o costos de servicios. (Pago facial, etc.). Esto es lo que denominamos la "funcin integral e integradora de seguridad en los servicios". As lo ha expresado la CSJN: La nocin de seguridad trata de impedir que el poder de dominacin de una parte en dicha relacin afecte a los derechos de quienes se encuentran en una situacin de debilidad, es decir el consumidor y el usuario. (34) 9. El * trato digno * como modelo de comportamiento empresarial. La reforma a la ley 24.240, mediante la ley 26.361 ha incorporado en el art. 8 bis: Trato digno. Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situacin vergonzantes, vejatorias o intimidatorios. La dignidad tiene dos aspectos como derecho personalsimo: el primero, toda persona por el hecho de su existencia (intrauterinamente) es digno y debe ser tratado con dignidad y en segundo trmino, cada persona construye su dignidad como valor particular. (35) Sostenemos que la norma alude al primer sentido. Entendemos que ste es el criterio que ha sostenido la CSJN: "El trato digno que los prestadores de servicios pblicos deben brindar a los consumidores, en virtud del art. 42 de la CN, significa que se deben adoptar medidas para que ste sea atendido como una persona humana con dignidad,

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contemplando la situacin de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instruccin necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece...". (36) Ahora bien la normativa aade algunos conceptos que nos parece que ratifican esta idea: Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores [usuarios] en situacin vergonzantes, vejatorias o intimidatorios. Los trminos utilizados (vergonzantes, vejatorias o intimidatorios) sealan "calificantes" que aluden al maltrato con intencin de turbar el nimo y causar miedo en el usuario. Se trata de una situacin de "intimidacin o violencia" mezcla de los artculos 931 y 938 del C. C. en el trato hacia el usuario. 10. La no realizacin de "prcticas abusivas". (37) El art. 8 bis establece la prohibicin de prcticas abusiva que debemos diferenciarlas de las clusulas abusivas. En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en opinin de las Dras. Frustagli y Fresneda se trata de prcticas de comercializacin que transgredan el derecho del consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de eleccin o transgredan el principio de buena fe o el abuso del derecho constituyen prcticas abusivas prohibidas por la ley. Nos parece que podemos completar este concepto de la siguiente manera: en primer lugar no se trata slo de prcticas de comercializacin sino todas las "prcticas empresariales" (as como la de costos; reclamos; etc.); en segundo lugar, debe remarcarse que las prcticas abusivas (al igual que las clusulas) tratan de obtener una maximizacin de la tasa de beneficio o ganancia sin causa, vulnerando as la equidad econmica, especialmente introducida en el art. 954 del C. C. como principio general de la contratacin. En lo que hace a la prueba de la prctica abusiva, al ser un "hecho" puede probarse por cualquier medio de prueba, incluidos testigos que ser la prueba ms frecuente en cuanto a la "operatividad" de aqulla y en cuanto al "contenido" de la prctica, puede inferirse del lenguaje; hechos; omisiones de atencin, etc. debemos considerar dos cuestiones: la primera, la presuncin pro consumidor, establecida en el art. 3 LDC y la segunda, la desvirtuacin que puede efectuar la empresa conforme al art. 53 LDC (26.361) caso contrario queda firme la presuncin a favor del usuario, por aplicacin de la ley de orden pblico (art. 65 LDC). 11. La no incorporacin sorpresiva de clusulas abusivas. (38) El art. 37 de la ley 24.240 establece claramente que las clusulas abusivas que enumera son ineficaces, y se tendrn por no convenidas. En el segundo prrafo, contiene una deduccin de inmediatez, como lgica de resolucin de conflictos en la interpretacin de clusulas, propugnando la interpretacin ms favorable al consumidor y la menor gravosidad, como deca Hegel una conexin inseparable entre la inmediatez de las soluciones y la gnesis del problema. El prr. 3 plantea la superacin del conflicto de confianza mercatoria, a favor del consumidor, aniquilando la diferencia ontolgica. Se trata de una solucin de autoexposicin de los trminos implicados que fueron generados a partir de una conducta empresarial, sumndole a ello el marco regulatorio universal (ley de competencia o de lealtad comercial). El ltimo apartado del prr. 3 norma expresamente una facultad