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“Don't Mention the Norm!”. International Journal for the Semiotics of Law, IV/10, 1991, p. 45-60. Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273. NAO MENCIONE A NORMA!1 Katharina Sobota Universidade de Jena

A maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito é um sistema constituído de normas explícitas. Esta opinião é muito comum em Estados que desde sempre se têm concebido como entidades legais, a exemplo da Alemanha - onde a câmara legislativa baixa do parlamento, o Bundestag, é tida como a instituição mais importante da política e onde os sentimentos patrióticos são identificados com o orgulho na Constituição (D. Sternberger: Verfassungspatriotismus). Essa fachada normativa é a versão popular de uma concepção teórica que se desenvolveu a partir do espírito do iluminismo e da admiração pelos sucessos da ciência, refletidos no movimento positivista do fim do século XIX e começo do século XX. A idéia subjacente a este movimento era descobrir (ou redescobrir) um sistema razoável que pudesse regular a conduta humana por meio de um ordenamento jurídico unívoco, completo e abrangente, independente da mediação arbitrária dos juízes2. Um dos primeiros resultados significativos desta linha de pensamento foi uma lei inspirada pelo rei da Prússia Frederico II, simpatizante do iluminismo francês. Este código, o Código Geral Prussiano de 1794 (Preussisches Allgemeines Landrecht), pretendia definir todas as relações jurídicas nos países prussianos, isto é, ser completo, racional e para sempre vinculatório. Ele continha pelo menos 19.000 artigos, coroados, com toda autoconfiança, por uma proibição geral de interpretação jucidial. No fim das contas, como notaram os próprios contemporâneos, este código supostamente perfeito revelou-se um amontoado de regras desajeitado e às vezes ridículo, superado em suas partes principais antes mesmo de ser publicado 3. Esta experiência deveria ter sugerido o caráter dúbio de uma lei omnicompetente, a qual parece antever cada conflito individual e organizar a vida humana em comum da mesma maneira que um engenheiro constrói uma máquina. Nada obstante, este ideal tornou-se parte do estoque de ilusões sociais. Ao mesmo tempo, desenvolveu-se uma crença de que o processo decisório legal consistia em encontrar e aplicar essas normas instrumentais - normas tidas como capazes de definir e dirigir a esfera do "Dever Ser" tão exata e logicamente quanto um dia se supôs que as leis da física clássica dirigiam a natureza4. Em nível teórico, essa mistura de racionalismo e cientificismo tornou-se o nutriente para toda a metodologia positivista e forneceu o pano-de-fundo ideológico para o movimento codificador que
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K.Sobota: "Don't Mention the Norm!". International Journal for the Semiotics of Law IV/10 (1991). Tradução de João Maurício Adeodato, da Faculdade de Direito do Recife. 2 Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2ª ed., Göttingen 1967, pp. 322 ss. 3 Ibid., p. 334. Esta crítica não deve ofuscar os méritos do Código Geral Prussiano (ALR); inter alia ele realizou um progresso notável na questão da supremacia da lei e da proteção legal. 4 Cf. Hannah Arendt, Vita Activa (Stuttgart: Kohlhammer, 1960), 44.

ex. sustenta que a norma é uma atribuição universal unindo dois termos abstratos (Todos As são Bs). 6 Hans Kelsen. Tais regularidades não dirigem ou controlam a natureza. 7 P.."padrões" construídos por um observador dentro do próprio sistema. Ottmar Ballweg. nem fornecem qualquer descrição universal dela. o discurso acadêmico tende a identificar fenômenos normativos com a efetivação de regras instrumentais12. 25-33. o Codex juris Bavarici judicalis de 1753. o ALR de 1794. nem atribuições universais nem regras instrumentais constituem a estrutura principal do discurso jurídico11. 1985).. 27. 4ª ed. 1982). que foi desenvolvido no fim da Antiguidade e na Idade Média. este C é um A. 10 Cf. o GerichtsOrdnung prussiano de 1793. 89. Rhetorik und Philosophie (München: Fink. Em retórica analítica não acreditamos em qualquer desses conceitos. 1961).)... Law and Semiotics.). Além disso. "Analytical Rhetoric. vol. Law. modas. Juristische Begründungslehre.. Uma segunda fonte da crença na hegemonia de normas explícitas repousa sobre a inquebrantável plausibilidade dos silogismos. "lógica"7 ou "analítica"8 que têm sobrevivido até hoje9. White. (Madison: University of Wisconsin Press.). 1982. Legal Discourse (New York: MacMillan Press. 1988) 3. Helmut Rüssmann. Beck.B. Jackson. The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press. "Regularidades". Elas são apenas um dos vários instrumentos produzidos para construir esta realidade artificial porém eficaz chamada direito. I Os retóricos10 mostram-se céticos a respeito desses sistemas intelectuais. 