DE NUESTRO

SELLO EDITORIAL
Constitución de la ciudad de Buenos Aires.
Comentada, por HUMBERTO QUIROGA LA-
VIÉ (424 págs.)
Análisis exegético de la Constitución.
Tratado de Derecho Municipal, por HORA-
CIO D. ROSATTI (2
a
ed. actualizada)
Tomo l, 248 págs.
Caracterización del municipio. Naturaleza
jurídica del municipio. Proyectos de refor-
ma del régimen municipal presentados en
la Convención Nacional Constituyente de
1994. Municipio y federalismo. La reforma
constitucional. Municipio y región. Región
y Constitución en la Argentina a partir de
la reforma de 1994.
Tomo n, 232 págs.
Competencia material del municipio. De-
terminación. Planeamiento territorial. Pla-
neamiento estatal y propiedad privada.
Tránsito. Los "factores" del tránsito. Las fal-
tas de tránsito. Norma legal y criterios de
aplicación en materia de control de tránsi-
to. Transporte urbano de pasajeros. Trans-
porte público de taxi.
Tomo IlI, 304 págs.
Protección del medio ambiente. Protección
del recurso natural fauna terrestre. Ruidos
molestos o nocivos. Moralidad pública. Re-
cursos económicos. Análisis general. Análi-
sis en particular: a) El impuesto, b) La tasa,
cl La contribución de mejoras. La multa. El
empréstito. La coparticipación impositiva.
Visión jurisprudencial de la prueba civil
(Jurisprudencia temática - Comentarios
críticos), por JosÉ V. ACOSTA
'¡¡lino l, 360 págs.
Principios generales. Sistemas para la regu-
1,lción de la prueba judicial. Objeto de la
prueba. Requisitos intrínsecos y extrínse-
(Os de los actos de prueba. Carga de la
prueba. Medios de prueba en general.
Prueba en segunda instancia. Pérdida de la
prueba. Impugnación de la prueba. Apre-
, i,lci6n de la prueba.
I ¡l/l/O ll. 390 págs.
1'llIt'ha dOllllll('lIlal. I'nll'ha por illlúrllws,
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de RUBINZAL y ASOCIADOS S. A.
Talcahuano 442 - Te!. (01) 373-0755 -1013 Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA
CAPÍTULOI
LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS
SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO
DEL AMPARO COLECTIVO
l. Los derechos públicos subjetivos y la
necesidad del acceso a la Justicia!
Un movimiento mundial orientado hacia lo que se ha dado en
llamar el "derecho público a litigar"2, obliga a poner en claro el fun-
damento de ideas y la evolución en la historia del pensamiento jurídico
que institucionaliza el fenómeno que el Derecho Público universal
conoce como "derecho público subjetivo". A partir de allí estaremos
en mejores condiciones de comprender el sentido jurídico-institucional
del amparo colectivo receptado en la reforma constitucional de 1994.
En sus orígenes para justificar la defensa de los intereses esta-
mentales, luego para imprimir la defensa de los derechos ciudadanos,
hoy el rubro de los derechos públicos subjetivos pugna por la defensa
de los derechos sociales de todos aquellos que conforman el anónimo
y desposeído ser de la masa social y de los que precisan "acceder a
la justicia" y carecen para ello de recursos, posibilidades y hasta de
tiempo.
Profundas transformaciones políticas y de sistema se implican en
una justicia para todos, a la cual no es extraña la impronta universal
1 En el desarrollo del presente capítulo se ha seguido de cerca los lineamientos
de la obra de CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia,
Colegio de Abogados de La Plata, 1983.
2 Así lo califica el Prof. Chayes en The role of the judge in public law litigation,
en Ilarv. L. Rev., V. 89.
7
IIIIMIII'.RTO QUIROGA LAVIÉ
de la "globalización" como nuevo paradigma sistémico que gobierna
(,1 Illundo, Una justicia de servicio que, como idea fuerza, haga posible
1111 scrvicio de justicia acorde con las necesidades de un sistema social
lJIIC sc encuentra en tránsito al desequilibrio,
1 lemas planteado nuestro diagnóstico, recientemente, en nuestro
1 i "ro Constitución y organización donde nos preguntamos: ¿Es eficiente
el sistema jurídico?3 Hemos llegado a la conclusión de que, eviden-
I\'l1lcnte, no lo es. Asumir remedios organizacionales se hace imperioso
para encontrarle solución al agudo dilema del colapso de nuestro sis-
IL'll1a de Justicia
4
, pero adelantamos posición indicando que se trata
de ulla indispensable transformación del debido proceso legal indivi-
dual a un debido proceso que esté en condiciones de atender las ne-
cesidades de lo colectivo. Es precisamente por ello que no parece
propio calificar como "difuso" el bien público protegido, pues si los
1I11l'VOS vientos de transformación comienzan por afirmar que el objeto
(le ese cambio es un "derecho debilitado"5, o que se trata de "intereses
súlo ocasionalmente protegidos"6, o de intereses disminuidos o difu-
sos 1, di IIcilmente se podrá justificar la legitimación activa que garantice
Sil tutda.
('omo veremos en el desarrollo de este estudio, no se trata de
lJ11(' la pcrtenencia individual defensiva de lo colectivo le quite entidad
COlineta a lo colectivo, sino, precisamente al contrario, que la actuación
1I1dlvldllal de lo colectivo le otorgue a lo "público" el carácter práctico
qlll' le ha sido tradicionalmente desconocido, al menos en nuestro país
Iwsta la rcl'orma de 1994.
\ V n Illlt:stro libro ¿Es eficiente el sistema jurídico? Constitución y organización,
('II!!llld Ar¡',cntina, Madrid, 1998.
,1 ,"1' 1'l1cucntra en prensa un estudio nuestro bajo el título Fundamentos del De-
I,', '!Jo / '/'1)( '('.ml organizacional.
" VI'1 IlARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, Ejea, t. 1.
" ('Oll!'. Guido, Curso de Derecho Administrativo, t. 1, p. 242.
I ( '''111'. VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemática
111111111'11 ti" In.l' illtereses difusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, N° 1, Santa Fe,
l' 1,1,1 MllI'l'llo sostiene que los titulares de los intereses difusos son seudos legitimados
,1I111'1l:;, 'Illl' por cllo mismo "gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje
dI' 1:1 plSllci,,". Ver MORELLO, Augusto M.; HITTERS, Juan C. y BERIZONCE,
l!olH'llo (l., /,(/ defi'II.I'1/ de 10.1' intereses difusos, en 1. A. 1982-IV-700.
l'
"
I
I
EL AMPARO COLECTIV<)
11. La escuela alemana de los derechos públicos subjetivos
La doctrina de los derechos públicos subjetivos tuvo su originario
desenvolvimiento, en los tiempos modernos, en la escuela alemana
del Derecho Público donde al influjo del pensamiento de Gerber
8
, que
fuera el fundador de la escuela, dichos derechos fueron pensados como
aquellos que se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo,
pero sobre la base de un fundamento o raíz puramente patrimonial.
Es así como pudieron, en su tiempo, el monarca o la nobleza y también
la clase llana, proteger sus títulos corporativos e invocar el amparo
institucional de sus derechos públicos.
La exigencia de justificar el contenido patrimonial del derecho
público subjetivo frente al Estado, y la correspondiente afectación
patrimonial de su titular, fue un resabio del sistema de dominación
feudal, pues significó sostener que el interés público se integra con
intereses privados protegidos por el Derecho, como ocurría en el
feudalismo medieval, donde cada individuo tenía derechos públicos
frente al Estado por ser "individualmente" una unidad feudal de do-
minación patrimonia1
9

A partir de dicha concepción corporativo-patrimonialista se fue
produciendo una transformación en la doctrina de los derechos públicos
subjetivos que ha tenido diversos y difusos perfiles, doctrina que, se
nos ocurre, no ha concluido aún de cerrar su ciclo. En sus inicios la
doctrina alemana -que tal como luego veremos es sustancialmente
diversa a la francesa- hizo distinción entre los intereses patrimoniales
de cada individuo y los intereses "ideales" de la comunidad. Estos
últimos eran, para la doctrina alemana, los vinculados al interés general,
ajenos a toda referencia patrimonial individual y, por ende, carentes
de una específica protección jurisdiccional.
Dichos intereses ideales de la comunidad, a los que se vinculaba
con los derechos cívicos que forman la opinión pública (caso de la
K Ver G ERBER, Veber ojJentliche Rechte, 1852.
'J Conf. WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre van Widers-
1(/lIdre('/¡/ de/' vol/ces Ausülenn der Staats gewalt, Breslau, 1916
(rilado por [)RAKE, ¡\slehal1, El derecho púhlico subjetivo, como instrumentacióli
I(:I'/Ii('(/ de I{/s filwr/adcs {I/íhlic(/s y el prohle111a de la pro:,csal, Cívitas).
')
II!JMBERTO QUIROGA LAVIÉ
libertad de prensa, del derecho de asociación o del derecho de reunión),
cran para la doctrina alemana un verdadero peligro para la salud del
I ':stado, razón por la cual no se les debía otorgar protección jurisdic-
cional. Ése fue el pensamiento de Gerber y el de. SarweylO. El argu-
mento central que se invocaba para defender semejante posición era
él de la indeterminación del interés público, reclamado sólo en favor
de la opinión pública, fenómeno puramente ideal pero, en verdad, no
visualizado como interés patrimonial concreto merecedor de algún tipo
de protección jurisdiccional.
Esta primera versión patrimonialista de la doctrina alemana, que
era eminentemente subjetivista, logró objetivizarse en el pensamiento
de Gneist, para quien el derecho público subjetivo fue reconocido como
un control de la legalidad jurídica pública en abstracto, es decir, como
protección del orden jurídico objetivo y no como una protección patri-
monial del reclamante. Para Gneist "el ordenamiento jurídico debe ma-
nejarse con independencia de las peticiones de parte"ll. Este objetivismo
le permite a Gneist propiciar la jurisdicción administrativa no sólo como
control de legalidad formal de los actos administrativos, sino también
con el alcance de controlar su discrecionalidad. Es importante recordar
que Gneist se pronuncia a favor de una audiencia pública para que los
administrados puedan controlar la discrecionalidad administrativa, con
la posibilidad de ofrecimiento de prueba en procedimiento contradicto-
rio. Todo esto en garantía para una adecuada ejecución de las leyes.
La posición de Gneist es verdaderamente precursora de una filo-
sofia política participativa a favor de la sociedad, pues parte de la
idea de la autoadministración social del cargo público, lo cual implica
la participación de la sociedad en la actividad orgánica del Estado.
Pero importa destacar que el pensamiento de Gneist se orienta a favor
no de la participación individual o aislada de los ciudadanos, sino de
la participación grupal: el modo participativo sería asociativo y no
individuap2. En este pensamiento, nosotros vemos una fuente precur-
10 Conf. GERBER, ob. cit., y SARWEY, Das ojfentliche Recht und die verwal-
I1l11gsrechtspflege, Tübingen, 1880.
11 Conf. IHERING, Rudolf, Der Rechtsstaat und die verwaltungs gerichte in
nf"lI/schland, 3
3
reimp., Darmstadt, 1966.
12 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 106.
lO
.,
EL AMPARO COLECTIVO
sora del concepto de derecho público subjetivo como acción social y
no como acción meramente individual.
Vemos entonces que el fuerte subjetivismo patrimonialista de Ger-
ber y de Sarwey se convirtió en Gneist en un objetivismo que no es
solamente formal, sino que tiene también contenido material, en tanto
le reconoce a la sociedad la titularidad de intereses que merecen tutela
y que están implicados en la discrecionalidad administrativa.
Pero fue Jellinek quien sistematizó en forma orgánica la teoría
de los derechos públicos subjetivos, aunque resulta cierto que también
su pensamiento produjo otro viraje conceptual. Para Jellinek los de-
rechos públicos se subjetivizan no como consecuencia del contenido
material que le reconoce Gneist a favor de la sociedad, sino como un
mero reflejo formal de la protección que a la libertad individual le
dispensa la ley del Estado. En Jellinek, en consecuencia, el objetivismo
asociativo de su maestro Gneist, se convierte en un subjetivismo me-
ramente formal, sin contenido material a favor de la sociedad, en de-
fensa del derecho de los individuos frente al Estado como consecuencia
del reflejo formal que surje de la ley del mismo, cuando reconoce
expresa protección a las libertades individuales. Vale decir que mientras
en Gerber y Sarwey hay patrimonialismo puro, en Gneist hay asocia-
tivismo fundado en principios de Derecho natural, en tanto que en
Jellinek hay una fuerte impronta iuspositivistal
3

Es decir que para Jellinek no es la sociedad como ente colectivo
la titular de los derechos públicos subjetivos. Para él sólo los individuos
son los titulares de esos derechos frente al Estado. Pero además, el
interés subjetivo que se protege no es el material de cada individuo,
sino meramente su capacidad para poner en movimiento --en interés
individual- el ordenamiento jurídico. El criterio de Jellinek para tutelar
los intereses individuales es sólo formal, como mero recaudo procesal
para hacer lugar a la acción, que es también un mero reflejo de la
protección jurídico formal consagrada en el ordenamiento jurídico po-
sitivo.
Jellinek, en consecuencia, si bien es el padre de la sistematización
1\ ('onl". JELLlN EK, O., S)!s/CI/I del" ó¡tentliche Recht, 2· cd., 1905,
p. 51 (1" ec!., Frcibmg, 1 ¡';<)2).
11
HUMBERTO QUrROGA LAVrÉ
de la teoría de los derechos públicos subjetivos, no cabe duda de quc
fue un gran reduccionista de sus efectos prácticos. No se preocupó dc
los derechos de la sociedad como ente colectivo, como lo hiciera Gneist,
ni de la reparación integral del derecho patrimonial o extrapatrimonial
subjetivo de cada uno. A cada individuo se le reconocen derechos
como reflejo de la ley del Estado y no en función del daño material
o moral, que, efectivamente, él pudiera sufrir.
Pero en la teoría de Jellinek hay todavía otra subjetivación indi-
vidualista más fuerte que verdaderamente sorprende. El Estado como
persona, como ente público, pareciera no existir para él. El Estado es
la suma de los derechos públicos subjetivos que tienen todos los ciu-
dadanos. El ciudadano es órgano del poder público, no un simple ser
humano. Él sólo existe como titular de un derecho por ser órgano del
Estado. Pero, además, el derecho público creado por el Estado no es
algo diferente a la suma de todos los derechos públicos subjetivos que
tienen los ciudadanos frente al Estado. Lo público sería la suma de
lo privado, y lo privado no algo en sí mismo sino mero reflejo de la
ley del Estado. Los derechos públicos subjetivos en el pensamiento
de Jellinek serían simples atribuciones de los órganos públicos, que
son los individuos, para actuar "el fin del Estado"14.
