1 MATERIAL REUNIDO SOBRE TERCEIRIZAO: textos, notcias de julgados etc

ALGUNS TEXTOS

PRIMEIRO Retrocesso na terceirizao

Ricardo Gelly* O PL 3.132, de 2004, apresentado pelo Dep. Eduardo Valverde (PT-RO) prope a alterao do artigo 455 da CLT (clique aqui). Segundo Sua Excelncia "a alterao proposta visa adequar a Consolidao das Leis do Trabalho ao fenmeno da terceirizao e das obrigaes a ela inerentes." Aps regular tramitao, a CTASP - Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico da Cmara dos Deputados exarou parecer favorvel ao Projeto de Lei em referncia, tendo o respectivo Relator, Dep. Edgar Moury, sugerido a alterao proposta nos seguintes termos:= "O Congresso Nacional decreta: Art. 1 A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: "Art. 455-A. Nos contratos de prestao de servios a terceiros, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo empregador implica responsabilidade solidria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Pargrafo nico. Ao tomador dos servios fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o prestador dos servios e a reteno de importncias a este devidas, para garantia das obrigaes previstas neste artigo." Art. 2 Esta lei entra em vigor Sala da Comisso, 1 de novembro de 2007. na data de sua publicao.

"Deputado Edgar Moury, Relator." (destaques e grifos no originais) I - Consideraes particulares em relao terceirizao Inexiste, no Brasil, qualquer espcie de regulamentao legal referente terceirizao de servios, excetuando-se o art. 455, da CLT e as leis 6.019/74 (trabalho temporrio - clique aqui) e 7.102/83 (segurana privada - clique aqui) que, por serem especficas, no abarcam toda a complexidade da matria. Diante da lacuna legal em questo costuma-se aplicar, no mbito dos problemas jurdicotrabalhistas decorrentes da terceirizao, a Smula 331, do C. TST, assim concebida: "Contrato de prestao de servios. Legalidade.

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I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei 6.019, de 3.1.74). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). IIINo forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7.102, de 20/6/83) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da lei 8.666, de 21/6/93)." Verifica-se, portanto, que a vertente sumulada emanada da Corte Superior Trabalhista autoriza a prtica da terceirizao com reservas, dizendo-a ilegal num primeiro momento (inciso I) e permitindo-a, num segundo momento, nas hipteses de contratao de servios de vigilncia, de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador e, mesmo assim, desde que no haja a pessoalidade e a subordinao direta (inciso III), estabelecendo ainda a responsabilidade subsidiria da empresa tomadora na hiptese de dbitos de ordem trabalhista pertencentes fornecedora de mo-de-obra (inciso IV). II Do posicionamento adotado em relao ao tema pelos Poderes Legislativo e Judicirio No h negar a necessidade de se disciplinar juridicamente o fenmeno da terceirizao, adequando-a a uma legislao moderna que viabilize seu implemento como elemento indispensvel para o desenvolvimento scio-econmico do pas. No entanto, tal como se constata do PL em foco, o legislador ptrio, na tentativa de proteger o trabalhador terceirizado, parte do pressuposto de que preciso equiparar juridicamente tanto a empresa fornecedora de mo-de-obra como a prpria tomadora, impondo-lhes igual responsabilidade pelos contratos de trabalho, sem hipteses nem reservas, indistintamente. E se em nvel Legislativo esse entendimento isonmico vem sendo trilhado, no Judicirio no faltam vozes em prl de idntico procedimento, haja vista que, na "Primeira Jornada de Direito Material de Processual na Justia do Trabalho", realizada sob a promoo conjunta da Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), do prprio Tribunal Superior do Trabalho e da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento dos Magistrados do Trabalho (ENAMAT), foram aprovados trs Enunciados sobre terceirizao, os quais preconizam o quanto segue:= "Enunciado n 10 Terceirizao. Limites. Responsabilidade solidria. A terceirizao somente ser admitida na prestao de servios especializados, de carter transitrio, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidria entre as empresas" "Enunciado n 11 Terceirizao. Servios pblicos. Responsabilidade solidria. A terceirizao de servios tipicos da dinmica permanente da Administrao Pblica, no se considerando como tal a prestao de servio pblico comunidade por meio de concesso, autorizao e permisso, fere a Constituio da Repblica, que estabeleceu regra de que os servios pblicos so exercidos por servidores aprovados mediante concurso pblico. Quanto aos efeitos da terceirizao ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidria do ente pblico."

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"Enunciado n 16 Salrio. I Salrio. Princpio da isonomia. Os estreitos limites das condies para a obteno da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Smula n 6 do Colendo TST no esgotam as hipteses de correo das desigualdades salariais, devendo o intrprete proceder sua aplicao na conformidade dos arts. 5 , caput, e 7 , inciso XXX, da Constituio da Repblica e das Convenes n. 100 e 111 da OIT. II Terceirizao. Salrio eqitativo. Princpio da no-discriminao. Os empregados da empresa prestadores de servios, em caso de terceirizao lcita ou ilcita, tero direito ao mesmo salrio dos empregados vinculados tomadora que exercerem funo similar." Tais enunciados, conquanto no possuam eficcia de cunho jurisprudencial, espelham com preciso o entendimento da Justia do Trabalho a respeito do tema. III - Anlise crtica A postura que vem sendo adotada pelos Poderes Legislativo e Judicirio merece srias crticas sob o ponto de vista econmico, social e, finalmente, jurdico, sobretudo porque vem a dificultar ou at mesmo inviabilizar, por completo, a atividade da terceirizao, hoje vital para o segmento scio-econmico. Assim o dizemos porque o fenmeno da terceirizao constitui realidade concreta e inafastvel do mundo globalizado, constituindo-se num fomentador de todo um sistema produtivo, trazendo maior agilidade, flexibilidade e competitividade s empresas, isso para no se falar, muitas vezes, na sua prpria sobrevivncia. Estas - as empresas - pretendem, com a terceirizao, a transformao de seus custos fixos em variveis, possibilitando o maior aproveitamento da produo, com transferncia de numerrio para a aplicao em tecnologia ou em seu desenvolvimento e tambm em novos produtos. (Sergio Pinto Martins in "A Terceirizao e o Direito do Trabalho", Malheiros editores, 3 edio, p. 22). No por outra razo que a terceirizao configura em alguns pases, especialmente no Japo onde teve a sua criao aps a crise do modelo fordista de produo, nascendo da o toyotismo experincia das mais proveitosas e bem sucedidas, tanto para as empresas quanto para os empregados. Tal a esclarecedora explanao do Professor JOS PASTORE (in Relaes do Trabalho no Japo So Paulo, OIT/IBCB, 1993, pg. 3): "A subcontratao e a terceirizao so praticadas em larga escala no Japo. Os sindicatos japoneses no se opem a isso. Eles entendem que esse sistema maximiza resultados para a empresa e, por isso, bom. No setor siderrgico, a proporo de trabalhadores subcontratados em relao ao total do setor de 45%. Em algumas usinas modernas, esse nmero chega a 60%! No setor naval, igualmente, a subcontratao atinge cerca de 33% dos trabalhadores. O mesmo ocorre nos setores qumico e da construo. Os trabalhadores subcontratados do setor siderrgico tm seu prprio sindicato embora, em vrios outros setores, eles no estejam organizados. H muitos trabalhadores que se aposentam nas grandes empresas e vo trabalhar como subcontratados nas mesmas." Por outras palavras: cuida a espcie da prpria sobrevivncia das empresas no universo da competio globalizada, assumindo especial importncia, inclusive, para a Administrao Pblica, a quem o trabalho terceirizado vem em socorro das atividades a ela inerentes. Observe-se, no particular, que, recentemente, o Hospital Pronto Socorro do Municpio da grande Porto Alegre, iniciou suas atividades com 50 (cinquenta) profissionais servidores pblicos e mais de 400 (quatrocentos) cooperados no concursados, a evidenciar, desenganada e induvidosamente, a minimizao de custos tambm em nvel pblico. Trata-se a terceirizao, pois, de um fenmeno necessrio e inarredvel no segmento econmico e social no contexto das naes, em que a atividade representa quinho relevantssimo do arcabouo de empregos. Alis, para o mencionado professor Srgio Pinto Martins, "h notcias de que para cada novo emprego perdido na empresa, h a criao de trs novos na atividade terceirizada" (in obra citada, p. 23)

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Ainda a propsito do tema, insta salientar que o Japo adotou legislao protetiva do trabalhador terceirizado, no no sentido de sobrecarregar as tomadoras com as responsabilidades pelos servios prestados pelas fornecedoras de mo-de-obra == como se pretende no Brasil pela via legislativa e, o que pior, com a anuncia do Poder Judicirio == mas de regular a atuao destas ltimas que, nos termos da lei, devem ter autorizao do Ministrio do Trabalho para atuar como tal. O Japo ainda criou, a respeito, a chamada "Worker Dispatching Law", de 1985, com os objetivos bsicos de: a) prevenir a explorao dos trabalhadores pelas empresas fornecedoras de mo-de-obra, b) regulamentar as condies de trabalho dos terceirizados, c) determinar quem o responsvel pelo cumprimento das leis de proteo ao trabalho e d) evitar que as empresas fornecedoras concorram para a eroso dos empregos regulares, sujeitos a regimes de trabalho vitalcio. Naquele pas, o trabalhador subcontratado fica subordinado s ordens da empresa cliente. Contudo, se o fornecimento da mo-de-obra for feito em conformidade com a lei regulamentadora dessa atividade, no haver contrato entre o trabalhador e a empresa tomadora. Esta dever apenas tomar as medidas necessrias, exigidas por lei, para que se no desvirtue o contrato de fornecimento de mo-de-obra. Estamos falando da segunda economia do mundo !! Mas, se sob o prisma econmico e social a terceirizao vem a ser uma necessidade real e concreta, sob o ponto de vista jurdico a responsabilizao solidria das tomadoras, genrica e indistintamente, tal como pretendido pelo Legislativo, com o referendo do Judicirio, frise-se, representa anomalia imperdovel e manifesto descompasso com as fontes materiais do direito sob enfoque, j que as normas tm ou devem ter, sempre, fundamento na realidade sciopoltico-econmica no tempo. Logo, o intuito de desestimular ou mesmo de inviabilizar a terceirizao para as tomadoras tipifica viso antijurdica e ontologicamente falsa. Explica-se: se as tomadoras no so as efetivas empregadoras dos trabalhadores terceirizados, evidentemente no devem assim ser tratadas, sob pena de se distorcer por completo o conceito de empregado e empregador preconizado pela Consolidao das Leis do Trabalho. Nesse diapaso estar-se- a malferir o princpio da livre iniciativa, constitucionalmente assegurado, numa ingerncia excessiva e tardiamente corporativa na vida empresarial brasileira. Consoante explicita, com ponderao e bom senso, o preclaro jurista Jorge Eduardo Gabriel Saad, em recente artigo de sua autoria a respeito de outro projeto de lei afeto terceirizao: "deve ficar a esclarecido que a responsabilidade solidria da contratante (...) no ser presumida, mas apurada na forma do art. 186, do Cdigo Civil (...) posto que a responsabilidade da contratante no pode surgir por mera presuno. Deve ela ser apurada na forma do art. 186, do Cdigo Civil, que estabelece o seguinte: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrm, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito." (in LTr, janeiro de 2009, pg. 73-01/33). No nosso entendimento, a insero proposta pelo citado Projeto de Lei (art. 455-A), para o efeito de impor s tomadoras uma responsabilidade a princpio descabida (devendo ser observado cada caso em concreto, nos dizeres de Gabriel Saad) no constitui medida salutar, mas, ao revs, manifestamente retrgrada e em total descompasso com as modernas economias, valendo dizer:= na contra-mo do progresso e da histria. Faz-se aconselhvel, na espcie, o uso da criatividade para o implemento de uma legislao moderna e ponderada que, ao mesmo tempo em que legalize a terceirizao de um modo geral, aperfeioando-a, conceda proteo ao trabalhador terceirizado. , ainda, de se dar especial importncia participao sindical, inclusive na entabulao de Acordos e Convenes Coletivas de Trabalho, alm da experimentao do pouco utilizado (no Brasil) Contrato Coletivo de Trabalho.