223-247. 1987). Sob sua perspectiva.ex. Elas constituem formações cibernéticas dinâmicas. Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law. Bernard S. in R. O conceito informal e cotidiano do silogismo. 9 Peter Goodrich. Preferimos o conceito menos preciso de regularidades. 15 ss. in H. 29 ss. tais como a rede viva da célula ou as estações do ano. Uma norma desse tipo é destinada a ser a premissa maior de um silogismo (Todos As são Bs. ibid. 8 H. 97 ss. Em nossa opinião. 5 P. rituais ou padrões de comportamento. Hans Joachim Koch. tal como as entendemos. assim como para as escolas "pura"6. Hart. Heracles' Bow. Juristische Logik (Berlin: Springer. 106. 1950). pp. Ulrich Klug. não são nem tão gerais nem tão permanentes como se supunha serem as leis da física clássica. . Schanze (ed.começou no século XVIII5. o Code Civil de 1804 e o ABGB austríaco de 1811.H. I (New York and London: Plenum. Fact and Narrative Coherence (Merseyside: Deborah Charles Publications. Nada obstante. este C é um B). 1ª ed. Semiotic and Law". Reine Rechtslehre (Wien: Franz Deuticke. 12 J. 1960. 11 James Boyd White. o conceito de silogismo. esta posição moderna é reforçada pelo poder de um antigo conceito. 2ª ed. Elas são parte de toda ação. Kevelson (ed. Regularidades são "padrões" e não "estruturas" ou "regras" . Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft (München: C. 3. 1989).L. "Entwurf einer analytischen Rhetorik". a prática jurídica não é governada nem pelas premissas maiores nem por normas instrumentais. 33 ss. elas organizam essas ações e são produzidas pelas mesmas ações. logo.A. 1987). o Codex Maximilianus Bavaricus Civilis de 1756.

98 ss. Topik und Jurisprudenz (München: C..3 Acho que o processo decisório jurídico não é governado por normas universais mas sim moldado e constituído por tais padrões mutáveis e auto-organizados.. como. parábolas. Sobre o caráter situativo do direito: Theodor Viehweg. com a vasta proliferação de normas legais. não há dúvida de que ele é às vezes influenciado pela idéia de estruturas universais e permanentes.ex.). 13 14 Para a ênfase em decisões concretas: Jackson. muitos discursos se tornaram interligados com a retórica das regras explícitas. culturais ou biológicas.. Para melhor entender esses padrões retóricos pode ser útil analisar a forma interna de tipos específicos do discurso jurídico tais como os atos admitidos no direito processual alemão. quem quer que se disponha a descobrir os padrões básicos da comunicação normativa. II Ainda que a abordagem retórica parta do princípio de que o discurso jurídico é moldado por regularidades e não por regras instrumentais ou atribuições universais. Hoje.H: Beck. mecânicas. A situação é vista como um sistema aberto que é constituído por várias influências. porém consciente. Mas a decisão judicial ainda é baseada aproximadamente nos mesmos padrões aplicados nos primórdios da retórica judicial. Contudo. 1. deve examinar a retórica dos juízes e advogados13 ao invés da engenharia social de nossos dias ou dos estudos dialéticos dos lógicos. os quais se encontram freqüentemente articulados como regras mas são de fato apenas "regularidades". de elementos científicos (ponto-de-vista externo) com traços da hermenêutica tradicional (ponto-de-vista interno). O primeiro setor em que ocorrem tais formulações é o campo da legislação moderna. Penso em exemplos como serviço militar ou as leis de trânsito na Suíça. não se deve ignorar o fato de que a partir de um certo grau de complexidade cultural. essas normas eram apenas um estreito segmento dentro do círculo de outras formações normativas tais como rituais. costumes. O método para identificar padrões retóricos é mais uma combinação imperfeita. Neste campo. os Dez Mandamentos ou os códigos de Draco e Solon. as normas tributárias egípcias. o conceito de regras instrumentais. esta relação quantitativa foi provavelmente invertida. ibid. é a idéia subjacente à atividade legislativa. Certamente as leis não funcionam como as regras da mecânica clássica ou um programa de computador. sinais emotivos ou precedentes. a análise retórica concebe o texto legal como uma técnica concreta usada por determinada pessoa em uma situação específica14. 5ª ed. sejam sociais. Fazendo isso. conclusões silogísticas normativas e assim por diante. econômicas. 106 ff. 1974. A forma interna do discurso é vista como uma regularidade flexível e não como uma estrutura permanente. premissas de fato. p. ainda que não necessariamente em Roma ou Paris. mas às vezes esta idéia se reflete em uma área da realidade social estritamente regulada por lei. Em contraste com interpretações judiciais. . Neste sentido. Decisões legais são freqüentemente formuladas em termos de normas instrumentais.