Volvemos a insistir que el formalismo de Jellinek está Ínsito en
su concepción de los derechos públicos subjetivos como "reflejo" y
no como sustancia, como ocurriera en Gneist, y aun en Gerber y Sar-
wey. "Toda libertad es simplemente libertad respecto a la coacción
legal", nos dice Jellinek
ls
, con lo cual él no entiende que la libertad
digna de protección sea la "libertad para", a favor de la realización
individual, sino la "libertad de", es decir la libertad frente a la opresión
del Estado. En Jellinek no se protege la libertad en sí misma, sino
como reflejo o como consecuencia de haber sido violada una norma
jurídica positiva. En esto radica el status negationis en el pensamiento
dt:Jellinek. El ciudadano tiene derecho a no pagar más impuesto que
aquel que le fija la ley, porque si la administración pretende cobrarlo
14 Ver JELLINEK, ob. cit., ps. 52, 53 Y 63; en sentido contrario se encuentra el
pellsamiento de Sarwey, para quien lo privado integra lo público. Ver el análisis de
IJI<AKE, ob. cit., ps. 80 y ss.
15 Ver JELLlNEK, ob. cit., p. 103.
EL AMPARO COLECTlV()
en demasía a la pretensión legal o constitucional, es la concreción de
la violación de la forma legal lo que hace nacer su derecho individual,
y no la violación de la materialidad del interés del cual es titular el
individuo.
Como con brillo indica Drake, en el pensamiento de Jellinek el
interés privado ha perdido su juridicidad, que implica la libertad del
hombre, en la medida que la ha alienado a favor del interés público,
para luego recuperarla solamente cuando se ha violado el orden jurídico
formal. El interés privado y la libertad individual se constituye úni-
camente como el elemento teleológico del Derecho Público, incapaz
de configurarse como su propio contenido
l6
.
La doctrina de Jellinek es en la medida en que ella
significa la absorción de los derechos públicos subjetivos como un
derecho exclusivamente del Estado, y no de la sociedad frente al Estado,
pero no lo es en la medida en que su tesis integra los intereses privados
al campo de los intereses sociales, pues ésa es la manera más directa
de lograr la activación de la sociedad, en el marco de un modelo
liberal de sociedad activa y no pasiva. Esa "sociedad de cameros"
que con tanto vigor impugnara Juan Bautista Alberdi, en su inmortal
novela Peregrinación de luz del día, que tanta vigencia tiene aún para
los argentinos.
Es que la doctrina alemana de los derechos públicos subjetivos
ha sido muy poco entendida entre nosotros, mucho menos aplicada.
Fijémonos, si no, que aun desde la perspectiva patrimonialista de Sar-
wey se sostiene que "los particulares, en cuanto órganos de la voluntad
del Estado, están llamados no sólo al control y limitación de las ex-
tralimitaciones de aquella voluntad, sino también a una actividad co-
munitaria", dirigida al logro de una finalidad positiva a la realización
del bien de la comunidad y de los individuos mediante la puesta en
práctica de la voluntad del Estado
l7
. Esta idea también se encuentra
boyando el pensamiento de Jellinek, de modo tal que los ciudadanos
se conviertan en órganos honorarios del poder público de control, y
que éste sea su derecho público subjetivo en forma concreta. Como
1<, Ver ImAKE, ob. ciL, p .
11 Vn SARWI-:Y, ob. cit. por Dl':lke, p. lOS.
1\
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
órganos del Estado, con tal carácter, los ciudadanos son inamovibles
salvo razones legales de inhabilitación.
Esta manera de ver los derechos públicos subjetivos en la doctrina
alemana, a juicio nuestro, es una manifestación cívica del Derecho
Público que no sólo genera derechos sino también cargas públicas,
como la de sufrir la restricción de sus derechos por obra del legislador.
Pero ésta no es una conclusión explícita de la doctrina que estamos
glosando, como tampoco 10 es que a partir de la invocación los derechos
públicos subjetivos los ciudadanos puedan ampliar sus derechos indi-
viduales, dado que aquellos sólo protegen los intereses particulares en
la medida que la aplicación del ordenamiento jurídico público haga
coincidir el interés público con los intereses individuales. En ello radica
la calidad de "refleja" de la protección jurídica de la libertad y del
interés individual para Jellinek
18
.
En cambio, 10 positivo de la doctrina de Jellinek es que, al tomar
solamente en cuenta los intereses formales reconocidos en la ley pero
no los materiales de la sociedad, aunque no existiera un tal interés
material afectado habría acción pública subjetiva por el solo hecho de
existir una violación formal y objetiva de la leyI9. Esta conclusión de
la teoría jellinequiana es positiva en cuanta se protegen los intereses
de la sociedad por el solo hecho de que se ha violado la ley, sin
necesidad de que exista un afectado, pera resulta negativa en la medida
en que la doctrina haga caso omiso a la existencia de un interés material
en cabeza de la sociedad, merecedor de protección jurídica. Está claro
que este tipo de pensamiento no influyó en el constituyente argentino
de 1860 a la hora de fundamentar el reconocimiento en el artículo 33
constitucional, de los derechos implícitos en la soberanía del pueblo,
esto es de la sociedad como ente moral o colectivo, como lúcidamente
sostuviera Mitre (más influido por el Derecho anglosajón, nos parece,
que por el Derecho germánico)20.
18 Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 70 Y la cita en DRAKE, ob. cit., p. 71.
19 Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 71.
20 Siempre hemos pensado que Mitre había leído a Stuart MiIl, pues lo cita en
sus arengas, pensador que, como es bien sabido, resultó ser uno de los padres del
Ilcoliberalismo, cosa que no ocurriera con Jellinek.
III
EL AMPARO COLECTIV()
La tesis de Jellinek de que los derechos públicos subjetivos son
un "reflejo" de la violación del orden jurídico, y no una consecuencia
directa de su reconocimiento por parte de dicho ordenamiento, implica
sostener que la norma -fuente del derecho- es la que establece el
límite a la actividad de la autoridad, pero no la que establece
el contemdo del derecho subjetivo reconocido en cabeza de cada ciu-
dadan0
2I
.
Otro aspecto trascendente de la doctrina de Jellinek ha sido, no
la clasificación que él formulara de los derechos públicos
subjetIvos como. diversos status o situaciones en los cuales podían
encontrarse los cmdadanos. Es decir que los ciudadanos formaban parte
la voluntad ?e decisión estatal de acuerdo a las siguientes posibi-
hdades: como tItulares del status subjietionis, que es un status pasivo,
en el sentido de que los ciudadanos se encuentran obligados frente al
Estado a cumplir con sus deberes públicos; como titulares del status
libertatis, que es un status negativo, pues los ciudadanos sólo pueden
reclamar omisiones por parte del Estado cuando éste intentare violar
los que le impone el derecho (típico status de tipo defensivo);
tItulares del status civitatis, que es un status positivo, pues ha-
bIlIta a que cada ciudadano reclame al Estado ser reparado por los
daños que se producen en su perjuicio, luego de que las violaciones
se hubieren consumado, y como titulares del status activce civitatis
que es status activo pues autoriza a los ciudadanos a participar
el manejo de la cosa pública a nombre del Estado, es decir como una
suerte de gestionador de los negocios públicos.
este modo con Jellinek la doctrina alemana culmina un proceso
filosofico del derecho público subjetivo que, en virtud de las transforma-
ciones que hemos ido señalando, logra acuñar un funcionamiento acorde
con la cultura jurídica de aquellos tiempos en Alemania. La doctrina, sin
embargo, ha tenido una recepción en la jurisprudencia del Tribunal Ad-
ministrativo Federal de Alemania donde se exige que el Derecho Público
violado genere una subjetivación que legitime la acción. En ese sentido
dicho que el incumplimiento por parte de la Ad-
mmlstraclOn de la ley objetIva -otorgar licencias de edificación sin plan
11 Con!'. DRAKI\, oh. cit., p. 35.
1',
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
de urbanización- no otorga acción de nulidad o preventiva cuando el
accionante no ha sufrido daño algun0
22
.
De acuerdo con la jurisprudencia que acabamos de recordar, la
legitimación procesal en Alemania exige, en defensa de un derecho
público subjetivo, que exista un derecho adquirido. De ese modo se
confirma la idea de que los súbditos del Estado "adquieren" sus de-
rechos sobre sus bienes a partir de una transacción con este último.
Como bien se puede apreciar, lo que predomina en Alemania es su
propia historia estamental: transacciones entre sociedad y Estado para
hacer nacer derechos adquiridos que habiliten su protección en juicio.
Dicho estamentalismo formal ha acompañado toda la historia de Ale-
mania, hasta tal punto que la propia Ley Fundamental de Bonn, en
su artículo 19.4, considerado como la cláusula general de protección
jurisdiccional del ciudadano, establece que "si alguien es lesionado
por la autoridad en sus derechos, tendrá derecho a recurrir ante los
tribunales", con lo cual se ve claramente que sólo se protege al derecho
subjetivo lesionado.
En resumen, en el sistema alemán sobre los derechos públicos
subjetivos, ni el hombre ni la sociedad son vistos como verdaderos
sujetos de derechos, pues la concepción del derecho público subjetivo
como reflejo de la prohibición de violar el orden jurídico, lo que hace
-en realidad- es postular como objetos a ambas dimensiones sociales.
111. La escuela francesa
A la inversa del caso alemán, en Francia se ha desenvuelto primero
la práctica de la aplicación de los derechos públicos subjetivos, antes
que su formulación teórica. Ha sido la institucionalización del recurso
por exceso de poder por parte del Consejo de Estado, que naciera en
1826 con motivo del arret Landrin
23
, lo que permitió anular un acto
dc pura administración, a despecho de los derechos adquiridos por el
particular afectado, con el único fin de mantener las prescripciones
legislativas en materia de competencia.
22 Conf. Buewg del 25-11-65, 1966, p. 275.
21 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 102.
EL AMPARO COLECTIVO
A partir de allí el recurso por exceso de poder se convierte en
Francia en un instrumento idóneo para proteger los "intereses ideales"
de la comunidad, los cuales no se superponen con la finalidad de la
ley, como ocurre en Alemania. Esto sucede porque el espíritu repu-
blicano francés tuvo siempre en claro que era la sociedad la dueña
del poder público, pero no por razón de los derechos adquiridos --ocurre
en Alemania, como evocación patrimonialista privada- sino por la
simple razón política de que cada ciudadano es el titular de su derecho
electoral, radicado en determinado domicílio. Es por ello que en Francia
el control jurisdiccional sobre los actos administrativos no encuentra
el férreo límite que le imponen las cuestiones de competencia, como
ocurre en Alemania, ni tampoco el límite que le puede imponer la
discrecionalidad administrativa de los actos considerados como de pura
administración.
De este modo se plantea el enfrentamiento histórico, filosófico y
político, entre el patrimonialismo subjetivista fonnal alemán, y el ob-
jetivismo republicano francés, en defensa de las libertades públicas.
Se comprende por ello que el origen del derecho de resistencia a la
opresión francés es una forma de expresar la 'supremacía de la legalidad
na como defensa de la voluntad del Estado, sino como control social
frente a los excesos administrativos en el cumplimiento de la voluntad
social, según se expresa en la ley. Son los derechos propios de la
ciudadanía los que defiende el sistema francés, no los derechos ad-
quiridos al Estado a partir de una transacción negocial, donde el Estado
lo que hace es autorrestringirse frente a la sociedad como consecuencia
de dicho acuerdo.
Es así como en Alemania se teorizó hasta el cansancio sobre la
noción de derecho subjetivo, y en Francia 10 que adquirió desarrollo
fue la concreta aplicación del postulado de legalidad de los actos ad-
ministrativos. Es clásica en tal sentido la posición de Hauriou para
quien "todos los derechos son en principio objetivos y no se convierten
en subjetivos más que por una operación", es decir, por la producción
de una contingencia generadora de ese derecho subjetiv0
24

1.4 Ver IIAURIOU, M., Principios de Derecho Público y Constitucional, Madrid,
1927, p. 1) 1.
17
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Sobre la base de que las libertades públicas son las que realizan
los intereses ideales de la sociedad, y no los intereses patrimoniales
de los particulares; y partiendo del concepto de que los intereses ideales
son aquellos de los cuales se ocupa el Estado (como ajenos a la esfera
privada de lo individual), el recurso por exceso del poder francés no
exige la acreditación de un derecho subjetivo patrimonial lesionado,
sino una presentación individual que acredite el mero interés simple.
Según Benoit, "el interés simple se justifica en la repercusión del acto
legislativo sobre la situación presente o futura del requirente", anotando
que el Consejo ha ratificado así el principio de que "sin interés no
hay acción"25. En cambio, García de EnterrÍa destaca que el interés
que debe justificar el administrado "es directo y personal", lo cual, a
nuestro juicio, no significa otra cosa que dejar a un lado la protección
del interés difuso o indirect0
26
. Sin embargo, en el pensamiento de
Hauriou se destaca que ese interés directo no debe ser necesariamente
pecuniario, sino un simple interés moral, como el que tiene un cuerpo
constituido a hacer respetar sus prerrogativas
27
.
Para que proceda el recurso de exceso de poder no basta con la
alegación de un interés simple directo por el recurrente porque después
de esta acreditación, debe probarse que ha sido lesionado el interés
objetivo de la buena administración
28
. La calidad del interés simple
directo requerida por el Consejo de Estado se pone de manifiesto
desde el arre! Samuel en 1892 (C. E., 22-7-1892)29, donde basta la
calidad de simple habitante de un municipio como justificante de la
acción. Esto se ha definido mucho más en el arrét Cassanova (C. E.,
29-3-1901), que declara que los contribuyentes de un municipio tienen
interés -en esta calidad- en hacer declarar nula una deliberación del
Concejo Municipal que inscribe un gasto en el presupuesto municipapo.
Hauriou califica esto como el ejercicio jurisdiccional de una vía pre-
25 Conf. BENOIT, Francis Paul, El derecho administrativo francés, p. 701.
26 Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA, EduardQ y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón,
Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1977, t. 11, p. 40.
1 H
27 Conf. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, p. 491.
28 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 152.
29 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 155.
30 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 154.
EL AMPARO COLECTIVO
ventiva sobre la Administración, y Geny declara que se trata de una
verdadera colaboración de los contribuyentes en la gestión de los asun-
tos municipales
3
).
Pues bien, lo que se está exigiendo, desde el punto de vista de la
legitimidad procesal, es sólo la justificación de una pertenencia a un
grupo territorial (como lo es el municipio), para ejercer la colaboración
referida, con 10 cual la cuestión de la legitimación subjetiva en función
de los intereses subjetivos queda relegada a un plano subalterno.