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Fica aqui a sugesto de que se aproveite como fonte inspiradora a experincia japonesa relativa matria, mormente no tpico infenso aprovao das fornecedoras de mo-de-obra pelo Ministrio do Trabalho, o qual constataria, de antemo, a idoneidade financeira da fornecedora, medida que, alm de dar respaldo s tomadoras para a contratao de fornecedoras, prevenindo a problemtica do estabelecimento das culpas in vigilando e in eligendo, tambm teria o condo de evitar maiores riscos aos empregados terceirizados. Para tanto, de rigor que os rgos representativos de classe, tanto econmicos como profissionais, promovam intensos debates a respeito da matria, de modo a elucidar e esclarecer os Poderes Legislativo e Judicirio da necessidade imperiosa de se viabilizar um moderno sistema de terceirizao, mister que implicar, por igual, na to decantada e necessria flexibilizao nas relaes de trabalho. Se tal inocorrer, a frase do eminente jurista e Desembargador do Trabalho Sergio Pinto Martins == "h notcias de que para cada novo emprego perdido na empresa, h a criao de trs novos na atividade terceirizada" == tornar-se- letra morta no contexto scio-econmico e, em especial, nas relaes de trabalho, pois a vingar o estado de coisas que se pretende, para cada novo emprego perdido na empresa no haver a criao de trs novos, ao revs, ter-se- quatro novos desempregados. _____________ *Advogado do escritrio Thiollier Advogados

SEGUNDO
Terceirizao de servios e a necessria elaborao de uma norma legal
Jos Eduardo Duarte Saad*

I) Terceirizao de servios e a ausncia de norma legal. Suas conseqncias negativas: Bem se sabe que existe um razovel vazio legal sobre terceirizao de servios, inobstante o disposto no art. 455, da Consolidao das Leis do Trabalho, da Lei n. 6.019/74 e da Lei n. 7.102/83. Ele preenchido pelos termos da Smula n. 331, do TST. Todavia, a aplicao dessa smula tem provocado uma aprecivel insegurana jurdica para os trabalhadores e para os empresrios em geral, no sendo aconselhvel que ela seja mantida ou estimulada neste momento da atividade econmica nacional e internacional. Impe-se que essa matria seja regulamentada por um diploma legal. A Smula n. 331, do TST, est vazada nos seguintes termos:
"Contrato de prestao de servios. Legalidade. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988 - clique aqui).

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III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.6.1993 - clique aqui)".

Nessa linha de construo de regras pela jurisprudncia, observa-se que foram aprovados 3 Enunciados sobre "terceirizao" pela "1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho", encerrada no dia 23.11.07, no TST. Ei-los: "Enunciado n. 10 "Terceirizao. Limites. Responsabilidade solidria. A terceirizao somente ser admitida na prestao de servios especializados, de carter transitrio, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidria entre as empresas"; "Enunciado n. 11 "Terceirizao. Servios pblicos. Responsabilidade solidria. A terceirizao de servios tpicos da dinmica permanente da Administrao Pblica, no se considerando como tal a prestao de servio pblico comunidade por meio de concesso, autorizao e permisso, fere a Constituio da Repblica, que estabeleceu a regra de que os servios pblicos so exercidos por servidores aprovados mediante concurso pblico. Quanto aos efeitos da terceirizao ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidria do ente pblico"; "Enunciado n. 16 "Salrio. I Salrio. Princpio da isonomia. Os estreitos limites das condies para a obteno da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Smula n. 6 do Colendo TST no esgotam as hipteses de correo das desigualdades salariais, devendo o intrprete proceder sua aplicao na conformidade dos artigos 5, caput, e 7, inc. XXX, da Constituio da Repblica e das Convenes 100 e 111 da OIT. II Terceirizao. Salrio eqitativo. Princpio da no-discriminao. Os empregados da empresa prestadora de servios, em caso de terceirizao lcita ou ilcita, tero direito ao mesmo salrio dos empregados vinculados tomadora que exercerem funo similar". Essa "1 Jornada" foi realizada sob promoo conjunta da Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho - ANAMATRA, do prprio TST e da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento dos Magistrados do Trabalho - ENAMAT, com a participao de magistrados do trabalho, membros do Ministrio Pblico do Trabalho, advogados, professores e auditores fiscais do Ministrio do Trabalho e Emprego. Nessa oportunidade, foram aprovadas 79 ementas. curial que tais Enunciados no tm um carter jurisdicional. Eles demonstram, apenas, uma tendncia intelectual dos participantes desse evento. So eles um indicativo de como sero, em sua maioria, os julgamentos em especial de 1 instncia. Note-se, neste passo, que nos posicionamos a favor da tese de que a terceirizao no se h de restringir s atividades-meio de uma empresa, como consta da Smula n. 331, do TST. Como crtica a essa Smula, dizemos que cabe ao administrador do empreendimento verificar o que mais lhe convm, isto , se a terceirizao deve limitar-se a algo que no se relacione com a sua atividade principal ou se esta poder, tambm, ser includa no processo.

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Ora, a Constituio Federal no abriga qualquer disposio que vede tal tipo de negcio jurdico e, por via de conseqncia, inexiste lei ordinria que proba semelhante operao. Est o empresrio, em seu labor, sob a proteo de dois dispositivos da Lei Fundamental, quais sejam o art. 5, XIII e art. 170. O primeiro estabelece que " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer ". Nada e nem ningum podem impedir o exerccio de atividades lcitas inerentes administrao de uma empresa. Mas essa liberdade sofre, ainda no plano constitucional, certo condicionamento. o que deflui do segundo dispositivo citado (art. 170) da Lex Legum: " A ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social...". A liberdade econmica ou a livre iniciativa no podem ser levadas a extremos que importem no aviltamento do trabalho humano. Os assalariados, por seu turno, esto impossibilitados de exigir vantagens e privilgios que pem em risco o bem-estar de todos, ou melhor, da comunidade. Como se v, vrios so os planos da liberdade que se limitam reciprocamente. Recorde-se que o princpio da legalidade, albergado na Constituio, tem o seguinte significado para o particular: "este livre de praticar o ato desde que no seja proibido por lei". J para o Poder Pblico, o princpio da legalidade tem outro significado, qual seja "ele s pode praticar aquilo que estiver previsto em lei". Colocada a questo nesses termos, observa-se que importantssimo que se elabore norma legal, na forma da Constituio, no sentido de disciplinar a contratao por uma empresa de todas suas atividades empresarias - fim ou meio - para serem executadas por uma ou mais outras empresas. E mais. ponto pacfico que os trabalhadores, que trabalham por fora de um contrato de terceirizao, merecem uma ateno especial no que tange s normas de segurana, higiene e medicina do trabalho em virtude da prpria realidade em que se desenvolve tais trabalhos terceirizados. Muitas vezes, a empresa contratada e seus trabalhadores no tm o completo domnio das condies ambientais existentes na empresa contratante. Nesse caso, deve o Ministrio do Trabalho e Emprego lanar mo da faculdade que lhe outorga o art. 200, da CLT, para acrescentar certas normas relativas contratao de servios terceirizados dentro da Portaria n. 3.214/78, que trata da segurana, higiene e medicina do trabalho. Assim procedendo, esse rgo ministerial dar maior efetividade s normas relativas a essa matria, como todos reclamam. Ora, existe uma distino entre eficincia, eficcia e efetividade . A cincia da administrao ensina que eficincia no se confunde com eficcia. Enquanto a eficincia est relacionada com a excelncia dos meios utilizados para consecuo dos objetivos, a eficcia refere-se ao resultado, aos fins efetivamente perseguidos. Da conjugao desses fatores surge o conceito de efetividade, obtida com a adequao de meios e fins. Assim, a eficincia corresponde otimizao dos meios, a eficcia, consecuo do fim esperado ("fazer a coisa certa") e a efetividade corresponde conjugao desses dois fatores, "fazendo a coisa certa da maneira certa". Alis, de uns tempos a esta parte, a expresso "efetividade" est sendo utilizada na cincia processual: "a efetividade da jurisdio", por exemplo.

