You are on page 1of 77

N 18/2009

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA

Esplanada dos Ministrios Bloco T Edifcio Sede 4 andar sala 434 e-mail: sal@mj.gov CEP: 70064-900 Braslia-DF www.mj.gov.br/sal

PROJETO PENSANDO O DIREITO


Srie PENSANDO O DIREITO
N 18/2009 verso publicao
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdic Convocao 01/2008 Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV Coordenao Acadmica Marta Rodriguez de Assis Machado

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434 CEP: 70064-900 Braslia DF www.mj.gov.br/sal e-mail: sal@mj.gov.br

CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL


A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial. Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional (BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito. Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao tcnico-jurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a realizao de pesquisas em diversas reas temticas. Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro. Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate pblico sobre a formao legislativa. Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decises do Congresso, democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro. Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta a verso resumida da pesquisa denominada Responsabilizao por Ilcitos Praticados no mbito de Pessoas Jurdicas uma Contribuio para o Debate Pblico Brasileiro, conduzida pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV). Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto Pensando o Direito. Pedro Vieira Abramovay Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA


A responsabilidade penal das pessoas jurdicas um tema que tem adquirido grande relevncia nos planos nacional e internacional, tanto do ponto de vista das polticas pblicas para preveno e represso de ilcitos praticados no mbito de pessoas jurdicas, quanto do ponto de vista do debate jurdico-dogmtico. O pano de fundo dessa discusso se caracteriza, de um lado, pelo aumento das demandas por regulao e tratamento de problemas ligados criminalidade econmica, corrupo, lavagem de dinheiro, leso ao meio ambiente, etc. e, de outro, pelo papel central das organizaes empresariais nessas prticas, agravado pelo fato de que so enfrentados hoje obstculos significativos atuao do sistema penal, talhado para imputar responsabilidade individual, na persecuo e punio de tais ilcitos. nesse contexto que surgem propostas de ampliar e tornar mais efetivas a responsabilidade penal de pessoas jurdicas. No Brasil, a previso normativa desse instituto foi introduzida pela Constituio Federal de 1988 e regulamentada dez anos depois pela Lei n. 9.605/98. atualmente aplicvel somente a casos envolvendo crimes contra o meio ambiente. Entretanto, tramitam hoje no Congresso Nacional muitas propostas de reforma legislativa que tm como propsito ampliar a aplicao desse instituto, a fim de incidir em outras condutas praticadas no mbito de empresas. No obstante a adoo do instituto h mais de dez anos em um campo importante de aplicao do Direito penal e a iminncia de sua ampliao, diagnosticamos que a aplicao do instituto incipiente e a jurisprudncia sobre o tema pouco slida. Alm disso, falta de reflexo no debate brasileiro no somente sobre a prpria experincia pregressa na aplicao do instituto, como tambm sobre questes relevantes que dizem respeito a formas alternativas de configurao do sistema de responsabilidade coletiva, de modo a torn-lo mais eficiente. A partir das distintas frentes de pesquisa empreendidas, buscou-se, em primeiro lugar, traar um diagnstico da aplicao e do debate terico e legislativo acerca do instituto no Brasil, para, diante disso, suscitar questes que nos pareceram negligenciadas. Chamamos a ateno para as distintas possibilidades de conformao de um modelo de responsabilidade penal coletiva, que podem apresentar diferenas significativas em funo dos critrios de imputao adotados e do tipo de sano. Buscamos tambm identificar algumas questes que devem ser enfrentadas na construo de um modelo de responsabilizao penal de pessoas jurdicas, pois tm impacto direto na sua boa institucionalizao e aplicao como, por exemplo, as possibilidades de redefinio das categorias dogmticas da parte geral; a adequao do regime processual penal; a necessidade de solues regulatrias para os casos de transformaes e unies de pessoas jurdicas, to comuns no cenrio empresarial. Por fim, indicamos que um estudo profcuo sobre a responsabilidade da pessoa jurdica deve necessariamente partir do pressuposto de que a responsabilidade penal uma entre tantas outras possibilidades de desenho institucional de responsabilizao e, portanto, apenas possvel considerla como um mecanismo satisfatrio se as suas vantagens e desvantagens em relao a outras

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

esferas do Direito forem cuidadosamente ponderadas. Dessa forma, embora este no tenha sido o escopo do estudo, estruturado a partir da responsabilidade penal da pessoa jurdica, trouxemos alguns elementos que permitem iniciar uma reflexo sobre essa questo. A nosso ver, o estreitamento do debate brasileiro sobre o tema vem atrapalhando a imaginao institucional. A principal contribuio deste estudo apontar as lacunas de discusso e regulao e chamar a ateno para a urgncia de se inclu-las na agenda de pesquisas e discusses futuras. Identificar e apontar os obstculos epistemolgicos presentes na discusso pblica sobre o tema nos pareceu de extrema relevncia tanto para o aprofundamento das reflexes no campo terico, como para orientar o trabalho do formulador de polticas pblicas, So Paulo, novembro de 2009. Marta Rodriguez de Assis Machado Coordenadora Acadmica

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

PROJETO PENSANDO O DIREITO

Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV Marta Rodriguez de Assis Machado, Flavia Portella Pschel, Deborah Kirschbaum, Davi Tangerino, Juliana Bonacorsi de Palma, Yuri Corra da Luz, Carolina Cutrupi Ferreira, Beatriz Camargo, Pedro Schaffa e Rogrio Lauria Maral Tucci

Responsabilizao por ilcitos praticados no mbito de pessoas jurdicas uma contribuio para o debate pblico brasileiro

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Sumrio
1. INTRODUO .... 11 2. DESENVOLVIMENTO .... 13
2.1 Diagnstico e questes de poltica criminal .... 13 2.1.1 Insuficincias preventivas da responsabilidade individual: o problema da individualizao de condutas no mbito da empresa .... 14 2.1.2 Pesquisa emprica de jurisprudncia: aplicao da responsabilidade penal de pessoas jurdicas em crimes ambientais no Brasil .... 24 2.1.3 Resistncias da dogmtica penal tradicional ao instituto da Responsabilidade Penal de Pessoas Jurdicas .... 25 2.2 Questes a serem consideradas na formulao de polticas pblicas de regulao de ilcitos praticados no mbito de pessoas jurdicas ou outras coletividades .... 30 2.2.1 Modelos de determinao de responsabilidade .... 31 2.2.2 Tipos de sanes impostas a pessoas jurdicas .... 39 2.2.3 Tranformao e unio de pessoas jurdicas .... 46 2.2.4 Algumas questes processuais penais relativas figurao da pessoa jurdica no plo passivo de aes penais .... 47 2.2.5 Alternativas responsabilidade penal .... 50

3. CONCLUSO .... 65 REFERNCIAS .... 73

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

1. INTRODUO
O presente artigo a sntese de um extenso estudo sobre a Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas, desenvolvido no mbito do projeto Pensando o Direito. Diante da impossibilidade de reproduzir neste espao limitado a ntegra dos resultados dessa pesquisa, nosso objetivo neste texto apresentar seus pontos mais significativos, com base em um critrio central: a utilidade da exposio tanto para uma compreenso introdutria do tema, quanto para fornecer subsdios tericos e prticos aos formuladores de polticas pblicas. Diante disso, detalhes acerca do debate dogmtico, do cenrio internacional em que se formulam suas discusses, entre outros pontos, sero aqui apenas tangenciados. O ncleo de nossas atenes ser composto pelas discusses que possibilitem um contato mais geral com o objeto de nossa pesquisa, de forma a introduzir o leitor neste que um dos temas mais relevantes do debate jurdico da atualidade. importante advertir que, no estgio atual da pesquisa, no possvel avanar para alm da discusso do potencial dos diferentes modelos regulatrios para lidar com o problema dos ilcitos praticados no mbito das coletividades, pois a convenincia da sua aplicao, bem como o desenho do modelo mais adequado depende das caractersticas concretas dos ilcitos que se pretenda regular, no sendo, a nosso ver, possvel posicionar-se em abstrato em favor de um modelo geral. De qualquer modo, nosso trabalho preocupa-se em levantar os pontos que devem ser considerados em decises concretas que envolvam o tema. O artigo foi estruturado da seguinte forma: na primeira parte, trataremos do contexto pressuposto nos discursos sobre a introduo e a aplicao da responsabilidade penal de pessoas jurdicas, isto , do conjunto de fenmenos que incitaram a reflexo sobre a formulao deste instituto. Neste ponto, procuramos expor como o protagonismo crescente das organizaes empresariais em prticas ilcitas vem sendo considerado um obstculo significativo atuao do sistema jurdico na preveno e punio de tais infraes. Indicaremos como o Direito Penal, por partir tradicionalmente de uma estrutura de imputao individual, vem enfrentando srias dificuldades para atribuir responsabilidades pelas infraes cometidas no mbito de entes coletivos, infraes estas inseridas em um quadro de alta diferenciao funcional e de complexa diviso social do trabalho, onde a localizao do autor e a individualizao das condutas danosas uma tarefa muito difcil. Tambm reconstruiremos o atual estado deste contexto regulatrio no Brasil, apontando que tanto nosso modelo individual de imputao quanto nosso atual modelo de responsabilidade coletiva parecem sofrer de um dficit de aplicao, fato este verificvel a partir de anlises empricas. Na segunda parte, abordaremos algumas das questes que nos parecem fundamentais ao aperfeioamento deste instituto e que vm sendo negligenciadas pelo debate brasileiro

11

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

sobre o tema, tanto no mbito acadmico, como nas discusses de poltica pblica acerca da formulao de modelos normativos que possam dar conta do problema em tela. Indicaremos alguns pontos que merecem ser mais bem discutidos, se pretendemos criar leis melhores e aplic-las de forma mais coerente, proporcionando maior segurana jurdica. Por questes de espao, limitar-nos-emos exposio dos seguintes pontos fundamentais: apresentaremos a possibilidade de conformao de diferentes modelos de responsabilizao, quer dizer, apresentaremos estratgias distintas de imputao de pessoas jurdicas fundadas em critrios distintos. Em seguida, levantaremos tambm uma srie de questes ligadas s diversas sanes que podem decorrer de sua responsabilizao e a algumas das dificuldades especficas referentes regulao desse instituto: estratgias para lidar com os fenmenos societrios de transformao de pessoas jurdicas e grupos de empresas, bem como as dificuldades processuais penais especficas que surgem da colocao da pessoa jurdica no plo passivo da relao processual penal. Por fim, sero ponderadas as vantagens e as desvantagens de um modelo de responsabilizao penal das pessoas jurdicas, frente s alternativas de responsabilidade administrativa e civil. Isso porque nos parece equivocado pressupor que a responsabilidade penal seja a mais adequada para tratar das infraes cometidas no mbito dos entes coletivos, sem considerar as possibilidades de regulao da questo por meio de outras esferas do Direito. Tendo isto em vista, exporemos brevemente os resultados de um estudo emprico qualitativo, cujo objetivo foi o de investigar a suposta superioridade dissuasria da sano penal frente s demais sanes jurdicas e, em seguida, apresentaremos as linhas gerais de um estudo comparativo das regras de imputao prprias esfera civil, esfera administrativa e esfera penal. evidente que a comparao entre as trs esferas do Direito um tema extremamente complexo, que envolveria um estudo mais detido do funcionamento das instituies, bem como uma anlise particularizada em funo dos objetos regulados. No presente estudo, nos limitamos a indicar algumas questes gerais, bem como os temas que mereceriam ser melhor investigados, para embasar um juzo adequado e consistente acerca da melhor forma de tratar os novos desafios trazidos pelo aumento do papel das pessoas jurdicas na prtica de ilcitos na sociedade do presente. Pois bem.

12

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Diagnstico e questes de poltica criminal
A responsabilidade penal das pessoas jurdicas um tema que tem adquirido grande relevncia nos planos nacional e internacional, tanto do ponto de vista das polticas pblicas para preveno e represso, quanto do ponto de vista do debate jurdico-dogmtico. O pano de fundo dessa discusso se caracteriza, de um lado, pelo aumento das demandas por regulao e tratamento de problemas ligados criminalidade econmica, corrupo, lavagem de dinheiro, leso ao meio ambiente, etc. e, de outro, pelo papel central das organizaes empresariais nessas prticas, agravado pelo fato de que so enfrentados hoje obstculos significativos atuao do sistema penal na persecuo e punio de tais ilcitos. Neste contexto, em que a organizao humana na forma de entidades empresariais adquiriu grande importncia nas sociedades ps-industriais, a criminologia e o Direito penal vm se debruando, cada vez mais, sobre estes tipos de organizaes, tomadas como centros suscetveis de gerar ou favorecer a prtica de fatos penalmente ilcitos (COSTA, 1992, p. 537-559; COSTA, 1976, p. 42). A propsito dessa relao, notvel o fato de que boa parte das respostas que vm sendo articuladas pelos sistemas jurdicos a fim de regular atividades empresariais ou regular condutas em novas reas problemticas tem o Direito penal como elemento relevante e em muitos casos na linha de frente. Nas palavras emblemticas de Ziga Rodriguez:
se estima que la criminalidad econmica ligada al mundo financiero y a la gran banca recicla sumas de dinero superiores al billn de euros por ao, esto es, mas que el producto nacional bruto (PNB) de um tercio de la humanidad. Sostener que las personas jurdicas no pueden ser sujetos directos de imputacin penal significa realmente dejar fuera del alcance de sanciones graves a los sujetos econmicos o polticos importantes de nuestra era (ZUIGA RODRIGUEZ, 2004, p. 265).

Se esse no nos parece um argumento suficiente para defender a necessidade de penalizar a pessoa jurdica, ele chama a ateno para o fato de que simplesmente afastar tal possibilidade com base nas dificuldades dogmticas ou processuais de estruturao do instituto mostra-se uma soluo to arbitrria quanto a anterior. Ou seja, tais cifras, a dimenso do problema, bem como a importncia de tais atores nas sociedades contemporneas no definem a questo, mas chamam a ateno para a relevncia do tema. Mais ainda, colocam na pauta das polticas penais a necessidade de se travar um debate aprofundado e qualificado sobre as estratgias poltico-legislativas e possivelmente poltico-criminais para lidar com a questo.

13

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

A questo fundamental daquilo que se entende por poltica criminal pode ser definida nos seguintes termos: quais so os objetivos perseguidos com a responsabilizao de pessoas jurdicas, que devem ser distintos da responsabilidade individual? Cabe em seguida perguntar se a esfera do Direito Penal poderia contribuir para a regulao das infraes cometidas no mbito de entes coletivos, tendo como pano de fundo um leque de possibilidades de regulao. Dito isto, ao se optar pela responsabilizao via Direito Penal, cumpre questionar: como esse sistema deve se estruturar para atingir seus objetivos e finalidades? (EHRHARDT, 1994, p. 159) Para subsidiar a reflexo acerca da primeira pergunta, parece-nos importante apontar as principais crticas direcionadas a sistemas baseados em responsabilidade individual, isto , nos quais tal forma de responsabilizao coletiva no admitida. A partir disto, ser possvel expor quais so as lacunas que a admisso da responsabilidade penal das pessoas jurdicas pretende suprir e quais os objetivos que se visa a atingir.

2.1.1 Insuficincias preventivas da responsabilidade individual: o problema da individualizao de condutas no mbito da empresa
De forma genrica, agrupa-se a criminalidade envolvendo a empresa em trs grandes espcies: a criminalidade que se desenvolve margem da empresa, a criminalidade que se desenvolve dentro da empresa contra a prpria empresa, e, finalmente, a criminalidade que se projeta a partir da empresa. (SCHNEMANN, 1988, p. 529-531). Essa ltima modalidade de atuao, que encontra na empresa o centro de imputao penal, vem ganhando relevncia no panorama criminolgico atual, graas capacidade da estrutura das empresas para dar cobertura a novas formas de delinqncia (GARCIA ARN, 1999, p. 325). De fato, as aes tomadas no mbito de um ente coletivo so, muitas vezes, de difcil averiguao para aqueles que no participam dele. Alm disso, fcil imaginar os problemas da imputao penal individual quando se fala em situaes de grupo, especialmente no mbito de instituies complexas, altamente diferenciadas e hierarquicamente organizadas em torno do princpio da diviso do trabalho. Em tal estrutura organizacional, um resultado lesivo ao bem jurdico geralmente provocado pela ao conjunta de muitos sujeitos, de diversas posies hierrquicas e com um grau diferenciado de informao, sendo muito difcil identificar todos os participantes da ao e delimitar a contribuio de cada um para o evento. Tal dificuldade de verificao de condutas individuais encontra explicao fundamental na prpria estrutura tradicional de imputao historicamente consolidada em nosso Direito Penal. Esta estrutura, que tem como paradigma o caso clssico do homicdio doloso individual, pressupe que um nico autor disponha fundamentalmente de trs capacidades: capacidade de realizao de uma ao, capacidade de compreenso da ilicitude do ato e

14

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

capacidade de deciso. De fato, muitas das infraes pertencentes criminalidade quotidiana podem ser facilmente processadas nestes termos. O problema surge, no entanto, quando este modelo tradicional e individual de imputao (em que estas trs capacidades esto concentradas em uma nica pessoa) precisa dar conta de fenmenos complexos, ocorridos no mbito de organizaes hierrquica e funcionalmente estruturadas, ou seja, em que deciso, ao e conhecimento se pulverizam . Em outras palavras, nestes ambientes, estas capacidades no esto, necessariamente, condensadas em uma nica pessoa. De forma esquemtica, costuma-se apontar a distribuio dessas capacidades nos diferentes setores da organizao coletiva. Assim, em uma empresa, freqente que a ao seja executada por setores inferiores da estrutura empresarial, que, normalmente, no dispem nem de uma alta compreenso da eventual ilicitude de seus atos, nem da capacidade de decidir se eles sero ou no levados a cabo e que, muitas vezes, nem sequer se do conta das conseqncias de sua atuao. Os chamados setores intermedirios da organizao, por sua vez, costumam dispor de uma capacidade relativa de compreenso da eventual ilicitude dos atos realizados nas baixas instncias, mas no detm nem o poder de decidir se o ato deve ou no ser realizado, nem a competncia para sua execuo. Finalmente, os setores superiores da empresa (diretoria ou management), apesar de disporem da capacidade de decidir ou no pela execuo do ato, no participam diretamente deste e, em alguns casos, nem sequer conseguem reconhecer a eventual ilicitude de todos os atos praticados no mbito da complexa rede de relaes por eles liderada (SCHNEMANN, 1994, p. 272). Neste cenrio, uma estrutura individual de imputao tem dificuldade de operar de modo eficaz, na medida em que no capaz de encontrar os trs componentes fundamentais a responsabilizao ao, deciso e conhecimento em um nico indivduo. Dada a relativa obscuridade na diviso de funes, na distribuio de competncias e nos fluxos de informao que determinam os comandos a serem executados torna-se extremamente complicado determinar quais so os atores envolvidos em uma eventual infrao cometida no mbito da organizao (SCHNEMANN, 1982, p. 42-43). Na medida em que o ato punvel aparece freqentemente como resultado de uma soma de atos parciais e fragmentrios que, avaliados individualmente, costumam apresentar-se atpicos -, verifica-se, na prtica, uma ciso dos elementos do tipo penal. Essas condies delineiam as dificuldades de determinao normativa de competncias e de responsabilidades dentro da estrutura da empresa, o que vem representando um verdadeiro obstculo imputao jurdico-penal no mbito da criminalidade praticada por intermdio da pessoa jurdica, tanto em razo do cenrio que identificamos acima, de desconfigurao da conduta tpica, como em razo das dificuldades de prova do ato ilcito e suas circunstncias (COSTA, 1992). possvel, diante disso, continuar pensando em termos de imputao de responsabilidade individual, resolvendo tais problemas por via da flexibilizao de alguns critrios de imputao (por exemplo, por meio do conceito de autoria mediata ou pela ampliao dos

15

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

delitos omissivos). Solues que mantm a imputao em bases individuais vm recebendo, entretanto, uma srie de crticas. De um lado, sob a perspectiva da crtica ampliao excessiva da responsabilidade individual e sobrecarga do indivduo (GNTHER, (2000, p. 503). De outro lado, sob o ponto de vista da eficcia preventiva. Nesse registro, costuma-se argumentar, em primeiro lugar, o fato de que pessoas fsicas suportam a funo punitiva (via encarceramento ou outra medida de privao de liberdade), mas geralmente no dispem de capacidade financeira para responder pelo dano causado por suas condutas. Em segundo lugar, pessoas fsicas poderiam negociar junto a outros agentes da empresa mecanismos que a compensem por sua exposio ao risco por prtica de crimes e que funcionem, portanto, como um seguro privado que beneficia o agente potencial ligado pessoa jurdica, desde que lhe seja possvel obter da empresa quantia suficiente que compense o risco de ser investigado e condenado. Diante de tais crticas responsabilidade individual, vem crescendo em importncia propostas que buscam adotar padres de responsabilizao coletiva, da prpria pessoa jurdica. Em oposio ao modelo individual, a responsabilizao da pessoa jurdica guardaria algumas vantagens, pois faria com que o ente coletivo internalizasse os custos do ilcito, o que poderia ser desejvel do ponto de vista da preveno. Alm disso, muitos autores consideram que a pessoa jurdica estaria mais bem posicionada do que o Estado ou as vtimas para evitar que o crime seja cometido ou para identificar os indivduos responsveis por sua prtica. Bernd Schnemann, um dos autores que defende a responsabilidade penal de pessoas jurdicas, assevera, na esteira do que j havia sido apontada por Ulrich Beck e sintetizando a defesa poltico-criminal da responsabilizao coletiva, que insistir em uma estrutura individual de imputao para tratar da responsabilidade por infraes realizadas no mbito de pessoas jurdicas nos levaria a um estado de irresponsabilidade organizada (organisierte Unverantwortlichkeit) (SCHNEMANN, 1979, p. 30 e seguintes). Uma anlise criminolgica do fundamento da responsabilidade penal de pessoas jurdicas no estava no escopo da nossa pesquisa, por isso nos limitamos a indicar o estado do debate acerca desse tema, que subjaz discusso sobre a adoo do instituto em estudo. De qualquer forma, acreditamos seja importante mencionar que, ao lado de tais posies que apontam a necessidade preventiva da responsabilizao penal de pessoas jurdicas, justamente nos Estados Unidos, onde tal instituto tem sido aplicado h mais de cem anos, que surgem as crticas mais contundentes, feitas sobre um histrico de experincias acumuladas. Essas crticas partem, sobretudo, de alguns estudiosos associados Anlise Econmica do Direito. A postura crtica de tais estudiosos no est associada questo terica da inteno para a prtica de ilcito. Diversamente disto, os tericos da Criminal Law and Economics citados nesta pesquisa fundamentam suas propostas com base na questo da efetividade do uso do aparato de responsabilizao penal e na eficincia da sano penal.