que resultaba de los principios generales del derecho e, implcitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cd. Civil: la integracin del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una clusula. Estas clusulas, entonces, que los abogados denominamos abusivas, los economistas las denominan maximizadoras de la tasa de beneficio y los socilogos, clusulas superadoras de crisis o para mantener de poder. El objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situacin de poder, maximizar lo econmico. En este doble sentido, aparecen como legtimas o legitimadas, desde lo econmico y desde la sociologa del poder, sin embargo generan para el usuario una "tasa de insatisfaccin" por los contratiempos que le ocasiona para su reversin, lo que la normativa trata de evitar. Las empresas tienen una lgica microeconmica acorde con el sistema econmico capitalista: maximizar constantemente la tasa de beneficio. La inercia del sistema necesita de esta lgica por tres razones: por un lado, es necesaria en las empresas una constante reinversin de parte de esas ganancias, para mantener el proceso tecnolgico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el mercado. En una segunda razn debe realizarse el proceso de acumulacin capitalista, que necesita consolidarse en cada acto econmico (contrato individual) y en la sistemtica de la empresa como un todo econmico.

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La tercera es la que normalmente esgrimen las empresas es buscar a travs de las clusulas la evitacin de riesgos provocados por el usuario, as por ejemplo la falta de pago o mora en las cuotas, reclamos mltiples infundados, etc. en esta lgica cuanto ms exigente (extorsin) sea una clusula ms se generar la conducta deseable hacia la empresa por el usuario (sobre todo si se trata de contratos de larga duracin). En este sentido sostenemos que una clusula penal o penalidad puede ser disuasiva sin ser abusiva o extorsiva, cuando ello ocurre estamos en presencia del abuso del poder dominante (art. 1071 C. C.). Los usuarios (como masa) procuran con su accin establecer una menor situacin ponderativa de riesgo y los costos frente a la prestacin de servicios. (39) Estas dos lgicas de la empresa y del consumidor desde una visin macro econmicas (sistema) se trata de una tensin permanente, que el sistema jurdico y las empresas resuelven mediante la elaboracin de los contratos de adhesin y de ciertas clusulas que tienen como objetivo romper con esa situacin de crisis (coyuntural-estructural) en su favor, y esto es entonces lo que la normativa del art. 37 trata de evitar, con la presuncin a favor del consumidor, sin perjuicio de permitir a la empresa una prueba en contrario. Podemos dividir a las clusulas abusivas en: "directas", que son aquellas con las cuales en forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocacin del lugar de jurisdiccin de imposible acceso para los consumidores, (tachada de abusiva por la CSJN) un inters exorbitante para la mora, la renuncia anticipada del consumidor a determinados derechos esenciales, etctera (desarrollan en la misma gnesis del contrato). Las segundas denominadas "indirectas" son aquellas con las cuales los objetivos favorables a la empresa se cumplen pero en forma de previsin mediata, por ejemplo, la facultad de modificacin ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor o estado de necesidad o la interpretacin futura de clusulas bajo condiciones extremadamente favorables para la empresa dada su ambigedad, en el tramo de la ejecucin contractual del servicio (se manifiestan en la dinmica de funcionamiento contractual del contrato). (40) Sostenemos que en cualquiera de las dos situaciones por va del art. 2499 C. C. o medidas anticipativas en lo procesal puede solicitarse se tanga por no escritas (sentencia declarativa) o la nulidad o modificacin de la clusula abusiva, pues de esta forma el usuario puede adelantarse al dao que le generar en el momento de su aplicacin, entendemos que este es el sentido teleolgico de la normativa del art. 37 de la LDC. Tal sera el caso del fallo "Barreiro" de la Cmara Comercial, con excelente voto de la Dra. Miguez, y luego confirmado por la CSJN que "declar la nulidad de la clusula particular inserta en el contrato de seguro contratado por un concesionario ferroviario en virtud de la cual se haba dispuesto una franquicia, a cargo del asegurado de trescientos mil dlares, limitando la misma al diez por ciento del monto de la indemnizacin, ya que la mentada franquicia