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Estas so nossas consideraes iniciais antes de adentrarmos no exame da recente minuta de anteprojeto de lei, elaborada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, e colocada sob o crivo de consulta pblica no ms de dezembro passado em seu site oficial. II) Minuta de anteprojeto de lei elaborada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. Virtudes e vcios: Como ns apontamos acima, hoje, no temos uma lei disciplinando integralmente a terceirizao. A ausncia dessa lei provoca inmeras distores, o que estimula a precarizao dos trabalhos de um trabalhador, alm de agravar, tambm, a insegurana jurdica do empregador. A Smula n. 331, do TST, insuficiente e sua aplicao ainda mais agrava essa situao. Essa smula, alm de no ser lei, mas mera criao jurisprudencial do C. TST, no abrange todas as questes presentes nessa matria, trazendo, com isso, uma enorme insegurana jurdica a todos. Por essa razo, mister se faz a elaborao rpida de um marco legal para tratar da terceirizao dos servios, com o fornecimento, ou no, de materiais. E este um dos objetivos da minuta do Anteprojeto de Lei elaborada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego: estabelecer um marco legal regulamentador para a contratao de servios terceirizados . Do exame dessa minuta de anteprojeto de lei, constata-se que existem nela algumas virtudes, tais como: a) elimina a precarizao do trabalho do trabalhador e d ao empregador maior segurana jurdica, posto que fixa o entendimento de que existe, por exemplo, a possibilidade de terceirizao de servios relativos a qualquer tipo de atividade da empresa contratante, seja ela atividade-meio, seja atividade-fim; b) esclarece que s ser admitida a terceirizao de servios especializados. Entende-se como servio especializado nessa minuta de anteprojeto de lei aquela atividade prevista no objeto do contrato social da empresa contratada. Por exemplo: empresa de informtica, s poder prestar servios terceirizados de informtica. No poder ela, por exemplo, prestar servios de administrao ou de limpeza. Os servios devero ser especficos e conforme os limites do objeto social da empresa contratada; c) faz a distino entre responsabilidade subsidiria e responsabilidade solidria da empresa contratante; d) sero garantidos aos trabalhadores terceirizados os benefcios prprios da sua categoria profissional especfica e no aqueles previstos no regramento coletivo da empresa contratante onde prestam servios; e) ....etc. Apesar dessas virtudes, observamos que tal minuta ostenta alguns vcios, que precisam ser neutralizados, com a lapidao de sua redao. Eis alguns deles: a) Da aplicao a todos os contratos. Seus riscos: nos moldes como foi redigido o texto final da minuta elaborada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, a regulamentao pretende ser aplicvel a todos os contratos civis e mercantis, que envolvam a prestao de servios, com ou sem fornecimento de materiais, mesmo quando esses servios sejam prestados fora do estabelecimento da empresa contratante. Veja-se, por exemplo, esta situao de uma empresa montadora de veculos, que contrata uma outra indstria para lhe fornecer os freios, ou, ento, que contrata uma empresa para fornecimento de tapetes de seus automveis. Outro caso o da indstria de calados, que contrata servios de outras empresas especializadas para cortar, costurar etc sapatos. Essas empresas

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contratadas teriam que abrir a folha de pagamento dos salrios de todos seus empregados para a empresa contratante, quebrando, inclusive, o sigilo de suas informaes contbeis. Ela provoca, nesse passo, uma inaceitvel burocratizao nas atividades comerciais das empresas em geral. O art. 1, dessa minuta, est redigida da seguinte forma: " Os contratos de prestao de servios terceirizados, assim considerados aqueles executados por uma contratada, pessoa jurdica especializada, para uma contratante, pessoa fsica ou jurdica de direito privado, sero pactuados na forma desta Lei. Pargrafo nico. Considera-se pessoa jurdica especializada aquela que possua em seu objeto social atividades especficas relacionadas ao servio contratado ". Podemos pensar na seguinte redao do art. 1, restringindo essa lei terceirizao de servios, com fornecimento de materiais ou no, a serem executados dentro das prprias instalaes da empresa contratante, desburocratizando tal tipo de contratao : "Art. 1 - Os contratos de prestao de servios terceirizados, com o fornecimento ou no de materiais, assim considerados aqueles executados por uma contratada, pessoa jurdica especializada, nas dependncias internas de uma contratante, pessoa fsica ou jurdica de direito privado, sero pactuados na forma desta Lei." Alm disso, apesar de defendermos a manuteno do pargrafo nico do art. 1, da minuta em anlise, pensamos ser conveniente a insero de um pargrafo 2, vazado nos seguintes termos: " 2 - Ficam excludos desta lei os contratos de prestao de servios em que figure como contratada uma pessoa jurdica de profissionais liberais, desde que inexista a subordinao direta, jurdica ou tcnica, dos trabalhadores desta contratante." Claro est que, com essa nova redao, dever haver adaptao redacional de outros artigos dessa minuta de anteprojeto de lei. Por exemplo, adaptao da redao do art. 2, III, art. 7, II, e art. 10. b) Da responsabilidade da contratante (art. 7 , II): da maneira como esta lanada essa responsabilidade prevista no art. 7 , II, dessa Minuta de Anteprojeto, houve a transferncia de obrigaes prprias de um empregador, no caso empresa contratada, para uma empresa contratante, que no tem vnculo jurdico algum com os trabalhadores da primeira (como por exemplo a ampliao dos refeitrios, ambulatrios, etc...); c) Do regramento coletivo: preciso deixar mais clara a redao do art. 8, no sentido de que fique assegurado aos trabalhadores terceirizados os direitos previstos no regramento coletivo de sua categoria profissional, e no no regramento coletivo da categoria preponderante dos trabalhadores da empresa contratante. A redao mais adequada no seguinte sentido: "Os direitos e obrigaes dos trabalhadores da contratada sero aqueles existentes nas convenes coletivas de trabalho e nas sentenas normativas de sua categoria profissional". Alm do expurgo desses vcios, entendemos que essa minuta de anteprojeto de lei deve contemplar a situao de que a empresa contratante no seja considerada responsvel por multas legais de qualquer natureza ou contratuais em que a contratada nelas incorra em virtude do inadimplemento das obrigaes decorrentes do contrato celebrado na forma dessa minuta, tais como aquelas previstas no art. 467 e no art. 477, 8, ambos da Consolidao das Leis do Trabalho. Esse situao por ns indicada tem a justificativa de que a contratante no pode ser responsabilizada por multas legais ou contratuais que surgirem em virtude de atos ou omisses praticados pela empresa contratada. Alis, a jurisprudncia recente tem se inclinado para este sentido de nosso pensamento.

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A minuta desse anteprojeto de lei merece um outro esclarecimento que, sendo a prestao de servios terceirizados ajustada, a falncia, a recuperao judicial ou a insolvncia civil da pessoa jurdica contratada, antes ou aps o trmino desse contrato, no implicar na responsabilidade subsidiria da empresa contratante. Outro acrscimo de um pargrafo dever ocorrer no art. 5 dessa minuta. Deve ficar a esclarecido que a responsabilidade solidria da contratante prevista nos 1 e 2 desse artigo no ser presumida, mas apurada na forma prevista no art. 186, do Cdigo Civil (clique aqui). Merece haver a insero desse pargrafo no citado art. 5 da minuta, posto que a responsabilidade da contratante no pode surgir por mera presuno . Deve ser ela apurada na forma do art. 186, do Cdigo Civil, que estabelece o seguinte:

"Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudcia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito ".
Concluses: 1) A elaborao de lei disciplinadora da terceirizao no pas j se arrasta desde 1985. At a presente data nada foi feito, o que obrigou o TST a editar a Smula n. 256, em 30.9.86, hoje revisada pela atual Smula n. 331, que no abarca todas as sensveis situaes decorrentes de tal tipo de contratao. Alis, o prprio eminente Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Ajuricaba da Costa e Silva, j sustentava, em fevereiro de 1994, que esse entendimento sumular no podia subsistir por muito tempo, tornando-se absolutamente necessrio que fosse elaborada, com urgncia, uma lei (conf. s/artigo "Terceirizao. A Soluo Jurdica Japonesa", in Rev . LTr 58-02/141). 2) Hoje, mais do que nunca, precisamos de maior celeridade na concluso final dos estudos oficiais relativos normatizao legal de to relevante questo para o pas, notadamente neste momento em que ele sacudido pela reconhecida crise financeira internacional, que confirma no sermos ns uma ilha dentro de um pretenso paraso celestial. Toda a sociedade clama por um rpido posicionamento, no podendo o Poder Legislativo ficar inerte diante de to delicada e complexa matria. E muito menos o Poder Executivo, pensamos ns.
*Advogado do escritrio Saad Advocacia. Consultor Jurdico da FIESP, membro do Instituto dos Advogados - SP. ExProcurador-Chefe do Ministrio Pblico do Trabalho/SP. Ex-Assessor Jurdico de Ministro do STF

TERCEIRO
Terceirizao de servios: necessidade de um marco legal

Jos Eduardo Duarte Saad*

Os que so contra a elaborao de uma lei, que discipline a terceirizao, acreditam que, com ela, podem ocorrer abusos de toda ordem. Esquecem, porm, que todo e qualquer abuso ser apurado pelo Ministrio Pblico do Trabalho, como lhe determina a Constituio (clique aqui). Atualmente, o vazio legal sobre terceirizao de servios preenchido pela Smula n. 331, do TST. Somos favorveis de que ela no se restrinja apenas s atividades-meio de uma empresa, pois cabe ao empresrio verificar o que mais lhe convm. A Constituio Federal no abriga qualquer disposio que vede tal tipo de negcio jurdico e, portanto, inexiste lei ordinria que proba a terceirizao da atividade-fim. Hoje o empresrio est protegido por dois dispositivos constitucionais. O primeiro estabelece que " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei

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estabelecer" (art. 5, III). Desta forma, nada pode impedir o exerccio de atividades lcitas inerentes administrao de uma empresa. No entanto, essa liberdade sofre no plano constitucional certo condicionamento. o que prescreve o artigo 170: "A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social...". A liberdade econmica ou a livre iniciativa no podem ser levadas a extremos que importem no aviltamento do trabalho humano. Os assalariados, por sua vez, esto impossibilitados de exigir vantagens e privilgios que pem em risco o bem-estar de todos. A ausncia de uma lei disciplinando integralmente a terceirizao provoca inmeras distores, o que estimula a precarizao dos trabalhos, alm de agravar a insegurana jurdica do empregador. A Smula 331 insuficiente, j que alm de ser mera criao jurisprudencial no abrange todas as questes presentes nessa matria. Por essa razo, importantssimo que haja a elaborao de um marco legal regulamentador para a contratao de servios terceirizados. O Ministrio do Trabalho colocou para consulta pblica, em dezembro passado, uma minuta de anteprojeto de lei. H nela algumas virtudes, tais como: Elimina a precarizao do trabalho e d ao empregador maior segurana jurdica, posto que possibilita a terceirizao de servios, seja da atividade-meio, seja da atividade-fim; Admite apenas a terceirizao de servios especializados;

Faz a distino entre responsabilidade subsidiria e responsabilidade solidria da empresa contratante; Garante aos trabalhadores terceirizados os benefcios prprios da sua categoria profissional especfica. Observamos, no entanto, que ela ostenta alguns vcios, que precisam ser neutralizados: A regulamentao aplicvel a todos os contratos civis e mercantis de prestao de servios, mesmo quando prestados fora do estabelecimento da contratante. Entendemos que deve se restringir aos servios especializados prestados nas dependncias internas da contratante. Tambm no entendemos adequada a transferncia de obrigaes prprias da contratada para a contratante que no tenha vnculo jurdico algum com os trabalhadores da primeira (p. ex. a ampliao dos refeitrios, ambulatrios, etc.). Defendemos, ainda, que o anteprojeto de lei deve contemplar que: 1) A contratante no seja responsvel por multas contratuais ou legais de qualquer natureza em que a contratada incorra em virtude do inadimplemento das obrigaes decorrentes do contrato celebrado na forma da lei.. A contratante no pode ser responsabilizada por atos ou omisses da contratada. 2) A falncia, a recuperao judicial ou a insolvncia civil da contratada, antes ou aps o trmino desse contrato, no implicar na responsabilidade subsidiria da empresa contratante; 3) A responsabilidade solidria da contratante no ser presumida, mas apurada na forma prevista no art. 186, do Cdigo Civil. Hoje, mais do que nunca, precisamos de maior celeridade na concluso dos estudos oficiais relativos elaborao de lei sobre to relevante questo para o pas, notadamente neste momento em que ele sacudido pela reconhecida crise financeira internacional, que confirma no sermos ns uma ilha dentro de um pretenso paraso celestial. Toda a sociedade clama por um rpido posicionamento, no podendo o Poder Legislativo e o Poder Executivo ficarem inertes diante de to delicada e complexa matria. Artigo publicado no jornal Folha de S.Paulo, de 30/1/09

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_______________ *Advogado do escritrio Saad Advocacia. Consultor Jurdico da FIESP, membro do Instituto dos Advogados SP. Ex-Procurador-Chefe do Ministrio Pblico do Trabalho/SP. Ex-Assessor Jurdico de Ministro do STF

Esta matria foi colocada no ar originalmente em 3 de fevereiro de 2009.