16

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

A produo cientfica da Criminal Law and Economics que estuda o instituto da responsabilidade penal da pessoa jurdica preocupa-se em examinar em que medida sua aplicao satisfaz os pressupostos indicados para a responsabilizao pela via penal.1 Uma vez presentes tais pressupostos, a ordem seguinte de questionamentos d-se em torno de avaliar se o nvel de punio imposto pela sano adequado ou no a padres timos. O resultado provvel da punio excessiva a diminuio na quantidade de produtos e servios oferecidos sociedade, com a conseqente elevao de preos e incapacidade de atender a uma parcela da demanda existente. Enquanto os primeiros trabalhos elaborados por autores da Law and Economics preocupavam-se em avaliar se as sanes penais impostas s pessoas jurdicas eram adequadas ao nvel timo de sano (ARLEN 1994; ULEN, 1996; ARLEN e KRAAKMAN, 1997; ARLEN, ALEXANDER e COHEN, 1999), surgiram tambm estudos visando a questionar se os prprios pressupostos para que a pessoa jurdica seja responsabilizada pela via penal ainda se encontram presentes na atualidade (FISCHEL e SYKES, 1996; KHANNA, 1996; KHANNA, 2000). Estudos mais recentes recomendam que a responsabilidade penal por ilcitos tipicamente praticados no mbito da atividade empresarial incida apenas sobre os gestores ou empregados da empresa. (KHANNA, 2003; BROWN, 2004). Khanna formula sua crtica responsabilidade penal da pessoa jurdica nos EUA com base nos seguintes argumentos: (i) a responsabilizao penal da pessoa jurdica tem sua origem associada a uma poca em que apenas o sistema penal provia aparato processual para tutelar interesses coletivos ou pblicos, de outra forma no tutelveis pelos instrumentos da processualstica civil da poca; (ii) esta justificativa histrica no deve mais persistir atualmente, j que os instrumentos civis de responsabilizao e as instituies incumbidas de sua utilizao aperfeioaram-se a tal ponto que se tornaram menos custosas sociedade do que a alternativa penal (KHANNA, 2003). Em comparao sistemtica da responsabilizao no mbito civil, por um lado o processo penal impe requisitos mais estritos para caracterizar a responsabilizao. Por outro, conta com instrumentos mais rigorosos para a produo de provas e impe

1 Em linhas gerais, a justificao para que uma conduta deva ser reputada como ilcito penal pela Law and Economics constri-se sobre os seguintes pressupostos, que devem estar presentes de modo cumulativo na maior parte dos casos: (i) a conduta praticada acompanhada de inteno de produzir benefcios para o agente, obtidos mediante a imposio de danos sociedade. O elemento intencional associado ao aspecto da imposio de danos apenas sociedade justifica que a conduta seja proibida; (ii) o dano concreto ou potencial (caso dos crimes de perigo) resultante da conduta no passvel de reparao seja pela incomensurabilidade da natureza do dano (como o crime contra a vida), seja pela dificuldade de identificar o conjunto de vtimas afetadas pela conduta e, portanto titulares do direito de reparao; (iii) a probabilidade de identificao e/ou captura do agente maior que zero; (iv) a probabilidade de que as vtimas no ajuizaro uma ao judicial contra o agente maior que zero seja pela dificuldade de se organizarem, como tambm pela dificuldade de reunrem provas contra o agente. importante notar que no sistema jurdico dos EUA, tanto as sanes penais quanto as civis podem assumir a funo punitiva. Esta caracteriza a figura dos punitive damages impostas por via das aes judiciais de natureza civil. No sistema jurdico brasileiro, a responsabilidade civil punitiva, desenvolvida pela jurisprudncia, limita-se responsabilidade por danos morais, sendo possvel afirmar-se ainda hoje que a punio funo desempenhada primordiamente pela sano penal, (ULEN, 1996).

17

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

sanes mais severas. Khanna considera a imputao de responsabilidade penal a pessoas jurdicas como algo que s se justificava numa poca em que era preciso combinar os nicos instrumentos existentes para preservao de interesses coletivos ou pblicos com a necessidade de responsabilizar a pessoa jurdica. Os instrumentos ento existentes eram justamente institutos de direito penal. (KHANNA, 2000). Segundo observa Khanna, a maior parte dos casos que inspiraram a imputao de responsabilidade penal a pessoas jurdicas nos EUA do final do sculo XIX e primeira metade do sculo XX estava associada a danos causados coletividade. Considerando a ento ausncia de instrumentos processuais civis aptos a resguardar interesses definveis apenas coletivamente ou em carter difuso, Khanna entende que o recurso imputao de responsabilidade penal em tais casos justificava-se em funo da lacuna institucional observada. Conforme o autor, desde o sculo XVI at o incio do sculo XX, era por recurso ao procedimento penal que o Estado provia tutela de interesses jurdicos coletivos ou pblicos. Instrumentos processuais civis para a defesa de tais interesses somente seriam criados a partir da segunda metade do sculo XX, quando j se encontrava solidificada a doutrina desenvolvida para imputar responsabilidade penal s pessoas jurdicas. Considerando que a pessoa jurdica no pode ser posta na cadeia e que as sanes a que se submete so de carter pecunirio ou restritivas de direitos, crticos da responsabilizao penal da pessoa jurdica identificam no suposto dano provocado pela sano penal reputao da pessoa jurdica o nico elemento que justificaria a imputao da responsabilidade no mbito penal. Fisse e Braithwaite, estudiosos do tema na Austrlia, no so associados Law and Economics mas, em alguma medida, ao pensamento pragmtico. Esses autores esto entre os que apiam a necessidade de sano penal como dano reputao das pessoas jurdicas. Mas justamente este aspecto um dos mais fortemente questionados por Khanna, tanto em termos de propsito como de eficcia, isto : (a) desejvel que a sano aplicvel pessoa jurdica se d em forma de perda reputacional? (b) ser que a sano penal intrinsecamente mais danosa reputao do que a sano civil? Os crticos tm adotado posturas bastante cticas com relao a estas duas questes. Fisse e Braithwaite concordam com a idia de que a responsabilizao deve se dar sobre o ente ou indivduo melhor posicionado para suportar seus efeitos. Neste ponto, seu pragmatismo est em propor que os entes coletivos devam suportar a responsabilidade pelos atos praticados no mbito das atividades desempenhadas pela empresa como maneira de induzirem internamente a observncia s normas jurdicas. Contudo, diferentemente dos tericos da Law and Economics em seus estudos recentes, Fisse e Braithwaite argumentam em favor da responsabilizao da pessoa jurdica pela via penal. O interessante que admitem que o carter da necessidade de retributividade (ou vingana, ou reprovao pblica) presente na sano penal o que justifica a responsabilizao da pessoa jurdica por tal via. Assim como pessoas naturais devem receber reprovao pblica por determinados atos

18

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

por elas cometidos, argumentam que tambm devem receb-la as pessoas jurdicas nos mbitos das quais sejam praticados ilcitos penais. (FISSE e BRAITHWAITE, 1988, p. 502) Fisse e Braithwaite acreditam que a sano penal aplicada pessoa jurdica incentivaria seus dirigentes a tomar medidas para evitar a prtica de ilcitos penais no mbito da pessoa jurdica, a fim de proteger sua reputao2. Em termos de propostas concretas de sanes penais imponveis s pessoas jurdicas, Fisse e Braithwaite sugerem a determinao judicial de publicidade desabonadora prtica, servios comunitrios, medidas que obriguem as pessoas jurdicas a implementarem programas internos de observncia s normas jurdicas, alm de as submeter a auditorias internas para verificar o cumprimento de tais programas.(FISSE e BRAITHWAITE, 1988, p. 490) Jennifer Arlen, associada Law and Economics, argumenta que a responsabilizao penal da pessoa jurdica pode surtir mais efeitos perversos do que benficos sociedade. Considerando as vises como as expressas por Fisse e Brathwaite, ela pondera que a responsabilidade penal da pessoa jurdica pode gerar efeitos que reciprocamente se anulam, tornando a regra ineficiente. (ARLEN, 1994) Segundo argumenta Arlen, num regime de responsabilidade penal da pessoa jurdica por crimes cometidos por seus agentes (strict vicarious criminal liability), o aumento em custos incorridos pelas empresas para a preveno prtica de crimes por seus agentes reduz o nmero de crimes cometidos e, portanto, reduz a expectativa de imputao de responsabilidade penal empresa. Por outro lado, a elevao da probabilidade de detectar crimes resultante da adoo de tais medidas acaba aumentando a expectativa de imputao de responsabilidade penal empresa pelos crimes que forem praticados. (ARLEN, 1994) Para a Arlen, a responsabilidade penal da pessoa jurdica por crimes cometidos por seus agentes poderia em princpio mostrar-se eficiente se as multas fixas fossem abandonadas em favor de multas com valores que pudessem variar de acordo com o grau de rigor observado pela prpria empresa na observncia e no contedo de um programa de compliance interno. A crtica que ope a tal idia que sua implementao seria demasiadamente custosa, por demandar anlise caso a caso para verificar exatamente o quo satisfatrias foram as medidas adotadas pela empresa considerada e a quanto isto deve corresponder em termos de multa. (ARLEN, 1994) A pretenso quanto possibilidade de fazer com que as pessoas jurdicas implementem programas de compliance traria os seguintes problemas: (i) o primeiro a factibilidade de se elaborar um programa de compliance que contemple a priori e com o grau de

2 Nas palavras destes autores: [...] in organisations where individuals are stung very little by collective deterrents, deterrence can still work if those in power are paid good salaries on the understanding that they will do what is necessary to preserve the reputation of the organisation or to protect it from whatever other kind of collective adversity is threatened. (FISSE e BRAITHWAITE, 1988, p. 490) Em traduo livre: [...] em organizaes onde indivduos so pouco atingidos por medidas intimidativas impostas coletividade, a intimidao pode ainda funcionar se aqueles em poder so bem remunerados sob a premissa de que faro o que for necessrio para preservar a reputao da organizao ou proteg-la de qualquer outra ameaa coletividade. Esta idia, em ltima anlise, revela que os autores associam uma funo utilitarista funo retributiva da sano penal.

19

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

completude adequado quais as medidas para inibir a probabilidade de prtica de crimes; (ii) assumindo que o plano seja bom, o segundo problema verificar em que medida ele foi de fato implementado ou acabou ficando mais no papel e (iii) talvez o problema mais difcil, que transferir ao magistrado a deciso a respeito de determinar se o programa de compliance adotado pela empresa era ou no era bom o suficiente. A adoo da proposta pode ento mostrar-se incua seja pelo risco de que os magistrados sistematicamente ignorem programas de compliance eventualmente adotados sob assuno de que a prtica do crime atesta que j no eram bons ou o oposto, que corresponderia aos magistrados deixar de responsabilizar as pessoas jurdicas diante da sua prpria incapacidade de avaliar os planos de compliance. Para completar o quadro de crticas ao instituto pela tica dos incentivos, relevante considerar o argumento cultural quanto ao impacto da sano penal. Esse argumento utilizado por Darryl Brown, para quem a responsabilizao penal da pessoa jurdica nos Estados Unidos tem raiz em fator eminentemente cultural, que a presso populista presente naquele pas para a criminalizao de condutas tidas como imorais. (BROWN, 2004). Tambm de acordo com Brown, a soluo mais promissora para a responsabilizao por crimes cometidos no mbito de pessoas jurdicas encontra-se na combinao entre a via civil e a penal. Contudo, ele defende que a penal deve ser utilizada exclusivamente para pessoas naturais. Brown ilustra seu ponto com o caso Merrill Lynch ocorrido em 2003, que assessorou a Enron na concretizao de operaes de fraude financeira. O caso foi abordado com um pacote de medidas que compreenderam a cooperao da instituio financeira com promotores de justia para o indiciamento de alguns dos funcionrios da empresa, a implementao pela Merrill Lynch de um programa de preveno interno contra a prtica ou auxlio prtica de crimes corporativos, o pagamento de U$80 milhes Securities Exchange Commission (a comisso de valores mobilirios nos Estados Unidos) e ainda o pagamento a uma empresa de auditoria encarregada de fiscalizar o cumprimento das medidas pela Merrill Lynch pelo perodo de 18 meses. O autor ainda menciona estudos recentes que apontam que, quando se trata de ilcitos financeiros, aes ajuizadas por particulares nos Estados Unidos tm-se mostrado mais efetivas do que aes de iniciativa pblica. Isto se deve em parte s limitaes oramentrias do Estado. Alm disso, muitas vezes as partes privadas so capazes de reunir provas de modo mais eficaz do que os investigadores pblicos. A concluso a que Brown chega que a responsabilizao civil de pessoas jurdicas melhor do que a penal quando os objetivos so preveno, reparao do dano e alguma forma de incapacitao para exerccio de atividades. A nica funo melhor desempenhada pelo ramo penal a retributiva, isto , a da expresso da condenao pblica a certas condutas. Enfim, como pudemos sumariar aqui, h uma srie de variveis a serem consideradas quando se trata de pensar uma poltica pblica de responsabilizao da empresa, debate

20

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

que merece ser fortalecido no Brasil, para alm da questo da adoo ou no do instituto da responsabilidade penal de pessoas jurdicas. possvel levantar a hiptese de que, em nosso pas, fenmenos ligados prtica de ilcitos no mbito de pessoas jurdicas se beneficiem da inexistncia de um desenho adequado que regule a atribuio de responsabilidades. Um sistema de imputao de responsabilidade por meio do direito administrativo encontra-se mais bem estruturado apenas em alguns setores de regulao (como, por exemplo, a concorrncia e o mercado de capitais, e mesmo assim, com vrios problemas). O Direito Civil, por sua vez, tem em sua linha de frente a funo indenizatria e no se discutem de forma clara as possibilidades de ser esse ramo do direito estruturado para desempenhar tambm funes punitivas3. No campo do direito penal, por sua vez, temos, de um lado, um sistema fundamentalmente baseado na imputao individual, que padece das dificuldades que elencamos acima relativas individualizao de responsabilidades no mbito da empresa. De outro lado, a introduo em nosso ordenamento do instituto da responsabilidade penal de pessoas jurdicas para os casos de crimes ambientais tambm vem tendo aplicao insatisfatria (como mostram os resultados da pesquisa emprica, expostos abaixo), alm de sofrer grande resistncia na doutrina nacional. O modelo de responsabilidade penal brasileiro est construdo com base em um sistema de culpa prpria e de imputao individualizada consagrado na Parte Geral do nosso Cdigo Penal. Assim, o administrador ou funcionrio da pessoa jurdica responder criminalmente apenas em razo de sua ao ou omisso (quando a omisso for imputvel) em condutas ilcitas e na medida da sua culpabilidade. Isto , como regra central, imputa-se responsabilidade quele que com sua ao ou omisso deu causa ao resultado, na medida de sua culpabilidade (CP, arts. 13 e 29). No mbito do processo penal esta regra se desdobra na necessidade de que as condutas sejam bem descritas e particularizadas j no momento da deduo de acusao (CPP, art. 41) e, evidentemente, que a condenao seja expresso da verificao da culpa individual do acusado, recebendo este tambm uma pena determinada a partir de circunstncias judiciais individualizadoras (CP, art. 59). Como vimos, neste tipo de sistema, fundado na responsabilidade individual, as regras de imputao enfrentam obstculos para serem aplicadas no mbito da empresa. Estudo emprico desenvolvido recentemente em acrdos proferidos pelos Tribunais Superiores (STF e STJ) julgados entre 2005 e 2007, sobre o tema da responsabilidade de administradores de

3 Como mencionado acima, a responsabilidade civil punitiva no Brasil resultado de construo jurisprudencial, est limitada aos casos de danos morais e ainda bastante polmica.

21

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

empresas4 mostra que a maioria das decises em matria penal versa sobre o trancamento de aes penais, tendo predominncia as decises que determinam o encerramento da ao penal com base em falta de prova para autoria ou ausncia de individualizao da conduta. Ou seja, ainda que esse levantamento tenha um objeto restrito, traz forte indicao de que temos nos Tribunais brasileiros um diagnstico semelhante ao que apresentamos acima: um dficit de responsabilizao decorrente do sistema de imputao individual. A discusso brasileira acerca da imputao de responsabilidade a pessoas jurdicas coloca-se nesse contexto. Esse instituto foi introduzido em nossa ordem jurdica para os casos de crimes ambientais e a ampliao de sua abrangncia, especialmente aos crimes empresariais, vem sendo discutida por meio de uma srie de projetos de lei ora em tramitao5. A Constituio Federal de 1988 trouxe, em dois de seus artigos, disposies relativas responsabilidade da pessoa jurdica pela prtica de atos ilcitos. O art. 173, 5 determina que a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular (grifos nossos). O art. 225, 3, por sua vez, dispe que as condutas e as atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Para regulamentar estes dispositivos, surge em 1998 a Lei n. 9.605 (mais conhecida como Lei dos Crimes Ambientais), que passa a prever, em nvel infraconstitucional, a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Em seu art. 3, a responsabilidade penal da pessoa jurdica foi estabelecida da seguinte forma: as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou no benefcio da sua entidade.

4 A pesquisa Responsabilidade dos administradores de sociedades empresariais na jurisprudncia do STJ e STF, coordenada por Marta Machado e Viviane Muller Prado foi desenvolvida com o apoio da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, com o objetivo de verificar a concretizao do regime jurdico de responsabilizao civil e penal de administradores de sociedades empresariais a partir da anlise quantitativa e qualitativa da jurisprudncia dos Tribunais Superiores do Brasil Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justia (STJ). O levantamento jurisprudencial foi realizado com base nos instrumentos de busca disponibilizados nos sites dos Tribunais e seus respectivos bancos de dados, por meio de palavras-chave que fossem capazes de abranger as decises acerca da responsabilidade dos administradores de empresa, a saber: responsabilidade e administrado$, responsabilidade e gerent$, responsabilidade e direto$, responsabilidade e conselheir$, responsabilidade e gesto$, denncia e administrado$, denncia e gerent$, denncia e direto$, denncia e conselheir$ e denncia e gerent$. O levantamento teve como limite temporal 01.01.05 a 01.04.07. Aps a excluso manual de decises que no se aplicavam pesquisa, foram analisados 276 acrdos, sendo 270 casos julgados pelo STJ e 6 julgados pelo STF. No que diz respeito matria, 224 acrdos versam sobre matria no penal e 52 acrdos so de matria penal. Para informaes mais detalhadas, cf. MACHADO, M.; MLLER, V.; GANZAROLLI, M.; MARQUES, L. 2009 5 Nota de rodap: Atualmente tramitam no Congresso Nacional quatro projetos principais que efetivamente estabelecem a responsabilidade penal da pessoa jurdicas: (i) Projeto de Lei do Senado n. 4.842/1998 (Dispe sobre o acesso a recursos genticos e seus produtos derivados e d outras providncias); (ii) Projeto de Lei da Cmara n. 27/1999 (Acrescenta artigo Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, instituindo a responsabilidade penal de pessoas jurdicas cujos funcionrios realizem prticas de racismo); (iii) Projeto de Lei da Cmara n. 1.197/2003 (Estabelece as reas ocupadas por dunas e falsias como espaos territoriais especialmente protegidos e d outras providncias); (iv) Projeto de Lei da Cmara n. 1.142/2007 (Tipifica o crime de corrupo das pessoas jurdicas em face da Administrao Pblica).

22

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Pargrafo nico: a responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. Nestes termos, a responsabilidade de entes coletivos atualmente aplicvel, portanto, somente a casos envolvendo crimes contra o meio-ambiente. Entretanto a aplicao do instituto no mbito dos crimes ambientais vem enfrentando uma srie de obstculos, como fica evidente a partir de anlises empricas sobre a aplicao do modelo de responsabilizao da Lei de Crimes Ambientais em nossos tribunais, que realizamos no mbito desta pesquisa e cujos resultados expomos no item abaixo. Vem enfrentando tambm uma srie de obstculos por parte da doutrina nacional, que se mostra, de um lado, bastante resistente adoo do instituto e, de outro, tem empreendido poucos esforos no sentido de pensar, com criatividade institucional, qual a melhor forma de lidar com o problema social concreto da responsabilizao por atos praticados no mbito de pessoas coletivas. Esse cenrio de aparente estagnao pode estar contribuindo, a nosso ver, para os dficits de responsabilizao por tais atos (tanto quando se trata de aplicao de responsabilidade individual, como no caso da imputao de responsabilidade coletiva nos crimes ambientais). As dificuldades de regulao enfrentadas por um modelo individualista de imputao no precisam ser, necessariamente, superadas por um modelo de responsabilidade coletiva. Alm disso, ainda que se opte por este modelo de responsabilidade coletiva, h distintas formas de articulao dos critrios de imputao, capazes de produzir resultados muito diversos. Como veremos logo abaixo, o modelo de responsabilidade coletiva tal como adotado e aplicado no Brasil vem produzindo resultados insatisfatrios. Dessa forma, no se trata apenas decidir a favor ou contra a adoo do instituto da responsabilidade penal de pessoas jurdicas, sendo imprescindvel ponderar acerca das vantagens e desvantagens de cada modelo. Da mesma forma, uma discusso acerca do tipo de interveno mais apropriado aos objetivos pretendidos e que, ao mesmo tempo, no gere prejuzos economia do pas depender de uma discusso mais profunda sobre as modalidades de sano que podem ser colocadas disposio do juiz. Por fim, entendemos que a opo pela adoo de responsabilidade penal de pessoas jurdicas deve se dar sob o pano de fundo das possibilidades de que a interveno seja articulada a partir de outras esferas do direito, como o direito penal e o direito administrativo, apresentando cada uma delas vantagens e desvantagens. So esses elementos que a nosso ver devem passar a fazer parte das reflexes e discusses sobre o tema no debate pblico brasileiro e que buscamos apontar com a presente pesquisa.

23

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

2.1.2 Pesquisa emprica de jurisprudncia: aplicao da responsabilidade penal de pessoas jurdicas em crimes ambientais no Brasil
A fim de levantar informaes acerca da aplicao do instituto da responsabilidade penal de pessoas jurdicas por nossos tribunais, empreendemos um estudo sistemtico de julgados em casos envolvendo imputao de crimes ambientais a pessoas jurdicas nos Tribunais Superiores e nos Tribunais Regionais Federais da Primeira, Segunda, Quarta e Quinta Regio. Este estudo compreendeu a anlise de 48 decises entre os anos de 2001 e 20086. Embora a Lei dos Crimes Ambientais seja do ano de 1998, as primeiras decises encontradas datam o ano de 2001. Com isso, pudemos colher dados relevantes acerca de como o Judicirio vem entendendo as regras e requisitos para responsabilizao de pessoas jurdicas, o tipo de resultado que esses casos vm alcanando e os principais problemas enfrentados em sua aplicao. Desta anlise, diversos pontos chamam a ateno. Em primeiro lugar, percebe-se que h uma grande discrepncia no nmero de casos envolvendo aes propostas contra as pessoas jurdicas, a depender do Tribunal em que se faz a busca7. Embora a pesquisa no atinja dados de primeira instncia, isso pode significar que ainda estamos diante de um instituto de aplicao muito heterognea e no-pacificada. Em segundo lugar, o levantamento resultou em poucos recursos 48 no total um possvel indcio de que o oferecimento de denncias em face de pessoas jurdicas seja pequeno, sem prejuzo de se levantar tambm a hiptese de que muitos processos tenham sido extintos nas instncias inferiores por questes de natureza processual. Os recursos encaminhados para anlise dos Tribunais so, em grande maioria, recursos em sentido estrito, Habeas Corpus e mandado de segurana, sendo muito pequeno o nmero de apelaes criminais (apenas 4 dos 48 casos). Verifica-se a predominncia de recursos interpostos antes da sentena de primeiro grau, com pedidos de recebimento da denncia e de trancamento da ao penal que somam quase 80% do total. O momento da deciso de recebimento da denncia pelo juiz ainda o mais controvertido, com mais da metade dos recursos sendo provenientes desta deciso.

6 O levantamento jurisprudencial foi realizado com base nos acrdos disponveis no banco de jurisprudncia online dos cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs), do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), entre 01 e 07 de maro de 2008. Foram selecionadas todas as ementas que resultaram da busca pela expresso responsabilidade penal da pessoa jurdica e as variaes necessrias em razo dos diferentes sistemas de busca de cada Tribunal ou aquelas que poderiam resultar em maior nmero de resultados. Utilizou-se somente este termo (e, quando necessrio, suas variaes), uma vez que a expresso mais ampla e a que possibilita um nmero maior de retornos. Todas as decises repetidas ou que no tinham direta relao com a responsabilidade penal da pessoa jurdica foram descartadas, consolidando, deste modo, um universo total de 48 decises. 7 Enquanto h um grande nmero de ocorrncias nos TRF1 e TRF4, nenhuma deciso foi encontrada no TRF3.

24

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Nos casos envolvendo trancamento ou prosseguimento da ao, decises que determinaram a continuidade da persecuo penal foram maioria (21 casos de prosseguimento contra 13 de trancamento). interessante notar que, embora a prpria legitimidade e o cabimento deste modelo de imputao ainda seja objeto de polmica, nas decises analisadas a aceitao do instituto pacfica. Nos Tribunais, o que se exige, entretanto, a imputao conjunta do co-ru pessoa. Um dos dados mais significativo desta pesquisa emprica refere-se justamente a esta questo, a qual apareceu em nmero elevado de julgados e de recursos que questionavam especificamente a legitimidade da pessoa jurdica para figurar sozinha no plo passivo da ao penal. Nesses casos, o entendimento predominante nos Tribunais foi no sentido de que necessria a imputao do co-ru pessoa fsica para que se possa processar criminalmente a pessoa jurdica. Do universo de casos analisados, 75% das justificativas para trancamento das aes versavam sobre a inexistncia de co-ru pessoa fsica e falta de provas da conduta individual concreta, assim como 40% das fundamentaes para o no-recebimento da denncia cuidam da falta de imputao de crime pessoa fsica que agiu concretamente. Estes dados nos permitem afirmar que, no que tange ao modelo de responsabilidade penal da pessoa jurdica que temos atualmente, os Tribunais esto sendo chamados basicamente para resolver questes primrias quanto ao tema, como a constitucionalidade desta forma de responsabilizao penal e a necessidade ou no da co-existncia de ru pessoa fsica no plo passivo, anlises feitas ainda no incio do procedimento penal. Apenas um nmero bastante reduzido de julgados chega a ser analisado em seu mrito. Na medida em que a maioria dos julgados analisados indica a necessidade de fazer a individualizao da pessoa fsica para figurar como co-ru, colocamo-nos novamente diante da extrema dificuldade de individualizar condutas e de provar a autoria em mbitos altamente diferenciados e funcionalmente estruturados. Ou seja, o modelo de responsabilidade da pessoa jurdica, tal qual aplicado hoje em nosso pas, pouco consegue enfrentar e superar as dificuldades derivadas de um modelo de imputao estritamente individual.