Esta tendência reflete uma crença nos princípios de racionalidade e transparência e no espírito do iluminismo.2. o juiz muitas vezes explicita uma ou duas premissas dentre as dez. seria bastante paradoxal optar pela verbalização das normas. vinte ou cinqüenta a que está aludindo. Conforme tentarei mostrar a seguir. o conceito de silogismo não é meramente uma ilusão. Na condição de retórica não pretendo impor objetivos pedagógicos . O segundo setor em que parecem aparecer normas universais é a retórica do discurso racionalmente fundamentado. O silogismo é uma das idéias subjacentes mais fortes dentro do pensamento ocidental e do processo decisório jurídico e. . em sistemas jurídicos extensivamente codificados.como se a argumentação jurídica fosse silogística. a estratégia mais adequada seria exigir de todos os profissionais do direito que declarassem todas as normas que imaginam estar usando. Em outras palavras. dentro de um sistema jurídico extensivamente codificado. se alguém quer reforçar a cultura jurídica existente. Os acadêmicos tendem a crer em um conceito excessivamente filosófico de silogismo ou em um conceito positivista de princípios instrumentais ou ainda em uma mistura de ambos. Qual a diferença entre a teoria acadêmica do silogismo normativo e a abordagem retórica que se refere à influência da idéia do silogismo normativo? Do ponto de vista retórico. Minha hipótese é que. Ao contrário. o silogismo não é um método de decisão mas sim um estilo de apresentação da decisão legal. Em sistemas jurídicos com um grau mais baixo de codificação. nunca se permite citar a maioria das premissas maiores dos silogismos que ele pretensamente toma como base de sua decisão. se se quer confundir os estudantes e perturbar o sistema jurídico. Segundo quero demonstrar. um bom juiz. De qualquer modo. Assim. As teorias acadêmicas postulam a verbalização das premissas subjacentes. especialmente a retórica de advogados e juízes. Ele é uma ilusão.simplesmente quero esclarecer algumas conexões retóricas. por vezes a tal ponto que se confunde com a própria realidade . eles solicitam de seus estudantes que explicitem as normas das quais pretendem derivar sua decisão. O silogismo é uma forma retórica e não uma ordem substantiva ou objetiva. A diferença entre a visão acadêmica do silogismo e seu uso prático pode ser ilustrada quando se observa a premissa maior dos supostos silogismos alegados em textos jurídicos. o aconselhamento acadêmico no sentido de tornar todas as normas explícitas é muito contraproducente. mas uma ilusão com efeitos poderosos sobre a realidade. Eles solicitam dos jovens juristas que mencionem a norma. ele molda o discurso jurídico. o juiz nunca verbaliza qualquer premissa maior. desse modo. Neste setor sentimos a força e o caráter persuasivo dos silogismos.

do BGB. o tribunal tem que reconhecer a existência desse fato (sentenças 2 e 3). __ 677 ss. 683 do BGB:) Quem quer que conduza negócios alheios sem autoridade para fazê-lo. 4. eles podem ser uma pré-condição para a aplicação de uma norma. O que é digno de nota aqui é que a decisão não cita o texto completo desta norma. Geschäftsführung ohne Auftrag. Se existe um fato. 15 16 Certamente a tradução será imperfeita. é que. se somos participantes do discurso jurídico .percebemos que o texto implica em muitas outras referências a muitas outras construções normativas. podemos examinar uma típica passagem de uma decisão que também mostra o esquema das "razões da decisão". Deve-se notar previamente que o Código Civil Alemão. Mais interessante ainda. "compensação por despesas"). . como. tal como é comumente empregado pelos tribunais alemães (texto A) 15. (2) O autor está habilitado a reclamar 10. 683 do BGB.observadores participantes . Se existe um fato que corresponde à exigência mais problemática do art. os fatos preenchem os requisitos do art." Lendo este texto. Se os fatos. tem direito de reclamar compensação por suas despesas. tem direito de reclamar compensação por suas despesas. apenas por divertimento científico (e para provar minha hipótese). art. No Código Civil Brasileiro. correspondem às exigências do art.") 8. 3. 683 do BGB. Geschãftsführung ohne Auftrag). o autor tem direito de reclamar compensação por suas despesas (esta é a premissa que conecta as sentenças 2 e 3). (Esta premissa parece estar implícita nas sentenças nº 1 e 2 do texto A. agindo de acordo com os interesses e a intenção do dono do negócio. contém uma série de artigos que dizem respeito à negotiorum gestio (em alemão.. existe um fato que corresponde a uma das exigências do art. a norma é aplicável. (N. Se o reclamante é um agente que conduz negócios alheios. Se fatos existem.. (Possivelmente:) Se um juiz é qualificado. 683 do BGB (Isto é sugerido pela sentença 3: "Particularmente. ele é capaz de reconhecer fatos. 