QUARTO
(VEJA Projeto de Lei ao final deste artigo) Terceirizao, o consenso ainda est distante

Roberta Soares da Silva*

Aps mais de cinco anos de engavetamento, foi aprovado pela Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico - CTASP, da Cmara dos Deputados, o projeto de lei, vindo do Senado, que altera a legislao sobre trabalho temporrio e regulamenta a terceirizao da mo-de-obra no pas. O substitutivo aprovado no Senado para o Projeto de Lei 4302/98 do Executivo (vide ao final), recebeu na CTASP mais algumas modificaes, mas ainda causa polmica entre parlamentares, empresrios e trabalhadores. Alguns acreditam que o projeto pode contribuir para a maior precarizao das condies de trabalho. Seus defensores dizem que ele traz avanos, por estabelecer garantias que no existem hoje. A verdade que a prestao de servios, conhecida como terceirizao, em si, um assunto bastante delicado, tanto para empresas quanto para empregados. O recurso visa eficincia na produo de uma empresa, possibilita a especializao do fornecimento de mo-de-obra e tambm uma maneira de reduzir custos. No entanto, tambm pode trazer conseqncias ruins para todos. Atualmente, a terceirizao pode ser aplicada em atividades-meio, aquelas que proporcionam condies para que uma empresa atinja seus objetivos, e diferentes da atividade principal, chamada de atividade-fim. Alguns exemplos comuns so servios de limpeza, segurana e outros servios especializados diferentes da atividade-fim. Mesmo assim, s permitido terceirizar quando no houver subordinao hierrquica, e nem pessoalidade, ou poder haver punio pela Justia do Trabalho (item III, Smula 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Porm, por conta da burocratizao e dos altos custos em se manter um empregado sob as normas da CLT, existem vrias tentativas de fraude, seja pela terceirizao da atividade-fim, pela exigncia de que os empregados se constituam como pessoa jurdica ou pela contratao de empregados de cooperativa, formas precrias de trabalho. Hoje em dia, os prestadores de servio que exercem a atividade-fim podem ir Justia do Trabalho e conseguir vnculo empregatcio diretamente com a tomadora do servio, que ser obrigada a anotar a carteira de trabalho e a pagar todos os direitos do trabalhador. Com a aprovao do projeto, permitindo-se a terceirizao da atividade-fim, essa possibilidade acaba. Por isso, h o receio de que as relaes de trabalho se tornem mais precrias para o empregado. Alm de maior risco de desemprego, empregados terceirizados tm salrios, benefcios e condies de trabalho inferiores. Eles no recebem os benefcios do acordo coletivo de sua categoria. O texto do projeto promete uma evoluo, podendo a empresa tomadora de servios estender aos terceirizados o mesmo atendimento mdico, ambulatorial e de refeio destinado aos seus empregados, sem configurar vnculo empregatcio. Mas se um dos objetivos cortar custos, h uma contradio, pois diminui a diferena de custo entre terceirizar e contratar. Isso poder gerar uma crise ou mesmo a criao novas formas de fraudes.

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claro que a tomadora de servios tambm precisar ficar atenta ao colocar sua atividade principal, que a mantm, sob a administrao de outra empresa, pois poder se tornar dependente da prestadora. Se uma empresa quer terceirizar sua atividade-fim, ela desconhece a si mesma, pois a atividade-fim a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. E em um processo de terceirizao, a empresa sempre corre srio risco de perder sua identidade e, principalmente, o seu diferencial competitivo, decorrente de uma possvel queda da qualidade. Poder, inclusive, ocasionar o desconhecimento pelos funcionrios da identidade cultura da empresa. A utilizao de terceirizados pode implicar um descontrole e desconhecimento de sua mo-de-obra e a contratao involuntria de pessoas inadequadas. Alm disso, a substituio de mo-de-obra da prpria empresa por terceirizada levar a um excesso de demisses na fase inicial e haver o alto custo dessas demisses, alm de reclamaes trabalhistas, bem como a impossibilidade de aproveitamento de pessoal j treinado. Um dos avanos do projeto, para o presidente da comisso, deputado Pedro Fernandes (PTB-MA), considerar a empresa contratante solidariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas referentes ao perodo em que ocorrer a prestao de servios. Mas importante lembrar que, para a Justia Trabalhista, o tomador de servio j tem responsabilidade subsidiria por dbitos trabalhistas das empresas prestadoras de servios em aes movidas pelos empregados terceirizados, que podem resultar em perdas financeiras com pagamento de indenizaes (item IV, Smula 331, do TST). Portanto, quanto obrigao da empresa tomadora de servios em zelar pela segurana do funcionrio terceirizado que o texto introduz, na prtica j acontece. Ela poder ser acionada na Justia pela prestadora como responsvel subsidiria. E, apesar de os pesos da responsabilidade subsidiria e da solidria serem diferentes, ao terceirizar, a empresa sempre aumenta o risco a ser administrado, porque perde o vnculo com os funcionrios e fica alheia s condies que lhes so dadas pela prestadora. Bastante ateno necessria na escolha dos fornecedores de mo-de-obra e h grande dificuldade para encontrar parceiros ideais e confiveis. O texto ainda ser analisado pela Comisso de Constituio e Justia e Cidadania antes ser submetido anlise do Plenrio da Cmara. Mas, para modificar as normas trabalhistas de maneira eficaz no sentido de melhorar as condies de trabalho, seria preciso avaliar a situao atual como um todo, no apenas parcialmente. A soluo vir quando a Lei encontrar o meio termo, proporcionando s empresas, independentemente de seu tamanho, condies de contratar todos os seus empregados, com carteira assinada, pagando salrio adequado e fornecendo benefcios. Projeto de lei
Dispe sobre as relaes de trabalho na empresa de trabalho temporrio e na empresa de prestao de servios a terceiros, e d outras providncias. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1o As relaes de trabalho na empresa de trabalho temporrio e na tomadora de seus servios, e na empresa de prestao de servios a terceiros e na contratante de seus servios regem-se pelo disposto nesta Lei. Captulo I DA EMPRESA DE TRABALHO TEMPORRIO Art. 2o Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa jurdica, de natureza comercial, cuja atividade consiste em colocar, temporariamente, trabalhadores por ela remunerados e assistidos disposio de outra empresa, urbana ou rural. Art. 3o Compreende-se como empresa tomadora de servio ou cliente a pessoa fsica ou jurdica, urbana ou rural, que celebrar contrato com empresa de trabalho temporrio, objetivando atender a necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente, no decorrente de greve, a demanda extraordinria de servios ou a necessidade decorrente de variaes estacionais da atividade agrria. Pargrafo nico. Considera-se extraordinria a demanda de servios oriunda de fatores imprevisveis ou aquela derivada de fatores cuja ocorrncia, embora previsvel, seja intermitente ou peridica em escala anual. Art. 4o Compreende-se como trabalhador temporrio a pessoa fsica contratada por empresa de trabalho temporrio para prestao de servios em outra empresa, destinada a atender a necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente, a demanda extraordinria de servios ou a necessidade decorrente de variaes estacionais da atividade agrria. Art. 5o So requisitos para o funcionamento das empresas de trabalho temporrio: I prova de constituio da firma com o competente registro na Junta Comercial da unidade da federao em que tenha sede;

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II prova de possuir capital social igual ou superior ao valor equivalente a 50.000 (cinqenta mil) Unidades Fiscais de Referncia UFIR; III prova de entrega da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS, bem como apresentao do Certificado de Regularidade junto ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS e do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS; IV prova de recolhimento da contribuio sindical; V prova de inscrio no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministrio da Fazenda. Art. 6o O contrato firmado entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora de servio ou cliente ser obrigatoriamente escrito, e ficar disposio da autoridade fiscalizadora na sede da empresa tomadora de servio ou cliente, dele constando, expressamente, o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio e as modalidades de remunerao da prestao de servio. 1o Durante a vigncia do contrato de trabalho, a empresa de trabalho temporrio transfere o poder diretivo sobre os seus trabalhadores empresa tomadora de servio ou cliente. 2o O trabalhador temporrio pode atuar tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim da tomadora de servio ou cliente. Art. 7o O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a tomadora de servio ou cliente, com relao a um mesmo empregado, somente poder exceder de seis meses, prorrogveis por mais trs meses, quando atendido um dos seguintes pressupostos: I prestao de servios destinada a atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente, no decorrente de greve, que exceder de seis meses; II manuteno das circunstncias que geraram acrscimo extraordinrio dos servios e ensejaram a contratao de trabalho temporrio. Pargrafo nico. A prorrogao somente ser permitida quando no implicar na diminuio dos postos de trabalho do quadro permanente de empregados da tomadora de servio ou cliente, considerando-se como base a mdia do nmero de empregados permanentes nos ltimos doze meses anteriores prorrogao. Art. 8o O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporrio e cada um dos trabalhadores colocados disposio da tomadora de servio ou cliente ser obrigatoriamente escrito, dele constaro expressamente os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei, e ficar disposio da autoridade fiscalizadora na sede da empresa de trabalho temporrio, juntamente com a comprovao do recolhimento das contribuies previdencirias e do FGTS. 1o O registro do trabalhador temporrio limitar-se- anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS de sua condio de temporrio e o perodo correspondente ao incio e trmino do contrato. 2o A empresa de trabalho temporrio obrigada a elaborar folha de pagamento especial para os trabalhadores temporrios. 3o nula, no produzindo qualquer efeito, a clusula de reserva que proba a contratao do trabalhador pela empresa tomadora de servio ou cliente ao fim do prazo em que ele tenha sido colocado sua disposio pela empresa de trabalho temporrio. Art. 9o So assegurados ao trabalhador temporrio os seguintes direitos: I remunerao equivalente percebida pelos empregados de igual categoria da tomadora de servio ou cliente, calculada com base na carga horria, garantida em qualquer hiptese a percepo do salrio mnimo; II jornada de oito horas, salvo disposio legal em contrrio, remuneradas as horas extraordinrias, no excedentes de duas, com acrscimo de no mnimo 50% (cinqenta por cento); III pagamento de frias proporcionais, no caso de dispensa sem justa causa ou trmino do prazo pr-fixado no contrato de trabalho, calculado na base de 1/12 (um doze avos) do ltimo salrio percebido, por ms trabalhado, considerando-se como ms completo a frao igual ou superior a 15 (quinze) dias, acrescido de 1/3 (um tero) previsto no artigo 7o, inciso XVII, da Constituio Federal; IV dcimo terceiro salrio; V repouso semanal remunerado; VI adicional por trabalho noturno, insalubre ou perigoso; VII recolhimento para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS; VIII seguro contra acidente de trabalho; IX proteo previdenciria nos termos da Lei Orgnica da Previdncia Social. Pargrafo nico. A tomadora de servio ou cliente obrigada a comunicar, nos termos da legislao em vigor, empresa de trabalho temporrio a ocorrncia de todo acidente cuja vtima seja um trabalhador posto sua disposio, considerando-se local de trabalho para os trabalhadores temporrios tanto aquele onde se efetua a prestao do trabalho quanto a sede da empresa de trabalho temporrio. Art. 10. Constituem justa causa para resciso do contrato do trabalhador temporrio os atos e circunstncias enumerados nos artigos 482 e 483 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, que ocorram entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporrio ou entre ele e a tomadora de servio ou cliente onde estiver prestando o servio. Art. 11. A empresa de trabalho temporrio obrigada a fornecer, mensalmente, tomadora de servio ou cliente comprovao do pagamento dos salrios e da regularidade de sua situao com a Previdncia Social e o FGTS, bem como cpias das respectivas guias de recolhimento. Art. 12. A tomadora de servio ou cliente responde subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas e previdencirias garantidas por esta Lei, no tocante ao perodo em que o trabalhador estiver sob seu poder diretivo.