En cuanto a los efectos inmediatos del recurso, debemos destacar
que en esto, la práctica no muestra gran eficiencia. El Consejo de
Estado francés sólo en forma excepcional dispone la suspensión de
los actos impugnados, de forma tal que si se tiene en cuenta que el
trámite ordinario suele durar de tres a cuatro años, la eficacia (practice)
de la medida se ve notablemente restringida
32
. Se ha señalado que el
valor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo relativo a la
libertad de reunión, es menos práctica que ejemplificadora de princi-
pios
33
, y que en el caso de la libertad de prensa su intervención ha
solido ser anecdótica, porque en el caso del film La Religieuse, se
levantó la prohibición después de nueve años de establecida, cuando
el debate público había ya concluid0
34
.
Esto demuestra que aun en Francia los procedimientos jurisdic-
cionales presumen la legalidad de lo actuado por la Administración,
y no dan entidad a la seriedad de las presentaciones de los adminis-
trados. Se debe trabajar para el establecimiento de procedimientos su-
marios que permitan lograr la suspensión de los actos impugnados,
sin perjuicio de pasar a ulteriores instancias de revisión de amplia
prueba.
Pero es la falta de exigencia de acreditación de un derecho sub-
jetivo patrimonial, el conducto que ha conseguido identificar los in-
tereses privados y los públicos, en el ámbito de las libertades ideales:
.11 Conf. GENY, La collaboration des particuliers avec administration .
. \2 Conf. CALlN, Jean Paul, Le Conseil d'Etat et la protection des libertés pu-
hliques, Paris, 1980, p. 16 .
. 1\ Conr. LONG, M.; WEIL, P. y BRAIBANT, G., Les grands arrets de laju-
ri.\llrtulc'l/cc admini.l'trative, 79 cd., Paris, 1978, p. 221.
\4 Ver CONSEI L, f) 'Hlat, mude,\' et document,\', Paris, 1978-79, p. 66.
\9
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
es decir, en el ámbito de la esfera interna de las cuestiones públicas,
dejando fuera de la protección del derecho público a las ,cuestiones
patrimoniales que integran su esfera externa.
Es así como el recurso por exceso de poder logra hacer prevalecer
la supremacía de la legalidad formal por encima de los. intereses in-
dividuales (al margen de la acreditación patrimonial alemana), porque
en este recurso el interés individual simple que se exige acreditar se
identifica con el interés público; el derecho individual es así, el Derecho
objetivo del individuo, lo cual significa que hay derechos individuales
que persiguen intereses objetivos o públicos. Por eso en Francia se
ha llegado a entender que este recurso no abre un proceso entre partes,
sino el acto administrativo, sin implicar derecho subjetivo alguno dado
que se trata de un recurso "objetivo" que no da lugar a reparación ni
a responsabilidad de ningún tipo, sino sólo a la anulación del acto
vicioso.
De esta forma, cuando el interés privado se moviliza o actúa en
función de los intereses públicos, lo que se aplica es el Derecho Público,
y no el Derecho Privado, pues 10 privado se hace público: ésa es la
consideración a ser tenida en cuenta, cuando los concesionarios de un
servicio público discuten el monto de la renta por la explotación del
servicio. Esto no implica equiparar el recurso del exceso de poder
francés con la acción popular, porque el tercero que sólo por motivos
de interés público y sin justificar interés alguno, pretende la acción o
la omisión de un particular o del Estado en relación con una cuestión
de interés público, carece de acción para ello, pues la custodia de los
intereses públicos sigue siendo cuestión de las autoridades adminis-
trativas y no del Poder Judicial.
Otra cuestión de suma importancia en relación con el funciona-
miento del recurso por exceso de poder, es la extensión que ha hecho
el Consejo de Estado francés de su jurisdicción sobre los actos dis-
crecionales administrativos, de forma tal que, si bien la discrecionalidad
administrativa queda --en principio- fuera de su control por estar re-
ferida a la oportunidad en que se ejerce la competencia en el marco
de supuestos de indeterminación, ello no significa que con motivo del
ejercicio de la discrecionalidad, dichos aetos no puedan vulnerar de-
rechos individuales que merezcan protección.
EL AMPARO COLECTIVO
Remos visto cómo la doctrina alemana, especialmente por parte
de Gerber y Sarwey, ha desechado la viabilidad de la protección de
los intereses ideales públicos que se expresan en la opinión pública,
especialmente en razón de la indeterminación del concepto. La doctrina
francesa cambia el criterio. Es especialmente Rauriou quien destaca
que es en la opinión pública donde se conjugan los intereses públicos
con los intereses privados. La intervención de los particulares en la
formación de la opinión pública supone una mediación de los intereses
privados para convertirse en públicos, postulado que está implícito en
el recurso por exceso de poder francés, y no en la jurisdicción admi-
nistrativa alemana.
La misma mediatización agregadora que se produce en el ámbito
de la opinión pública, vale para el proceso de agregación que se logra,
en general, en los derechos cívicos, que son públicos porque en ellos
se mediatizan los intereses públicos y los privados. La representación
política sólo es posible por medio del ejercicio de la libertad de aso-
ciación, de reunión y de prensa, derechos cívicos éstos que no pueden
ser menoscabados por la Administración Pública en la valoración ideal
de los intereses públicos, de donde resulta anacrónico exigir la legi-
timación subjetiva.
Se han ido marcando las diferencias entre las escuelas alemana
y francesa sobre la naturaleza de los derechos públicos subjetivos y
hemos visto cómo, en cada punto, las respuestas han diferido en sus-
tancia. Lo fundamental es que la escuela francesa, que no parte del
concepto patrimonial del derecho público subjetivo como derecho ad-
quirido, sino como un a priori que vale por su sustancia y no como
reflejo de la voluntad del Estado, ha ido ampliando el control juris-
diccional de la Administración Pública hasta la frontera misma de la
discrecionalidad indeterminada y no reglada. En esa lucha por expandir
las lihertades públicas, el recurso por exceso de poder ha tenido un
rol primordial y ha servido, asimismo, para robustecer el concepto
centralizador del poder público en Francia, frente a los desvíos de los
pre fectos locales. Así como en Alemania el control tendía a fortalecer
la federación, en Francia ha tendido a hacer fuerte al Consejo de Estado,
que es una concreta manifestación de la burocracia centralizada fran-
cesn con claras funciones judiciales.
','1
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Lo que no ha tenido desenvolvimiento en la doctrina francesa del
recurso por exceso de poder, ha sido considerar a la sociedad como
una entidad con personalidad, cuyos derechos merezcan protección
jurisdiccional. Es que el objetivismo francés que considera a la com-
petencia pública no como un derecho público subjetivo de su titular,
sino como parte del orden positivo del Estado que merece protección
de la ley, y a los derechos públicos subjetivos como poderes a priori
de los ciudadanos encargados de controlar esa objetividad, no ha tenido
en cuenta la importancia de subjetivizar a la sociedad. No pudo des-
prenderse la escuela francesa de los mayores costos de su tradición
individualista.
En la doctrina francesa ha sido Hauriou quien ha brindado sus
mejores aportes a la posición que estamos reseñando. Él ha señalado
que el recurso por exceso de poder es una acción pública que no
pierde su naturaleza objetiva por el hecho de que se concede en interés
de los administrados, pues dicho interés se reconoce al interés de la
buena administración, jugando ellos el papel de fiscales del Ministerio
Público. En estos conceptos está destacada la transformaci.ón del interés
privado al interés público y cómo la defensa objetiva del sistema legal
puede hacerse desde la defensa de los intereses particulares.
Cómo el interés subjetivo puede atender o integrar el carácter
objetivo del recurso, lo pone de manifiesto Hauriou cuando sostiene
que la reglamentación que lo establece crea en favor de los adminis-
trados una "situación de hecho", equivalente a la situación del que
posee, de manera que el recurso por exceso de poder equivaldría a
una acción posesoria. Lo que importa de este pensamiento de Hauriou
es que él ha destacado que la situación del ciudadano o administrado
afectado por los actos de la autoridad merece protección por el hecho
de estar involucrado en la situación, razón por la cual importa menos
justificar el interés subjetivo: este interés está supuesto en la situación
de hecho.
Las diferencias entre la escuela francesa y la alemana, expresadas
en el pensamiento de sus máximos expositores clásicos, parten de la
posición institucionalista de Hauriou, frente al concepto organizacional
voluntarista de Jellinek, en relación con la sustancia de la "persona
jurídica". Se infiere de esto que en Hauriou se protege la sustancia de
22
EL AMPARO COLECTIVO
la libertad, mientras que en Jellinek sólo su forma, en tanto se trata de
un reflejo del orden impuesto. En Jellinek, la persona estatal es una
creación de la voluntad abstracta hecha ley -pensada como una decla-
ración de voluntad negocial- donde cada individuo es órgano de la
unidad de Estado: en este pensamiento se advierte una inequívoca orien-
tación corporativa en desmedro de los poderes de la sociedad. Este
corporativismo orgánico es contestado por el concepto de persona de
Hauriou, quien la piensa de ninguna manera como producto de la vo-
luntad de órganos, sino como el producto del drama humano -"persona
es un imago que se constituye a partir del insecto larvatorio"35, donde
antes de la subjetivación orgánica del Estado ya existe la organización
productora de derecho: se trata de la "institución" que ya es persona-o
Para Hauriou la personalidad subjetiva de la institución tiene ór-
ganos (en Jellinek la "persona" son los órganos), pero como no des-
conoce la importancia de la "subjetivación orgánica" en la vida práctica
y concreta de las "instituciones" -algo así como decir: el drama social
de por sí ya es "institución", genera derecho antes de la organización,
pero los órganos subjetivizan y concretan la vida de la institución-
Hauriou se esmera por proponer una síntesis entre "institución" y "or-
ganización" pero lo hace desde la acción institución y no desde la
organización, según el pensamiento de Jellinek. La teoría de la insti-
tución de Hauriou (en los términos en que la estamos exponiendo)
lleva a consignar que el derecho público subjetivo del ciudadano frente
al Estado, en relación con los actos reglamentarios de gestión produ-
cidos por la Administración que abran el recurso de plena jurisdicción
(no el recurso por exceso de poder frente a los actos discrecionales)
para reparar daños a los intereses del demandante, no encuentra su
fundamento en un derecho adquirido violado --que según Hauriou no
existe como taP6- sino en el carácter de específico colaborador que
tiene el ciudadano en la operación administrativa. Para Hauriou, así
como el ciudadano interviene en la Administración como su colabo-
rador -circunstancia que genera el interés procesal del accionante- la
Administración interviene en la vida civil de la sociedad
37

\ ~ Conr. DRAKE, ob. cit., p. 133.
\h Ver lIAlJRIOlJ, [,11 Kcslion adminislrative, f'ari:;, 1899, ps. 10 Y 54.
1"1 Ver lIAURIOU, ['rincipc.\'.,. cil., p, 751.
,jI
IllJMBERTO QUIROGA LAVIÉ
La sustancia del concepto "derecho público subjetivo" en Hauriou
radica en que ellos constituyen la "opinión pública". Esto es tremen-
damente importante en relación con la investigación sistémica y ci-
bernética que estamos desarrollando sobre el Estado. La opinión pública
es la fuerza (la energía) del público que permite a sus múltiples in-
tegrantes adherirse libremente a las ideas comunes. Sin opinión pública
no habrá identidad nacional, ni comunidad, ni voluntad común. Los
derechos públicos son aquellos que les permiten a los ciudadanos (súb-
ditos en el pensamiento de Hauriou) "adherirse o rehusarse a las de-
cisiones de su gobierno". Son los derechos a la comunicación pública,
que tienen en el derecho a la información su manifestación más con-
creta. No equivalen a los derechos políticos porque no están dirigidos
a formar la voluntad del Estado, sino a formar la "idea social" (la
opinión pública), que es la manera que tiene la sociedad de expresar
su voluntad.
A nuestro juicio, los postulados del pensamiento de Hauriou hacen
ver el carácter colectivo de los derechos públicos y su sustancial vin-
culación con la comunicación social como modo que tiene la sociedad
dc expresar su libertad
38
. A esto Hauriou le llama la "soberanía de
sujeción"39, que se expresa en los derechos cívicos como libertades
públicas individuales, según su pensamiento, y en el derecho de pro-
piedad individual. Sin embargo, que no sea individualista la funda-
mentación filosófica de Hauriou, es un punto para abrir la discusión.
En efecto, Hauriou sostiene "que esas libertades son para la li-
bcrtad"40, lo cual, según opinión de Drake, significa "que tales derechos
() libertades individuales pueden considerarse no sólo como derechos
subjetivos de cada individuo, sino también como libertad estructural
() componente de la Nación"41. Esto pondría de manifiesto que el subs-
fractum de los derechos públicos subjetivos es la libertad social, que
es lo que permite la subjetivación de la institución, y la protección
(k su patrimonio. Empero, en el contexto del pensamiento de Hauriou,
lo público no es 10 social, pues no se opone a lo privado, ya que es
IH Conf. HAURIOU, Príncipes ... cit., p. 124.
1<) Ídem anterior, p. 275.
·10 Ídem, p. 509.
·11 Ver DRAKE, ob. cit., p. 165.
EL AMPARO COLECTIVO
en el ámbito público donde los individuos desarrollan su individualidad
captando clientela y llevando adelante sus negocios, circulando las
ideas para ese fin.
La idea de institución de Hauriou está gobernada por ese imago de
libertad individual, y no por el concepto de "construcción" de lo colec-
tivo, determinante del suicidio, según el pensamiento de Durkheim. Pero
esa antinomia entre lo social y lo público está demostrando que para
Hauriou lo social, como fuerza normativa colectiva, no libera al hombre
sino que lo aliena
42
. Entonces resulta dificil entender el rol representativo
de los intereses públicos por parte de los "súbditos" en el recurso por
exceso de poder. Para Hauriou el ámbito de lo público es el campo
donde los individuos adhieren o rehúsan pero no donde se comprometen,
pues éste es el campo de los negocios privados de donde surgen los
derechos subjetivos protegidos por la plena jurisdicción. Hacer vida
pública -en el pensamiento de Hauriou, que tanto ha influido en la
filosofia de las libertades públicas francesas- es impulsar el tráfico activo
de los derechos individuales: la protección de la vida pública no protege
a lo social sino al desarrollo de las particularidades negociales indivi-
duales. "La vida civil resulta en el sentido del máximo de similitudes
entre los hombres, y a su nivel se establece el ideal común de la dicha
individual"43. Es el habitante (individuo) desorganizado, como ser no
social, el que disfruta de las libertades públicas, según el preciso lenguaje
que utiliza Drake para exponer a Hauriou
44
, y ello nos parece una forma
impropia de impugnar a la organización social como forma de impulsar
la libertad.
