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Sara Leoni

Riassunti completi del Ricci


(aggiornati al 23-02-2010)
CAP. I il processo 1. PROCESSO PROCEDIMENTO CONTRADDITTORIO = struttura dialettica del procedimento processo: partecipazione degli interessi + loro contraddittorio Tuttavia: a) Contraddittori senza processo: semplici violazioni amministrative; interessati possono inviare allufficio competente richiesta di essere sentiti prima delleemanazione del provvedimento diritto ad essere sentiti anche se non vi processo b) Processi senza contraddittorio: emerge dalla disciplina delle indagini preliminari (cpp) per cui il pm raccoglie informazioni a mero scopo istruttorio per decidere se esercitare o meno lazione penale e non per far valere le prove in giudizio; tuttavia questo sistema criticabile in quanto le informazioni si trasformano da notizie di natura endoprocessuale in prove vere e proprie assunte senza le necessarie cautele difensive (diritto alla difesa); il processo civile pi garantista 2. PROCESSO PROCEDIMENTO esercizio della GIURISDIZIONE: il procedimento diventa processo solo quando assume carattere giurisdizionale - profilo soggettivo: esistenza di un giudice, ma non basta problema della giurisdizione volontaria che solo formalmente attivit giurisdizionale, ma sostanzialmente affinit con attivit amministrativa - Profilo oggettivo: interpretazioni elaborate con riferimento al processo civile CHIOVENDA attivit volta allattuazione della legge ZANZUCCHI reintegrare il diritto soggettivo lese e attuare il diritto oggettivo REDENTI fine di irrogare sanzioni ALLORIO forza della res iudicata (decisione immutabile) Parlare di tutela del diritto soggettivo lascia fuori diritto amministrativo (anche interesse legittimo) e il diritto penale (non si parla qui di diritti soggettivi) Parlare di lite aiuta a distinguere fra giurisdizione contenziosa e giudiziaria, ma lascia fuori lesecuzione forzata e il processo penale Lidea della sanzione avvicina il processo penale a quello civile, ma non esclusiva dellattivit giurisdizionale Il richiamo al giudicato distintivo della giurisdizione; assenza della cosa giudicata nel campo della giurisdizione volontaria, ma anche estranea allesecuzione forzata (esecuzione civile costituisce esercizio di giurisdizione, diverso lesecuzione penale) 3. Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione quello della TERZIET rispetto agli interessi in conflitto IMPARZIALIT TERZIET = agire al di sopra di ogni interesse IMPARZIALIT = agire nellinteresse pubblico dello stato

in campo giurisdizionale lo stato non agisce come persona giuridica pubblica, ma come ordinamento nella sua oggettivit universale asoggettivit della funzione giurisdizionale Tale unica e singolare caratteristica tipicit del provvedimento giudiziario: attitudine alla cosa giudicata 4. Affinch il giudice sia terzo INDIPENDENZA: - Da altri poteri dello stato (i. esterna) - Da altro componente dellordinamento giudiziario (i. interna) Complesso di strumenti che gli assicurano indipendenza ha natura composita: 1) COSTITUZIONALE a) Art, 104 cost. [indipendenza esterna] magistrati svincolati dagli altri poteri dello stato organo di autogoverno: CSM (funzioni inerenti allo status dei magistrati, amministrazione della giustizia, potere disciplinare); organo a composizione mista, tuttavia mentre la carta costituzionale detta le proporzioni fra i vari membri, non specifica il numero di questi, modificabile quindi con legge ordinaria (per 2/3 composta da membri togati) b) [indipendenza interna] per garantire lautonomia nello svolgimento delle funzioni dei magistrati questi i) sono INAMOVIBILI (art. 107.1 cost.) ii)si distinguono fra loro solo per diversit di FUNZIONI (art. 107.3 cost.), ma non per maggiore/minore potere non c gerarchia; nonostante la funzione nomofilattica (interpretazione uniforme della legge) della cassazione, le sue interpretazioni possono essere disattese dai giudici di merito. Tuttavia al riguardo si sta affermando il principio dello stare decisis ci si distacca dallorientamento della corte solo per giustificati motivi (ci va a beneficio dellunit del diritto oggettivo nazionale) 2) PROCESSUALE c) ASTENSIONE = il giudice pu astenersi dal giudizio per motivi espressamente previsti dalla legge ( sufficiente che sia dichiarata dal giudice); la ricusazione = pu essere azionata dalle parti ogni volta che il giudice doveva astenersi e non lha fatto (efficacie per solo se un altro giudice valuta lesistenza di un fondamento della richiesta) 5. Rapporti fra diritto sostanziale e processo (il processo pu prescindere dalla violazione della norma es. processo di accertamento; quindi non esauriente lipotesi che l processo serva a garantire lattuazione e losservanza della norma sostanziale) a) PROCESSO CIVILE OBBLIGAZIONE il provvedimento giudiziario consente allavente diritto di conseguire quellinteresse che la mancata cooperazione spontanea del debitore gli impediva di realizzare = permette lattuazione del diritto soggettivo insoddisfatto DIRITTI REALI simile, tuttavia non realizza appieno linteresse (per es.) del proprietario, ma pu solo porre fine alla violazione e impedire che questa continui = funzione repressiva dellattivit posta contra ius, ma non elimina gli effetti della avvenuta violazione Il processo inoltre impedisce ogni forma di esercizio privato delle proprie ragioni lAUTOTUTELA ammessa solo in casi eccezionali (art. 2796 ss. c.c.; art. 2756.3 c.c.)

PROCESSO PENALE Non soddisfa linteresse protetto dalla norma sostanziale, n pu eliminare le conseguenze della violazione = solo accertamento del reato in vista dellapplicazione della sanzione: non realizza lutilit che la norma sostanziale dovrebbe garantire PROCESSO AMMINISTRATIVO DI LEGITTIMIT Diretto allannullamento dellatto amministrativo illegittimo, non realizza uno specifico interesse sostanziale del ricorrente ES. annullato un concorso pubblico: ricorrente non ottiene di essere automaticamente ammesso al concorso. Ci sar un nuovo bando etc I processi penale e amministrativo di legittimit non tendono alla ricostruzione del rapporto sostanziale giurisdizione oggettiva = si esplica sulla norma e non sul diritto 8come invece il processo civile) nel processo civile si pu cogliere anche un aspetto concreto dellazione, mentre in quello penale e amministrativo essenzialmente astratto b) CARATTERE STRUMENTALE DEL DIRITTO PROCESSUALE: norma processuale (secondaria) interviene solo dove la norma sostanziale (primaria) stata violata assicura losservanza della norma primaria o reprime le violazioni della stessa Realizzazione dellinteresse sostanziale Reprimere la violazione ripristinando la situazione quo ante senza il diritto esisterebbe solo sulla carta Ma anche nei casi in cui la situazione quo ante non sia ripristinabile (reato) funge da deterrente Solo lannullamento dellatto amministrativo consente un nuovo intervento dellautorit amministrativa che soddisfi linteresse del ricorrente il processo la condizione per il rispetto della norma = relazione di INTERDIPENDENZA fra diritto e processo: senza il primo il secondo sarebbe una mera illusione Norma processuale con ruolo di produzione del diritto AZIONI COSTITUTIVE NECESSARIE ES. divorzio non c violazione o insoddisfazione, ma unutilit sostanziale che pu conseguirsi solo attraverso il processo (non c carattere strumentale) c) Problema della EFFETTIVIT della tutela giurisdizionale la norma processuale deve essere valutata in termini di efficienza riguardo la difesa del diritto soggettivo, non cio sufficiente che si conceda agli interessati il potere di ricorrere al processo in vista di tutela dei propri interessi, ma tali strumenti devono essere in concreto idonei alla tutela delle relative posizioni necessario che quellesercizio porti in concreto quella utilit effettiva per la quale sono predisposti ES. i diritti fondamentali previsti dalla costituzione sono garantiti dal processo in modo estremamente carente (mezzi carenti di tutela processo ordinario improponibile a causa della sua lunghezza) non ricevono ancora una tutela effettiva. Occorrerebbe introdurre la figura del giudice di urgenza che possa provvedere in tempi brevissimi senza formalit di procedura Il problema delleffettivit della tutela giudiziaria si ha anche nel processo penale ES.: La difesa dufficio svolta da un difensore nominato non dalla parte interessata, ma dal giudice quando questultima ne priva,

praticamente un suicidio per limputato, che si trova ad essere difeso da un difensore fortemente demotivato Analogamente per listituto del gratuito patrocinio, che regola la difesa dei non abbienti, non garantendo affatto limpegno del difensore nei confronti della parte

Mezzi di TUTELA GIURISDIZIONALE DIFFERENZIATA: Riforma del processo del lavoro 1973 creato il rito da ricorso e consentita una tutela accelerata al lavoratore Nella stessa ottica i processi locatizi (equo canone; nuovo rito) Procedura accelerata per i coniugi che volessero modificare le condizioni di separazione in tempi assai pi celeri 6. Rapporti fra lo scopo del processo e lACCERTAMENTO DELLA VERIT giudizio deve sempre tendere allaccertamento della verit anche se si finito per privilegiare altri aspetti: risoluzione dei conflitti e applicazione delle sanzioni. Tuttavia laccertamento dei fatti deve essere un modo in cui il processo raggiunge il suo scopo (che deve essere realizzato attraverso verit e giustizia) - 1988 introduzione del PATTEGGIAMENTO = applicazione della pena su richiesta delle parti art.444 cpp lordinamento rinunzia allaccertamento della verit a favore di una sanzione concordata fra accusa e difesa ed avvallata dal giudice la verit non viene pi considerata irrinunciabile - Inoltre inserimento di alcune PRECLUSIONI nel processo penale (es. obbligo di presentare una lista dei testi 7gg. Prima del dibattito un teste fondamentale per lesito del processo pu diventare inutilizzabile) Di recente la corte costituzionale ha riafferamato il principio della ricerca della verit materiale con la sua interpretazione dellart.507 cpp (=Terminata l'acquisizione delle
prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, pu disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove) il potere del giudice ritenuto dalla corte del tutto normale

e non da esercitarsi solo in caso di necessit C per lesigenza di una veloce definizione dei giudizi 1988 introdotti nuovi riti speciali: labbreviato (art.438 cpp) e il patteggiamento (art.444 cpp) 7. PRINCIPI COSTITUZIONALI DEL PROCESSO ITALIANO. specie in passato il processo veniva esaminato quasi esclusivamente alla luce delle norme contenute noi codici di procedura. in tempi pi recenti riesame della materia alla luce della costituzione 1) principi costituzionali che riguardano ogni forma di manifestazione della funzione giurisdizionale a) INDIPENDENZA DEL GIUDICE i) art.104.1 cost = La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ii) indipendenza esterna: art.104 = istituzione del CSM art.101.2 = il giudice soggetto soltanto alla legge iii) indipendenza interna cio quella del singolo giudice-persona fisica art.107.1 = inamovibilit art.107.3 = i magistrati si distinguono per diversa competenza e non per diverso potere b) DIRITTO DI DIFESA art.24.2 cost nessun provvedimento pu essere preso a carico di qualcuno che non abbia potuto esprimere le sue ragioni;

collegamento col diritto di azione; la difesa deve essere garantita in ogni stato e grado del procedimento il diritto alla difesa pu manifestarsi in vario modo a seconda del tipo d procedimento (ad es. in via successiva procedimento di ingiunzione) limportante che esso sia sempre assicurato a colui contro il quale si dirige lazione giudiziaria c) PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE art.25.1 cost = Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge (effettuato a priori per evitare una scelta discrezionale del giudice) rafforzativo dellindipendenza della magistratura e delle garanzie del giudice divieto di istituire giudici straordinari giudice speciale che non creato in funzioni di particolari esigenze del momento, ma che tuttavia non rientra nelle figure tipiche (es. commissioni tributarie, che decidono in materia di imposte); il rischio non in questo caso la dipendenza dallesecutivo, ma che questi non eserciti la propria funzione secondo moduli perfettamente garantistici d) OBBLIGO DI MOTIVAZIONE dei provvedimenti art.111.6 cost presidio per le garanzie difensive delle parti, che attraverso il ragionamento del giudice possono controllare eventuali errori nella decisione e) PRINCIPIO DI LEGALIT contro le sentenze e i provvedimenti sulla libert personale ammesso ricorso per Cassazione per violazione di legge art.111.7 cost la cassazione deve verificare se la decisione stata resa nel rispetto delle norme sostanziali (error in iudicando) delle norme procedurali (error in procedendo) per le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti solo error in procedendo sono esclusi i provvedimenti strumentali emanati nel corso del processo, fatta eccezioni per quelli sulla libert personale dal principio del doppio grado (non enunciato a livello costituzionale, ma solo di legge ordinaria) per cui possibile un riesame completo della decisione, anche nel merito f) nuovo art.111 cost ha introdotto il GIUSTO PROCESSO un processo per definirsi giusto deve avere particolari caratteristiche: caratteristiche comuni a tutti i processi: i) PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. il contraddittorio un aspetto del diritto di difesa, tuttavia ai due termini non coincidono in quanto il diritto di difesa pu essere anche successivo, mentre il contraddittori deve essere attuato prima dellemanazione del provvedimento ii)PARIT DELLE PARTI iii) TERZIET ED IMPARZIALIT DEL GIUDICE iv) RAGIONEVOLE DURATA altre caratteristiche solo per il processo penale: art.111.3 = Nel processo penale, la legge assicura che i) la persona accusata di un reato sia, nel pi breve tempo possibile, informata riservatamente (= PRINCIPIO DEL RISPETTO DELLA PRIVACY) della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico (= PRINCIPIO DELLIMMEDIATA CONTESTAZIONE DELLACCUSA); ii)disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa (= PRINCIPIO DELLEFFETTIVIT DELLA DIFESA); iii) abbia la facolt, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo

favore (=PRINCIPIO DELLA PARIT DELLE ARMI FRA ACCUSA E DIFESA); sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. new art.111 cost desta perplessit: - costituzione dovrebbe contenere principi generali (art.111 molto analitico) - dovrebbe presentare la caratteristica della certezza (parla invece di ragionevole durata..di tempo e condizioni necessarie..termini vaghi) - non nato in seguito a serene riflessioni giuridiche, ma sembra piuttosto una sorta di compromesso politico - si dubita della effettiva utilit di tale norma sul piano pratico le norme costituzionali servono da garanzia solo nellipotesi in cui le situazioni da esse protette vengano violate da una norma (ordinaria) e non dal comportamento umano 2) principi costituzionali che riguardano solo specifiche branche della funzione giurisdizionale concerne solo la giurisdizione civile e amministrativa (anche tributaria) il riconoscimento del DIRITTO DI AZIONE art.24.1 cost possibilit per il singolo titolare della situazione lesa di avvalersi della tutela giudiziaria a) consente la tutela: delle utilit sostanziali DIRITTI SOGGETTIVI delle utilit strumentali INTERESSI LEGITTIMI b) questa tutela espressamente attribuita al solo titolare della utilit violata, con esclusione di ogni altro soggetto: piena libert di scegliere se e come proteggere le proprie utilit c) attribuzione piena del diritto di azione a tutti indistintamente (in raccordo con il principio di uguaglianza) 3) principi costituzionali che riguardano la sola giurisdizione penale a) OBBLIGATORIET DELLAZIONE PENALE art.112 cost la cui titolarit attribuita al pubblico ministero alcune deroghe: il PM chiede larchiviazione del procedimento invece che esperire lazione (si spiega col fatto che lobbligo sussiste solo quando la notizia di reato appaia fondata) richiesta di proscioglimento dellimputato per irrilevanza del fatto nel caso del processo minorile (anche questa droga solo apparente: esperisce lazione ma ne richiede il proscioglimento) carattere astratto dellazione penale essa affidata al PM, non al giudice (che non pu procedere dufficio) necessit della neutralit del giudice (non pu essere laccusa) b) PRESUNZIONE DI INNOCENZA art.27.2 cost = L'imputato non considerato colpevole sino alla condanna definitiva deve essere evitata ogni anticipazione degli effetti della sentenza durante il corso del procedimento contrasto con la custodia cautelare, pure giustificata sulla base di altre esigenze a garanzia dellimputato previsto che il potere di cattura si concentri esclusivamente nelle mani del giudice delle indagini preliminari (no PM) 8. art.10.1 cost = L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute CARTE INTERNAZIONALI presrizioni uguali a quelle di diritto interno: indipendenza e imparzialit del giudice

parit delle armi fra i contendenti precostituzione del giudice per legge presunzione di innocenza prescrizioni differenti rispetto a quelle del diritto interno: lobbligo di motivazione non previsto a livello internazionale (common law considerano la motivazione unopinion personale del giudice) diritto alla prova udienze devono essere pubbliche, mentre nellordinamento italiano ci rispettato solo parzialmente durata ragionevole del processo da noi quasi costantemente elusa (processi di una lentezza insostenibile) i comportamenti dei giudici dello stato che si pongono in contrasto con le carte internazionali, possono solo costituire motivo di equo indennizzo a favore della parte lesa, che la Corte Europea dei Diritti dellUomo pone a carico dello stato inadempiente problema dellesecuzione delle sentenze (mancanza si poteri coercitivi della corte) la cui effettivit dipende solo da un senso morale di obbedienza ad esse divergenze dubbie: obbligo di almeno un grado di impugnazione in materia penale pu ritenersi soddisfatta dal richiamo al principio di legalit (ricorso in Cassazione) o si riferisce alla necessit di un doppio grado di giudizio anche nel merito?

9. il PROCESSO CIVILE ricorre nel caso di violazione di DIRITTI SOGGETTIVI situazione a tutela immediata e diretta da parte del titolare; il titolare del diritto pu rivolgersi immediatamente allautorit giudiziaria; la situazione protetta afferisce al solo titolare INTERESSE LEGITTIMO (materia del processo amministrativo) situazione tutelata solo di riflesso alla tutela di un interesse generale: si deve dimostrare una violazione dellinteresse pubblico la giurisdizione civile opera anche nellambito delle questioni di STATUS (annullamento matrimonio, divorzio, disconoscimento di paternit), ma vi sono delle differenze (vedi distinzione giurisdizione volontaria) 1) i DIRITTI SOGGETTIVI sono in massima parte disponibili piena disponibilit dellazione giudiziaria a) liniziativa giudiziaria spetta solo al titolare del diritto e non ad altri ipotesi eccezionali: legittimazione straordinaria o sostituzione processuale: consentito che un soggetto possa stare in giudizio in nome proprio per un diritto altrui il PM pu eccezionalmente avere il diritto di azione nel processo civile, ma quasi mai in materia di diritti soggettivi, bens di status b) il titolare del diritto non obbligato ad esperire liniziativa giudiziaria c) il titolare pu far venir meno il processo anche prima della pronuncia del giudice: rinuncia allazione, conciliazione della lite, transazione (comporta reciproche concessioni a differenza della conciliazione) 2) la tutela degli STATUS ha caratteri diversi, data la presenza di uno spiccato interesse pubblico a) liniziativa giudiziaria spetta di regola solo al soggetto cui lo status afferisce, ma in rari casi nellinerzia di questo, concessa azione al PM b) in materia di status appare pi limitato il modo in cui liniziativa pu essere fatta cessare non sono di regola ammesse la conciliazione e la transazione

d.lgs. 51/1988 introduzione del GIUDICE UNICO i giudici di primo grado sono oggi: il giudice di pace competente per le cause non superiori L.5.000.000 e per cause vertenti su particolari materie; sempre organo monocratico il tribunale competenza residuale; normalmente funziona come organo monocratico, ad eccezione di certe delicate materie in cui ha composizione collegiale (3 giudici) d.lgs. 51/1988 ha introdotto: principio del GIUDICE UNICO ha soppresso la distinzione tra pretore e tribunale principio del GIUDICE MONOCRATICO il tribunale abbandona la tradizionale composizione collegiale organi di secondo grado (cio dappello): il tribunale sulle impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace la corte di appello sulle impugnazioni contro le sentenze del tribunale controllo di sola legalit da parte della corte di cassazione contro le: sentenze di primo grado inappellabile sentenze dappello il processo esecutivo di competenza esclusiva del tribunale 10. la risoluzione della controversia anzich al giudice pu essere devoluta con il consenso delle parti ad uno o pi provati cittadini = fenomeno dellARBITRATO a) lARBITRATO previsto dal cpc (art.806 ss.) e rappresenta un equivalente giurisdizionale (= sostitutivo della giurisdizione civile) espressamente agevolato dalla legge maggiore celerit di giudizio solo se le parti sono daccordo; laccordo deve essere sempre scritto pu intervenire successivamente allinsorgere della lite = compromesso pu avere luogo in precedenza, in previsione del sorgere di una lite clausola compromissoria = inserita nellatto o nel contratto con la quale si dispone che ogni controversia che originer da questa deve essere decisa da arbitri quando previsto il giudizio arbitrale, le parti sono obbligate ad avvalersene gli arbitri restano pur sempre dei privati dei cittadini privi del potere di imperio proprio del giudice difettano dei poter coercitivi del giudice (es. emettere provvedimenti cautelari) la natura privatistica dellarbitrato non sono compromettibili in arbitri le controversie in materia di diritti indisponibili (art.806* cpc)
*<<Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne quelle previste negli articoli 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di transazione." Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro.>>

gli arbitri esercitano comunque una funzione suscettibile di diventare a posteriori giurisdizionale (lodo = pronunzia degli arbitri) la parte che risulta vincitrice pu depositare il lodo entro un termine nella cancelleria del tribunale il giudice accertati il rispetto del termine e la regolarit formale del lodo lo dichiara esecutivo con decreto = attribuisce alla pronunzia efficacia di sentenza riforma del 94: deposito nella cancelleria (non pi sottoposta a termine) = solo efficacia esecutiva idoneo a consentire lesecuzione forzata

la pienezza di effetti del lodo si ha dal momento della sottoscrizione (efficacia vincolante analoga a quella giurisdizionale) piena efficacia dalla sottoscrizione con solo esclusione della forza esecutiva che condizionata allexequator pretorile

b) unulteriore figura di arbitro ARBITRO IRRITUALE per gli effetti: il lodo non

viene depositato in tribunale e la sua efficacia resta esclusivamente contrattuale. se la controparte non lo rispetta il vincitore non pu ricorrere allesecuzione forzata, ma deve iniziare un giudizio di cognizione (come se fosse stato violato un contratto). esonerava per le parti dagli oneri fiscali propri dei provvedimenti giurisdizionali. dopo il 1994 caduto in desuetudine per via della riforma dellarbitro che non impone pi un termine per il deposito sii ricorrer allo stesso solo in caso di inadempimento

c) ARBITRAGGIO (o ARBITRAMENTO) istituto esclusivamente civilistico art.1349


c.c. larbitratore chiamato dalle parti ad integrare un contratto determinandone un elemento mancante risolve una controversia di ordine solo economico, non vi violazione di un diritto soggettivo non si applicano i principi generali dellarbitrato

d) ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE pu svolgersi esclusivamente


tra cittadini di stati diversi e per le sole controversie di carattere commerciale. la pronunzia degli arbitri viene recepita dallordinamento statuale come se fosse un lodo interno. analoghi gli effetti. un sorta di particolare tipologia di arbitrato interno

e) ARBITRATO ESTERO artt.839 e 840 cpc inseriti nel 1994 = arbitrato


straniero, reso cio allstero secondo le leggi del luogo, il cui lodo pu per essere reso efficace nello stato italiano a seguito di un procedimento di riconoscimento, cio di controllo dei requisiti 11. la GIURISDIZIONE VOLONTARIA giudice chiamato a pronunziarsi su questioni che non riguardano lesioni di diritti soggettivi, n di status es. separazione ( divorzio che un mutamento di status), inabilitazione o interdizione, nomina di un tutore lopinione comune afferma che la giurisdizione volontaria ha del fenomeno giurisdizionale solo veste esteriore, ma che in sostanza molto pi simile allattivit amministrativa importanti differenze che la distinguono dalla giurisdizione (c.d. contenziosa) : - la REVOCABILIT del provvedimento = manca della cosa giudicata (come nellattivit amministrativa e legislativa) - NON necessariet della CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO E IL PRONUNCIATO art.112 cpc impone al giudice di non andare oltre i limiti della domanda (o la pronunzia sarebbe viziata da ultrapetizione) 12. il PROCESSO PENALE ha per oggetto laccertamento di reati che per la loro gravit sono tali da ledere non solo linteresse privato delloffesa, ma anche linteresse pubblico no scopo di reintegrazione dellinteresse delloffeso, ma carattere spiccatamente sanzionatorio. ne consegue: a) liniziativa giudiziaria non spetta alloffeso, ma allo stato: PUBBLICO MINISTERO b) lINIZIATIVA giudiziaria OBBLIGATORIA (art.112 cost)

lart.408 cpp esime il PM dallesercitare lazione penale solo nei casi in cui la notizia criminis appaia infondata: quando gli elementi acquisisti dalle indagini preliminari non siano idonei a sostenere lazione in giudizio c) INDISPONIBILIT DELLAZIONE PENALE non pu essere rinunziata, n conciliazione o compromesso una novit listituto del patteggiamento = art.444 ss. cpp (parti si accordano sulla pena, simile a una transazione sulla pena) il processo non pu essere sospeso o interrotto se non nei casi espressamente previsti dalla legge d) lESECUZIONE PENALE non pu mai mancare: il colpevole deve espiare la pena accanto allazione penale (sempre obbligatoria) potr esservi anche lesercizio dellazione civile (facoltativa) da parte del danneggiato PERSONA OFFESA = soggetto passivo del reato, cio il titolare del bene o interesse protetto dalla norma penale violata DANNEGGIATO del reato = colui al quale il reato ha arrecato danno (azione civile) es. omicidio defunto (offeso) e suoi figli che sono rimasti pregiudicati dalla sua morte (danneggiati) allatto pratico la differenza evanescente si ammette di frequente lazione civile nel processo penale anche da parte delloffeso che non sia direttamente danneggiato se il danneggiato esperisce lazione civile risarcitoria - questa potr procedere in modo separato - o essere accumulata con quella penale svolgimento del giudizio per entrambe le azioni avviene nellambito e con le forme del processo penale = ESERCIZIO IN SEDE PENALE DELLAZIONE CIVILE prima del cpp del 1988 si dava prevalenza allazione penale lesercizio di questultima comportava la sospensione del processo civile fatto illecito con conseguenze penali e civili soluzione triplice: a) il danneggiato attendeva linizio del processo penale ed in esso si costituiva parte civile (la sentenza penale decideva anche sulle disposizioni civili) b) il danneggiato iniziava separatamente lazione civile e una volta iniziato il procedimento penale: la sospendeva trasferiva lazione in sede penale c) il danneggiato attendeva il risultato del processo penale senza iniziare lazione civile, per iniziarla dopo la pronunzia penale il divieto di prosecuzione contemporanea delle due azioni necessit di evitare pronunzie contrastanti con il cpp del 1988 azione civile e penale possono svolgersi separatamente esigenza reciproca di indipendenza delle due giurisdizioni: non si vuole che il danneggiato risenta dei lunghi tempi del giudizio penale e non si vuole che il danneggiato influisca sul giudizio penale ci avrebbe un senso se i tempi del processo civile fossero particolarmente celeri, ma cos non . ci espone il danneggiato al pericolo di venire travolto dal giudicato di assoluzione nel processo penale d.lgs 51/1998 ha modificato la competenza penale sopprimendo la figura del pretore competenza di primo grado spetta oggi a:

- corte di assise (reati pi gravi) - tribunale (residuale; monocratico, ma in numerose eccezioni collegiale) competenza di secondo grado: - corte di assise di appello - corte di appello possibilit di un controllo di legalit da parte della corte di cassazione contro - le sentenze di primo grado inappellabili - le sentenze di appello competenza del tribunale per i minorenni (per i reati commessi dai minori di 18) lappello sezione per i minorenni della corte di appello possibilit del controllo di legalit