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Art. 13. O Ministrio do Trabalho fiscalizar o cumprimento das disposies desta Lei, especialmente no tocante manuteno, no mbito da empresa tomadora de servio ou cliente, das condies previstas no seu art. 4 o e no pargrafo nico do seu art. 7o. Pargrafo nico. O descumprimento do disposto no art. 4o desta Lei enseja o encaminhamento de relatrio circunstanciado pela autoridade fiscalizadora ao Ministrio Pblico do Trabalho, conforme previsto na Lei Complementar no 75, de 20 de maio de 1993. Art. 14. vedado empresa de trabalho temporrio cobrar do trabalhador qualquer importncia a ttulo de intermediao de mo-de-obra, podendo apenas efetuar os descontos previstos em lei ou em conveno ou acordo coletivo. Art. 15. As alteraes, durante a respectiva vigncia, do contrato firmado entre a empresa de trabalho temporrio e a tomadora de servio ou cliente, que tenham por objeto a reduo ou o aumento do nmero de trabalhadores colocados sua disposio, sero formalizadas mediante termo aditivo, observado o disposto no artigo 6o desta Lei. Art. 16. vedado empresa de trabalho temporrio ter ou utilizar em seus servios trabalhador temporrio, salvo nas hipteses previstas no artigo 3o desta Lei ou quando a respectiva utilizao decorrer de contrato por ela firmado com outra empresa de trabalho temporrio. Art. 17. As infraes ao disposto nesta Lei sero penalizadas com multa de 170 Unidades Fiscais de Referncia UFIR, por trabalhador prejudicado, dobrada no caso de reincidncia. Art. 18. Compete Justia do Trabalho dirimir os litgios ocorrentes entre as empresas de trabalho temporrio e seus trabalhadores. Capitulo II DA EMPRESA DE PRESTAO DE SERVIOS A TERCEIROS Art. 19. Considera-se empresa de prestao de servios a terceiros a pessoa jurdica de direito privado, legalmente constituda, que se destina a prestar determinado e especfico servio para outra empresa, fora do mbito das atividades-fim e normais da tomadora dos servios. 1o As relaes de trabalho entre a empresa de prestao de servios a terceiros e seus empregados so regidas pela CLT. 2o A empresa de prestao de servios a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados. 3o Os empregados das empresas de prestao de servios a terceiros no se subordinam ao poder diretivo, tcnico e disciplinar da empresa contratante. Art. 20. Considera-se contratante, para os efeitos desta Lei, a pessoa fsica ou jurdica que celebrar contrato com empresa de prestao de servios a terceiros com a finalidade de contratar servios. 1o Para a celebrao de contrato entre a empresa de prestao de servios a terceiros e a contratante, as atividades desenvolvidas por ambas, bem como suas finalidades, sero necessariamente distintas. 2o Dependendo da natureza dos servios contratados, a sua prestao poder desenvolver-se nas instalaes fsicas da contratante ou em outro local por ela determinado, garantido-se aos empregados as condies de segurana e sade no ambiente de trabalho previstas pela legislao trabalhista e pelos atos normativos expedidos pela autoridade competente. 3o vedado contratante manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual ele foi contratado pela empresa de prestao de servios a terceiros. Art. 21. A contratante subsidiariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas e previdencirias garantidas por esta Lei, no tocante ao perodo em que ocorrer a prestao dos servios. 1o Quando pertencentes ao mesmo grupo econmico, a empresa contratante solidariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas e previdencirias relativas ao perodo de durao do contrato, por ela firmado com a empresa de prestao de servios a terceiros. 2o A empresa de prestao de servios a terceiros obrigada a fornecer, mensalmente, contratante comprovao do pagamento dos salrios e da regularidade de sua situao com a Previdncia Social e o FGTS, bem como cpia das respectivas guias de recolhimento. Art. 22. Presentes os elementos constitutivos da relao do emprego previstos na CLT, configurar-se- o vnculo empregatcio entre a empresa contratante e os trabalhadores colocados sua disposio pela empresa de prestao de servios a terceiros, o mesmo ocorrendo quando o trabalho por eles prestado caracterizar desvio de funo. Captulo III DISPOSIES GERAIS Art. 23. A empresa de trabalho temporrio e a de prestao de servios a terceiros podero adotar como objeto social, simultaneamente, o fornecimento de trabalho temporrio e a prestao de servios a terceiros. Pargrafo nico. Caso opte pelo objeto social referido no caput deste artigo, a empresa de trabalho temporrio e a de prestao de servios a terceiros elaboraro a folha de pagamento especial prevista no 2o do art. 8o desta Lei. Art. 24. As empresas de trabalho temporrio e as de prestao de servios a terceiros em funcionamento na data da vigncia desta Lei tero o prazo de noventa dias, a contar de sua publicao, para se adequar s exigncias nela contidas. Art. 25. O disposto nesta Lei no se aplica s empresas de vigilncia e de transporte de valores, permanecendo as respectivas relaes de trabalho reguladas por legislao especial, e subsidiariamente pela CLT. Art. 26. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 27. Revogam-se as disposies em contrrio, especialmente a Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

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Braslia,

__________________ *Advogada trabalhista do escritrio Innocenti Advogados Associados.

QUINTO
Terceirizao: anomia inadmissvel

Vantuil Abdala*
Todos sofrem as conseqncias da total ausncia de normatizao no campo dos servios terceirizados: Os trabalhadores, porque vtimas das fraudes por parte de prestadoras de servio inidneas; as prestadoras de servios idneas, pelas conseqncias imagem negativa da sua atividade e ainda pela concorrncia predatria; as tomadoras de servios de boa f, pela indefinio e insegurana jurdicas; e por fim, o prprio Estado, vtima no s como tomador de servios, mas tambm como arrecadador do que lhe devido por contribuies fiscais e previdencirias. Some-se a isto a questo grave relativa sade e segurana na prestao de servios terceirizados. No se trata mais de ser contra ou a favor da terceirizao. Est-se diante de uma realidade inexorvel: A terceirizao no vai acabar. Ningum razoavelmente imagina uma economia saudvel no Brasil se a contratao de empresas especializadas na execuo de servios determinados fosse impossibilitada. Estamos, pois, diante da advertncia de George Ripert: "quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito". E, de fato, a realidade tem se vingado por esta anomia. Basta verificar que no TST existem 9.259 processos em que o trabalhador cobra do tomador de servios os direitos que no conseguiu receber da prestadora. Se consideramos que chegam Corte Superior trabalhista menos de dez por cento de todas as aes ajuizadas por empregados no pas, podemos ter uma idia da dimenso da insegurana jurdica e da litigiosidade que tem gerado a ausncia de regulamentao desse tipo de contratao. necessrio que se estabeleam requisitos para a criao e o funcionamento de empresas de prestao de servios a terceiros, a delimitao do objeto do contrato e a forma de fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias por parte destas. Precisam ser definidos a extenso e o grau da responsabilidade do tomador de servios, quanto ao direito dos empregados da empresa prestadora, quando ela no tem idoneidade econmico-financeira para suportar os respectivos encargos. As questes relativas s condies de segurana, higiene e salubridade no ambiente de trabalho merece especial ateno, at por respeito dignidade do trabalhador. Atento a esse princpio fundamental e, ainda, ao princpio da isonomia, preocupa a situao em que o trabalhador terceirizado executa os mesmos servios que o empregado da empresa tomadora, mas em condies inferiores. Igualmente, na rea estatal, impe-se a regulamentao desse tipo de contratao, cada vez mais utilizada e deturpada, at como fraude ao mandamento constitucional da admisso no servio pblico mediante concurso. No demais considerar, ainda, a hiptese da utilizao do contrato com empresa de prestao de servios na rea pblica para interesses outros, nem sempre confessveis, como o nepotismo e at para sub-reptcia fonte de arrecadao de fundos de campanha eleitoral. Juntem-se a isso as questes atinentes a dano moral, discriminao, assdio sexual e pontificao da responsabilidade, tudo a justificar a urgente normatizao do instituto.