De este modo, hay en el pensamiento de Hauriou una pertinaz
diferenciación de campos, entre lo público y lo social, y entre lo in-
dividual negocial y lo estatal. Lo público es el ambiente para expandir
la actividad privada y lo social es lo que propende el interés colectivo.
Los negocios individuales no son interferidos por los negocios públicos,
ni viceversa. Sin embargo, Hauriou no desconoce la trascendencia de
las autonomías asociativas existentes en los "status sociales", profe-
sionales, funcionales, fundacionales, y de todo tipo de asociaciones,
42 Ver HAURIOU, Prillcipes ... cit., ps. 191,400 Y 404.
,1\ Conf. HAURIOU, Príncipes ... cit., p. 222.
,14 Ver: DI{AKE, oh, cit., p, 177.
2'í
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
reconociendo que sus respectivos estatutos se hallan -en gran medida-
fuera del alcance del gobierno del Estado, y que en la medida de su
autonomía pueden ser considerados como cuadros de la Nación
45
. Em-
pero, a este pensamiento no le sacó el mismo Hauriou todQs sus frutos,
dio seguramente por predicar sólo una voluntad de sujeción en favor
de los ciudadanos, lo cual explica que los piense como súbditos.
No está en el pensamiento de Hauriou la idea de que los ciudadanos
no sólo pueden "sujetarse" -adhiriéndose o rehusando- sino generar
la voluntad social: por eso no hay en su teoría un postulado que re-
conozca el rol activo de los "status sociales" o de la mediación social.
Es el pensamiento de la doctrina francesa, expresado por Hauriou,
d que da fundamento para justificar el recurso por exceso de poder
como una acción pública que impida que la soberanía del gobierno
invada la soberanía del pueblo, al no permitir la libre formación de
su voluntad común. Como sostiene Drake, el recurso por exceso de
poder no protege a la libertad de un súbdito sino "la libertad de cons-
trucción de la voluntad de la ciudad o institución nacional"46; es un
instrumento al servicio de la libre formación de una voluntad común
de los súbditos, de tal manera que pueda surgir o cristalizar la subje-
tividad moral de la idea común.
IV. La escuela italiana
Mientras la doctrina alemana discutía el concepto de derecho pú-
blico subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto
de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmeró en distinguir el
derecho subjetivo del interés legítimo, pero pensando a este último
siempre como uti singuli y no como uti universalis, pues los intereses
colectivos son tutelados sólo por el Estado.
Esta distinción estuvo dirigida a atribuir el conocimiento de los
derechos subjetivos lesionados a los tribunales ordinarios, y el cono-
cimiento de los intereses legítimos de los administrados al Consejo
de Estado. En rigor, con la denominación del interés legítimo, lo que
45 Confrontar la cita del texto de Hauriou citado por DRAKE, ob. cit., p. 18l.
4(, Conf. DRAKE, ob. cit., p. 166.
EL AMPARO COLECTIV()
la doctrina italiana (Ranelletti, Zanobini) quiso destacar es la coinci-
dencia entre interés de un administrado y el interés general postulado
en la ley. Invocar un interés legítimo implica comprobar que su interés
coincide con el interés publico: es decir, el modo propio de indivi-
dualizar al derecho público subjetivo por esta doctrina.
Especialmente Virga es quien define el interés legítimo como "la
pretensión a la legitimidad de la actividad administrativa"47, en tanto
que Zanobini destaca que los particulares carecen de medios para exigir
su cuidado y tutela cuando estén en juego los intereses colectivos
48
.
Es decir que la doctrina italiana del derecho público subjetivo lo
que vino a hacer es identificar la subjetividad jurídica pública con la
legitimidad del interés en juego. En otras palabras, derecho público
subjetivo es equivalente a interés público reconocido en la ley. De
este modo, lo que se consiguió fue identificar el proceso administrativo
con la defensa del interés legítimo, donde se hiciera actuar correcta-
mente a la Administración, y no --como en el proceso ordinario- ha-
ciendo que su objetivo principal sea dirimir una confrontación inter-
subjetiva entre partes (Guicciardi).
Sin embargo, no toda la formulación doctrinal italiana es trasparente
respecto de esta distinción. Para Zanobini
49
, por ejemplo, los intereses
legítimos sólo son ocasionalmente protegidos cuando la autoridad ad-
ministrativa, violando la ley, los ha afectado. Esto significa que el interés
legítimo no tiene protección directa por parte de la ley, con lo cual su
concepto se confunde con el de derecho subjetivo, porque si hay que
esperar a la violación del interés legítimo para gozar de protección
jurisdiccional, entonces lo que se protege es un derecho subjetivo.
Una muestra de la confusión que existe en la doctrina italiana
en relación con el concepto interés legítimo, la pone de manifiesto
Carlos Grecc0
50
, cuando destaca que para Garbagnetti el interés le-
47 Conf. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti delta pubblica amminis-
lrazione, Milano, 1966.
4H Ver ZANOBINI, C u r s ~ de derecho administrativo, p. 243, Y su versión italiana
Corso di diritto amministrativo, Milano, 1908-59.
4'i Conf. ZANOBINI, Corso di diritto ... cit.
~ ( ) Ver el completo estudio de GRECCO, Carlos, Legitimación contencioso-ad-
IJ/illislmliva y lu/ela Judicial del interés legítimo, en L. L. 1981, p. 878.
27
IluMBERTO QUlROGA LAVIÉ
gítimo es un elemento teleológico del poder jurídico del recurrente,
para lograr la anulación de un acto administrativo ilegítimo; que
para Benvenutti es una expectativa inmediata tutelada, que le permite
a su titular exigirle a la Administración que no incurra en violación
de la ley; que para Tossatto es un interés formal a la legitimidad
del acto admini¡:;trativo; que para Mortatti y Cassetta es una situación
subjetiva de ventaja constituida por la protección de un interés ma-
terial, y actuada por la realización del interés a la legitimidad en el
límite de ella.
La problemática que plantea develar el sentido del interés legítimo
aumenta su carácter en Italia, ya que el artículo 24 de la Constitución
de 1948 ha recibido la distinción doctrinal, al establecer que "todos
,
podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de
sus intereses legítimos". Tal distinción parece haber influido en la
reciente Constitución española de 1978, pues también su artículo 24
reitera dicha distinción.
Por otra parte, es la propia Constitución italiana la que atribuye
al Consejo de Estado la jurisdicción respecto de los intereses legí-
timos, aunque también conoce -en materias especialmente indicadas
por la ley- de los derechos subjetivos (art. 103 de la Const. de
Italia), haciendo un fraccionamiento jurisdiccional en relación con
el daño en general de los derechos subjetivos, materia reservada a
la justicia ordinaria.
Donde la doctrina italiana se acerca más al concepto del derecho
público subjetivo -sin que pierda su caracterización, por cierto- es
con motivo del tratamiento del "interés simple", ya que lo define como
aquel que surge de la violación, por parte de la Administración, de
las normas -de carácter flexible- que regulan el comportamiento de
los actos discrecionales; normas no establecidas en la ley, sino que
surgen de los criterios razonables que deben orientar el mérito del
acto (oportunidad, conveniencia, equidad y moralidad administrativa).
Los afectados por la violación de estos criterios extralegales son los
titulares de los intereses simples
51
• Sin embargo, estos intereses simples
51 Conf.: ZANOBINI, ob. cit., p. 24. Ver también ROMANO, Santi, Diritto cos-
/i/uziona/e generate, p. 116, Y Corso di diritto amministrativo, p. 152.
2K
EL AMPARO COLECTIVO
no derechos exigibles, pues el Estado no puede ser
compelIdo a las prestaciones relativas a los servicios públicos,
con 10 cual un Importante sector de los derechos cívicos son meramente
nominativos
52
.
En .la italiana sido Santi Romano quien introdujo el
claslco de JellInek, pero modificando y corrigiendo su
claslftcaclOn de los status civitatis. Romano distinguió cinco categorías
de derechos subjetivos: derecho de supremacía, que es el
derecho que ttene el Estado a la obediencia del súbdito con fundamento
en la fidelidad del mismo; derecho a la libertad, concebido no como
el ejercicio material de una actividad natural sino como la facultad
de responder a las limitaciones ilegales que a dicha actividad establece
el Estado, sin que seC'. posible enumerar los derechos a esta libertad'
derecho cívico, visto como derecho a la prestación de los
públicos, en, la medida que esté especificado el derecho subjetivo;
derecho pohttco, entendIdo como aquel que permite convertir al ciu-
dadano en órgano del Estado, y el derecho público patrimonial sea
del Est.ado c.omo dominante eminente o del particular como integ;ante
de la tttulandad del dominio públic0
53
.
!nteresa el pensamiento de Santi Romano porque destaca la dife-
rencIa que existe entre los derechos públicos subjetivos contra un acto
del Estado y los derechos públicos subjetivos a obtener un acto del
si bien no se deja de especificar la individualidad de estos
derechos -caso del derecho a obtener certificaciones, autori-
zaCIOnes o a conferir un empleo- queda abierta la vía para extender
estos. derechos a que están ofertadas por la ley a la ge-
de los CIUdadanos (como los servicios hospitalarios o de
y ser ofrecidos en condiciones tales que su
omlSlOn no Ilusono el cumplimiento de la voluntad legal, salvo
prucba fehaCIente de los impedimentos existentes.
',.\ Ver ZANOBINI, ob. cit., p. 255.
·'.\Vcr ROMANO,. Santi, fl diritto pubblico subbiettivo, en Primo trattato completo
d, rI" '//0 a"",lIIlIs/ratlvo Italiano, ordenado por Victorio E Orla d M'l 1900
l' 11.\. . n o, 1 ano, ,
29
IIIIMIIIIRTO QUIROGA LAVIÉ
V. I,a escuela española
En España, según relata García de Enterria
54
, ha sido en
cllando la ley introdujo en el ámbito nacional el ,de anulaclOn
dc actos administrativos por cualquier forma de mfraccIon ordena-
miento jurídico reprochable al acto administrativo que. se Impugna,
hien sea en infracción a la legalidad objetiva o al debIdo respeto a
los derechos subjetivos (L. l, arto 83, 2).
. Sc ha recibido en España, de ese modo, la influencia francesa
del recurso por exceso de poder, con la idea ?e de
anulación tenía fundamento objetivo, pues el mdIvIdual no
sería el fondo del asunto, sino la legalidad objetIva del acto.
exigencia del artículo 28 de la citada ley, .el
tener un "interés directo", era un simple requlSlto senedad -al
decir de García de Enterría- para que el tribunal se pusIera en marcha,
y no una cuestión de fondo. .. .
. También recibió influencia la doctrina española de su slmt1ar Ita-
liana, por el lado de ampliar el de, proce,sal,
al invocar la protección de un mteres legItIm? (G:amdo,
Pérez, García Trevijano )55, seguramente por ,el mfluJo del ar:Iculo 24
de la Constitución de Italia en el mismo artIculo de la .
No hay mayores novedades doctrinales, se ve. La polemlca
In viene a abrir García de Enterría, con el partIcular modo plantear
Sil impugnación al enfoque objetivo del recurso de po-
sición antiobjetivista 10 lleva a afirmar que "la Admlll1strac.lOn
tlelle hacia un ciudadano o hacia un conjunto de ellos, la obhgaclon
IlIrídica de observar la legalidad. Por n.o hablarse
qUl' los ciudadanos tengan un derecho pubhco subjetIvo a la obser-
vancia de la legalidad por la Administración, fuera .de los.
qllc sean titulares de verdaderos derechos smgulanzados "
lle ese modo, García de Enterría niega la eXIstenCIa de pu-
!Jlieos subjetivos en favor del ciudadano como órgano de la socIedad,
nlcga a ésta como entidad jurídica capaz de hacer valer sus derechos,
',,1 (¡ARciA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 42.
• . b' 44
" Alllol"l:s citados por GARCIA DE ENTERRIA, o . CIt., p. .
", ('un!". (¡ARciA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 51.
lO
EL AMPARO COLECTIV()
y su subjetivismo tiene el cariz patrimonialista que destacó el pensa-
miento de Drake
57
como resabio del régimen estamental alemán.
Si la Administración no tiene ante la sociedad o sus ciudadanos
la obligación de observar la legalidad, ¿ante quién la tiene? ¿Ante sí
misma? ¿Ante la investigación de oficio ordenada por los jueces? ¿Ante
la misma función cumplida por el Congreso? Nadie puede objetar la
pertinencia del autocontrol de la Administración Pública. Tampoco es
impropio el control que pueda hacer el Congreso: "A tal fin está en
vías de expansión la institución del defensor del pueblo", ya instalado
en nuestro país, también llamado "comisionado parlamentario". Lo
que no parece propio es que los jueces se conviertan en investigadores
de irregularidades en el cumplimiento de la ley. En tal caso: ¿Qué se
predica? ¿Acaso que el "Estado de Derecho" no gobierne los actos
de la Administración? Si sólo se puede impugnar la irregularidad que
cause lesión a derechos individualizados se "dejaría sin garantía al
grueso de la legalidad administrativa", convirtiéndose el derecho ad-
ministrativo en una "simple regla moral para la Administración", y
estamos usando los mismos conceptos de García de Enterría.
Entendemos que la Administración Pública está obligada al cum-
plimiento integral de la ley, y que esa obligación genera el derecho
público subjetivo de la sociedad. De no ser así, el sistema jurídico
carece de funcionalidad, no recibe una realimentación adecuada, ni
permite operar la activa participación social en las cuestiones públicas.
Esta situación no la acepta García de Enterría, para quien la restauración
de la irregularidad sólo es posible cuando el recurrente ha sido dañado
en sus intereses "morales o materiales", en cuyo caso sostiene que
actúa no en defensa de la ley, sino de sus propios derechos, recono-
ciéndole el carácter de parte frente a las pretensiones de la Adminis-
tración.
Dejando a un lado que entendemos que entre sociedad y Estado
no hay pretensiones contrapuestas, o no debe haberlas, ¿qué ocurre
con la afectación de la ley cuando nadie puede justificar que se halla
lesionado su interés en el asunto? Éste es, precisamente, el punto a
resolver. En el pensamiento de García de Enterria surge claramente
COIlr. I>RAKE, ob. cit., pS. 35 y ss.
11
IluMBERTO QUIROGA LAvrÉ
su posición a considerar al Derecho como reacción frente a la agresión
injusta, pero no le reconoce derecho al ciudadano para reclamar las
ventajas que la ley estipula en su favor (concepto de Bachof), con 10
cual el papel de la ley, en ese caso, es el de un mero programa político
que no obliga a la Administración. Está de más decir que no aceptamos
el extraño rol de simple programación inexigible que de este modo
tendrá el Derecho Público.