13. si parla di GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA e non di PROCESSO AMMINISTRATIVO proprio per leterogeneit dei mezzi di difesa (non tutti hanno natura giurisdizionale) considerando solo i rimedi giurisdizionali necessario distinguere tre differenti funzioni: A) giurisdizione DI ANNULLAMENTO B) giurisdizione ESCLUSIVA C) giurisdizione DI MERITO il settore pi vasto quello della giurisdizione di annullamento. qualcuno parla a questo proposito di giurisdizione di legittimit, ma improprio dal momento che si tratta di unindagine che pu travalicare la semplice legittimit dellatto ed estendersi anche al merito la giurisdizione di annullamento riguarda il complesso dei mezzi di reazione attribuiti al privato contro gli atti amministrativi lesivi di INTERESSI LEGITTIMI DIRITTI SOGGETTIVI art.24 cost = Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi art.113 cost = Contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa l.2248/1865: a) tutte le questioni in materia di diritti soggettivi sono devolute allautorit ordinaria. non aveva rilievo che una delle due parti fosse la PA b) se per la violazione del diritto soggettivo avveniva per effetto di un atto amministrativo i poteri dellautorit giudiziaria ordinaria si fermavano allaccertamento della violazione, senza poter annullare o modificare latto amministrativo (illegittimo). questo poteva avvenire solo successivamente ad opera dellautorit amministrativa, che doveva conformarsi al giudicato dellautorit giudiziaria ES. privato spossessato pu esperire davanti al giudice ordinario unazione di reintegrazione. lautorit pu accertare lillegittimit del fatto, ma non pu ottenere un provvedimento di reintegra se il fatto frutto di un atto amministrativo, poich comporterebbe lannullamento di un atto amministrativo (quello che ha dato luogo allo spoglio) che non pu essere disposto dal giudice ordinario tale legge ha portato allelaborazione dei due concetti dottrinali di interesse legittimo e diritto affievolito allorch su un diritto soggettivo incide un atto amministrativo emanato nellinteresse pubblico, tale diritto cede di fronte allinteresse pubblico: il diritto soggettivo si degrada a semplice interesse che ha come unico

contenuto quello del controllo che lattivit della PA si sia svolta secondo la legge ( pertanto un interesse giuridicamente protetto se si accerta lillegittimit) - DIRITTO SOGGETTIVO = situazione sostanziale a tutela piena - DIRITTO AFFIEVOLITO = situazione sostanziale degradata da un provvedimento amministrativo - INTERESSE LEGITTIMO = aspettativa che potr trasformarsi in una situazione sostanziale solo attraverso un provvedimento amministrativo legittimante si trasforma cio in un interesse al controllo della legittimit dellazione amministrativa ( un interesse legittimamente protetto) interesse legittimo e diritto affievolito sono uguali nel contenuto, ma differiscono nella formazione: - DA = diritto soggettivo che viene limitato da un provvedimento amministrativo emesso nellinteresse pubblico - IL = aspettativa che abbisogna di un provvedimento amministrativo per legittimarsi il contenuto dei poteri identico: la violazione non repressa di per s , ma solo in quanto violazione dellinteresse pubblico interessi occasionalmente protetti 14. A) GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO la l.2248/1865 di fronte allatto illegittimo della PA consente la tutela solo in due tempi: 1) fare previamente dichiarare lillegittimit dellatto dalla giurisdizione ordinaria 2) successivo ricorso allautorit amministrativa per ottenere lannullamento dellatto, pronuncia che obbligatoria (la PA deve conformarsi al giudicato); nel caso in cui non si conformasse spontaneamente giudizio di ottemperanza presso il consiglio di stato, che rende coattiva la decisione dellautorit giudiziaria tale complicato meccanismo stato superato con la creazione del sistema di organi di Giustizia amministrativa, che hanno il potere non solo di valutare leventuale illegittimit dellatto, ma anche di annullarlo superato il duplice passaggio ella l.2248/1865 il criterio di giudizio limpugnativa dellatto amministrativo criterio che pi che far leva sulla situazione soggettiva sostanziale (interesse legittimo), si basa sul principio processuale dellimpugnazione dellatto se attraverso un atto amministrativo viene leso un diritto fondamentale costituzionalmente protetto (non dovrebbe potersi degradare a diritto affievolito) la reazione va comunque portata davanti a organi di giustizia amministrativa proprio perch la violazione avvenuta attraverso un atto amministrativo la giurisdizione amministrativa opera in ogni caso in cui si debba sindacare la legittimit di un atto amministrativo, indipendentemente dalla situazione sostanziale che si ritiene violata interferenza fra giurisdizione ordinaria e amministrativa sono oggi rifiutate dallordinamento l.205/2000 sulla riforma del processo amministrativo: - devoluta ai tribunali amministrativi lintera competenza cautelare - spetta al giudice amministrativo il potere di decidere sul risarcimento dei danni (tanto in materia di interessi legittimi, che di diritti soggettivi) la reazione contro latto della PA deve svolgersi di fronte allautorit giudiziaria ordinaria solo in due ipotesi: a) quando il diritto soggettivo leso da un atto materiale (= non sorretto da alcun provvedimento) della PA b) quando il diritto soggettivo leso da un comportamento della PA che abbia agito nellambito di una attivit di diritto privato (cio PA ha agito come soggetto privato)

fino ad ora si parlato di giustizia amministrativa mezzi non tutti giurisdizionali. la tutela si pu infatti attuare in due modi: a) sistema dei RICORSI AMMINISTRATIVI = lautorit amministrativa che esamina la legittimit dellatto e se del caso lo revoca la PA sia parte che organo decidente; giudica del proprio operato, anche se secondo imparzialit b) PROCESSO AMMINISTRATIVO organi giurisdizionali imparziali e terzi = TAR (in primo grado) e il consiglio di stato (in sede di appello) secondo le regole e le garanzie proprie della giurisdizione [tempi] la proposizione del ricorso gerarchico contro il provvedimento amministrativo interrompe il termine (60gg.) per proporre il ricorso giurisdizionale, che riprende a decorrere dal momento della pronuncia negativa sul ricorso gerarchico o dallo scadere dei 90gg. dal proposizione del ricorso (si considera come un rigetto) [oggetto dei ricorsi] non coincidente: il ricorso amministrativo ha un oggetto pi ampio oltre al sindacato di legittimit: incompetenza violazione di legge eccesso di potere anche il controllo di merito: valutazione della opportunit del provvedimento sotto il profilo dellinteresse pubblico 15. nella giurisdizione esclusiva e di merito operano soltanto organi giurisdizionali (con esclusione dei ricorsi amministrativi) B) GIURISDIZIONE ESCLUSIVA si riferisce alle materie espressamente individuate dalla legge che spettano alla cognizione degli organi di giustizia amministrativa (controversie riguardanti il rapporto di pubblico impiego sono state devolute al giudice ordinario) la PA nel campo della giurisdizione esclusiva pu decidere anche in materia di diritti soggettivi differenze con la giurisdizione di annullamento (o legittimit): - GL: una giurisdizione sullatto amministrativo colpisce i vizi del provvedimento amministrativo (giurisdizione sullatto) - GE: giurisdizione con ad oggetto il rapporto sostanziale sottostante fra cittadino e PA si occupa dei problemi che vengono a crearsi dopo lemanazione dellatto amministrativo e cio nel corso del rapporto giuridico (giurisdizione sul rapporto fra privato cittadino e PA che origina da un provvedimento amministrativo) maggiore ampiezza dei poteri del giudice nel caso di giurisdizione esclusiva: le censure possono riguardare ogni specie di illegittimit del comportamento della PA (e non solo incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere) C) GIURISDIZIONE DI MERITO il controllo di opportunit prende il nome di CONTROLLO DI MERITO la giurisdizione di merito (trattandosi pur sempre di giurisdizione esclusiva) ha a riguardo il rapporto sostanziale sottostante (tra cittadino e PA) le funzioni dellorgano decidente in questo caso sono massime: - potere di emettere sentenze di condanna - potere di riformare o sostituire gli atti amministrativi (attivit preclusa sia alla giurisdizione di annullamento che a quella esclusiva) 16.

1972 riforma del sistema tributario tutte le questioni in materia di imposte andavano sottratte al giudice ordinario e devolute alle commissioni tributarie (composizione mista: giudici ed esperti del settore) le questioni tributarie fanno capo a veri e propri diritti soggettivi la cui cognizione per attribuita ad organi specifici. la competenza giurisdizionale del tribunale ordinario diventava residuale (soltanto per i tributi non espressamente previsti) si discusso se le commissioni tributarie dovessero considerarsi organi amministrativi o giurisdizionali secondo autorevole dottrina amministrativi il sistema: doppio grado di giurisdizione davanti alla commissione tributaria: di primo e di secondo grado; dopo di ch erano possibili due strade: - ricorrere alla commissioni tributaria centrale, che chiudeva il giudizio - adire la corte di appello e successivamente la Cassazione sistema composito, che nella seconda ipotesi prendeva il nome di CONTENZIOSO TRIBUTARIO: 2 fasi amministrative + 2 fasi giurisdizionali d.lgs.546/1992 ha profondamente innovato la materia sostituendo al sistema appena descritto un vero e proprio PROCESSO TRIBUTARIO pur permanendo le commissioni vengono applicate tutte le garanzie proprie dellattivit giurisdizionale il nuovo sistema cos ricostruibile: a) primo grado di fornite alla commissione tributaria provinciale b) appello dinnanzi alla commissione tributaria regionale c) decisione dappello ricorribile per cassazione si tratta di un vero e proprio processo giurisdizionale con tutte le garanzie del caso principi alla base del nuovo sistema giurisdizionale tributario: a) liniziativa giudiziaria affidata al solo privato (contribuente) che si ritiene leso dallatto di imposizione b) il processo pu essere fatto venir meno per rinunzia agli atti o inattivit di parti c) si contrappongono regole inquisitorie per listruzione probatoria vasti poteri di ufficio alle commissioni; possibilit di ordinare alle parti lesibizione di documenti ritenuti necessari per la decisine della controversia non tutte le controversie in materia di imposte sono attribuite alle commissioni, ma solo quelle indicate competenza residuale allautorit giudiziaria ordinaria 17. processo dinnanzi alla CORTE COSTITUZIONALE art.134 cost ne prevede le funzioni = La Corte costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimit costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni; sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni; sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della Costituzione. forma giurisdizionale di tipo penale mentre le altre due funzioni (sindacato di legittimit) s un chiaro esempio di funzione giurisdizionale, ma si tratta di un fenomeno del tutto diverso dal processo civile, penale, amministrativo, tributario. la giurisdizione si connota solo per la terziet dellorgano giudicante PROCESSO DI FALLIMENTO non in dubbio la presenza del potere giurisdizionale: il tribunale accerta lo stato di insolvenza dellimprenditore con sentenza. la struttura del processo addirittura composita, caratterizzata da un intreccio di attivit cognitive e esecutive (diversit ancora maggiore rispetto alle altre forme di processo). inoltre mira a perseguire un interesse pubblico: mira al risanamento della situazione debitoria dellimpresa dissestata o se questo non possibile- della sua eliminazione. anche qui

si tratta di un fenomeno indubbiamente giurisdizionale, ma il cui unico connotato la terziet degli organi 18. categoria dei processi a CONTENUTO OGGETTIVO ipotesi nelle quali il processo civile persegue interessi di natura pubblicistica del tutto avulsi da quelli del riconoscente (es. processo di interdizione e di inabilitazione; mira al risultato oggettivo della tutela dellincapace) anzich operare sul diritto operano sulla norma (come processo penale e fallimentare) caratteristiche di siffatti processi: affievolimento del principio della domanda da parte, surrogata spesso dalla semplice richiesta di un organo pubblico o addirittura dufficio dal giudice accentuazione dei poteri inquisitori dellorgano giudicante dubbi che desta la creazione di tale categoria: a) pu importare solo se si fa riferimento al solo processo civile: tutto ci che non rientra nella tutela di diritti soggettivi o questioni di stato, ma perde di significato se riferito alla giurisdizione in generale b) la categoria finisce per comprendere situazioni totalmente eterogenee c) molti dei processi a contenuto oggettivo rifluiscono nella categoria della giurisdizione volontaria non ha senso indicare lo stesso fenomeno con due nomi diversi; a meno che per processi a contenuto oggettivo non si intenda solo quei processi di giurisdizione volontaria che si svolgono in forma (apparentemente) contenziosa ma anche in questo caso darebbe luogo a classificazioni che lasciano a desiderare 19. il DIFETTO DI GIURISDIZIONE fenomeno che ha portata generale, ma solo con riferimento al processo civile abbiamo il divieto espresso di invadere gli latri campi giurisdizionali art.37 cpc prevede le seguenti ipotesi: a) difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dei giudici speciali = DIFETTO RELATIVO di giurisdizione vi sono dei giudici seppur speciali che possono pronunziarsi b) difetto di giurisdizione del giudice ordinario al quale venga proposta una domanda che non pu dar luogo ad alcune esplicazione di funzione giudiziaria, cio concerne una materia di un altro potere dello stato = DIFETTO ASSOLUTO di giurisdizione nessun giudice pu occuparsi del caso il difetto di giurisdizione rilevabile su istanza di parte o dufficio, in qualsiasi stato e grado del processo la pronunzia su di esso va fatta con sentenza se leccezione accolta verr annullato tutto il processo nelle materie in cui ad esempio si intrecciano i rapporti tra giudice civile e giudice amministrativo: - se entrambi i giudici declinano pu sorgere un CONFLITTO NEGATIVO di giurisdizione - se entrambi accettano, un CONFLITTO POSITIVO di giurisdizione il rimedio: art.362.2 cpc conflitto risolto dalla corte di cassazione esiste per un rimedio preventivo REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE (art.41 cpc =Finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte puo' chiedere alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione) la sentenza della cassazione fa stato (= indiscutibile)

non fa stato invece la decisione sulla giurisdizione di altri giudici: infatti la parte sorta la questione pu limitarsi a far decidere il giudice adito chiude il processo davanti ad altro giudice e lo vincola, ma non vincola il giudice adito che pu sempre disconoscere la propria giurisdizione allorch la domanda gli torni ad essere proposta prima della riforma del processo civile l.353/1990: a seguito dellesperimento del regolamento di giurisdizione (art.41 cpc) il processo di merito doveva essere sospeso (art.367 cpc) tuttavia il 367 veniva spesso utilizzato per scopi meramente dilatori dopo la riforma del 90: modificato art.367 cpc il processo pu essere sospeso solo se il giudice adito non ritenga listanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata c) [terza ipotesi dellart.37 cpc abrogata e ora sostituita dallart.11 l.218/1995] difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto lo straniero la questione pu essere fatta decidere alla cassazione, ma il problema: pu fare stata tale decisione anche nei confronti del giudice straniero? pensabile di no

20. lart.37 cpc non prevede ipotesi di conflitto giudice civile-penale le ragioni: a) un reato non viene mai portato alla cognizione del giudice civile b) la giustizia penale amministrata dagli stessi organi di giustizia ordinaria che amministrano la giustizia civile ipotesi di conflitto in materia penale possono essere: - giudice ordinario e corte costituzionale (che giudica del presidente della repubblica) art.28 - giudice ordinario e tribunale dei ministri del conflitto positivo e negativo parlano gli artt.28, 29, 30 cpp e del modo per risolverli intervento della cassazione; la questione pu essere proposta da: - PM - parti private - dufficio da uno dei giudici in conflitto manca per un rimedio preventivo di efficacia definitiva: lunico modo di impegnare direttamente la cassazione e denunciare lesistenza di un conflitto. se questo non vi ancora lunica strada far pronunciare il giudice a quo; ma quale efficacia vincolante ha per gli altri giudici tale pronunzia? il nuovo processo tributario ricalca la disciplina del processo civile e richiama lart.41 cpc (regolamento preventivo di giurisdizione) analogamente per il processo avanti ai TAR sotto questo profilo la disciplina del processo penale la pi carente 21. la funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando la sentenza, ma spesso questa non sufficiente ad attuare la tutela invocata occorre che lo stato intervenga con unattivit materiale per tradurre in atto con la forza il comando del giudice lattivit che segue la pronunzia del giudice non consiste in unattivit cognitiva, ma in unattivit materiale lesecuzione coattiva del comando - in un primo momento PROCESSO DI COGNIZIONE - in un secondo momento PROCESSO DI ESECUZIONE inquadramento del processo esecutivo e del suo rapporto con lattivit giurisdizionale

stato a volte attribuito carattere giurisdizionale al solo processo di cognizione stata fatta una distinzione tra attivit giurisdizionale e attivit processuale: il processo esecutivo rientrava nella seconda, ma non nella prima v giurisdizione solo dove c la pronuncia del giudice restavano fuori giurisdizione volontaria ed esecuzione forzata Calamandrei fu uno dei primi ad attribuire natura giurisdizionale anche al processo esecutivo, come anche lodierna dottrina, ma essenzialmente riguardo il processo civile totalmente lesecuzione penale, come anche quella amministrativa e tributaria 22. il processo civile lambito nel quale lESECUZIONE FORZATA ha la disciplina pi completa a) tripartizione dei provvedimenti che il giudice civile pu emettere in fase di cognizione: i. PROVVEDIMENTI DI ACCERTAMENTO = accertano lesistenza o linesistenza di una certa situazione giuridica ES. molti dei provvedimenti relativi alle azioni di status la pronuncia giudiziaria realizza da sola laspettativa dellattore ii. PROVVEDIMENTI COSTITUTIVI = costituiscono, modificano o estinguono una certa situazione giuridica es. costituzione di una servit coattiva di passaggio (si crea un nuovo rapporto giuridico) oppure sentenza che dichiara lo scioglimento degli effetti civili del matrimonio (estingue un rapporto giuridico) lesecuzione forzata inutile perch non aggiungerebbe nulla alla pronunzia del giudice iii. PROVVEDIMENTI DI CONDANNA = contengono lobbligo rivolto a un soggetto di adempiere una certa prestazione sono gli unici provvedimenti che ammettono lesecuzione forzata (se lobbligo ad adempiere non rispettato spontaneamente); nellart.474 cpc quando si dice che la sentenza titolo esecutivo idoneo per lesecuzione forzata si intende solo questo tipo di sentenza (cio di condanna) condanna al pagamento di somme e.f. per ESPROPRIAZIONE E.F. IN FORMA GENERICA o PER EQUIVALENTE = d luogo ad unattivit sostitutiva che finisce per essere equivalente allobbligazione primaria (anche se pu in concreto non esserlo a differenza di quella specifica che sempre soddisfacente) condanna alla consegna di una cosa mobile o immobile e.f. per CONSEGNA o RILASCIO condanna al fare o al disfare e.f. per OBBLIGHI DI FARE o DI NON FARE E.F. IN FORMA SPECIFICA = tendono a realizzare lobbligo primario b) si ormai daccordo nel considerare lesecuzione forzata nella sua integralit espressione del fenomeno giurisdizionale, tanto che si pu parare di processo di esecuzione ( pienamente applicabile il diritto di difesa art.24 cost) c) vi sono casi in cui possibile iniziare il processo esecutivo senza passare attraverso il processo di cognizione TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI: nn. 2 (titoli di credito) e 3 (atti notarili) art.474 cpc + verbale di conciliazione d) presupposto essenziale ed indefettibile per iniziare il procedimento di esecuzione il TITOLO ESECUTIVO = provvedimento del giudice o atto provato ala quale la legge espressamente riconosce lidoneit a determinare lassoggettamento dellinadempiente alla sanzione esecutiva

per il processo di accertamento: sufficiente la sola carta bollata; non richiesto alcun particolare documento di legittimazione per iniziare il processo e il giudice non pu esimersi dal giudicare nel merito (al massimo la domanda pu essere respinta perch infondata, ma mai per improcedibilit) questa diversit dovuta al fatto che il processo di esecuzione espressione del pi penetrante potere di imperium della funzione giurisdizionale logico che per azionarla debba esserci una priva documentale tesi per cui il tiolo esecutivo sarebbe una prova legale della situazione per la quale si invoca la tutela esecutiva 23. completamente diverse lESECUZIONE PENALE: a) vi sono nel processo penale dei provvedimenti che si esauriscono in s stessi Es. 675 cpp: dichiarazione della falsit di un documento o di un atto la cancellazione che ne consegue non si attua per esecuzione penale, ma si tratta di una mera attuazione in modo semplificato del provvedimento del giudice (eseguita mediante annotazione della sentenza o dell'ordinanza a margine) b) non ammissibile lesecuzione spontanea: non ci si pu presentare al carcere, n pagare una sanzione pecuniaria se non dopo la notifica dellatto di precetto da parte della cancelleria c) diversa natura che lesecuzione penale rispetto allesecuzione civile finch il soccombente non ottempera alla sentenza, il diritto soggettivo non pu dirsi soddisfatto esecuzione forzata nel processo civile attivit giurisdizionale non sempre cos ne processo penale: a. SANZIONI PECUNIARIE. art.660.1 cpp e 181 disp att cpp entro 30gg. dal passaggio in giudicato del provvedimento di condanna, il cancelliere lo notifica in forma esecutiva unitamente allatto di precetto che contiene lintimazione di pagare entro 10gg. in caso di inottemperanza procedura esecutiva per il recupero coattivo della somma (tale procedura si svolge secondo i moduli dellespropriazione forzata pignoramento e trasformazione in denaro dei beni colpiti) ha in questo caso lo stesso carattere giurisdizionale proprio dellespropriazione forzata nel processo civile *se la procedura non ha effetto per insolvibilit del condannato CONVERSIONE DELLA PENA pecuniaria in detentiva la conversione disposta dal magistrato di sorveglianza su richiesta del PM il giudizio duplice: si accerta che linsolvibilit del condannato sia reale e non fittizia si dispone la conversione della pena con ordinanza la presenza del giudice dovrebbe far propendere per il carattere giurisdizionale del meccanismo di conversione, tuttavia in realt molto pi simile alla giurisdizione volontaria b. SANZIONI DETENTIVE. si procede sulla base di un ordine di esecuzione emesso dal PM con la quale disposta la carcerazione del condannato *per pene detentive brevi consentita la sospensione dellesecuzione della pena da parte del PM per 30gg. nei quali il condannato pu fare istanza per ottenere una misura alternativa alla detenzione

lattuazione dellordine effettuata dagli organi di polizia attivit meramente amministrativa. lorgano giurisdizionale non compare neppure *se non nel caso di incidente di esecuzione = accertamento sulla legittimit o meno dellesecuzione un procedimento di cognizione (accertamento) sulla fondatezza o meno dellesecuzione un vero e proprio episodio giurisdizionale 24. normalmente i provvedimenti degli organi di giustizia amministrativa hanno carattere costitutivo il provvedimento gi di per s idoneo soddisfare linteresse del ricorrente in altri casi no: es. i provvedimenti che condannano la PA al pagamento di somme la competenza per il GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA ( ricordi diretti ad ottenere ladempimento dellobbligo dellautorit amministrativa di conformarsi al giudicato dei tribunali) dei TAR e del Consiglio di Stato a seconda che si chieda lesecuzione di una sentenza del primo o del secondo lesecuzione del giudicato amministrativo ha luogo attraverso un nuovo giudizio davanti agli organi di giustizia amministrativa la legge non specifica le linee concrete attraverso le quali lesecuzione possa realizzarsi, come attraverso un giudizio di cognizione si possa arrivare allesecuzione di unattivit materiale 1) in un primo tempo il giudice per lesecuzione emanava lordine diretto allautorit amministrativa inadempiente con il quale la si obbligava a nominare un commissario ad acta esso si sostituisce allamministrazione e provvede in sue veci ad espletare quelle attivit a cui era tenuta 2) successivamente il giudice provvedeva direttamente alla nomina del commissario 3) altre volte tuttavia il giudice, nonostante gli venga richiesto di provvedere direttamente alla nomina, lascia che sia lamministrazione a scegliere il commissario; ma se questa non provvede alla nomina reiterazione del giudizio di ottemperanza 4) successivamente si concesso che il giudice amministrativo potesse con un unico provvedimento fissare il termine entro il quale la PA deve provvedere e contemporaneamente nominare un commissario = COMPETENZA CONCORRENTE oppure si ritenuto possibile il cumulo nello stesso ricorso della domanda di annullamento dellatto e di ottemperanza allo stesso giudicato = PRETESA MISTA problemi che pone esecuzione amministrativa: a) si svolge in due tempi: fase COGNITIVA davanti al giudice dellottemperanza fase ESECUTIVA svolta dal commissario b) la prima fase ha natura giurisdizionale, comunque sia il giudice dellottemperanza ha carattere ibrido: non esecuzione perch tende a un dictum del giudice; ma il carattere cognitivo sembra attenuarsi mancanza del giudicato assimilabile a un vero e proprio caso di giurisdizione volontaria c) impugnabili le decisioni del TAR, ma sono inappellabili le decisioni in materia di ottemperanza del Consiglio di stato sorta una questione di costituzionalit per disparit di trattamento (ritenuta infondata) d) la fase esecutiva posta in essere dal commissario la si era considerata di natura meramente amministrativa; per poi prevalsa la tesi che lo

considera come longa manus de giudice i suoi atti non sono impugnabili, ma il loro riesame potr avvenire solo nellambito dello stesso giudizio di ottemperanza davanti al medesimo giudice e) il giudizio di ottemperanza lunico modo di esecuzione del giudicato amministrativo applicabile quando annullamento applicabile quando provvedimenti di condanna al pagamento (in questo caso il commissario emette il mandato di pagamento in luogo dellamministrazione inadempiente) questo sistema sembra escludere anche per le sentenze di condanna la possibilit di avvalersi dellesecuzione forzata prevista nel cpc tuttavia un nuovo indirizzo giurisprudenziale della corte di cassazione ritiene possibile per le sentenze di condanna al pagamento anche il ricorso al processo esecutivo previsto dal cpc, in alternativa al giudizio di ottemperanza 25. art.70 d.lgs.546/1992 per lESECUZIONE DEL GIUDICATO TRIBUTARIO lart.70 adotta in tutto e per tutto le regole gi viste del processo amministrativo. la disciplina la seguente: a) art.70.1 fa salvo quanto previsto dalle norme del codice di procedura civile per l'esecuzione forzata della sentenza di condanna costituente titolo esecutivo processo di ESPROPRIAZIONE espressamente previsto b) laltra strada per lesecuzione del giudicato tributario quella del GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA sullo schema del processo amministrativo. prima di fare ricorso occorre attendere la scadenza del termine per ladempimento o in mancanza la scadenza dei 30gg. della messa in mora (art.70.2) c) il ricorso per lottemperanza va indirizzato al presidente della commissione tributaria provinciale o regionale a seconda la sentenza sia delluno o dellaltra (art.70.3) d) (art.70.5) entro 20 giorni dalla comunicazione possibile una difesa scritta da parte dellamministrazione finanziaria (che dir di aver adempiuto) segue il contraddittorio in camera di consiglio (art.70.7) e) la decisione resa con sentenza, che pu avere contenuto duplice: a. la commissione pu adottare i provvedimenti indispensabili per lottemperanza ad es. ordinare allamministrazione di nominare un commissario b. la commissione stessa pu nominare un commissario direttamente f) la sentenza della commissione ricorribile solo per cassazione per inosservanza delle norme del procedimento il procedimento al punto e) sembrerebbe un procedimento giurisdizionale di cognizione, pi che di esecuzione CAP. II liniziativa giudiziaria 1. un processo pu iniziare dufficio o su istanza di parte. oggi la tutela giurisdizionale, salvo casi eccezionali, avviene per ricorso di parte. quando si parla di iniziativa giudiziaria dufficio si intende per che occorre comunque una denuncia della lite (il giudice non potrebbe saperlo altrimenti). necessario valutare se tale informazione proveniente dallesterno sia condizione essenziale dellagire o se tale impulso debba essere o meno formalizzato (se c il potere di mettere in moto il meccanismo processuale = legittimiazione) 2.

nel PROCESSO CIVILE si scelta la strada dellimpulso di parte ragione: concezione liberale del sistema giudiziario: il singolo il solo a poter disporre del diritto soggettivo in gioco, spetta solo a lui decidere se agire o meno per la sua tutela art.2907 c.c. alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorit giudiziaria su domanda di parte (Cod. Proc. Civ. 99 e seguenti) e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio art.99 cpc Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente al di fuori del caso della domanda del titolare del diritto si potr parlare di richieste, istanze, ma mai di DOMANDA GIUDIZIALE art.24.1 cost Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi lart. costituzionale agisce su un piano diverso riconoscimento costituzionale in base al quale chiunque ha la possibilit di ricorrere allautorit giudiziaria, a nessuno pu essere inibito laccesso alla giustizia (posizione paritaria di tutti i cittadini trasferimento nel campo giudiziario del principio dellart.3 cost) art. del c.c. e del cpc sono invece norme tecniche che esprimono il principio liberistico 3. autonomia dellazione rispetto al diritto soggettivo sottostante AZIONE = attribuzione delliniziativa giudiziaria al titolare dellinteresse protetto nel processo abbiamo un clima formale molto rigido, per garantire lo sviluppo ordinato del meccanismo processuale. lo svolgimento di un giudizio sempre un meccanismo di una certa complessit per cui disciplinato da regole molto severe il tentativo di una ricostruzione unitaria dellistituto dellazione non confligge con lesigenza di cogliere le varie forme di tutela: il diritto di agire pu manifestarsi nelle forme pi diverse in relazione al tipo di procedimento usato (a secondo del diritto sottostante), ma ci non esclude che il nucleo dellistituto rimanga sempre identico e cio quello dellazione di cognizione (lazione rimane sempre uguale a s stessa) lazione come potere del singolo distinto dal diritto sostanziale del quale si chiede la tutela elemento probante di questa tesi: ipotesi che sia stato pagato un debito prescritto (art.2940 c.c.) la prescrizione non un mezzo di estinzione del diritto sostanziale, ci che si prescrive lazione. il titolare del diritto non pu pi agire in giudizio, ma se ottiene soddisfazione spontanea, la ripetizione non ammessa: il diritto quindi ancora in vita nonostante la morte dellazione due classiche teorie: i. carattere ASTRATTO DELLAZIONE (Zanzucchi, Liebman, Denti, Fazzalari) come potere diretto ad ottenere il provvedimento giurisdizionale, qualsiasi esso sia; azione in senso processuale (art.24 cost) a prescindere dalla ragione o dal torto; un diritto civico, che il singolo ha nei confronti dello stato. tuttavia non possiamo considerare lazione astratta come diretta ad un provvedimento qualunque (giacch il processo non occasione per meri esercizi tecnici, ma strumento di giustizia concreta). ci attestato da: - quando anche il processo si risolva con una pronunzia di rito (non nel merito), lazione non estinta e pu essere riproposta qualora venga in essere il presupposto processuale che mancava - il diritto cerca di evitare che eventuali errores in procedendo possano condannare a morte il processo (appresta una serie di meccanismi volti a rimuovere tali vizi) lazione astratta mira comunque a una sentenza di merito (qualunque sentenza, ma di merito); anche se sia la sentenza di merito che quella di rito valgono allo stesso modo nellottica dellestrinsecazione del diritto di agire

ii. carattere CONCRETO DELLAZIONE (Chiovenda, Calamandrei, Redenti) come diretta ad un provvedimento favorevole; tratti che lazione doveva necessariamente portare con s: - quello processuale: diretto a mettere in moto la macchina della giustizia - quello dellazione sostanziale: come diritto soggettivo pertinente soltanto a colui che avesse ragione 3) (duplice profilo) tesi che individua ACCANTO ALLAZIONE ASTRATTA, ANCHE UNA POSSIBILE AZIONE CONCRETA che dipende dal diritto dedotto in giudizio e tende ad un provvedimento favorevole azione come un vero e proprio diritto soggettivo sotto questo profilo costituisce lelemento di diversificazione pi rilevante fra lazione civile da un lato, e lazione nel processo penale e amministrativo dallaltro art.2940 c.c.: si prescrive lazione concreta (non quella stratta) accanto allazione astratta che sussiste, ve n una concreta, che dipende dallesistenza del diritto e che si prescrive, mentre continua a sussistere laltra ci ha importanza in ordine allesecuzione forzata, che non pu essere iniziata (az. astratta) se non sulla base di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. in mancanza di quei requisiti, lesecuzione non pu avere luogo (az. concreta) pur essendovi lazione astratta che consente di iniziare il processo esecutivo, questo non pu essere condotto fino in fondo per mancanza dellazione concreta 4. azione di cognizione le norme sulla tutela giurisdizionale art.2907 c.c. art.99 cpc e art.24 cost fanno riferimento alla domanda riguardano il processo di cognizione per lazione di cognizione civile necessario tenere presente la tripartizione: provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna 5. ruolo del giudice accertare la fondatezza dellazione = INDAGINE DI MERITO. il giudice esamina la sostanza della controversia, la sussistenza o meno del diritto (se la parte che invoca la tutela giurisdizionale ha ragione o torto) ma prima di tale indagine (sul diritto) ha luogo una sorta di PROCESSO SUL PROCESSO = il giudice si pronuncia sul processo per linstaurazione del quale necessaria la verifica dei PRESUPPOSTI PROCESSUALI: - se giudice incompetente - se la parte che sta in giudizio non capace dagire - se mancano eventuali autorizzazioni, allorch necessarie non si pu passare allesame di merito il giudice ha il potere di intervenire ex ante per prevenire tali deficienze tuttavia in altri casi ci non possibile il difetto del presupposto processuale non si pu correggere (es. giudice incompetente) la decisione del giudice d luogo ad una SENTENZA MERAMENTE PROCESSUALE che non impedisce di istaurare ex novo il giudizio la sentenza che accerta la mancanza di un presupposto processuale non consuma lazione - pu passare cio in giudicato nel solo senso che sono scaduti i termini per impugnare la decisione = GIUDICATO FORMALE - ma non si ha il GIUDICATO SOSTANZIALE solo lesistenza del giudicato sostanziale impedisce unulteriore pronunzia sulla medesima controversia 6. 1. indagine sul processo