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O Direito do Trabalho, nas palavras de Rafael Caldera, "no pode ser inimigo do progresso, porque fonte e instrumento do progresso. No pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspirao que ela alcance um nmero cada vez maior de pessoas. No pode ser hostil aos avanos tecnolgicos, pois eles so efeitos do trabalho. Sua grande responsabilidade atual conciliar este veloz processo de invenes que, a cada instante, nos apresenta novas maravilhas com o destino prprio de seus resultados, que deve ser no o de enriquecer unicamente uma minoria de inventores, mas o de gerar empregos que possam atender os demais e oferecer a todos a possibilidade de uma vida melhor". No se pode marchar indiferente na contramo da histria. A normatizao, como expresso do direito, deve se adequar aos novos fatos da vida social, sob o imperativo do resguardo da dignidade do trabalhador, verdade, mas compatibilizando-se com o econmico legtimo, pois ambos desguam no mesmo esturio do bem comum. _____________________ *Ministro, Ex-Presidente do TST, Presidente da Comisso de Jurisprudncia e Precedentes Normativos do TST e Professor do Instituto de Educao Superior de Braslia IESB.

Esta matria foi colocada no ar originalmente em 22 de outubro de 2008 (Informativo eletrnico Migalhas)

SEXTO

Terceirizao trabalhista em busca do elo perdido

Mauro Tavares Cerdeira* Marcelo Tavares Cerdeira*

Na funo de advogados que atuam na rea trabalhista, comum sermos consultados e at mesmo "pressionados" por empresas de diversos setores, especialmente atravs de seus departamentos de RH, ou ainda por condomnios, shopping Center, etc, que cobram uma soluo para a terceirizao de mo de obra em alguns de seus departamentos, os mais diversos. De fato, com o passar dos anos, a "necessidade" de terceirizao de atividades nas empresas brasileiras parece ser cada vez maior. J chegamos a pensar, que com o passar do tempo e o envelhecimento, havamos ficado mais irritadios; da passamos a anotar o nmero de pedidos neste sentido e vimos que, ms a ms, ele realmente crescia, de forma mesmo descomunal. A terceirizao, ento, deveria ser a prpria "terceira onda". A soluo das agruras do mundo do trabalho. S poderia ser! Em recente workshop promovido por nosso Escritrio aqui em So Paulo, convidamos o Festejado Professor e Gentlemen Dr. Rui Pblio, Juiz da 60 Vara do Trabalho de So Paulo, para falar sobre o tema "limites da terceirizao trabalhista na atualidade", que na realidade, so os mesmos de alguns anos atrs, e de outros ainda mais atrs, e o Mestre contou uma histria interessante. Disse que vem sendo convidado para ministrar palestras com ttulos como "novos limites da terceirizao" ou "meios de promover a terceirizao lcita", ou "novas maneiras de terceirizar a mo de obra", enfim, coisas do tipo; afirmando que o resultado de suas palavras sempre o mesmo, e nem tem como ser outro, ou seja, do ponto de vista legal, no se pode terceirizar mesmo no Brasil, a no ser nas hipteses que todo mundo conhece; vigilncia (que tem Lei especfica 7.102/83 - clique aqui), limpeza, e outras atividades que no so da finalidade ou do objeto da empresa, ou ainda, a terceirizao admitida no que se convencionou chamar de "atividades meio", que quase sempre, se conclui, ou melhor, concluem os nossos julgadores, indicam o retorno s duas atividades j expressamente mencionadas. Ou seja, ns l do Escritrio tomamos foi uma lio de marketing, pois ele disse que com esses nomes mais, digamos, criativos, as palestras ficam bem "cheinhas". Mas, como o nosso evento tambm esteve bem prestigiado, nos conformamos com nossa falta de imaginao.

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E agora o mais inusitado. Em velocidade semelhante ao crescimento das consultas e presses que buscam intensificar os processos de terceirizao empresariais, estamos vivendo c na Empresa (h os que ainda dizem que escritrios de advocacia no so empresas, mas enfim, a coisa a coisa, independente do nome que insistam em lhe dar), "tudo ao mesmo tempo agora", um grande crescimento inverso, qual seja, o de empresas e mais empresas que enfrentam problemas com contratos de terceirizao passados ou em curso. Antigamente dizamos: "problemas com contratos de terceirizao mal feitos". Hoje em dia, ao que parece, ou todos os contratos de terceirizao so mal feitos, ou na realidade no so s os mal feitos que esto a dar problema. E pior ainda, parece que as empresas terceirizadas, em grande parte, so mais mal feitas que a terceirizao em si, pois uma parcela delas tem vida muito curta, por motivos diversos, e algumas outras esto a, digamos, "para botar pra quebrar". E a "bronca" fica para o tomador. Bronca daqui e bronca de l, sobra mesmo o tomador, ou contratante, aqui no Escritrio, ou em qualquer outro, "chorando as mgoas", geralmente desprovido de documentos, respondendo a vrios processos, executado de c e de l. Os gigantes tem tudo isso orado no passivo e a vida assim mesmo e ganham cada vez mais. Os grandes agentam o baque e saem com as honras da casa. Os mdios e os pequenos, principalmente estes, nem tanto. Chegam a ver a empresa se deprimir, por vezes, suportando nus inimaginveis outrora. Em condomnios ento, h o ciclo: terceirizao euforia aumento de reservas viva o sndico aes condenaes sufoco financeiro substituio do crpula do sndico. Na verdade, ento, tudo cclico, e isso muito curioso, at hoje no consigo entender porque de manh atendo duas empresas que querem terceirizar a qualquer custo, e tarde duas que querem arrumar um jeito de escapar dos custos anmalos da terceirizao. Mas no s isso; no entendi at hoje como um boeing, daquele tamanho e cheio de gente dentro, fica plainando no ar, e tambm como uma folha sai l de Belo Horizonte e chega aqui em So Paulo no meu Fax. Tanta coisa realmente estranha! O negcio ento tocar o barco, mas que no deixemos de trocar nossas aflies, que assim que aprendemos um pouco mais. E por falar em ciclo, estes dias em uma conversa de compadres, surgiu o assunto de que nada era perfeito e etc e tal e um amigo disse: "Voc no v o capitalismo, com estas crises cclicas? Pois no conseguiram resolver isso at hoje! Ta uma imperfeio de doer." Mas a eu tive de discordar e dizer, que embora tudo fosse mesmo imperfeito demais e que isso no teria mesmo jeito nunca, seno tambm nem graa teria, que tal imperfeio o capitalismo mesmo no tinha, de jeito nenhum, e fiz uma pergunta simples: "Voc j reparou, que a cada crise do capitalismo, no final, quando a roda gigante chega em cima de novo, houve um processo de maior concentrao de renda, e os tubares esto mais gordos e dentuos, e l embaixo os peixinhos esto magrinhos e plidos, tendo mesmo desaparecido alguns?". Pois , isso na verdade um processo de eliminao de arestas e de super-concentrao, de aperfeioamento de um sistema, diga-se l, imperfeito, quem sabe. Mas isso. Voltando vaca fria, que bem quente, por sinal, compensa pensar um pouco em quais seriam os motivos da busca, cada vez maior, da terceirizao de mo de obra. O motivo apontado para a terceirizao, nos pases capitalistas desenvolvidos economicamente, a possibilidade da empresa se concentrar em sua atividade principal ou em seu objeto especfico, ou seja, na produo ou comercializao ou desenvolvimento de seus produtos e/ou servios; transferindo tarefas e atividades que so acessrias, e, portanto, em relao s quais a empresa no possui afinidade, conhecimento ou expertise tcnica, nem muito menos tradio; para outras empresas, que so especialistas em tais tarefas. Assim, as empresas contratantes de tais servios terceirizados, ao transferirem a prpria administrao de tais servios a terceiros, ganham tempo e economizam preocupaes, o seu servio rende mais, e os resultados alcanados so evidentemente superiores. De notar-se que, neste raciocnio, no h um barateamento em si do custo do servio terceirizado. Por exemplo, no se verifica, nos EUA, por exemplo, que um servio de limpeza, ou auditoria, ou de fornecimento de refeio, ou de advocacia, seja, por si, mais barato que um servio interno, prestado por profissionais da prpria empresa. O requisito econmico, logicamente, caso a caso e em todos os casos, sempre levado em conta, mas, o que estamos aqui dizendo, que o motivo imediato da terceirizao no exatamente esta economia direta. Por bvio que, o fato da empresa no se ativar na administrao e execuo de tarefas acessrias, dever gerar uma economia de custos, na medida em que h uma reduo organizacional, de treinamento de seus funcionrios e outros, e uma possibilidade de maior especializao de suas atividades. Essa economia normal e no se relaciona ao fato da remunerao em si do profissional terceirizado ser menor que a do profissional que eventualmente fosse contratado diretamente pela empresa.

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Ocorre que, no Brasil, a questo parece se dar de forma um pouco distinta, pelo menos em alguns dos casos. Logicamente que existem aqui vrias empresas que terceirizam com o mesmo intuito descrito acima, e existem inclusive empresas que nunca tiveram problemas com terceirizao no Brasil. corrente que, se a remunerao est correta, se todas as verbas esto pagas corretamente, se o empregado bem tratado e incentivado, se tem programa de incentivos e de participao nos lucros e resultados, e se a diferena praticamente o nome da empregadora e quem faz a reunio no final do ms, parece bvio que no haver problemas. O n da terceirizao talvez esteja expandindo aqui, pelo fato de, cada vez mais, a motivao desta conduta estar sendo vinculada a uma tentativa, ou esperana, de reduo de custos pelas empresas. Acreditamos que se houver uma pesquisa, do motivo pelo qual as empresas necessitam ou querem terceirizar seu efetivo, a resposta, caso seja sincera, deve vir nesse sentido. De fato, o custo da mo de obra em nosso Pas alto. Estou at vendo o leitor dizendo: "Descobriu o Brasil", que nem quando eu era menino. Aqui o lugar onde realmente vlido o ditado: " muito para quem paga e pouco para quem recebe". Os encargos so muitos e diversos, e pouca coisa vai para o trabalhador e a maioria para o Governo. E tanto o trabalhador quanto o empresrio, ainda pagam uma macia carga (indireta) sobre os produtos que adquirem. Parte do chamado "Custo Brasil". Aliado a corrupo e outros males, mesmo insuportvel. Parece nome de filme: "Sem Sada". Pois bem, na nossa anlise, parece haver uma esperana em parte das empresas, de que caso a mo de obra seja terceirizada, e, portanto, "o abacaxi caia na mo de outro", haver uma economia para a empresa, melhores condies de competitividade etc. Esta economia, no entanto, em uma primeira anlise, somente poderia advir de uma leso de direitos dos empregados, de uma fraude ao fisco ou ao INSS, j que o terceirizado tambm tem as mesmas obrigaes para com os seus empregados, deve recolher tributos, possui suas despesas fixas, e ainda tem que auferir sua margem de lucro sobre o negcio. O fisco j andou tomando suas precaues e ordenou a reteno dos tributos pelo contratante. O INSS andou engolindo vrios prejuzos nos anos que se passaram, j que empresas de prestao de servios terceirizados figuram entre suas maiores devedoras. Os trabalhadores realmente costumam ser lesados, mas o "barato" costuma sair muito caro para os contratantes ou tomadores dos servios terceirizados, pois chegam as aes trabalhistas, e quem acaba respondendo em ltima instncia so estes ltimos, e isso costuma ser bem mais oneroso, em virtude dos prejuzos encontrados para a formulao de uma boa defesa, entre outros motivos. Imaginem, com as terceirizaes promovidas por rgos pblicos, cada dia maiores, de servios de vigilncia, limpeza, copa, portaria, controle de acesso, recepo e outros tantos, e a ocorrncia notria de quebras contnuas destas empresas, e a "notvel facilidade destes rgos em se defender", a quanto no deve estar o passivo gerado pelas suas obrigaes solidrias e subsidirias no universo trabalhista? E uma surpresa: Seremos, ns contribuintes, que pagaremos, e j estamos pagando, esta conta. E j notaram que empresas terceirizadas costumam no ter bens? Como se dizia l no meu Guaxup, de regra, "no tem um gato a puxar pelo rabo". E isso pode? Quem contrata no deveria exigir garantias? E de que adianta, por exemplo, o rgo pblico cumprir a lei da menor oferta nas licitaes, se o menor preo, quando se passa a rgua, na verdade o maior? E aqui, em segunda anlise, h mais uma questo a ser considerada. O nosso sistema sindical constitudo por categorias. E estas seguem convenes coletivas. Os empregados de uma empresa devem ter os direitos da categoria preponderante. A exceo so as categorias diferenciadas, leque este muito restrito. Mas, sabe-se l porque, ou no se quer contar, temos por a sindicatos legalizados de "trabalhadores de empresas terceirizadas", que passam longe da diferenciao legal. Alguns representam tantos profissionais que so popularmente chamados por a com a terminao "o". Pois bem, h marcante diferena, muitas vezes, entre as remuneraes de cargos de terceirizados que no poderiam ser terceirizados, e dos mesmos cargos caso no fossem terceirizados, na mesma empresa. Apostem ento suas fichas. E sobra sempre para o judicirio resolver. E tenho alguns amigos Juzes do Trabalho que julgam processos at enquanto dormem, porque desse jeito no tem quem possa agentar. E qualquer dia vamos contar da "quarteirizao", que no a reunio de vrios quarteires de um bairro.