2.1.3 Resistncias da dogmtica penal tradicional ao instituto da Responsabilidade Penal de Pessoas Jurdicas
O dado emprico acima relatado sugere que um debate terico e dogmtico sobre o tema da responsabilizao de pessoas jurdicas necessrio para que se possam considerar os limites e as possibilidades abertas por este instituto. De fato, a responsabilidade penal de entes coletivos um dos temas mais polmicos tratados atualmente pela dogmtica de Direito Penal. Isso porque, se, por um lado, as demandas poltico-criminais so bastante fortes no sentido

25

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

da introduo de uma regulao penal das atividades das pessoas jurdicas, por outro, este instituto coloca em xeque conceitos tradicionais da teoria do delito, tais como (e especialmente) os conceitos de ao e de culpa. A convivncia entre tal instituto e a compreenso tradicional desses conceitos pode estar gerando curto-circuitos em sua aplicao. Uma questo central, portanto, consiste em refletir sobre a possibilidade de compatibilizar as categorias da dogmtica penal com este novo modelo de responsabilizao. Neste ponto, identificam-se, de um lado, posies contrrias introduo do instituto no direito penal, em razo da sua incompatibilidade com os conceitos dogmticos de ao e de culpa e, de outro, tentativas de reformular tais categorias, para que possam ser aplicadas no apenas s pessoas naturais, mas tambm s pessoas coletivas. No de se desconsiderar que as posies dogmticas do primeiro tipo tm influenciado decises de poltica-criminal contrrias introduo do instituto em diversos ordenamentos jurdicos e tem tambm relevncia no debate brasileiro. Alm disso, nos casos em que o legislador decidiu pela introduo do instituto, elas podem ainda impactar no momento de sua aplicao o que se pode observar no caso brasileiro. Em nossa pesquisa, procuramos mostrar que a resistncia ao instituto est ligada influncia dos conceitos dogmticos desenvolvidos pela escola finalista8 de Direito Penal. No que concerne ao, esta escola a define ontologicamente, como uma alterao do mundo exterior, condicionada pela vontade de um ser consciente e direcionada a um determinado fim (WELZEL, 1969, p. 33). Por sua vez, no que tange noo de culpa, define-se esta a partir de critrios psicolgicos, afirmando-se que a atribuio de culpa consiste em uma objeo levantada a uma pessoa que voluntariamente decidiu-se por um comportamento ilcito, apesar de ter o dever de se comportar conforme o Direito (GRACIA MARTIN, 1995, p. 66). Esta forma de compreender os elementos estruturantes do conceito de delito tem grande impacto sobre a reflexo acerca da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Segundo essa formulao de ao, apenas os membros de uma coletividade seriam capazes de, finalisticamente, dar origem a um nexo causal e, assim, criar alteraes no mundo exterior capazes de violar bens jurdicos relevantes (GRACIA MARTN, 1996, p. 40-41).9 A conduta

8 A Escola Finalista, desenvolvida fundamentalmente por Hans Welzel, pode ser considerada a principal escola de Direito Penal no sculo XX. Para tal escola, que encontra grande aceitao at os dias de hoje, trata-se de perceber que a regulao jurdica da vida em sociedade est determinada por categorias a priori, isto , que determinadas estruturas humanas definem necessariamente a forma pela qual uma conduta poder ser juridicamente avaliada e regulada. Assim, exemplarmente, Hans Welzel vai afirmar que o conceito jurdico-penal de Ao no pode prescindir do fato de que todo agir humano um agir orientado finalisticamente, ou seja, um comportamento dotado de sentido e de uma orientao final. Quando se transpe esta premissa para a anlise da possibilidade de responsabilizao das pessoas jurdicas, torna-se necessrio, segundo os finalistas, perceber que os modos de organizao e o processo de atividades reais das pessoas jurdicas constituem para a regulao jurdica dados previamente estabelecidos (...), no sentido de que os elementos estruturais de tal realidade previamente dada traam, por si s, limites possibilidade de sua valorao e, portanto, ao estabelecimento de possveis conseqncias jurdicas. GRACIA MARTN, 1996, p. 38. 9 Segundo Gracia Martn, s pessoas jurdicas faltam a conscincia e a vontade em sentido psicolgico, e com isso a capacidade de autodeterminao. Mais ainda, afirma que, no caso das pessoas jurdicas, sujeito de imputao e sujeito da ao no coincidem, pois elas s podem atuar atravs de seus rgos e representantes, isto , de pessoas fsicas (sujeitos da ao) (...) O elemento portador da possibilidade de responsabilizao penal sempre e apenas o exerccio da vontade, bem como o seu processo de formao.

26

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

(ao ou omisso), pedra angular da teoria do crime, seria produto exclusivo do homem e a capacidade de ao exigiria a presena de uma vontade, entendida como faculdade psquica da pessoa individual (BITTENCOURT, 2000, p. 199). A partir desta perspectiva, portanto, costuma-se negar s pessoas jurdicas capacidade de ao em sentido penal e, conseqentemente, possibilidade de estas serem penalmente responsabilizadas (JESCHECK, 1988, p. 204) (ROXIN, 1992, p. 154) (MUOZ CONDE, 1989, p. 276). Do mesmo modo, com relao ao conceito de culpa, a doutrina tradicional toma as pessoas jurdicas como entes sem capacidade de culpa. Apoiada nos dogmas societas delinquere non potest (HUNGRIA/FRAGOSO, 1978, p. 628-631)10 e nulla poena sine culpa, afirma-se que o conceito penal de culpa no pode ser aplicado a entes diferentes das pessoas em sentido natural (EHRHARDT, 1994, p. 45). Isso porque, tradicionalmente, a noo de culpa pressupe a existncia de um ente com capacidade de livre auto-determinao moral (freie und sittliche Selbstbestimmung), capacidade esta que apenas seres humanos poderiam ter (GRACIA MARTIN, 1995, p. 66). Esta forma de encarar a dogmtica leva, portanto, negao da responsabilidade penal da pessoa jurdica, na medida em que esta no seria capaz de agir e muito menos de agir com culpa. preciso pontuar, entretanto, que esta posio reflete apenas uma entre tantas outras formas de construir os conceitos da dogmtica penal. Ao lado desta viso tradicional, que tem base nos princpios das cincias naturais e elementos ditos ontolgicos, outras posies tericas so possveis e sustentveis a exemplo daquelas que no vinculam intrinsecamente a responsabilizao de uma pessoa por um ato existncia de um nexo causal ou comprovao da orientao psicolgica de uma ao humana e mostram-se, portanto, compatveis com o instituto. Neste contexto, no campo da dogmtica penal (especialmente alem) os pressupostos ontolgicos da teoria finalista vm sendo fortemente questionados em favor da compreenso do delito como um constructo humano que apenas se d em sociedade11. Nesta linha, uma concepo normativa (e no mais ontolgica) das categorias da teoria do delito trz consigo uma nova forma de considerar as questes envolvendo a responsabilidade

10 J a assertiva de Nelson Hungria e Heleno Fragoso expressavam este entendimento tradicional. Neste sentido, a emblemtica assertiva de Hungria-Fragoso de que no direito brasileiro, o princpio societas delinquere non potest regra absoluta. 11 Em sua maioria, as tentativas de reformulao dos conceitos da teoria do delito procedem a uma funcionalizao e desmaterializao de categorias como ao e culpa. Por funcionalizao e desmaterializao entende-se, em linhas gerais, o processo pelo qual estas categorias deixam de ser tomadas como categorias regidas por leis naturais (por exemplo: causaefeito) e psquicas (por exemplo: dolo), para ento serem tomadas normativamente por sua funo e significado sociais. Esta viso tambm chamada de funcionalismo radical foi desenvolvida pelo penalista Gnther Jakobs, que tomado como base para todos que, no debate sobre responsabilidade penal da pessoa jurdica, pretendem re-descrever a compreenso do que se entende por pessoa. Nestes termos, o autor chegou a afirmar em seu Tratado: No se pode aceitar a idia de que a definio de Sujeito com que trabalha a dogmtica penal pressuponha sempre ingredientes extrados das pessoas naturais (como corpo e psique), mas nunca extrados das pessoas jurdicas (como constituio e membros). Pelo contrrio, tambm estes podem ser definidos como um Sistema imputvel. Cf. JAKOBS, 1993, p. 149.

27

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

penal da pessoa jurdica. Tal normatizao dos conceitos pressupe, por exemplo, que o conceito de pessoa no ontolgico, isto , no est vinculado necessariamente aos aspectos naturais do ser humano. Pelo contrrio, normativamente considerada, a pessoa vista como portadora de direitos e deveres, o que tornaria impossvel avaliar tal status sem considerar o contexto social no qual ele se insere. Nestes termos, a ao avaliada no como comportamento puramente naturalstico, mas sim como um complexo dotado de significado social.12 Por este motivo, torna-se tambm aceitvel a idia de que uma pessoa jurdica pode agir propriamente, bastando para isso que as diversas aes individuais executadas por seus membros possam ser avaliadas como uma ao complexa em seu significado global. Ou seja, ainda que fruto de diversas vontades humanas, o Direito poderia consider-la como vontade prpria do ente coletivo, ao ater-se ao seu sentido social e comunicativo. A perspectiva normativa do conceito de culpa tambm no estaria presa fundamentao da imputao penal de um ente conscincia que este teria de estar agindo ilicitamente. A noo normativa de culpa exige para a imputao que a pessoa jurdica seja dotada da capacidade de organizar seus comportamentos de acordo com o Direito. Se uma pessoa tem a possibilidade de organizar seus comportamentos de acordo com a medida das regras de convivncia social e, por sua vez, no o faz, ento a ela pode ser atribuda uma reprovao de culpabilidade. E o fato de que, normalmente, as pessoas jurdicas possuem a capacidade de organizar licitamente suas atividades conforme padres de licitude permitiria, de acordo com esta viso, imputar responsabilidade quelas que agem de modo desviante. Estas novas teorias, que buscam concepes de ao e de culpa que possam ser vistas a partir de uma perspectiva social e no apenas ontolgica, constituem a base para se afirmar, no interior da dogmtica jurdica, que tambm as pessoas jurdicas podem ser penalmente responsabilizveis. no mbito dessa linha de pensamento que se situam as tentativas mais bem sucedidas de adaptar o instituto da responsabilidade penal da pessoa jurdica aos conceitos da teoria do delito13. de se notar, contudo, que esse esforo dogmtico est praticamente ausente na doutrina nacional. Um retrato do debate doutrinrio brasileiro acerca da responsabilidade penal das pessoas jurdicas mostra que ele vem se ocupando de um conjunto restrito de questes,14 ainda forte no debate brasileiro a discusso acerca da constitucionalidade do instituto. Neste campo, os argumentos existentes discutem, i) se, em um primeiro nvel, as previses dos arts. 173, 5 e 225, 3, CF seriam compatveis com os demais

12 Tentativas de formulao de um conceito de ao prprio s pessoas jurdicas podem ser verificadas, guardadas as diferenas pontuais entre cada proposta, em EHRHARDT, 1994, p. 239; HIRSCH, 1995, p. 289; TIEDEMANN, 1998, p. 1172; HEINE, 1996, p. 211. 13 Exemplos destas tentativas podem ser vistos em ALVARADO, 2007; GOMZ-JARA DEZ, 2005; LAMPE, 1994. 14 A ntegra do relatrio apresenta, de forma pormenorizada, o contexto de discusses doutrinrias e o posicionamento de defensores e crticos das teorias aqui expostas.

28

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

princpios consolidados na constituio, e ii) se, em um segundo nvel, as previses da Lei de Crimes Ambientais seriam, por sua vez, eivadas de inconstitucionalidade e, portanto, deveriam ser tidas como invlidas. Neste ponto, parte da doutrina chega mesmo a afirmar que, tanto de uma analise literal quanto de uma anlise sistemtica destes dispositivos legais, a Constituio no poderia ter recepcionado a responsabilidade penal da pessoa jurdica (CRETELLA JNIOR, 1988, p.4045. No mesmo sentido, ver SANTOS, 2006, p. 428; PRADO, 1992, p. 32-33).15 Sob a perspectiva da dogmtica penal propriamente dita, o debate est centrado na compatibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurdicas com os elementos estruturantes do conceito de delito, tais como o conceito de ao e de culpabilidade Nesse sentido, bastante forte na doutrina nacional a posio que parte do conceito tradicional de ao e compreende a pessoa jurdica como incapaz de desenvolver uma atividade dirigida pela vontade livre para consecuo de um determinado fim (PIERANGELLI, 2004, p. 430; SANTOS, 2006, p. 432; PRADO, 2001, p. 105-106; MIRABETE, 1987, p. 106; CONSTANTINO, 1999, p. 1). Logo, ainda que se admitisse a formao de uma vontade coletiva no seio da pessoa jurdica, o dolo que dirigiu a realizao do ilcito continuaria se referindo, no limite, aos aparelhos psquicos das pessoas fsicas que a compem. No que diz respeito culpabilidade, a maioria dos penalistas brasileiros entende que a pessoa jurdica no passvel de agir com culpa, pois no seria imputvel (incapaz de culpabilidade) e pelo fato de que a conscincia de ilicitude do injusto s poderia ser verificada nas pessoas fsicas (PRADO, 2001, p. 106; SANTOS, 2006, p. 440; ROBALDO, 1998, p. 1; BITENCOURT, 1999, p. 62). Por estes motivos aqui apresentados bastante sinteticamente, a doutrina nacional majoritria costuma negar a possibilidade de estruturar dogmaticamente a responsabilidade penal da pessoal jurdica.16 Por fim, verificamos que o debate no campo da poltica criminal ainda muito incipiente no Brasil, o que se percebe, por exemplo, pelo grande dficit de pesquisas empricas sobre o tema at o presente momento. Assim, as duas principais questes poltico-criminais as dos fins a serem perseguidos pelo sistema penal e a dos meios necessrios para tanto encontram-se, no Brasil, pouco delimitadas, sendo mesmo possvel verificar que, muitas vezes, as finalidades da regulao penal so discutidas sem que se faa referncia a quais seriam os meios e modelos mais adequados de sua formulao. Este quadro parece apontar para a necessidade de que o debate brasileiro acerca da formulao de uma poltica de responsabilizao tambm leve em considerao questes de diversas ordens, que atualmente vm sendo negligenciadas. .

15 Em posio contrria, cita-se FREITAS, 1999, p. 213; SHECAIRA, 2003, p. 136-137; CABETTE, 2003, p. 65-66; ROTHENBURG, 1998, p. 63. Para mais detalhes, ver relatrio final desta pesquisa. 16 Excees so os posicionamentos de SHECAIRA, 2003, p. 110; ROTHENBURG, 1998, p. 62 e ARAJO JNIOR, 1999, p. 93-94.

29

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

2.2 Questes a serem consideradas na formulao de polticas pblicas de regulao de ilcitos praticados no mbito de pessoas jurdicas ou outras coletividades
Como vimos, o debate doutrinrio brasileiro, ao se debruar sobre o tema da responsabilidade penal das pessoas jurdicas, centrou-se, fundamentalmente, na questo da constitucionalidade deste instituto e sua compatibilidade com as categorias de ao e de culpabilidade, estruturantes do conceito de delito. Neste sentido, dedicou-se pouco discusso prospectiva sobre a melhor forma de lidar com o problema de atos ilcitos praticados no mbito de pessoas jurdicas e as distintas possibilidades de responsabilizao. Pesquisas empricas (tanto sobre o problema a ser regulado quanto sobre as atuais respostas estatais de que dispomos), anlises de poltica criminal e questes relativas ao aperfeioamento do modelo de regulao so, desse modo, excees em nosso debate. Por este motivo, a preocupao desta pesquisa foi a de suscitar questes que nos pareciam negligenciadas, alm de chamar a ateno para o fato de que h distintas possibilidades de conformao de um modelo de responsabilidade coletiva. Eles podem assumir arranjos a partir de distintas reas do Direito, de distintos critrios de imputao e de variaes tambm em relao ao tipo de sano aplicada. Alm disso, buscamos tambm identificar algumas questes que devem ser enfrentadas uma vez se decida pela responsabilizao penal de pessoas jurdicas, pois tm impacto direto na aplicao do instituto - como a adequao do regime processual penal e as solues regulatrias para os casos de transformaes e unies de pessoas jurdicas, to comuns no cenrio empresarial. Parece-nos que a ausncia dessas questes do debate pblico colabora para o dficit de regulao acima mencionado, bem como para as insuficincias de muitos dos projetos de lei que se encontram ora em tramitao. Neste artigo, tratamos sinteticamente de algumas destas questes: os possveis modelos de responsabilidade penal de entes coletivos (II.1); a discusso sobre as possveis sanes jurdicas a serem atribudas aps a deciso pela responsabilizao (II.2); dificuldades especficas a serem enfrentadas na responsabilidade penal de pessoas jurdicas (II.3); e, por fim, a responsabilidade administrativa e civil como alternativas possveis responsabilidade penal (II.4)17.

17 A ntegra do relatrio discute essas questes com mais detalhe e profundidade, alm de trazer informaes sobre a conformao desse instituto na Alemanha, Espanha, Portugal e Estados Unidos, bem como o estgio da discusso no mbito da Unio Europia, ampliando o leque de informaes acerca da possibilidade de conformao de diferentes concepes de modelos regulatrios para a questo.

30

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

2.2.1 Modelos de determinao de responsabilidade


Uma vez que se decida estabelecer responsabilidade de entes coletivos no mbito penal, apresenta-se a questo de como atribuir tal responsabilidade. Quando devemos entender um determinado acontecimento como ato de certa coletividade? E como dever ser apurada a reprovao de tal conduta? A questo fundamental que se apresenta determinar em que circunstncias o ato de um ou vrios indivduos, ou mesmo certo acontecimento no passvel de ser atribudo ao de nenhum indivduo, devem ser considerados como ao de uma pessoa jurdica ou de uma coletividade no personalizada. Relacionada a essa questo, h a necessidade de se determinar como se devem apurar os elementos que iro embasar a culpabilidade em relao aos atos das pessoas jurdicas e demais coletividades. A pergunta sobre quando devemos entender um acontecimento como ato de certa coletividade pode ser respondida basicamente de trs modos: (i) com uma teoria de responsabilidade pelo fato de outrem; (ii) com recurso teoria orgnica da pessoa jurdica; (iii) ou com emprego de critrios independentes da ao de quaisquer indivduos. Relacionados ao modelo de ao, temos os modelos de avaliao da culpabilidade da coletividade: esta pode depender da culpabilidade individual ou utilizar critrio de culpabilidade especfico para coletividades. Em princpio, todos os modelos de ao das coletividades podem ser conjugados com qualquer um dos modelos de apurao de culpabilidade. No entanto, da forma como vm sendo debatidos, os modelos de ao individual apresentam-se conjugados a formas de apurao de culpabilidade igualmente individuais. O modelo brasileiro atual, previsto na lei ambiental, seria uma conjugao do modelo de responsabilidade pelo fato de outrem com um modelo de culpabilidade individual, se levada em conta a tendncia de interpretao que apuramos em levantamento jurisprudencial. Como vimos, os tribunais tm sido avessos aceitao da denncia sempre que a pessoa fsica tida como responsvel no citada como co-r, ao lado da pessoa jurdica. Desta forma, todas as vezes em que impossvel a identificao da pessoa fsica, a ao penal trancada. Este exemplo parece deixar claro que a regulao de infraes penais com base na responsabilidade por fato de outrem se mostra, por um lado, limitada, j que dependente da identificao de uma pessoa fsica relacionada diretamente com a prtica do ilcito, e, por outro, ampla demais, j que a imputao da empresa ocorre de modo quase automtico (HEINE, 2006, p. 33). Tendo em vista que um dos problemas centrais da regulao da criminalidade praticada no mbito de organizaes complexas justamente a dificuldade de apurao de responsabilidade

31

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

individual devido fragmentao de condutas, de decises e de informaes decorrentes da prpria diviso do trabalho modelos de ao prpria da coletividade, que no dependam da identificao de ao individual, e de culpabilidade tambm prpria e especfica das coletividades tendem a fornecer respostas mais adequadas do que os modelos de ao e culpabilidade individuais. i) Modelo da responsabilidade pelo fato de outrem (responsabilidade vicria)

A primeira forma bsica de aferio de responsabilidade dos entes coletivos se espelha na teoria da responsabilidade por fato de outrem desenvolvida no Direito civil. No direito brasileiro, o art. 932 do CC a prev em vrias hipteses: responsabilidade dos pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, responsabilidade do tutor e do curador por seus pupilos e curatelados nas mesmas condies, responsabilidade do empregador ou comitente por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, entre outras hipteses. Nesses casos, a responsabilidade civil de uma pessoa (do patro, por exemplo) decorre da prtica de um ato ilcito por parte de outra pessoa (seu empregado, no caso). O autor direto do ilcito (empregado) no fica isento de responsabilidade, mas a ela se acrescenta a responsabilidade de outra pessoa (patro). Transportada para o mbito do Direito Penal, a teoria da responsabilidade vicria parte da idia de que o dono do negcio (Geschftsherr) sempre responsvel pelos crimes que seus subordinados cometerem no exerccio de sua atividade, na medida em que o ato ilcito no teria ocorrido se houvesse a devida cautela quando da escolha e fiscalizao das atividades dos mesmos (KREMNITZER/ GHANAYIM, 2001, p. 542-543)18. Com isso, esse modelo representa uma forma de responsabilizao por fato de outrem, bem como se constitui em uma responsabilidade objetiva, j que no investiga a existncia de uma real parcela de culpa do ente coletivo relativamente ao delito cometido. Em termos esquemticos, pode-se dizer que, segundo este modelo, para que a empresa possa ser responsabilizada por atos de seus empregados, seria necessrio observar fundamentalmente trs requisitos. Em primeiro lugar, deve-se verificar, logicamente, que houve um crime cometido por um empregado da empresa. Em segundo lugar, a ao deve ocorrer no exerccio de sua funo, sendo que uma ao fora deste quadro no poderia ser tomada como sendo de responsabilidade do ente coletivo. Finalmente, deve haver o

18 No direito civil brasileiro atual, a discusso acerca da culpa do patro est superada, diante da previso expressa de que sua responsabilidade objetiva (CC art. 933). No entanto, antes da aceitao pacfica da responsabilidade objetiva no direito civil, partidrios da responsabilidade por culpa entendiam que o fundamento da chamada responsabilidade por fato de outrem era, em ltima anlise, uma culpa prpria do patro, a qual consistia na seleo ou na vigilncia inadequadas dos subordinados (culpa in eligendo e culpa in vigilando, respectivamente) (AGUIAR DIAS 1983, 571). Na vigncia do CC de 1916, o qual no trazia norma expressa quanto responsabilidade sem culpa do empregador ou comitente, esta era presumida, na forma de culpa in eligendo, conforme a Smula 341 do STF (Cf. a respeito, CAVALIERI FILHO 2008, 38) e ainda hoje h autores que vem na responsabilidade por fato de terceiro uma responsabilidade por fato prprio, neste caso, por uma omisso (CAVALIERI FILHO 2008, 25).