desnaturaliza el instituto del seguro e implica la afectacin de los derechos de los damnificados por los accidentes, para quienes ste cumple una funcin de garanta en la efectiva percepcin de la indemnizacin por el dao causado". (41) Sin duda se trata con esta sentencia de beneficiar a miles de usuarios del ferrocarril. Incluso como se trata de intereses colectivos homogneos puede una asociacin de usuarios de determinado servicio obtener una sentencia declarativa en tal sentido, para evitar el dispendio jurisdiccional y costos a los usuarios. (42) Sostenemos que la mera incorporacin de clusulas abusivas constituye una "causa" de generacin de dao moral autnomo que por ende debe ser reparado. (43) 12. La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios. El art. 40 de la Ley 24.240 alude concretamente a: ...el dao resulta de la ... prestacin del servicio..., responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto la marca en servicio. Si bien es discutible en lo atinente a bienes que el factor de atribucin de la misma economa obviamente no lo es para nosotros en cuanto a servicios es bien claro, pues no se menciona o establece como causa el vicio o riesgo, sino simplemente y a secas: la prestacin del servicio, es decir se alude claramente a una funcin econmica. La normativa se construye sobre el art. 1113 del C. C. conforme a la reforma del Profesor Borda y simultneamente es un avance respecto de los legitimados pasivos, ya que involucra a todos los que intervienen en la cadena de manufacturacin y comercializacin del servicio. As el propio prestador, el concedente, el concesionario, las empresas tercerizadas (empresa de seguridad privada), de tal forma de asumir la realidad de la configuracin de los servicios mediante redes contractuales o contratos conexos donde intervienen varias empresas dndole seguridad jurdica y econmica al usuario. As lo ha determinado la jurisprudencia: "En la prestacin del servicio de tarjeta de crdito han intervenido ambas codemandadas (Visa Argentina S. A. y Banco Bancosud S. A.) ello se advierte en la

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publicidad ofrecida al usuario". (44) "La concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garanta acordada al vehculo". (45) 13. La presuncin a favor del usuario. Cuando los portadores de derechos, (usuarios y consumidores) en relaciones jurdicas se encuentran en una situacin asimtrica (gentica y dinmica) se considera que adems de los principios generales del derecho y la construccin de una disciplina en particular (derecho de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera en un principio de proteccin especial y ello se hace a travs de dos herramientas que en la sistemtica del derecho son universales: la declaracin del principio de interpretacin pro usuario y consumidor. (46) De esta manera se cierra normolgicamente el sistema. La caracterstica se constata en la normativa de derecho del usuario y consumidor, precisamente por la categorizacin que comparten, es decir, son portadores homogneos (dbiles desde distintos aspectos, econmico, jurdico, etc.), de relaciones jurdicas homogneas (asimtricas y con el mismo contradicho rio: la empresa). Las empresas, en su dinmica capitalista (es decir corresponderse con la lgica del sistema), asumen una poltica de agresin en sentido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios (esto es legitimo econmicamente), (47) en ese orden de cosas, los usuarios y consumidores sufren aquella agresin y ello se manifiesta en contraponerles la maximizacin de las obligaciones y la minimizacin de los derechos (hijas de esta poltica son, las prcticas y clusulas abusivas, etc.). Es decir, el sistema social, por medio del subsistema econmico, presume (porque es de la esencia del sistema de economa capitalista de acumulacin privada y de su reproduccin) que la empresas que producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta agresin, que hasta podramos caracterizarla como de ejercicio abusivo de su derecho (48) a participar en el mercado y ejercer toda actividad econmica lcita (art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas veces es muy difcil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan confuso y hbilmente dejan librado a la jurisdiccin el tema individual y temas colectivos (pero no se universaliza como conflicto real). En el mbito colectivo de intereses colectivos homogneos ligas o asociaciones de consumidores, exigen productos seguros, informacin eficiente, calidad en los bienes y