2. segue lindagine sulla domanda verifica relativa allesistenza delle CONDIZIONI DELLAZIONE (riguardano non la fondatezza della domanda, ma la sua astratta proponibilit) 3. indagine sul diritto (nel merito) a) POSSIBILIT GIURIDICA IMPROPONIBILIT OGGETTIVA = quando manca la possibilit giuridica = valutare se lazione rientra in una fattispecie normativa prevista dallordinamento (inquadrabile in una norma); valutare prima facies se lazione trovi o meno tutela nel nostro sistema giuridico impossibilit giuridica: - quando la possibilit non prevista dal diritto - ma anche quando tale possibilit risulta implicitamente esclusa dal sistema b) LEGITTIMAZIONE IMPROPONIBILIT SOGGETTIVA - quando lazione proposta da un soggetto diverso da quello legittimato dallordinamento = DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA - quando lazione volta contro qualcuno non legittimato = DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA - in rari casi possibile agire in giudizio a soggetti diversi dal titolare del diritto = LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA o SOSTITUZIONE PROCESSUALE (art.81 cpc) = far valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio RAPPRESENTANZA PROCESSUALE = soggetto sta in giudizio per un altro in nome di costui per casi di improponibilit soggettiva e oggettiva stabilita la cassazione senza rinvio in tutti i casi in cui si riscontra che la causa non poteva essere proposta (art.382.3 cpc) cassazione giudica solo della legittimit c) INTERESSE AD AGIRE art.100 cpc = Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse un discorso particolarmente complesso lesistenza dellinteresse come elemento separato e distinto dallazione stata spesso messa in dubbio verificandosi certe condizioni consentito proporre lazione e sorge a quelle condizioni anche linteresse di agire se non c interesse non c neanche lazione art.100 sembrerebbe norma senza significato - tuttavia in relazione alle azioni di mero accertamento pu avere un reale senso unindagine sullesistenza dellinteresse: non ammissibile che possa istaurarsi un processo a fini meramente accademici (deve esserci un rapporto concreto converso alla base) - ma soprattutto la valutazione dellinteresse diventa fondamentale nelle azioni di iattanza = iniziative giudiziarie poste in essere al fine esclusivo di fare cessare laltrui vanteria circa un presunto obbligo dellagente (es. Tizio dice a tutti di essere creditore di Caio senza esserlo realmente Caio agisce in giudizio per chiedere che si attesti che non deve niente a Tizio) la pronunzia che dichiara inammissibile la domanda per mancanza di una di tali condizioni passa in giudicato solo formalmente la domanda riproponibile ma il caso dubbio: mentre i presupposti processuali possono cambiare, un mutamento delle condizioni dellazione si potrebbe dire che fa s che ci si trovi davanti ad unaltra azione 7. DOMANDA GIUDIZIALE azione e iniziativa giudiziaria la domanda giudiziale rappresenta la forma, la veste esteriore che assume lazione

domanda giudiziale ha significato solo con riferimento al processo civile; non se ne parla nel processo penale, nel quale lazione non pu mai configurarsi come domanda il termine proprio del processo di cognizione (mai desecuzione) la domanda pu assumere due forme: CITAZIONE = atto caratteristico del processo ordinario a) La domanda si propone mediante citazione a comparire (davanti al giudice) a udienza fissata (dallattore) art.163.1 cpc b) la citazione poi notificata alla controparte (*pendenza) c) dopodich viene portata a conoscenza dellufficio giudicante mediante deposito in cancelleria = COSTITUZIONE DELLATTORE segue lISCRIZIONE A RUOLO della causa [prima notificata alla controparte b); poi al giudice c)] RICORSO = atto caratteristico dei procedimenti speciali a) latto non si indirizza allavversario, ma al giudice (*pendenza) b) il giudice fissa ludienza con decreto c) ricorso e decreto sono portati a conoscenza dellaltra parte mediante notifica [prima notificata al giudice a); poi alla controparte c)] PENDENZA (= momento di inizio della lite) citazione al momento della notifica (legge) - ricorso deposito dellatto in cancelleria (dottrina, la legge tace) 8. la domanda giudiziale ha due scopi: a) VOCATIO IN IUS = chiamata della controparte di fronte al giudice - nellatto di citazione opera dellattore - nel ricorso opera del giudice (decreto) b) EDITIO ACTIONIS = rendere nota alla controparte lazione esperita - sempre operata dallattore serve a mettere lavversario in condizione di esercitare il proprio diritto alla difesa permette lidentificazione dellazione; per capire se: - c (ed evitare) lesercizio di due azioni identiche = LITISPENDENZA - le due azioni, pur non essendo identiche, presentino qualche elemento costitutivo comune = azioni CONNESSE elementi costitutivi della domanda: 1) SOGGETTI = chi propone lazione e contro chi (attore e convenuto); oppure pi attori o pi convenuti situazioni di PROCESSO LITISCONSORTILE o LITISCONSORZIO 2) PETITUM = loggetto della domanda a. petitum immediato = provvedimento che si chiede al giudice b. petitum mediato = oggetto del provvedimento (il bene di cui si domanda la tutela) 3) CAUSA PETENDI = ragioni della richiesta (quello di pi difficile determinazione) art.163 cpc punti 3) e 4):
3. la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4. lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni

petitum e causa petendi sono da far rientrare entrambi al punto3) o rispettivamente al punto3) e al punto4)? - se ricompresi entrambi al punto3) la loro omissione o incertezza nullit dellatto

se causa petendi inserito nel punto4) se totalmente omesso nullit (ma non nullo se solo incerto) la dottrina li ritiene entrambi inseriti al punto3) del 163 cpc: - n.3 = diritto sostanziale di cui si richiede la tutela comprendente il petitum e la causa petendi ai fini dellidentificazione del diritto basta lenunciazione di: i. loggetto (es. diritto di propriet) ii. il fatto costitutivo (es. compravendita) lazione gi sufficientemente indicata, ma per consentire lesercizio del dritto di difesa della controparte occorrono fatti secondari, che pur non concorrendo allidentificazione del diritto (non rilevano al fine dellidentificazione della domanda) hanno importanza al fine della prova - n.4 = si riferisce alle ALLEGAZIONI = esposizione della vicenda storica della causa sta al di fuori della domanda giudiziale, ma la sua omissione sanzionata con la nullit perch impedisce al convenuto di difendersi in un processo basato su preclusioni (ma non perch impedisca lidentificazione del diritto) 9. a) non si pu parlare di azione in senso tecnico per le INZIATIVE DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA o di PROCESSI A CONTENUTO OGGETTIVO (giurisdizione solo formalmente, ama nella sostanza non sono dirette a tutelare un diritto soggettivo o determinare uno status) si parla in questi casi di semplice ISTANZA o RICHIESTA b) in tali casi liniziativa giudiziaria non mira alla tutela di un diritto soggettivo sottostante non disponibile no conciliazioni o transazioni c) non pu produrre la cosa giudicata sostanziale, ma determina solo il passaggio in giudicato formale 10. AZIONE ESECUTIVA: AUTONOMIA RISPETTO ALLAZIONE DI COGNIZIONE il processo di esecuzione pur seguendo il processo di cognizione ed essendo predisposto per la tutela coattiva dello stesso diritto soggettivo, richiede sempre uniniziativa autonoma e distinta lo dimostra: a) esistenza della categoria dei titoli esecutivi stragiudiziali in tali casi possibile iniziare lesecuzione forzata senza passare attraverso il processo di cognizione lesecuzione ha un autonoma atto di impulso b) la prescrizione dellazione di cognizione la stessa del diritto a cui si riferisce (es. Prescrizione del diritto al risarcimento del danno di 5 anni prescrizione breve art.2947 c.c.). dopo tale termine lazione non pi esperibile. se per questa stata esperita in tempo e si giunti a una sentenza di condanna, che titolo esecutivo idoneo per esperire lazione esecutiva inizier a decorrere un nuovo termine di prescrizione decennale (quello dellazione esecutiva) da quel momento quindi lazione esecutiva nasce in un momento diverso e ha vita autonoma (in questo caso anche pi lunga) 11. caratteri dellazione esecutiva: [processo di cognizione vs. processo esecutivo]

a) [=] limpulso spetta solo allavente diritto (non pu sostituirsi lo stato; non previste eccezioni) b) [=] liniziativa giudiziaria d luogo a una vera e propria azione cio a un diritto soggettivo distinto da quello sottostante e anche diverso da quello nel quale consisteva lazione cognitiva lactio iudicati (art.2953 c.c.) = diritto nascente da una sentenza di condanna passata in giudicato conferma espressa da parte del legislatore dellautonomia dellazione esecutiva e anche della sua configurazione come diritto soggettivo c) [=] distinzione tra azione in senso concreto e azione in senso astratto: - per iniziare lazione esecutiva sufficiente avere il documento di legittimazione, cio del titolo esecutivo documentale art.475 cpc - per condurre fruttuosamente lesecuzione fino in fondo necessario che esso sottenda uno dei titoli sostanziali previsti art.474 cpc d) [] azione di cognizione spetta a chiunque voglia azione esecutiva spetta a chi sia in possesso di un titolo esecutivo e) [] nel processo di cognizione si parla di domanda giudiziale nel processo di esecuzione impossibile parlare di domanda giudiziale alcuni autori hanno cercato un parallelo: individuare la figura della domanda anche nellesecuzione forzata notifica del titolo esecutivo e del precetto (funzione simile alla citazione nel processo cognitivo) tuttavia questi sono atti esecutivi solo in senso lato, in quanto componenti necessari del processo di esecuzione, ma che non ne segnano ancora linizio. linizio ha invece luogo con latto materiale (es. pignoramento) f) [] nel processo di cognizione liniziativa processuale diretta al giudice nel processo di esecuzione liniziativa processuale diretta allufficiale giudiziario g) [] 1. nel processo di esecuzione: presupposti processuali competente nella procedura il giudice dellesecuzione; nellesecuzione forzata acquista invece importanza la competenza dellufficiale giudiziario necessit di specifiche autorizzazioni per certe attivit esecutive capacit processuali delle parti nellesecuzione forzata listante non ha bisogno del difensore, ma deve essere capace di agire (per il compimento di atti); lesecutato invece che deve solo subirli potrebbe anche essere incapace di intendere e di volere h) [] 2. nel processo di esecuzione: condizioni dellazione - linteresse ad agire intrinseco nel titolo esecutivo

mentre assume rilievo la legittimazione ad agire essa consiste nella corrispondenza fra i soggetti indicati nel titolo esecutivo e quelli che pongono in essere o contro i quali posta in essere lesecuzione: i. difetto di legittimazione attiva = a porre in essere lesecuzione non il soggetto a favore del quale stato pronunciato il provvedimento (o i suoi eredi) ii. difetto di legittimazione passiva = lesecuzione non diretta contro chi indicato come soggetto passivo nel titolo (o contro i suoi eredi) * la cassazione per si orientata diversamente: lufficiale giudiziario pu utilizzare il titolo di rilascio contro chiunque detenga limmobile anche se non menzionato nel titolo

la mancanza di un presupposto processuale o di una condizione dellazione il vizio non pu essere rilevato dufficio, ma occorre instaurare un procedimento di cognizione deciso con sentenza 12. concetto di AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO necessario tenere conto della tripartizione: A) GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO opportuno considerare (nonostante la dottrina sia divisa sul punto) lazione nel processo amministrativo di annullamento come volta diretta alla impugnazione dellatto al fine di soddisfare linteresse pubblico (della legalit dellazione amministrativa) il processo amministrativo di annullamento infatti da considerarsi completamente slegato dalla situazione sostanziale (fra cittadino e PA) si tratta di unazione meramente processuale: volta a mettere in moto il processo, non a soddisfare linteresse del privato difficile parlare di unazione concreta che possa realizzare linteresse del privato in questo campo (es. il fatto che un concorso pubblico venga annullato non comporta che il cittadino che ha mosso lazione venga ammesso al nuovo concorso pubblico) nel processo amministrativo di annullamento assume rilievo solo il concetto astratto dellazione, diretta unicamente allannullamento dellatto illegittimo, ma non necessariamente diretta a soddisfare linteresse del ricorrente caratteristiche dellazione: - limitazioni del giudice: pu solo sindacare sulla illegittimit dellatto (non pu emettere azioni di condanna n al pagamento n al facere *unica eccezione: pronunzia relativa alle spese di giudizio) - sono inammissibili azioni di mero accertamento della fondatezza della fondatezza della posizione sostanziale del privato, in funzione di un futuro provvedimento amministrativo da emanare questa realt andata mutando a seguito della l.205/2000 (= riforma del processo amministrativo): ampliata la gamma di possibili provvedimenti del giudice: la sua cognizione non pi limitata al semplice controllo sullatto, ma pu estendersi anche ad eliminare le conseguenze dannose dellatto risarcimento del danno attraverso reintegrazione in forma specifica o per equivalente lutilit sostanziale devoluta al privato viene tutelata non solo attraverso leliminazione dellatto illegittimo (come prima) ma anche risarcendo il pregiudizio che latto ha prodotto

cambiamento della natura giuridica dellazione: non pi solo astratta (= volta al controllo della legalit) ma anche concreta (= diretta alla protezione di una utilit sostanziale del cittadino) il mero accertamento non tuttora ammesso, anche perch alla luce della disciplina precedente al 2000 non era pensabile uninterpretazione a favore della sua ammissibilit visto il distacco del processo amministrativo dalla posizione soggettiva del ricorrente. venuta meno oggi tale prospettiva il problema dellammissibilit del mero accertamento potrebbe essere rimediato B) GIURISDIZIONE ESLCUSIVA qui emerge il profilo della sussistenza di un vero e proprio rapporto giuridico con la PA: non si configura tanto come giurisdizione di annullamento, ma concerne le posizioni soggettive del privato che scaturiscono da tale rapporto sostanziale con la PA ci spiega i poteri notevolmente pi ampi del giudice amministrativo - ammissibili anche le pronunzie di condanna al pagamento di somme di denaro tuttavia la dottrina e la giurisprudenza hanno limitato tale potere a quelle prestazioni in denaro che concernevano solo ci che derivava a titolo di inadempimento, cio il risarcimento del danno successivamente fu estesa la possibilit di condannare anche a quelle prestazioni costituenti risarcimento del danno purch fossero funzionalmente collegate al rapporto dedotto in giudizio, con esclusione solo di ci che risultava essere occasionalmente derivato da tale rapporto poi la legge ha equiparato per questo aspetto giurisdizione esclusiva e di annullamento - non ha mai fatto sorgere dubbi sul fatto che lazione avesse natura concreta in quanto volta alla tutela di una vera e propria utilit sostanziale del ricorrente - la dottrina nel silenzio della legge lascia spazio alle azioni di mero accertamento, limitatamente per in materia di diritti soggettivi C) GIURISDIZIONE DI MERITO il giudice amministrativo ha una totale pienezza dei poteri: - condanna al pagamento - facolt sostitutiva del provvedimento impugnato 13. a) anche nel processo amministrativo lazione pu essere scomposta in: soggetti, petitum e causa petendi se si accoglie la tesi per cui il processo volto allimpugnazione ed totalmente slegato dal rapporto giuridico sostanziale con la PA la causa petendi assume carattere oggettivo e consiste esclusivamente nella violazione della norma di legge da parte dellamministrazione (non consiste nel fatto materiale che ha pregiudicato il ricorrente) diversamente in caso di giurisdizione esclusiva la causa petendi consiste nel rapporto sostanziale di cui si chiede la tutela b) per ci che riguarda i PRESUPPOSTI PROCESSUALI simile alla giurisdizione civile diverso per le CONDIZIONI DI AZIONE INTERESSE AD AGIRE: esclusa lipotesi eccezionale dellazione di accertamento, il problema non si pone in quanto lesistenza dellinterresse connaturato allesistenza dellazione. prima della riforma l.205/2000 linteresse diventava lunico elemento rilevante per poter giudicare della possibilit del ricorrente di impugnare un certo atto

linteresse cera se il giudice attestava che ci fosse unutilit per il ricorrente di impugnare latto ci per risulta limitante: infatti impedisce laccoglimento di ricorsi che potrebbero effettivamente rappresentare unutilit per il ricorrente, sul presupposto della non attualit del pregiudizio e quindi per difetto di interesse (quando magari il ricorrente impugna latto per fare chiarezza su una situazione giuridica incerta a causa di una possibile futura impugnazione) c) LEGITTIMAZIONE ad agire attiva il soggetto che esperisce il ricorso deve essere quello che ottiene unutilit dallannullamento dellatto non c spazio per ipotesi di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale 14. lESECUZIONE DEL GIUDICATO AMMINISTRATIVO si sostanzia essenzialmente nel giudizio di ottemperanza esso in sostanza un processo di cognizione davanti al giudice amministrativo, che si conclude con una sentenza che: - ordina allamministrazione di nominare un commissario ad acta - giudice nomina direttamente un commissario se lamministrazione non provvede reiterato il giudizio di ottemperanza commissario nominato dal giudice la prima sentenza non di condanna, ma meramente determinativa di un comportamento che la PA deve tenere il giudizio di ottemperanza si avvicina ai tratti della giurisdizione volontaria (forma) lo confermano: - reiterabilit del giudizio nel caso la PA non nomini commissario - non c giudicato inoltre ammissibile lesecuzione forzata prevista dal cpc per le sentenze di condanna 15. il processo tributario appare come volto allimpugnazione dellatto dellamministrazione finanziaria azione astratta, volta esclusivamente allannullamento sennonch il giudice tributario ha il potere di pronunciare lannullamento ed anche provvedimenti di condanna del fisco alla restituzione rilievo della situazione sostanziale del privato azione concreta limite: inammissibilit delle azioni di mero accertamento, cole a prevenire lattivit degli uffici la verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dellazione sono simili al processo amministrativo particolarit proprie per il requisito dellINTERESSE AD AGIRE c se limpugnativa di quel determinato atto di imposizione determina unutilit concreta per il ricorrente lorientamento dottrinario che linteresse va valutato con riferimento allatto in s (e non sulla base del rapporto con lamministrazione finanziaria) se questo favorevole al destinatario, pur essendo illegittimo, limpugnativa non dovrebbe essere data

16. AZIONE ESECUTIVA NEL PROCESSO TRIBUTARIO stesse osservazioni fatte a proposito dellesecuzione amministrativa con le seguenti precisazioni: a) oltre il giudizio di ottemperanza, c anche la possibilit per le sentenza di condanna di unesecuzione nelle forme previste dal cpc b) il giudizio di ottemperanza deve essere deciso con sentenza

c) caratteristiche del giudizio di ottemperanza: a. il giudizio di ottemperanza pur essendo necessario per lesecuzione del giudicato tributario sta al di fuori dellesecuzione vera e propria (la precede) fase di esecuzione distinta da quella del giudizio di ottemperanza, che si chiude con la sentenza b. possibilit di reiterare il giudizio qualora lamministrazione finanziaria non nomini il commissario ad acta fattispecie assai simile alla giurisdizione volontaria c. lesecuzione vera e propria in una fase giurisdizionale autonoma che si chiude con unordinanza . atto iniziale propulsivo la notifica allautorit amministrativa della sentenza del giudice dellottemperanza d. la figura del commissario ad acta non risente di chi lha nominato. gli atti che lui pone in essere si svolgono sempre sotto la verifica giurisdizionale si tratta di atti (non amministrativi) in ordine ai quali lunico controllo possibile pu essere svolto a posteriori dal giudice dellottemperanza i suoi atti non possono essere impugnati con il sistema dei ricorsi amministrativi, ma solo controllati dal giudice dellottemperanza 17. lAZIONE PENALE: a) concepita come azione in senso PROCESSUALE, diretta esclusivamente ad ottenere un provvedimento del giudice (indipendentemente di condanna o di proscioglimento) non quindi unazione in senso sostanziale: non mira a un provvedimento favorevole per chi la esperisce (PM) o se cos fosse si dovrebbe individuare un diritto soggettivo sostanziale del quale si chiede il soddisfacimento e lesistenza di un diritto punitivo dello stato non prevista in alcuna norma b) unazione ASTRATTA cpp 1930 la dottrina concorde nel ritenere che lesercizio dellazione penale abbia luogo con la richiesta da parte del PM dellistruzione formale; ci avveniva sulla base della semplice notizia criminis indipendentemente dalla sua fondatezza ed era comune opinione che anche la richiesta di archiviazione fosse esercizio dellazione penale cpp 1988 il nuovo cpp colloca lesercizio dellazione penale dopo le indagini preliminari, dopo aver dimostrato che la notizia criminis non infondata lazione penale oggi pu aversi solo quando gli elementi raccolti in sede di indagini preliminari siano idonei a sostenere laccusa in giudizio; se lesito non questo, il PM chiede larchiviazione (che non viene per pi considerata come esercizio dellazione penale) lazione penale presuppone la presumibile fondatezza dellaccusa caratteri della concretezza il PM nel corso del giudizio potrebbe convincersi dellinnocenza dellimputato e chiederne il proscioglimento in questo caso si tratta comunque di esercizio dellazione (lo scopo stato comunque raggiunto) e lazione non da considerarsi respinta carattere astratto dellazione per natura insita nellazione penale quando il PM formula limputazione non va visto come espressione di concretezza, ma solo lenunciazione del thema decidendum su cui si dovr pronunziare il giudice limputazione va intesa come richiesta di pronunzia indipendentemente dallesito c) lazione penale non pu mai dirsi di condanna, ma resta sempre di ACCERTAMENTO, nonostante i tratti di accusatore con cui si dipinge la figura del pm

si tratta di accertare se limputato sia o no colpevole (lazione non nasce con lo scopo di ottenere un provvedimento favorevole azione civile dove lazione di condanna sorge fin dallinizio con tale carattere: se la condanna non segue azione stata respinta); nel processo penale la condanna solo il frutto dellevolversi dellaccertamento, non lo scopo a cui mira lazione penale linteresse dello stato comunque soddisfatto, qualsiasi sia lesito della pronunzia del giudice d) nellazione civile di condanna lesecuzione forzata indispensabile per realizzare il diritto soggettivo (possiamo anzi dire che il provvedimento del giudice vale poco senza la conseguente azione materiale che soddisfi il diritto soggettivo); nel processo penale invece linteresse dello stato si realizza in modo immediato con la pronunzia del giudice lattuazione della sanzione si stacca quindi dal processo penale un fenomeno con tratti amministrativi che segue il processo: lESECUZIONE PENALE autonoma, pur essendo necessario alla condanna 18. disorganica costruzione dell'azione penale nell'attuale codice la sua manifestazione esteriore lazione penale lha nellIMPUGNAZIONE al termine delle indagini preliminari con la formulazione dellimpugnazione il soggetto nei cui confronti diretta la notizia crimini assume la veste di imputato (prima solo possibile indagato = soggetto nei confronti del quale sono svolte le indagini) a) nel processo civile iniziativa giudiziaria azione domanda giudiziale sono cronologicamente inscindibili, mentre nel processo penale fra liniziativa giudiziaria e lesercizio dellazione v uno hiatus: liniziativa giudiziaria in senso stretto: al termine delle indagini preliminari e d inizio al processo di merito liniziativa giudiziaria in senso lato: inizio di ogni attivit processuale penale fin dalle indagini preliminari linizio del procedimento (che diventer solo in seguito processo) in questo modo atti meramente procedimentali non destinati a fornire prova, finiscono per diventare atti processuali con pieno valore di prova b) lesercizio vero e proprio dellazione quando limputazione formulata con la richiesta di rinvio a giudizio nel rito ordinario e per i vari riti speciali nei modi previsti da ciascun rito c) ipotesi del patteggiamento: formulata dallimputato quindi lesercizio dellazione labbiamo al momento in cui il PM presta consenso; se ci avviene nella fase delle indagini preliminari abbiamo linizio dellazione in una fase non giurisdizionale (v un procedimento, ma non un processo) per lintervento del G.p.u. che pronunzia sullapplicazione della pena proposta dalle parti contrassegna un intervento giurisdizionale ? 19. il PM vincolato allesercizio dellazione penale in presenza di una notitia criminis: non si pu esimere dal mettere in moto il processo obbligatoriet e indisponibilit del processo LAZIONE PENALE NON INDISPENSABILE nel processo civile laffermazione del ne procedat iudex ex officio ha un importante significato nel processo civile: se venisse a mancare sarebbe la fine della concezione liberale dello stato mentre nel processo penale lobbligatoriet rende del tutto indifferente che a procedere sia il giudice o il PM

dal cpp del 1930 al cpp del 1988 le cose sono formalmente cambiate: il divieto del ne procedat iudex ex officio stato generalizzato anche in ambito penale, ma ci non d ragione della indispensabilit dellazione penale inoltre lazione penale si trova allinizio del processo, ma a procedimento gi iniziato (abbiamo visto che iniziativa giudiziaria e esercizio dellazione non sono simultanei nel processo penale) lazione si esercita dopo le indagini preliminari; esse sono destinate a realizzare uninformativa che il PM procura a s stesso in futuro del futuro esercizio (o no) dellazione indagini preliminari portati al di fuori del processo e della giurisdizione problematica di diritti processuali fondamentali, che valgono solo nella fase processuale, ma non in quella pre-processuale lazione penale si colloca alla fine di una certa fase, ma ha i suoi riverberi anche sulla fase precedente allorch il PM chieda larchiviazione, ma il giudice delle indagini preliminari non ritenga di archiviare tre possibilit: 1. accogliere la richiesta di archiviazione 2. disporre che il PM compia ulteriori indagini 3. respingere la richiesta di archiviazione il giudice delle indagini preliminari ordina che il PM formuli limputazione smentita del principio ne procedat iudex ex officio nel processo penale linteresse pubblico alla persecuzione dei reati potrebbe essere soddisfatto anche se il processo venisse instaurato dufficio ( azione civile che se instaurato dufficio abolizione del concetto di diritto soggettivo) e comunque liniziativa finisce sempre per essere nelle mani di un organo pubblico lazione cessa di essere un elemento indispensabile. se lordinamento lha costituita non in funzione della situazione sostanziale tutelata, ma obbedisce solo ad un criterio eminentemente formale: evidenzia il distacco fra laccusatore e il giudice e fa emergere il carattere di terziet di questultimo tuttavia tale distacco realizzato nel sistema italiano in modo anomalo appartengono entrambi allordine giudiziario con interscambiabilit dei ruoli le richieste del PM finiscono per pesare pi di quelle dellimputato bisognerebbe almeno arrivare alla separazione delle carriere di giudice e PM per poter realizzare quel distacco presupposto della reale esistenza dellazione come vera espressione del potere della parte di fronte al terzo imparziale CAP. III difesa e contraddittorio 1. art.24.2 cost = La DIFESA diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento quindi: a) le facolt difensive debbono spettare al soggetto in qualunque tipo di processo b) il campo giudiziario al quale il 24.2 si riferisce diritto di difesa deve essere tutelato in ogni momento in cui siano impegnati gli organi giudiziari: anche se carattere procedimentale e non strettamente processuale (es. indagini preliminari nel processo penale) nei vari codici di procedura manca il richiamo al diritto di difesa ex art.24.2 cost ad eccezione art.101 cpc principio del CONTRADDITTORIO DIFESA FORMALE = diritto al difensore tecnico DIFESA SOSTANZIALE = diritto allesercizio dei poteri effettivi, volti a tutelare la propria posizione processuale durante i lavori dellassemblea costituente il profilo preso in esame per la stesura del 24.2 stato soltanto il primo, tuttavia appare assurdo limitare la disposizione costituzionale alla sola difesa tecnica

lart.3 cost trasferito nel processo darebbe vita al principio DI PARIT DELLE ARMI garantire limpiego dei poteri difensivi sostanziali nella stessa misura in capo a tutte le parti ci ben si adatta al processo civile che contempla la figura della lite in senso tecnico, che la sola ad attribuire alle parti unequivalenza almeno formale nel processo la conformazione del processo penale invece esclude per sua natura ogni posizione di uguaglianza tra pubblica accusa e la difesa per giustificare la disponibilit da parte dellimputato di tutti i mezzi idonei per la propria difesa in una situazione di totale squilibrio, il semplice richiamo allart.3 cost appare inappagante la modifica dellart.111 cost inserisce il principio del contraddittorio nel tessuto costituzionale diventa requisito imprescindibile di ogni processo contraddittorio difesa (non c perfetta corrispondenza) difesa ha contenuto pi ampio: a) il principio del contraddittorio sembra riferirsi al processo civile; difficilmente trasferibile nel processo penale b) nel processo civile il principio del contraddittorio soffre di qualche eccezione, mentre il diritto alla difesa sempre garantito (non sempre nel processo penale per) eccezione1: nel procedimento ingiuntivo nel quali il decreto viene emesso senza contraddittorio eccezione2: i procedimenti cautelari e possessori nei quali il provvedimento pu essere emesso senza sentire le parti (per esigenze di celerit, ma la difesa sempre garantita) eccezione3: nel processo di esecuzione forzato il contraddittorio ridotto ai minimi termini (ma la difesa pur sempre assicurata) c) il diritto di difesa ha portata pi ampia rispetto al principio del contraddittorio diritto alla prova, obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali sono istituti che si richiamano al diritto di difesa, ma non al contraddittorio art.24.2 cost impedisce il formarsi della terza opinione del giudice: quando questultimo fonda il proprio convincimento su questioni insorte solo in camera di consiglio ( sottratte al preventivo contraddittorio delle parti) o su prove sulle quali le parti non abbiano potuto prendere posizione la collocazione dellart.24 tra i diritti civili volti a garantire il cittadino da eventuali abusi da parte degli organi dello stato a) deve sempre essere consentita alla parte la possibilit di replicare allammissione delle prove b) il rilievo dufficio di questioni di rito o di merito dovrebbe essere segnalato alle parti ( un diritto del cittadino) potere discrezionale del giudice decidere se trattare o meno una certa questione, ma se intende trattarla deve indicarla preventivamente alle parti. la nuova formulazione del 90 rafforza lobbligo del giudice di segnalare alle parti tali questioni (e lo deve fare nella prima udienza di trattazione) stesso discorso per lammissione ufficiosa delle prove il 24 ha rilievo anche per il giudice ci vale solo per il processo civile; nel processo penale ad esempio consentito il prosciogliemmo dufficio dellimputato senza interpellare le parti il diritto di difesa garantisce nei confronti: - delliniziativa ufficiosa del giudice - e anche della controparte la difesa non solo deve essere assicurata in ogni stato e grado del processo ma deve essere effettiva deve assumere carattere concreto il processo civile il pi garantista