32

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

propsito de agir em favor da empresa, sendo irrelevante a existncia do propsito de favorecimento de si prprio ou de terceiros, bem como a questo sobre se tal favorecimento de fato ocorreu (KREMNITZER/ GHANAYIM, 2001, p. 547 548). Desenhada desta forma, a responsabilidade penal do ente coletivo torna-se absolutamente dependente da responsabilidade penal da pessoa fsica que cometeu o ato, de modo que ele vem a responder penalmente mesmo que o subordinado no tenha permisso para agir ou ainda tenha contrariado uma proibio expressa nesse sentido, excusando-se, em contrapartida, quando a pessoa fsica no se fizer punvel (KREMNITZER/ GHANAYIM, 2001, p. 542-543). Trata-se de modelo que leva em considerao, tanto para a atribuio da conduta pessoa jurdica, quanto para apurao de culpabilidade apenas o indivduo (conjugao de um modelo de ao individual, com um modelo de culpabilidade individual). A rigor, seria possvel imaginar um modelo de responsabilidade por fato de terceiro que exigisse uma apurao de culpa prpria da pessoa jurdica, mas isso tornaria a imputao de responsabilidade a pessoas jurdicas ainda mais difcil do que j com o modelo de culpa individual, ao exigir a conjugao de imputao criminal ao indivduo e apurao adicional de culpabilidade prpria da pessoa jurdica. ii) Modelo de imputao penal baseado na teoria orgnica (ou da identificao) O segundo modelo para atribuio de determinada conduta coletividade parte de uma viso em certa medida antropomrfica dos entes coletivos. A teoria da identificao (ou alter-ego doctrine) entende que os rgos diretivos da empresa constituiriam uma espcie de alter-ego da mesma, representando nessa medida o seu crebro. Com isso, a ao e a culpa da empresa seriam identificados com o agir e a culpabilidade do indivduo que possui um poder de direo em seu mbito (KREMNITZER/ GHANAYIM, 2001, p. 549-550). Sendo assim, querendo-se aplicar esta teoria, importante verificar como o Direito Civil brasileiro considera a capacidade de agir das pessoas jurdicas no que se refere prtica de atos lcitos, especialmente negcios jurdicos, uma vez que tal capacidade que se considera para a imputao penal neste modelo. Do ponto de vista do direito civil, o que est em questo o modo como a pessoa jurdica forma e exterioriza sua vontade (MULLER PRADO, 2007, p. 154). A formao e exteriorizao da vontade da pessoa jurdica se do por meio de seus rgos, conforme o que estabeleam os atos constitutivos da pessoa jurdica em questo (contrato social ou estatuto) (MULLER PRADO, 2007, p. 157). Segundo este modelo, os rgos sociais assim constitudos tornam presente a pessoa jurdica. Com isso se quer dizer que os rgos no so representantes da pessoa jurdica, mas por uma fico so a prpria pessoa jurdica. Desse modo, as pessoas fsicas que, em conjunto ou isoladamente, constituem rgo social, ao agir, vinculam a prpria pessoa jurdica (MULLER PRADO, 2007, p. 159).

33

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Na medida em que a capacidade negocial vista como critrio para considerar determinado ilcito como um ato da pessoa jurdica para efeitos penais, estaramos diante de uma maior limitao dos atos imputveis s pessoas jurdicas; afinal, o ente coletivo responderia apenas por atos praticados por um determinado e restrito grupo de indivduos. No entanto, tal limitao mais frgil do que parece. Isso porque, para efeitos do Direito privado, os rgos de formao e expresso de vontade constitudos por meio do contrato ou estatuto da pessoa jurdica no esgotam, na realidade, as possibilidades de manifestao de vontade juridicamente vinculante. Em primeiro lugar, existe a possibilidade de delegao de certas atribuies, o que pode ser feito informalmente, de modo que para estabelecer as competncias no interior de uma dada pessoa jurdica no basta consultar seus documentos constitutivos. Os balconistas de uma loja, por exemplo, so simples empregados, mas a eles delegado o poder de celebrar negcios jurdicos (compra e venda dos produtos da loja) em nome do patro. Tal delegao do poder de vincular juridicamente a pessoa jurdica na maior parte dos casos necessria para permitir o prprio exerccio de suas atividades: no seria razovel supor que o scio-administrador, por exemplo, fosse participar pessoalmente de todos os negcios jurdicos celebrados por uma pessoa jurdica no exerccio de uma complexa atividade econmica. Por fim, o Direito privado prev a possibilidade de vinculao da pessoa jurdica em certos casos nos quais no houve adequada formao e/ou exteriorizao da vontade da pessoa jurdica, com o objetivo de proteger terceiros, com base na teoria da aparncia. Por basear-se na capacidade negocial, portanto, diferentemente do modelo anteriormente mencionado, no modelo baseado na teoria da identificao no a ao de qualquer empregado no mbito do ente coletivo que pode vincul-lo penalmente. Todavia, isso no significa que esteja fechada a via de responsabilizao do ente coletivo por ato de simples empregados. Tal ocorre ainda a partir da idia de que aos rgos diretivos da empresa incumbe o dever de impedir que aqueles cometam crimes, o que pode gerar, conforme se verifique no caso em questo, a sua responsabilidade penal atravs das figuras da autoria mediata ou da omisso (KREMNITZER/ GHANAYIM, 2001, p. 556). iii) Modelo de atuao prpria da coletividade Os dois modelos de determinao de responsabilidade apresentados acima, por serem fundados na atuao individual, trazem consigo uma srie de dificuldades. Segundo Gnther Heine, tais modelos teriam utilidade somente no mbito de empresas de pequeno porte, pois que se mostrariam insuficientes quando se tem em considerao a complexidade atual da organizao empresarial, que no permite a identificao da pessoa fsica responsvel, nem dos representantes hierarquicamente superiores responsveis pelo crime (HEINE, 2001, p. 58). Mais ainda, seria possvel identificar um efeito colateral de ampliao da responsabilidade das pessoas fsicas no Direito penal (j que quanto maior a extenso da responsabilidade do indivduo, maior a dos entes coletivos), bem como

34

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

uma equiparao da responsabilidade individual com a coletiva e uma dificuldade em se controlar toda a coletividade por meio do controle da ao de um indivduo isoladamente (HEINE, 2001, p. 59). Retomando o paralelo com o direito civil, interessante notar que a responsabilidade por fato de outrem do art. 932, III do CC perdeu quase todo seu campo de aplicao, por ter sido substituda por mecanismos de responsabilidade prpria do empregador ou comitente (CAVALIERI FILHO 2008, 192). No direito civil, o ilcito prprio funda-se na idia do risco da atividade, segundo a qual os efeitos indesejveis de determinada atividade se atribuem quele que criou o risco, o controla e dele tira proveito (CAVALIERI FILHO 2008, p. 191; sobre o desenvolvimento da teoria do risco e suas justificativas no direito civil, cf. PSCHEL, 2005, p. 95-100). Um exemplo desse tipo de modelo no direito civil a responsabilidade do fornecedor, estabelecida pelo CDC. Nesse caso, a lei nem sequer menciona o empregado, servial ou preposto (CDC, arts. 12, 14, 18 e 20). O critrio para imposio de responsabilidade ao fornecedor a ocorrncia de dano causado por produto ou servio seu, viciado ou defeituoso, colocado no mercado. No mesmo sentido, pode-se mencionar o art. 927, pargrafo nico do CC, o qual estabelece uma responsabilidade direta para quem exerce atividade que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. No direito civil, a passagem da responsabilidade por fato de outrem para uma responsabilidade prpria se deu de modo vinculado ao abandono do requisito da culpa. No entanto, no nos parece que esse fato exprima uma relao necessria. possvel imaginar o estabelecimento de uma responsabilidade prpria de algum que exera certa atividade no sentido de uma responsabilidade por atos eventualmente praticados por outras pessoas, como empregados, comitentes, etc., mas que no dependa da apurao de responsabilidade dessas pessoas baseada na culpa (tambm prpria). o que fazem, no campo do direito penal, as teorias que enxergam uma forma prpria de culpa dos entes coletivos em um defeito de organizao do prprio ente coletivo (Organisationsverschulden ou ainda reactive corporate fault), segundo o qual a responsabilidade da empresa se baseia na criao de uma atmosfera que possibilita ou exige a prtica de crimes em seu seio (KREMNITZER/ GHANAYIM, 2001, p. 560). Uma primeira perspectiva a ser mencionada no sentido de um modelo de imputao baseado na responsabilidade subjetiva da prpria empresa encontra-se na proposta de Klaus Tiedemann, que buscou reformular o tradicional princpio da culpabilidade, adaptando-o s relaes internas das pessoas jurdicas e fundamentando sua responsabilidade com base em categorias sociais e jurdicas. Neste sentido, este autor afirma que seria possvel formular, para os casos de delitos cometidos por entes coletivos, um conceito de culpabilidade diverso do usado em casos

35

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

de delitos cometidos por pessoas naturais: se nestes a noo de culpabilidade est fundamentalmente vinculada a uma reprovao tica frente ao agir individual contra a norma (TIEDEMANN, 1988, p. 1172) 19, naqueles tal noo deveria ser orientada por categorias sociais e jurdicas. 20 Tratar-se-ia de fundamentar a responsabilidade penal das pessoas jurdicas na culpabilidade por defeito de organizao. A pessoa jurdica seria responsvel pelos fatos realizados por seus membros sempre que ela e seus rgos no tenham tomado as medidas de cuidado ou vigilncia necessrias garantia de uma atividade no-delitiva (TIEDEMANN, 1988, p. 1172).21 No mbito da pessoa jurdica (como uma empresa, por exemplo), todo delito ou infrao administrativa dos seus rgos representantes surgiria como um erro do prprio ente coletivo, a no ser que se esteja frente a um caso de excesso de representao. 22 Nestes termos, o ato individual deveria ser tomado como ato prprio do ente coletivo, na medida em que este tenha se omitido em tomar medidas de preveno necessrias ao desenvolvimento lcito de suas atividades. A responsabilizao no se d por conta do fato individual, cometido pela pessoa natural, mas sim por conta da falta de cuidado do ente coletivo, que em um momento anterior poderia ter evitado a ocorrncia do delito (TIEDEMANN, 1988, p. 1173). A aferio de culpabilidade referente ao ato praticado pela pessoa natural seria, assim, irrelevante na medida em que a responsabilidade pelo ato se baseia num comportamento reprovvel anteriormente ocorrido (TIEDEMANN, 1988, p. 1173). Assim, seria a violao, por omisso, de um dever de vigilncia (Aufsichtspflichtverletzung)23 que fundamentaria a culpabilidade do ente coletivo, com base em um defeito de organizao a ele imputvel. Postos nestes termos, o modelo de Tiedemann foi uma das primeiras tentativas profcuas de desenvolvimento e re-elaborao da categoria de culpabilidade, para aplicla s pessoas jurdicas.

19 Tiedemann fala de um agir pessoal moralmente defeituoso ( persnliche sittliche Fehlleistung). 20 einer an sozialen und rechtlichen Kategorien ausgerichteten Schuldbegriff. Cf. (TIEDEMANN, 1988, p. 1172). Neste texto, Tiedemann ainda no deixa claro o que entende por essa expresso. Posteriormente, no entanto, o autor a clarifica um pouco mais, afirmando que se trata de estender e interpretar o conceito de culpabilidade no sentido de uma responsabilidade social. Cf. TIEDEMANN, 1993, p. 233. 21 Neste mesmo sentido, Schroth afirma que a culpabilidade da pessoa jurdica no deve ser vista como sendo puramente vinculada ao rgo autor do delito; pelo contrrio, ela deve ser tomada como culpabilidade funcional (funktionale Organschuld), isto , como fruto da imputao de um comportamento culposo do rgo pessoa jurdica que ele representa. Tratar-se-ia de uma culpa por defeitos de organizao do ente coletivo. Cf. SCHROTH, 1993, p. 203-204. 22 Com este termo se designa todo ato ou conjunto de atos que, embora tomado dentro do mbito da pessoa jurdica, constitua abuso funcional por parte da pessoa natural que dela faz parte. Neste caso, logicamente, a pessoa jurdica no deveria arcar com a responsabilidade pelo delito cometido, pois a ela no pode ser imputado um dever de evitar comportamentos que excedam as funes internamente distribudas para persecuo de sua atividade. Apontamentos crticos sobre os limites estabelecidos pela idia de excesso de representao podem ser encontrados em SCHNEMANN, 1994, p. 284-285. 23 Tiedemann engloba neste conceito deveres e medidas de cuidado, de controle e de organizao, exigveis na estruturao de uma pessoa jurdica que pretende exercer sua atividade licitamente.

36

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Ainda que muitos de seus critrios tenham sido posteriormente criticados (GMEZJARA DEZ, 2005, p. 156-159), fato que muitos autores24 seguiram Tiedemann no intento de buscar novas formulaes de categorias dogmticas e pensar critrios de imputao prprios para a pessoa jurdica. Mencione-se, a ttulo de exemplo, o modelo de culpabilidade pelo injusto de sistema (Systemsunrecht) desenvolvido por Ernst-Joachim Lampe (LAMPE, 1994), considerado uma das tentativas mais aprofundadas e conseqentes de superar os pressupostos individualistas da dogmtica penal tradicional (BACIGALUPO, 1998, p. 192 ss.). Para ele, boa parte da criminalidade empresarial teria, ademais de uma dimenso individual, uma dimenso sistmica. Injustos de dimenso sistmica seriam todos aqueles comportamentos que lesionam bens jurdicos com base em certa filosofia da empresa25 ou devido a uma organizao deficiente (LAMPE, 1994, p. 709). Diante deste quadro, a responsabilidade penal individual seria adequada apenas quando o ilcito encontra expresso no comportamento lesivo de um de seus membros. J a responsabilidade penal da pessoa jurdica, por sua vez, encontraria seu objeto ideal nos casos em que a prpria estrutura do ente coletivo favorece seus membros no cometimento de delitos.26 Para tanto, existiriam quatro causas fundamentais que constituiriam um injusto de sistema de responsabilidade da empresa: a) o potencial perigo criado pela empresa para realizar uma dada prestao; b) a estrutura deficitria de sua organizao (defiziente Organisationsstruktur), que neutralizaria erroneamente a periculosidade deste potencial; c) uma filosofia empresarial criminosa, que ofereceria aos membros da organizao a tentao de levar a cabo aes delitivas; d) a eroso de responsabilidade interna empresa, nos casos em que esta no possui regras claras e eficientes de responsabilizao de seus membros em caso de desvios funcionais (LAMPE, 1994, p. 709). Modelos desse tipo fundamentam a capacidade de produo de injusto no mais em termos de capacidade de ao, mas em termos de capacidade de organizao. Eles tm vantagens em relao ao modelo de responsabilidade por fato de outrem, pois evitam uma responsabilizao objetiva do ente coletivo, que deixa de ser responsabilizvel em casos em que sua estrutura absolutamente idnea e no favorece qualquer comportamento ilcito. Alm disso, tm um potencial preventivo interessante, pois descentralizam o controle e a gesto de riscos e estimulam a adoo de culturas empresariais que no contribuam para a prtica de ilcitos.

24 o caso, por exemplo, daqueles propostos por GMES JARA DEZ, 2006; SCHROTH, 1993; e EHRHARDT, 1994. 25 Por filosofia da empresa entende Lampe a totalidade da orientao e da concepo de valores que direcionam a empresa, principalmente em relao a sua posio em seu contexto social, econmico e ecolgico. Cf. LAMPE, 1994, p. 708. 26 Exemplos disso seriam casos em que a organizao da empresa no se preocupa com a criao de normas de internas de controle, ou mesmo quando no desenvolve regras de responsabilizao individual por atos de seus empregados. Nestes casos, quando surge uma leso de bem-jurdico praticada com base nesta organizao deficiente da empresa, produz-se um injusto sistmico, cuja responsabilidade deve ser arcada pelo ente coletivo, e no pelos seus membros. Neste sentido: LAMPE, 1994, p. 727 e seguintes.

37

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

preciso mencionar tambm, o surgimento, nesse contexto, de um dabate inovador no campo da dogmtica penal acerca do papel de dos programas de compliance27 na preveno da criminalidade econmica e sua considerao pela dogmtica penal como uma forma de se aferir elementos da organizao ou da cultura da empresa. 28 A concretizao dessa proteo seria realizada por procedimentos desenvolvidos em cada programa, determinados de acordo com a atividade e o tamanho da empresa em questo. Por exemplo, procedimentos para a descoberta de irregularidades instaurados a partir de denncias annimas por parte dos empregados, bem como diferentes formas de controle interno e externo. Nesse ponto vale ainda mencionar a existncia de mecanismos sancionatrios ou medidas disciplinares no interior das empresas como modo de efetivar o cumprimento das regras estabelecidas (SIEBER, 2008, p. 456). Os programas de compliance constituiriam em si importantes vias de preveno de crimes no mbito das empresas e uma forma de estimular sua adoo seria justamente considerar medidas adotadas nesse sentido na indicao da culpa da pessoa jurdica. Esses programas representariam a mentalidade da empresa e forneceriam indcios sobre os seus esforos em criar uma cultura corporativa que no d margens a condutas criminosas. Logo, mostram-se especialmente relevantes quando se parte de um modelo de responsabilidade originria da empresa. Modelos desse tipo, ao levarem em considerao para a configurao do delito no apenas a conduta da pessoa fsica, mas tambm a prpria forma de organizao da empresa, inclinada ou no a um comportamento lcito, oferecem vantagens em termos preventivos, j que se desvia de uma responsabilizao objetiva, levando em conta tambm os aspectos especficos de cada empresa. Os modelos de responsabilidade derivada, por sua vez, no geram estmulo algum para que a empresa aperfeioe sua estrutura organizacional e crie mecanismos internos de controle de riscos. Em outras palavras: sendo a adoo de cultura corporativa tica vantajosa para as empresas, j que consideradas na apurao de sua possvel responsabilidade criminal, o seu incremento ser estimulado, o que poderia gerar um efeito preventivo global superior aplicao do direito penal em quaisquer situaes indistintamente. Entretanto, se primeira vista modelos desse tipo paream fazer mais sentido para lidar com a responsabilidade no mbito da empresa, no se deve

27 Com a denominao programas de compliance tem-se em mente o conjunto amplo de mecanismos aplicados no seio das empresas, especialmente nos pases de tradio anglo-sax (PAMPEL, 2007, p. 1636), que visem o estabelecimento de seus objetivos e a reafirmao de seus valores, assim como a concretizao dos mesmos, no mbito da conduo de suas atividades. Abarca uma infinidade de mecanismos aplicados pelas empresas que so conhecidos por denominaes diversas (tais como business ethics e corporate governance) e tm em comum o fato de definirem determinados objetivos e procedimentos da direo empresarial que dizem respeito fundamentalmente preveno de crimes no seio das empresas, tais como corrupo, lavagem de dinheiro, etc., o que conduz proteo de diversos valores (que variam conforme a empresa e resultam em uma enorme diferena de contedo de um programa para outro), numa extenso que chega a ser inclusive maior que a inscrita no mbito de proteo das normas penais (SIEBER, 2008, p. 451, 454-455). 28 preciso notar que na tradio americana de aplicao do instituto esse elemento j era considerado consta, por exemplo, do Sentencing Guidelines. A novidade sua incorporao s construes dogmticas, especialmente por autores alemes.

38

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

desconsiderar os desafios e dificuldades que ele enseja, como aqueles apontados por Arlen, a que nos referimos na parte I deste texto (ARLEN, 1994).

2.2.2 Tipos de sanes impostas a pessoas jurdicas


A discusso em torno das formas de sanes aplicadas e aplicveis aos entes coletivos foi, durante muitos anos, limitada29 e passou a ganhar mais consistncia apenas recentemente, sendo contudo bastante incipiente no Brasil. E isso porque, no mbito dos pases de tradio romano-germnica, a polmica sobre a aceitao mesma da responsabilidade penal da pessoa jurdica consumiu de modo majoritrio os esforos tericos seja no plano da poltica criminal, seja no campo da dogmtica penal. O fato de ser impensvel a aplicao de pena de priso para um ente coletivo possibilita imaginar novos instrumentos para que Direito penal atinja seus objetivos. Neste sentido, as legislaes de pases que adotaram o instituto elencam possibilidades que vo desde as sanes pecunirias, mais tradicionais, a formas de curatela, vigilncia, imposio de programas de compliance etc.. Mas ainda h um longo caminho a se percorrer, tanto no que diz respeito aos efeitos alcanados com as distintas possibilidades (vantagens e desvantagens, impacto econmico e social e fins a serem perseguidos), como no que se refere aos parmetros e critrios para aplicao e dosimetria das sanes. Trata-se, certamente, de um campo totalmente novo aos operadores do Direito penal, na medida em que o novo ator movido por outros estmulos, enfeixa outros interesses sociais e a considerao de todos eles muitas vezes requerer o olhar mais especializado do aplicador da lei. Chamamos ateno para a necessidade de aprofundar a discusso sobre os tipos de sano, sob pena de que as estratgias de responsabilizao que vm sendo adotadas possam acarretar efeitos indesejveis. No mbito deste texto indicaremos, de modo no exaustivo, algumas das sanes que vm sendo utilizadas para tratar deste tipo de criminalidade e teceremos breves comentrios crticos a seu respeito. a) Sanes pecunirias Essa a forma mais tradicional de sano pensada para pessoas jurdicas, por se pressupor que ela neutralizaria a busca de lucro, base da maioria dos crimes praticados no mbito de entes coletivos. Seu potencial preventivo dependeria do fato de a sano patrimonial imposta superar a vantagem derivada de uma violao lei, para que a sano

29 A exceo a esse quadro a regulamentao do tema nos EUA, que, por adotar o instituto h muito mais tempo, desenvolveu o U.S. Sentencing Guidelines Manual, que impe, em mbito federal, uma srie de critrios a serem observados na determinao e quantificao da pena pessoa jurdica. As principais sanes que podem ser impostas so multa, reparao dos danos causados s vtimas e probation. Expomos mais detalhadamente esse sistema no Anexo 8 do relatrio de pesquisa.

39

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

ento torne o cometimento do ilcito uma prtica no-compensadora.30 Se a imposio de sano se dirigisse apenas ao indivduo que agiu no mbito do ente coletivo, este efeito sobre o clculo custo-benefcio do cometimento do ilcito no se verificaria. A sano pecuniria imposta exclusivamente sobre pessoas naturais ineficaz na medida em que tais pessoas raramente tm patrimnio pessoal suficiente para arcar seja com a multa, seja com a reparao do dano, ao passo que a pessoa jurdica no chega a ser afetada. Um ente coletivo que no precisa levar em conta a imposio de sanes contra si mesmo no teria interesse algum em motivar seus membros a permanecer dentro da legalidade quando da prtica de suas atividades. (EHRHARDT, 1994, p. 165-166). Supe-se, ainda, que a imposio deste tipo de sano endereada prpria pessoa jurdica agiria sobre todos aqueles que dela fazem parte: cada empregado passaria a levar em conta o fato de que uma imposio de uma forte multa, com base no cometimento de um ato ilcito praticado no mbito da organizao, poderia em ltima instncia colocar em risco a prpria existncia da organizao e com isso os postos de trabalho por ela oferecidos. Deste modo, seria incentivado um ambiente de vigilncia mtua, em que o indivduo desenvolveria um interesse maior em desencorajar seus companheiros de trabalho a cometerem prticas ilcitas, o que resultaria em um sensvel ganho no campo da preveno destas infraes. A mera imposio de multa, entretanto, pode trazer consigo dois principais problemas. Em primeiro lugar, aponta-se que ela pode resultar numa pecuniarizao das condutas, o que seria socialmente indesejvel. Se, por um lado, fazer com que o indivduo opere o clculo custo-benefcio quando da deciso sobre praticar o delito pode trazer ganhos preventivos (a idia de que a infrao pode no compensar), por outro, este mesmo clculo pode conduzir a uma concluso perversa: a de que o risco derivado da deciso pelo cometimento do delito pode, em muitos casos, no ser relevante. Este risco de pecuniarizao da reprovao penal, no sentido de que esta se torna refm do clculo custo-benefcio e, portanto, apenas passa a ser preventiva quando o custo for muito alto, acabaria, na prtica, por permitir um marco de comportamentos onde o crime, efetivamente, compensa. Tendo em vista estas falhas, muitos autores afirmam que apenas a imposio de sanes pecunirias no pode constituir um mecanismo apropriado de combate criminalidade coletiva. Outro problema da imposio de multas decorre dos casos em que elas so excessivamente altas. Ao se abordar o problema de crimes praticados por pessoa jurdica da esfera privada, no devemos ignorar uma questo preliminar, que deve ser levantada: no caso concreto, trata-se de uma empresa constituda por meio de pessoas jurdicas com histrico de desempenho de operaes lcitas, ou de uma empresa de fachada? Essa informao extremamente importante, pois, se ambos os casos se manifestam na realidade, preciso considerar qual o impacto desejado da sano, tendo em perspectiva os efeitos que podem

30 Tal argumento pode ser encontrado fundamentalmente na chamada Anlise Econmica do Direito, de matriz norteamericana. Especificamente sobre as relaes entre cometimento de ilcitos penais e a anlise custo benefcio feita pelas empresas, ver POSNER, 1986, p. 205 e seguintes.