servicios, etc. (49) En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposicin la Direccin del Consumidor, es decir, vas administrativas, para hacer valer sus derechos frente a su conflicto, incluso en el caso de consumidores, adems la instancia previa de la mediacin obligatoria en algunas jurisdicciones (Ciudad Autnoma de Buenos Aires). En lo que hace al acceso a la jurisdiccin, como ltima herramienta del sistema para solucionar la crisis e incluso disciplinar sus elementos, las empresas y consumidores poseen aquella herramienta de proteccin extra (interpretacin pro...), pero lo importante no es poseerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los Magistrados realicen una aplicacin acorde con aquello principios especiales. La jurisprudencia ha sostenido de forma unnime este criterio protectivo: "El contrato de formulario debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley 24.240 de proteccin del consumidor, esto es, en sentido ms favorables al consumidor en virtud del principio favor debitis. (50) 14. La obligacin de aportar prueba por el proveedor de servicios. El art. 53 de la Ley 26.361 establece: Los proveedores debern aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme alas caractersticas del servicio, prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en el juicio. Se trata de una verdadera imposicin legal que esta acorde con las modernas doctrinas del derecho procesal en cuanto a las cargas probatorias dinmicas y simultneamente como contrapartida del art. 3 (presuncin a favor del usuario) de posibilitar a la empresa su defensa conforme al precepto constitucional (51) y de esta forma quebrar la presuncin a favor del consumidor. Sin duda que el proveedor de servicios como organizacin empresarial est en mejores condiciones de aportar pruebas, ya que es quien controla los sistemas informticos (cajeros; bancos; seguros) o las formas de cmo se prestan los servicios y su medicin (por medidores, luz; telfono; agua); establece la calidad (medicinas prepagas y sus prestadores), frente al consumidor que como establecimos en pargrafos precedentes frente a la apariencia y la marca confa en los prestadores, pues no tiene otra alternativa o posibilidad. La jurisprudencia ha sealado esta situacin: El art. 377 del C. P. C. C. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensin... de all que quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo debe hacerlo, en este caso la empresa constructora (52) o en el caso de ferrocarriles: En tanto el ferrocarril no prob la culpa del pasajero en el accidente, debe indemnizar los daos sufridos por ser arrojado al exterior mientras viajaba parado

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junto con muchas otras personas, desbordando la capacidad reglamentaria que permita el convoy. (53) 15. El orden pb lico como principio legislativo Ha sealado la jurisprudencia que la funcin jurisdiccional es esencial en la defensa de los derechos de los ms dbiles, pero fundamentalmente como "valor moral" en el "sistema": Las leyes deben ser interpretadas armnicamente conformando el ordenamiento jurdico un todo sistmico. En ste, el Magistrado tiene como ineludible misin, la de ser el ordenador del proceso, no slo cumpliendo en dicho rol una funcin organicista, sino tambin asegurando la moral en el mismo. Dentro de esta construccin, no debe dejarse de considerar que el abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la administracin de justicia, sino que es un colaborador del Juez y que en orden a ello, cumple con una marcada funcin social, acorde con lo deontolgicamente correcto. El usuario como sujeto dbil frente a las empresas suscribe sistemticamente una serie de contratos (simples y conexos, autoahorro, tarjeta de crdito, etc.) con un sin nmero de clusulas abusivas directas (que el art. 37 de la Ley 24.240, las fulmina de nulas y no escritas) y otras abusivas indirectas, que se redactan en formas confusas (de ex profeso por las empresas) o prcticas abusivas (como modus operandi) de tal forma que el Magistrado debe actuar con elasticidad y precisamente interpretar conforme a la ley de orden pblico. En general las empresas como demandadas niegan toda la versin y fijan su posicin en el libre consentimiento del usuario. El documento formalmente, hace fe, en cuanto a personas, identidades, repeticin de normas, etc. en cambio, sobre el contenido del acto y la posicin interna de los sujetos, no puede aseverar absolutamente nada, ya que es apenas parte del contrato y la relacin de consumo.