quasi del tutto priva di effettivit infatti la difesa nel processo penale (dia la difesa formale, che sostanziale) ci che essenziale in termini di effettivit vedere se il procedimento nel suo complesso sia strutturato in modo tale da consentire sempre concrete garanzie per le parti 2. DIRITTO DI DIFESA NEL PROCESSO CIVILE art.101 cpc = Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata o non comparsa. la legge vuole che il convenuto sia regolarmente citato. se questo non si costituisce in giudizio il processo va avanti ugualmente e si procede in CONTUMACIA; ci purch la notifica dellatto introduttivo sia regolare (se non lo va ripetuta). se la notifica viziata il processo pu svolgersi lo stesso se il convenuto si costituisce in giudizio ugualmente (cos facendo sana il vizio) diversamente da altri ordinamenti per il nostro cpc la contumacia non pregiudizievole per il contumace ad es. certi atti processuali gli vengono notificati; vengono riaperti i termini per impugnare nel caso della contumacia involontaria particolari di notevole rilievo: a) dichiarata la CONTUMACIA quando manca la costituzione delle parti in giudizio dalla semplice ASSENZA quando la parte regolarmente costituita (non contumace) non si presenta; non viene data notizia allassente perch come se ci fosse b) di contumacia si pu parlare solo quando nel procedimento civile prevista la costituzione delle parti: nel procedimento ordinario nei procedimenti speciali a cognizione piena non si ha contumacia quando non prevista la costituzione: - procedimenti speciali a cognizione incompleta c) la contumacia non solleva lavversario dallonere della prova ex art.1697 c.c. la parte deve sempre provare i fatti a fondamento della propria pretesa o eccezione (salvo solo il caso della mancata contestazione dei fatti) 3. nel processo civile soprattutto dopo la l.353/1990 vanno distinte: - DIFESA (in senso lato) qualsiasi negazione che il convenuto faccia del diritto dedotto dallattore indipendentemente dal fondamento - ECCEZIONE quando il convenuto contrasta la pretesa attrice mediante lallegazione di un fatto nuovo (va dimostrato) a) mentre la generica difesa non influisce sullonere della prova, leccezione ne provoca linversione: deve provare i fatti su cui leccezione si fonda solo leccezione e non la difesa si fonda su un fatto nuovo b) differenzazione sul terreno processuale per le eccezione previsto un particolare rigore: i. eccezione dedotte dal convenuto: vanno proposte a pena di decadenza nel termine perentorio concesso dal giudice alludienza di prima comparizione ii. eccezione dedotte dalattore: vanno proposte non oltre la prima udienza di trattazione c) il convenuto deve proporre le proprie difese nella comparsa (ma non a pena di decadenza) la contestazione pu farsi anche successivamente, per: a. la mancata contestazione pu per comportare il rischio che su istanza di parte il giudice istruttore disponga il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite

b. sembra, pur nel silenzio della legge, esserci il limite cronologica nella prima udienza o al massimo nei 30gg. concessi al convenuto (se richiesti) il nuovo processo si informa al sistema delle PRECLUSIONI e si divide in due fasi: la prima termina con la prima udienza di trattazione deduzioni di merito nella seconda fase sono ammissibili solo le deduzioni istruttorie (e non pi quelle di merito) tuttavia secondo parte della dottrina la contestazione tardiva (purch non si una vera e propria eccezione) potrebbe essere effettuata anche oltre ludienza con innegabili conseguenze negative su eventuali deduzioni istruttorie non proposte 4. a) lobbligo di indicare le eccezioni nel termine concesso alludienza di prima comparizione riguarda solo le prima: eccezioni in senso strettissimo = eccezioni si fondano su fatti che possono essere rilevati solo dalle parti ECCEZIONI SU FATTI RILEVABILI DUFFICIO problema: non sempre il legislatore chiarifica un fatto pu essere dedotto esclusivamente dalla parte in via deccezione o pu anche essere rilevato dufficio Oriani ritiene che nel silenzio del legislatore i fatti possano sempre essere rilavati dufficio b) eccezioni RICONVENZIONALI = eccezioni che hanno per oggetto fatti che potrebbero costituire oggetto anche di unautonoma azione c) pur essendo leccezione lo strumento tipico di difesa del convenuto, pu essere proposta anche dallattore nei confronti della domanda riconvenzionale del convenuto 5. IL SISTEMA DELLE PRECLUSIONI introdotto dalla l.353/1990 nuovo processo civile ordinario principio di preclusione certi atti del processo devono essere effettuati entro un certo limite cronologico, decorso il quale essi non sono pi possibili vi sono quattro barriere: 1) ATTO DI CITAZIONE lattore deve indicare a pena di nullit i fatti su cui si fonda la domanda 2) riguarda il convenuto: dedurre fin dalla comparsa di risposta eventuali DOMANDE RICONVENZIONALI nonch la CHIAMATA IN CAUSA DEL TERZO proporre le ECCEZIONI nel termine fissato dal giudice alludienza di prima comparizione (a meno che non si tratti di eccezioni rilevabili dufficio) 3) prima udienza di trattazione (art.183 cpc) nella quale le parti devono precisare le DEDUZIONI DI MERITO, cio: eventuali difese consequenziali (eccezioni, domande riconvenzionali, chiamata in causa di terzi) esercitare il ius poenitendi = possibilit di modificare e precisare le domande gi proposte (non di nuove) 4) udienza di assunzione dei mezzi di prova (art.184 cpc) destinata esclusivamente alle DEDUZIONI ISTRUTTORIE il processo distinto in varie fasi: giunti alla fase successiva non si pu regredire a quella precedente sistema opposto a quello vigente in precedenza (riforma 50) che era a STRUTTURA ELASTICA nella quale la fase delle deduzioni di merito (punto3) e delle deduzioni istruttorie (punto4) erano sovrapposte

ovviamente il sistema delle preclusioni crea problemi circa il diritto di difesa perch se la deduzione difensiva svolta tardivamente (o per negligenza del difensore o pi probabilmente per dimenticanza della parte, solitamente non un esperto di diritto) resta fuori dal processo il sistema elastico era certamente pi garantista del diritto di difesa, ma per funzionare deve presupporre un ruolo attivo del giudice, che deve: a) evitare che il processo si trasformi in un caotico e disordinato riversamento di deduzioni e di prove b) consentendo rinvii alludienza solo ove siano effettivamente giustificati per evitare che il processo si trascini in avanti a dismisura per anni c) indicando alle parti le questioni rilevabili dufficio delle quali il giudice ritiene opportuna la trattazione, cosicch su di esse si sviluppi il contraddittorio (evitare la terza opinione del giudice) d) dando concreto impulso allinterrogatorio libero delle parti = farle comparire personalmente e contemporaneamente in udienza al fine di chiarire punti della causa che siano rimasti oscuri un processo a struttura elastica pu funzionare solo se il giudice si fa protagonista e sollecita lo svolgimento del processo ruolo per al quale per svariate ragioni i giudici hanno rinunciato processo civile caotico, disordinato, tempi lunghissimi (tali da non garantire una tutela giurisdizionale effettiva) intervento del legislatore nel 90 per determinare a priori regole di sollecitudine, che avrebbe dovuto disporre il giudice a posteriori caso per caso si tentato comunque di salvaguardare le garanzie difensive delle parti con vari temperamenti: 1. possibilit di ritoccare le deduzioni di merito esposte negli atti introduttivi mediante modifica e precisazione 2. nonostante lart.184 cpc sembri dare per scontato lobbligo di indicare le prove negli atti introduttivi e che alludienza possono dedursi solo prove nuove, la dottrina ha dato uninterpretazione elastica: tutte le prove possono indifferentemente dedursi in udienza 3. il legislatore ha consentito la rimessione in termini di quelle attivit che le parti non abbiano potuto porre nel rispetto del termine per fatto ad esse non imputabile 6. il RITO DEL LAVORO il classico esempio di PROCESSO SPECIALE A COGNIZIONE PIENA maggior rigore: qui le deduzioni istruttorie non seguono, in modo da potervi essere adattate, quelle di merito, ma vanno proposte contemporaneamente negli atti introduttivi a pena di decadenza di entrambe sistema regolato dal PRINCIPIO DI EVENTUALIT che leffetto di un particolare modo di atteggiarsi delle preclusioni necessit di dovere introdurre nel processo tutte le possibili difese, poich le parti non potevano pi intervenire sulla materia del contendere dopo quello che avevano esposto negli atti introduttivi: il ch significava compierli completamente al buio appesantimento dellistruttoria temperamenti: a) consentito modificare le domande di eccezioni e conclusioni gi formulate, ma solo per gravi motivi b) indicare alludienza eventuali nuovi mezzi di prova che le parti non abbiano potuto proporre prima prove nuove imposte dalle deduzioni avversarie c) concesso al giudice di disporre dufficio ogni mezzo di prova, anche fuori dai limiti previsti dal codice civile temperamenti salvaguardare le esigenze difensive delle parti 7. problema del diritto di difesa nei PROCEDIMENTI SPECIALI A COGNIZIONE SOMMARIA

vi sono tante categorie 1 ipotesi: procedimenti speciali A COGNIZIONE SOMMARIA incidenti su DIRITTI SOGGETTIVI; le tecniche adottate sono di due tipi: - la fase sommaria legata allesame dei requisiti minimi ed seguita da un eventuale giudizio di opposizione idoneo a ristabilire la cognizione piena (in questo modo le garanzie difensive sono comunque assicurate) possibilit per il giudice di emanare provvedimenti immediati dotati di provvisoria esecutivit, che possono incidere sul patrimonio del destinatario accertamento di natura superficiale; in tal caso diventa determinante lobbligo di motivazione, ma occorrerebbe che la legge apportasse specifici controlli su tali provvedimenti (che per non ci sono) - procedimenti abbreviati con cognizione sommaria che pur incidendo in materia di diritti soggettivi non prevedono la possibilit di istaurare episodi successivi a cognizione piena (es. PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO) rito non particolarmente garantistico: non previsto un reale contraddittorio, siccome il tutto si riduce alla possibilit del giudice di assumere informazioni i. possibilit per il giudice di assumere informazioni in modo totalmente atipico ed incontrollato ii. divieto che il giudice potrebbe imporre alle parti di servirsi di mezzi di prova tipici iii. mancanza completa della tutela di un diritto alla prova la sommaria pu restare tale solo qualora il procedimento in questione sia utilizzato per materie diverse da quelle della tutela dei diritti soggettivi 2 ipotesi di procedimenti speciali a cognizione sommaria: PROCEDIMENTI INTERLOCUTORI cio che non sono autonomi ma collegati ad un giudizio di merito es. i procedimenti cautelari (hanno funzione strumentale) alcune garanzie procedimentali come quella della previsione di un contraddittorio seppur rudimentale 8. LOBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI art.111.6 cost =tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati in funzione di ulteriori garanzie - non solo a garanzia delle parti (funzione istituzionale) - ma anche un segnale per tutti i cittadini (funzione democratica) la tutela del diritto di difesa sussiste solo se un provvedimento motivato la possibilit di controllo del provvedimento fa parte delle garanzie difensive: soltanto se motivato infatti possibile individuare eventuali errori o omissioni e ottenere la correzione del provvedimento lobbligo di motivazione va circoscritto ai soli provvedimenti ricorribili per cassazione per violazione di legge? sembrerebbe di no: riferito a tutti non sembra esservi assoluta coincidenza col cpc: - obbligo di motivazione completo solo per le sentenze - le ordinanze possono essere motivate anche solo succintamente - escluso lobbligo per i decreti tuttavia il presupposto che la motivazione non fine a s stessa, bens strumentale alla garanzia del diritto di difesa in relazione a provvedimenti di identica natura, la motivazione pu assumere diversa intensit a seconda delle specifiche esigenze che si verificano caso per caso fondamentale che lobbligo di motivazione sia adeguato nel caso specifico allimportanza e agli effetti del provvedimento: sia evitare inutili motivazioni, sia dare

motivazioni esauriente laddove il provvedimento abbia effetti molto incisivi sulle parti, indipendentemente dal fatto che si tratti di ordinanza o di decreto la motivazione deve essere comprensibile dalla maggioranza dei consociati e da essi obbiettivamente condivisibile la motivazione deve essere svolta in diritto e in fatto in fatto = apprezzamento del materiale probatorio al riguardo si esprime il cpp: la sentenza deve recare la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione fondata: 1. prove poste a base della decisione 2. ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie questo principio viene sistematicamente non rispettato: (1) regole elusa nella prassi e trova anche lavvallo della cassazione che ritiene sufficiente la motivazione SINTETICA (che non prevede lindicazione delle prove su cui la decisione si fonda) dinnanzi alle prove tipiche la parte sa che verranno utilizzate per la decisione, ma di fronte a mezzi atipici o ai comportamenti la parte non pu sapere se siano stati considerati per la decisione lede le garanzie difensive della parte (2) regola sistematicamente violata - assurdo che la legge consenta alle parti di utilizzare tutte le prove a loro disposizione se poi non spiega il perch non le abbia utilizzate - la mancata indicazione non consente alle parti di rendersi conto della tenuta delle prove portate si pregiudica la possibilit della parte di intuire la sorte di una sua eventuale impugnazione 9. DIFESA FORMALE (o TECNICA) nel processo la parte deve essere assistita e rappresentata da un difensore, perch il processo dominato da una serie di regole tecniche necessario che per conto della parte operi un soggetto che tali regole conosce nel processo civile consentito derogare la parte pu difendersi personalmente in due casi: - davanti al giudice di pace - quando la parte abbia la qualit per esercitare lufficio del difensore in ogni altra ipotesi la figura del difensore obbligatoria due distinte figure (anche se non c molta chiarezza circa la loro distinzione e spesso anzi le due figure si cumulano nello stesso soggetto): a) PROCURATORE = DIFENSORE-MINISTRO la sua presenza indispensabile nel processo civile duplice compito: - stare in giudizio per la parte - la difesa della parte i suoi poteri (art.84 cpc) il difensore pu compiere e ricevere nellinteresse della parte tutti gli atti del processo tranne quelli ad essa espressamente riservati presupposto: il conferimento al difensore della PROCURA ALLE LITI la procura la regola generale, ma pu non sussistere in casi specifici (es. difesa dello stato, devoluta per legge allavvocatura dello stato) davanti al giudice di pace inoltre tali attivit possono essere compiute anche dal semplice praticante (= laurea in legge + 1 anno di pratica professionale) anche se non ha ancora superato la lesame di abilitazione natura giuridica dellistituto del difensore con procura RAPPRESENTANZA TECNICA la revoca o la rinuncia alla procura non hanno effetti nei confronti dellavversario, finch non avvenuta la sostituzione del difensore serve a far s che il processo non debba subire battute di arresto

b) AVVOCATO = DIFENSORE-ASSISTENTE ha funzione di assistenza: non riguarda tanto la forma degli atti, quando il loro contenuto pu avvenire che il processo presenti difficolt tali che il procuratore ritenga opportuno lintervento di persona particolarmente esperta di legge, per il compimento (nella sostanza) degli atti pi complessi la funzione di avvocato facoltativa (mentre quella di procuratore obbligatoria) sufficiente che lavvocato sia destinatario di un incarico redatto in qualsiasi forma e senza particolari requisiti, che pu essergli conferito, dalla parte o dallo stesso procuratore le figure di procuratore ed avvocato prima avevano due distinti albi, mentre ora ve ne uno unico l.27/1997 ha soppresso lalbo dei procuratori, per cui il superamento dellesame comporta adesso lautomatica iscrizione nellalbo degli avvocati scomparsa anche la differenza concettuale delle due figure la difesa davanti alle magistrature superiori, appunto per la maggiore difficolt intrinseca, pu essere svolta soltanto da avvocati iscritti nellapposito albo al quale si accede decorsi 12 anni dalliscrizione allalbo degli avvocati 10. il costo del processo uno dei pi seri ostacoli alleffettivit della tutela giudiziaria (particolarmente grave poi la situazione nel processo penale, dove servono avvocati costosi) si era auspicato un intervento del legislatore per attuare in modo concreto il precetto costituzionale ex art.24.3 cost nuova disciplina: a) il presupposto per lammissione al GRATUITO PATROCINIO non pi stato di povert, ma reddito non superiore a 18.000.000lire (parametro modificabile ogni 2 anni in relazione agli indici ISTAT) b) se si tratta di processo penale listanza va diretta al giudice competente se si tratta di processo civile o amministrativo va fatta al consiglio dellordine degli avvocati (ammissione provvisoria) e poi al giudice che decide al momento della decisione della causa (ammissione definitiva) c) oggi la parte pu scegliersi liberamente il difensore, che ricever lonorario dallo stato previa liquidazione del giudice al fine di garantire un concreto impegno professionale 11. garanzie difensive nellesecuzione forzata nel processo esecutivo c la mancanza di una vera e propria lite in senso tecnico (= conflitto di pretese che si svolge su un piano paritetico) non ha senso parlare di lite nellesecuzione forzata, nella quale lesecutato non si trova in una posizione analoga e contrapposta rispetto lesecutante per molto tempo stato concepito come un processo a carattere unilaterale dove non faceva spicco il contraddittorio il principio del contraddittorio invece presente anche nel processo esecutivo, pur profilandosi in modo del tutto diverso rispetto al processo di cognizione segnale del contraddittorio dato dallobbligo di notifica del titolo esecutivo e del precetto miranti a rappresentare al debitore lazione esecutiva e la sussistenza delle condizioni che ne legittimano lesercizio con riferimento allESPROPRIAZIONE FORZATA: - prevede laudizione degli interessati allorch la legge lo richiede (pochi casi per) - il giudice pu disporre la comparizione delle parti se lo ritiene necessario la violazione della comparizione per non da luogo a una violazione del contraddittorio sanzionabile di per s, ma solo se ne deriva un pregiudizio

presenza delludienza esecutiva anche leespropriazione forzata percorsa da una fitta trama di udienze lestinzione del processo dopo una duplice diserzione delle parti prevista in quanto si vuole che lindifferenza di chi esercita lazione non vada a detrimento di chi la subisce il debitore pu proporre domande e istanze anche al di fuori delle opposizioni

con riferimento allESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA: - necessario che il giudice determini le modalit di esecuzione sentita la parte obbligata - nulla detto in ordine al proseguimento del procedimento. tuttavia pensabile che sia data possibilit di parola anche alle parti del processo *lesecuzione per consegna o rilascio ha forme completamente diverse maggiore discrezionalit allufficiale giudiziario. no contraddittorio iniziale, ma solo onere di informativa dellesecutando. il contraddittorio successivo la disciplina della difesa formale non sembrerebbe applicabile al processo di esecuzione poich appare legata allo stare in giudizio tipico del solo processo di cognizione art.83.3 cpc dimostra che il creditore pu essere rappresentato ed assistito da un procuratore per tutto il corso del processo. nulla detto del debitore, ma perch no pacificamente ammesso dalla dottrina (sulla base del principio di parit delle armi) 12. il PROCESSO AMMINISTRATIVO peculiarit della giustizia amministrativa: a) il contraddittorio amministrativo ha la caratteristica di essere un CONTRADDITTORIO PREVENTIVO: possibilit di intervento dei destinatari dellatto nel suo procedimento (si realizza prima della formazione del provvedimento) ha scopo duplice: - aiutare lefficienza dellazione amministrativa - pu impedire eventuali irregolarit o vizi e previene le eventuali controversie inoltre assume rilievo in ordine al fatto che i mezzi di giustizia amministrativa non sempre offrono la stessa pienezza di tutela tipica del processo civile il privato si pu cautelare durante lo svolgimento dellazione dei pubblici poteri, piuttosto che agire dopo; inoltre anche i mezzi di esecuzione sono deboli b) nei RICORSI AMMINISTRATIVI non c particolare preoccupazione per il legislatore per il diritto alla difesa: schema del ricorso gerarchico non presuppone ludienza di discussione, ma si esaurisce in un controllo interno che lorgano superiore svolge sul provvedimento emanato dallinferiore c) maggiori garanzie invece per i RICORSI GIURISDIZIONALI: i. qui sussiste ludienza di discussione (parti espongono le proprie ragioni) ii. ricorso (entro 60gg.) va notificato ad almeno uno dei contro interessati e anche alla PA (= organo che ha emesso latto impugnato prende immediata visione della controversia: ricorso non rimane giacente) iii. eventuali memorie difensive della PA depositate nei 20gg. successivi alla scadenza del termine per il deposito del ricorso assegnato al ricorrente ricorrente prende visione delle difese dellamministrazione iv. possibilit delle parti di presentare documenti fino a 20gg. prima delludienza e memorie fino a 10gg. prima v. i provvedimenti cautelari vengono emessi in camera di consiglio con ordinanza, previa audizione dei difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta 13. il PROCESSO TRIBUTARIO richiama molti principi del processo civile in questa prospettiva non si comprende il diverso trattamento tra

il ricorrente: deve costituirsi entro 30gg. dalla proposizione del ricorso, a pena di inammissibilit lamministrazione: maggior termine di 69gg. e non prevista neppure una sanzione ci penalizza notevolmente il cittadino pu vedersi costituire in giudizio lamministrazione addirittura alludienza di discussione non poter esaminare in anticipo le sue difese 14. garanzie difensive nel PROCESSO PENALE tratti peculiari: a) SINGOLARE DIFFERENZA TRA POSIZIONE DEL PM E QUELLA DELLIMPUTATO, mentre nel processo civile, amministrativo e tributario abbiamo la parit delle armi (= uguaglianza dei poteri processuali) tra le parti e si pu quindi parlare di lite in senso tecnico. nel processo penale limputato deve difendersi da unaccusa mossa da un organo dello stato che esercita una funzione pubblica allinterno del processo (posizione privilegiata) carattere unilaterale del processo penale (in direzione dellaccusa) i poteri dellimputato non possono essere i medesimi dellaccusatore pubblico il problema delle GARANZIE DIFENSIVE va visto sotto questa ottica: non pu essere intesa come luguaglianza meramente formale delle parti, ma deve essere intesa come che allimputato siano attribuiti i poteri necessari per difendersi in modo efficiente dallaccusa art.24.2 cost va rispettato anche in ambito penale, solo tali garanzie difensive vanno valutate in unottica diversa b) particolare rilievo ha la DIFESA TECNICA la presenza del difensore determinante: c in gioco un bene essenziale come la libert colui contro il quale limputazione diretta, anche se avvocato, non pu difendersi personalmente (cos si voluto evitare che le capacit tecniche di chi coinvolto emotivamente venissero tradite vista la alta posta in gioco); ci spiega anche le forti remore nellammettere lAUTODIFESA da parte di chi rifiuta la presenza del difensore c) per questo opera listituto della DIFESA DUFFICIO obbligo di nominare un difensore da parte dellautorit procedente allimputato che non ne abbia nominato uno o che ne sia rimasto privo; tale istituto non c nelle altre branche del diritto processuale (dove la parte che agisce ce lha, mentre laltra pu difendersi mediante difensore o rimanere contumace nessuno provvede in questo caso a nominarne uno dufficio) in materia penale invece anche allimputato contumace viene nominato un avvocato dufficio difesa dufficio gratuito patrocinio: - DU = non esonera il cliente dal corrispondergli lonorario e viene nominato discrezionalmente dallautorit procedente a chi ne privo - GP = nomina di un difensore di fiducia (lo sceglie la parte) pur senza doverlo pagare ( per i meno abbienti) d) nel processo penale il DIFENSORE ASSISTE LIMPUTATO, MA NON LO RAPPRESENTA non esiste listituto della rappresentanza processuale, v solo listituto della assistenza (avvocato) e) problemi circa la DIFESA in senso SOSTANZIALE effettivit della difesa, per cui non sufficiente la sua mera proclamazione in una norma, ma occorre che i poteri attribuiti dalla legge comportino una utilit materiale. tuttavia vi sono situazioni in cui cos non col cpp del 1988 si evidenzia una palese diversit di funzioni tra la fase delle indagini preliminari (carattere procedurale, non processuale) e le fasi successive. le indagini preliminari infatti hanno funzione informativa meramente interne, che il

pm procura a se stesso e che non destinata ad avere riflessi sulla posizione dellimputato CRISI DELLE GARANZIE DIFENSIVE NELLE VARIE FASI DEL PROCEDIMENTO 15. a) indagini preliminari siccome nel dibattimento che si deve ricercare e creare la prova, nel parlare di difesa nel processo penale ci si dovrebbe riferire solo a questa fase, lasciando fuori le indagini preliminari. tuttavia tali attivit possono influenzare il giudizio. necessario quindi valutare lo scarto fra lo schema fornito dal legislatore e latteggiarsi concreto del processo A) il problema in generale un processo non dovrebbe poter cominciare se non si evidenzia a colui contro il quale si agisce, il perch si procede contro di lui - normativa precedente cpp 1988: fin dal primo atto di istruzione doveva essere inviata allimputato la comunicazione giudiziaria - oggi: la comunicazione giudiziaria divenuta INFORMAZIONE DI GARANZIA e pu essere posticipata fino al momento in cui si deve compiere un atto che richiede la presenza del difensore (che pu essere anche solo alla fine delle indagini preliminari) cpp 1988 vietava la consultazione dei registri delle notizie di reato dal 1995 lindagato, la persona offesa e i rispettivi difensori possono prendere cognizione di detti registri ingiustificate lesioni delle garanzie difensive dellindagato interventi legislativi per cercare di ristabilire tali garanzie in sede di indagini preliminari tuttavia non cos semplice, infatti le indagini preliminari hanno una loro logica, sono state costruite come fase interna; infatti il legislatore ha pensato anche a una possibile evoluzione favorevole allindagato (larchiviazione) in questo caso opportuno che le indagini svolte non vengano alla luce (per non offendere la reputazione dellindagato: in questo senso era stato posto il divieto di consultazione dei registri di notitiae criminis) modifica costituzionale art.111.3 cost = persona accusata di un reato sia, nel pi breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico (tuttavia per quanto riservatamente possibile la stampa si impossessa ugualmente delle informazioni di garanzia) sotto questo profilo il nuovo art.111 cost non risolve, anzi: - mette psicologicamente in allarme lindagato quando il tutto potrebbe ancora risolversi con larchiviazione - diventa facile preda delle testate giornalistiche una riforma oculata avrebbe dovuto prescrivere di inviare linformazione di garanzia solo allorch il PM ritenesse che laccusa avesse fondamento. inoltre sarebbe necessario sanzionare il comportamento del PM che non le invia (sanzione invece non prevista) B) vari aspetti della crisi delle garanzie difensive a) quando lindagato sa di avere un procedimento in atto suo diritto svolgere tutte le attivit che possono concorrere con quella del PM al fine di fare archiviare il caso sistema qui lacunoso art.358 cpp impone al PM di effettuare accertamenti anche a favore dellindagato (non quasi mai rispettata) art.367 cpp possibilit per lindagato di concorrere a tali accertamenti: Nel corso delle indagini preliminari, i difensori hanno facolt di presentare memorie e richieste scritte al pubblico ministero. tutela debole: non concesso al difensore di agire in via diretta, ma solo attraverso lintermediazione del PM

b)

c)

d)

e)

(formulandogli richieste) il PM pu disattendere listanza senza che sia possibile un controllo sul suo operato e non nemmeno obbligato a farlo uno dei punti critici quello degli atti di indagine preliminare che riflettono i loro effetti sul dibattimento che un atto effettuato in sede di indagini preliminari venga utilizzato al dibattimento non di per s un male se sono state apprestate tutte le idonee garanzie difensive. cos per gli atti originariamente IRRIPETIBILI non cos invece per gli atti che non sono irripetibili ab origine, ma lo diventano per circostanze sopravvenute e imprevedibili (es. morte di un testimone da interrogare) in questo caso il pregiudizio notevole non si pu approvare il disposto del nuovo art.111.5 cost = La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilit di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita legittima limpiego di prove al dibattimento acquisite in sede di indagini preliminari senza contraddittorio le CONTESTAZIONI effettuate in sede dibattimentale in ordine alle divergenze delle deposizioni dei testi nel caso di difformit le dichiarazioni originariamente rese: - sono utilizzabili per stabilire la cedibilit del teste - sono acquisibili nel fascicolo del dibattimento con pieno valore probatorio lacquisizione delle informazioni da parte di soggetti diversi dallimputato tipico atto che nelle indagini preliminari si svolge senza la presenza del difensore raccolto senza le garanzie del 24 cost cpp del 1930 ordinava che non potesse disporsi il rinvio a giudizio se limputato non era stato interrogato sul fatto o non era stato enunciato in un mandato rimasto senza effetto, a pena di nullit del rinvio a giudizio atteneva al diritto di difesa: possibilit di difendersi dellindagato costituiva un adeguato mezzo di controllo affinch il PM svolgesse almeno un minimo di quelle indagini che avrebbe dovuto tale disposizione scompare nel cpp del 1988 tali rilievi sono poi stati colti dal legislatore, che ha previsto: art.416 cpp La richiesta di rinvio a giudizio nulla se non preceduta dall'avviso previsto dall'articolo 415-bis, nonch dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio art.415-bis cpp obbligo di notificare a pena di nullit allindagato che si intende rinviare a giudizio lAVVISO DELLA CONCLUSIONE DELLE INDAGINI PRELIMINARI (nel quale costui pu presentare memorie, chiedere di essere interrogato o richiedere nuove indagini al PM) art.409 cpp in tema di archiviazione il GIP pu: accogliere la richiesta del PM respingerla disporre un supplemento di indagini al PM viene dato un termine; tuttavia non esiste alcun meccanismo per il controllo da parte dellindagato del rispetto di tale termine (si dovrebbe evitare che lindagato venga tenuta pi del previsto sotto lalea di un possibile rinvio a giudizio) e neppure c la possibilit di agire efficacemente sul PM. lunico profilo che pu cogliersi quello delleventuale responsabilit disciplinare del PM