Es por 10 expuesto que entendemos que para que el postulado de
legalidad sea una verdadera técnica garantizadora de la libertad -como
lo postula García de Enterría
58
- no basta con señalar que' el principio
de reserva -derecho del ciudadano a no soportar 10 que la ley no
manda o estar impedido de hacer 10 que ella no prohíbe- sea una
protección frente a las agresiones de la libertad que implican ilegalidad.
Esto sólo consagra una protección del ciudadano pasivo que es agre-
dido; en cambio, la defensa de la libertad debe aspirar a la protección
de un hombre activo que quiere realizar 10 que la ley le promete, para
110 sufrir defraudación, ni él ni la ley.
Un sistema social que no ampare el impulso legal genera una
sociedad pasiva. Si la sociedad no tiene acciones públicas dirigidas a
cumplir la ley, difícilmente haremos de los ciudadanos hombres libres
sino esclavos de la voluntad de sus gobernantes
59

SR Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Sobre los derechos públicos subjetivos, en
a¡.;f)¡/, Madrid, N° 6, Y en Anuario de Derecho Administrativo, Universidad de Chile,
1975-76, t. l.
5<) Ver el tratamiento de los derechos públicos subjetivos y su clasificación en la
obra citada de Jellinek y en GARRIDO FALLA, Las tres crisis del derecho público
slIhjdivo, en estudios dedicados al profesor García Oviedo, Sevilla, 1954, t. l. También
('Il DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. X, p. 289. Diez sostiene que los
('lllIlro sll/Ius clasificados por Jellinek omiten considerar el derecho público patrimonial,
Imdicionalmente negado en su reconocimiento por este autor.
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS
Y LOS ASPECTOS PROCESALES
DEL AMPARO COLECTIVO
l. Legitimación procesal y derecho público subjetivo
Es habitual confundir la exigencia de interés legítimo por parte
del titular de un derecho público subjetivo, es decir de un derecho
colectivo, con la justificación del alcance de su derecho para determinar
la medida del daño a ser reparado. Son cosas diferentes, pues el interés
que debe justificar el accionante no es el que abre debate sobre su
derecho material, sino sobre el título que tiene para iniciar la acción
para poner en movimiento a la justicia, a fin de que el Poder Judicial
efectúe la reparación objetiva de la ley. De por sí la expresión "interés
legítimo" es ambigua, pues interés es una situación de ventaja preten-
dida, en tanto que legitimidad es la facultad de disposición procesaP.
La distinción que estamos refiriendo proviene de la introducción
al análisis teórico del concepto de "pretensión jurídica material", por
parte del jurista alemán Windscheid quien -de esa forma- produce
una diferenciación clara entre el clásico concepto de "acción procesal"
con el nuevo de "pretensión". Hasta entonces, el concepto de acción
implicaba la noción de "pretensión", que es la exigencia de subordi-
nación del interés de otro al interés propio
2
• De ese modo, la "acción"
I Sobre el concepto de legitimidad ver ENCISO, en Revista de Derecho Privado
(1%), citado por DRAKE, ob. cit., p. 197.
2 Esta noción de pretensión procesal debe ser confrontada en CARNELUTTI
11I.1'lill/("iOllc'.I' del proceso civil, Buenos Aires, 1959. Ver también CHIOVENDA L ~
I/t'l'itíll el/ el sisle/lla dc los derechos, en Ensayos, t. 1, p. 3. '
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
significaba como un instrumento de guerra o pelea, que el titular de
un derecho esgrime para imponer su interés sobre el interés de otro.
La idea de proceso como "lucha" entre partes está magníficamente
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
suma algebraica de esfuerzos -de las acciones u omisiones, astucias
o descuidos, aciertos o equivocaciones- y que, en relación a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que
vencer" (a nuestro juicio, el concepto "juego" equivale a "lucha").
Añade Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe
tratar de prever, mediante un atento estudio, no sólo la situaciónjuridica
sino la psicología del adversario y del juez, y con qué reacciones
responderá el antagonista a su movimiento. Así, aun sin perder de
vista el fin último del proceso, que es la victoria, los competidores
continúan estudiándose durante todo el curso del proceso como dos
esgrimistas frente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una
serie de episodios en cada uno de los cuales sus esfuerzos van inme-
diatamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que
quede conquistado a su favor y pueda concurrir a asegurarle, cuando
hayan de hacerse las sumas, la victoria final"3.
Los extremos de la lucha procesal privada no pueden darse en el
proceso donde se busca imponer la regularidad del Derecho Público.
Lo privado es el juego de la libertad disponible, que alimenta de energía
al sistema en su integridad; el Derecho Público es la estructura que
no puede quedar a disposición de las libertades individuales, pues de
no ser así, las propias libertades individuales no serían posibles.
La distinción introducida por Windscheid hace posible plantear
el dualismo Derecho ProcesallDerecho material, de forma tal que son
cosas diferentes el derecho subjetivo como una relación entre partes
y la acción judicial como la relación entre el titular del derecho sub-
jetivo y el juez. Cuando el Derecho Procesal regula los presupuestos
de admisibilidad de la acción judicial, está planteando la cuestión de
la legitimación del título que ostenta quien ejerce la acción, sin que
} Conf. CALAMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho procesal
('ivil, 1. 111, p. 259.
.\4
EL AMPARO COLECT(V()
ello implique que deba fundamentar las razones de derecho que le
asisten para imponer su pretensión.
Lo que debe justificar el titular del derecho público subjetivo afec-
tado, es decir quien tiene derecho a interponer un amparo colectivo,
no es la materialidad de su derecho, sino a qué título se presenta o,
para decirlo de otro modo, a quién representa para poder poner en
movimiento el aparato del poder público judicial. Cuando se le exige
al titular de la acción procesal tener un derecho subjetivo afectado
por la violación del derecho objetivo, él no debe probar la materialidad
de su derecho sino sólo que formalmente pertenece a la categoría de
aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos.
Éste es el criterio que ha tenido nuestro artículo 43 constitucional para
otorgarle legitimación al afectado (en tanto integrante de un grupo o
sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al defensor del
pueblo.
Entonces el titular de la acción actúa representando la categoría
de los destinatarios del ordenamiento legal. Como bien observa Drake,
esto implica, en los juicios presentados en la jurisdicción administra-
tiva, que los jueces efectúen un doble acto de control jurisdiccional:
por un lado, juzgan sobre la corrección de la representación que ejerce
quien inicia la acción, lo cual está referido al tema de legitimidad del
título para abrir el proceso. Por otro lado, y en una instancia de carácter
material, juzgará sobre si la autoridad administrativa ha violado la
regularidad legal o no.
Como podemos observar, en sede administrativa no se discute el
alcance material de los derechos subjetivos del accionante, sino el
contenido objetivo de la ley y la medida de su violación. En cambio,
en los juicios civiles el juez ejerce ambos controles en un solo acto,
pues analiza si está justificada la representación procesal en juicio y
si hay violación del derecho subjetivo que esgrime el accionante, en
un solo acto de control.
Diríamos que esto permite una distinción en la legitimación de
la acción judicial. Cuando, se trata del ejercicio de los derechos públicos
subjetivos frente al Estado, por exceso en el ejercicio de las funciones
administrativas o públicas, la legitimación procesal es indirecta o por
representación de la categoría de sujetos alcanzados por las previsiones
Yi
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
legales. Cuando se trata del ejercicio de una acción civil, para imponer
una pretensión frente a otro la legitimación procesal es directa, pues
emana "directamente" de la violación concreta que le ha sido inferida
a su derecho subjetivo.
Claro está que si bien el derecho público subjetivo no implica
pretensión procesal -tema que analizamos en detalle más adelante-
en el sentido de lograr imponer su interés a otro, ello no suprime la
idea de una pretensión a la observancia de la legalidad objetiva. Esto
se corresponde con el esquema de Jellinek relativo al status positivus
o civitatis, que 10 ubica al individuo como miembro dd Estado en ,
tanto pretensor (o contralor) de la regularidad en la aplicación de la
ley; pretensor en un sentido correspondiente -aunque no equivalente-
a como 10 es el propietario para reclamar la reparación de daños a su
propiedad, o 10 es el "habitante" para recibir protección del Estado.
Esto significa que el titular de un derecho público subjetivo tiene una
doble calidad: un status positivus integrado por su pretensión a lograr
la regularidad de la aplicación de la ley, y un interés legitimado por
su pertenencia a la categoría de sujetos, alcanzada por la regulación
de la ley.
En definitiva, 10 que venimos a sostener es que la exigencia de
la legitimación subjetiva en el ejercicio de las acciones públicas --en
el caso argentino del amparo colectivo previsto en el artículo 43 de
la Constitución Nacional- 10 es sólo para abrir la acción, y que la
reparación al accionante no se fundamenta en tal legitimación, sino
en la violación del derecho objetivo que genera la reacción que da
origen al derecho público subjetivo en cuestión. Ello es así porque la
violación del derecho del sujeto afectado, impacta y lesiona la estruc-
tura social, como 10 veremos más adelante con más detalle.
Esto significa que cuando se inicia una acción pública dirigida a
obtener una reparación individual -se trate de un derecho subjetivo o
de un interés legítimo, tenga o no contenido patrimonial- como con-
secuencia de la violación de la regularidad legal, dicha "pretensión"
-que no es la pretensión procesal propia del Derecho Civil, porque
no trata de importar el interés particular al interés del afectante- se
basa en un derecho subjetivo que sí opera como reacción de la libertad
individual frente al incumplimiento de la regularidad legal. En este
. \()
EL AMPARO COLECTIVO
punto, el interés individual -patrimonial o extrapatrimonial- del de-
mandante no es sólo un interés propio, sino el interés público que se
realiza en la reparación del daño. En cambio, cuando la acción pública
busca sólo la regularidad legal, como es el caso de la acción popular,
lo hace como un derecho subjetivo propio, el derecho que la sociedad
no ha delegado, que es a priori de la organización estatal, a ejercer
el control de los desvíos administrativos en la aplicación de la ley.
Cuando la teoría considera que el recurso por exceso de poder es
puramente objetivo, entiende que no hay ningún derecho en juego; se
trataría sólo de saber si un acto es o no ilegal para producir su anu-
lación
4
.
Mientras en las relaciones privadas que actúan el tráfico de los
negocios particulares, la acción judicial posibilita una inacabable agre-
gación de intereses, en la acción pública no se agregan intereses mutuos
o recíprocos, pues sólo se protege la regularidad de la aplicación de
la legislación. Está claro que desde una perspectiva sistémica, en las
relaciones privadas el particular demanda a fin de alimentar su desen-
volvimiento patrimonial, en tanto que en las relaciones públicas el
accionante controla la regularidad del sistema jurídico general. De ser
esto así, ¿es razonable continuar con la exigencia de la legitimación
por representación de la categoría de interesados alcanzados por la
ley?; ¿no tiende este esquema a favorecer al corporativismo jurídico?
Estas cuestiones deberán ser resueltas a la luz de una concepción abierta
de acción judicial pública, y no sectorizada
5
como bien se puede inferir
de una correcta interpretación del artículo 43 constitucional.
La distinción entre legitimación directa civil y legitimación por
representación (o indirecta) pública, nos remite a la cuestión de la
igualdad o desigualdad con que se plantean ambas relaciones. En la
4 Ver KORNPROBST, NOlion de partie el le recours pour exces de pouvoir,
LGDJ, Paris, 1959, p. 899.
5 Cuando García de Enterría sostiene que "la legitimación para interponer la
acción [ ... ] es simplemente la condición material de! dañado", como él mismo aclara,
"remite [ ... ] a la cuestión de fondo del proceso", por lo cual "no parece posible [ ... ]
dIstingUIr la cuestión de fondo de la Ver el prólogo de García de
Enlerría al libro de LEGUMA VILLA, La re.\ponsabilidad civil de la administración
públi('a, Tccnos, 1970 .
111¡MBERTO QUIROGA LAVIÉ
legitimación directa, si bien el demandante pretende imponer su interés,
lo hace desde una perspectiva igualitaria en relación con el demandado.
1 ':n la legitimación indirecta, si bien el demandante no puede pretender
imponer sus intereses frente al interés público, lo que busca es lograr
una prestación impuesta, basada en la desigualdad que resulta del poder
que esgrime quien produce la afectación o los entes privados que pres-
lan servicios públicos.
En la acción privada ambas relaciones -de igualdad civil y de
desigualdad procesal- van juntas, pues también allí el proceso es una
imposición de prestaciones desde el poder del Estado. En la acción
pública el interés privado no cuenta, salvo para movilizar las razones
de interés público. Si se continúa con la exigencia, en el proceso pú-
blico, de probar el interés privado del demandante, en mucha medida
lo es como un resabio, no develado ni analizado suficientemente, de
las exigencias patrimoniales del proceso privado. Porque, cuando el
juez administrativo resuelve en su jurisdicción, no lo hace laudando
intereses privados, como en el caso del juez civil, sino aplicando De-
recho Público y atendiendo intereses públicos. Entonces, si lo privado
en los juicios públicos resulta una cuestión subalterna, en razón del
carácter reaccional de su invocación, ¿por qué continuar con la exi-
gencia de condicionar lo principal -que es el interés público- a lo
subalterno, que es el interés privado? Esta línea argumental explica
la amplia legitimación contenida en defensa de los derechos de inci-
dencia colectiva, tal como están reconocidos en el artículo 43 de la
( 'onstitución Nacional.
Parece claro que en la jurisdicción administrativa el accionante
no ejerce acción propia, sino una acción pública
6
. El derecho subjetivo
que se le exige ostentar como mero "presupuesto de admisibilidad"
de la acción, y no como fundamento de una pretensión particular ine-
x i ente (cuando se pretende que el artículo 43 al hablar de afectado
Sl' re I'i ere al afectado directo), pone en peligro de dej ar al interés público
dL'sprolegido y sin reparación su afectación. Esto es verdaderamente
:lllat.:rónico. En la acción civil no lo es, porque allí la legitimación
r, Nos referimos a la cuestión en términos teóricos, y no aplicando la LNPA, que
1lt'1ll' ulla orientación individualista diferente.
\1'
EL AMPARO COLECTIV()
procesal es una cuestión de fondo, pues proviene y encuentra sustento
en un derecho propio. Y si el anacronismo es patente cuando la acción
:esulta de la circunstancia de haber sido un particular quien
en eJerCICIO de una habilitación administrativa, malversando su utili-
zación, produjo la lesión, con mayor razón es anacrónica la exigencia
de derecho subjetivo cuando ha sido el propio Estado el que ha pro-
vocado la lesión a la legalidad objetiva.