40

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

surtir sobre cada um dos casos. Afinal, a sano deve ser pensada de modo que o impacto desejado seja obtido sem prejuzo preservao de demais interesses juridicamente relevantes, como a manuteno da capacidade produtiva da empresa e de seus reflexos positivos para a sociedade (supondo que a capacidade produtiva no seja dependente de benefcios gerados por atos ilcitos). Apenas em se tratando de empresa puramente de fachada, esta questo pode ser desprezada, j que no sobrariam atividades lcitas a serem preservadas. No caso de pessoas jurdicas que desempenham atividade lcita, custeada e remunerada de forma independente do resultado auferido com a prtica do ato ilcito, os efeitos da sano devem se limitar ao escopo do impacto desejado, e s a tal escopo. Seria indesejvel que as sanes produzissem efeitos negativos sobre o desempenho das atividades lcitas, hiptese em que a sano ultrapassaria seu fim e geraria efeitos negativos de difcil mensurao para a sociedade como um todo. Em suma, necessrio perceber que a aplicao de uma multa excessivamente alta pode inviabilizar a atividade lcita do agente e, conseqentemente, prejudicar outros interesses. b) Extino ou interdio temporria da empresa Uma forma de sano pensada em termos repressivos consiste no prprio fechamento da empresa (DANNECKER, 2001, p. 290; SCHNEMANN, 1994, p. 290). Este seria o caso extremo em que a pessoa jurdica se mostra incapaz de lidar com seus prprios defeitos organizativos, bem como de reform-los (HEINE, 1995, p. 302-303). Tambm aqui fundamental a distino entre empresas marcadas por uma filosofia crimingena e empresas no mbito de cujas atividades ocorre prtica eventual de ilcitos penais. 31 A aplicao de tal sano parece especialmente grave e danosa a empresas que desempenham atividade lcita que garante sua viabilidade econmico-financeira independentemente da prtica dos ilcitos. indesejvel que as sanes produzam efeitos negativos sobre o desempenho das atividades lcitas, hiptese em que a sano ultrapassaria seu fim e geraria efeitos negativos de difcil mensurao para a sociedade como um todo. Sanes como a extino ou interdio temporria podem produzir efeitos danosos sociedade como um todo. Alm de implicar o afastamento de um ente produtivo da economia do pas, com prejuzo para a comunidade de trabalhadores, consumidores e credores, as sanes podem ainda impedir que a pessoa jurdica produza receita necessria para reparar o prprio dano derivado do crime.

31 O Projeto de Lei n. 1.142/07, hoje tramitando no Congresso, parece ter isso em mente, pois distingue entre pessoas jurdicas cuja atividade exclusiva ou predominante est associada a atos de corrupo da Administrao Pblica e pessoas jurdicas que desempenham atividades lcitas, mas que praticam atos de corrupo em carter eventual. Quanto s primeiras, supe-se tratar de casos em que os agentes da empresa so praticantes contumazes de crimes associados atividade da empresa. So casos em que geralmente as atividades lcitas eventualmente desenvolvidas no chegam a garantir supervit. Nelas, a atividade ilcita responde pela produo de supervit, da a contumcia. Quanto s segundas, supe-se que a atividade lcita desenvolvida e custeada e remunerada de forma independente do resultado auferido com a prtica do ato ilcito, sendo que o supervit geral deve independer da prtica do ilcito.

41

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

O fechamento da empresa poderia atingir a liberdade de profisso e de exerccio de atividade econmica e, portanto, apenas pode ser aceita sob a observncia de rgidos pressupostos (DANNECKER, 2001, p. 125). Ainda, no se podem esquecer os possveis efeitos colaterais que eventualmente podem derivar da imposio desta medida drstica32. Tendo em vista estas dificuldades, afirma-se que esta forma de sano apenas deve ter lugar quando nenhuma outra puder alcanar o mesmo efeito retributivo e preventivo (DANNECKER, 2001, p. 125). Contudo, os prprios critrios para se determinar quando se trata de uma empresa criada exclusivamente com intuitos ilcitos so algo que merece ateno especial, sob pena de total ou parcial inefetividade regulatria.33 No faria sentido procurar formular normas supostamente capazes de definir a priori quais entidades so exclusiva ou predominantemente dedicadas prtica de ilcitos e quais o so apenas secundariamente. Para cada empresa considerada, seria necessrio visualizar qual o percentual de receita associado a cada tipo de atividade desempenhada, lcita ou ilcita. Mas qualquer regra que pretendesse fixar algum critrio para mensurar isto seria arbitrria e imprecisa. Para evitar este problema, o modo mais confivel para se aferir se h algo que justifique a continuidade da empresa por meio de determinada pessoa jurdica seria impor sanes que tornassem proibitivo o custo do cometimento do ilcito penal, sem extino da pessoa jurdica, o que faz com que a empresa prove por si prpria se capaz de continuar no mercado desempenhando apenas atividades lcitas. Viabilidade econmico-financeira um problema que interessa aos scios, credores e empregados das empresas e deve ser abordado pelo direito falimentar, no pelo direito penal. Se a empresa que sofre a sano penal economicamente invivel sem o cometimento de ilcitos penais, ela dever sair do mercado como qualquer outra empresa economicamente invivel. No desejvel que a sociedade arque com custos adicionais dirigidos a pessoas jurdicas agentes de ilcitos penais, destinados a monitorar se tais entidades so ou no viveis, ausentes as prticas de ilcitos penais.

32 Como exemplo pode ser citado o complexo de insolvncias que derivariam do fechamento de uma empresa. A questo inevitvel seria: quem pagaria pelos dbitos e contratos firmados, agora que a empresa no mais existe e, portanto, no possui mais um fluxo ativo de caixa? Mais ainda, tambm a demisso em massa decorrente de tal medida deve ser considerada com especial ateno. 33 A exemplo do que ocorre no art. 4, 2 do Projeto de Lei n. 1.142/07, a distino entre os dois tipos de pessoa jurdica pode ser formulada de modo questionvel, por diversos motivos. Por exemplo, o referido dispositivo condiciona a aplicao da sano verificao de que os fundadores da pessoa jurdica (...) tenham tido a inteno (...) de por meio dela, praticar os crimes previstos na lei ou quando a prtica reiterada de tais crimes demonstre que a pessoa jurdica est a ser utilizada para esse efeito, quer pelos seus membros, quer por quem exera a respectiva administrao. Do modo como feita esta redao, a sano de extino no poderia ser aplicada em nenhuma das hipteses a seguir: (a) caso os fundadores no tenham tido a inteno de praticar os crimes previstos na lei por meio da pessoa jurdica (mas, por hiptese, os gestores ou scios adquirentes das participaes dos fundadores tenham tido tal inteno); (b) caso no seja possvel provar a inteno dos fundadores; (c) caso o ato de corrupo no tenha sido objeto de prtica reiterada. Assim, supondo que a extino empresa seja desejvel em alguns casos, possvel que os critrios de distino entre as finalidades da empresa possam complicar a aplicao deste tipo de sano. Afinal, no fcil comprovar a inteno dos fundadores da pessoa jurdica quanto a um propsito de constituir ou utilizar-se da pessoa jurdica para praticar atos de corrupo.

42

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

c) Proibio de contratar com o Poder Pblico Uma modalidade interessante de restries de direitos a proibio de contratar com o Poder Pblico. Essa modalidade largamente praticada no Brasil, e atinge no apenas as empresas que tipicamente participam de licitaes pblicas e celebram contratos administrativos com o Poder Pblico, mas qualquer empresa que pleiteia crdito oferecido por bancos estatais ou por bancos privados que repassam recursos estatais. Com prazo determinado, geralmente correspondente a dois anos, essa sano capaz de atingir um dos principais interesses da pessoa jurdica, o patrimonial, sem, contudo, incorrer nas questes problemticas suscitadas no caso da pena de multa. Apesar do carter patrimonial da sano, no possvel quantificar com exatido os prejuzos causados pela sua aplicao. Conseqncia disso o fato de que o clculo custo/benefcio no cometimento do crime no seria to simples e direto como no caso da multa. d) Publicao da sentena condenatria A publicizao da condenao judicial sofrida pela pessoa jurdica uma modalidade de sano que vem sendo utilizada em face de pessoas jurdicas condenadas34. Trata-se de uma previso em princpio interessante, pois altera a lgica do paradigma punitivo vigente, reforando a publicidade da imputao de responsabilidade como uma resposta em si relevante do sistema jurdico para a sociedade. Principalmente sobre as empresas cujas aes so negociadas em bolsas de valores35, esta medida parece ser dotada de forte efeito especial-preventivo, desencorajando-as de cometerem delitos no mbito de sua atividade (DANNECKER, 2001, p. 127). Assim, transferem-se para o mercado as decises sobre eventuais conseqncias negativas da imputao de responsabilidade, impondo tambm empresa condenada a demonstrao da cessao das prticas ilcitas, de sua confiabilidade, solidez, etc.. e) Sanes de fundamento preventivo Ao lado das medidas direcionadas estritamente represso dos delitos cometidos no mbito das pessoas jurdicas, so pensadas tambm formas de sano cujo objetivo tentar garantir diretamente e no como possvel efeito da via repressiva que, no futuro, nenhuma violao seja cometida (DANNECKER, 2001, p. 124; HEINE, 1995, p. 304; EHRHARDT, 1994, p. 168). Inicialmente, o cumprimento de certas instrues pode ser imposto pessoa jurdica, organizando setores de seu funcionamento, de modo a evitar que novos delitos venham a ser cometidos em seu mbito de atividade. Esta medida pode vir acompanhada de proibies especficas para exercer determinada prtica, quando esta est claramente contaminada

34 Prevista, por exemplo, no Ttulo 7 do Cdigo Penal francs. Cf. SCHNEMANN, 2008, p. 441. 35 Isso porque a boa reputao de uma empresa essencial para a sua valorizao no mercado de bolsas. Um exemplo claro e atual pode ser visto no caso Siemens, onde o escndalo sobre corrupo interna abalou a reputao da empresa e causou uma forte queda nos valores de suas aes.

43

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

por um defeito organizativo que incentiva o cometimento de infraes (SCHNEMANN, 2008, p. 441). Tambm se prope a imposio de criao de Compliance-Programs, com o objetivo de fomentar na cultura interna pessoa jurdica um ambiente de tica coletiva e de respeito pela legalidade de sua atividade (HEINE, 1995, p. 304).36 O objetivo principal deste conjunto de medidas seria combater e superar as fontes delituosas presentes na estruturao de uma determinada pessoa jurdica. 37 H ainda quem proponha como sano a submisso da pessoa jurdica a regimes temporrios de interveno ou curatela (EHRHARDT, 1994, p. 128; SCHNEMANN, 2008, p. 446-447), exercida por um rgo estatal ou por uma agremiao especializada. Tal curatela, primeiramente, teria como vantagem frente ao simples fechamento da empresa o fato de que, por meio dela, estariam garantidos os empregos exercidos na organizao, as atividades por ela exercidas, bem como as prestaes referentes aos contratos por ela firmados (SCHNEMANN, 1979, p. 129 e seguintes). Esta forma de interveno temporria teria como objetivo precpuo superar as falhas e os defeitos de organizao e de gesto que, eventualmente, podem ter levado a pessoa jurdica a se tornar um ambiente propcio prtica delituosa (SCHUNEMANN, 2004, p. 446). A expectativa dos autores que sustentam a proposta a de que problemas poltico-criminais que a simples imposio de uma multa no pode superar encontrariam, ento, um tratamento apropriado (SCHNEMANN, 2008, p. 446). Alm disso, sustentam que tal forma de sano seria dotada no apenas de uma, mas sim de duas diferentes modalidades de efeitos preventivos: por um lado, o efeito especial-preventivo, que faz com que a pessoa jurdica em questo seja de tal forma re-estruturada que se torne mais difcil de ocorrerem delitos em seu mbito; por outro lado, ainda, tal curatela poderia ser publicizada38 e assim ter o efeito de dissuadir outras empresas, por temerem que sua reputao seja afetada (preveno geral). Com vistas a influenciar a regularidade da atividade da pessoa jurdica que j cometeu prticas delitivas, prope-se a realizao de auditorias e a submisso de seus produtos a testes especficos de qualidade, principalmente nos casos de pessoas jurdicas responsabilizadas por produo ou comercializao de produtos defeituosos (DANNECKER, 2001, p. 128). A sano de interveno (ou submisso a regime de curatela estatal), no entanto, apresenta uma srie de problemas, que devem ser considerados, sob pena de resultar contraproducente. Como se sabe, a interveno estatal no domnio de empresas privadas ocorre apenas em situaes bastante excepcionais: o Banco Central do Brasil pode intervir em instituies financeiras em casos de alto risco de liquidez e solvncia da instituio. Do

36 Esta tendncia seria verificvel, por exemplo, nos Estados Unidos. Analisamos com maior ateno a importncia dos Programas de Compliance no relatrio final desta pesquisa. 37 Para tanto, cita-se a possibilidade interveno de especialistas, cujo aconselhamento e cujas diretrizes podem, por um lado, identificar na estrutura da organizao falhas e dificuldades internas de comunicao e informao. EHRHADT, 1994, p. 129 e 169. 38 Uma sugesto citada por Schnemann consiste na marcao, com a inscrio sob curatela, dos produtos da empresa sancionada, o que deveria, por si, atingir fortemente a imagem do ente coletivo frente a seus consumidores. Cf. SCHNEMANN, 2008, p. 447.

44

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

mesmo modo, pode a SUSEP intervir em seguradoras no Brasil, sob condies anlogas. Tal interveno tem sua justificativa numa circunstncia que absolutamente peculiar natureza da atividade das empresas a ela sujeitas, que o risco sistmico ocasionado por sua insolvncia e o fato de j seu funcionamento regular estar sujeito regulao e permanente fiscalizao das entidades competentes para a eventual interveno. Alm disso, os agentes do Banco Central e da SUSEP em tese encontram-se suficientemente familiarizados com o objeto exercido pelas instituies nas quais venham a atuar como interventores, o que os habilita para o desempenho de tal funo. Tradicionalmente, a interveno s ocorre realmente em situaes pr-falimentares. Note-se que nenhuma das circunstncias que justificam a interveno de agentes estatais em instituies reguladas aplica-se ou pode ser estendida ao caso de ilcito cometido no mbito de empresas. H razes para se questionar propostas desse tipo: (i) a sociedade como um todo arcaria com os custos da interveno numa empresa, apenas pelo fato de que esta cometeu ilcitos associados ao desempenho de sua atividade; (ii) nem sempre se pode atender expectativa de que um interventor estatal possa ter expertise para compreender com a profundidade necessria quais so os fatores que garantem que a atividade das empresas de todos e quaisquer ramos e portes sejam economicamente viveis, expurgada a prtica de ilcitos; (iii) a interveno no afasta o risco de captura, que o alinhamento do interventor ao agente do ilcito; (iv) a atividade do interventor dificilmente monitorvel; (v) atividade empresarial econmica lida fundamentalmente com riscos que os scios, em ltima instncia, esto dispostos a assumir; portanto, seria problemtico que qualquer deciso de gesto possa ser influenciada por um agente externo, rompendo com a relao agente-principal entre scios e gestores; e (vi) provvel que a exposio de organizaes a agentes externos encontre resistncias internas (por parte do corpo funcional) considerveis, o que faria com que fosse grande a chance de a interveno ser incua ou ocasionar o fenmeno de captura, j mencionado. Diante de tudo isso, fica claro que o problema da escolha do instrumento apto a lidar com os ilcitos praticados no mbito das pessoas jurdicas no est encerrado. Se a pessoa jurdica deve ser responsabilizada, no est claro de que modo e por quais sanes. Como discutido, h uma srie de possveis sanes teoricamente imponveis s pessoas jurdicas que muito provavelmente imporiam sociedade um custo social superior ao potencial benefcio. Incluem-se a aquelas sanes que implicarem interveno estatal na pessoa jurdica, suspenso ou extino de suas atividades e multas excessivamente elevadas. Entre as vrias modalidades de sanes expostas, as que parecem apresentar maior potencial de ganhos sociais dizem respeito adoo de regras de compliance e publicizao da condenao judicial. Como se pode perceber, estas modalidades de sano, quando pensadas para serem impostas diretamente s pessoas jurdicas, fazem com que a esfera penal e outras esferas de regulao (como a administrativa e a civil) se aproximem consideravelmente. Por isso, a discusso acerca das sanes impostas s pessoas jurdicas no vincula o modelo de responsabilizao esfera penal. Dessa forma, a discusso sobre

45

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

as sanes aqui esboada deve se dar sob o pano de fundo das alternativas regulatrias a esse sistema (i.e. as responsabilidades administrativa e civil).

2.2.3 Tranformao e unio de pessoas jurdicas


O fato de as pessoas jurdicas no terem uma base biolgica como as pessoas fsicas faz com que tenham certas peculiaridades, as quais precisam ser consideradas quando da regulao de sua responsabilidade, seja ela penal, administrativa ou civil. Diferentemente dos indivduos (pessoas fsicas) as pessoas jurdicas podem transformarse, passando por modificaes do seu contrato social ou estatuto, bem como cindir-se, fundir-se, incorporar ou ser incorporadas por outras. Trata-se de situaes em que a identidade da pessoa jurdica original afetada. Nos casos de responsabilidade civil, tendo em vista que a sano consiste em um dbito (o qual em princpio transfervel), a possibilidade de adaptao da responsabilidade s transformaes da pessoa jurdica relativamente simples do ponto de vista jurdicodogmtico. J no mbito da responsabilidade penal, no entanto, o princpio de que a pena no deve ultrapassar a pessoa do condenado talhado para lidar com indivduos tende a constituir um obstculo jurdico-dogmtico para tratar com as pessoas jurdicas nessas situaes. Diante disso, existe o risco de que a aplicao da lei penal pessoa jurdica seja elidida inclusive por ma f diante do desaparecimento da pessoa jurdica no mbito da qual se praticou o ato delituoso ou da sua transformao em pessoa diversa o que ocorre em casos de incorporao, fuso, ciso e transformao de tipo societrio. A ocorrncia de um desses fenmenos, to comuns na prtica empresarial, impe srias dificuldades para a aplicao do regime de responsabilizao por atos praticados no cenrio anterior. Devem, a nosso ver, ser levados em considerao quando da formulao da regulamentao sobre responsabilizao, sob pena de torn-lo inefetivo. Alm das possibilidades de transformao da pessoa jurdica, preciso levar em conta ainda que pessoas jurdicas podem unir-se por vrios meios para criar organizaes mais complexas, no personificadas. Tambm essa situao relevante do ponto de vista da imputao penal. Em primeiro lugar, trata-se de fenmenos associativos que, sem configurar pessoa jurdica autnoma, constituem organizaes relevantes do ponto de vista da poltica criminal, tanto por constituir ambiente no qual, justamente, tendem a surgir as situaes para as quais o direito penal tradicional focado na responsabilidade individual se mostra inadequado, como tambm por constituir uma possvel forma de evaso da incidncia da responsabilidade penal por parte das pessoas jurdicas.

46

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Especialmente se o foco da regulao penal forem os aspectos viciados das organizaes, a eficcia da interveno penal pode depender de sua aplicao ao conjunto de pessoas jurdicas que atuam unidas. Alm disso, tendo em vista que as pessoas jurdicas podem ser criadas livremente e que o poder de controle de uma pessoa jurdica pode em realidade ser detido por outra pessoa jurdica, existe a possibilidade de utilizao de pessoas jurdicas controladas como meio de praticar ilcitos em favor da sociedade controladora. Existe mesmo a possibilidade de criao de pessoas jurdicas controladas especificamente para esse fim. Diante disso, necessrio que a lei penal leve em conta os fenmenos associativos no personificados (grupos societrios e consrcios) na regulao dos ilcitos das pessoas jurdicas.

2.2.4 Algumas questes processuais penais relativas figurao da pessoa jurdica no plo passivo de aes penais
A despeito da regulamentao constitucional, ao editar Lei de Crimes Ambientais o legislador infraconstitucional deixou de estabelecer mecanismos e procedimentos adequados para a aplicao da responsabilizao penal da pessoa jurdica.39 Alguns dos problemas decorrentes dessa lacuna legislativa foram identificados na anlise das decises judiciais dos Tribunais Regionais Federais e Superior Tribunal de Justia. Como vimos, parte dos casos que chegam aos Tribunais envolve justamente questionamentos sobre a aplicabilidade das regras processuais tradicionais e pouqussimos logram chegar anlise de mrito. Tal dado indica a urgncia de uma reflexo tambm no campo processual penal, sob pena de tornarem incuos todos os esforos de se construir um sistema de responsabilizao adequado e eficiente. Embora a aplicao do instituto possa se dar imediatamente a partir das regras processuais penais vigentes, complementadas subsidiariamente pelo Cdigo de Processo Civil, considerando o permissivo do artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, uma srie de questes ficam ainda em aberto, as quais passaremos a mencionar apenas exemplificativamente. Os problemas relativos ao penal em face da pessoa jurdica comeam j na citao, na definio de quem deve receber em seu nome o mandado de citao, estendendo-se falta de previso na legislao penal sobre a representao da pessoa jurdica durante a persecuo penal. Em ambos os casos, possvel encontrar solues utilizando regras

39 No que diz respeito matria processual, a regulamentao trazida pela Lei n. 9.605/98 resume-se a trs artigos, quais sejam: art. 26 Trata-se da ao penal, dispondo que sempre ser pblica incondicionada, em relao s infraes elencadas no prprio texto; art. 27 Aborda a aplicao da Lei n. 9.099/95, sempre que os crimes ambientais sejam de menor potencial ofensivo, relativamente conciliao cvel e transao penal; art. 28- disciplina a incidncia do art. 89 da Lei n. 9.099/95, em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo.

47

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

processuais gerais j existentes40, mas mesmo assim h questes que ficam sem definio. Por exemplo, a evaso do representante legal da empresa aps a realizao da citao implica revelia tambm da pessoa jurdica? Quando o representante legal da pessoa jurdica for denunciado como co-ru, a confuso entre o ru pessoa fsica e o ru pessoa jurdica no acarretaria conflito de interesses ou cerceamento de defesa de ambos?41 Outra questo problemtica a ser considerada a vinculao de diversos instrumentos processuais e prazos pena restritiva de liberdade. A fixao de alguns benefcios - como a suspenso condicional do processo, a transao penal e a suspenso condicional da pena - e a determinao de prazos prescricionais so exemplos de institutos processuais penais cujas regras de aplicao dependem necessariamente da pena de priso cominada em lei, fixada em nmero de anos. O fato de a pena das pessoas jurdicas no poder ser fixada temporalmente gera uma lacuna legislativa e, conseqentemente, incertezas com relao aplicao de tais institutos. As medidas cautelares que visam proteo da persecuo penal e a garantia do fim til do processo tm como parmetro a pessoa fsica. Caberia, portanto, refletir sobre a convenincia de se regular a aplicao de medidas cautelares tambm s pessoas jurdicas, em casos em que haja necessidade de se evitar que esta atue de forma a impedir ou dificultar a investigao ou a futura execuo da pena, que cometa novos ilcitos ou prejudique terceiros. Um leque de possibilidades se abre na discusso sobre restries cautelares. Podemos mencionar, a ttulo de exemplo, possveis medidas ligadas proibio temporria de atuar em local especfico ou comercializar determinado produto, de realizar alteraes no contrato social, de liquidar o patrimnio ou alienar bens de produo durante o processo, de participar de licitaes ou ainda a suspenso temporria dos contratos com o poder pblico. Com relao s medidas assecuratrias existentes na legislao processual penal brasileira com o objetivo de garantir o ressarcimento da vtima, a execuo da pena e/ou o perdimento dos objetos e frutos do crime - o seqestro, o arresto e a hipoteca legal - no h a princpio problemas processuais em sua aplicao pessoa jurdica que figurar no plo passivo. Questo que possivelmente surge nesses casos refere-se possibilidade de o juiz criminal desconsiderar a personalidade jurdica e decretar uma dessas medidas contra bens de scios, representantes e administradores da pessoa jurdica quando houver indcios de desvios ou fraudes, hipteses trazidas pelo art. 4 da Lei n. 9.605/98.