C) laspetto pi delicato delle garanzie difensive: il diritto alla prova il DIRITTO ALLA PROVA forse laspetto principale del diritto alla difesa nel processo penale

lindagato non pu influire direttamente sul corso delle indagini preliminari per presentare prove a discarico perch lart.367 cpp prevede lintermediazione obbligata del PM 1) il concetto del difendersi provando stato introdotto nel processo penale ci risulta anche dalla formulazione del art.190 cpp introduzione nel campo penale del PRINCIPIO DISPOSITIVO in materia istruttoria ( diritto alla prova) = le prove possono essere ammesse, salvo eccezioni, solo su istanza di parte il diritto alla prova si ricava dallart.493 cpp = il giudice ammette le prove richieste dalle parti e dal PM; in collegamento con lart.187 cpp indica loggetto della prova penale segnala i confini in cui essa risulta ammissibile la tutela del diritto alla prova prevista solo nel dibattimento. anche se ci un riflesso dellimpostazione codicistica per cui la prova si dovrebbe formare solo in questa sede. tuttavia non si pu non attribuire allindagato il diritto di fornire materiale probatorio a proprio discarico anche nella fase delle indagini preliminari ma a nulla serviva il disposto art. 38 disp. att. cpp di assoluta inutilit per suffragare lesercizio del diritto alla prova in sede di indagini preliminari (consentiva ai difensori di utilizzare i risultati delle indagini compiute semplicemente per la loro scienza privata al fine di apprestare una difesa per il dibattimento) 2) la riforma del 1995 ha aggiunto due commi allart 38 disp. att. cpp consentivano al difensore dellindagato di poter depositare ufficialmente nel fascicolo delle indagini preliminari, sia pur previa presentazione al giudice (GIP) i risultati delle investigazioni difensive ma ci non implica che il PM presenti attenzione a dette investigazioni difensive: non obbligato ad attribuire un identico valore ai suoi accertamenti e ad accertamenti che non siano svolti da lui (non pu parlarsi di terziet per il PM) e non vi sono strumenti per reagire in caso di mancata considerazione indagini svolte dal PM e dalla difesa avranno identico peso in fase di dibattimento (davanti al giudice), ma non in fase di indagini preliminari (svolte dal PM) 3) l.397/2000 = DISPOSIZIONI IN MATERIA DI INDAGINI DIFENSIVE: ha abrogato lart. 38 disp. att. cpp ha inserito nel cpp gli artt. 391-bis (Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore.) e 391-decies (Utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive) la soluzione per non soddisfacente il nuovo sistema: a) il risultato delle indagini difensive raccolto ora nel fascicolo del difensore (ufficialit) pu essere inserito nel fascicolo delle indagini preliminari vale ora agli effetti degli artt. 500, 512, 513 (Contestazioni nell'esame testimoniale; Lettura di atti per sopravvenuta impossibilit di ripetizione; Lettura delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare) b) i poteri del difensore nellespletamento delle indagini sono aumentati (ad es. allorch debba accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico, laccesso del difensore autorizzato dal giudice) c) per il loro esercizio non deve avvenire in modo indiscriminato, ma secondo specifiche regole (artt.391-bis ss.): sia nel caso del colloquio non documentato (orale) sia nel caso del colloquio documentato (scritto) vengano rispettate le specifiche garanzie d) laumento dei poteri del difensore tuttavia solo apparente raggio di applicazione ristretto e pu essere anche annientato dal PM: a. divieto assoluto di richiedere a persone gi interrogate dal PM o dalla polizia giudiziaria qualsiasi notizia sulle domande che ad esse sono state rivolte dal PM o dalla PG o sulle risposte date

b. qualora vi siano specifiche esigenze il PM pu addirittura vietare per 2 mesi alle persone sentite di comunicare le circostanze oggetto di indagine c. poteri di indagine difensiva hanno effetti analoghi a quelle del PM rispetto al giudice nel dibattimento, ma non detto che gli stessi effetti possa avere nelle indagini preliminari, rispetto al convincimento del PM (il quale non essendo tenuto allimparzialit pu attribuire maggior valore alle proprie indagini per decidere se archiviare o rinviare a giudizio) 4) problema delle garanzie difensive in sede di indagini preliminari va vista nellottica che il PM ritenga di dover chiedere il rinvio a giudizio dellimputato possibilit di elusione delle garanzie difensive sia ha: mancata previsione per quegli atti suscettibili di divenire irripetibili per circostanze sopravvenute e imprevedibili la mancanza di effettivit della difesa emerge anche dalla difficolt per lindagato in sede di indagini preliminari per salvaguardare il proprio diritto alla prova (non tutelato) 16. b) udienza preliminare - nata come filtro nei confronti di imputazioni azzardate - e come sede per lapplicazione di alcuni riti alternativi in riferimento al primo caso consente la possibilit di declaratoria di non luogo a procedere nel merito, condizionata allevidenza della prova della causa di proscioglimento. dal 1993 stato soppresso il termine evidenza sufficiente che risultasse semplicemente provato che il fatto non sussistesse dalloriginaria funzione di eliminare i soli processi che apparissero ictu oculi senza fondamento divenuta una sorta di anticipazione del dibattimento divenuta ormai la potenzialit assolutoria delludienza preliminare simile a quella dibattimentale, si sono aumentata anche le facolt difensive dellindagato consentendo il completo impiego delle prove costituende rispetto al dibattimento, legato al principio dispositivo, ludienza preliminare vede il prevalere della prospettiva inquisitoria (assunzione delle prove anche dufficio); tuttavia il rilevamento dufficio legato alla sola eventualit del proscioglimento se lo scopo il rinvio a giudizio il giudice deve invitare il PM a compiere ulteriori indagini (non pu assumere materiale il giudice in questo caso) limpianto delle garanzie difensive sulludienza preliminare pu oggi dirsi soddisfacente 17. c) dibattimento la fase dibattimentale sembra rispettare nel modo pi completo possibile le garanzie della difesa e del contraddittorio: 1) pieno riconoscimento per tutte le parti del processo del diritto alla prova 2) ampiezza massima attribuita allistruzione dibattimentale; la prova si raccoglie al dibattimento: si acquisisce in contraddittorio il materiale su cui si fonder la decisione (= CONTRADDITTORIO SULLA FORMAZIONE DELLA PROVA) 3) previsione della discussione finale = CONTRADDITTORIO SULLA PREVISIONE GI FORMATA 4) istituto della DISCOVERY = informazione della parte sui mezzi istruttori di cui si avvarranno le altre parti deposito in cancelleria entro 7gg. prima del dibattimento delle liste dei testi eppure si rintracciano alcune violazioni anche gravi dellart.24 cost: - la prassi deviante riguardante la discovery: lindicazione specifica delle circostanze su cui i testi sono chiamati a deporre serve a:

consentire alle altre parti la predisposizione di unefficace controprova soprattutto serve a valutare lammissibilit e la rilevanza della prova inoltre cos facendo possibile predisporre per tempo le relative eccezioni tuttavia la funzione dellistituto oggi frustrata dalla prassi di consentire unenunciazione di circostanze del tutto generiche ci d luogo a esami dibattimentali che si svolgono spesso in modo caotico e confuso mettendo a dura prova la stessa capacit del giudice di comprendere appieno i fatti pericolo insito nel caso di irripetibilit sopravvenuta che consente di utilizzare al dibattimento atti delle indagini preliminari assunti senza le garanzie difensive nellipotesi in cui limputato sa contumace, assente o rifiuti di sottoporsi allesame, il giudice pu utilizzare i risultati delle sue deposizioni rese in sede di indagini preliminari o di fronte al GIP di facile elusione perch limputato pu avvalersi sempre della facolt di non rispondere viola in modo diretto art.24 cost in quanto lede il diritto a non rispondere: nessuno pu essere costretto a testimoniare contra se lesame dellimputato pu effettuarsi solo se costui lo richiede o vi consente le prove vengano assunte ad istanza di parte la regola, dufficio solo in via residuale ed eccezionale il giudice pu assumerle dufficio solo in caso di necessit evidente tuttavia le decisioni della Consulta e poi della corte Costituzionale hanno fatto s che diventasse normale e ordinario un potere che la legge considera come eccezionale e sussidiario svolta inquisitoria, che urta col principio dispositivo che sarebbe la regola conseguenze negative: - genericit della formulazione delle liste testimoniali, infatti non ci si preoccupa pi dal momento che eventuali loro carenze saranno supplite dal giudice - disuguaglianza effettiva tra accusa e difesa - sulla richiesta di ammissione di prove non indicate nelle liste, ma fatta direttamente in udienza e sulla quale il giudice dovr pronunciarsi, la parte avente interesse contrario dovr replicare immediatamente (no pausa di riflessione) quindi la corte costituzionale se da un lato si resa conto che il processo penale difficilmente pu reggersi sul principio dispositivo, dallaltro non si per curata di mettere al passo il nuovo orientamento inquisitorio con le garanzie della difesa

18. con riferimento al cpp del 1930 Carnelutti evidenzia il modo estremamente poco garantistico attraverso cui si volgeva lincidente di esecuzione il legislatore del 1988 ha sostituito allincidente di esecuzione il procedimento di esecuzione (= art.666 cpp), ma la sostanza rimane la stessa ci sono aspetti del procedimenti che non convincono ad es. art.666.2 cpp = Se la richiesta appare manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge ovvero costituisce mera riproposizione di una richiesta gi rigettata, basata sui medesimi elementi, il giudice o il presidente del collegio, sentito il pubblico ministero, la dichiara inammissibile con decreto motivato, che notificato entro cinque giorni all'interessato. Contro il decreto pu essere proposto ricorso per cassazione. senza sentire il condannato (nonostante si abbia a che fare con diritti fondamentali come la libert si occludono le garanzie del contraddittorio) sentendo il PM (procedimento completamente sbilanciato da una parte) con ordinanza concesso solo il ricorso in cassazione (mezzo di riesame poco celere); lo stesso vale per le impugnazioni del provvedimento, per le quali la legge prevede infatti solo il rimedio del ricorso per cassazione

CAP. IV il risultato del processo SEZIONE I: LA DECISIONE 1. SENTENZA = atto con cui il processo consegue il suo risultato momento in cui la tutela giurisdizionale assume la sua massima espressione casi in cui affinch il processo raggiunga il proprio scopo occorre siano poste in essere atre attivit senza le quali la tutela non si realizza (es. esecuzione forzata civile) oggi il carattere giurisdizionale del processo esecutivo civile non viene generalmente pi messo in discussione. tuttavia la sentenza rimane al centro del processo ed ad essa che va collegata leffetto saliente della funzione giudiziaria cio la realizzazione del giudicato lidea del processo esecutivo come complemento del processo cognitivo per la realizzazione dellinteresse protetto pu avere rilievo tuttal pi per il processo civile; molto meno per il processo penale, dove la natura giurisdizionale del processo esecutivo rimane dubbia qui la funzione del processo sembra pienamente raggiunta con il risultato dellaccertamento e cio attraverso la sola cognizione nel campo amministrativo e in quello tributario no esiste neppure una forma di esecuzione in senso tecnico (giudizio di ottemperanza altro non se non un ulteriore processo di cognizione) 2. la sentenza consiste in un MOMENTO LOGICO = ragionamento che il giudice effettua per applicare la volont della legge al caso concreto MOMENTO IMPERATIVO = comando che il giudice pronuncia cpc e cpp ritengono tanto la MOTIVAZIONE quanto il DISPOSITIVO elementi essenziali della decisione negli ordinamenti common law la sentenza consiste essenzialmente nel momento imperativo dal momento che non esiste lobbligo di motivazione che rimane opinion interna del giudice nellordinamento italiano sembra che la motivazione debba invece assumere rilevanza addirittura maggiore del dispositivo (art.111.6 cost obbligo di motivazione, posto per al fine di un controllo sul provvedimento e non come modello di sentenza) lesistenza di varie ipotesi in cui si positivo e motivazione sono separati e nelle quali la sentenza produce alcuni effetti gi con lo stesso dispositivo (es. dispositivo penale pu fare scattare limmediata scarcerazione dellimputato assolto) la concezione che fa consistere la decisione del giudice nellelemento conoscitivo ha per postulato lidea di una funzione meramente dichiarativa dellattivit giurisdizionale che parte dalla premessa che la norma contenga gi in s il comando il compito del giudice sarebbe solo quello di registrare lavvenimento dei fatti affinch la volont della legge da astratta diventi concreta (concezione riduttiva della funzione del giudice) se cos fosse per non sarebbe necessario il giudice (andrebbe bene qualunque giurisperito) invece solo il giudice pu rendere effettivo quel comando potere di imperium che solo il giudice possiede il provvedimento giudiziario espressione di pura volizione da parte del magistrato, che pu sbagliare (non potrebbe essere cos invece se ci fosse unautomatica applicazione della norma alla realt concreta) secondo Calamandrei il giudice nellemanare il comando svolge unattivit politica, compie un preciso atto di volont, una scelta imperativa funzione creativa alla giurisprudenza, svincolata dallattivit legislativa il giudice in presenza di eventuali lacune del diritto, le colma

la norma si pu concretizzare solo attraverso il suo comando; lidentificazione della sentenza nel comando e non nel puro atto di interpretazione fondamentale per la disciplina del giudicato, giacch permette di affermare che questo si forma sullelemento imperativo della decisione e non su quello logico 3. il giudice nellapplicare il comando deve compiere anche unoperazione conoscitiva tale attivit intellettiva si realizza attraverso la MOTIVAZIONE (obbligo giuridico ex art.111 cost), specchio del procedimento seguito dal giudice per decidere modo di formazione di tale ragionamento schema del SILLOGISMO GIUDIZIALE: premessa maggiore (= norma) premessa minore (= fatto) la conclusione (= sussunzione del fatto nella norma) onde individuare il comando concreto tuttavia lattivit del giudice non si pu ridurre al puro impiego del sillogismo, un difficile compito: ricostruire il fatto lIGNORANZA DEL FATTO, che va ricostruito coi mezzi di prova individuare la fattispecie da applicare spetta al giudice la CONOSCENZA DEL DIRITTO (iura novit curia per potere stabilire quale norma da applicare al caso concreto) il giudice non deve conoscere i fatti da causa; art.97 disp.att. cpc vieta al giudice di poter utilizzare la propria conoscenza privata dei fatti per decidere la lite ricostruzione della realt fattuale solo attraverso lacquisizione di prove che debbono pervenire nel processo attraverso i canali rituali fissati dalla legge e non in altro modo (pena la possibile illegittimit o illiceit) lobbligo del giudice di avere conoscenza: del diritto italiano vigente del diritto internazionale generale di quello particolare delle convenzioni (lorientamento pi recente dice anche il diritto straniero, anche se pu acquisire tali conoscenza con i mezzi pi idonei es. consulenza tecnica laccertamento della legge straniera compiuta dufficio dal giudice. ammesso lesistenza di un preciso onere di collaborazione delle parti; se per queste non si attivano il giudice non pu respingere la domanda, ma deve informarsi lui stesso) lo stesso vale per le norme regolamentari degli ordinamenti locali usi e consuetudini normalmente in raccolte che il giudice deve conoscere art.115.2 cpc = Il giudice pu tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. = FATTI NOTORI = quei fatti che rientrano nella comune esperienza e che quindi non necessitano di essere provati vi sono per alcuni fatti che il giudice deve conoscere non abbisognano di prova la conoscenza del notorio costituisce una deroga al divieto di utilizzare della scienza privata del giudice il problema individuare ci che notorio e ci che non lo il fatto che rientra nelle conoscenze delluomo medio in caso di notoriet locale pu tuttavia avvenire che il giudice non sia a conoscenza del fatto e potr ricorrere alla consulenza per accertarlo secondo unopinione di dottrina lesonero della prova del notorio potrebbe aversi solo per fatti secondari, non per quelli principali (quelli costituitivi del diritto) per comune esperienza il 115.2 cpc pu intendere: fatti comunemente conosciuti = FATTO NOTORIO

regole universalmente note = REGOLE o MASSIME DI ESPERIENZA sono principi razionali che il giudice utilizza per la valutazione delle prove (es. che un teste ubriaco sia poco affidabile) di solito si ritiene che limpiego delle massime di esperienza sia necessario solo per la valutazione delle prove critiche, cio delle presunzioni (la prova presuntiva frequente nel processo penale) esse sono essenziali anche per le prove storiche fatto notori regole di esperienza: FN accadimenti storici; RE principi che regolano lagire umano FN premessa minore; RE premessa maggiore lelemento comune: dati che rientrano nella normale cultura delluomo cognizioni che il giudice ha in quanto uomo, non in quanto giurista REGOLE TECNICHE non fanno riferimento al patrimonio di cultura delluomo medio, ma alla cultura in senso tecnico sono sottratte allonere della prova ed il giudice deve accertarle sulla base del proprio sapere, ma siccome non pu essere un esperto di tutti i campi del sapere, un esperto del settore gli fornir le regole di esperienza qualificate: CONSULENTE TECNICO (nel processo civile) PERITO (nel processo penale) a seconda dal modo in cui il consulente/perito opera esse oscillano fra la concezione di integrazione della scienza del giudice consulente/perito svolge unindagine critica per accertare il perch di un certo fatto di mezzi di prova consulente/perito svolge unopera analoga a quella del giudice: indagine sulla semplice esistenza di un fatto, indipendentemente dalle loro funzioni critiche (= consulenza con natura di prova) sta cominciando ad affermarsi la CONSULENZA GIURIDICA devoluzione al consulente i complessi quesiti di diritto 4. nel processo civile in certe ipotesi eccezionali il giudice pu decidere secondo EQUIT una forma di giustizia naturale che mitiga il rigore del diritto positivo EQUIT INTEGRATIVA = il legislatore lascia al giudice la possibilit di integrare una fattispecie normativa incompleta per la determinazione di un elemento del rapporto controverso la legge rimette la specificazione al criterio equitativo del giudice (es. liquidazione equitativa dei danni morali) il giudice anche in questo caso applica una norma di legge sia pure integrata attraverso poteri equitativi la pronuncia resta di merito di diritto appellabile EQUIT SOSTITUTIVA = vere e proprie sentenze equitative inappellabili pur essendovi una norma completa il legislatore consente di derogarvi in soli due casi: - art.113.2 cpc = Il giudice di pace decide secondo equit le cause il cui valore non eccede 1100 euro - art.114 cpc = Il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equit quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta. 1 concezione: si parla di equit come giustizia del caso singolo, cio come deroga alla norma scritta, che per la sua generalit e astrattezza pu trascurare circostanze particolari del caso pratico la regola equitativa ha due attributi: valevole solo per quello specifico caso la determinazione del principio di equit viene fatta dal giudice sulla base di un criterio soggettivo

2 concezione: si basa sullo scarto che vi pu essere fra la norma scritta e la realt sociale principi di diritto superati situazione diversa dalla precedente: lequit non pi imposta da circostanze particolari del caso singolo, ma deriva da regole generali oggettivate non una valutazione soggettiva, ma si fonda sulla realt sociale: collegamento dellequit ad un principio obiettivamente conoscibile porrebbe le premesse per lammissione del controllo in cassazione, essendovi un parametro concreto queste due interpretazioni per sono poco dionea a spiegare il caso ex art.113.2 cpc per quale ragione ladozione di un provvedimento divergente da quello della norma solo per le cause di scarsa entit? e le cause maggiori invece debbano magari rimanere regolate da norme obsolete? 3 profilo: intendere lequit come adeguatezza del mezzo rispetto al fine: evitare indagini macchinose tali da apparire fuori luogo in relazione allesiguo valore della causa e arrivare alla soluzione senza che il risultato raggiunto sia compromesso dalla dispendiosit del mezzo impiegato 5. la decisione del giudice impone che sia sempre rispettato il principio della rispondenza fra il chiesto e il pronunciato principio che prescrive al giudice di pronunciarsi solo su ci che postulato con lesercizio dellazione e non oltre (regola cardine del processo sia civile che penale) a) sussiste la piena possibilit per il giudice di modificare dufficio la fattispecie indicata dalle parti (non vincolato alla prospettiva giuridica svolta nella domanda) b) vi il divieto di modificare i fatti posti a base della richiesta: carattere dispositivo del processo (assoluto per il giudice; alcune deroghe concesse alle parti) c) lobbligo che il giudice si pronunzi su tutta la domanda ma non oltre i limiti di essa effetti del principio della domanda a) la modifica della FATTISPECIE il giudice non vincolato dalla prospettazione giuridica indicata dalle parti ma pu applicare al caso specifico una fattispecie diversa principio per cui iura novit curia: prospettati i fatti, spetta al giudice applicare la norma sarebbe quasi superfluo che la parte nellatto introduttivo de giudizio indichi anche gli le elementi di diritto anche se ci richiesto, ma la prescrizione non prevede sanzioni b) la modifica del fatto. divieto di domande nuove. precisazione e modificazione della domanda impossibile modificare i fatti esclusa la possibilit di decidere su domande completamente nuove per il giudice questo divieto assoluto (di modifica dei fatti di causa) il giudice non pu introdurre nel processo dufficio nessun fatto ulteriore, n modificare i fatti dedotti dalle parti riservato alle parti potere di variazione, anche se marginale (solo semplice correzione) riguardo i poteri delle parti bisogna distinguere: emendatio libelli = PRECISAZIONE (consentita) precisare la domanda che rimane la stessa allorch cambia il fatto secondario del diritto: variazione minore semplice precisazione della domanda

mutatio libelli = MODIFICAZIONE (non consentita) trasformazione della domanda in una nuova: mutamento di uno degli elementi costitutivi della domanda: petitum o causa petendi allorch cambia il fatto costitutivo (o principale) del diritto: la causa petendi muta ( nuova domanda) nei DIRITTI ETERODETERMINATI = quei diritti che si identificano solo in virt del fatto costitutivo (es. diritti di credito) la causa petendi non muta ( no nuova domanda) nei DIRITTI AUTODETERMINATI (es. diritti reali) ES. tizio agisce in rivendica di un terreno asserendo di averlo comprato da caio, che eccepisce la nullit della vendita tizio potrebbe modificare la domanda affermando di esserne comunque proprietario per usucapione il diritto di propriet non cambia qualunque sia il titolo di acquisto invocato c) la corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato il giudice deve pronunziarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa art.112 cpc corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: corollario del principio della domanda e del principio dispositivo necessit che il termine domanda venga inteso come richiesta di pronuncia sul diritto sostanziale, cio sul merito; laspirazione dei richiedenti ad una pronuncia di merito (e non meramente processuale) a. OMESSA PRONUNZIA = se il giudice non si pronuncia su tutta la domanda b. il giudice va oltre i limiti della domanda due ipotesi: i. ULTRAPETIZIONE = il giudice pronuncia un provvedimento quantitativamente diverso da quello richiesto ii. EXTRAPETIZIONE = il provvedimento diverso qualitativamente da quanto richiesto lopinione di Verde: lextrapetizione riguarderebbe solo il difetto di pronunzia = il giudice non ha deciso su tutte le richieste delle parti lindividuazione dellesatta rispondenza fra chiesto e pronunciato richiede spesso difficolt notevoli, giacch occorre interpretare quale sia stata la reale volont delle parti, non sempre correttamente espressa nellatto introduttivo del giudizio 6. principi simili regolano il procedimento penale sempre possibile che il giudice possa modificare la norma da applicare fermi i fatti esposti il giudice pu sempre are agli stessi una qualificazione giuridica diversa da quella indicata dal PM modifica della fattispecie consentita non dovrebbero poter essere modificati fatti che stanno alla base dellimputazione *alcune deroghe: lo sviluppo delle indagini pu rendere necessari interventi o ritocchi del capo di imputazione; occorre comunque il rispetto di certe regole: art.516 cpp ss. nuove contestazioni = possibilit di modifica dellaccusa modifica dei fatti nel procedimento penale 3 ipotesi: a) il PM riscontra che il fatto diverso da come descritto nel capo di imputazione quando cambia un elemento costitutivo del reato. per escluso che il giudice possa modificare autonomamente tale fatto al momento della decisione (gli consentito di intervenire sulla sola norma) a pena di nullit della sentenza; spetta al PM la modifica della contestazione sia in udienza preliminare che nel dibattito b) il PM riscontra lesistenza di un fatto nuovo

verifica che limputato ha commesso anche un altro reato capo di imputazione deve essere ampliato. la modifica pu avvenire anche quando il fatto nuovo non si aggiunge al vecchio, ma lo sostituisce occorre effettuare una nuova contestazione poich ci determina squilibrio nella posizione difensiva dellimputato, la nuova contestazione subordinata al consenso dellimputato e allautorizzazione del giudice (se mancano il PM deve procedere a parte per il nuovo reato nelle forme ordinarie) c) CONTESTAZIONE SUPPLETIVA stretto legame fra il fatto nuovo e quello originario; consentita al PM la contestazione suppletiva senza bisogno del consenso dellimputato o dellautorizzazione del presiedente fatta eccezione per le seguenti tre ipotesi: a. il fatto nuovo integra unipotesi di CONCORSO FORMALE di reati pi reati commessi con ununica azione o omissione b. il fatto nuovo legato al precedente dal vincolo di CONTINUAZIONE esecuzione del medesimo disegno criminoso c. il fatto nuovo consiste in una semplice CIRCOSTANZA AGGRAVANTE sono esclusi i casi: casi di concorso materiale di reati: il concorso materiale OCCASIONALE = commissione di pi reati in una unicit di tempo e luogo concorso materiale TELEOLOGICO = reato commesso per occultarne o eseguirne un altro concorso materiale CONSEQUENZIALE = reato commesso per godere dei vantaggi di un altro reato variazione dellaccusa precisazioni: 1) poich la nuova contestazione comporta sempre la necessit di una revisione dellassetto difensivo dellimputato, il difensore al dibattimento pu chiedere un termine a difesa (deve essere concesso, ma non > 40gg.) 2) se limputato non presente non potr avere luogo la contestazione di un fatto nuovo, giacch richiede il consenso dellimputato 3) il giudice si accorge solo al momento della decisione che il fatto diverso da quello per cui si procede (PM non ha modificato la contestazione o altro) il giudice non pu prendere in esame il fatto diverso, ma deve trasmettere gli atti al PM 4) nelleventualit del n.3 se il giudice decidesse ugualmente la sentenza dibattimentale sarebbe nulla nullit totale per fatto nuovo nullit parziale per fatto nuovo che s aggiunge a quello gi contestato SEZIONE II: IL GIUDICATO 1. caratteristica principale dellattivit giurisdizionale la formazione del GIUDICATO la decisione diviene immodificabile (non cos nel campo legislativo, amministrativo dove le leggi possono essere abrogate e i provvedimenti revocati) la differenza con la giurisdizione volontaria (carattere sostanzialmente amministrativo) infatti che tali provvedimenti possono essere modificati (assenza della cosa giudicata) 2. dottrina del processo civile distingue:

GIUDICATO FORMALE (= PASSAGGIO IN GIUDICATO) irrevocabilit della decisione; ha per oggetto la sentenza; indispensabile in tutte le pronunce giudiziarie GIUDICATO SOSTANZIALE (= COSA GIUDICATA) stabilit del rapporto giuridico deciso; riguarda il diritto; pu anche mancare Es. una sentenza che dichiara improponibile la domanda per mancanza di un presupposto processuale, ancorch passata in giudicata non impedisce un nuovo processo lazione non si esaurisce (perch non si formato il giudicato sostanziale) nel caso della giurisdizione volontaria non si produce la cosa giudicata (= g.sost.): la situazione decisa pu sempre variare a seguito del mutamento delle circostanze anche nel processo penale il giudicato formale tipico delle decisioni sui presupposti processuali solo attraverso il richiamo al giudicato sostanziale e precisamente al profilo dellaccertamento che si pu riuscire a spiegare il fenomeno dellespansione del giudicato al di fuori del processo efficacia attribuita al giudizio penale nei giudizi civili e amministrativi potrebbe giustificarsi se non sotto il profilo dellautorit della cosa giudicata lindividuazione del giudicato sostanziale presuppone due prospettive: limite negativo: divieto di un secondo giudizio nellipotesi di cause identiche il giudice della seconda causa deve cancellarla dal ruolo lo stesso nel caso della proposizione dellexceptio rei iudicatae (una delle due cause stata decisa nel merito con sentenza definitiva) il secondo giudice deve declinare in caso di contrasto tra giudicati prevale il primo funzione positiva: art.2909 c.c. = L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.: laccertamento contenuto nella sentenza vincolante per le parti tale accertamento non si pu prescindere ogni qualvolta la sua efficacia destinata a riflettersi in un altro processo divieto della duplicazione dei giudizi nel processo civile e nel processo penale; perfetta identit di effetti tra il giudicato civile e quello penale, considerando anche questultimo come accertamento e cio come vincolo nei confronti dei futuri processi

3. DISPOSITIVO MOTIVAZIONE acquista rilevanza al fine di vedere su cosa incida il giudicato se il dispositivo incompleto non v alcuno ostacolo alla sua integrazione con la motivazione (tuttavia solo inserimento nel dispositivo di quei profilo dellaccertamento che appaiono funzionalmente connessi con quanto il giudice ha espressamente disposto) vedi condanna implicita (es. azione di rilascio dellimmobile per finta locazione accogliendo la domanda il giudice dispone la sola risoluzione del rapporto locatizio; non c unespressa condanna al rilascio che considerata implicita nel dispositivo) possibilit di ritenere coperte dal giudicato (quindi non riproponibili in un diverso processo) eventuali affermazioni incidentali che appaiono in motivazione ma non nel dispositivo solo in quanto momento necessario del ragionamento (= questioni tali che se avessero avuto un soluzione diversa, anche la decisione sarebbe stata diversa) sono esclusi dalla portata del giudicato gli OBITER DICTA (= collegati alla controversia ma non costituenti un momento essenziale del ragionamento del giudice) per il giudicato non pu formarsi autonomamente neppure sulle questioni che costituiscono un passaggio essenziale condizioni perch si produca lefficacia del giudicato sulla questione pregiudiziale: - che la legge lo imponga