El resultado más notable de la impronta patrimonialista que pre-
valece en el proceso público, es que se impide -de esa forma- el real
funcionamiento de la división de los poderes públicos. Porque, frente
al argumento de la inhabilidad administrativa para dañar al interés
público sin control de los jueces, ¿se salvaguardan, de este modo, los
cheks and balances del sistema republicano?
Esto no significa que la legitimación que exija la presentación en
de los. derechos públicos subjetivos, a través de un amparo
colectIvo que tlene carácter indirecto, y por representación de intereses
sociales, no sea un derecho subjetivo del ciudadano a la apertura de
la protección jurisdiccional, y que como derecho subjetivo que es no
encuentre fundamento en la propia sustancia de la libertad humana.
El derecho a la acción pública es un derecho fundamental previsto en
la constitución del Estado, pues así lo consagra el derecho a peticionar
a.las autoridades (art. 14, Const. Nac.). Tampoco significamos que el
clUdadano no tenga derecho subjetivo o interés legítimo a la reparación
de los daños -patrimoniales o no- que le hubiere irrogado el Estado
o un particular por violación de la ley; ya lo dijimos: él tiene esos
derechos como reacción a la violación de la ley. También resulta lógico
que para cobrar una indemnización o para lograr una reparación in-
dividualizada, el beneficiario deba justificar su título para beneficiarse
con la reparación, pues el sistema jurídico no se beneficia si Juan
recibe lo que debe recibir Pedro. Pero ésta es una cuestión de otro
carácter.
Quien plantea la cuestión de la legitimidad con una fuerza argu-
mental de gran realismo es Dromi
7
, cuando sostiene que el único ar-
7 Ver DROMI, Roberto, Derecho y responsabilidad pública, Temis,
Iloglltú, ) ()HO.
1')
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
gumento práctico que podría tener asidero para continuar con la exi-
gencia de la legitimidad procesal errada a quienes invocan intereses
simples o difusos, o que pugnan por la legalidad objetiva, es que la
apertura del proceso abrumara con recursos a los tribunales. "Pero
ello -señala con agudeza Dromi- no parece cierto, porque no es exacto
que la barrera de la legitimación ahorre trabajo a los tribunales, pues
por el contrario, con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en
buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, po-
drían resolver el fondo del asunto"8. Además, podríamos agregar, sin
el riesgo cierto de que se produzcan o consuman violaciones a la
Icgalidad, a la justicia y al equilibrio del sistema jurídico, que el propio
sistema no es razonable que haya decidido consentir.
Si seguimos este razonamiento, sólo podemos coincidir con la
ponderación de García de Enterría
9
acerca de la legitimación, al hacerla
un tema básico del derecho administrativo, no considerándola una cues-
tión procesal si -al entenderla como una cuestión sustancial-la dejamos
a un lado para tratar el asunto de fondo, que es la violación del derecho
objetivo, dado que si tal violación se produjo, parece increíble sostener
que no ha habido violación a derecho subjetivo alguno. Solo así se
hará coherente el propio pensamiento del maestro español cuando sos-
tiene que el carácter reaccional del derecho público subjetivo permitirá
a los particulares fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa
y no sólo la franja minúscula que entra en juego en la vida jurídico-
administrativa a propósito del tráfico de los derechos subjetivos activos
dc corte tradicionapo.
11. La naturaleza procesal de la acción pública
No sólo hay proceso judicial para resolver conflictos. La idea de
conflicto plantea la idea de lucha de intereses, implica la aspiración
del triunfo y produce la derrota. Aunque hubiere entendimiento en el
x Conf. DROMI, ob. cit., p. 55.
') Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los derechos públicos subjetivos, en Anuario
rI,· /)('/,('C/IO Administrativo, Universidad de Chile, 1975, p. 78.
111 Ver GARCÍA D.E ENTERRÍA, Los derechos públicos subjetivos, en REDA,
N° (11.975.
·10
EL AMPARO COLECTIV()
trámite de un proceso, el trámite está organizado para que alguien
gane yla otra parte pierda. Por encima de este planteo épico, el proceso
también debe estar en condiciones de lograr el equilibrio del sistema
social y no tiene por qué presuponer el conflicto previo como lo pre-
supone el proceso específicamente privado.
No se trata de que sólo haya que resolver conflictos y suprimir
interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energía,
que vigorice su funcionamiento, que se equilibre. En tales supuestos,
no tiene por qué haber intereses contrapuestos entre la sociedad dam-
nificada y el gobierno depredador. Si es cierto que la autoridad pública
"representa" a la sociedad, sus actos de gobierno no deben contradecir
a los intereses sociales que reclaman por el bien común. Sin embargo,
la política oficial puede desequilibrar y depredar; en tal caso será
interés común del Estado y de la sociedad lograr que el proceso res-
tablezca el equilibrio funcional del sistema.
La pretensión procesal, en las circunstancias expuestas, no será
imponer una prestación en favor de un individuo, grupo o sector social,
sino impedir que la sociedad se desarticule o que sus recursos se de-
preden. Estas acciones procesales equilibrantes, como es el caso del
amparo colectivo, no deben expresar intereses privados patrimoniales
ni pretensiones materiales. Bastará con disponer un no innovar para
lograr la revisión, en la instancia política, de los desequilibrios de-
nunciados.
No hay en la acción pública conflicto porque no hay intersubjeti-
vidad como en el proceso civil, donde sí hay colisión entre sujetos
sociales -individuales o grupales- aislados
ll
. No se tratará en la acción
pública de contrastar opiniones, sino de esclarecer posiciones o de to-
mar conciencia, el sector oficial, de los resultados de los actos de go-
bierno. Esto último es una finalidad común a toda pretensión procesal:
eliminar la incertidumbre que existe en las relaciones sociales; sólo que
en el caso de la acción pública, dicha incertidumbre no se refiere a un
conflicto, sino al contenido correspondiente del equilibrio social.
11 La idea de proeeso como justa composición de una litis, entendiendo a "litis"
como conflicto, es de Carnelutli. Ver sus Institucioncs de/nuevo proceso civil italiano,
1(>42, p. 2().
'11
No hay conflicto en los juicios civiles de avenimiento o declara-
I i vos, donde las partes buscan lo mismo: una nulidad de matrimonio
() d divorcio. Como dice Guaspl2, lo importante para el proceso no
l'S d conflicto sino la reclamación ante el juez.
Ilay enfoques subjetivos u objetivos sobre la naturaleza del pro-
ceso. El enfoque objetivista entiende el proceso como un mecanismo
de realización del orden jurídico, de forma que la acción procesal,
lllÚS que un derecho subjetivo supone un poder jurídico en favor del
particular; en el caso de las acciones públicas esto es particularmente
daro. Ahora bien, que ese poder esté destinado a realizar el orden
jurídico no debe suponer necesariamente la ruptura de ese orden o su
'violación como ocurre con las acciones declarativas, pues éstas son
planteadas sin violación del derecho objetivo y sin conflicto de intereses
ni violación de derechos subjetivos, al solo efecto de declarar el na-
cimiento de un nuevo estado o situación jurídica, como ocurre con
las informaciones sumarias
l3
.
Las acciones públicas no pueden ser llamadas objetivas porque
ellas reclaman la reparación de intereses sociales, y no la reparación
dd orden jurídico objetivo. Aun pensando que el proceso iniciado por
los derechos públicos subjetivos están dirigidos a actuar la ley, hay
que pensarlos como reparación social, y no como la reparación de la
objetividad legal. La sociedad debe ser atendida en sus reclamaciones,
pucs así como hay insatisfacción individual, la hay social o de rango
interindividual. La sociedad no puede quedar abandonada a la suerte
dc las organizaciones burocráticas.
Pensamos que ésa fue la inspiración del constituyente argentino
al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el artículo 43, toda
vcz que lo hizo con referencia a intereses típicamente sociales o gru-
pales, como lo son el medio ambiente, la salud pública a través de la
protección de usuarios y consumidores, y la no discriminación de gru-
12 Ver GUASP, La pretensión procesal, ps. 21 y 28.
I.l La doctrina objetivista está sostenida por CHIOVENDA, Principios de Derecho
I'/'()('csal Civil, t. 1, 1922, p. 82; por SCHONKE, Zivilprozessrechts, 1949, p. 2; por
(;()MEZ HERCE, Derecho Procesal, 1. 1,1949. La doctrina subjetivista es defendida
por Zanzucchi (Diritto processuale civile, 1946, 1. 1, p. 8), quien cita a Gerber, Kisch,
Manli"cdini, Simonuchi, como formando parte de esta línea.
1(1. AMI'AIW ('( 'I.H' I IV ..
pos sociales, entre otros intereses de indudable raigambre de naturaleza
colectiva.
I "as quejas sociales no pueden quedar insatisfechas porque el trau-
ma de la insatisfacción lleva a la pasividad social. Si las desestima-
ciones de las pretensiones individuales no implican insatisfacción de
la necesidad de ser atendido -porque, precisamente, el haber evaluado
las razones integrales esgrimidas es lo que deja satisfecho al perdedor
en juicio contradictorio- con más razón no puede haber insatisfacción
para la Administración Pública si se revisa su criterio perjudicial a
los intereses sociales porque -en definitiva- los intereses de la admi-
nistración -al margen de su espíritu corporativo- son también los de
la sociedad.
La idea de proceso como resolución de pretensiones está en la
obra de Camelutti, para quien la pretensión no es un poder sino la
exigencia de subordinación del interés de otro al interés propio
l4
. En
cambio, en la acción pública no hay pretensión, pues no se aspira
subordinar el interés de otro al propio, sino lograr hacer efectivo el
interés de la sociedad, al margen de cualquier confrontación. Ello no
significa que si existiere tal confrontación (los intereses de un grupo
pujando con otro) la decisión judicial no zanje el conflicto, pero -en
todo caso- lo que se resuelva será a beneficio del interés social o
común, pues la privación en perjuicio de un sector hoy, podrá mañana
convertirse en su beneficio.
La diferencia entre acción privada y acción pública es que la
privada supone pretensión y la pública no. La acción pública -como
toda acción- es el poder de provocar una sentencia que será siempre
favorable a los intereses sociales. Debemos considerar que la acción
procesal integra el campo del Derecho Político o Constitucional, pues
es una variable del derecho cívico de peticionar a las autoridades
l5
.
14 Ver CARNELUTTI, Instituciones .. , cit., p, 32.
15 El concepto de la acción como formando parte del Derecho Político es bastante
general. Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 1951, p, 22) reconoce la
acción como manifestación del derecho constitucional de petición. Camelutti se re-
presenta a la acción judicial comó el ejercicio privado de una función pública, en sus
Lezioni sul processo penale, ps: 6 y ss.; lo mismo Zanobini (L 'esercizio privato delle
funzioni e dei servizi pubblici, 1920), y Guasp, en sus Comentarios (p. 888), Y en
La pretensión procesal (p. 52).
43
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Si las acciones privadas son clasificadas como acciones constitu-
tivas de derechos subjetivos, declarativas de situaciones jurídicas'! de
condena o impositivas de sanciones, las acciones públicas no
ninguno de esos caracteres. Porque nn hacen nacer derecho subjetIvo
alguno, ni en favor de un individuo ni de un grupo: el hecho. de que
puedan ser ejercidas por sectores o a de SOCIales
implica que el accionante o el grupo un tItulo para, ser eJe-
cutado a su favor. Normalmente, la aCClOn publIca determmara la pro-
ducción de un mandamiento judicial a la autoridad para
que ordene su funcionamiento o cumpla c?n las la
ley. Estos mandamientos podrán ser en InCUmplImIento
por los titulares de la acción pública, no ImplIca el .traspaso pa-
trimonial a ningún particular de un bIen determmado, smo
la integridad del patrimonio social y el cumplimiento de los servICIOS
públicos.
Las acciones públicas no prescriben nunca, ni las reso-
luciones judiciales que reconocen sus peticiones, en la en
se sigan produciendo los daños sociales que las determmaron. Solo
podrán cambiar los hechos o la legislación, de forma que cambIe la
razón de ser de su procedencia.
Tampoco son las acciones públicas declarativas de
jurídicas ni condenatorias. La situación que se reclama ya eXIste en
el ordenamiento jurídico, sólo hay que cumplIrla; las
ciones a ser aplicadas se disponen como consecuenCIa de mcumplIr
los mandamientos de la ley o los mandatos judiciales.
Los conceptos que estamos desarrollando nos llevan a considerar
a la acción pública como un poder de control que tie.nen los integrantes
de la sociedad, dirigido a lograr el equilibrio del SIstema SOCIal, con-
forme al programa legislativo vigente y a los principios fundamentales
que garantizan su subsistencia.
Como toda acción procesal, la pública debe estar fundada no por
la introducción de los justificativos necesarios para lograr ser vIab,le
pues, va de suyo, la acción puede ser en la preCISIOn
del ámbito legal que se halla incumplIdo, en el caracter y del
dafío producido al patrimonio social, y especialmente en cl
irreparable de dicho daño. Una acción pública reclama un blcn dc
EL AMPARO COLECTIV()
vida social -así como una acción privada lo hace en relación a un
bien de vida particular- y no hay razón para que la sociedad no pueda
reclamar la protección de sus bienes de vidal6.
La acción pública es un activante de las funciones administrativas
cuando éstas no son cumplidas espontáneamente por los poderes pú-
blicos. De la misma manera que los juicios voluntarios generan una
actividad administrativa que es intermedia a la que produce la Admi-
nistración, cuando actúa espontáneamente, o la que produce la justicia
en los juicios contenciosos, las acciones públicas lo son también, pues
carecen de pretensión, como las acciones voluntarias17, y no son es-
pontáneas como la actividad administrativa regular. La acción pública
tiene la función de provocar la regularidad administrativa cuando ésta
no se produce, o cuando la gestión administrativa produce daños al
patrimonio social. Cuando hablamos de acción pública hacemos refe-
rencia, indistintamente, al amparo colectivo.
111. El derecho público subjetivo como sustituto del
impropio recurso objetivo a la regularidad legal
Ha sido clásico en la doctrina considerar que la verdadera naturaleza
de los derechos públicos subjetivos, a fin de lograr garantizar la regu-
laridad legal, era la de un recurso objetivo presentado en interés del fiel
cumplimiento de la ley, y no de derecho o interés subjetivo alguno
(Hauriou, Bachof, Henke). Ha sido precisamente Hauriou quien ha se-
ñalado que el interés que tienen los administrados en la anulación del
acto se reconduce al interés de la buena administración, y así juegan
ellos (los administrados) el papel de un ministerio público. De ese modo
el recurso sería un "procedimiento contencioso de introspección admi-
nistrativa"18. y a falta de acción judicial, reconocida en favor del admi-
nistrado, se habla de que la regularidad legal se garantiza de oficio por
un recurso objetivo que puede plantear el propio tribunal de justicia19.