683 do BGB. (3) Tal como foram provados no processo.000 marcos alemães como compensação por suas despesas. 683 do BGB. tal como provados. o que pode ser traduzido por gestão de negócios16. o tribunal teve de reconhecer que o autor é um agente que conduziu os negócios do réu.5 Para dar um exemplo do poder contraproducente da explicitação normativa. tentarei listar algumas das normas que parecem estar implícitas na passagem citada . Um desses artigos prescreve que o gestor. o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). um jurista interessado em semiótica pode descobrir uma alusão . agindo de acordo com o interesse e a intenção da pessoa (concerned). pela quantia que gastou para chamar os bombeiros e extinguir o fogo na casa de seu vizinho. Se um autor está habilitado a reclamar o que ele reclama.) 2. 9. contudo.ou uma referência .a uma norma legal reconhecida: o art.ainda que isso seja impossível na vida cotidiana. 683 do Código Civil Alemão ("BGB"). do T. 1331 ss. Porém. sua ação é bem fundada.. E como são essas construções? Em minha opinião é simplesmente sem sentido e destrutivo para o sistema tornar explícitas essas construções normativas implícitas. (Expressão literal do art. 1. 7.). mas espero que os esquemas retóricos sejam satisfatoriamente esclarecidos. A passagem representativa que usaremos como exemplo é a seguinte: Texto A: "(1) A ação é bem fundada. (4) Particularmente. 5. Se os fatos preenchem os requisitos exigidos por uma norma. todos os fatos correspondem às exigências do art. ela cita apenas fragmentos ("negócios". 6. por exemplo.

não é necessário dizer que "um direito sempre pode encontrar uma ação legal correspondente" (texto A. Nada obstante. silogismos normativos aparecem em textos legais. A essência desse primeiro ponto. Sachlichkeit. "portanto" etc. Não acho que esta explicação revele o ponto principal. O tribunal inferior descreveu os fatos como se segue: Certa madrugada. da mesma maneira. é o fato de que os juristas freqüentemente ocultam suas normas simplesmente porque tais normas são óbvios truísmos. teve sucesso e foi capaz de salvar a mulher. acredito que os juízes não mencionam as normas porque seria embaraçoso e disfuncional verbalizar as premissas alegadas. Por exemplo. suas premissas maiores e suas conclusões são encobertas. . então. um psicopata estava batendo em uma mulher com um martelo. 47 ss. Aristóteles denominou este tipo especial de argumento Entimema19.1. A vantagem desta técnica consiste em evitar repetições enfadonhas e a afirmação tediosa de verdades triviais. o reclamante ouviu um grito de socorro partindo de umas ruínas na vizinhança.3. norma 5). Conforme ficou mais tarde provado.: "a ação é bem fundamentada"). e com alusões textuais ou contextuais à esfera das proposições gerais. _ 683 BGB). Retórica I. "então". Isto pode ser visto nitidamente em uma decisão do mais alto Tribunal Federal Alemão (BGH NJW 61. 683 do BGB") e por vezes a conclusão (p. que nos dá a sensação de completude e coerência lógica? Sugiro que este é o efeito de uma construção gramatical específica e uma modalidade de sentença.000 marcos" ou "Os fatos correspondem ao exigido pelo art. em fragmentos e alusões. O que se pode de todo modo notar é que um texto retórico como um julgamento contém muitas alusões a silogismos mas não contém realmente qualquer silogismo completo e explícito. Às vezes17 o arrazoado não é tão comprimido e por isso contém referências normativas menos pormenorizadas. 1990).Se examinarmos outros textos legais seremos surpreendidos pela mesma tendência. norma 1).: Peter Lang. O reclamante entrou rapidamente na casa em ruínas e tentou socorrer a vítima. desde que qualquer um pode encontrá-lo no Código Civil (A. os entimemas se caracterizam por deixar de fora termos do silogismo referido. 683 do BGB. Afortunadamente.ex. isto é.: "O autor tem direito de reclamar 10.2. mas foi ferido ao fazê-lo e 17 18 Especialmente dentro da retórica do Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht). se é que o fazem.ex. cerca de uma hora. Entre outras coisas. Na maioria dos casos. é supérfluo citar o art. 19 Aristóteles. Existem razões para isto? Uma primeira explicação possível é que as normas que parecem estar implícitas são de tal modo auto-evidentes que seria fútil mencioná-las. parece ser um padrão largamente difundido não mencionar a norma. A premissa menor é que é verbalizada (p. O que é. freqüentemente ligada a palavras como "assim". 359) também concernente à gestão de negócios (negotiorum gestio. Katharina Sobota. portanto. Normalmente esses termos omitidos referem-se a dados óbvios. a premissa maior implícita de um silogismo que se alega18. As circunstâncias desse caso foram de certa forma brutais. Rhetorische Kunst der Juristen (Frankfurt/M. Assim.