- che le parti lo abbiano espressamente richiesto il giudice a quo potrebbe sempre pronunciarsi sulla questione (anche se di competenza del giudice superiore) se la decisione pu essere resa senza efficacia di giudicato, cio incidenter tantum GIUDICATO IMPLICITO questioni che il giudice doveva necessariamente risolvere, anche se non in modo espresso (non risultano neppure in motivazione) per poter arrivare alla decisione Il giudice per decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale necessario che gli sia richiesto per legge o per esplicita domanda di una delle parti in questo caso non possiamo avere giudicato implicito; quanto detto vale per le questioni di merito; per le questioni di rito invece il giudicato implicito pu formarsi es. se il giudice ha condannato a pagare una somma deve avere per forza data per implicita la propria competenza anche se non c traccia sul dispositivo o sulla motivazione di ci (ma anche sulla questione di rito si forma il giudicato) 4. IRREVOCABILIT ESECUTIVIT della sentenza [proc. civ.] vedi provvisoria esecuzione a tutte le sentenze di primo grado: lanticipazione dellesecutivit rispetto al passaggio in giudicato si giustifica con i tempi lunghi del processo civile [proc. penale] irrevocabilit della decisione e della sua forza esecutiva invece tipica del processo penale nel quale non ammessa lesecuzione provvisoria della condanna lesecuzione penale vera e propria (quella delle sentenze di condanna) non pu avere luogo prima ce questa sia divenuta irrevocabile con riferimento alla scissone cronologica che si ha nel proc. civ. far lesecutivit della sentenza e la sua immodificabilit: - i veri e propri EFFETTI della sentenza consisterebbero nella sua forza esecutiva - mentre la sua IMMODIFICABILIT non sarebbe un effetto, ma un carattere che ne rende stabile tale forza esecutiva ulteriori effetti: ad es. efficacia vincolante che la sentenza pu avere su altre controversie concetti di efficacia (esecutivit) e di autorit (giudicato) sono autorit nel senso che il contenuto della decisione viene usato nel diverso processo come mezzo di prova (e non nel senso della sua forza vincolante) efficacia vincolante (utilizzabile in altri processi) pu esserci gi prima che esso acquisti forza esecutiva mentre per acquistare lattributo della irrevocabilit occorre che esso non sia pi impugnabile lirrevocabilit non serve affatto a realizzare unefficacia esecutiva, per produttiva di altri autonomi effetti la distinzione concettuale di questi momenti esiste anche nel processo penale anche se esecutivit e irrevocabilit coincidono cronologicamente. limpiego della sentenza in un altro processo come mezzo di prova condizionato dal fatto che la prima sentenza sia diventata irrevocabile non c identit logica di tali elementi, ma solo temporale ad una sentenza resa in un altro processo non fa difetto il requisito dellidoneit allaccertamento dei fatti ancorch essa non sia passata in giudicato, salvo il potere discrezionale del giudice di graduarne il valore artt.189 e 192.2 cpp pu utilizzarsi a fini probatori anche una sentenza penale non passata in giudicato anche la sentenza penale ha la possibilit di ulteriori effetti indipendenti dal giudicato e dallesecutivit sovrapposizione tra esecutivit e irrevocabilit solo cronologica 5. art.2909 c.c = L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto (solo) tra le parti, i loro eredi o aventi causa. operativit inter

partes del giudicato: le parti, gli eredi o gli aventi (divenuti tali prima o dopo la sentenza) tuttavia sembra pi plausibile che la norma abbia voluto indicare coloro che divengono successori dopo il passaggio in giudicato della sentenza (giacch per quelli che lo erano gi scontato: sono parte fin da subito) limitazione del giudicato alle sole parti del processo Es. se tizio conviene in rivendica caio e la sentenza lo dichiara proprietario del bene, ci non impedisce a mevio di istaurare un processo contro tizio per arsi riconoscere proprietario (tuttavia mevio non pu disconoscere il giudicato, ma sol far valere diritti incompatibili o concorrenti basati su un titolo autonomo) problema dei LIMITI SOGGETTIVI del giudicato = verso chi ha effetti gli effetti della sentenza rispetto a terzi estranei al giudizio un fenomeno eccezionale (la regola art.2909 c.c.), legato ai soli effetti RIFLESSI successivamente si guardato se nei confronti dei terzi il giudicato potesse esplicare anche effetti DIRETTI la regola generale operativit inter partes del giudicato civile; eventuale operativit nei confronti dei terzi 3 profili: A) FATTO MATERIALE della sentenza effetti giuridici della sentenza valgono solo nei confronti delle parti ma la sentenza come fatto materiale val per tutti: nessuno pu disconoscere quellaccertamento. il giudicato diventa incancellabile come fatto storico (vedi es. di prima: mevio non pu disconoscere il giudicato) si pu discutere del modo in cui il terzo possa far valere il suo diritto incompatibile: attraverso un autonomo processo di cognizione (soluzione preferibile) con lopposizione di terzo ordinaria ex. art.404.1 B) EFFETTI RIFLESSI (= RIFLESSIONE) quando i terzi sono titolari di situazioni caratterizzate da un rapporto di pregiudizialit-dipendenza rispetto a quello dedotto in giudizio (allorch un certo rapporto giuridico pregiudiziale rientra nella fattispecie di un altro rapporto dipendente ) prodursi nella sfera dei terzi di veri e propri effetti giuridici Es. rapporto di locazione e di sublocazione rapporto di pregiudizialit-dipendenza: il secondo risente delle vicende del primo - non sono effetti naturali della sentenza - mezzi di tutela accordati ai terzi sono completamente diversi da quelli offerti alle parti: il terzo infatti non pu attaccare il giudicato se non provando che esso il risultato di un processo fraudolento posto in essere a suo danno art.404.2 cpc = Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando e' l'effetto di dolo o collusione a loro danno. = opposizione di terzo revocatoria si deve provare oltre al pregiudizio, la frode [ 404.1 cpc esperibile sulla base dellesistenza del semplice pregiudizio spetta solo al litisconsorte necessario pretermesso ( sufficiente che dimostri di essere stato pretermesso)] una garanzia difensiva durante il corso del giudizio art.107 cpc consente al giudice di chiamare un terzo in causa per ragioni di opportunit allorch la causa gli comune C) EFFETTI DIRETTI (= ESTENSIONE) in certi casi il giudicato pu incidere sulla sfera dei terzi rimasti estranei al processo producendo effetti diretti simili a quelli tra le parti = estensione del giudicato ai terzi ES:

a. [non rientra tuttavia tra i casi di estensione] (successore a titolo particolare art.111 cpc il successore diventa parte sostanziale del processo pu proporre limpugnativa con lappello (anzich con lopposizione di terzo) lo stesso vale per ogni caso di sostituzione processuale) b. art.2377 c.c annullabilit delle deliberazioni: se un socio impugna la delibera della spa la sentenza di annullamento ha effetto su tutti i soci la ratio della norma: evitare che uno stesso atto possa essere valido per alcuni e invalido per altri tende ad inquadrarlo nella fattispecie della pluralit di azioni concorrenti si tratta normalmente di gruppi organizzati di soggetti, per cui la modifica della situazione del rapporto fra singolo e gruppo, non pu non riguardare anche gli altri conseguenze: i. trattandosi di legittimazioni concorrenti lesercizio di una di essa non coinvolge laltra ii. lesercizio del potere di impugnativa da parte di uno dei soggetti, una volta che ha raggiunto leffetto, consuma il potere di impugnativa degli altri soggetti iii. il giudicato che si forma sul provvedimento di accoglimento della domanda si estende a tutti i soggetti del gruppo la modifica voluta ha effetto per tutti costoro produzione di un medesimo effetto giuridico leffetto raggiunto da uno del gruppo valido per tutti il giudicato si estende solo se la pronuncia di accoglimento, perch solo il raggiungimento dello scopo consuma il potere di impugnativa d coloro che non hanno ancora agito la produzione di effetti diretti di certe sentenze rispetto a terzi stata anche giustificata osservando che ci avviene tutte le volte che la giurisdizione civile non opera su un rapporto giuridico, bens su un atto o fatto giuridico laccertamento fuoriesce dalla sfera delle parti del processo per interessare una generalit pi o meno ampia linquadramento nelluna o nellaltra prospettiva, porta a conseguenze diverse: la seconda concezione la sentenza pu operare qualsiasi sia leffetto dellaccertamento (anche nel caso di rigetto della domanda) c. i. art.28 l.300/1970 concorrenza di pi azioni analoghe dei vari sindacati locali si pu profilare la concorrenza di pi iniziative in occasione di un unico evento lesivo prodottosi su scala nazionale valutare la potenziale espansione del giudicato che si forma in uno dei processi considerando ci le associazioni sindacali locali come soggetti ai quali spetta solo la capacit di stare in giudizio come sostituti processuali dellassociazione nazionale - la proposizione di una iniziativa impedirebbe la proposizione di analoga iniziativa da parte di altra organizzazione territoriale - laccertamento passato in giudicato dovrebbe estendersi anche ai soggetti che non hanno agito sufficiente che nel processo deciso per primo fosse stata accertata lillegittimit del comportamento perch tale risultato potesse avere efficacia su tutto il territorio dello stato, impedendo ogni altra iniziativa giudiziaria ma il giudicato si forma qualsiasi sia lesito della pronunzia? o solo se viene accolta la richiesta del sindacato?

ii.

azione esperita dal sindacato + azione esperita dal singolo lavoratore la sentenza emessa nel procedimento promosso dallassociazione sindacale pu spiegare effetti anche nei confronti del lavoratore? - se la domanda del sindacato viene accolta automatica estensione dei benefici - se la domanda del sindacato viene respinta il lavoratore pu agire in un autonomo processo? quali sono gli effetti del giudicato di rigetto? si estende anche al lavoratore impedendone ogni autonoma iniziativa? s qualche autore sostiene la tesi della sola operativit nel caso di accolta domanda si precluderebbe ingiustamente al lavoratore di agire in separato giudizio; tuttavia ha poco senso parlare di estensione dei benefici in caso di accoglimento della domanda, giacch il datore di lavoro automaticamente obbligato a cessare lazione antisindacale lunico caso realmente prospettabile di estensione quello del rigetto della domanda o si ammette lestensione degli effetti del giudicato (anche in caso di rigetto) o si ammette che il lavoratore possa sempre individualmente tutelarsi

d. efficacia ultra partes del giudicato che pronuncia querela di falso in tale ipotesi la pronuncia del giudice cade su un fatto per cui il relativo accertamento non pu non imporsi erga omnes laccertamento della verit segue il documento in ogni sua ulteriore vicenda precludendo ogni altra valutazione contraria ( efficacia erga omnes sia che ne sia attestata la veridicit, che ne sia accertata la falsit) e. le pronunce di status saliente esempio di estensione erga omnes del giudicato: la sentenza si pronunzia su un fatto; si consideri inoltre la pubblicit degli status, fonte di certezza per tutti i soggetti dellordinamento la valenza erga omnes delle pronunce di status sembra riguardare tutti soggetti dellordinamento riferendosi esclusivamente allesito della sentenza come fatto storico il riconoscimento giudiziale Tizio figlio di Caio opera per tutti (allo stesso modo delles. in cui nessuno pu non riconoscere a tizio il giudicato che lo dichiara proprietario) SINTESI LIMITI SOGGETTIVI DEL GIUDICATO CIVILE: a. estensione ai terzi del giudicato: estensione degli effetti giuridici (riflessi e diretti) un fenomeno eccezionale valenza come mero fatto un fenomeno normale b. lart.2909 c.c. nel circoscrivere lefficacia del giudicato riguarda i soli effetti giuridici ( estensione carattere di eccezionalit), ma non concerne gli effetti della sentenza come mero fatto (normalit) c. lespansione degli effetti giuridici limitata a casi specifici per gli effetti riflessi: alla sola ipotesi di pregiudizialit-dipendenza per gli effetti diretti: ai soli casi delle legittimazioni concorrenti gli effetti di mero fatto sono generali (riguardano tutte le sentenze) 6. limiti soggettivi = nei confronti di chi operano gli effetti della sentenza LIMITI OGGETTIVI = che cose coperto da tali effetti quando una causa pu dirsi identica: indagine sugli elementi oggettivi della domanda (petitum e causa petendi)

- con la litispendenza si tenta di impedire a priori che una stessa causa venga decisa due volte e lo scopo viene raggiunto con la cancellazione del ruolo della causa proposta per seconda - exceptio rei giudicate opera invece dopo la decisione di una delle due cause e impedisce che possa essere portata avanti laltra lindagine sulla CAUSA PETENDI e sul PETITUM: a) CAUSA PETENDI rappresenta il diritto che si fa valere si tratta di vedere quali siano i fatti costitutivi che lo fanno sorgere: mutamento di FATTI SECONDARI non sorge una nuova azione non possono essere allegati in un separato giudizio perch ci sempre impedito dal giudicato mutamento di FATTI PRINCIPALI (= fatti costitutivi del diritto) a. per i fatti ETERODETERMINATI (es. diritti di credito) ad ogni diritto eterodeterminato corrisponde un solo fatto costitutivo (due diversi fatti costitutivi due diritti diversi) b. per i fatti AUTODETERMINATI (diritti assoluti es. diritto di propriet) i diritti autodeterminati si identificano solo in funzione del contenuto possibile la convivenza di pi fatti costitutivi (es. modo di acquisto della propriet sono molteplici) il giudicato copre tutti i possibili titoli di acquisto: se domanda rigettata, ogni altra azione di rivendica sar preclusa anche se sulla base di diverso titolo (a meno ch il titolo di acquisto non sia successivo alla formazione del giudicato) problema delle AZIONI COSTITUTIVE (es. impugnative negoziali) se annullamento per dolo e annullamento per violenza morale costituiscono due azioni distinte non sar consentito il passaggio dalluna allaltra in corso di causa, ma sar possibile esperire due azioni in giudizi separati perplessit bisognerebbe concludere per la possibilit d passare in certi casi anche da una fattispecie eliminativa ad unaltra (es. da annullamento a nullit) senza che muti loggetto della domanda *fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non comporti la variazione del fatto a base dellazione in sostanza il problema sta tutto nel verificare se vi siano o no mutamenti del fatto costituivo del diritti b) PETITUM vi sono variazioni tanto del petitum immediato (= tipo di provvedimento che si chieda al giudice) quanto dl petitum mediato (= bene concretamente richiesto con il provvedimento) che non determinano mutamento dellazione tale distinzione qui inutile il mutamento del semplice nomen non determina novit dellazione il giudice non potrebbe respingere la domanda in considerazione della formula utilizzata dallattore, dovrebbe accoglierla modificando dufficio la formula se invece respinge la domanda non resta che impugnare la sentenza, ma se questa passa in giudicato linvocazione del diverso nomen in un nuovo giudizio non possibile in sostanza la variazione del petitum d luogo ad unazione nuova che non coperta dal giudicato solo quando muta il diritto fatto valere (non per es. se varia limporto del risarcimento richiesto) esistenza di due distinti diritti: danno materiale e danno morale la successiva richiesta di danni morali non dovrebbe trovare ostacolo capitale e interessi scaduti interessi possono fare riferimento ad una domanda autonoma, non esclusa la possibilit di un separato giudizio

( interessi maturati dopo linizio del processo entrano a far parte della domanda giudiziale non possono essere richiesti in separato giudizio) 7. problematica del GIUDICATO con riferimento ai PROCEDIMENTI SPECIALI civili mancanza di specifiche indicazioni legislative in materia classica tripartizione fra procedimenti speciali: A COGNIZIONE PIENA (es. il processo del lavoro) producono a tutti gli effetti il giudicato (in quanto la specialit di tali procedimenti si risolve in una diversificazione del rito e non dellaccertamento) A COGNIZIONE SOMMARIA sono molto eterogenei; il problema si posta soprattutto con: - decreto ingiuntivo - convalida di sfratto rispetto ai quali pi che efficacia del giudicato si dovrebbe parlare di preclusione pro iudicato =la sola protezione del risultato raggiunto nellambito di quel processo - lordinanza provvisoria di rilascio invece non pare idonea a dar luogo al giudicato (sia er la sua intrinseca provvisoriet subordinata allaccoglimento delle eccezioni, sia per il suo carattere non definitivo) - i procedimenti in camera di consiglio hanno natura controversa; anche qui per si tende per lidea della sentenza in senso sostanziale, assoggettabile al ricorso in cassazione ed idonea a produrre in tutti i sensi il giudicato PROCEDIMENTI INTERLOCUTORI non producono il giudicato n potrebbero: ad es. i provvedimenti cautelari per la loro provvisoriet ed intrinseca strumentalit rispetto al processo di merito) 8. problema della stabilit del risultato per i processo di esecuzione forzata questo processo si chiude con un provvedimento (lordinanza di distribuzione) che pu divenire irrevocabile: dopo 5 giorni se non viene proposta lopposizione (salvo la possibile revoca che possibile fino a quando il provvedimento non abbia avuto esecuzione) anche il risultato del processo esecutivo acquista stabilit anche se inferiore a quella del giudicato PRECLUSIONE PRO IUDICATO (o COSA ESPROPRIATA) il problema vedere entro quali limiti sia assicurata la stabilit dello stato di riparto il problema non ha soluzioni univoche: - Redenti e Carnelutti: lirrevocabilit dello stato di riparto preclusione per il debitore che non pu pi esperire la condictio indebiti - Allorio e Garbagnati: il riparto non creerebbe preclusione per il debitore che potrebbe sempre agire per ripetere quanto ingiustamente pagato se un creditore collocato a riparto e rimasto incapiente, agisce successivamente contro il debitore per il credito insoddisfatto, tale credito potrebbe essergli contestato nel nuovo processo esecutivo (a nulla vale che lo stato di riparto sia divenuto irrevocabile) questione delicata: contestazione dei crediti art.512 permette di dare vita a un procedimento di cognizione che termina con sentenza suscettibile di passare in giudicato, che la sola che pu attribuire incontestabilit ai crediti collocati a riparto (al di fuori di tale schema non possibile pervenire a una preclusione assoluta della distribuzione) la definitivit dello stato di riparto operer sempre nellambito del processo esecutivo divenuta irrevocabile lordinanza di distribuzione i creditori non potranno pi essere costretti a restituire

ma il fatto che lesito del riparto resti fermo non significa che il creditore che ha ottenuto una soddisfazione ingiusta non possa essere fatto comparire in un separato processo con la condictio indebiti civilistica (azione personale) e condannato a restituire quanto ha indebitamente percepito tutto ci sarebbe inconcepibile con riferimento al processo di cognizione che impedisce sempre un nuovo processo 9. il GIUDICATO PENALE a) distinzione fra GIUDICATO FORMALE irrevocabilit della decisione (allorch non sono pi esperibile le impugnazioni ordinarie) e GIUDICATO SOSTANZIALE sentenze che pronunziano sulle questioni esclusivamente di rito: formazione del solo giudicato formale non impedisce la riproposizione dellazione possibilit del secondo giudizio si spiega considerando che la pronunzia non ha toccato il merito ed il giudicato formatosi meramente processuale il rifiuto di considerare la sentenza di non luogo a procedere (dopo indagini preliminari) suscettibile di passare in giudicato formale, sembra spiegarsi perch pu essere in ogni momento revocata se si scoprono nuove prove b) le linee portanti del giudicato fanno s che anche nel processo penale il giudicato incida sul momento imperativo della sentenza e non su quello logico lidea che il giudicato possa incidere sulla motivazione porterebbe nel processo penale a conseguenze aberranti: un successivo fatto identico dovrebbe essere giudicato allo stesso modo del primo 649 cpp (divieto di un secondo giudizio) impone che lautorit del giudicato debba essere circoscritta al solo caso gi deciso e quindi non pu valere al di l del singolo episodio preso in esame dallautorit giudiziaria c) anche nel processo penale non trova spazio la distinzione fra efficacia e autorit della sentenza formazione del giudicato non sarebbe fonte di autonomi effetti ma comporterebbe solo la stabilizzazione della naturale efficacia esecutiva del provvedimento anche la sentenza penale pu in teoria avere effetti diversi da quelli esecutivi: come nel caso dellimpiego della sentenza stessa come mezzo di prova nel processo penale non pu prescindere dalla irrevocabilit della sentenza, per non potrebbe mai essere impedito luso di una sentenza penale, ancorch non definitiva, come mezzo di prova nel processo civile d) nel processo penale lesecutivit momento concettualmente distinto da quello dellirrevocabilit pur se meno percepibile perch non esiste esecuzione provvisoria della sentenza di condanna penale. ma esistono ipotesi in cui lesecutivit ha luogo prima della formazione del giudicato (es. sentenza di assoluzione) 10. lefficacia del GIUDICATO SOSTANZIALE nel processo penale profili del problema: - rapporto fra limiti oggettivi e limiti soggettivi - operativit del giudicato nei confronti dei terzi - il rapporto fra il giudicato inteso come vincolo negativo o preclusione e quello come vincolo positivo esplicantesi in altri processi il divieto del NE BIS IN IDEM art.649 cpp = divieto di un secondo giudizio laspetto pi significativo del giudicato penale

la differenza con la pronunzia civile: la circostanza che il giudicato penale assumerebbe essenzialmente la caratteristica di vincolo negativo o di preclusione (divieto di un secondo giudizio) il problema dei LIMITI OGGETTIVI della cosa giudicata penale (e non di limiti soggettivi) sta nel vedere quando un eventuale secondo giudizio promosso verso limputato sia basato sul medesimo fatto ( vietato) il ne bis in idem non tollera eccezioni: - il divieto opera sia nel caso di decisioni di condanna che di proscioglimento; - vale per sentenze dibattimentali emesse nel giudizio ordinario, sia per tutte le altre ipotesi con rito speciale; - opera per le sentenze ed anche per il decreto penale divenuto irrevocabile lequiparazione fra sentenze emesse in dibattimento e provvedimenti in giudizi speciali vale a tutti gli effetti solo il profilo negativo del ne bis in idem, ma non vale sotto il profilo positivo dellaccertamento esplicantesi in altri giudizi solo sentenze dibattimentali hanno valenza anche sotto il profilo positivo il ne bis in idem non opera in 2 sole situazioni: 1. ARCHIVIAZIONE per la sommariet dellaccertamento che impedisce il formarsi del giudicato 2. SENTENZA DI NON LUOGO A PROCEDERE emessa nelludienza preliminare perch la preclusione dei mezzi di impugnazione d vita al solo giudicato formale art.649 cpp evidenzia i seguenti principi: a) il divieto di un secondo giudizio sullo stesso fatto gi deciso elemento oggettivo del reato e anche gli altri aspetti dellelemento oggettivo (nesso causale ed evento) b) il nuovo giudizio non possibile neppure se il fatto viene diversamente considerato per a. il TITOLO: diverso nomen iuris del reato (non sufficiente a istaurare un nuovo giudizio) b. il GRADO: lunico caso in cui pu rilevare quello dellimpossibilit di passare dal reato consumato a quello tentato e viceversa c. le CIRCOSTANZE: nellipotesi di condanna per un reato semplice, il fatto non pu essere di nuovo giudicato come reato circostanziale c) il 649 cpp lascia fuori problematiche specifiche: reato abituale, reato complesso, concorso di reati il ne bis in idem non impedisce un successivo processo per un reato concorrente non preso in esame in precedenza e ci perch le condotte sono diverse. problema sorge invece per il concorso formale in caso dellunicit di condotta: sarebbe ingiusto lasciare impuniti ulteriori profili anche gravi del fatto non presi in considerazione nel primo giudizio se la condotta identica, ma i fatti diversi comunque possibile un secondo processo d) nellipotesi di violazione del ne bis in idem: a. immediata pronunzia di proscioglimento (se in sede dibattimentale) b. pronunzia di non luogo a procedere (se prima del rinvio a giudizio) tuttavia queste regole valgono se la violazione vien accertata dal giudice di merito se la violazione del ne bis in idem viene accertata da quello di legittimit deroga: infatti la cassazione ordina lesecuzione della prima sentenza tranne che si tratti di sentenza di condanna, nel qual caso ordina lesecuzione di quella che ha inflitto la peno meno grave (tranne questa il ne bis in idem non tollera altre eccezioni) 11.

altro profilo dei limiti oggettivi del giudicato lefficacia extra penale della sentenza, cio il suo effetto in processi diversi (civili amministrativi ma anche penali): la portata oggettiva del giudicato si restringe: a) fa stato esclusivamente su fatti materiali che furono oggetto del processo penale e che siano stati ritenuti rilevanti alla fine della decisione b) loperativit del giudicato si riduce con riferimento ai processi civili: qui essa pu operare soltanto in quanto la legge non ponga limitazioni alla prova del diritto controverso (sembra per che i limiti siano solo quelli sostanziali e non quelli processuali) 12. il problema dei limiti soggettivi del giudicato penale d notevoli problemi a) lefficacia ultra partes del giudicato penale non consente di distinguere fra effetti riflessi e effetti diretti nei confronti dei terzi, ma assume anche una portata assai ristretta rispetto al processo civile: restano fuori alcune parti b) lefficacia ultra partes del giudicato penale si verifica solo: a. efficacia della sentenza di condanna nel giudizio di risarcimento danni. essa opera: i. nei confronti del responsabile civile non costituitosi nel processo penale purch sia stato citato ii. a favore del danneggiato anche se non costituitosi parte civile b. efficacia della sentenza di assoluzione. vincolante nel successivo giudizio civile di risarcimento danni proposto dal danneggiato: i. se costui poteva costituirsi parte civile e non labbia fatto ii. purch il giudizio civile sia stato iniziato dopo la sentenza penale di primo grado e quindi sia stato sospeso allinfuori di tali casi lestensione non opera c) lestensione al punto b) ulteriormente ridimensionata nei giudizi speciali d) nessuna estensione della sentenza verso eventuali concorrenti nel reato quando di essi non si sia avuto notizia (non siano stati parti del procedimento), ma pu sempre essere aperto un autonomo processo. la sentenza potr tuttal pi essere utilizzata come mezzo di prova e) dal punto b) si ricavata limpossibilit che il giudicato penale, salvo casi marginali, possa avere efficacia ultra partes a maggior ragione efficacia erga omnes rigorosamente esclusa dallart.654 cpp limita in modo categorico lefficacia del giudicato sui fatti materiali che costituiscono oggetto del procedimento penale, esclusivamente alle parti del giudizio e a coloro che ne furono parti formali [efficacia sempre inter partes] artt.651 e 652 cpp(per i giudizi di risarcimento danni) per i quali basta che il responsabile civile sia stato citato o che la arte civile sia stata messa in grado di costituirsi (soggetti che sono solamente parti sostanziali) perch lestensione possa verificarsi [limitata efficacia ultra partes] 13. i limiti soggettivi del giudicato penale sono ancora pi ristretti nel caso di procedimenti speciali a) RITO ABBREVIATO la sentenza di assoluzione fa stato nei confronti della parte civile solo se essa aveva accettato tale tipo di rito la sentenza di condanna fa stato nonostante la mancata accettazione del rito fatta dalla parte civile, salvo che questultima vi si opponga b) DECRETO PENALE di condanna non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo

c) la sentenza emanata nel caso di APPLICAZIONE DELLA PENA SU RICHIESTA DELLE PARTI non fa stato nel giudizio civile e amministrativo d) GIUDIZIO DIRETTISSIMO e GIUDIZIO IMMEDIATO gli effetti della sentenza sono gli stessi della pronunzia dibattimentale 14. il GIUDICATO AMMINISTRATIVO ha tratti completamente nuovi caratteristica comune: distinzione fra giudicato formale (legato allirrevocabilit) tipico di ogni sentenza del giudice amministrativo, e giudicato sostanziale che si ha solo quando la pronunzia va oltre il mero esame dei presupposti processuali nel caso della sola pronunzia di rito non reclusa una nuova impugnativa peculiarit: immediata esecutivit ex lege delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo; scissione sempre presente tra esecutivit e irrevocabilit nelle sentenze amministrative; la sentenza ha qui effetti ulteriori rispetto a quelli della semplice esecutivit anche il giudicato amministrativo si forma sul dispositivo e il richiamo della motivazione pu servire al pi a integrarlo quando incompleto; anche qui il giudicato non si forma sul ragionamento e neanche si estende alle questioni pregiudiziali esaminate incidenter tantum; non si forma ovviamente sugli obiter dicta 15. specifiche peculiarit si riscontrano circa gli effetti diretti e gli effetti riflessi, circa il problema dei limiti soggettivi ed oggettivi di EFFETTI RIFLESSI si pu parlare ma in un senso totalmente diverso da quello visto per il processo civile qui si parla di effetti su eventuali atti o rapporti derivati dallatto impugnato (rapporti che non necessariamente devono coinvolgere terze persone) la dottrina amministrativa ha coniato la figura del funzionario di fatto sulla base del quale si possono legittimare a posteriori atti che altrimenti sarebbero destinati a cadere se la sua nomina venisse invalidata, con grave pregiudizio per i destinatari incolpevoli efficacia ultra partes del giudicato amministrativo, cio lestensione ai terzi di veri e propri EFFETTI DIRETTI della sentenza. il problema dei LIMITI SOGGETTIVI del giudicato amministrativo a) ipotesi di estensione ai terzi del giudicato amministrativo. particolarit: il giudicato pu essere esteso da parte di successivi giudizi a casi analoghi non unestensione automatica giacch il giudicato tendenzialmente non pu valere oltre al caso specifico e lestensione: o prevista dalla legge o deriva dalla specifica natura di certi rapporti giuridici (ad. es. nel campo civilistico relazione di pregiudizialit-dipendenza) trattasi di UNESTENSIONE FATTA OPE IUDICIS a casi simili a quello gi risolto. il problema valutare entro quali limiti deve ricorrere tale analogia per giustificare la predetta estensione (i criteri non sono certi) occorre unattenta motivazione ed censurabile la PA che estende il giudicato oltre ogni ragionevolezza la giurisprudenza raccomanda la massima cautela b) UNESTENSIONE EX LEGE nellipotesi di atti indivisibili = atti che riguardano una pluralit di soggetti non solo nella forma, ma anche nella sostanza. se un regolamento viene annullato effetto per tutti i consociati, anche quelli che non lhanno impugnato 16. LIMITI OGGETTIVI del giudicato amministrativo: a) PRECLUSIONE PER I GIUDICI: divieto di un secondo giudizio sullo stesso fatto: si ricorre agli schemi della causa petendi e del petitum e cio ritenendo

lidentit del fatto allorch tali elementi coincidano; tuttavia necessario esaminare anche questo aspetto: vedere se in caso di rigetto dellimpugnativa sia possibile riproporla sulla base di motivi diversi o anche sulla base degli stessi motivi dedotti quando non siano stati esaminati. non c una precisa soluzione (la dottrina ha assunto una grande variet di posizioni in proposito) b) PRECLUSIONI NEI CONFORNTI DELLA PA: il problema specifico di questa branca del diritto. la PA dopo lesito del giudizio di fronte al TAR o al consiglio di stato emana provvedimenti diversi da quelli a cui sarebbe tenuta = violazione del giudicato si distingue: i. dichiarazione di inammissibilit comportamento della PA libero ii. dichiarazione di rigetto la PA ove intenda revocare o modificare latto impugnato non pu farlo sulla base delle censure respinte nel ricorso: come se si trattasse di un accertamento negativo sullesistenza del vizio iii. dichiarazione di accoglimento del ricorso le preclusioni sono ancora pi forti: latto annullato viene automaticamente meno, senza bisogno che la PA debba fare nulla; invece altre volta la PA deve porre in essere unulteriore specifica attivit che valga a ripristinare la posizione giuridica del privato danneggiato dal provvedimento illegittimo la PA non potr certo emanare un atto identico a quello impugnato. qualora poi latto debba essere sostituito dovr tenere conto di quanto stabilito dal giudice se la PA non osserva tali preclusioni violazione dei limiti oggettivi della cosa giudicata qualora la PA non rispetti le procedure di qui sopra, il nuovo provvedimento sar impugnabile non perch ha violato il giudicato, ma per eccesso di potere 17. caratteristiche del processo TRIBUTARIO: sia caratteristiche del processo civile, amministrativo o di entrambi. i principali aspetti del problema: a) anche qui si considerano acquisiti le nozioni di giudicato formale e sostanziale; il giudicato non si forma sulla motivazione ma sul dispositivo e neppure sulle questioni pregiudiziali b) possibile distinzione fra effetti riflessi e effetti diretti ultra partes e fra limiti soggettivi ed oggettivi della cosa giudicata. il problema dei limiti soggettivi connesso con quello degli effetti riflessi e degli effetti diretti: a. EFFETTI RIFLESSI riguarda lefficacia del giudicato di annullamento di un atto imposto sui rapporti connessi o dipendenti caducazione dellatto indipendente (anche qui si pu parlare di illegittimit o di invalidit derivata) tali rapporti dipendenti non detto che debbano coinvolgere persone terze i. riflessione non mai automatica ma presuppone che latto dipendente venga impugnato ii. rapporti di pregiudizialit tributaria: non detto che lannullamento di un atto di imposizione tributaria possa fare stato in altri processi (pu invece entro certi limiti il giudicato penale far stato nel processo tributario) lefficacia di eventuali accertamenti pregiudiziali in materia tributaria non ha efficacia di giudicato in altri processi b. EFFETTI DIRETTI no efficacia ultra partes del giudicato e cio una estensione ai terzi dei suoi effetti diretti c) LIMITI OGGETTIVI della cosa giudicata - divieto di un secondo giudizio sullo stesso atto e per gli stessi motivi - preclusione per lamministrazione finanziaria di emanare un atto identico a quello annullato