16 Sobre la acción procesal como forma de protección del bien de vida, ver
GUASP, La pretensión procesal cit., p. 84.
17 Conf. GUASP, ob. cit., p. 100.
IK Vcr GARCíA DE ENTERRíA, Curso de derecho administrativo cit., p. 40.
1') ídem, p. 43. Sin cmbargo, rcconoccr a los ciudadanos una acción jurisdiccional
propia del Ministerio 1'(lblieo, panl la eliminacion de los actos administrativos irrc-
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
No consideramos válido el concepto del recurso objetivo, ni su
planteo de oficio en relación a su origen. Si fuera así, los
se convertirían en comisiones investtgadoras encargadas de mspecc.I?-
nar la regularidad administrativa. Queda claro que ésta no es la funcIon
jurisdiccional del poder judicial. . ,
. Siempre se precisa iniciar el proceso judicial, para lo .accIon
judicial es insoslayable. Dicha acción debe ser
'desde fuera del aparato del Estado -sea a nombre de mtereses. mdl-
viduales o de intereses sociales-o El control interno que puede
la propia Administración no es la realimentación que el poder pubhco
precisa recibir de su ambiente. Si los propios de. control
interno que tiene el Estado -Tribunal Fiscal o Fiscaha. de
Investigaciones- tuvieran acción para impulsar. el de la
ley o para lograr la nulidad de los admlll1stratlVos
estaríamos en presencia de acciones JudIcIales a nombre de los mtereses
de la sociedad a quienes, en definitiva, también representa el poder
administrador.
En verdad, cada vez que hay acción judicial hay un
jetivo en acción. Que dicho sea no su sU?Je-
tividad, porque también la personahdad colectt.va de la
una subjetividad que precisa expresarse. No eXIsten aCClOnes
porque siempre hay una subjetividad en acción. reconocImIento
es preciso para lograr la identidad del cuerp? y para poner a
la sociedad en movimiento en pos del cumphmIento su ley; N.o es
en balde que importa reconocer la de aCClOnes
sin tal cosa la sociedad no es persona 111 sUjeto mtegrador de las h-
bertades humanas.
La impropiedad de calificar como recursos a las acciones
que se plantean en el puro interés de la legahdad, destacada por
García de Enterría, pero no en relación con las populares
que son aquellas en las cuales, con palabras de Haunou, el recurrente
actúa como un Ministerio Públic0
20
. Las razones expuestas con ante-
guIares, no implica objetivizar el recurso, sino otorgarle, el. derecho subjetivo para
poder defender su libertad. Si el es un fiscal publico es un abogado de la
libcrtad. Conf.: GARCÍA DE ENTERRIA, ob. Cit., p. 49.
20 GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 45.
EL AMPARO COLECTIV()
rioridad nos hacen disentir con el maestro español. La denominada
acción popular es la variable más general de las acciones públicas y
es tan subjetiva como las restantes.
IV. La confrontación de los derechos públicos
subjetivos con los derechos individuales y
con las pretensiones del aparato estatal
Si los derechos públicos subjetivos vienen a representar los inte-
reses y las valoraciones públicas, ostentan un carácter prevaleciente
en su confrontación con los derechos individuales y con las pretensiones
del aparato administrativo que, circunstancialmente, controle al Estado.
El carácter prevaleciente emana, frente a los derechos individuales,
de su calidad social y pública, lo que compromete al derecho público
debe prevalecer sobre el compromiso del derecho individual; frente a
las pretensiones del Estado, la prevalecencia surge del carácter per-
manente del cuerpo social, ante lo circunstancial y contingente de la
representación pública ejercida por los órganos del Estado.
Sólo un derecho público subjetivo de índole superior o que importe
una valoración superior puede prevalecer sobre otro derecho público
subjetivo, cuando el órgano jurisdiccional entienda que existe dicha
prevalecencia. Si el contraste se da entre un derecho público subjetivo
y una pretensión individual, ya hemos señalado que se debe preferir
a los intereses de la sociedad, que revisten carácter absoluto, frente a
las pretensiones de los particulares, con la salvedad de los casos en
que sólo esté en juego el área de reserva de los derechos humanos,
donde el interés social no puede prevalecer.
Entendamos bien esta última cuestión. No se puede invocar el
carácter absoluto de los derechos públicos para menoscabar un ápice
a los derechos individuales, en el caso de que el ejercicio de los de-
rechos individuales no menoscabe al interés público. En tal supuesto
los ámbitos público y privado no se interfieren y deben respetarse. La
vida privada es el reducto intangible donde la vida pública no puede
penetrar. Ninguna excepción puede caber a este principio, pues si se
invocara excepción se trataría de la invocación de razones de interés
públ ico, interferidas por la actividad privada.
IlliMBERTO QUIROGA LAVIÉ
En un sentido correspondiente, no se debe desconfiar respecto de
la conveniencia de propiciar el desarrollo de la vida y de los intereses
públicos, bajo el temor de que sea la vida pública el campo donde el
hombre pierda su individualidad. Al contrario, ese desarrollo no sólo
110 perjudica sino que pone las condiciones para que el hombre viva
más plenamente su vida privada.
El límite que le ofrece el área de reserva de los derechos privados
al ejercicio de los derechos públicos, no significa que deba extenderse
a la confrontación entre intereses públicos y privados cuando no 'esté
comprometido derecho alguno. Un interés sólo se juridiza cuando el
ordenamiento jurídico -formal o material- lo protege; antes de ello
es un simple deseo o aspiración individual que deberá ceder, en todo
caso, cuando los intereses públicos se les confronten.
V. Los derechos públicos subjetivos y el derecho natural
Es clásico en las posturas jusfilosóficas tradicionales entender al
derecho natural como aquel ordenamiento previo a la organización
por el Estado de la vida en sociedad. Así entendido, el a priori jurídico
de la libertad, como sustancia inminente a la condición humana, se
considera como enfrentado a un positivismo histórico que sólo entiende
a I derecho como el orden impuesto que el Estado crea.
Sin embargo, hacer del derecho natural el orden preestatal o ex-
traestatal, no parece adecuado al sentido que debe tener lo "positivo"
como expresión concreta de la vida humana. También fuera de las
estipulaciones "estatales" se positivizan las valoraciones de la sociedad.
lla sido Savigny21 quien ha puesto en claro este supuesto cuando, al
distinguir las fuentes del derecho como "origen" que germina la historia
de aquellas que se "manifiestan" en las costumbres, en la legislación,
l')) la jurisprudencia yen la doctrina, les ha otorgado carácter de derecho
positivo a toda "manifestación" jurídica, y no sólo a la ley y a la
jllrisprudencia.
Es que la costumbre social también es derecho positivo, y es la
la manifestación concreta de los valores que la sociedad
;!\ SA VIGNY, Federico Carlos y otros, La ciencia del derecho, Buenos Aires,
I (J4<). ps. 29 y ss.
,IX
EL AMPARO COLECTIVO
va agTegando, hasta servir como fundamento axiológico o como límite
de las demandas que se le plantean al sistema político. La libertad
social va germinando en sus costumbres y, como Derecho Positivo
que es, da fundamento al ejercicio del control por la sociedad de los
excesos cometidos por el Estado. No hay regTeso al jusnaturalismo
metafísico en la invocación del derecho público subjetivo, como a
priori social frente al Estado. Son diversas manifestaciones del Derecho
Positivo, porque el sistema social es positivo por naturaleza: sea que
se manifieste en la costumbre social o en la ley.
¿Por qué no estipular y admitir el control social de los actos le-
gislativos? ¿Cómo predicar el equilibrio del sistema social sin meca-
nismos de control externos al aparato del poder político? Ésta es la
función "positiva" de los derechos públicos subjetivos en cuanto al
sistema de control se refiere.
Estas ideas tienen corroboración en el pensamiento sistémico con-
temporáneo. Deutsch sostiene que un derecho natural es aquel que
-funcionalmente- es reclamado de ordinario por la gente, salvo res-
tricción, pero que es vuelto a reclamar cuando cesa "la restricción"22.
Viendo de este modo a los derechos naturales, los estamos expresando
como forma de realizar la democracia; de otra forma no es otra cosa
que una expresión de autoritarismo, que se pretende imponer hacia
los que no reconocen dicha autoridad. Si el derecho natural es la ex-
presión de cada sociedad, ella lo hará exigible en la medida de su
propia fortaleza: un sistema social que no reconozca los derechos pú-
blicos subjetivos de la sociedad calificará su pasividad; caso contrario
hará posible a la sociedad activa.
Si no fuera de este modo como comprendiéramos el apriorismo
de los derechos públicos subjetivos, sería difícil entender el postulado
de las cuatro libertades que proclamó el presidente Roosevelt. Esas
libertades -de religión, de expresión, de necesidades y de temor- son
el código social de los derechos públicos subjetivos, y no hay aprio-
rismo jusnaturalista en esto. Sobre todo interesa el postulado de la
"libertad de necesidad": desconocer a la sociedad su derecho a quedar
libre dc sus necesidades -aquellas que provienen de la positiva gene-
.•..! ('('I1r. DElJTSCII, K., Política Ji Robierno. Fondo de Cultura Económica,
p. ;).42.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
ración de sus costumbres- no es una violación al "derecho natural",
sino al orden positivo expresado por la sociedad en sus reclamos. Que
la sociedad controle el desenvolvimiento de la legislación y su cum-
plimiento, que denuncie excesos y reclame información y la divulgue,
lejos de ser postulados de un a priori metafísico, es la "física" propia
de las necesidades sociales que no corresponde desconocer.
La naturaleza del derecho público subjetivo es inmip.ente a la
sociedad, como es inminente al hombre la naturaleza del derecho in-
dividual. En este punto podemos precisar que es posible encontrar
sólo dos fundamentos "positivos" como naturaleza de los derechos
subjetivos, sean ellos públicos o privados: o son la reacción del hombre
o de la sociedad frente al avance del poder externo, particularmente
del aparato del Estado, en cuyo caso el derecho se fundamenta en el
poder de la libertad humana y social, o son el reflejo del poder que
logra ejercer el aparato estatal, con motivo de haber monopolizado la
violencia, concepto éste que se vincula a la idea del derecho como
"mandato", es decir, como el imperium de quien es circunstancialmente
más fuerte y logra imponer sus pretensiones.
Pensamos al derecho subjetivo -sea público o privado- como reac-
ción, y no como reflejo; sin embargo, la idea de reacción puede llevar
a confusión, pues se podría pensar que sólo hay derecho cuando media
daño o restricción de un bien ya tenido, y no cuando se aspira a un
bien o ventaja establecida en la ley. La idea de reacción cubre ambos
supuestos, tanto se trate de una respuesta a la lesión inferida a un
derecho, como que se trate de una "acción" o impulso dirigido a lograr
la ventaja prevista en la ley.
Ambos conceptos son apriorísticos en relación con lo que tradi-
cionalmente se entiende por "Derecho positivo"; sea que se considere
como sustancia del derecho al "poder" del hombre o al poder social,
sca que se entienda que el fundamento del derecho es sólo el poder
del Estado, en ambos casos se está indicando el a priori de la positi-
vización sin que dicho a priori sea un concepto metafísico. Lo que
no es a priori, sino que opera como posterioridad resultante del fun-
damento jurídico, es el derecho como marco o límite de la sustancia
jurídica de ese derecho que merece protección. Y claro está, si el
límite lo pone el aparato del Estado en el sistema representativo, lo
so
EL AMPARO COLECTIV()
corre mas acá o mas allá en favor del poder social o individual, o en
favor del poder del Estado.
La cuestión es determinar qué es lo que se limita: si los poderes
del Estado o los poderes que tienen el hombre y la sociedad en forma
de derecho. Si se limitan los poderes de la sociedad y del hombre,
entonces el poder del Estado pretenderá supremacía y constreñir su
crecimiento; si se limitan los poderes del Estado, entonces los derechos
públicos subjetivos son los instrumentos para correr dichos límites al
nivel de las necesidades y del poder social.
La idea de marco jurídico o límite, que no es tanto límite de la
libertad sino del poder del Estado, evoca el concepto sistémico del
equilibrio dinámico como regulador del sistema jurídico. Porque así
como no hay libertades absolutas, tampoco hay poderes absolutos, y
la pretensión del Estado de imponer límites a las libertades sociales
y humanas que las restrinjan sin justificación, debe ser firmemente
resistida por el ejercicio de los derechos públicos subjetivos. En cambio,
los deberes públicos de los ciudadanos sí son restricciones de su li-
bertad; claro que estas restricciones son reflejo de las restricciones al
poder del Estado, pues sólo se colocan en la medida de las necesidades
de la libertad y para hacer posible ésta.
Sin embargo, la idea de la ley como límite del poder del Estado
tiene otra consecuencia importante. Suprime el erróneo concepto de
cierto liberalismo que cree que legislar es siempre constreñir, imponer
o sustituir, sin entender que la leyes un instrumento hecho para dar
libertad, para ampliarla, para remover los obstáculos al goce de los
derechos, y para hacer razonable y posible dicho goce. Sin el límite
legal la libertad carecería de protección. Ordenar la actividad del Estado
implica hacer racional el ejercicio de la libertad.
Es en estos términos como se debe entender que funciona el "prin-
cipio de legalidad" que deben respetar los órganos de la administración.
El Estado es responsable cuando se viola la ley, no por la violación
de la ley misma, como orden racional del operar del Estado, sino por
haber violado a las libertades sociales y humanas que dicho marco
legal protege. De esta forma se deja a un lado el formalismo legal y
la idea ritual de que la violación de las formas, sin violación de de-
rechos, merece protección o implica respol1sahilidad. El respeto a la
')1
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
leyes un interés social, y no un interés de la racionalidad abstracta
que constituye el Estado.
VI. El interés legítimo y su protección ante la justicia
El interés es una relación material entre un sujeto y el objeto
apetecido. Si esa relación tiene protección jurídica estamos frente a
una situación de derecho, de forma tal que si la pretensión generada
por dicha situación es exigible la llamamos derecho, si no lo es
hablamos solamente de interés jurídico. Montero Aroca considera
que "el interés es la relación ideal existente entre una persona o
grupo (sociedad, desde nuestro punto de vista), acuciada por una
necesidad, y el bien apto para satisfacer esa necesidad (Introducción
al Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso, Tecnos, Madrid,
1976, p. 88).