[Veja-se a sentença 4 do texto B]. 683 não implica necessariamente em um interesse econômico. . e assim economizou tratamento médico. (4) Um "interesse" no sentido do art... 683 não implica necessariamente em um interesse econômico. socorrer a senhora) foi de acordo com o interesse da ré. (2) . O Tribunal Federal deu ganho de causa ao reclamante. agir no sentido de solucionar este caso está de acordo com seu interesse. Se uma objeção "parecer estranha" o tribunal a desconsiderará. (3) . ele está agindo de acordo com o interesse da companhia de seguros de saúde responsável. ou mesmo acelerou-a." Se considerarmos as normas que estão implícitas na passagem acima. (1) . (6) No mesmo sentido o tribunal desconsiderou a estranha objeção de que a companhia de seguros teria uma vantagem pecuniária sem a interferência do reclamante. e oferecer tratamento médico era responsabilidade. (b) [Em conexão com as sentenças 3 e 4 do texto B:] Se uma companhia de seguros de saúde é responsável por determinado dever. Se é dever de uma companhia de seguros oferecer tratamento médico. dever da ré.7 não pôde trabalhar durante certo tempo.. não importa se a ação do reclamante realmente cooperou para reduzir complicações durante o processo de cura. (3) É irrelevante se a ação do reclamante ensejou ou não uma vantagem pecuniária em favor da companhia de seguros. ela acarretaria menores despesas para a companhia.. identificaremos normas que nem constituem repetições do texto explícito nem truísmos. [equiparação questionável entre "responsabilidade" e "interesse"]. a companhia de seguros) é responsável por determinado dever. A companhia de seguros recusou-se a pagar e argumentou que os fatos não justificavam uma reclamação com base no parágrafo 683 do BGB. (2) Isto resulta de uma só razão: o reclamante pretendia. 683 do BGB considerará que o "interesse" a que se refere o art. Como nem o psicopata nem a mulher tinham condições financeiras. o tribunal afirmou. Se a ação de um reclamante pretendeu possibilitar tratamento médico a uma pessoa ferida o mais rapidamente possível. é também seu dever possibilitar tratamento médico a uma pessoa ferida o mais rapidamente possível. Sendo autônomo.. o reclamante pretendeu obter compensação por seus lucros cessantes. o reclamante moveu ação contra a companhia de seguros de saúde a que era filiado o marido da vítima. Salvar a mulher ferida não era do interesse da companhia de seguros. possibilitar tratamento médico à mulher o mais rapidamente possível. ela teria sido morta.. Se um juiz qualificado interpretar o sentido do art. 4. 2. agir no sentido de solucioná-lo está de acordo com seu interesse. com sua atitude. inter alia: Texto B: "(1) A atitude tomada (isto é.independentemente de a ação economizar tratamento médico.independentemente de a ação cooperar para reduzir complicações durante o processo de cura. 1. Discutindo as objeções da defesa. independentemente de ensejar uma vantagem pecuniária em favor da companhia de seguros. (5) Portanto. estando morta.independentemente de a ação cooperar para acelerar a cura. 3. (a) [Mais abstratamente:] Se uma parte involuntária (isto é. Se o reclamante não houvesse socorrido a vítima.