- possibilit di modificare/integrare limposizione dellatto ritenuto immune da vizi - possibilit discrezionale dellamministrazione di estendere anche qui gli effetti del giudicato a casi analoghi (come proc. amministrativo, ma nel diritto tributario riguarda limiti oggettivi e non soggettivi) CAP. V gli atti processuali 1. premessa: atti processuali sono diretti ad un risultato finale loro disciplina e struttura del processo 2. iudicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei relazione triadica fra I protagonisti del processo: almeno due parti e il giudice TEORIA DEL RAPPORTO GIURIDICO PROCESSUALE dottrina tedesca e in Italia Chiovenda spiegare le relazioni fra i soggetti del giudizio a seguito dellesercizio dellazione fu elaborata la distinzione tra - condizioni dellazione (riferite alla domanda; presupposto per ottenere un provvedimento favorevole) - presupposti processuali (collegati al rapporto giuridico processuale: la loro mancanza ne determinava linvalidit impedendo lesame del merito) Leone: sin dal momento in cui la polizia giudiziaria o il PM riceve la notizia criminis sistaura una relazione giuridica con limputato complesso di diritti e poteri e obblighi o stati di soggezione la teoria del rapporto giuridico processuale oggi abbandonata critica: non si tratta solo di motivi formali che cristallizzano il processo in un rapporto giuridico accentuandone laspetto statico; lostacolo maggiore: difficolt di concepire il rapporto giuridico processuale quale centro unitario di imputazione della molteplicit dei diritti e dei doveri che si esplicano nel processo i cari poteri e doveri non sorgono da un rapporto fra giudice e le parti ma hanno origini completamente distinte (per il giudice obbligo di legge; anche i diritti di attore e convenuto sono frutto di norme e non di poteri sul giudice) lo stesso vale per il processo penale: il PM non titolare di diritti soggettivi nei confronti dellimputato ragion per cui tale impostazione ritenuta inesatta 3. visione dinamica del processo: sequela di atti che evolvono verso il risultato finale del processo: - atto di citazione (della parte) - notifica dello stesso al convenuto (atto dellufficiale giudiziario) - costituzione in giudizio (attivit della parte porta a conoscenza dellufficio giudicante la causa) - iscrizione a ruolo della causa (del cancelliere determina la formale iscrizione nel registro di questultimo) - nomina del giudice istruttore (effettuata dal presidente del tribunale) costituiscono il tessuto del processo civile caratteristiche eterogenee, funzioni e soggetti diversi, strutturati in maniera differenziata disciplina degli atti processuali complessa la sorte di un processo pu essere condizionata anche dalla regolarit con cui i singoli atti vengono posti in essere. il vizio di un singolo atto pu travolgere lintero giudizio. il

mancato rispetto delle regole alla corretta formazione degli atti processuali pu portare alla declaratoria di nullit senza che il giudice possa pronunziare nel merito 4. fondamentali principi della disciplina degli atti processuali a) TIPICIT: atti tipici = appartenenti a precisi schemi previsti dalla legge; compiere gli atti del processo secondo schemi atipici un fenomeno residuale solo quando la legge non richiede forme determinate; latipicit un fenomeno eccezionale anche nel processo penale. in tutti i casi gli spazi rimessi alla libert del giudice e delle parti sono estremamente ridotti (al contrario di quanto avviene nel diritto penale dove vige il principio dellautonomia contrattuale). la tipicit degli atti processuali dipende dal fatto che lo scopo del processo predeterminato: non c necessit di creare nuove tipologie di atti b) FORMALIT: requisiti di forma espressamente previsti per gli atti processuali requisito in pi alla tipicit che funge da espressa garanzia per i protagonisti del processo - rappresenta una cautela per la ponderazione che si richiede nel loro compimento - ed mezzo fondamentale per tutelare i diritti primi fra i quali quelli della difesa e del contraddittorio non tutti questi requisiti sono previsti a pena di nullit: essa opera solo nel caso di mancanza o di incertezza degli elementi di forma fondamentali che condizionano lo scopo dellatto c) LINGUA ITALIANA: il processo penale richiede la nomina dellinterprete per limputato o per qualsiasi altra persona che si esprimono in lingue estera e vogliono fare una dichiarazione; necessit della traduzione per gli atti del processo e per i documenti redatti in lingua straniera che si utilizzano; minor rigore richiesto dal processo civile avvalersi dellinterprete o del traduttore facoltativo; la loro nomina invece obbligatoria nel processo penale TIPOLOGIE DEGLI ATTI PROCESSUALI atti del processo civile 5. a) atti di parte il carattere dispositivo del processo civile rende determinante liniziativa dei soggetti 1) atti di impulso costituiscono gli atti di propulsione del processo. il processo civile lasciato alliniziativa privata non soltanto nel suo sorgere, ma anche nel suo svolgimento Es. se le parti non si presentano per due volte consecutive alla prima udienza o a quelle successive, il giudice dispone la cancellazione della causa e dopo 1 anno, in mancanza di riassunzione, il processo si estingue la presenza dellimpulso di parte ancora pi evidente nel processo esecutivo Es. mancanza delle parti a due udienze consecutive sanzionata addirittura con lestinzione immediata della procedura (escludendo lanno di quiescenza) art.307 cpc disciplina listituto dellestinzione del processo per inattivit di parti: ipotesi in cui la mancata iniziativa della parte fa venir meno il meccanismo processuale il giudizio di cassazione il solo nel quale limpulso di parte attenuato: si verifica solo per rinunzia al ricorso limpulso di parte fondamentale anche nei processi amministrativo: i ricorsi si considerano abbandonati se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura; e tributario: linammissibilit del ricorso tributario causata dalla

mancata costituzione in giudizio del ricorrente nei 30gg. successivi alla pronunzia del ricorso 2) atti dispositivi atti di parte che hanno una efficacia opposta a quelli di impulso fanno venire meno il processo tipico esempio di atto dispositivo - la RINUNZIA AGLI ATTI DEL GIUDIZIO che determina lestinzione della procedura, ma non impedisce che il processo possa successivamente essere istaurato ex novo - RINUNZIA ALLAZIONE che ha un effetto pi incisivo: fa venir meno lo stesso diritto a chiedere la tutela giurisdizionale - effetti analoghi alla rinuncia ha la CONCILIAZIONE GIUDIZIALE che attraverso una definizione concordata della lite determina lestinzione del processo proprio per la loro incisivit (a differenza di quelli di impulso) non possono essere posti in essere direttamente dal difensore, ma vanno compiuti dalla parte personalmente 6. b) atti del giudice a) SENTENZA latto fondamentale del processo, quello che definisce la lite (quando si tratta di sentenze definitive, ma vi sono anche sentenze c.d. parziali che definiscono solo singoli aspetti del processo) sentenza DEFINITIVA = quella che chiude il processo: sia definendo totalmente la controversia sia accogliendo singole questioni (processuali o di merito) che sono ostative alla sua prosecuzione sentenza PARZIALE = dispone che questo continui, respingendo singole questioni (processuali o di merito) il cui accoglimento avrebbe chiuso il processo, limpiego della sentenza sempre necessario ogni qualvolta pronunzia su una questione (di rito o di merito) idonea a chiudere il processo la sussistenza di particolari requisiti di forma fra i quali di particolare rilievo: la motivazione (ragionamento) e il dispositivo (contenuto della decisioni) lart.279 cpc spiega quando il giudice deve pronunziarsi con sentenza sentenza in senso sostanziale lart.132 cpc illustra come deve essere redatta la sentenza sentenza in senso formale di solito sentenza in senso formale e sostanziale coincidono, ma non sempre cos ipotesi: - il giudice erroneamente definisce il giudizio con un provvedimento diverso dalla sentenza (= provvedimento ABNORME) - situazioni nelle quali il codice impone per la definizione della lite un provvedimento formale diverso dalla sentenza (Es.1 procedimento di convalida di sfratto qualora alla prima udienza lintimato non compaia o compaia ma non si oppongo il giudice deve convalidare lo sfratto con ordinanza) in questo caso pur trattandosi di un ordinanza un provvedimento che definisce una controversia: ha la veste dellordinanza, ma la sostanza della sentenza; tant vero che il provvedimento sia soggetto allappello (che si usa solo contro le sentenze) = fenomeno delle SENTENZE IN SENSO SOSTANZIALE Es.2 il fenomeno dei procedimenti in camera di consiglio che si chiudono con decreto per la giurisdizione volontaria

per la revisione delle condizioni della separazione (in materia di diritti soggettivi) per i provvedimenti incisivi sulla potest genitoriale (in materia di diritti potestativi) il provvedimento che definisce la procedura, pur essendo formalmente un decreto, non pu non avere la sostanza di sentenza. il mezzo di impugnazione il reclamo che idoneo alla deducibilit di ogni vizio il problema dellappello non si pone il ricorso per cassazione che mezzo utilizzabile nel processo civile esclusivamente contro le sentenze pu in questo caso essere impugnato anche nel caso del provvedimento abnorme dovrebbero aversi gli stessi mezzi di tutela propri della sentenza b) ORDINANZA = provvedimenti strumentali che regolano lo svolgimento del processo. risolvono le questioni che insorgono nel corso del processo e che non sono idonee a chiudere il giudizio (ad es. lammissione dei mezzi di prova) limpiego dellordinanza poi fondamentale nellesecuzione forzata, nella quale inibito luso della sentenza: qui tutte le questioni sono risolte con ordinanza, compresa la chiusura del processo (ad es. il provvedimento terminale dellespropriazione forzata lordinanza di distribuzione) nel processo di cognizione attraverso lordinanza vengono disposti i rinvii delle varie udienze il cpc disciplina laspetto formale dellatto ma non dice quand che il giudicato deve provvedere in tale forma, ma lo sappiamo: in tutti i casi in cui il giudice d disposizioni strumentali per la continuazione del processo) requisiti dellordinanza (che la distinguono dal decreto): a) lobbligo della succinta motivazione b) lessere emessa nel contraddittorio delle parti c) DECRETO = provvedimento strumentale emesso senza contradditorio. lo si utilizza: - quando il contraddittorio non ancora istaurato (es. decreto di abbreviazione dei termini a comparire) quando lesigenza di provvedere non consente la previa comparizione delle parti (es. provvedimenti cautelari) 7. c) atti degli ausiliari di giustizia il codice non fornisce un elenco degli atti degli ausiliari della giustizia, ma ne descrivono solo alcuni, tra cui: le comunicazioni e le notificazioni ausiliari del giudice = soggetti che esercitano un ufficio pubblico: - creato per loccasione CONSULENTE TECNICO - permanente CANCELLIERE e UFFICIALE GIUDIZIARIO a) CANCELLIERE a. lattivit di DOCUMENTAZIONE degli atti che il giudice e le parti compiono nel processo. la documentazione attraverso il processo verbale che il cancelliere effettua fondamentale: i. per la prova: le parti e il giudice pongono in essere degli atti che compongono il tessuto del processo. di tali atti occorre che rimanga traccia tangibile verbalizzazione funge da prova degli atti processuali ii. per la stessa esistenza degli atti processuali: la verbalizzazione requisito anche per la validit degli atti? se non venisse verbalizzato come se non fosse stato posto in essere ed il giudice non potrebbe tenerne conto

per decidere. la maggioranza della dottrina considera il verbale come formale requisito ad substantiam b. lattivit di COMUNICAZIONE dei provvedimenti del giudice serve a dare notizia a alle parti del fatto che il giudice ha emanato un provvedimento b) UFFICIALE GIUDIZIARIO a) lorgano preposto allattuazione delle NOTIFICAZIONI = attivit della materiale trasmissione di un atto processuale ad un soggetto del processo notificazione comunicazione sotto tre profili: - la notificazione lattivit materiale attraverso cui la comunicazione pu realizzarsi - la notificazione ha effetto pi ampio: pu concernere anche atti diversi dai provvedimenti del giudice - la comunicazione tende ad informare che il provvedimento stato emanato e d notizia del suo dispositivo, mentre la notificazione ha per oggetto la trasmissione del provvedimento nella sua integrit b) il compimento di molto atti del processo esecutivo il pi importante: il PIGNORAMENTO atti processuali penali 8. disciplina meno organica nel processo penale, tuttavia vi una notevole identit con il processo civile per ci che concerna gli atti del giudice anche nel processo penale largo spazio lasciato alla verbalizzazione o alle notificazioni e alle comunicazioni. la funzione di verbalizzazione pu essere svolta da qualsiasi ausiliario, ma la sostanza dellattivit resta la medesima diversit singolare per gli atti di parte (per via della mancanza di una lite in senso tecnico e per la differente posizione delle parti no parit) il processo non pu sorgere senza limpulso di parte iniziativa del PM che ricevuta la notitia crimins inizia le indagini preliminari. non siamo ancora di fronte allazione penale (che sar esercitata solo a fine delle indagini preliminari) a) limpulso di parte riguarda solo il PM: nel processo penale non sarebbe ammissibile che nellinerzia del PM nel compimento di atti di indagini preliminari, questi potessero essere sollecitati dallimputato (mentre invece nel processo civile certe attivit possono essere poste in essere anche dal convenuto nellinerzia dellattore) ci dipende dal carattere unilaterale della fase delle indagini preliminari b) non pu mai avvenire che eventuale inattivit del PM conduca allestinzione del processo il PM obbligato ad esaurire le indagini preliminari in 6 mesi, dopodich deve o richiedere larchiviazione o esercitare lazione penale c) il processo nelle fasi successive prosegue per effetto dellimpulso ufficioso il problema di uneventuale estinzione per inattivit di parti non sussiste liniziativa dellimputato semmai importante in funzione di alcuni atti dispositivi (mai peraltro necessari) scelta di alcuni riti speciali (scelta del rito abbreviato o del patteggiamento) le attivit delle parti sono comunque di natura esclusivamente probatoria, mancando totalmente nel processo penale ogni attivit di mero impulso processuale tipica del processo civile 9. UDIENZA = collocazione spaziale dello svolgimento degli atti processuali. i vari momenti sono differenziati nel tempo esigenza di una pluralit di udienze le carte internazionali stabiliscono il requisito della PUBBLICIT delle udienze (vista come una sorta di controllo popolare sulla correttezza dello svolgimento dei processi) il nostro ordinamento interno dovrebbe uniformarsi a tale direttiva, per nei nostri processi non tutte le udienze sono pubbliche:

nel processo civile si distingue fra: udienze istruttorie (per lacquisizione delle prove) udienza di discussione della causa (solo questa pubblica*) nel processo penale: (tuttavia possono aggiungersi ulteriori eventuali udienza che complicano liter) - udienza preliminare (deliberazione sommaria dellimputazione) - udienza dibattimentale (si raccolgono le prove e si emana la sentenza; solo questa pubblica*) fenomeno dellabuso delle udienze rinvii ingiustificati (frequenti soprattutto nel campo della giustizia civile); rientrano nella pi ampia anomalia dellabuso del processo e vanno energicamente censurati richiamo al senso di responsabilit delle parti e ad una migliore organizzazione del lavoro da arte di giudici e avvocati 10. la VERBALIZZAZIONE DELLE ATTIVIT PROCESSUALI ha una grande importanza. problema che si pone in concreto alle parti e al giudice la verbalizzazione dei singoli atti che spesso incompleta quando non addirittura errata o comunque non rispondente alle dichiarazioni delle parti la questione assume un rilievo fondamentale per gli atti di acquisizione probatoria frequente scarsa possibilit di cogliere il reale significato di ci che hanno detto le parti nellinterrogatorio o i testimoni costituisce un grave ostacolo ad una corretta formazione del giudizio di fatto nel processo civile il verbale deve riportare integralmente il contenuto dei vari atti processuali che si compiono davanti al giudice il giudice deve garantire completezza delle attivit di verbalizzazione che lo scritto sia idoneo a fare comprendere il senso logico delle dichiarazioni allatto pratico difficile comprendere fino a che punto il verbalizzante abbia seguito le indicazioni del magistrato e spesso si ha un risultato incompleto o oscuro ostacolo ad una seria ricostruzione dei fatti nel processo penale contemplano luso di mezzi tecnici (il pi usato registrazione fonografica), ma risultato illusorio: molti uffici ne sono sprovvisti a) inconvenienti in tema di trascrizione dei nastri, che difficilmente consentono di cogliere il senso delle dichiarazioni b) il confronto della verbalizzazione tecnica con quella scritta di pugno dellausiliario, non offre specifiche garanzie, giacch questultima sempre riassuntiva c) la verbalizzazione esclusivamente scritta molto frequente in quanto gli uffici non sempre sono dotati di strumenti di riproduzione questa non offre particolari cautele, essendo anchessa sempre riassuntiva il sistema di verbalizzazione penale appare addirittura pi carente di quello previsto per il processo civile perch non prevede un sistema di verbalizzazione in forma scritta che sia integrale 11. lINVALIDIT degli atti processuali materia assai complessa tratti salienti: a. le invalidit previste dalla legge per gli atti processuali riguardano la mancanza di REQUISITI FORMALI coi negozi di diritto privato dove la nullit per vizi di forma rara (per vizi sostanziali di solito); anche gli atti processuali possono risentire dei vizi sostanziali relativi alla capacit delle parti e alla loro volont, ma solo eccezionalmente rilevano nel processo: ci perch il complesso formalismo degli atti processuali (generalmente compiuti dal difensore) rende praticamente impossibile la presenza di vizi della volont (anche da un punto di vista pratico)

b. principio della TASSATIVIT delle cause di invalidit dei requisiti previsti dalla legge solo la mancanza di alcuni comportano nullit dellatto. tuttavia vi possono essere dei casi in cui pur non essendo un certo elemento previsto a pena di nullit, la sua mancanza pu lo stesso determinare linvalidit dellatto questo quando la mancanza dellindicazione formale in questione impedisce allatto di raggiungere lo scopo c. lunica soluzione quella della NULLIT no annullamento. si pu parlare di categoria dellinesistenza? sembra che lunico caso riguardi il processo civile quando la sentenza priva della sottoscrizione del giudice la sentenza inesistente non suscettibile di sanatoria (a differenza di quanto avviene per la nullit) d. NULLIT PER RIPERCUSSIONE = trasmissione della nullit agli atti dipendenti da quello invalidato. linvalidit di una prova non si trasmette invece e. nullit processuali hanno di solito CARATTERE RELATIVO: (le nullit assolute, rilevabili dufficio sono piuttosto rare) a. rilevabili solo ad istanza di parte la regola che ricollega leffetto della nullit alleccezione della persona interessata in funzione del principio di ECONOMIA PROCESSUALE: nel diritto processuale si vuole ridurre al minimo rischio che la nullit possa propagarsi agli altri atti successivi e travolgere lintero processo (es. la nullit non pu essere rilavata dalla parte che via ha dato causa, n da quella che via ha rinunciato anche tacitamente) b. suscettibili di vari tipi di sanatoria le sanatorie sono improntate allo stesso principio le sanatorie sono previste in numero notevole (es. nel processo civile e panale la nullit si sana se latto ha raggiunto lo scopo) in materia penale il legislatore stato anche pi restrittivo: oltre alle sanatorie, leccezione di parte pu essere sollevata solo entro un determinato momento del processo f. principio della CONVERSIONE DELLE NULLIT NEI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE ogni nullit che non sia stata preventivamente sanata, si sana se non viene dedotta nei motivi di impugnazione. insomma il giudicato sana tutte le nullit nel processo civile: vale sia per le nullit relative, che per quelle assolute nel processo penale: vale solo per le nullit relative CAP. VI gli strumenti del processo. la prova 1. il processo necessita di strumenti per raggiungere lo scopo: - le PROVE nel processo di cognizione prove = i materiali attraverso i quali avviene la verifica delle ipotesi proposte dagli antagonisti; in gergo si parla di mezzi istruttori: strumento senza il quale la ricostruzione del fatto non possibile e laccertamento non si raggiunge - i BENI nel processo esecutivo meno fondato che siano strumenti del processo esecutivo i beni da assoggettare: sono la materia stessa su cui il processo incide. la cognizione senza prove pu avere un epilogo (anche se erroneo), mentre un processo esecutivo senza beni non pu avere luogo considerare i beni come strumento dellesecuzione civile appare fallace anche allorch si allarga lindagine alla materia penale:, lo strumento dellesecuzione dovrebbe essere la persona dellimputato, il ch assurdo la prova giudiziaria finisce per essere strumento anche del processo di esecuzione il titolo esecutivo anche se non prova legale del diritto di cui si

chiede la tutela, ne rappresenta tuttavia una estensione qualificata ( una sorta di prova dello stesso) lunico vero strumento che serve al processo lo strumento probatorio, la cui approfondita conoscenza essenziale per garantire ch il so risultato sia conforme a giustizia 2. etimologia della parola: il termine prova indica il procedimento volto a controllare il fondamento di unipotesi, mossa dal PM (imputazione) o dallattore (pretesa) di prova si parla anche con riferimento al mezzo che si utilizza per lattivit del provare (es. documento, testimonianza) il termine prova indica anche il risultato del procedimento il giudice valuta le prove raccolte (es. testimonianza, contenuto del documento) 3. METODO DI RICERCA DELLA PROVA: a) metodo DISPOSITIVO (ad istanza di parte) proprio del processo civile: dei diritti soggettivi pu disporre solo il titolare e la parte libera di richiederne o meno la tutela. possibile la rinunzia, la conciliazione e la transazione da questi presupposti ne deriva che la parte la sola ad avere il monopolio della prova. tuttavia nel nostro ordinamento non abbiamo un sistema dispositivo puro: il nostro processo civile contempla infatti varie ipotesi in cui il giudice pu assumere mezzi di prova dufficio (= principio dispositivo TEMEPERATO) b) metodo INQUISITORIO (anche dufficio) prospettiva processualpenalistica ha matrice inquisitoria (per ragioni anche storiche) giudice completamente libero di assumere mezzi istruttori di ufficio perch c un interesse pubblico (la persecuzione dei reati e la ricerca della verit). il processo penale deve informarsi al principio dellaccertamento della verit materiale (o della verit obiettiva) il carattere inquisitorio dal punto di vista storico designa una struttura processuale di questo tipo: monopolio del giudice della iniziativa giudiziaria manca lazione e il processo sorge dufficio inesistenza dellaccusa processo dominato interamente dalla scrittura e dal segreto disprezzo dei diritti difensivi presunzione di colpevolezza fu il processo penale che sorse verso la fine dellimpero romano, fino allapice con lInquisizione spagnola distinguo fra accusatore e giudice oralit e dialogo salvaguardia dei diritti dellimputato alle parti va il monopolio della prova processo greco e processo romano lapplicazione di tali principi massima negli ordinamento di Common Law oggi non abbiamo modelli assoluti, ma piuttosto sistemi misti dobbiamo distinguere due aspetti del processo: iniziativa giudiziaria: il processo che per sorgere ha bisogno dellazione: DISPOSITIVO se si tratta del processo civile ACCUSATORIO se si tratta del processo penale

ricerca della prova: il processo che attribuisce esclusivamente alle parti liniziativa istruttoria = processo DISPOSITIVO (sia penale che civile) il processo che per sorgere non ha bisogno dellazione e in cui la prova raccolta dufficio = processo INQUISITORIO

4. inversioni di tendenza nel processo penale a) non vi una necessaria corrispondenza fra la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela e la situazione processuale che si viene a creare una volta che tale tutela richiesta. anche un processo civile diventa affare pubbliche fin tanto che la lite in essere ed il processo perdura lo scopo di accertare la verit (fine pubblicistico prova possa essere ricercata anche dal giudice: anzi un giudice attivo pronto a surrogare le deficienze delle parti pu essere il miglior garante). tutta una serie di processi civili di nuovo conio (processi speciali) come ad es. il processo del lavoro, sono caratterizzati dal fatto che il giudice pu assumere dufficio ogni mezzo di prova si informano al rito inquisitorio in materia istruttoria b) in nuovo processo civile del 90 invece rimasto al tradizionale modello dispositivo (temperato). il perch: i. la riforma del 90 non ha inciso su tutto il processo civile: lo scopo era laccelerazione dei processi ha inciso soprattutto sulle norme volte a scandire i tempi del procedimento ii. la vecchia tesi che lega la disponibilit della prova alla disponibilit del diritto soggettivo rappresenta ancora un postulato duro a morire. il potere ufficioso sulle prove applicato solo ai processi speciali dove prevalente linteresse pubblico 5. la riforma del 1988 ha abbandonato lo schema inquisitorio art.190.1 cpp = le prove sono ammesse a richiesta di parte; art.190.2 cpp = La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio. (eccezione) dolo la riforma il sistema non sembra dissimile da quello dellart.115 cpc = Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonch i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. spiccato orientamento del processo penale in senso dispositivo in materia probatoria ci confermato dallintroduzione delle preclusioni: (mal si conciliano con il tratto inquisitorio) lista delle prove depositata in cancelleria 7 gg. prima del dibattimento + la parte deve chiederne successivamente lammissione la figura del giudice nel codice del 1988 ha ruolo suppletivo: liniziativa ufficiosa limitata ai casi di assoluta necessit e solo ad istruttoria dibattimentale conclusa solo se listruzione dibattimentale apparsa lacunosa la perizia pu essere assunta dufficio (sia per il giudice penale che civile) perch perizia e consulenza vanno considerati strumenti volti ad integrare la scienza del giudice limitazione dei poteri del giudice nel nuovo processo penale revisione del principio di accertamento della VERIT MATERIALE il principio di accertamento della verit materiale sorse in passato nel settore del processo penale sotto linfluenza della dottrina tedesca quasi come conseguenza del principio della preminenza della pretesa punitiva statuale nella repressione dei reati il giudice penale -al confronto di quello civile- doveva quindi disporre di un potere pressoch illimitato nellaccertamento dei fatti. la ricerca della verit a tutti i costi era lobiettivo primario

tuttavia non sempre cos (connessione pretesa punitiva statuale-accertamento della verit materiale non sempre necessaria): nei sistemi socialisti il principio della verit materiale ha matrice diversa: il risultato dellidea che presuppone che la realt sia oggettivamente conoscibile in tutti i suoi aspetti qui il principio appannaggio sia del processo civile che di quello penale infondatezza del postulato che ricollega siffatto principio alla sola giustizia penale nella dottrina del processo c posto per la teoria della doppia verit: verit materiale nel processo penale e verit formale in quello civile? ritenere che il processo civile si accontenti sotto il profilo dellaccertamento della verit di risultati meno pieni rispetto la processo penale inesatto la presenza di limitazioni legati ai mezzi di prova non va vista infatti come ostacolo allaccertamento, ma spesso come garanzia: evitare che luso indiscriminato di mezzi istruttori possa portare a risultati non conformi a verit e giustizia infine la riforma del 1988 non sembra affatto informata al principio dellaccertamento della verit materiale vedi lintroduzione della regola dispositiva dellart.190 cpp ma anche per il rito abbreviato (rinuncia allaccertamento della brevit a favore di una decisione pi sollecita) e ancora il patteggiamento 6. art.190.1 cpp principio dispositivo in materia probatoria iniziativa ufficiosa da considerarsi del tutto eccezionale art.507 cpp = Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, pu disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove. circoscritto ai casi di assoluta necessit, rimanendo ferma la regola per cui liniziativa probatoria si deve svolgere sempre ad istanza di parte. lart.507 cpp non appare certo ispirato allidea che il processo debba tendere allaccertamento della verit a tutti i costi, quanto piuttosto a una visione della funzione giurisdizionale come attivit che si limita alla risoluzione del caso, purch il risultato sia correttamente raggiunto la reazione a tale linea di pensiero: art.73 della legge delega per lemanazione del codice alcune aperture con riferimento al potere del giudice di disporre lassunzione di mezzi di prova 1992 intervento della Cassazione penale: afferma che lart.507 cpp non doveva leggersi in senso restrittivo e che il potere ufficioso del giudice poteva esercitarsi anche nel caso di avvenuta decadenza o di carenza di attivit probatorie; secondo la cassazione per lesercizio del potere istruttorio del giudice basta che la prova risulti dagli atti e che la sua assunzione appaia decisiva lart.73 si prestava a questione di incostituzionalit 1993 intervento della Corte Costituzionale: interpretazione del 507 cpp nel modo pi lato possibile (con sentenza interpretativa di rigetto); la corte costituzionale ha consacrato la decisione della cassazione considerando il potere istruttorio dellart.507 come potere ordinario da esercitarsi ogni qualvolta risultino dagli atti delle prove decisive ancorch le parti siano decadute dal diritto di assumerle o non le abbiano di fatto assunte considerazioni della corte costituzionale due rilievi di fondo: 1) il principio dispositivo in materia di prove contrario alla regola dellart.112 cost (dellobbligatoriet e indisponibilit dellazione penale): una restrizione della facolt prevista allart.507 cpp si porrebbe in conflitto coi poteri del GIP dellart.409.5 cpp (GIP pu supplire a comportamenti negligenti del PM) 2) richiamo al principio dellaccertamento della verit materiale che non sembrerebbe potersi raggiungere se non attribuendo al giudice un potere ufficioso di indagine (principio inquisitorio) quanto di tali proposizioni possa essere accettabile dal diritto positivo: (2) il richiamo al principio dellaccertamento della verit materiale fa leva sullidea della doppia verit il postulato inconsistente siccome la verit una unica

(1) la convinzione che il principio dispositivo sia lesatto contrario dellobbligatoriet dellazione penale non accettabile in quanto per obbligatoriet altro non si intende che il PM non possa fare uso di scelte discrezionali nel dare impulso al processo normativa del rito abbreviato e del patteggiamento, senso letterario del 507 cpp autorizzano a ritenere che il potere del giudice vada interpretato in modo restrittivo ed il cui significato estensivo che le nostre supreme magistrature vorrebbero accordargli- non pu essere secondo noi condiviso il 409 cpp poi non centra con linterpretazione del 507 cpp perch una volta avvenuto il rinvio a giudizio il processo passa ad uno stato ulteriore che non riguarda pi lagire o il non agire, ma la tecnica dellacquisizione della prova (che pu essere regolata dal legislatore nei modi pi diversi) scissione fra tutela giurisdizionale e tecnica del processo lesercizio dellazione e il modo di svolgimento del processo non sono necessariamente fenomeni complementari, ma possono obbedire a regole diverse la soluzione scelta da cassazione e corte costituzionale appare come un tentativo di conservare il tradizionale modo di ricerca della prova in materia penalistica (accentrata nelle mani del giudice) indipendentemente dalla disciplina del 1988 incentrato al sistema dispositivo dellistruttoria impostazione originaria del codice appare ormai sconvolta 7. tendenzialmente non esistono altri modi di acquisizione della prova diversi dal sistema dispositivo e da quello inquisitorio nel campo del processo amministrativo lattivit istruttoria si svolgerebbe secondo un modello particolare: principio ACQUISITIVO: le prove vengono fornite dalle parti il giudice ha un ampio potere di disporre dufficio i mezzi istruttori questo poi il normale sistema inquisitorio che permette di surrogare eventuali mancanze o deficienze delle parti attraverso liniziativa ufficiosa. se mai laspetto inquisitorio appare meno evidente dato il numero eseguo delle prove utilizzabili nel campo del processo tributario non si fa neppure menzione dei poteri delle parti carattere spiccatamente inquisitorio: il giudice ha un potere estremamente lato 8. lattuazione del principio dispositivo in materia probatoria implica il rispetto del meccanismo dellonere della prova metodo: le prove possono essere richieste solo dalle parti art.2697 c.c. = Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. tratti del sistema probatorio civile: A) LONERE DELLE ALLEGAZIONI riguarda i fatti posti a fondamento della domanda o delleccezione. tale fatto va allegato dalla parte che lo invoca. stesso discorso vale per le circostanze estintive o modificative del diritto allegate dal convenuto in qualunque tipo di processo civile lallegazione dei fatti spetta sempre e solo alle parti art.183.3 cpc = giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. alcune volte il giudice avvalendosi dei poteri istruttori ufficiosi riesce a introdurre nel giudizio fatti non allegati dalle parti criticabile: il fatto costitutivo (causa petendi) parte integrante del diritto. introdurlo nel processo dufficio equivarrebbe ad ammettere la tutela ufficiosa dello stesso