40 ESTELITTA (2008, p. 225) faz referncia ao art. 37 do CPP, que lista as pessoas legitimadas para exercer a ao penal em nome da pessoa jurdica, e que estaria em harmonia com o art. 12 do CPC, fonte subsidiria no procedimento penal. GRINOVER (2004, p. 09), com relao representao afirma que no haveria grandes problemas, uma vez que possvel importar a regulamentao do artigo 12, incisos VI e VIII, CPC. 41 ESTELITTA (2008, p. 229) indica a possibilidade de ser interessante pessoa jurdica demonstrar que o representanteacusado agiu de forma contrria determinao do rgo colegiado. No entanto, caso o co-ru pessoa fsica seja chamado como representante da pessoa jurdica durante o interrogatrio, haveria uma diminuio na capacidade defensiva da pessoa jurdica diante do claro conflito de interesses.

48

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

De acordo com a legislao vigente isso no seria possvel, dada a ausncia de previso legal para tanto. Com relao execuo da pena imposta pessoa jurdica, uma vez que no existe norma penal que a regule especificamente, dever ser aplicada a Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/1984), que trata da execuo das penas para pessoas fsicas. Entretanto, as peculiaridades da pessoa jurdica podem fazer com que as regras de execuo atual se tornem incuas. Para mencionar algumas das questes em aberto: i) aps o trnsito em julgado da condenao, nada impede que a pessoa jurdica condenada seja liquidada de forma fraudulenta ou no e as pessoas fsicas por ela responsveis criem nova pessoa jurdica para atuar no mesmo ramo que a anterior; ao mesmo tempo, como obrigar o empresrio a manter em funcionamento uma empresa somente para que fosse possvel executar uma pena? ii) o quantum da pena, principalmente nas penas de multa e restritivas de direito que envolvam pecnia, deveria ser calculado de forma apurada, de modo que no inviabilize a continuidade da pessoa jurdica, caso contrrio seus efeitos em longo prazo seriam semelhantes suspenso definitiva das atividades. Nestes casos, seria possvel ao juiz da execuo redefinir valores para as penas quando a condio financeira da empresa fosse alterada para pior? iii) como proceder em caso de falncia ou recuperao judicial da pessoa jurdica condenada? Qual a preferncia da execuo da pena sobre os outros credores? Quem representaria o poder pblico na assemblia de credores? Por fim, mencione-se que no levantamento jurisprudencial realizado no mbito dos TRFs e STJ foi possvel perceber o entendimento majoritrio dos juzes defendendo a imputao necessria de co-ru pessoa fsica em qualquer procedimento penal com pessoa jurdica no plo passivo. No entanto, a adoo deste entendimento levanta uma srie de questionamentos. Por exemplo: i) devem ser denunciados, como co-ru pessoa fsica, os representantes legais ou diretores que atuavam no momento do cometimento do crime42 ou aqueles que exercem a funo no momento da denncia? Caso a opo seja pelo segundo grupo, como continuaria o processo caso houvesse substituio do controle ou do corpo diretivo da pessoa jurdica durante a persecuo penal? ii) extinta a punibilidade da pessoa fsica, tambm deve ser extinta a da pessoa jurdica? Se, por exemplo, ocorre a morte do co-ru pessoa fsica durante o processo, o processo contra a pessoa jurdica deve continuar ou deve este ser extinto? iii) citada a pessoa fsica por edital e esta no comparecendo nem constituindo advogado, tambm deve ser suspenso o processo contra a pessoa jurdica ou o processo pode ser cindido? iv) caso o co-ru pessoa fsica aceite a proposta de transao ou suspenso condicional do processo, o que deve ser feito com o processo contra a pessoa jurdica, uma vez que nenhum dos dois institutos resulta em assuno de culpa pelo aceitante? A aceitao de um destes institutos pelo co-ru pessoa fsica geraria a ilegitimidade passiva da pessoa jurdica? v) se a pessoa jurdica for condenada e houver o trnsito em julgado da deciso, caso o co-ru seja absolvido em

42 E ao considerar que o crime seja continuado, seria necessrio que todos os representantes legais que tenham exercido esta funo durante o perodo do cometimento do crime sejam denunciados juntamente com a pessoa jurdica?

49

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

sede de apelao ou tenha extinta sua punibilidade, dever ser revista de ofcio a pena contra a pessoa jurdica? Diante destes problemas, sugere-se, caso a escolha legislativa seja pela imputao necessria de co-ru, esclarecer quem deve atuar como co-ru necessrio e os limites desta relao de obrigatoriedade. Estes so exemplos dos problemas que podem surgir no processamento de aes penais em face de pessoas jurdicas. Um aprofundamento da discusso acerca da criao de regras processuais penais especficas nos parece imprescindvel para oferecer segurana jurdica e garantir efetividade na aplicao do instituto.

2.2.5 Alternativas responsabilidade penal


Embora este trabalho esteja estruturado em torno da responsabilidade penal de pessoas jurdicas, no se deve extrair a concluso de que acreditamos ser a responsabilidade penal a nica ou melhor forma de lidar com os mais recentes fenmenos de infraes cometidas no mbito das pessoas jurdicas. Ao contrrio, importante ponderar que, muito embora o debate pblico esteja centrado na responsabilizao penal, a necessidade de criao de uma poltica pblica de responsabilizao de pessoas jurdicas no pressupe que isso deva ser feito por meio do sistema de direito criminal. A doutrina dominante costuma pensar a responsabilidade em cada um dos ramos como algo absolutamente independente, isto , como fenmenos naturalmente distintos (PIRES, 1998, p. 12). Com isso, o que se verifica usualmente uma compartimentalizao da reflexo jurdica, que se torna isolada em cada uma das reas jurdico-dogmticas j existentes. Entretanto, para poder superar tal problema e abrir espao para a criatividade na reflexo sobre a regulao de ilcitos praticados no mbito de coletividades, acreditamos ser importante afastar a idia de que existam diferenas ontolgicas entre os ilcitos de cada uma das esferas. Isso no significa obscurecer as especificidades de cada rea, mas apenas evidenciar que aquilo que muda de caso para caso so as regras de imputao, isto , os critrios para se estabelecer quando determinado fato dever e quando no dever ser atribudo a algum como resultado de ao ou omisso sua. Com relao a isso, no s se diferenciam, por exemplo, as responsabilidades penal e civil, mas tambm os vrios casos de responsabilidade dentro de cada um desses ramos: a responsabilizao civil de um particular obedece a critrios diversos da responsabilizao civil de um fornecedor de produtos ou servios, por exemplo. Tendo isso em mente, acreditamos que um estudo profcuo sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica deve necessariamente partir do pressuposto de que esta

50

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

uma entre tantas outras possibilidades de desenho institucional de responsabilizao e, portanto, apenas possvel consider-la como um mecanismo satisfatrio se as suas vantagens e desvantagens em relao a outras esferas do Direito forem cuidadosamente ponderadas. Para que este juzo seja feito de forma consistente, dois passos fundamentais foram tomados em nossa pesquisa. Em primeiro lugar, realizamos pesquisa emprica que buscou averiguar o potencial dissuasrio das sanes aplicadas por distintos ramos do nosso ordenamento. Os resultados a que chegamos, ainda que com limites para generalizaes, nos permite fazer algumas inferncias sobre o comportamento dos agentes econmicos diante da possibilidade de incidncia de mecanismos sancionatrios de diferentes tipos. Em seguida, traamos um quadro geral comparativo entre as regras de imputao de cada uma das esferas do Direito que poderiam regular este tipo de situao, de forma a verificar, com base em seus diferentes procedimentos e requisitos internos de responsabilizao, quais so os pontos fundamentais a serem observados pelos formuladores de polticas pblicas quando da escolha do melhor desenho regulatrio para os problemas em questo. preciso alertar o leitor que, por no se tratar do escopo desta pesquisa, limitamo-nos a indicar as linhas mais gerais que caracterizam as distines entre o direito civil e o administrativo em relao ao penal, sendo certo, contudo, que um estudo aprofundado sobre a relao entre esses sistemas no Direito brasileiro, embora fundamental quando se trata de discutir distintas estratgias de regulao, um empreendimento jurdicodogmtico que est ainda por fazer.

2.2.5.1 Pesquisa emprica: o potencial dissuasrio das sanes atualmente vigentes no ordenamento jurdico brasileiro
Buscamos verificar nesse estudo emprico se a ameaa da sano penal, tal como percebida pelo agente potencial, mais intensa do que sanes no penais que se impem sobre condutas substancialmente semelhantes que recebe a sano penal. Ao enfocarmos as escolhas do agente potencial, propomos uma reflexo em linha com a teoria de incentivos utilizada pela Law and Economics. No foi objetivo do estudo oferecer um modelo concreto e passvel de juzo de eficincia a respeito de qual deva ser a norma mais adequada para solucionar o problema dos ilcitos praticados no mbito da atividade das pessoas jurdicas. No obstante, acreditamos que os dados colhidos referentes s preferncias do agente potencial so teis para avaliarmos a eficcia da aplicao das normas penais em vigor, assim como para pensarmos as possveis conseqncias associadas a determinados modelos de responsabilizao. Dado que pessoa jurdica no passvel a aplicao da pena privativa de liberdade, e considerando que sanes dirigidas suspenso das atividades das pessoas jurdicas podem gerar custos sociais indesejveis, as seguintes questes devem ser enfrentadas: (i) conveniente que a sano aplicvel pessoa jurdica se d como perda reputacional? (ii)

51

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

a sano penal implica perda reputacional superior quela imposta pela sano civil?; (iii) ser que as prprias pessoas jurdicas prefeririam um sistema que as responsabilizasse penalmente por ilcitos praticados no seu mbito no lugar da responsabilizao penal de pessoas naturais? O experimento emprico que passaremos a expor nos permitiu ao menos nos aproximar de alguns aspectos que estas questes encerram. A situao-problema utilizada a seguinte. Considerando empresas que, por quaisquer razes, tenham optado por deixar de pagar credores num determinado perodo de tempo, sendo que: (i) o conjunto de credores composto por particulares e pelo INSS (credor da contribuio devida quanto parcela do empregado); (ii) o inadimplemento ao INSS caracterizado como apropriao indbita, sujeita sano penal; (iii) a empresa deve fazer escolha por prioridade em relao a quais de seus credores sero pagos e quais no sero pagos; (iv) um dos credores no-pagos o INSS, pela contribuio devida quanto parcela do empregado; pergunta-se: qual o regime de prioridades usualmente feito por empresas em tais condies? Se constatarmos que os agentes usualmente preferem pagar outros credores a pagar o INSS, ento em princpio podemos concluir que a sano penal aplicvel ao agente condenado por apropriao indbita tem baixo potencial de dissuaso em relao a outras sanes. A pesquisa foi desenvolvida mediante coleta de dados quantitativos e dados qualitativos: (i) quantitativo: informaes referentes ao perodo de 1988 e 2008 extradas de processos judiciais relativos a 50 (cinqenta) empresas acusadas de apropriao indbita por no-recolhimento do pagamento de INSS-empregado, e que no mesmo perodo foram acionadas por outros credores; (ii) qualitativo: entrevistas com 10 (dez) advogados de trs especialidades diversas que trabalham em escritrios de advocacia de primeira linha em So Paulo, com um membro do Conselho Administrativo de Defesa Econmica e com um Procurador do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Considerando a limitao de representatividade da amostra, no podemos generalizar os perfis de priorizao observados para o universo de empresas brasileiras que passam pelo mesmo dilema objeto do estudo. A pesquisa realizada no permite inferir se uma eventual imposio de sano penal a pessoas jurdicas implicaria custo maior ou menor sua reputao do que aquele decorrente de sanes de outras naturezas que podem recair sobre a pessoa jurdica. No obstante, os dados obtidos pela pesquisa permitem inferncias e oferecem algumas hipteses que merecem ser exploradas em futuras pesquisas. A partir da pesquisa quantitativa, constatamos que a esmagadora maioria das empresas prefere situar seja o INSS-empregado, seja o Fisco, no topo das preferncias negativas (ltimo lugar de pagamento). O topo das preferncias positivas para pagamento do Grupo Outros Credores-Particulares aparece em qualquer cenrio. Ou seja, a maioria das empresas da

52

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

amostra opta por preservar ao mximo seus credores particulares e por preterir o Fisco e o INSS, quanto contribuio pelo empregado. Um ponto relevante a hiptese de inverso de prioridades, que parece plausvel tendo-se em vista que, em algum momento, a grande maioria das empresas da amostra aparentemente quita o INSS-empregado, mas acaba sofrendo aes de execuo, cobrana ou possessrias por parte do Grupo Outros Credores-Particulares aps o perodo de quitao do INSS. Ento a pergunta : por que a empresa inadimplente acaba quitando? Uma hiptese plausvel a ocorrncia de pagamento para suspender a pretenso punitiva ou para extinguir a punibilidade pelo crime de apropriao indbita, possibilidades oferecidas pela legislao aplicvel. Os empresrios esperariam at a ltima oportunidade possvel para pagarem o INSS-empregado e ento evitar a responsibilizao penal. A parte qualitativa oferece uma leitura interessante para os dados quantitativos. At onde pudemos constatar por meio das entrevistas, prevalece opinio no sentido de que gestores e funcionrios de empresas no teriam motivos para se opor responsabilizao penal da pessoa jurdica. Os que manifestam essa viso sugerem que as sanes penais s pessoas naturais so por estas percebidas como produtoras de danos sua reputao em grau maior do que o de outras sanes a pessoas naturais ou sanes a pessoas jurdicas. Para as empresas que enfrentam o dilema colocado no estudo, auto-confiana e custo reputacional do gestor podem exercer impacto relevante. Se o custo reputacional associado apropriao indbita for alto para o gestor da empresa (independentemente de condenao), ento mais provvel que o gestor tenha como topo de suas prioridades positivas manter a empresa adimplente com o INSS. O que se pode afirmar que, para a amostra considerada, esse custo reputacional muito baixo. Prevalece a auto-confiana do gestor em sua capacidade de gerir o fluxo de caixa da empresa e pagar o INSS apenas no momento da ameaa crvel, que o da incidncia de responsabilidade penal, o que acarretaria a extino (ou suspenso) da punibilidade penal. Se a ameaa de sano penal pessoa natural no chega a inibir os gestores de empresas, no haveria razo para depositar altas expectativas quanto ao potencial intimidatrio da aplicao de sano penal a pessoas jurdicas. Dentre o leque de sanes aplicveis em caso de prtica de ilcito no mbito da pessoa jurdica, importante considerar mltiplas alternativas de sanes prpria pessoa jurdica. Mas tais sanes dificilmente substituem o poder intimidatrio da sano penal de recluso para o gestor da empresa. Esta parece constituir a ameaa crvel que engaja uma deciso da gesto da empresa. Faria mais sentido considerar um pacote de sanes pessoa natural e pessoa jurdica, sendo que as primeiras, pelas informaes que colhemos a partir dos dados qualitativos, parecem a princpio mais promissoras em termos de desempenho da funo intimidatria. As segundas no necessariamente devem ser sanes penais, salvo se lhes for atribuda funo retributiva ou por algum imperativo prtico em termos de reunio de provas a respeito do cometimento do ilcito.

53

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

A anlise no estaria, porm, completa sem que algumas nuances fossem apresentadas. As entrevistas revelam que o que os entrevistados identificam com ter problema na esfera penal no necessariamente a pena privativa de liberdade, porm todo o constrangimento de ter que tomar contato com o sistema de justia criminal, ter ficha, perder a primariedade etc.. Isso algo importante a ser destacado, especialmente levando em conta que a pessoa jurdica no pode ser alvo de pena privativa de liberdade. Assim, em que pese a sano penal realmente desempenhar um papel importante na tomada de deciso, no se pode afirmar que apenas aquela privativa de liberdade teria esse efeito. Em sendo a apropriao indbita delito passvel de ter sua pena substituda por restritiva de direitos (vide artigos 44 e seguintes do Cdigo penal), pode-se afirmar que os empresrios temem a sano penal ainda que saibam que a chance de serem efetivamente presos remota. O cruzamento do que seja problema no penal com as sanes concretamente impostas nos permitem concluir que h um temor de uma resposta do sistema de justia criminal com traos infamantes (perder a primariedade, ter ficha, comparecer a Delegacia de Polcia), sem que isso implique forosamente em priso. Ou seja, ao que parece, h um elemento simblico ou reputacional sendo considerado no momento em que se considera a atuao da esfera penal. Um estudo que pretenda ponderar as vantagens e desvantagens da responsabilidade penal da pessoa jurdica deve, portanto, levar em conta este tipo de dado emprico.

2.2.5.2 Alternativas responsabilidade penal: responsabilidade a administrativa


As tentativas tradicionais de justificar a escolha pela interveno da esfera administrativa ou penal para lidar com certa constelao de casos estiveram ligadas busca de uma diferena constitutiva ou de natureza entre ilcitos administrativos e penais. Tais esforos esto ainda presentes no debate dogmtico e tm, contudo, cada vez mais dificuldade em explicar a conformao do que atualmente vem sendo regulado por cada uma dessas reas. Isso porque, em primeiro lugar, no justificam o fato de, na maior parte dos casos, a mesma conduta sofrer regulao de ambos os campos. Alm disso, algumas distines no resistem ao progressivo movimento do Direito penal de se aproximar do que antes era tido como o escopo e o modus operandi do Direito administrativo: intervir antes do dano, proibir condutas que no geram resultados, a fim de gerir riscos em determinado setor de regulao. (e.g. crimes de perigo abstrato ou incriminaes que visam evitar condutas que apenas cumulativamente poderiam tornar-se arriscadas)43. Neste momento em que diferenas ontolgicas apresentam-se insustentveis e distines com base em funes pr-atribudas a cada esfera tambm apresentam zonas

43 Silvia Snchez chegou a denominar esse movimento de administrativizao do direito penal. Cf. SILVA-SNCHEZ, 2006, p. 131-136.

54

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

de obscuridade, preferimos no insistir em tentar traar distines normativas entre ambas as reas. Trabalhamos com as distines de funcionamento que ainda se podem identificar como caractersticas de uma ou outra rea. Ainda assim, preciso considerar que a forma de funcionar, bem como os instrumentos que esto disposio de cada esfera para intervir em um determinado conflito so tambm caractersticas que podem ser alteradas no mbito de uma re-discusso de definio de polticas pblicas. Alm disso, um estudo aprofundado comparando o funcionamento dos sistemas penal e administrativo dependeria de uma anlise especfica em relao a cada rea de regulao. Isso porque, embora haja uma lei federal conferindo alguma unidade aos processos administrativos federais (Lei n. 9.784/99), h uma difuso de regimes jurdicos sobre a responsabilizao administrativa, que se acentua na esfera regulamentar, por meio do exerccio do poder normativo de agncias reguladoras. Assim, tendo em vista que o presente estudo no est vinculado regulao de um campo ou um conflito especfico, nem tinha como escopo se aprofundar nesta comparao, limitamo-nos a apontar elementos gerais e que nos parecem importantes de serem considerados para subsidiar a reflexo sobre as vantagens e desvantagens de regulamentar este tema por meio do direito administrativo somente, por meio do Direito penal ou por ambos simultaneamente. Com relao forma de funcionamento de cada um desses ramos, podemos destacar algumas distines em termos de procedimento aplicvel; garantias; autoridade competente; instrumentos de produo de prova e medidas cautelares; critrios de imputao; sanes e seu potencial simblico na comunicao social. No que diz respeito ao tipo de sano aplicada, a distino tradicionalmente feita entre as duas reas tem por base a pena de privao de liberdade, que, de acordo com a forma tradicional de definir o Direito penal, o caracterizaria. Entretanto, no caso de pessoas jurdicas, estamos em um campo em que no h qualquer distino entre os tipos de sanes que podem ser aplicadas pela esfera administrativa e pela esfera penal. Tendo em vista a impossibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade a pessoas jurdicas, os instrumentos sancionatrios que ambas as esferas tm disponveis so, como vimos, rigorosamente os mesmos penas de multa, restrio de direitos, limitao de atividades, submisso a controles especiais etc. Argumenta-se, nesse ponto, que haveria uma distino em termos de fora simblica entre cada uma delas, mais especificamente que a eficcia preventiva da sano administrativa seria sem dvida menor (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 364). Esse parece ser um ponto relevante de distino. Como indicamos acima na apresentao do estudo emprico realizado sobre o potencial dissuasrio de sanes, a idia de evitar qualquer envolvimento com a esfera penal, independentemente da privao de liberdade algo mencionado por diversos dos atores entrevistados.

55

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Entretanto, no nos parece que esse deva ser considerado como um dado fixo. Ou seja, no nos parece correto afirmar, a priori, a falta de impacto simblico das sanes administrativas. Na medida em que o significado das manifestaes das instituies formais encarregadas de aplicar o Direito, bem como o das sanes por elas determinadas, passam por um processo social de atribuio de sentido, no nos parece possvel desde logo desprezar a possibilidade de as decises proferidas pela Administrao Pblica alcanarem impacto simblico-preventivo. Como exemplos desse fenmeno, podemos mencionar o respeito e o efeito simblico que tm atualmente os pronunciamentos de dois rgos da esfera administrativa: a CVM e o CADE. O que queremos com isso dizer que o potencial simblico contingente e depende de uma srie de circunstncias sociais, podendo, portanto, ser construdo tambm quando se tem em mos a possibilidade de responsabilizao administrativa. Assim, possvel relativizar esse fator ou pelo menos pens-lo como contingente. Com relao s diferenas que freqentemente so traadas em termos de requisitos e critrios de imputao, temos que o Direito penal, em seu modelo tradicional, estaria vinculado imputao de culpa individual, enquanto o Direito administrativo teria mais flexibilidade de levar em considerao outros critrios para imputar. Segundo ADN NIETO, por meio deste ramo, tratar-se-ia de chegar responsabilidade no por meio da culpabilidade, mas por meio da capacidade de suportar a sano. Aproximar-se-ia, de acordo com esse autor, mais da responsabilidade civil do que da penal (NIETO MARTN, 2008). Por este motivo, na esfera administrativa no se enfrenta, a princpio, qualquer dificuldade em imputar responsabilidade a pessoas jurdicas. Entretanto, ainda que os limites impostos pelos conceitos tradicionais da dogmtica penal estruturados a partir da reprovao imposta ao indivduo tenham um forte peso no debate dogmtico e efetivamente venha influenciando decises poltico-legislativas, no nos parece possvel naturaliz-los como se fossem definitrios da forma de funcionar do direito penal. Desse modo, no excluiriam a priori a possibilidade de responsabilizar a pessoa jurdica por meio dessa esfera, a partir da articulao de outros critrios de imputao. Com efeito, vimos que o debate contemporneo em sede de dogmtica penal vem se distanciando das definies ontolgicas dos conceitos e, a partir de pressupostos normativos, abrindo espao para uma discusso mais ampla sobre os critrios de imputao. Alm disso, como apontamos, h esforos consistentes voltados criao de modelos de responsabilidade para pessoas jurdicas, no se justificando, desse modo, que a definio dos critrios de imputao amarre o modelo de imputao a uma esfera especfica de atuao do Direito. Se as distines entre as sanes e seus efeitos e critrios de imputao mostram-se mais relativizveis, devem ainda ser consideradas questes relativas institucionalizao da forma de interveno de cada uma das esferas. nesse campo que se colocam alguns pontos que nos parecem ter um impacto considervel na conformao do modelo de responsabilizao: como cada uma das esferas capaz de lidar, de um lado, com a