não gostaria de ter que pagar pelo trabalho20. quer usar barba e um barbeiro enlouquecido a raspa. números 2-2e). isto reflete a redundância contida nas sentenças 2 a 5. Além disso. ela argumenta de maneira estranha. Não menos questionáveis do que as normas 2 e 5 são as normas 4 e 7. nota-se que ela aparece em seis versões.não apenas do ponto de vista da teoria jurídica como também da perspectiva da racionalidade cotidiana. as quais apóiam-se em uma mera reação emocional (sentimento do "estranho"). se se observa a norma número 2. estritamente falando. 247. Por exemplo. algumas delas são claramente dúbias . que normalmente envolve um benefício. embora ela claramente alegue o contrário. Nenhuma dessas afirmações é trivial. elas se mantêm ligadas às circunstância concretas. Inclusive a norma 4 ("Se uma objeção parecer estranha o tribunal a desconsiderará) não é "auto-evidente". Se uma companhia de seguros de saúde argumenta que a morte de uma pessoa consistiria em uma vantagem pecuniária. os juízes utilizaram a equiparação entre dever e interesse para contornar diferença ainda maior que existe entre caso e interesse.). Contudo. 683 do BGB enfatiza a diferença entre estas noções: algo pode ser "concern" de alguém (p. Esta implicação contradiz não apenas a intenção da ré. a implicação de todas essas premissas produz um resultado plausível. Mas é 20 A dogmática jurídica alemã tem-se redimido em desenvolvimentos doutrinários mais recentes. isto não é de seu "interesse" e V. Na norma número 2 a). [Versão abstrata:] Se algo deve ser. Contudo.. Nada obstante. Ao contrário. normas B. Dieter Medicus.5. o art. apoiada pela norma 5. 7. mas também a definição legal tradicional do termo "interesse". Tal atribuição parece constituir uma premissa bastante significativa e ainda assim muito bem escondida. A maioria delas não alcança um alto grau de abstração. a despeito de todas as contradições ocultas. Bürgerliches Recht (Kõln: Carl Heymanns. 14ª ed. se V. seu principal interesse não deve ser econômico mas sim terapêutico. pois o "parecer estranho" de um argumento não fornece por si mesmo a um juiz uma razão para rejeitá-lo. 6. . este é o caso. Caso [isto é: conseguir tratamento médico] = responsabilidade [isto é: dever de oferecer tratamento médico = conduzir a mulher ferida o mais rápido possível para tratamento médico] = interesse [isto é: o interesse da companhia de seguros. não há dúvida de que o tribunal torna implícitas "regras gerais" (veja-se a atribuição geral feita na sentença 4: "O `interesse' no sentido do art. incluindo interesses econômicos] (cf. Neste caso. Mais ainda. nenhuma das sentenças implícitas é um lugar-comum. pode-se perceber a equiparação entre "dever" e "interesse". 683 do BGB não implica necessariamente em um interesse econômico"). 1989. que fixaram uma base mais consistente com as normas do Código Civil para resolver o caso.ex. Cf. p. nenhuma das normas referidas faz parte da doutrina jurídica. A argumentação não é coerente em relação ao direito civil. Se uma companhia de seguros é responsável por oferecer tratamento médico. Outro predicado surpreendente é articulado na norma número 6: a equiparação entre Dever Ser e Ser. ir cortar o cabelo) mas não seu "interesse".

.9 plausível em relação à situação e aos nossos sentimentos .particularmente por causa de nossa indignação diante da posição da companhia de seguros.

mais geralmente. também incluem esquemas não-verbalizados tais como "simpatia para com mulher honesta enganada" ("sympathy with defrauded elderly maidens"). é característica das normas utilizadas que elas somente existam na esfera de alusão ou implicação.. se os juízes verbalizassem as normas.algo que está sendo tornado explícito enquanto que. que normas são aplicáveis (A 3 e 4). 7-9). p. . na medida em que narrativa é geralmente algo que é dito . toda a esfera de implicação. (2) a sistematização legal. finalmente (5). e. Jackson. em meu ponto de vista. eles podem ocultar a inconsistência de todo o sistema normativo (por exemplo. tais normas revelariam a ingenuidade de nossas crenças básicas. (4) a legalidade positivista. às vezes possa levar na direção errada. que estão implícitas em seus julgamentos. e obviamente também diante da lógica simbólica moderna. Esta esfera situa-se em algum lugar entre a explicitação verbal e o completo silêncio. 101 ss. Ela tem muito em comum com as "Estruturas Narrativas" tal como tratadas por Bernard Jackson21. assim como. os quais. 104. apesar de que nenhum advogado típico tentaria apresentar argumentos legais corriqueiros usando de lógica simbólica. nada obstante. tais como: que fatos existem (texto A.III O que se pode concluir de tudo isso? Sugiro a seguinte resposta: na retórica legal cotidiana. na maioria dos casos. B 3). normas 4. que o tribunal é capaz de reconhecer fatos e significações (A 8 e 9. Ao invés de tentar dar uma definição completa de implicações normativas. do Código Civil ou do Senso Comum). pp.. a coerência das implicações normativas é baseada principalmente no silêncio. acho que faz mais sentido esboçar a funcionalidade de normas tácitas. evocariam contradições flagrantes diante de pelo menos cinco tipos de requisitos: (1) a lógica clássica22. Várias são as vantagens desta abordagem: (i) Primeira vantagem: se os juízes e advogados não verbalizam as premissas maiores alegadas. Um exemplo da inconsistência de sistemas normativos é o conflito entre as normas "Não matarás" e "Defenda seu país". _____________________________ Esfera do silêncio _____________________________ Esfera de implicação _____________________________ Esfera de explicitação verbal _____________________________ A esfera de implicação é caracterizada por uma forma relativamente certa e um conteúdo relativamente incerto. embora o termo narrativa. supra nota 12. (3) o direito a igual tratamento.. que se concentra sobre padrões denominados "narrativos". 22 . Pelo contrário. que os fatos podem corresponder 21 Cf.