B) LONERE DELLA PROVA riguarda il momento successivo a quello delle allegazioni. allegato un fatto questo va provato secondo il meccanismo dellart.2697 c.c. - lonere delle allegazioni incombe sulle parti in ogni tipo di processo (dispositivo o inquisitorio) - lonere della prova tipico del solo processo dispositivo il giudice pu sopperire alle deficienze probatorie delle parti, ma non pu in alcun modo intervenire per effettuare le allegazioni il giudice deve rispettare il limite dei fatti dedotti dalle parti la parte deve individuare quali di essi vanno provati e quindi allegati (individuare il fatto da provare in giudizio) comunque sia enunciati i fatti, ne va fornita la prova art.2697 c.c.: a. lattore deve dimostrare i fatti che costituiscono il fondamento del proprio diritto esclusiva mente i fatti costituitivi, non linesistenza di eventuali fatti negativi (llattore deve allegare i soli fatti costitutivi) b. non occorre fornire la prova dellinesistenza di fatti impeditivi la loro dimostrazione spetta al convenuto che li eccepisce (costituitivi della sua eccezione) c. deroga al principio negativa non sunt probanda nellipotesi in cui la domanda attrice consiste proprio in un fatto negativo: azione negatoria servitutis = tizio vuole dimostrare che caio non ha nessun diritto di servit sul proprio terreno il fatto negativo si pone come fatto costitutivo della domanda, ma la prova resterebbe molto difficile sufficiente che provi la sua qualit di proprietario; spetter al convenuto dare prova del fatto costitutivo del diritto parziario che vanta d. si pu essere sollevati dallonere della prova se i fatti da provare non sono contestati dallavversario la non contestazione pu aversi solo attraverso un comportamento attivo dellavversario. non pu ravvedersi nella semplice contumacia 9. i modelli processuali civili basati sul principio inquisitorio tendenzialmente escludono lonere della prova il potere del giudice di assumere le prove dufficio non ha il fine di surrogare lassenza di unattivit delle parti, ma di integrarla es. art.421.2 cpc: il pretore del lavoro pu ammettere dufficio qualsiasi mezzo di prova, ci non esclude che le parti siano pur sempre onerate dellindicare le prove per nessun temperamento vi pu essere per lonere delle allegazioni che resta sempre rigorosamente a carico delle parti 10. onere della prova nel processo penale anteriormente al codice del 1988 i completi poteri inquisitori del giudice potevano surrogare in ogni momento eventuali deficienze dellaccusa e tendenzialmente anche la difesa non si pone il problema dellonere della prova adesso limpostazione accusatoria, processo penale divenuto processo di parti a carico dellaccusa onere di formulare i fatti posti a base dellimputazione e di provarne il fondamento un onere siffatto esisterebbe solo per il dibattimento, giacch solo in tale fase che la prova si forma se esiste una precisa regola per cui il PM deve dimostrare i fatti posti a fondamento dellimputazione, non dovrebbe esistere unanaloga prescrizione per limputato di apportare le prove a discarico? per tale norma vale per le indagini preliminari fase nella quale la prova non si dovrebbe formare

nel dibattimento tutte le parti sono ugualmente vincolate da preclusioni accanto ad un preciso onere che grava sullaccusa di indicare le prove a carico, ve n un altro che grava sulla difesa di indicare quelle a discarico le cose sono cambiate alla luce dellinterpretazione dellart.507 cpp: la configurabilit di un onere delle parti di indicare le prove di cui debbono avvalersi notevolmente attenuata mentre resta fermo lonere per le allegazioni tali fatti non possono essere introdotti nel processo dal giudice e neppure modificati da costui la possibilit di modificare i fatti oggetto dellimputazione spetta solo al PM entro i limiti del 516 ss. cpp altro problema: vedere se nel processo penale la mancata contestazione di un fatto pu esonerare dalla prova dello stesso (ad es. se davanti allimputazione di furto limputato si rifiuta di rispondere) si direbbe di s, ma sarebbe la soluzione di una giustizia palesa mete superficiale la non contestazione pu sollevare dallonere della prova solo in materia di diritti disponibili e non creto in materia di diritti indisponibili (quelli del processo penale) 11. lACQUISIZIONE una volta individuata la prova da utilizzare, essa va acquisita al processo i modi variano distinzione fra: prove PRECOSTITUITE = quelle che preesistono al processo (es. documenti = ogni mezzo diverso dalla narrazione umana) documento diretto rappresenta la realt senza intermediazione (es. foto); si presta ad essere pi fedele in quanto leffetto automatico esclude ogni sorta di errore; tuttavia un mezzo meccanico: possibilit di alterazioni, fotomontaggi art.2712 c.c. = Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti o alle cose medesime. documento indiretto si forma se non attraverso il tramite della mente umana (es. documento cartaceo) nel processo civile la prova precostituita acquisita al processo mediante lattivit materiale del deposito in cancelleria o in udienza - deposito spontaneo: esibito volontariamente dalla parte che lo possiede; non occorre autorizzazione del giudice - deposito coatto: quando necessario acquisire un documento che sia in possesso dellaltra parte o di un terzo e che costoro si rifiutino di produrlo; necessario un ordine di esibizione da parte del giudice su richiesta della parte interessata 12. prove COSTITUENDE = prove che non preesistono al processo, ma si formano durante il suo svolgimento (testimonianze, confessioni, giuramento) il modo di acquisizione pi complesso (ci d vita ad un procedimento probatorio in senso stretto) poich consiste in due momenti: AMMISSIONE della prova le prove costituende non possono essere acquisite al processo se non vengono previamente ammesse dal giudice, che controlla due requisiti: AMMISSIBILIT = se non contrasta con un divieto di legge RILEVANZA = pertinenza della prova con il caso da decidere; si deve definire irrilevante ogni prova che cade su un fatto che non serve a

dirimere la contesa (lesame di ammissibilit e di rilevanza nel processo civile di primo grado effettuato dal giudice istruttore) [la dottrina e la giurisprudenza ne aggiungono uno:] NON SUPERFLUIT = superflua ogni prova diretta a provare un fatto gi provato o un fatto ammesso e non contestato ASSUNZIONE (o ESPLETAMENTO) della prova una volta ammessa, la prova deve essere assunta: es. la parte deve comparire e rendere linterrogatorio. esistono sanzioni per il rifiuto allespletamento della prova 13. il codice del 1930 non disponeva sullammissione delle prove, estremamente dettagliato invece il codice di procedura penale del 1988 art.190.1 cpp = Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti modellato sul cessato 187.4 cpc del 1940, che individuava a priori le prove che dovevano ritenersi rilevanti (irrilevante era ogni altra prova) si riduce di molto il potere discrezionale del giudice e si presenta a fondare un vero e proprio diritto alla prova che pu sussistere solo in quanto i requisiti di ammissione siano indicati in maniera precisa ci sono per specifiche preclusioni cronologiche che regolano lammissibilit della prova penale: - alcune prove vanno indicate previamente nelle liste - e di tutte le prove va chiesta formalmente lammissione in limine litis (cio subito dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento) la previa indicazione di certe prove nelle liste non equivale ancora alla loro ammissione lespletamento della prova: nellattuale processo penale la prova si raccoglie al dibattimento. problema per le prove precostituite valutare se anche tali prove debbano essere oggetto di un valutazione di ammissibilit da parte del giudice o se entrano nel fascicolo con il semplice deposito (come nel processo civile) il cpp parrebbe richiedere un formale provvedimento di ammissione anche per le prove precostituite, tuttavia non detto che le norme che lo farebbero supporre siano espressone di un generale esame di ammissibilit da parte del giudice, quanto piuttosto del fatto che certi documenti la cui acquisizione considerata vietata non sono utilizzabili per la decisione pi che un potere generale del giudice ad ammettere i documenti, sia al massimo un potere negativo di escludere quelli vietati dalla legge la possibilit per il giudice di impedire lacquisizione o i divieti della legge sembrano risolversi solo nellinutilizzabilit della prova in sede decisoria quanto alludienza preliminare appare pi esatto ritenere che il GIP non debba formulare alcun giudizio sullammissibilit dei documenti salvo ovviamente non tener conto al momento della decisione di quelli vietati il controllo sui documenti non va confuso con quello sugli atti delle fasi precedenti. se il fascicolo contiene atti delle indagini preliminari che non dovrebbero esservi inseriti, il potere concesso alle parti di sindacare il contenuto del fascicolo deve condurre alla loro immediata esclusione 14. RISPETTO DEL CONTRADDITTORIO NELLACQUISIZIONE DELLA PROVA (sia nella fase di ammissione sia dellassunzione) - nel processo civile la prova ammessa e assunta alludienza istruttoria dove le parti hanno diritto di interloquire

- nel processo penale la prova viene ammessa ed assunta nel dibattimento. problema:
volte in cui la prova si forma in fasi anteriore che escludono lintervento della difesa atti delle indagini preliminari acquisiscono valenza probatoria esigenze difensive (art.24 cost) non rispettate: la difesa pur non essendo esclusa per certi atti di indagine preliminare, non pu sapere a priori se tali atti acquisteranno valore probatorio (es. interrogatorio dellimputato in sede di indagini preliminari pu acquisire natura probatoria se questo diventa contumace o assente al dibattimento) valenza dibattimentale di atti che non prevedevano fin dallorigine la partecipazione del difensore (es. raccolta di informazioni da parte di terzi) 15. VALUTAZIONE che fa il giudice delle prove A) PROVE LEGALI = quelle la cui efficacia determinata a priori dalla legge il loro impiego proprio solo del processo civile esempi: confessione il giudice obbligato a ritenere veri i fatti confessati giuramento la parte che lo presta vince automaticamente la lite giacch lavversario non ammesso a provare il contrario (atto pubblico e scrittura privata fanno prova fino a querela di falso hanno un valore predeterminato dalla legge) PRINCIPIO DELLA LEGALIT DELLA PROVA si ha riguardo alla fase precedente la valutazione, cio la fase dellacquisizione del materiale istruttorio; tutti i sistemi processuali sono informati a questo principio (non solo quello civile come accade invece per le prove legali)

B) 16. PROVE LIBERAMENTE VALUTABILI = tutte le prove alle quali la legge non
riconnette uno specifico valore il giudice pu attribuire ad esse maggiore o minore credibilit o anche disattenderle art.116.1 cpc = Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. principio del LIBERO CONVINCIMENTO DEL GIUDICE di solito ritenuto una peculiarit del solo processo penale tale principio opera esclusivamente con riferimento alla valutazione del mezzo istruttorio (non in fase di ricerca della prova) sorge in epoca illuministica come reazione al rigido sistema medievale delle prove legali: poter attribuire a ciascuna prova il valore che appare pi esatto secondo un ragionamento razionale tuttavia il significato di tale principio andato via via degradando conducendo allidea che lattivit conoscitiva del magistrato andava ricondotta a una convinzione interiore non sottoponibile a particolari controlli concezione che servita ad eludere lobbligo di motivazione a) oggi gran parte di questi pericoli sembrano essere scongiurati art.546 lett. e) cpp = la sentenza contiene la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie per scongiurare il pericolo della TERZA OPINIONE del giudice (cio avulsa da ci che hanno dibattuto le parti) che: rende difficili a priori la difesa a posteriori il controllo della decisone - la norma impone di non trascurare il contraddittorio

- ed una garanzia che il ragionamento del giudice si sia formato in modo logico, evitando richiami alla propria coscienza, del tutto insuscettibili di controlli nellambito della giustizia civile i pi noti studiosi della prova erano arrivati a questi stessi risultati gi prima delleemanazione del codice del 1988. in effetti il ragionamento logico che il giudice deve fare il medesimo in tutti i vari tipi di processo b) la norma citata offre la garanzia che tutto il materiale acquisito agli atti venga esaminato dal giudice, ma non tutela contro eventuali vizi di ragionamento (ad es. un giudice che abbia preso in esame una prova, ma labbia valutato in modo inesatto); nessuna norma giuridica potrebbe valutare se lapplicazione del principio del libero convincimento avvenuta in modo corretto dal punto di vista razionale. tale controllo razionale trova per un limite nella prova scientifica (ad es. consulenza o perizia): il giudice tende ad uniformarsi a quanto detto dal tecnico c) soprattutto nel processo civile lonere della prova pu fungere anche da regola di giudizio giacch un fatto non provato considerato inesistente ai fini della formazione del convincimento del giudice 17. principio del libero convincimento del giudice non pu prescindere dalla diversit strutturale delle prove liberamente valutabili diversa forza di convinzione: - PROVA STORICA (o prova DIRETTA) = ha per oggetto il fatto da provare es. documento, testimonianza, confessione (hanno ad oggetto la rappresentazione del fatto) - PROVA CRITICA (o prova INDIRETTA) = cade su un fatto diverso, dal quale si ricava per induzione il fatto da provare compito del giudicante nel ricostruire la prova critica pi difficile. per tale motivo la legge impone un particolare rigore per la valutazione della prova critica sono prove INDIZIARIE o PRESUNTIVE 18. PROVA INDIZIARIA: tutte le presunzioni sono prove; il concetto presunzione pi largo di quello di indizio la PRESUNZIONE art.2727 c.c. = Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato. quando la conseguenza fissata dalla legge e il giudice deve solo prenderne atto PRESUNZIONE LEGALE art.2728 c.c. = Le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite. Contro le presunzioni sul fondamento delle quali la legge dichiara nulli certi atti o non ammette l'azione in giudizio non pu essere data prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge stessa. (es. presunzione di concepimento durante il matrimonio) PRESUNZIONE SEMPLICE art.2729 c.c. = Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti. la conseguenza del fatto noto tratta dal giudice = PROVE CRITICHE o INDIZIARIE in presenza delle presunzioni la valutazione del giudice deve essere improntata alla massima cautela. inoltre devono essere rispettati i tre requisiti (a rimarcare la particolare ponderazione che il giudice nella pratica dei tribunali indizio = la presunzione priva dei tre requisiti, ma non esatto perch anche la presunzione pu esistere senza quei tre requisiti (lart.2729 c.c. ne nega luso, non lesistenza) il termine indizio connotato processualpenalistico della presunzione, un elemento di convincimento pi tenue di quello della prova; tale concetto era elaborato solo in dottrina, fino al 1988 quando il problema affrontato per la prima volta: lart.192.2

cpp = L'esistenza di un fatto non pu essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti. prova presuntiva ed indiziaria sono in realt la stessa cosa: stesso fenomeno visto da due angolazioni diverse: indizio indica il fatto noto da cui si deve trarre il fatto ignoto e presunzione che indica il ragionamento che dal fatto noto conduce a quello ignoto considerazioni: a. non si deve pensare che la presunzione sia un mezzo di convincimento di valore inferiore alla prova storica; lindizio pur sempre una prova ancorch la legge lo circondi di particolari cautele. se gli indizi soddisfano i requisiti di gravit, precisione e concordanza possono avere la forza di una prova ed essere autosufficienti per fondare la decisione b. gli indizi possono anche prevalere sulla stessa prova storica c. presunzioni ed indizi debbono essere concordanti la giurisprudenza ha pensato che la concordanza sia solo una circostanza eventuale che deve essere soddisfatta quando gli indizi sono molteplici, ma essa non impone che gli indizi debbano essere necessariamente plurimi la decisione pu fondarsi anche su un solo indizio purch grave e preciso. la forza di persuasione aumenta quanto pi essa basta su una legge fisica, minore nel caso che lindizio si fondi su una regola di esperienza 19. indizio o presunzione ARGOMENTO DI PROVA art.116.2 cpc = Il giudice pu desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo conseguenze di comportamenti che la parte tiene in corso di causa la dottrina concorde: con argomento di prova il legislatore ha voluto indicare degli elementi di convincimento che non sono autosufficiente per decidere (neppure in cumulo) ma che possono solo rafforzare il ragionamento fatto sulla base di vere e proprie prove il concetto di argomento di prova esclusivo del processo civile? nel cpp ci sono situazioni simili art.192.3 cpp la chiamata di correo viene degradata a elemento insufficiente per la decisione il cpp del 1988 sembra aver creato una figura analoga a quella prevista dallart.116.2 cpc 20. il DIRITTO ALLA PROVA costituisce un aspetto del diritto di difesa (art.24 cost). Taruffo lo ha definito il diritto di difendersi provando

A) nel processo civile ha le seguenti implicazioni: a. lart.209 cpc = Il giudice


istruttore dichiara chiusa l'assunzione delle prove quando: sia esaurito lespletamento di tutte le prove la parte sia decaduta dal diritto di farla assumere il giudice istruttore ravvisa superflua, per i risultati gi raggiunti, la ulteriore assunzione. art.209 cpc non deve violare le posizioni soggettive delle parti lacquisizione della prova un diritto (finch vi sono prove da assumere, ciascuna di queste potenzialmente idonea a cambiare il convincimento del giudice)

art.209 andrebbe rettificato: il giudice non pu esimersi dallassumere prove di cui la parte ha chiesto lammissione, ma pu escludere solo quelle rafforzative o confermative dei risultati gi raggiunti finch vi sono prove idonee a mutare il convincimento del giudice, questo obbligato ad assumerle b. mezzi istruttori atipici: il diritto di difendersi provando pu essere inteso anche come diritto della parte di impiegare tutte le prove di cui dispone, al fine di mostrare la verit dei fatti che fondano la sua pretesa (salvo limiti di ammissibilit e rilevanza) ogni soggetto del processo libero di utilizzare tutti gli strumenti che ritiene utili per dimostrare i fatti di causa ammissibile ogni mezzo di prova, anche se non espressamente nominato, purch sia determinante ai fini del decidere e purch non sia vietato. se si ritenesse vincolante la catalogazione legislativa le possibilit difensive della parte verrebbero diminuite e il diritto di difesa dellart.24 cost mutilato

B) nel processo penale (riconoscimento effettuato dalla rubrica dellart.190 cpp): a. art.190 cpp = Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza

escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti. diritto di fare assumere tutte le prove richieste dalle parti, che non siano ammissibili, irrilevanti o superflue i. INAMMISSIBILI lunica valutazione che era possibile effettuare in modo preciso: il legislatore prevede una serie di ipotesi in cui la prova dovesse considerarsi vietata ii. IRRILEVANTI la rilevanza consiste nel controllo delloggetto della prova al fine di verificare se esso concerna un fatto il cui accertamento sia utile o meno per la definizione del caso; leffettivit nasce dalla cristallizzazione di questa valutazione in situazioni determinate nel processo penale lart.187 cpp del 1988 collega lesame di rilevanza a situazioni precise nel processo penale anche lesame di rilevanza diviene un esame di legalit effettivit della tutela del diritto alla prova, che tanto pi garantito quanto i requisiti di ammissione della stessa siano indicati in modo preciso iii. SUPERFLUE praticamente impossibile invece definire in maniera dettagliata le situazioni in cui la prova pu ritenersi superflua dipendendo ci da valutazioni del giudice da farsi caso per caso; superfluit della prova deve significare la sola possibilit di esclusione di prove che tendono a confermare o a rafforzare il convincimento su un fatto gi provato b. il diritto alla prova pu trovare attuazione nel dibattimento alludienza preliminare nel cpp del 1930 appariva fortemente ridotto lart.421.3 cpp: ammissibili le sole prove documentali facolt probatorie erano minime, forse in considerazione della concezione originaria delludienza preliminare come filtro nei confronti di imputazioni azzardate (non si voleva fare di tale udienza un doppione del dibattimento) la l.179/1999 ha introdotto la possibilit di proscioglimento anche nel caso della semplice insufficienza ludienza preliminare ha perso la sua funzione originaria di semplice scrematura, diventando una sorta di anticipazione del dibattimento il diritto alla prova stato ovviamente potenziato indagini preliminari pu lindagato ottenere lacquisizione in sede di indagini preliminari di elementi che lo scagionino? alcune conclusioni: 1. art.190 cpp non pu applicarsi alle indagini preliminari necessit di tutela del diritto alla prova anche in sede di indagini preliminari (pena la violazione dellart.24 cost)

2. in che modo questo va attuato: come possono essere fatti entrare nel

fascicolo del pubblico ministero (lunico esistente in quella fase) e quindi acquisire valenza ufficiale gli elementi a discarico? art.358 cpp il PM ha il dovere di svolgere anche accertamenti a favore della persona sottoposta ad indagini: unattivit che linteressato potrebbe anche sollecitare attraverso i poteri concessigli dallart.367 cpp, ma nessuno pu garantire lindagato di fronte da un rifiuto del PM di acquisire gli elementi indicati dal primo 3. il diritto alla prova della persona sottoposta ad indagini deve essere tutelato in altro modo. non sufficientemente garantista nemmeno lart. 38 disp. att. cpp che non diceva nulla in pi di quello che era gi insito nelle normali facolt difensive che spettano allavvocato (possa ricercare per suo conto elementi di prova a favore dellassistito e conferire con persone che possono fornire informazioni) la non ufficialit delle acquisizioni del difensore ( fascicolo del PM che lunico ufficiale) stessa valenza potrebbe spettare anche alle informazioni raccolte dal difensore qualora anche ad essi venisse conferita forma pubblica (es. attraverso un affidavit notarile) in tal caso stessa forza probatoria degli atti effettuati a mezzo della segreteria del PM questa fu la reazione soprattutto giurisprudenziale (tentativo di conservare unimmotivata posizione di privilegio del PM) 4. nessuna innovazione di rilievo si avviata con la modifica dellart. 38 la parte pu presentare al GIP gli elementi acquisiti nellesercizio delle facolt difensive e farli inserire nel fascicolo del PM (= modifiche introdotte dalla l.332/1995) la nuova norma non risolveva nulla giacch la facolt di fare acquisire agli atti del PM i risultati delle indagini preliminari sussisteva implicitamente anche prima per innovare era necessario stabilire espressamente che le acquisizioni avvenute con il consenso del GIP potevano essere utilizzate ai sensi e per gli effetti degli artt. 500 e 512 cpp (ci invece non avvenuto) inoltre linserzione dei risultati delle investigazioni difensive nel fascicolo del PM non garantiva che questultimo li prendesse in considerazione n lo obbligava la tutela del diritto alla prova in sede di indagini preliminari rimane quindi alla carente impostazione della versione originaria del codice 5. il legislatore intervenuto nuovamente: l.397/2000 riequilibra la parit fra accusa e difesa, ma il problema non stato risolto. anche se le acquisizioni difensive possono adesso valere al dibattimento ai sensi degli artt. 500 512 513, v un duplice inconveniente che frustra loperativit della norma: i. divieto di riferire su eventuali domande della polizia giudiziaria o del PM e sulle risposte date qualora tali organi siano riusciti a interrogare il soggetto prima del difensore (come intuibile di fatto sempre cos) ii. potere di segregazione del PM in base al quale pu vietare alle persone di comunicare i fatti oggetto di indagine per un tempo che pu arrivare fino ai due mesi 21. i mezzi istruttori previsti dalla legge sono un numerus clausus? negli anni 70 prende corpo la tesi che legittima LAMMISSIBILIT DELLE PROVE ATIPICHE e che ne indica i limiti di applicazione due elementi ne legittimano luso: - mancanza nel codice di una norma di chiusura - previsione dellindizio come mezzo di prova (la cui natura essenzialmente atipica)

riconoscimento del diritto alla prova possibilit per le parti di utilizzare ogni mezzo istruttorio anche se non previsto purch non vietato dalla legge - la novella del 90 sul processo civile non prende posizione - il cpp del 1988 ammette luso delle prove innominate pur con certi limiti le prove atipiche sono dato acquisito per il processo italiano (sia civile che penale) prove atipiche ammissibili nel processo civile = mezzi di prova non previsti dalla legge, acquisiti attraverso procedimenti consentiti i canali che permettono limpiego della prova sono quelli contemplati dalla legge latipicit non si pu riferire al modo di acquisizione della prova, ma solo al mezzo di prova ammettere ci equivarrebbe consentire che il giudice possa informarsi sui fatti di causa per mezzo della propria scienza personale anche nel processo penale vale il principio del divieto di private informazioni (metodi di acquisizione rimangono i soli previsti dalla legge) 22. il processo civile offre esempi di prove atipiche: a) TESTIMONIANZA STRAGIUDIZIALE resa cio fuori dal processo e ad esso acquista mediante il documento che la contiene; consentita da vari ordinamenti di common law che ha sempre riconosciuto lefficacia probatoria delle attestazioni scritte di terzi (c.d. affidavit) purch fossero contenuti in atti rogati da persone degne di fede (come i notai) o fossero redatte in condizioni che non ne avrebbero pi consentito la ripetibilit in udienza (ad es. in punto di morte) b) SENTENZA COME MEZZO DI PROVA non si utilizza il dispositivo, ma la motivazione c) PROVE ASSUNTE IN UN ALTRO PROCESSO osta col principio delloralit e del contraddittorio significa contatto diretto del giudice con le parti e gli altri soggetti che collaborano al processo il giudice deve sentire personalmente il teste. in questo caso il giudice non viene a contatto con il testimone, ma solo con il documento che contiene una deposizione formatasi altrove e senza il suo intervento (altro processo) luso delle prove raccolte in un altro processo non potrebbe dirsi al passo col principio del contraddittorio e della difesa. la cassazione per ammette luso indiscriminato e senza particolari limitazioni delle prove raccolte in un altro processo ma un indirizzo erroneo al quale bisogna reagire. c un limite: necessit del passaggio in giudicato della sentenza sembra che le acquisizioni penali di atti formatisi altrove non abbiano valore di prova piena, cio possono fondare il convincimento del giudice solo in cumulo con prove vere e proprie anche ammettendo la possibilit di utilizzarle la loro efficacia non sembra autosufficiente per la decisione d) CONSULENZA TECNICA non considerata un mezzo di prova ma uno strumento per integrare la scienza del giudice. il consulente non accetta i fatti ma fornisce regole di esperienza, pu per spesso contenere anche accertamenti di fatto che esulano dallambito delle indagini tecniche. la giurisprudenza consente che il giudice possa utilizzare questi accertamenti in funzione probatoria come prove atipiche e) consulenza tecnica (cp) e perizia (pp) debbono garantire la massima obiettivit ed imparzialit obbligo del giuramento e la sanzione penale nel caso di falsa perizia PERIZIE STRAGIUDIZIALI = relazioni di natura tecnica che la parte fa redigere fuori dal processo da un tecnico di propria fiducia e che poi deposita agli atti. dottrina e giurisprudenza vi attribuiscono natura di prova atipica 23. problema della valutazione delle prove atipiche:

le particolari cautele che si impongono nella valutazione delle prove atipiche hanno indotto la dottrina a ritenere che il loro valore non possa essere superiore a quello dellindizio. ma si potrebbe sostenere che la loro EFFICACIA sia addirittura inferiore (simile cio a quella degli argomenti di prova) prova atipica non sarebbe autosufficiente per decidere. il collegamento con gli argomenti di prova viene effettuato soprattutto per le acquisizioni provenienti da altro processo anche nel processo penale chiamata di correo simile alluso come mezzo di prova della sentenza raccolta in un altro processo 24. PROVA ILLECITA (ILLEGITTIMA o ILLEGITTIMAMENTE acquisita) = prova vietata dalla legge il cpp 1988 allart.191.1 = Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate INUTILIZZABILIT della prova acquisita in violazione della legge allart.191.2 = L'inutilizzabilit rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento a risultati simili era giunta anche la dottrina del processo civile INEFFICACIA (invece che inutilizzabilit) IRREVERSIBILIT DELLE ACQUISIZIONI ISTRUTTORIE = tutto ci che perviene sul tavolo del giudice pu costituire materiale per la decisone, indipendentemente dal modo in cui vi arrivato (era prassi nel processo penale soprattutto) per ovviare a questa situazione: tentativi per individuare le ipotesi in cui una prova inutilizzabile

a)

impiego della prova inammissibile = prova assunta in violazione di un espresso divieto di legge b) vizio che concerne lacquisizione della prova acquisizione irregolare inutilizzabile tale ipotesi riguarda soprattutto la prova documentale (documento allegato agli atti per vie diverse da quelle dei normali canali del deposito in cancelleria o in udienza non dovrebbe poter essere utilizzato) c) i nostri codici tacciono sui possibili difetti circa la formazione della prova patologie che affettano la volont degli atti processuali Es1. confessioni o testimonianze ottenute con pressioni o inganno. oggi ogni interrogatorio di persona in stato di detenzione deve essere videoregistrato o registrato a pena di inutilizzabilit al fine di controllare la correttezza dellacquisizione della prova Es2. confessione fraudolentemente sollecitata dal compagno di cella che va poi a riferire allinquirente con cui era daccordo d) la prova lesiva dei principi costituzionali Es. registrazione di una conversazione altrui effettuata di nascosto (violazione art.15 cost) nel nostro sistema non vi sono norme che sanciscono linefficacia di siffatte prove, ma ve ne sono in altri ordinamenti 25. la reazione contro la prova illecita. linutilizzabilit primo presidio contro lillegittimit delle prove del magistrato di NON AMMETTERE quelle vietate. il giudice ha il potere di pronunziarsi con ordinanza sullammissibilit. il giudice (penale o civile) dovr dichiarare inammissibile la prova prove documentali: il documento perviene agli atti per mezzo del deposito senza che sia necessario un esame di ammissione il giudice non pu impedire lingresso nel processo di documenti la cui acquisizione vietata lunico rimedio (sia in sede civile che penale): che il giudice non ne tenga conto al momento della decisione = sanzione dellINUTILIZZABILIT (cpp) o dellINEFFICACIA (cpc)

se si tratta invece di prova costituenda ammessa per errore ma non ancora assunta REVOCA; se si invece gi avuto lespletamento della prova inutilizzabilit del risultato acquisizione delle indagini preliminari il cui uso dibattimentale sia vietato il cui risultato sia pervenuto nel fascicolo del dibattimento: la prova anche in questo caso illegittimamente acquisita si dovrebbe applicare art.191 cpp. tuttavia non sembra sussistere la possibilit di sollevare il vizio in ogni ulteriore momento del processo e neppure il potere ufficioso del giudice (191.2 non si applica) la questione deve essere proposta dalla parte prove acquisite regolarmente dal PM ma irregolarmente inserite nel fascicolo utilizzabile se la parte non formula la relativa eccezione per le altre acquisizioni documentali il cui uso nel processo vietato ab orgine non sembra ci siano limiti cronologici per rilevare lutilizzabilit 26. NULLIT DELLA PROVA processo civile ritiene inapplicabile la categoria dellinvalidit alla prova giudiziaria processo penale accanto alla categoria dellinutilizzabilit anche lipotesi della nullit (la nullit della prova - nullit atti processuali- non comporta la regressione del procedimento allo stato quo ante) non facile distinguere le ipotesi di nullit da quelle di illegittimit inutilizzabilit rilevabile in ogni stato e grado del processo nullit pu essere dedotta solo entro i limiti del 118 cpp ed sempre suscettibile della sanatoria nullit si ha quando: - nei casi previsti dalla legge - vizio che affetta il procedimento nel quale la medesima consiste anche nel procedimento civile potrebbe individuarsi qualche caso di nullit della prova a fronte della categoria generale dellinefficacia Es. art.2701 c.c. dellatto pubblico formato dal pubblico ufficiale incompetente: non vale come atto pubblico, ma come scrittura privata fenomeno della conversione dellatto nullo (la conversione non sarebbe concepibile per una prova inutilizzabile)