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Pois bem, o problema mais ou menos esse. O difcil resolver. E falando de problemas, logicamente que esse no o maior. sabido que metade da mo de obra no nosso Pas informal, talvez mais um pouco. Est e no est trabalhando. Ou seja, trabalha, mas no tem carteira assinada. No entra nas estatsticas; olha que preconceito, no tem nem o direito de participar das estatsticas do IBGE. No contribui para o INSS, e talvez no v poder reclamar depois de o rgo quebrar, e nem v poder reclamar das filas avantajadas. Ento, caso a gente olhe para as coisas de uma maneira mais abrangente, a terceirizao ento nota pequena. Na verdade, como indicou o genial Ministro Vantuil Abdala em recente artigo publicado (Migalhas 2.010 - 22/10/08 - "Terceirizao). Tudo isso est a nos mostrar que a realidade est requerendo e implorando mudanas. A nossa sociedade necessita de uma reavaliao nestes pontos, e em muitos outros, e os rgos responsveis so lentos, burocrticos, e presos a interesses conservadores e hipcritas. Descobri o Brasil de novo, no foi? A primeira medida a ser tomada, isso acredito que seja consenso, a reduo urgente da carga tributria, especialmente sobre a folha de pagamentos das empresas. Sem dvida que tal medida diminuiria a progresso da economia informal, e tambm a terceirizao indevida. E logicamente que geraria um aumento da atividade econmica. Lembram das reformas tributria, trabalhista e sindical, que rodaram com o mensalo? Pois . De lembrar-se que estamos em uma economia globalizada. A competio no s entre ns. Nossas empresas competem com o mundo. A presso por menores custos universal. E o peo que esteve dormindo perdeu o bonde. Enquanto isso, logicamente, no d para transgredir o sistema vigente. No d para culpar os Juzes, por exemplo, pelo cumprimento da lei. Ento, vamos continuar aqui no Escritrio atendendo cedo e tarde. ________________ *Advogados do escritrio Cerdeira Chohfi Advogados e Consultores Legais
Esta matria foi colocada no ar originalmente em 17 de novembro de 2008.

STIMO Cautelas para a adoo da terceirizao trabalhista pelas empresas

Jos Salvador Torres Silva* Quando Henry Ford implantou a linha de montagem em srie, no tinha idia que o seu modelo de negcio, sofreria, em pouco mais de 100 anos, tamanha transformao. De efetiva construtora de peas e de automveis a indstria automobilstica que leva seu nome passou apenas a montar automveis com peas fabricadas por terceiros. Ou seja, a empresa me que controlava todas as etapas de produo deixou de existir, transformando-se em uma estrutura dedicada apenas a montar os automveis. Portanto, a segmentao da produo de partes do produto final levou as empresas a adotarem terceirizao de atividades outrora realizadas pela empresa me. O fato que a terceirizao de atividades se desenvolveu e se multiplicou ao longo dos anos entre as grandes, mdias e pequenas empresas em vrios segmentos econmicos transformando-se em uma realidade no Brasil e no mundo. Infelizmente em nosso pas a questo da terceirizao ainda tratada com desleixo pelo Poder Legislativo que debate por mais de uma dcada, projeto de lei que regulamenta o instituto da

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terceirizao, em que pese pases como Argentina, Uruguai e Chile j contarem com legislao especfica a respeito do tema. Diante da falta de uma regulamentao da matria a terceirizao e as relaes correlatas a ela ficaram sujeitas interpretao do judicirio trabalhista que vem entendo que somente a atividade-meio da empresa seria passvel de terceirizao, desde que observadas algumas outras exigncias. Tal entendimento chegou inclusive a ser consolidado em funo das diretrizes definidas pela Smula 331 do TST. Segundo a Smula 331 do TST, a atividade-fim estaria relacionada diretamente ao objeto social da empresa, ou seja, funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial da empresa tomadora de servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico. Por outro lado, se compreende por atividade-meio as funes e tarefas empresariais e laborais que, no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. Ou seja, atividades que no compe o campo do objeto social da empresa. Entretanto, conforme exposto acima, a estrutura empresarial moderna to intrincada e complexa que tentar distinguir o que seria atividade-meio e atividade-fim e todas as regras que devem ser observadas para se processar uma terceirizao regular, nem sempre uma tarefa fcil. A terceirizao, apesar de benfica e vantajosa para muitas empresas deve ser implementada e desenvolvida com cuidado e cautela para se evitar uma situao de risco e prejuzo para aquela empresa que adota este modelo. Necessrio se faz assim uma anlise detida de todas as relaes relativas s atividades j terceirizadas ou a serem terceirizadas de modo a adequar estas as exigncias legais por meio da criao de instrumentos e mecanismos lcitos que visaro resguardar a empresa que adote ou pretenda adotar a terceirizao. _____________ *Gerente do Departamento Trabalhista do escritrio Manucci Advogados

ALGUMAS NOTCIAS DE JULGADOS etc.: 20/11/2009

Precarizao do trabalhador terceirizado preocupa TST A precarizao da dignidade do trabalhador a principal preocupao em relao terceirizao. Com essa avaliao, o ministro Aloysio Corra da Veiga, presidente da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, concluiu que no se pode ser contra a terceirizao, porque ela uma realidade, um fato. Mas se houver precarizao, no se pode admitir como lcita a terceirizao. O tema surgiu no julgamento de um recurso de revista da Telemar Norte Leste S/A, em que a contratao de um atendente de call center, atravs da TNL Contax S/A, foi considerada irregular. A Sexta Turma rejeitou (no conheceu) os recursos das empresas envolvidas. O relator, ministro Corra da Veiga, ao ser provocado durante a sustentao oral pelo advogado da Telemar, Jos Alberto Couto Maciel, destacou a importncia dos critrios de remunerao e de cumprimento de

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obrigaes nas terceirizaes. Segundo o relator, o problema no est na Smula 331 do TST questionada pelo advogado mas na precarizao da atividade e dignidade do trabalhador, no tratamento diferenciado, no sentido de restringir direitos. Para exemplificar, o ministro citou o caso de terceirizado que faz o mesmo trabalho de outro contratado diretamente pelo banco, trabalha mais horas e ganha dez vezes menos. Para o ministro Maurcio Godinho Delgado, o Brasil encontrou uma soluo saudvel, que tem permitido ao pas enfrentar bem os desafios econmicos, referindo-se possibilidade de terceirizao, desde que no seja em atividade-fim. De acordo com a legislao, a terceirizao somente lcita nos casos de trabalho temporrio, servios de vigilncia, conservao e limpeza e contratao de servios especializados ligados atividade-meio do tomador. Quanto Smula 331, o ministro Delgado considera que produto de uma maturao, de uma experincia jurdica importante. Ns devemos mant-la. Durante a anlise dos ministros, duas informaes suscitaram curiosidade nos presentes. Uma delas, revelada pelo ministro Godinho Delgado, que na Frana a lei manda no s pagar aos terceirizados os mesmos direitos do empregado diretamente contratado, como obriga a pagar um adicional de terceirizao. Aps esse dado, o advogado da Telemar informou que a Vivo est indenizando os terceirizados que trabalham nas lojas e efetuando as contrataes diretas, por ter percebido que o empregado contratado diretamente rende mais. O processo No caso julgado, as duas empresas, atravs de sucessivos recursos, no tm obtido acolhida para reverter a condenao. Ainda na primeira instncia, a terceirizao de mo de obra foi julgada ilcita e as empresas condenadas ao pagamento das parcelas deferidas. Telemar foi determinado, ainda, que cumprisse a obrigao de fazer o registro na carteira de trabalho do atendente, em razo do reconhecimento do vnculo empregatcio. No recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio (MG), foi mantida a sentena. Segundo o TRT/MG, no se trata de contratao de servios especializados ligados atividade-meio da tomadora de servios, mas sim de autntica atividade-fim, motivo pelo qual no se pode ter como lcita a terceirizao. O TRT da 3 Regio ressalta que a atividade desempenhada pelo trabalhador era executada nas dependncias da Telemar e de acordo com os seus interesses. Esclarece, ainda, que, como atendente de call center, o empregado prestava servios essenciais atividade-fim da Telemar, sendo explcita e direta a ingerncia da tomadora nos servios prestados pelo trabalhador, destacando-se o controle sobre as atividades exercidas, o que afasta qualquer argumento em prol da licitude da terceirizao e toda a alegao de ausncia de subordinao jurdica Telemar, conclui o Regional. (RR-360/2008-106-03-00.7) (Lourdes Tavares) Banco Finasa proibido de terceirizar mo-de-obra O Banco Finasa S/A est proibido de terceirizar mo-de-obra para desempenhar atividades fim do grupo econmico Bradesco, ao qual est ligado. A 7 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio ratificou deciso de primeiro grau que condenou a instituio bancria a se abster de contratar empresas ou cooperativas como mera intermediadora de mo-de-obra. O Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) no Rio de Janeiro ajuizou ao civil pblica (ACP) contra o Banco Finasa S/A em maro de 2005. Para exercer atividades especficas ligadas operao de crdito, financiamento e emprstimo, a instituio bancria criou uma outra empresa a Finasa Promotora de Vendas Ltda, que contratava mo-de-obra por meio de cooperativas para desempenhar atividades fim do banco. O Banco Finasa S/A, cuja atividade principal tipicamente bancria, no possui em seus quadros sequer um trabalhador bancrio entre os obreiros que lhe prestam servios diretamente, seja na matriz como em suas filiais. Todos so admitidos por uma empresa prestadora de servios do mesmo grupo econmico, chamada de promotora de vendas, no lhes sendo assegurados os direitos tpicos da categoria profissional dos bancrios, conforme auto de infrao lavrado pela Delegacia Regional do Trabalho, afirmou o procurador do Trabalho Rodrigo de Lacerda Carelli, autor da ao civil pblica, na petio inicial.