Penso que o mau resultado para a companhia de seguros constitui um bom exemplo das conseqüências destrutivas de explicitar máximas ocultas. ainda que. Não pode constituir uma regra geral porque vai de encontro a outros princípios do Código Civil. Aí a conduta criminosa era um assalto a banco. que textos legais têm um sentido (B 3). A primeira poderia ser descrita como a "prioridade de motivos humanitários sobre interesses meramente pecuniários". a seleção das próprias premissas não pode ser submetida a um criticismo "neutro" que abarque todo o sistema. A decisão de recompensar alguém por ajudar outra pessoa. VersR 77. No caso isto significaria: o reclamante pode exigir compensação por suas despesas. seria: "Quem quer que defenda outra pessoa contra uma conduta criminosa merece recompensa por sua ação". Esta é a razão pela qual. os juízes tendem a verbalizar e explicitar pelo menos algumas de suas premissas: eles colecionam e criam essas premissas dentro de cada situação particular. que não ofendesse o direito a igual tratamento. em sistemas jurídicos com menor grau de codificação. e rejeitar os interesses financeiros de uma empresa de negócios. e a racionalidade verbalizada do ocidente clássico. ninguém ouse verbalizá-lo. Com relação a nosso texto B. que tudo o que deve ser. Um tribunal de common law poderia ter menos dificuldade nesta situação. julgando-se um gestor de negócios agindo de acordo com os interesses do banco. Por um lado. nesses tempos de liberação e direitos da mulher. (iii) Terceira vantagem: normas tácitas podem formar um elo entre o mundo arcaico das regularidades emotivas. Porque não há qualquer via mecânica para identificar um grupo fixo de premissas aplicáveis.11 às exigências de uma norma (A 2 e 3). Devido ao fato de o Tribunal Federal superior não haver firmado uma regra geral obrigatória a partir do caso. (ii) Segunda vantagem: um orador pode modificar o significado alegado da norma e adaptá-lo a cada situação. um Tribunal Regional de Apelação (OLG Karlsruhe. os juízes não articularam aquela norma. aparecem como regra abstrata. Elas têm a face de Jano. A segunda valoração subjacente é a simpatia pelo padrão de comportamento masculino implícito na defesa de uma mulher que grita por socorro. é (B 6). os esforços heróicos do cliente pareceram algo excessivos e não evocaram o mesmo grau de simpatia natural que houve pelo homem que ajudou a mulher em perigo. A versão apropriada deste costume antiquado. as quais podemos chamar "valorações sociais subjacentes". pois o juiz da common . não-verbalizadas. Ela fornece a base da decisão apenas neste caso. o Tribunal Regional pôde defender mais facilmente o ponto-de-vista de que o "herói" era simplesmente alguém que havia reagido exageradamente diante das circunstâncias. Felizmente. A maioria de nós aprova inconscientemente esta conduta. tal como o sistema alemão. por outro. não reflete uma norma doutrinária explícita mas sim as emoções efêmeras de um determinado tribunal em um caso particular. gostaria de mencionar duas dessas regularidades. 936) teve que decidir outro caso no qual um homem arriscou sua vida e sua saúde não para salvar uma mulher que gritava por socorro mas sim para defender um banco. Como o próprio banco havia ordenado a seus funcionários para não arriscarem suas vidas em caso de assalto. O sistema jurídico é tão complexo e desprovido de método que não se pode avaliar a multidão de fontes potenciais do direito. O resultado é que se pode invocar qualquer premissa que pareça apropriada àquela situação particular. quando só dinheiro estivesse em jogo. Alguns anos depois. pelo menos da perspectiva de um jurista que trabalha em um sistema com um forte senso de regras precisas.talvez simplesmente porque a companhia de seguros cometeu o erro de revelar suas intenções materialistas. nesta situação . funcionam como referência a uma regularidade concreta. O homem era um cliente do banco que percebeu o assalto acontecendo e atacou o ladrão por trás.