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El proceso judicial prev ciertos modos y medios (limitados, como las reglas de un juego) para probar los hechos sobre los cuales se asientan los derechos y en esto tambin hay una situacin de asimetra, (asimetra procesal) pues los usuarios no siempre son contundentes, sino que precisamente acumulan una serie de indicios (testimonio fragmentados, algunas pruebas documentales parciales, etc.) de tal forma que el Magistrado debe adoptar una posicin ms flexible y precisamente hacer jugar la valoracin de las pruebas, conforme al art. 53 LDC. El usuario suscribe un contrato de adhesin (ya que no solo no puede negociar, sino que no puede mutar el contenido del instrumento) y luego en la dinmica de la ejecucin solicita la revisin de las clusulas en su contenido (nulidad absoluta) o en su aplicacin (morigeracin), conforme a los arts. 954; 1071 y 1198 del Cd. Civil y arts. 4; 7; 8 y 37 de la Ley 24.240. Es aqu donde hacer valer la formulacin de orden pblico marca la diferencia hacia el usuario. 16. La proteccin del tercero daado en las relaciones de uso La prestacin de servicios masivos puede dar lugar a daar a terceras personas que se encuentran ocasionalmente en situacin de "relaciones de uso" como seala el art. 1 "se considera asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia u ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio, o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo [uso]". Se trata de personas que como consecuencia de la prestacin de un servicio (estatal o de empresa privada) se encuentran expuestas al mismo sin ser usuarios y se les ocasiona por el servicio un dao, as por ejemplo en un acto escolar una pariente que va a presenciar un acto de un familiar y sufre un dao; un peatn que transpone una va del ferrocarril para llegar a su domicilio; una persona que va a visitar a un amigo internado en una clnica y sufre un dao: una persona que se le electriza por caer un cable colgante de electricidad que lleva el servicio a un pueblo, etc. Todos estos supuestos estaban bajo la rbita de los arts. 1113 del C. C. o del 1198 C. C. como obligacin tcita de indemnidad y hoy quedan atrapados en la LDC en los arts. 1; 5 y 40. Es importante porque gozan de la gratuidad art. 53 LDC. 26.361 aun cuando la Cmara Comercial arbitrariamente la haya reducido solo a la tasa de justicia. 17. Conclusin Los principios sealados ut-supra constituyen un "catlogo mnimo y esencial" para el usuario de servicios masivos que conforme a nuevas aplicaciones jurisprudenciales, deber ir amplindose logrando un "estatuto propio" del usuario similar al del consumidor, pero con distinciones que hacen a la prestacin continua de un servicio y la adquisicin de un bien por el consumidor como una situacin mas acotada temporalmente. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 234, Planeta - Agostini. Mxico. 1977; BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, p. 110; Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogot.