56

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

especializao requerida da autoridade judicante para atuar em determinados problemas e, de outro, com o equilbrio entre garantias e eficincia. Uma das vantagens normalmente atribuda esfera administrativa diz respeito especializao dos agentes. Principalmente no campo da criminalidade econmica, a matria tratada requer alta capacitao tcnica dos funcionrios responsveis pelo seu processamento. Em relao responsabilizao de entes coletivos, uma srie de questes especficas vem tona, no apenas ligadas matria em questo (concorrncia, tributao, mercado financeiro etc.), mas tambm relacionada prpria realidade da empresa. A imputao de responsabilidade a pessoas jurdicas pode envolver a cognio de questes ligadas, por exemplo, a um possvel dficit organizativo da empresa, compreenso de sua estrutura e de seus mecanismos de controle de ilcitos e, mais importante, necessidade de dosar a medida da sano e ao mesmo tempo alcanar um equilbrio entre dano causado, potencial dissuasrio, mas tambm a manuteno da sua viabilidade econmica. Ou seja, as especificidades do ator envolvido so tantas e de tal maneira decisivas para que o processo de responsabilizao no s seja bem sucedido, mas tambm no agrave ainda mais os custos sociais do problema, que se pode considerar que estamos diante da necessidade de uma outra forma de especializao. A possibilidade de conformao de instituies especializadas uma das caractersticas do Direito administrativo, o que no significa necessariamente que essa questo deva ser tratada nessa esfera. O ponto que, a nosso ver deve ser considerado, que, ainda que se decida pela regulao da questo pela via do sistema penal, ter-se-ia que pensar sobre formas de colocar disposio do juiz penal no s treinamento adequado, mas tambm auxlio tcnico para melhor se aproximar da questo (por exemplo, percias especializadas em avaliaes econmicas, auditorias etc.). No que diz respeito comparao propriamente dita entre os procedimentos, mostrase central considerar os instrumentos que esto disposio para investigar e produzir provas e os fatores que influenciam na celeridade e eficincia do procedimento, sempre em relao s garantias processuais presentes em cada um deles. Ao modelo de Direito Administrativo Sancionador costuma-se associar, alm da vantagem da especializao, a da celeridade, com sacrifcio de algumas garantias; ao Direito penal, a vantagem de maior rigidez em termos de garantias, com sacrifcio da celeridade. O Direito penal, contudo, disporia de instrumentos processuais mais incisivos para a obteno de provas, como a interceptao das comunicaes telefnicas e as escutas ambientais. de se considerar, entretanto, que o processo administrativo tambm dotado de instrumentos de investigao e instruo, que se ampliam consideravelmente, sob a exigncia apenas de que seja observada a necessidade de reserva de jurisdio. Quer dizer, medidas com impactos significativos na intimidade dos investigados so admitidas atualmente na esfera administrativa, desde que se efetive mediante ordem judicial, independentemente de

57

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

ser o caso abrangido tambm pela lei penal44. Em alguns casos, contudo, esses mecanismos podem ser considerados insuficientes ou menos eficazes, como acontece nos casos em que as investigaoes dependem de interceptao telefnica ou escutas ambientais, instrumentos exclusivos do sistema penal, segundo nosso ordenamento jurdico. Em contrapartida, o procedimento seria, a princpio, menos exigente no que diz respeito s garantias individuais e admitiria, portanto, mecanismos que no se admitem no processo penal. Esses instrumentos variam em relao s previses de cada setor de regulao, mas a ttulo de ilustrao, citamos a possibilidade de requisitar informaes e documentos aos investigados sob pena de multa; realizar inspees e celebrar acordo de lenincia. Evidente que o processo administrativo tambm tem previses de forma e de garantias processuais, como o contraditrio e a ampla defesa, constitucionalmente assegurados (CF, art.5, LV). Alm disso, previstos no art. 2 da Lei n. 9.784/99, os princpios que regem o procedimento administrativo so: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio e segurana jurdica. Entretanto, trata-se de um instrumento a princpio dotado de maior flexibilidade que o procedimento penal, principalmente porque, ao lado desses princpios que citamos acima, rege-se tambm pelos princpios do interesse pblico e da eficincia. Essa distino em termos de garantias vem sendo questionada recentemente. De um lado, temos posies como a de Silva Snchez, que compreende a exigncia de garantias mais rgidas como contrapartida gravidade da pena de priso. Ou seja, a rigidez das garantias formais do processo penal no corresponderia a uma inspirao ontolgica do sistema, tendo-se firmado, na verdade, apenas como um contrapeso ao extraordinrio rigor das sanes impostas (cf. SILVA SNCHEZ, 2006, p. 167-171). Nesse raciocnio, vislumbra-se a possibilidade de que haja alguma relativizao de garantias inclusive no mbito do processo penal - desde que as sanes previstas para os ilcitos no inclussem a privao da liberdade . Apontando tambm para uma relativizao da distino entre as reas em termos de garantias processuais, est a discusso em torno da caracterizao do ius puniendi geral estatal, do que decorreria a extenso das garantias do Direito penal ao mbito

44 Segundo o STF, em jurisprudncia que se desenvolveu a partir do tema dos poderes de investigao das CPIs, algumas matrias esto compreendidas pela reserva de jurisdio, quais sejam: inviabilidade domiciliar (art. 5, inc. XI), interceptao das comunicaes telefnicas (art. 5, inc. XII) e decretao de priso (art. 5, inc. LXI). Em comum, a redao dos respectivos preceitos constitucionais indicaria que apenas o juiz detm competncia para restringir tais direitos. Em recente manifestao acerca dos limites ao exerccio do poder de fiscalizao pelo Banco Central, a maioria do STF entendeu pela impossibilidade de haver quebra do sigilo bancrio dos correntistas pela atuao fiscalizatria do BACEN (RE 461.366-2). Com relao busca e apreenso, o STF suspendeu liminarmente o art. 19, inc. XV, da LGT que conferia Anatel competncia para realizar busca e apreenso de bens (ADI 1.668). Segundo o Min. Marco Aurlio (relator), se de um lado Agncia cabe a fiscalizao da prestao dos servios, de outro no se pode compreender, nela, a realizao de busca e apreenso de bens de terceiros. A legitimidade diz respeito provocao mediante o processo prprio, buscando-se alcanar, no mbito do Judicirio, a ordem para que ocorra o ato de constrio, que o de apreenso de bens. O dispositivo acaba por criar, no campo da administrao, figura que, em face das repercusses pertinentes, h de ser sopesada por rgo independente e, portanto, pelo Estado-juiz. Dessa forma, essas medidas so cabveis no mbito do processo administrativo, desde que previamente autorizadas pelo Judicirio.

58

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

administrativo. Essa tese, hoje em dia bastante forte na doutrina, considera que a prerrogativa sancionatria constitui, ao lado do poder punitivo exercido pelo Judicirio, o poder geral do Estado de reprimir condutas contrrias ao ordenamento jurdico, qualquer que seja a esfera de responsabilizao. Como conseqncia, haveria um regime jurdico comum para disciplinar a responsabilizao penal e administrativa, devendo-se transplantar as regras do direito penal para o direito administrativo. Essa tese desconsidera a autonomia do direito administrativo sancionador e sua conformao prpria, construda luz da Constituio Federal e das normas legais e infra-legais que conformam o processamento especfico da potestade punitiva da administrao. O que nos parece importante considerar so as conseqncias de se transportar todas as garantias da esfera penal para a administrativa para a discusso sobre a construo do regime de responsabilizao de pessoas jurdicas. Isso provavelmente impactaria a regulao via Direito Administrativo, pois este ramo do direito perderia em celeridade e em flexibilidade sem, no entanto, ter incrementadas as suas possibilidades de buscar evidncias e produzir provas. Trata-se de um debate ainda em aberto, que no se sedimentou em nossos Tribunais, mas que a nosso ver um dado que deve ser levado em considerao na estruturao do modelo de responsabilizao e na escolha da rea a intervir, uma vez que elimina aquilo que seria, em alguns casos, uma das vantagens de utilizao do Direito administrativo. O dado relativo celeridade do procedimento administrativo deve ser analisado conjuntamente tambm com a possibilidade de as decises administrativas serem revistas pelo Judicirio. Afinal, a Constituio Federal garante a inafastabilidade do acesso ao Judicirio, sempre que algum cidado tiver lesado seu direito. Isso significa, a princpio, que o Judicirio poderia revisar as decises administrativas em alguma medida. Um dos principais debates que se colocam hoje na agenda terica do Direito Administrativo corresponde justamente aos limites do controle judicial dos atos administrativos. No h uma posio fechada a esse respeito nem na doutrina, nem na jurisprudncia brasileiras. Pode-se localizar uma certa tendncia na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que todo e qualquer ato administrativo pode ter sua legalidade apreciada pelo Judicirio, no se podendo, porm, adentrar seu mrito . Na prtica, porm, a pretexto de se aferir a legalidade (sobretudo a constitucionalidade material), envereda-se muitas vezes no campo do contedo da deciso administrativa. De qualquer modo, a reviso dos casos pelo Judicirio tem tido impacto no que diz respeito demora da execuo das sanes aplicadas pela esfera administrativa. Por fim, outra constelao de questes a serem consideradas ao se cogitar da criao de um modelo de interveno a possibilidade de interveno dupla, ou seja, um modelo segundo o qual se impute responsabilidade pelo mesmo fato por via de ambas as esferas. Surgem a questes relacionadas ao bis in idem e convenincia de se conduzir dois processos dispendiosos, para ao final se chegar a sanes semelhantes.

59

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Outro tema importante o da utilizao da prova emprestada. Provas emprestadas so aquelas que no foram produzidas no mesmo processo em que esto sendo utilizadas. Badar (2008, p. 201) afirma categoricamente que provas produzidas em processos administrativos no podem ser trasladadas para processos penais, pois a prova emprestada, para ser utilizada em um segundo processo, deve ter sido produzida perante o juiz natural. Assim, para que o judicirio possa avaliar questes de mrito decididas em procedimentos administrativos ou utilizar elementos ali constantes, seria necessria nova realizao da mesma prova produzida durante a instruo em mbito administrativo, o que eliminaria por completo a utilidade da primeira produo da prova. O Supremo Tribunal Federal, em decises sobre o tema45, fixou o entendimento de que inadmissvel que a deciso de pronncia se d apenas com base em prova emprestada. Com efeito, as decises recentes tendem a aceitar a prova produzida fora do processo penal, desde que observado o contraditrio no procedimento administrativo disciplinar. O inverso tambm verdadeiro na Suprema Corte: provas produzidas no processo penal podem ser emprestadas a procedimentos administrativos, inclusive com base no princpio da proporcionalidade46 . Todos esses problemas estariam presentes tambm caso se chegasse a uma conformao da responsabilizao por ilcitos praticados no mbito de pessoas jurdicas em que, pelo mesmo fato, a punio dos indivduos se desse pela via penal e a da pessoa jurdica pela via administrativa.

2.2.5.3 Alternativas responsabilidade penal: responsabilidade civil


Em primeiro lugar, importante notar que no necessrio instituir regra especial para existncia de responsabilidade civil por ilcitos praticados por pessoas jurdicas. As normas gerais de responsabilidade civil aplicam-se a quaisquer ilcitos civis e a quaisquer pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas. A necessidade de regulao especial existe na medida em que se queira estabelecer regime jurdico diferenciado da regulao geral do direito brasileiro, especificamente os regimes dos arts. 186 e 927 (responsabilidade por ato ilcito prprio) CC e do art. 932, III CC (responsabilidade do empregador por ato ilcito praticado por empregado ou preposto). Pode haver interesse na criao de regulao especial por vrias razes. Em primeiro lugar, para o estabelecimento de responsabilidade objetiva, uma vez que a responsabilidade prevista pelo art. 186 CC subjetiva.

45 Neste sentido, ver STF, HC 67.707, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14.8.1992; STF, RMS 25485/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 14.3.2006; STF, HC 89468/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 15.5.2007; STF, HC 91973/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 4.3.2008. 46 Neste sentido, ver STF, Inq. 2575 QO, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, j. 25.6.2008 e STF, Inq. 2424 QO/RJ, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 25.4.2007.

60

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Em segundo lugar, para o estabelecimento de responsabilidade prpria da pessoa jurdica ou coletividade uma vez que a responsabilidade por fato de outrem do art. 932, III do CC embora seja objetiva para o empregador depende da imputao de responsabilidade subjetiva ao empregado ou preposto. Esta ltima caracterstica da responsabilidade por fato de outrem pode representar um obstculo especialmente importante sano de ilcitos praticados no mbito de organizaes complexas, pois, justamente a complexidade dessas coletividades tende a dificultar a identificao dos agentes e condutas individuais. Por outro lado, a noo de preposio bastante ampla para abarcar no apenas as pessoas vinculadas por relao de emprego propriamente dita, mas quaisquer relaes em que haja subordinao. Alm disso, em nossa tradio reconhece-se a possibilidade de responsabilizao at mesmo por quem no seja realmente empregado ou preposto, com base na teoria da aparncia. Em terceiro lugar, o estabelecimento de regulao especial necessrio caso se queira permitir a responsabilizao de entes no personificados. Alm disso, a regulao especial necessria caso se queira atribuir responsabilidade civil uma funo punitiva, pois seria preciso permitir o clculo da sano com base em critrios voltados dissuaso a exemplo do que j acontece com a jurisprudncia sobre o clculo de danos morais. Regulao especial seria especialmente necessria para o estabelecimento de responsabilidade punitiva em relao a danos materiais e em casos de violao de direitos sem produo de danos de nenhum tipo. Uma soluo desse tipo contrariaria a tradio brasileira de compreenso do instituto da responsabilidade civil e de suas funes, mas no nos parece haver impossibilidade de adoo dessa soluo do ponto de vista constitucional ou legal. A opo pela adoo de um sistema de responsabilidade civil punitiva levantaria, no entanto, certas questes importantes. A primeira diz respeito sua cumulao com a responsabilizao penal e/ou administrativa, uma vez que a atribuio de uma funo punitiva central responsabilidade civil faz com que seus objetivos passem a ser semelhantes aos das outras formas de responsabilizao. Entendemos que, em princpio, havendo responsabilidade penal e/ou administrativa para certo ilcito, a criao de responsabilidade civil punitiva seria suprflua e exagerada, pois resultaria em dupla ou tripla sano punitiva pelo mesmo ato. Alm disso, preciso notar, uma vez que a responsabilidade civil seja punitiva, torna-se problemtica a sua previso na forma objetiva, j que a punio tem por escopo reprimir condutas reprovveis. A reprovabilidade da conduta est ligada culpa por parte de quem a pratica, ao passo em que o estabelecimento de responsabilidade objetiva est ligado

61

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

tradio da responsabilidade civil como instrumento de reparao e distribuio de danos, focado no prejuzo da vtima e no na conduta do autor do ilcito. Por outro lado, no haveria obstculos criao de uma noo de culpa especfica para os entes coletivos, isto , que no dependa de se estabelecer a culpa de algum indivduo. Alm disso, para evitar a objeo do enriquecimento sem causa da vtima, no caso da previso de responsabilidade civil punitiva seria conveniente prever uma destinao diferenciada para a parcela paga pelo responsvel a ttulo de punio. Uma possvel soluo seria criar um fundo, a exemplo da Lei de Ao Civil Pblica. Por fim, tendo em vista que os objetivos perseguidos pelas sanes punitivas so essencialmente pblicos e no se relacionam diretamente com os prejuzos sofridos pela vtima do ilcito, seria conveniente prever alteraes processuais, especialmente para permitir legitimidade ativa mais ampla para a sua propositura, a exemplo da Lei de Ao Civil Pblica. A grande vantagem do estabelecimento de responsabilidade civil em relao responsabilidade penal nos parece ser a possibilidade de evitar todos os problemas decorrentes da aplicao da estrutura penal pensada para o indivduo a pessoas jurdicas e outras coletividades. Do ponto de vista da responsabilidade civil, a responsabilizao de pessoas jurdicas e mesmo de coletividades no personificadas no representa problema. Alm disso, evitase a expanso da criminalizao de condutas. A desvantagem principal em relao ao direito penal consiste na perda do carter simblico que tem a condenao criminal. No entanto, possvel pensar que certos modelos mistos, como a conjugao de responsabilidade civil punitiva para pessoas jurdicas e outras coletividades, com a manuteno de responsabilidade criminal para os indivduos minimize tal perda. Alm disso, do ponto de vista processual, o direito penal admite a interceptao de comunicaes telefnicas e escutas ambientais, o que no possvel no processo civil. Com relao responsabilidade por infrao administrativa, a principal diferena diz respeito ao fato de que a responsabilidade civil imputada por meio de processo judicial, ao passo que a responsabilidade administrativa se imputa por meio de processo administrativo. Sendo assim, a previso da reparao como sano administrativa apresenta os riscos decorrentes da possibilidade de reviso judicial das decises administrativas, bem como a limitao decorrente do fato de no eliminar a necessidade de execuo judicial. Tais aspectos so especialmente relevantes se considerarmos que no atual cenrio terico h duas correntes interpretativas do papel do Judicirio no controle dos atos administrativos: os administrativistas que defendem amplo controle do ato administrativo pela interpretao mxima do art. 5, inc. XXXV da CF, e aqueles que buscam estabelecer

62

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

critrios para uma postura de maior ou menor deferncia do Judicirio s decises administrativas, de modo que no h clareza acerca dos critrios para controle judicial dos atos administrativos. Lembre-se, ademais, que, no que tange ao controle judicial dos atos sancionatrios, verifica-se grande judicializao das sanes aplicadas pelas autoridades administrativas, o que suscita reflexes sobre o esvaziamento da autoridade da Administrao Pblica.

63

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

3. CONCLUSO
A discusso em torno das formas de responsabilizao de pessoas jurdicas contemporaneamente um dos temas mais relevantes quando se discutem sobretudo polticas pblicas de controle e represso de condutas ilcitas com impacto nas relaes econmicas e financeiras e nos chamados bens coletivos ou difusos, tais como meio ambiente e sade dos consumidores. Com efeito, h um consenso nos mais variados campos de discusso de que os mecanismos de imputao individual apresentam um dficit significativo de preveno no que diz respeito aos delitos praticados no mbito das organizaes. Uma das respostas a cenrios como esse, que caracterizam o que os tericos contemporneos chamam de irresponsabilidade organizada, estaria na adoo de formas de responsabilizao da pessoa jurdica. Mas essa deciso apenas o incio do debate acerca dos distintos modelos de institucionalizao de sistemas de responsabilidade coletiva e de suas conexes com o sistema de responsabilizao individual. Mostrar o amplo leque de possibilidades nesse sentido foi um dos objetivos do presente trabalho. Desse modo, esta pesquisa buscou ampliar o espectro de questes implicadas no debate, que, a nosso ver, revelou-se excessivamente limitado no Brasil, onde a questo est, h anos, singelamente colocada em termos de aceitao ou no da responsabilidade de pessoas jurdicas no Direito penal, sua compatibilidade ou no com o princpio da individualizao da culpa e as categorias da teoria do delito, restando ainda pouco exploradas, alm das questes poltico-criminais, outras variveis que, a nosso ver, so fundamentais para a configurao de um modelo eficiente de responsabilizao de condutas praticadas no mbito de pessoas coletivas. Este trabalho , portanto, uma primeira tentativa de indicar os problemas de ordem normativa a serem considerados na deciso sobre o tipo de regulao a ser adotado. Assim, a abordagem ao problema sobre qual norma jurdica deve sancionar e prevenir ilcitos praticados no mbito das pessoas jurdicas precisa ser capaz de lidar explicitamente com as relaes e o equilbrio entre a carga de responsabilizao do indivduo e da organizao; a funo que deve desempenhar a sano; seus impactos individuais e sociais; o tipo de sano mais adequado fenomenologia do problema a que se pretende responder; e ainda qual a rea do direito civil, penal ou administrativo - seria mais apta a oferecer a resposta adequada, e por meio de quais instrumentos. Estas questes, apesar de inter-relacionadas, no devem ser confundidas: se estivermos convencidos de que a responsabilizao e o sancionamento do indivduo (pessoa natural) suficiente para dissuadir e remediar os danos causados a partir dos ilcitos praticados no mbito da pessoa jurdica, devemos ento concluir que a responsabilizao desta no uma boa poltica. Nessa deciso, devemos refletir tambm sobre uma srie de questes que est no mbito das conseqncias e custos da responsabilizao coletiva (possvel

65

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

prejuzo a funcionrios, scios ou acionistas que estavam alheios deciso de praticar o ilcito, bem como impactos na continuidade das atividades da empresa sancionada etc.). No que diz respeito a esse dilema responsabilidade individual ou coletiva h uma srie de argumentos no sentido de que, como frmula para gerir o problema global de crimes praticados no mbito de pessoas jurdicas, a responsabilidade individual em muitos casos inefetiva. Dentre as razes que conduzem a essa concluso, mencione-se, em primeiro lugar, o fato de que pessoas fsicas suportam a funo punitiva (via encarceramento ou outra medida de privao de liberdade), mas geralmente no dispem de capacidade financeira para responder pelo dano causado por suas condutas. Em segundo lugar, pessoas fsicas podero negociar junto a outros agentes da empresa mecanismos que a compensem por sua exposio ao risco por prtica de crimes e que funcionem, portanto, como um seguro privado que beneficia o agente potencial ligado pessoa jurdica, desde que lhe seja possvel obter da empresa quantia suficiente que compense o risco de ser investigado e condenado. A responsabilizao da pessoa jurdica, por outro lado, faz com que esta internalize os custos do ilcito, o que pode ser desejvel do ponto de vista da preveno. Alm disso, muitos autores consideram que a pessoa jurdica estaria mais bem posicionada do que o Estado ou as vtimas para evitar que o crime seja cometido ou para identificar os indivduos responsveis por sua prtica. Por fim, no de se desprezar o fato concreto de que, considerando a dinmica fragmentria e coletiva das atividades empresariais e dos processos decisrios das pessoas jurdicas, a observncia do princpio da individualizao das condutas criminais dificulta a persecuo e punio de perpetradores de ilcitos, quando tais atos so cometidos por meio de pessoas jurdicas. Ainda que se conclua haver motivos que justifiquem a responsabilizao da pessoa jurdica, e considerando o conjunto de instituies incumbidas da aplicao do direito no Brasil, resta indagar que sanes deveriam ser empregadas, bem como qual sistema se mostra mais apto para oferecer um marco regulatrio sobre a responsabilizao da pessoa jurdica. Essas questes aparecem muitas vezes misturadas no debate pblico de especialistas, embora se refiram a distintas decises poltico-jurdicas. Somente se concluirmos que a responsabilizao penal da pessoa jurdica desejvel que deveremos ento nos preocupar com o tipo de regime jurdico a agasalhar tal deciso e, ainda, com a questo de reconciliar o instituto com o princpio geral da individualizao das condutas em direito penal e as categorias da teoria do delito. Ao estudar o debate no mbito da doutrina brasileira, mostramos que, embora tenhamos introduzido tal instituto no ordenamento jurdico desde 1998, um esforo sistemtico de reinterpretar e re-significar as categorias penais no foi empreendido e isso vem tendo impacto na aplicao do instituto pelos tribunais. preciso aqui fazer notar ainda a pouca tradio no Brasil em pensar a atividade legislativa e a produo terica a partir de dados da realidade. Isso se reflete na escassa oferta de dados e na dificuldade mesma de acess-los. Um ponto importante a ser ressaltado, resultado de nossa experincia em campo ao longo desta pesquisa, a falta de

66

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

dados pblicos a respeito da realidade das empresas e a insuficincia dos bancos de dados existentes, que trazem as informaes de modo totalmente fragmentado, no permitem a realizao de cruzamentos entre informaes (por exemplo, informaes constantes em varas cveis e penais) e, fundamentalmente, esto construdos para a realizao de consultas processuais para advogados e no para a realizao de pesquisa. Apesar de tais dificuldades, realizamos no mbito desta pesquisa, na forma de estudos de casos e entrevistas qualitativas, levantamento de elementos empricos que foram importantes para iluminar a nossa reflexo sobre o carter preventivo da sano penal e suas relaes com o momento de deciso empresarial. O tema da demonstrao emprica da sano de difcil aferio, como tantas vezes j apontado pela criminologia e pela prpria discusso no campo da teoria da pena. Alm disso, o estudo que realizamos neste trabalho limitado e trabalha com um universo pequeno de empresas e atores. Entretanto, ainda que de modo aproximativo, os dados empricos permitiram que extrassemos elementos relevantes para a discusso. Da anlise da amostra de 50 empresas e das entrevistas com advogados, a inferncia mais autorizada a de que o potencial intimidatrio da sano penal s intenso ou mais intenso do que o de sanes de outras naturezas, se considerarmos tratar-se de sano penal que recaia sobre a pessoa natural e cuja aplicao seja crvel. Neste ponto, independentemente de outros fatores que justificam sanes penais pessoa jurdica, o estudo emprico permite inferir que eventual sano penal sobre pessoa jurdica no parece ter potencial de exercer a funo de preveno geral negativa de modo privilegiado em relao a outras sanes. No que diz respeito s possibilidades de articular a regulao por meio da esfera penal, administrativa ou civil, este trabalho buscou levantar alguns dos pontos favorveis e problemticos de cada uma delas. Uma comparao aprofundada entre a atuao das esferas no foi o foco desta pesquisa e demandaria estudos especficos para cada campo de regulao. De todo modo, as indicaes trazidas apontam, em primeiro lugar, para a necessidade de superar a compartimentalizao da discusso nos ramos do direito e circular entre direito penal, civil e administrativo, a fim de discutir a melhor forma de regulamentar o problema e seus melhores instrumentos, sem amarrar previamente as solues a limites e construes dogmticas prvios. A partir desse pressuposto, uma soluo de poltica criminal no necessariamente precisa seguir trabalhando com as divises tradicionais de reas. Por exemplo, a partir dos elementos que levantamos, pode-se concluir que a punio seja desejvel, mas por algum motivo, no deva ser feita pelo aparato penal (ramo tradicionalmente vinculado a essa funo), e sim pelo aparato civil e/ ou administrativo, ou mesmo por formas novas, que combinem essas tradies. Esse tipo de anlise apenas pode ser feito quando a reflexo no se limita a um nico campo do direito e quando o horizonte da pesquisa seja a definio da melhor forma de regulao. A construo da regulao deve olhar em primeiro lugar para o problema e no escolher de antemo a esfera qual o encaminhar.