5. quando uma norma é tornada explícita. em larga medida. Ao contrário. a teoria retórica não partilha da visão do racionalismo iluminista de que todas as razões e motivos precisam ser descobertos e verbalizados a qualquer preço. durante suas atividades como juízes. Ela tenta. nenhum professor de direito aconselha: "não mencione a norma". ninguém procura verbalizar seus padrões cotidianos de comportamento. A questão da explicitação tem que ser decidida diante da situação concreta. A este respeito . mas às vezes também reduzidas a uma atribuição geral. implicações ocultas e o mero silêncio. e.e aqui o conceito de Bernard Jackson deve ser inteiramente aceito .nada resta senão ter esperança na integridade pessoal de cada indivíduo24. por outro lado. contudo. que tende a superenfatizar a ilusão da certeza . do iluminismo e do positivismo. 189. entre outras coisas. que tendem a superenfatizar a incerteza e negligenciam o valor de criar a ilusão da certeza. pp. enfrentar essas realidades face a face e analisar como tais decepções são utilizadas. Unzeitgemässe Betrachtungen. Finalmente. 2ª ed. A respeito das diferentes funções das normas implícitas. editores. 1988. pela abordagem positivista. Talvez ajam assim por acreditarem em um conceito abstrato de direito que segue o ponto-de-vista tradicional do racionalismo. não-discursivo. 12 pp. Die Geburt der Tragödie. Por outro lado. por um lado.Montinari. e ninguém exige um esquema universal e explícito de uma valoração plausível. confundindo-a com a realidade. eles intuitivamente adaptamse aos padrões retóricos que são negados por suas construções teóricas. a qual pode ser preenchida com sentimentos inexpressáveis. O preço a pagar. pode-se lembrar que as normas a que a retórica legal alude pertencem a um tipo especial de normas que não deve ser confundido com a espécie de normas discutida pelos lógicos. estabelecida pela física clássica ou promulgada pelos legisladores. pode-se concluir que as referências tácitas são uma indicação de confiança social em regularidades não-verbais. . em G.). ao contrário. A retórica não tem qualquer preconceito contra reconhecer o fato de que a vida humana consiste. Nietzsche. esquecendo. Uma reflexão final: o discurso legal depende de uma técnica que torna possível criar a ilusão de certeza em uma esfera de incerteza. Isso não é percebido. pela maioria das abordagens céticas. A retórica não pode determinar as fronteiras entre verbalizações. 873 ss. supra n. seguindo o modelo das ciências. Nachgelassene Schriften 1870-1873. Ninguém discute o que as faz auto-evidentes. afirmações casuais de valores e realizações também casuais de modelos estimativos tradicionais.law está mais acostumado a adaptar normas gerais a casos particulares. Eles ignoram o silêncio e a abertura da normatividade jurídica e fecham os olhos ao caráter retórico do direito e às condições de sua formação. Contudo. Uma disciplina como a retórica tem uma longa tradição de aceitar contradições. de decepção e auto-decepção23. "Über Wahrheit und Lüge im aussermoralischen Sinne". Kritische Studienausgabe (München-Berlin-New York: de Gruyter. advogados ou pareceristas. percebe-se um artifício retórico ou um esforço para dirigir as pessoas de modo mecânico. As normas utilizadas no processo de decisão judicial são na maior parte alusões. é que as normas alegadas se multiplicam e se tornam difusas. às vezes recheadas de informações sobre a realidade social. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera de implicação. que técnicas são empregadas e sob que condições elas obtêm bons ou maus resultados.Colli e M. O resultado é uma vida de 23 F. os reais efeitos de tais construções na geração de confiança. No mesmo sentido. 24 Jackson. especialmente as contradições da natureza humana. 193.

Em vista desta tendência. Enquanto os procedimentos de ação legal estiverem providos desse duplo fundamento. mas são eles mesmos quem originalmente produzem uma racionalidade por agirem de maneira retórica. .13 contradições inadvertidas. Eles pensam que declaram normas. as interrelações paradoxais entre concepções verbalizadas e concepções inarticuladas parece ser o resultado de uma ingenuidade altamente funcional que sustenta a organização social ocultando suas estratégias básicas. Da mesma forma. as pessoas viverão sob a tutela das normas. mas utilizam-se de entimemas. pensam que obedecem à racionalidade. Pode-se supor que esta ignorância jurídica amplia o horizonte das noções normativas: é bem mais fácil criar a ilusão de que a aplicação de uma norma é silogística se não se precisam articular as premissas maiores utilizadas. pensam que aplicam silogismos. é bem mais fácil supor a existência de um sistema normativo coerente se não se precisam enumerar os elementos do sistema alegado. mas não o fazem.