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1987. ALEXY, Robert, Derecho y razn prctica, Fontamara, Mxico. 1993; CALSAMIGLIA, Albert, Racionalidad y eficiencia en el derecho. Fonatamara. Mxico, 1993. (2) MANS PUIGARNAU, Jaime, Los principios generales del derecho, pg. XXVII. Los principios generales del derecho son los fundamentos abstractos y apriorsticos que constituyen el comienzo, embrin o ncleo originario del derecho y el punto de partida de la deduccin del conjunto de sus normas, tambin han de estimarse como resultado obtenido a posteriori y cristalizado en frmulas concretas de la sntesis o recapitulaciones de los preceptos jurdicos preexistentes. Son pues la causa y el fin, el origen y el trmino, el alfa y el omega del derecho. Bosch. Barcelona. 1979. (3) LUHMANN, Niklas, Sociologa del riesgo, p. 49, El mundo exterior como tal no conoce riesgos, puesto que no conoce diferenciaciones, expectativas, evaluaciones ni probabilidades, excepto como resultado propio de sistemas observantes en el universo de otros sistemas, Universidad de Guadalajara, Mxico, 1981. (4) VELAZQUEZ, Guillermo, Calidad de vida en la Argentina. En Otero, Hrnan. (Copilador) El Mosaico Argentino. Modelos y representaciones del espacio y de la poblacin siglo XIX y XX, p. 173 [calidad de vida es una medida de logro respecto del nivel establecido como ptimo teniendo en cuenta dimensiones socioeconmicas y ambientales dependientes de la escala de valores prevaleciente en la sociedad y que varan en funcin de las expectativas de progreso histrico], Siglo XXI. Buenos Aires 2004. (5) Hay una diferencia de "costo" para el usuario, cuando presta los servicios el Estado y cuando los presta una concesionaria privada [empresa], de tal forma que el "usuario" asume la tasa de beneficio de las empresas como "plusvala" que las concesionarias extraen de los usuarios y acumulan, sin riesgos financieros, ya que todos estos "sistemas de servicios" son pre o financiados por los usuarios.

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(6) Sierra Ral Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martn y otro s/daos y perjuicios. Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (16/11/2009) MJJ52649. (7) Lo que sanciona la ley del consumidor es la omisin o el incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes o servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relacin prestatario consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificacin de tales hechos hace nacer por s la responsabilidad del infractor. C. N. Fed. Ct. Adm. San Nicols, Sala I, O. Marta Beatriz c. Mutual del personal del Centro Industrial Acindar. Defensa del Consumidor. Ghersi-Weingarten (directores), p. 40, Nova Tesis. Rosario. 2005. (8) T. R. del V. c. Transportes Metropolitanos General San Martn y otro. Cmara Nacional en lo Civil, sala F (14/6/2005); igual sentido sala F, Greco, Gabriel c. Camino del Atlntico S. A. (13/03/2000), LA LEY, 2001-B, 511; sala G. Mario, Sergio c. Damin Cillo y otro (05/05/2008) (consultar estos precedentes en Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Vol. I. p. 73 y ss., LA LEY). (9) SOFONTAS, P. M., Doctrina de los propios actos, Revista Jus. N 5, 1964, p. 28. (10) Irisarri, Gilberto c. Provincia de Bs. As. (14/03/2001). (11) OSSOLA-VALLESPINOS, La obligacin de informar, Advocatus, Crdoba, 2001. (12) BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, p. 45, Consumo vs. Consumismo, F. C. E., Buenos Aires. 2007. (13) La jurisprudencia inglesa y norteamericana utilizan para el abuso en el ejercicio de los derechos estndares. En Inglaterra, los derechos han de ejercerse en funcin a sus fines econmico-sociales, a todo ello coadyuvan los standards y las directrices jurdicas que configuran la jurisprudencia en este ltimo mbito como en el del restraint of trade. En el derecho norteamericano tambin la jurisprudencia nos habla de standards jurdicos al ceir los derechos individuales a exigencia sociales, como est de manifiesto en estos trminos: reasonably: materially; honestly, etc. Consult. RUBISTEIN, Ronald. Iniciacin al Derecho Ingls, Bosch. Barcelona. 1956. ALLAN FARNSWORTH, E. Introduccin al sistema legal de los Estados Unidos, Zavala, Buenos Aires, 1990. (14) BOURDIEU, Pierre, Campo del Poder y campo intelectual, p. 57. La lengua comn no slo es una reserva infinita de formas abiertas sino tambin una forma de percibir el mundo social comunes a todos, Folio Ediciones, Buenos Aires, 1983. (15) Diners Club Arg. S. C. A. c. Secretaria de Comercio. C. Contencioso Administrativo. Sal II. (04/11/97). Abremtica 107-488. (16) Consult. PIETROBON, Vitorino, El error en la doctrina del negocio jurdico, EDERSA, Madrid, 1971. (17) CLARK, W., Magnitud del riesgo. La gestin del riesgo es una cuestin exclusivamente estatal, pues de l depende la capacidad de una gestin eficaz del peligro (antecedente del riesgo) y la gestin de seguridad, esto condiciona la actitud de las personas. Brookings Institution. 1977. (18) Sierra Ral Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martn y otro s/daos y perjuicios. Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 16/11/2009, MJJ52649.