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A deciso de primeiro grau favorvel ao MPT foi proferida pelo juiz substituto da 58 Vara do Trabalho Glener Pimenta Stroppa. A sentena foi confirmada no dia 10 de setembro de 2008, por unanimidade, pela 7 Turma do TRT-1 Regio. Em face dos atributos peculiares do vnculo de emprego, a terceirizao que venha a se operar com a presena de tais requisitos e, alm de tudo, em atividade precpua do empreendimento, deve ser repelida, posto que configura intermediao de mo-de-obra e o seu vil agenciamento, o que o caso da demandada, instituio financeira que de molde a baratear os custos operacionais de seu negcio fez do trabalho assim prestado o el dourado da flexibilizao trabalhista, afirmou a desembargadora Zuleica Jorgensen Malta Nascimento, relatora do recurso. Fonte: MPT TRT 3 - fraudulenta contratao de chapas para atividade-fim da empresa A contratao de chapas (trabalhadores que prestam servios espordicos de carga e descarga de mercadorias a empresas diversas) atravs de cooperativa irregular, quando a prestao de servios ocorre de forma exclusiva, no eventual (no ocasional) e permanente empresa que utiliza essa mo-de-obra em sua atividade-fim. Com esse entendimento, a 8 Turma do TRT-MG reformou sentena que havia declarado a nulidade de dois autos de infrao do Ministrio do Trabalho. A fiscalizao do MTE autuou um armazm por considerar em desconformidade com a lei a existncia de 54 trabalhadores que prestavam servios atravs de cooperativa de mo-de-obra, exercendo a tarefa de movimentao de sacas de caf. Analisando o caso, a desembargadora Cleube de Freitas Pereira ponderou que o contrato social do armazm demonstra que a sociedade tem como objetivo a prestao de servios de armazenamento, guarda, conservao e beneficiamento de mercadorias e atividades relacionadas. Alm disso, a cooperativa se obrigou a fornecer mo-de-obra de ensacadores e movimentadores para carga e descarga ao armazm atravs de seus cooperados, os quais, em regra, prestaram servios exclusivamente a essa empresa, desde que ingressaram na cooperativa. O trabalhador avulso uma espcie de eventual, que presta servios a diversas empresas, sem vnculo de emprego, esclareceu a relatora. Neste sentido, a prestao de servios de chapa, de forma no eventual e permanente, de forma exclusiva para apenas um tomador ou cliente, como ocorre no presente caso, no decorrer do perodo de vinculao cooperativa , por si s suficiente para descaracterizar o trabalho avulso pela forma fraudulenta de arregimentao do trabalhador asseverou. Atuando a cooperativa apenas como intermediria de mo-de-obra para suprir a necessidade produtiva do armazm, o qual contava apenas com a prestao de servios dos chapas, a fraude aos direitos trabalhistas clara. Desse modo, a lavratura dos autos de infrao em face da recorrida Armazns Gerais decorreu da evidncia de que sua atividade fim est intrinsecamente ligada ao trabalho desenvolvido pelos trabalhadores na movimentao de mercadorias, de forma no eventual, o que atrai a aplicao dos artigos 3 e 9 da CLT. Os demais elementos da relao de emprego onerosidade e subordinao so camuflados na suposta prestao de servios, consubstanciando-se a fraude finalizou a relatora, concluindo pela validade dos autos de infrao lavrados. (RO n 00158-2008-079-03-00-7) Fonte: TRT 3 Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio deve reexaminar licitude de terceirizao de motoboys de drogaria A repercusso na realidade social da deciso a respeito da terceirizao do servio de entrega domiciliar de uma farmcia mineira. Com essa preocupao, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho anulou acrdo regional para que o Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio faa um exame pormenorizado de fatos e provas a respeito da contratao de uma cooperativa de motoboys pela Drogaria Arajo S.A., de Belo Horizonte.

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Cooperados ou empregados? No julgamento de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Trabalho, a Justia do Trabalho de Minas Gerais decidiu que a terceirizao da entrega domiciliar da Drogaria Arajo era lcita, pois, embora previstos no estatuto social da empresa, na prtica esses servios no poderiam ser considerados parte de sua atividade-fim. De acordo com o Regional, a atividade de entrega 24 horas no um servio especfico da finalidade comercial da empresa, mas algo a mais oferecido ao cliente. No entanto, para a Terceira Turma do TST a situao no to clara. Segundo o ministro Carlos Alberto Reis de Paula, presidente da Turma, por se tratar de ao civil pblica, direcionada, pois, defesa de interesses transindividuais, com ampla repercusso na realidade social, afigura-se imprescindvel exata compreenso da controvrsia e formao do convencimento do julgador que sejam delineadas todas as circunstncias fticas envolvendo o litgio. Na ao, o MPT relata que a Delegacia Regional do Trabalho em Minas Gerais, em inspeo realizada na drogaria em maio de 2001, identificou 48 motoqueiros contratados por intermdio da Cooperativa Brasileira de Trabalhos Autnomos (CBTA). Aps entrevistas com empregados da farmcia, cooperados da CBTA e verificao das condies da prestao de servio, a autoridade fiscal, segundo o MPT, constatou que os cooperados trabalhavam com os pressupostos da relao de emprego fixados na CLT. Segundo o relatrio, os servios so determinados pela drogaria; os cooperados so obrigados a cumprir seu manual de procedimentos operacionais; a empresa fornece uniforme com a sua logomarca, treinamento prvio e de reciclagem; e os cooperados no podem prestar servios a outras empresas do mesmo ramo. Diante disso, o MPT acredita que os motociclistas prestam servios drogaria de maneira pessoal, no eventual, com subordinao e mediante salrio, nos termos dos artigos 2 e 3 da CLT. Por essas razes, argumenta que os motoboys devem ter suas carteiras de trabalho assinadas e os direitos sociais consagrados na Constituio garantidos. Aps a deciso que julgou lcita a terceirizao, o Ministrio Pblico recorreu ao TST, alegando omisso do Tribunal Regional, que teria deixado de examinar aspectos essenciais ao desfecho da questo. Para a ministra Rosa Maria Weber, relatora do recurso de revista, os argumentos do MPT so convincentes, especialmente em relao omisso do TRT a respeito do relatrio de inspeo da Delegacia Regional do Trabalho. Segundo a relatora, o documento, procedente de agentes pblicos competentes para exercer a fiscalizao das relaes de trabalho - auditores fiscais do trabalho - , goza de presuno de veracidade quanto aos fatos nele descritos, e podem, inclusive, conduzir ao reconhecimento de que os motoboys, formalmente cooperados da CBTA, so, na realidade, empregados da drogaria. Seguindo a relatora, a Terceira Turma determinou o retorno dos autos ao TRT/MG, a fim de que sane a omisso. (RR -1528/2001-019-03-00.3) Fonte: TST

Contratao TST mantm deciso que enquadra empregado terceirizado como bancrio

A 7 turma do TST negou provimento a um recurso de revista da Cobra Computadores e do Banco do Brasil, o que mantm, na prtica, deciso do TRT da 18 regio - Gois - que enquadrou como bancrio um empregado terceirizado, em razo das atividades que ele exercia, e determinou a responsabilidade subsidiria das empresas envolvidas em sua contratao. Ele era contratado por empresa prestadora de servios para a Cobra Tecnologia S/A que, por sua vez, colocou-o disposio do Banco do Brasil.

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As empresas, nas razes apresentadas no TRT da 18 regio, assim alegaram: o Banco do Brasil, apontando violao de lei e contrariedade a smulas do TST, considerou meramente acessrias as atividades exercidas pelo trabalhador, visto que no eram funes ligadas sua atividade-fim; a Cobra Tecnologia, por seu lado, ressaltou que parte do seu capital (85%) estava em poder do Banco do Brasil e, tendo ela, por isso, o mesmo regime jurdico daquela instituio bancria, no via razo para o reconhecimento de vnculo de emprego.

A juza convocada Maria Doralice Novaes, relatora do processo na 7 turma, ressalta a demonstrao do Tribunal Regional de que o empregado trabalhava nas dependncias do banco, onde classificava e preparava documentos recolhidos dos caixas eletrnicos, destinados compensao bancria. Portanto, as atividades do empregado (classificao e preparao de documentos), eram tipicamente bancrias, embora no fossem idnticas quelas desempenhadas pelos funcionrios do Banco.

A 7 turma, seguindo as consideraes da relatora do processo, e ressaltando a impossibilidade do reexame de fatos e provas, conforme a Smula 126 do TST, unanimemente rejeitou os recursos das empresas. Processo Relacionado : RR-51500-08.2007.5.18.0011

NOTCIAS: 1) Demisso - O Banco PanAmericano, brao financeiro do Grupo Silvio Santos, demitiu 370 funcionrios e decidiu terceirizar outros 867 empregados. (Informativo eletrnico Migalhas de 28/01/2009 www.migalhas.com.br) 2) A Justia do Trabalho multou a Petrobras em R$ 30 milhes pela contratao de empregados terceirizados. O pedido foi da Procuradoria Regional do Trabalho da 1 regio, que alegou que a estatal mantm quase quatro vezes mais empregados terceirizados do que concursados. A deciso da juza Maria Letcia Gonalves, da 69 vara do Trabalho do Rio. (Informativo eletrnico Migalhas de 09/07/2009 www.migalhas.com.br) 3) Vejam notcias das audincias pblicas (outubro/2009) de trabalhadores da CEMIG acerca da precarizao do trabalho pela Terceirizao.

FONTE DE TODOS OS ARTIGOS etc.: Informativo Eletrnico Migalhas www.migalhas.com.br