67

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

De um ponto de vista geral e pressupondo no haver distines de carter ontolgico entre ilcitos penais, administrativos e civis, indicamos algumas das variveis que nos parecem devam ser levadas em conta na comparao entre as esferas. Nesse sentido, as questes que nos pareceram mais relevantes foram aquelas relativas forma de funcionamento dessas esferas. Se considerarmos que a pessoa jurdica no est sujeita privao de liberdade, no h qualquer distino em termos de possibilidade de pena aplicvel entre as sanes disponveis na esfera penal e administrativa. Embora muitos autores considerem ainda um efeito simblico superior da sano penal, esse dado nos parece contingente. possvel identificar sanes de carter administrativo, que, pelo seu rigor, tm tambm impacto simblico relevante. Alm disso, em alguns mbitos especializados, como por exemplo o do mercado de capitais ou o da proteo da concorrncia, a sano administrativa vem adquirindo cada vez mais potencial preventivo. Ou seja, podemos considerar que o potencial simblico diferenciado atribudo s sanes penais em relao s administrativas no um dado a priori ou esttico e deve ser avaliado levando-se em considerao o funcionamento das instituies em sociedades concretas em um dado momento, o ramo de atividade em questo, bem como a atuao e a reputao do rgo administrativo. Alm disso, preciso considerar que o significado e o impacto simblico das comunicaes e sanes de um determinado rgo (jurisdicional ou administrativo) algo que pode ser trabalhado e construdo no mbito do funcionamento das instituies pblicas e de sua cultura organizacional. As distines mais relevantes entre as esferas administrativa e penal referem-se principalmente s caractersticas do procedimento e mais especificamente ao potencial que cada uma das esferas tem de investigar casos e obter elementos instrutrios. Alguns instrumentos importantes (como escutas telefnicas e ambientais) so atualmente restritos ao Direito penal e, dependendo da constelao de casos que se tenha em mos e o modus operandi mais freqente das condutas implicadas, tais instrumentos so fundamentais administrao na elucidao dos casos. O Direito administrativo, por sua vez, tambm tem instrumentos para investigar casos por exemplo, a recm regulamentada busca e apreenso, o acordo de lenincia no mbito do CADE, as inspees e a possibilidade de sancionar aqueles que no contribuem com a investigao. Trata-se, assim, de avaliar se tais instrumentos seriam suficientes para lidar com determinado tipo de conduta ilcita ou se os mtodos de atuao do penal se fazem cruciais. Possivelmente esta seja uma deciso que pode variar de acordo com o tipo de conduta e realidade que se queira regular. Na ponderao desse equilbrio, no possvel deixar de considerar que parte da doutrina vem defendendo, como expusemos, a transposio ao Direito administrativo das mesmas garantias presentes no processo penal, o que certamente teria impacto nas vantagens apresentadas por aquele ramo, j que possivelmente perderia em celeridade e em flexibilidade e, ao mesmo tempo, no teria incrementadas suas possibilidades de buscar evidncias e produzir provas (que maior no processo penal).

68

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Alm disso, necessrio considerar em que medida as decises administrativas vm sendo revistas pelo Poder Judicirio, o que certamente teria impacto no quesito celeridade para se resolver o problema social em questo e influiria na deciso de regular via Direito administrativo. A realizao de pesquisa emprica sobre o comportamento e o ndice de reviso judicial das decises administrativas em relao a cada rea regulada, bem como o tempo pelo qual a reviso judicial se prolonga at que seja possvel chegar execuo da sano administrativa seria, nesse sentido, fundamental para a tomada de deciso. Por fim, e para indicar uma questo que deve ser includa em agendas de pesquisas futuras, preciso indicar que na ponderao implicada na escolha entre as reas, outra forma de observar o comportamento das diferentes esferas do direito considerar o espao que cada uma delas deixa para a auto-regulao, o que, sob determinados aspectos e em algumas reas, pode ser importante. Dado que o instituto que organizou toda a reflexo foi a responsabilizao penal de pessoas jurdicas, buscamos indicar que h ainda uma srie de questes a serem consideradas e decises a serem tomadas quando se trata se definir o modelo de responsabilidade penal e os critrios de responsabilizao. Podemos a princpio identificar duas grandes clivagens entre os modelos de responsabilizao penal adotado: os de responsabilidade derivada da responsabilidade individual e os que tentam inferir uma culpa prpria da pessoa jurdica. Dentro do modelo de responsabilidade derivada h uma srie de fatores que podem ser determinantes no desenho do sistema de responsabilizao, como por exemplo, a definio de quem pode agir em nome da pessoa jurdica, ou melhor, quem, com sua ao ilcita, capaz de irradiar responsabilidade pessoa jurdica. interessante notar como uma deciso sobre um aspecto aparentemente pontual tem um impacto significativo na determinao da carga de responsabilidade que a pessoa jurdica dever suportar: ela pode ser muito grande e eventualmente indesejada, se se decidir que a pessoa jurdica ser responsabilizada por ato de qualquer funcionrio, mas ela pode ser demasiadamente reduzida (e de difcil aplicao na prtica) se se decidir que a pessoa jurdica apenas ser responsabilizada quando houver a ao de um administrador formalmente constitudo. Ficaria de fora, neste ltimo caso, por exemplo, as condutas daqueles que representam o administrador, agem a seu mando ou ocupam posies de administrao ou representao de fato. Tendo em vista que um dos problemas centrais da regulao da criminalidade praticada no mbito de organizaes complexas justamente a dificuldade de apurao de responsabilidade individual devido fragmentao de condutas, de decises e de informaes decorrentes da prpria diviso do trabalho modelos que partam da ao prpria da coletividade, que no dependam da identificao de ao individual e de culpabilidade tambm prpria e especfica das coletividades tendem a fornecer respostas mais adequadas do que os modelos de ao e culpabilidade individuais.

69

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Alm disso, modelos de responsabilidade derivada vm atualmente sendo considerados insuficientes por uma srie de outras razes, dentre elas, o fato de no estimularem que as organizaes adotem medidas para melhorar sua estrutura organizacional, seus sistemas internos de vigilncia e suas regras de compliance. A discusso mais atual, diante disso, aponta para vantagens dos modelos que buscam aferir a responsabilidade da organizao a partir de critrios que dizem respeito prpria pessoa jurdica. O modelo de responsabilizao adotado especialmente relevante para a discusso brasileira, pois, conforme apuramos em levantamento jurisprudencial, os tribunais tm sido avessos aceitao da denncia sempre que a pessoa fsica tida como responsvel no citada como co-ru, ao lado da pessoa jurdica. Apontam, assim, para uma interpretao do modelo brasileiro atual - previsto na lei ambiental - como um modelo de responsabilidade pelo fato de outrem com culpabilidade individual. Diante desses resultados, fcil enxergar um paradoxo. A idia de responsabilizar as pessoas jurdicas teria por escopo eliminar a necessidade de demonstrao de culpa ou culpas individuais, com ou sem dolo. A adoo desse modelo remete novamente a essa dificuldade. No obstante, observamos que no se empreendeu at hoje no Brasil qualquer esforo no sentido de avaliar o desempenho do modelo de responsabilizao penal da pessoa jurdica adotado e sua eficcia em eliminar os obstculos criados pelo princpio da responsabilidade individual. A operacionalizao do regime de responsabilizao requer sejam levadas em considerao, alm da definio de seus limites, questes ligadas ao funcionamento do instituto e sua harmonizao com o sistema penal em vigncia. Indicamos em nosso trabalho uma srie de problemas resultantes de lacunas de regulamentao, especialmente de ordem processual penal. A falta de definio dessas questes nos ajuda a compreender o significativo nmero de recursos ou aes impugnativas, encontrados em nosso levantamento jurisprudencial, que se referem a pedidos de extino, trancamento ou recebimento das aes penais em fases muito iniciais do procedimento e a baixa ocorrncia de casos em que os Tribunais chegaram a analisar o mrito da imputao de responsabilidade pessoa jurdica. Alm dos problemas que se manifestaram em nossas cortes, indicamos, tambm, a necessidade de se criarem previses especficas e regras de adaptao do sistema penal s peculiaridades do instituto, tais como a criao de parmetros para o clculo prescricional, aplicao de benefcios, realizao de atos processuais, critrios para determinao das sanes, formas de sua execuo etc. A simples adoo do instituto sem que se proceda a adequaes e regulamentaes desse tipo pode acabar minando completamente a eficcia de sua aplicao. Com isso, todas as consideraes que possivelmente tenham sido feitas acerca da necessidade da responsabilidade coletiva e do potencial simblico e preventivo da sano penal tero sido infrutferas.

70

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

Por fim, mostramos que a discusso sobre a configurao do modelo de responsabilizao penal de pessoas coletivas, se for esta a via eleita, ainda assim no deve restringir-se esfera penal e deve necessariamente ser travada em consrcio com outras reas do Direito. Alguns fenmenos societrios como a transformao de pessoas jurdica e a organizao em grupos empresariais trazem conseqncias importantes para a responsabilizao da organizao e so raramente tratados pelos penalistas. Um desenho de regulao eficaz no poderia deixar de considerar tais hipteses, sob risco de criar uma disciplina jurdica inadequada realidade a ser regulada. As pessoas jurdicas e outras coletividades tm caractersticas muito distintas dos indivduos, as quais, se no levadas em considerao, podem resultar em normas incuas pela possibilidade que as coletividades tm de contorn-las ou com efeitos sociais negativos, no que se refere ao desenvolvimento da atividade econmica. preciso, por exemplo, regular a responsabilidade nos casos de transformaes das pessoas jurdicas fuses, cises e incorporaes bem como os casos de atuao conjunta de pessoas jurdicas que formam coletividades mais complexas, mas no personalizadas, como os grupos societrios. Vale notar que nem a legislao vigente, nem os projetos de leis analisados levam em considerao adequadamente as questes societrias e tampouco os problemas de adaptao do instituto da responsabilidade penal da pessoa jurdica dinmica j consolidada do sistema penal. Isso quer dizer que, mesmo no que diz respeito discusso de questes de ordem pragmtica, h uma lacuna importante no debate brasileiro, que, no limite, tende a perpetuar um sistema de responsabilizao pouco aplicado. Outro ponto importante a ser destacado a necessidade de discusso sobre os tipos e as medidas de sanes adequadas ao fim social que se pretende atingir. H um equilbrio delicado a ser obtido na escolha da forma de sano pessoa jurdica e sua dosimetria. Se, de um lado, pretende-se que o agente repare o dano, cesse a prtica e que, de alguma forma, sejam obtidos efeitos de preveno especial e geral; de outro, a sano deve ser pensada de modo que o impacto desejado seja obtido sem prejuzo aos demais interesses juridicamente relevantes, como a manuteno da capacidade produtiva da empresa e de seus reflexos positivos para a sociedade (supondo que a capacidade produtiva no seja dependente de benefcios gerados por atos ilcitos). Ou seja, em no se tratando de casos de empresa puramente de fachada, esta questo no pode ser desprezada, j que h tambm um interesse pblico relevante na observncia do princpio da preservao da empresa. Entretanto, apesar da falta de estudos e discusses sobre o tema, o fato de se tratar de um instituto completamente novo, em que necessariamente alternativas pena de privao ou restrio de liberdade deveriam ser pensadas, encontramos nos projetos de leis analisados (ainda que em alguns casos a previso devesse ser aperfeioada) algumas previses de sanes interessantes, como a sano de publicidade da sentena condenatria s expensas do condenado ou sanes que abrem mo da finalidade retributiva ou repressiva e passam a trabalhar com a idia de preveno direta. Pareceu-nos especialmente promissor

71

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

aprofundar a discusso acerca desse tipo de sano que consideramos como medidas de preveno direta, pois buscam influenciar diretamente a conduta futura da empresa, sem a mediao da inflio de um mal (como a determinao de adoo mecanismos de controle, submisso a auditoria externa e adoo de regras de compliance, etc.). O sucesso de tais medidas, contudo, parece depender de sua boa articulao, haja vista que tambm impem desafios de implementao. De qualquer modo, vale chamar a ateno, em primeiro lugar, para a necessidade de se travar um debate mais aprofundado, primeiro, sobre os fins que se pretende alcanar com as sanes aplicadas a pessoas jurdicas e as alternativas de institucionalizao que se colocam atualmente disposio do legislador. Em segundo lugar, preciso considerar tambm que a concretizao da deciso de aplicao da pena pelo juiz passa a enfrentar, no caso de pessoas jurdicas, novas dificuldades e exige conhecimentos especializados que permitam compreender, por exemplo, a dinmica da atividade empresarial e a sade econmica da empresa. preciso pensar em formas de incorporar tais questes e tais conhecimentos ao processo penal tradicional e aos atores que no necessariamente os dominam e, no geral, no esto habituados a lidar com esse tipo de realidade ou manejar todas as variveis nela envolvidas. Tais questes esto longe de ser suprfluas e negligenci-las pode colocar a perder todos os esforos de construo de um sistema adequado de responsabilizao. Ademais, um sistema cego a essas preocupaes, que se coloque simplesmente a servio de fins retributivos, poder inviabilizar ou mesmo afastar um ente produtivo da economia do pas, com prejuzo para a comunidade de trabalhadores, consumidores e credores e conseqentes perdas de bem-estar social. Em suma, a presente pesquisa foi capaz de mostrar que, no obstante o Brasil tenha adotado a responsabilidade penal de pessoas jurdicas h mais de dez anos em um campo importante de aplicao do Direito penal (o direito penal ambiental) e existam em tramitao propostas legislativas para ampliao do mbito de aplicao do instituto no Congresso Nacional, a jurisprudncia sobre o tema pouco slida e - o que ainda mais preocupante - falta reflexo no somente sobre a prpria experincia pregressa na aplicao do instituto, como tambm sobre questes relevantes que dizem respeito a formas alternativas de configurao do sistema de responsabilidade coletiva, de modo a torn-lo mais eficiente. Este texto cumpre a funo, que diante deste cenrio nos parece de extrema relevncia, de apontar as lacunas de discusso e regulao e chamar a ateno para a urgncia de se inclu-las na agenda de pesquisas e discusses. Alm disso, mostramos que o conjunto complexo de fatores e variveis envolvidos no desenho da poltica pblica de responsabilizao de condutas praticadas no mbito de pessoas jurdicas e sua boa institucionalizao demanda um olhar transversal e interdisciplinar. A nosso ver, o estreitamento do debate nos termos em que descrevemos vem atrapalhando a imaginao institucional. justamente na eliminao de obstculos cognitivos muitas vezes impostos pelo prprio campo terico ao debate pblico e aos formuladores de polticas pblicas que est a principal contribuio deste estudo.

72

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

REFERNCIAS
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, vol. II. Rio de Janeiro, Forense, 1983. ALVARADO, Yesid Reyes. Die Verbandshaftung. In: Festschrift fr Gnther Jakobs. Berlim, Karl Heymanns Verlag, 2007. ARAJO JNIOR, Joo Marcello. Societas delinquere potest: reviso da legislao comparada e estado atual da doutrina. In: GOMES, Luiz Flvio (coordenador). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica e Medidas Provisrias e Direito Penal. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1999. BECK, Ulrich. Gegengifte : die organisierte Unverantwortlichkeit. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1988. BITERNCOURT, Czar Roberto. Reflexes sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: GOMES, Luiz Flvio (coordenador). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica e Medidas Provisrias e Direito Penal. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1999. BORGHI, Hlio. Teoria da aparncia no direito brasileiro, So Paulo, LEJUS, 1999. BACIGALUPO, Silvina. La Responsabilidade Penal de las Personas Jurdicas. Barcelona, Bosch Editorial, 1998. CABETTE, Eduardo Luis Santos. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Estudo crtico. Curitiba. Juar Editora. 2003. CASI, Fermn Javier Echarri. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: las consequencias accesorias. Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 2003. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 8. ed., So Paulo, Atlas, 2008. CONSTANTINO, Carlos Ernani. O Art. 3 da lei 9.605/98 cria intolervel bis in idem. In: Boletim INCCRIM n. 74 Janeiro / 1999. So Paulo. COSTA, Jos de Faria. A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos (ou uma reflexo sobre a alteridade das pessoas coletivas, luz do direito penal). In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, n. 4, p. 537-559, out.-dez. 1992. __________. Breves reflexes sobre o Decreto-Lei n. 201-B/75 e o direito penal econmico. In: Revista de Direito e Economia, Coimbra, n. 2, p. 42, 1976. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Forense Universitria. 1991. DANNECKER, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbnde berlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandesstrafrechts. Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2001. EHRHARDT, Anne. Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlim, Duncker und Humblot, 1994.

73

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

ESTELLITA, Heloisa. Aspectos processuais penais da responsabilidade penal da pessoa jurdica prevista na lei n. 9.605/98 luz do devido processo legal. In: Crimes econmicos e processo penal, 2008, Srie GVlaw, So Paulo, Saraiva, p. 205-239 FREITAS, Vladimir Passos de. O crime ambiental e a pessoa jurdica. Cidadania e Justia. Ano 3, N. 6. Rio de Janeiro, 1999 GARCA ARAN, Mercedes. Algunas Consideraciones sobre La responsabilidad penal de ls personas jurdicas. In: MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. I Congreso Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico. Corua, 1998, p. 45-56. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Madrid, Marcial Pons, 2005. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. In: GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Org.). Modelos de Autorresponsabilidad Penal Empresarial. Propuestas globales contemporneas. Navarra, Thomson Aranzadi, 2006. GRACIA MARTIN, Luis. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas.In: Responsabilidad Penal de las Empresas y sus rganos y Responsabilidad por el Producto. Barcelona, J. Bosch, 1996. __________. La responsabilidad penal del directivo, organo y representante de la empresa en el derecho espaol. Estdio especifico de los problemas dogmticos y poltico criminales que plantea el delito cometido a partir de una actuacin en lugar de outro. In: Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, 1995, 81-124. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: Revista de Direito Ambiental. Ano 9. Julho- Setembro de 2004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. GNTHER, Klaus.Von der Rechts- zur Pflichtverletzung. Ein Paradigmawechsel im Strafrecht?. In: Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Org.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts. Frankfurt am Main, Peter Lang Verlag, 1995. __________. De la vulneracin de un Derecho a la infraccin de un deber. Un cambio de paradigma en el Derecho Penal? La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada: Editorial Comares, 2000. p. 503 HEINE, Gnther. Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen Von individuellen Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklung, insbesondere bei Grorisiken. Baden-Baden, Nomos Verlag, 1995. __________. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung - nationale Konsequenzen. In: sterreichische Juristenzeitung 1996. __________. La responsabilidad penal de las empresas: evolucin y consecuencias nacionales. In: POZO, Jos Hurtado et alli (org.). La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: uma perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo blanch, 2001. __________. Modelos de responsabilidad jurdico-penal originaria de La empresa. In: GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Org.). Modelos de Autorresponsabilidad Penal Empresarial. Propuestas globales contemporneas. Navarra, Thomson Aranzadi, 2006. HIRSCH, Hans Joachim. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. In: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 107/1995.

74

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

HUNGRIA, Nelson. Ilcito Administrativo e ilcito penal. In: Revista de Direito Administrativo, 1945, v.1. Rio de Janeiro, Forense, 15-21 HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal Vol. 1. Rio de Janeiro, Forense, 1978. JAKOBS, Gnther. Gnther. Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlim, Walter de Gruyter, 1993. REMNITZER, Mordechai; GHANAYIM, Khalid. Die Strafbarkeit von Unternehmen. In: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 113, 2001. LAMPE, Ernst-Joachim. Systemunrecht und Unrechtssysteme. In: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 106/1994. MACHADO, Marta; MLLER, Viviane, et all. Responsabilidade dos administradores de sociedades empresariais na jurisprudncia do STJ e STF, cadernos Direito GV, 2009 (prelo). MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. Uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo, IBCCrim - Ed. Mtodo. 2005. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. Vol. 1. So Paulo, Atlas, 1987. MULLER PRADO, Viviane. Pessoa jurdica: separao patrimonial e estrutura organizacional. In: Flavia Portella Pschel (org.). Organizao das relaes privadas, So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 151-163. MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. 2 Edio. Valencia, Tirant lo Blanch, 1989. NIETO MARTIN, Adan. La responsabilidad penal de las personas jurdicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal. In: Nueva doctrina penal, N. 1, 2008. PALMA, Juliana de. Processo regulatrio sancionatrio e consensualidade: anlise dos acordos substitutivos no mbito da ANATEL. III Congresso Iberoamericano de Regulao Econmica. Associao Ibero-americana de Estudos da Regulao ASIER, 2008. PAMPEL, Gunnar. Die Bedeutung von Compliance-Programmen in Kartellordnungswidrigkeitenrecht. In: Betriebs-Berater, Heft 31, 2007. PALIERO, Carlo Enrico. La sanzione ammnistrativa come moderno strumento di lotta alla criminalit econmica. In: Rivista Trimestrale Di Diritti Penale DellEconomia. Casa Editrice Dott. Antonio Milani - CEDAM, 1994. PIERANGELLI, Jos Henrique. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas e a nova lei ambiental. In: Revista do Instituto de pesquisas e estudos. N. 39. janeiro a abril de 2004. PIRES, lvaro. Aspects, traces et parcours de la rationalit pnale moderne. In: DEBUYSTD, CHRISTIAN et al. Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Paris: De Boeck Universit, 1998, p. 3-51. POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston, Wolters Kluwer Law & Business, 1986. PRADO, Luiz Rgis. Direito Penal Ambiental - Problemas Fundamentais. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1992.

75

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

__________. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica: fundamentos e implicaes. In: PRADO, Luiz Rgis (coordenador). Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2001. PSCHEL, Flavia Portella. Funes e princpios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, nico do Cdigo Civil. In: Revista Direito GV 1 (2005), p. 91-107. ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira. O direito penal na contramo da histria. In: Boletim IBCCRIM n. 68 Julho 1998. So Paulo. ROTHENBURG, Walter Claudius. A responsabilidade criminal da pessoa jurdica na nova lei de infraes ambientais. In: Revista de Direito Ambiental. Ano 3. Janeiro-Marco de 1998. n. 9. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil I. Munique, C.H. Beck, 1992. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba, ICPC, 2006. SCHROTH, Hans-Jrgen. Unternehmen als Normenadressaten und Sanktionssubjekte. Gieen, Brhlscher Verlag, 1993. SCHNEMANN, Bernd. Unternehmenskriminalitt und Strafrecht eine Untersuchung der Verantwortlichkeit der Unternehmen und ihrer Fhrungskrfte nach gelstendem und geplantem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrefcht. Munique, Carl Heymanns, 1979. __________. Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitt. In: Zeitschrift fr Wirtschaft-, Steuer- und Strafrecht (Wistra), 1982/2 __________. Cuestiones Bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa. In: Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, tomo XLI, fasc. 1, p 529-58, enero/abril, 1988. __________. Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und europischer Sicht. In: Bausteine des europischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium fr Klaus Tiedemann. Berlim, Carl Heymanns Verlag, 1994. __________. Strafrechtliche Sanktionen gegen Wirtschaftsunternehmen?. In: Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen. Festschrift fr Klaus Tiedemann zum 70 Geburtstag. Munique, Karl Heymanns Verlag, 2008. SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. De acordo com a Lei 9605/98. 2 Edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2003. SIEBER, Ulrich. Compliance-Programme im Unternehmensstrafrecht. In. SIEBER, Ulrich et alli (org.). Festschrift fr Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag. Kln/ Mnchen, 2008. SILVA-SNCHEZ, Jesus Maria. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2 Edio. Montevideo-Buenos Aires, Ed. BF, 2006. TIEDEMANN, Klaus. Die Bebuung von Unternehemen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt. In: Neue Juristische Wochenschrift, Heft 19, 1988. WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. 11 Edio. Berlim, Walter de Gruyter, 1969.

76