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(19) LOVECE Graciela, Comentario y jurisprudencia a la competencia desleal. Cdigo de Comercio Comentado, Vol. III, Nova Tesis. (20) GHERSI, Carlos, Anlisis socioeconmico de los derechos personalsimos, p. 79, Cthedra, Buenos Aires, 2007. (21) MASTRINI, Guillermo y BOLAO, Cesar, Globalizacin y monopolio en la comunicacin en Amrica Latina, p. 52. El bien cultural presenta una doble dimensin como bien patrimonial, forma parte del stock cultural a disposicin de la sociedad; se convierte en un bien privado a partir del momento que es introducido al mercado, Biblos, Buenos Aires, 1999. (22) C. E. O. c. V y C.P. y otros s/daos y perjuicios, Cmara de Apelaciones de Esquel, (06/07/2007), MJJ16.776. (23) Uriarte, Martnez Hctor c. Transportes Metropolitanos Gral Roca. CSJN. (09/03/2010). (24) GHERSI-WEINGARTEN, Tratado de daos reparables, Vol. I, p. 172 y ss., La Ley, Buenos Aires. 2009. (25) Uriarte, Martnez Hctor c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca. CSJN. (09/03/2010). (26) LHUMANN, Niklas, Poder, p. 77, Antrhopos, citado por la Dra. Celia Weingarten en su obra sobre La confianza en el sistema jurdico, 2 edicin, Cuyo, Santiago de Chile. (27) NICOLAU, Noem, Fundamentos del derecho contractual, p. 255, La Ley.

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(28) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca. CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411. (29) CNCiv., sala L., Moscovich Ada c. Wajngarten, Len, LA LEY, 1997-D, 826. (30) CNCom., sala D, Bianiauskas, Carlos c. Banco Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2008-D, 422. (31) WEINGARTEN, Celia, Tratado de Derecho de daos, p. 213 y ss., La Ley, 2009. (32) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca. CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411. (33) CNCom., sala D, Bianiauskas, Carlos c. Banco Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2008-D, 422. (34) Uriarte, Martnez Hctor c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca, CSJN. (09/03/2010). (35) Consult. ALELAF NEIVA, Raimundo, Valor de mercado da empresa, Atlas S.A., So Paulo, 1997. (36) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca, CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411. (37) MARIN PEREZ, Pascual, Estudios sobre el derecho privado y sus transformaciones actuales, p. 23. El abuso del derecho, es el acto realizado usando de un derecho objetivamente legal, que causa dao a un inters no protegido especialmente por el ordenamiento jurdico y cuya inmoralidad o antisocialidad se manifiesta objetiva o subjetivamente segn la adecuacin del mvil con el espritu de la institucin, Bosch. Barcelona, 1959. (38) FERRI, Luigi, La autonoma privada, p. 361. El exceso de poder, en su clsica configuracin de desviacin de poder, implica siempre en mi opinin, violacin de la normativa jurdica de finalidad, es decir, trasgresin del deber jurdico de perseguir un fin ... el acto ser invlido por vicio de finalidad, EDERSA. Madrid, 1968. (39) Es procedente la reparacin del dao moral causado a un usuario por un corte en el suministro del servicio de energa elctrica que tuvo una duracin extraordinaria, en tanto dicha circunstancia gener molestias e incomodidades para su vida y la atencin que dispensa a su familia, las que exceden aquellas que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecucin temporaria de las obligaciones por la otra. CFCC sala I, 27-11-2001, Barrera, Sergio J. c. Edesur S.A., LA LEY, 2002 C, 851-103.826. (40) Configura una clusula abusiva en los trminos del art. 37 de la Ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) aquella disposicin inserta en un contrato de medicina prepaga por la cual se faculta a la empresa prestataria a rescindir el contrato en forma unilateral e incausada, ya que este tipo de clusulas desnaturaliza las obligaciones al afectar la los contratos de larga duracin. CAT. Sala II. Ciudad de Buenos Aires 2/ 3/2004. Asociacin civil Hospital Alemn c. CABA y otros s/multa. LA LEY, 2004-E, 355107.909. (41) Barreiro, Jorga A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur. S. A. CSJN. (20/10/2009).

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(42) Es procedente ordenar con carcter cautelar a las empresas prestatarias del servicio bsico telefnico cumplan con las intimaciones dispuestas por las notas 1733 y 734 de la Comisin Nacional de Comunicaciones ambas del 15 de octubre del 2002, ya que la facturacin de rubros tarifarios que no se ajustan prima facie a la estructura general de tarifas vigente al momento del otorgamiento de las licencias de telefona pblica, segn la resolucin 14/2001 de la Secretara de Comunicaciones, es susceptible de generar un perjuicio econmico concreto y actual a la actora licenciataria del servicio de telefona pblica, que puede tornarse irreparable para su giro comercial por el transcurso del tiempo. CFCC sala I, 3-9-2003, Telecentro S.A. c. Telecom Argentina Stet France S.A. y otro, LA LEY, 2004 B, 529-106.935. (43) WEINGARTEN, Celia, Tratado de Daos reparables, Vol. I, p. 446, LA LEY. Buenos Aires 2009. (44) CNCom., sala C, (14/2/03), Buschiazzo, Juan c. Banco Bancosud S.A., JA, 07/01/2004. (45) CNCom., sala C, (28/9/2001), Helbling, Carlos c. Sevitar S.A., RCyS, 2002- II-188. (46) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 146 (Los casos difciles), Planeta - Agostini. Barcelona 1984. (47) ELORDUY TAUBMANN, Juan Manuel, Economa y empresa, Manual de eficacia, p. 14. Dicho de otro modo, no hay que emplear un capital excesivo porque los recursos suelen ser muy gravosos, incluso en el plano humano, es un principio de economa y de eficacia, Everest, Len, 1998. (48) RODRIGUEZ ARIAS, Lino, El abuso del derecho, pp. 103/116, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971. (49) NASIO, Ricardo, El Consumidor. Conflictos y soluciones, Ediciones el pas, Buenos Aires, 1999.

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(50) CCivil y Comercial Mar del Plata, sala I, (01/04/97), Gonzlez c. Persa S.A., La Ley, p. 15. GHERSI-WEINGARTEN, Ley de defensa del consumidor. 24 240, Comentada Anotada y Actualizada, 2009. (51) Consult. GHERSI (director) La prueba en el derecho de daos, Nova Tesis, Rosario, 2009. (52) CNCom., sala A, (30/4/2009), Pantn, Daniel Jorge c. Inicio S. R. L. y otros, LA LEY 28/1/2010. (53) CNCiv., sala J, (02/07/2009), Chaparro, Roberto c. Empresa de ferrocarriles argentinos, JA, 04/11/2009.