Proteger al interés jurídico antes de que nazca un derecho subjetivo
exigible, implica cumplir la función preventiva del derecho en beneficio
del sistema jurídico en su globalidad y no solamente en beneficio de
los sujetos afectados. De este modo, el reconocimiento de los derechos
colectivos, como lo hace nuestra Constitución Nacional, implica darle
exigibilidad jurídica a la tutela del interés jurídico.
En la medida en que un interés jurídico implica tutelar preventi-
vamente unas relaciones sujeto-objeto que aún no han sido afectadas
concretamente en forma particular, el reconocimiento del derecho co-
lectivo en nuestra Constitución implica que no se precisa demostrar
ninguna afectación concreta a una situación de interés individual, sino
que se haya producido una afectación que pueda impactar a un género
indeterminado de situaciones individuales o al interés público que todo
bien público conlleva. En ningún caso deberá importar la cuantía ni
la determinación de las afectaciones individuales.
Es decir que no es necesario que el particular afectado, miembro
del grupo colectivo, deba tener una afectación económica concreta y
probada para que sea procedente la acción de clase, en los términos
de nuestro artículo 43, segunda parte. Es suficiente con que el actor
tenga cualquier clasc de interés moral o material en la nulidad del
acto o disposición impugnados (en esos términos se han expedido las
EL AMPARO COLECTIVO
salas 3 y 4 del Tribunal Supremo en España en fallos del 25-11-88
y del 4-2-91, citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 41).
Está claro, en consecuencia, que el interés legítimo en los términos
del artículo 43, segunda parte, es más amplio que el interés directo
porque este último está referido a aquel que reclama un individuo a
nombre exclusivamente propio, sin incidencia colectiva de ninguna
clase. Pero como la segunda parte del artículo 43 regula la protección
de los derechos de incidencia colectiva, no cabe considerar la legiti-
mación del afectado como individual, directa y exclusiva, pues el con-
texto normativo de dicha legitimación tiene por mira tutelar la inci-
dencia colectiva de una afectación que, por ser individual, no deja de
generar daños a personas indeterminadas que se encuentran en situación
equivalente de afectación.
Si un sujeto agresor contamina el ambiente, los afectados son un
género indeterminado e indeterminable de individuos, por razón de su
vinculación territorial -de vecindad- o de otra naturaleza -es decir
que se encuentren afectados a distancia- que sufren perjuicio por el
hecho de la contaminación. Cada afectado lo es en forma potencial,
sin perjuicio de que exista efectivamente un daño comprobado a su
salud o patrimonio. En rigor el afectado efectivo es la sociedad. Es-
tamos en presencia de un derecho de tercera generación.
Es natural, entonces, que la jurisprudencia en España haya sos-
tenido que el interés legítimo no sólo es superador y más amplio que
el interés directo, sino que es por sí auto suficiente para tutelar la esfera
jurídica de quien ha interpuesto la acción (fallos del Tribunal Supremo
citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 43). La situación de afectación
individual es difusa, pero la afectación colectiva es plena.
La clave, en consecuencia, es la legitimación para poder inter-
poner una acción judicial en defensa de los derechos de incidencia
colectiva, así como la demostración del grado de afectación del bien
público, sustrato del derecho que tiene la sociedad. Resulta claro
que dicha legitimación debe ser suficientemente amplia, pues de lo
contrario el derecho público subjetivo de la sociedad quedará sin
protección.
Dcsde ya que la necesidad de proteger un derecho colectivo puede
entrar en conll icto con la nccesidad de proteger un derecho individual
¡"¡MUERTO QUIROGA LAVIÉ
qw: se le contraponga. Como nos recuerda Carnelutti "se produce un
conflicto de intereses cuando la situación favorable a la satisfacción
tiL' una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción de
lIna necesidad distinta" (Sistema de Derecho Civil, Uthea, Buenos Ai-
res, 1944, p. 16). Esto no significa que la natural prevalecencia que
debe tener la protección del bien público deje sin protección al interés
II1dividual. Un nuevo régimen de tarifas de un servicio público puede
ser perjudicial para vastos sectores de usuarios, y en cambio beneficiar
a algún sector que, minoritario o no, tiene pleno derecho a que se le
reconozca y tutele su pretensión.
VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar
la exigencia de justificar que está afectado un derecho
subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante
Después de haber hecho la reseña de la doctrina alemana sobre
los derechos públicos subjetivos, ha quedado claro que la exigencia
de justificar la lesión de un derecho subjetivo como condición para
que proceda la acción, es un resabio del patrimonialismo estamental,
donde los derechos públicos al cargo se adquirían como propiedad
Ilrivada.
También quedó destacado que la doctrina francesa, expresada por
d Consejo de Estado en el trámite del recurso por exceso de poder,
fue cvolucionando hasta exigir sólo la justificación del interés simple
del accionante, no por razones patrimoniales, sino por las razones CÍ-
vicas que le otorga al pueblo haber elegido a sus autoridades.
1,(1 ventaja de la introducción del concepto de derecho público
es obviar la cuestión del interés particular en la defensa del
11IlL'n"S público. Si se exige la subjetivación del Derecho Público es
plllque el ciudadano, como individuo, no es propio que se desentienda
lid hien común y de los intereses sociales. Él actúa por representación
de la sociedad, y esto no desvirtúa al sistema representativo de go-
IlIt'1I10; al contrario, 10 fortalece. Los supuestos en los cuales se exige
nÚII UI1 interés simple en la presentación del accionante, 10 es más
l'0l110 criterio de pertenencia a un grupo social afectado, que como
dt'li:l1sa de una situación personal.
EL AMPARO COLECTIVO
El punto de partida para legitimar la acción es pertenecer a un
grupo social definido para actuar en su representación: caso de los
miembros de las asociaciones profesionales, cuando se otorgue la ac-
ción a cualquiera de sus miembros. 0, en el supuesto de la protección
de los intereses difusos, el sustento de la acción es probar la lesión
del interés público del grupo. En ningún caso la subjetivación de la
presentación implica probanza de interés individual, pues en las ac-
ciones públicas que ponen en ejercicio el Derecho Público, sólo hay
intereses objetivos. Ello no significa que el derecho público subjetivo
sea un reflejo de la violación del postulado de legalidad por la Ad-
ministración pública; al contrario -en términos de GarCÍa de Enterría-,
es una reacción del poder público que tiene cada ciudadano como
derecho propio para salvaguardar la regularidad de la aplicación de
la ley. Es la forma de concretizar el poder de control que tiene la
sociedad y que el esquema clásico de la división de los poderes de
gobierno ha dejado, tradicionalmente, sin realización.
Se zanjan, de este modo, las intrincadas cuestiones de filosofía
jurídica, dirigidas a distinguir conceptos muchas veces superpuestos,
tales como el de interés simple, pretensión, interés legítimo, derecho
subjetivo o acción procesaF3. El interés simple no es todo deseo o
apetito individual, sino dicho interés alcanzado o alcanzable por los
efectos irrazonables de una ley o de un acto administrativo; el interés
legítimo es el que surge por el reconocimiento de la propia ley, cuando
ésta tiene una comunidad de destinatarios a quien se dirige y uno de
ellos 10 invoca (concepto clásico de Zanobini y Ranelletti); el derecho
subjetivo es la respuesta a la lesión individual provocada en la uni-
versalidad jurídica de la personalidad humana por la aplicación de una
ley irrazonable o por la aplicación irrazonable de una ley correcta, o
la pretensión a las ventajas que cada ciudadano tiene por derivación
de la ley (concepto de Bachof)24. La jurisprudencia española ha definido
al interés como "el perjuicio que el acto administrativo cause" o el
23 Como bien sostiene Carlos M. Greeeo, la categoría del interés legítimo cons-
tituye UIl verdadero enigma en la ciencia jurídica, ell su estudio.
24 Conf. GARCIA DE ENTERRIA, ob. cit., p. 52.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
"beneficio que de su eliminación resulte", con lo cual el concepto se
superpone con la noción de derechosubjetiv0
25
.
Estos conceptos no deben ser abandonados en el proceso público
cuando dicha universalidad esté afectada. Lo que ocurre es que no
basta para que logre cumplir con sus fines propios. Coincidimos con
García de Enterría
26
en que la verdadera motivación de un adminis-
trado cuando recurre a la justicia frente a la administración es buscar
la reparación de su interés personal afectado. Claro que una cosa es
la motivación individual y otra el fundamento que justifica la repa-
ración judicial. Que por razones de orden y de economía procesal
se exija la justificación de un interés cuando se persigue, además
de la reparación de la ley, una satisfacción patrimonial o una repa-
ración a un derecho subjetivo lesionado, no significa que la reparación
subjetiva no interese también al orden público, pues el daño lo pro-
vocó un acto administrativo, y porque entre ciudadanos y Estado no
hay pretensiones que imponer ni negocios que realizar
27
. Por eso,
no sólo hay reparación: también hay anulación del acto administrativo
irregular.
Pero aun en el supuesto del interés exigido como condición para
plantear la acción, no hay razón alguna para que el destinatario de un
acto legislativo general, de carácter irregular, deba esperar a que la
norma general concrete el daño para ir en persecución de la reparación.
Son dos situaciones diferentes: la irregularidad del acto normativo
general que afectará a uno o más destinatarios, según el caso, y la
lesión concreta a cada ciudadano cuando el acto irregular es aplicado.
El derecho público subjetivo tiene la función de impugnar con carácter
preventivo, la irregularidad legislativa; el derecho subjetivo busca la
reparación de un daño. No se debe predicar el sentimiento de que no
25 Ídem, p. 46.
26 Ídem, p. 45.
27 La distinción de Guicciardi entre normas de relación entre particulares y normas
de acción entre los particulares y el Estado, es impropia, pero no por las razones que
da García de Enterría, sino porque entre el Estado y los ciudadanos no puede haber
negocios ni imposición recíproca de intereses, es por ello que en la acción privada
el fundamento es el interés jurídicamente protegido y en la acción pública, el derecho
subjetivo del ciudadano de realizar la regularidad legal. Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA,
ob. cit., p. 47.
EL AMPARO COLECTIV()
es factible que el derecho cumpla una función preventiva, como si los
mecanismos de defensa sólo tuvieran amor a la muerte. Lo contrario
sería negarle carácter de derecho al orden objetivo de la conducta y
reconocérselo sólo a su puntual aplicación.
No hay razón para negarle a la sociedad, expresada en cualquiera
de sus ciudadanos, un derecho a la observancia por la Administración
de la legalidad objetiva, y si es cierto que el derecho subjetivo es una
situación reaccional (Roubier) frente a un daño, nada autoriza a sostener
que no hay daño a la sociedad cuando hay irregularidad administrativa
y, en tal caso, que nace la misma situación de reacción que justifica
el derecho público subjetivo.
VIII. Los derechos públicos subjetivos
como sistema de control
La división de los poderes de gobierno es el instrumento que el
sistema político postula para lograr su equilibrio interno. Claro está
que si el sistema político no se abre al sistema social para realimentarse
con la información de las necesidades que en la sociedad se desarrollan,
el equilibrio previsto no será posible. El sistema político no sólo debe
aspirar al autoequilibrio externo que provenga de la sociedad frente a
los excesos del gobierno; garantizará, no sólo el equilibrio global del
sistema sino también su dinamismo.
El rol que deben cumplir los derechos públicos subjetivos como
acciones sociales dirigidas a lograr que la legislación se cumpla, que
no se inflijan daños al patrimonio social, que se mantenga en grado
óptimo el flujo de información pública, es -precisamente- el de ejercer
el control externo del funcionamiento del sistema.
Debemos partir del convencimiento de que el reconocimiento de
derechos públicos subjetivos en favor de los ciudadanos, en represen-
tación de los intereses públicos de la sociedad, no es un arma política
que se les está otorgando, sino un instrumento apto para funcionalizar
el sistema para mejorar el nivel de la información pública, a fin de
que se conozcan realmente las necesidades sociales, cuáles son los
inlerescs públicos y sus derechos. El derecho público subjetivo es un
instnllm:nlo dc información, no de combate o de lucha. En ese scntido
" !
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
es que sostenemos que "el derecho público subjetivo es un elemento
de realimentación para lograr que las leyes se cumplan o que sean
reformadas" .
Sobre todo debemos comprender que sólo con controles internos
de funcionalidad política, no estaremos en condiciones de garantizar
la viabilidad del sistema social que se desenvuelve en la sociedad
posindustrial, impulsada por el gran aceleramiento tecnológico. La or-
ganización jurídica no puede estar ajena al input de aceleración, pues
sólo con medios sociales y expeditivos de control se podrá garantizar
la defensa de los derechos que ostenta la sociedad. Estaremos, de este
modo, permitiendo que los derechos públicos subjetivos logren fun-
cionalizar el sistema operativo de la información pública, como coro-
nación de una evolución que va de lo simple a lo complejo, pues nace
desde el origen del cosmos -en el tiempo prebiológico- y que remata
en la sociedad liberada por la información.
Es por esto que no se puede pensar un sistema de acciones públicas
como control del sistema, al margen del postulado de la variedad re-
querida por la complejidad del sistema. Un sistema de control no fun-
cionará si no tiene equivalente complejidad que el sistema controlado.
Frente a una gama variada de violaciones a los derechos de la sociedad,
debe haber variedad de alternativas procedimentales --como acciones
públicas- adecuadas para la reparación equilibrante. Cada agresión al
sistema debe contar con variedad de remedios para su protección.
Uno de los múltiples controles que no se podría descuidar, en el
sentido expuesto, es el de la improductividad de los recursos sociales,
derivados por el Estado a fines no necesarios. Esto tradicionalmente
es una cuestión política sobre la cual los jueces no deben pronunciarse.
Pero no es el cabe de abrir instancias jurisdiccionales para debatir el
criterio político. Se trata de establecer el control público, mediante la
información social del uso y aprovechamiento de los recursos comunes.
La acción pública al control informativo de la inversión y apro-
vechamiento de los recursos (médicos por el grado de escasez), es un
instrumento insalvable en favor del equilibrio que se busca propender.
En un sentido correspondiente, el Estado deberá controlar -mediante
la información pública- el nivel de la utilidad social de las empresas
privadas sin interferir en ellas con medidas constrictivas de ningún
EL AMPARO COLECTIVO
tipo, sino sólo informando acerca de la marcha, en relación con los
intereses públicos, de la actividad privada. La información veraz no
puede afectar a nadie, mas servirá de control para mejorar el aprove-
chamiento de los recursos societales.
Sin control social el gobierno es despótico. Cuando los intereses
sociales se articulan en demandas creadas por grupos o redes de elites
cerradas sin control social, el resultado será establecer el despotismo.
En tal cabe, los derechos públicos subjetivos permitirán la articulación
de los intereses, si operan como un sistema de participación activa de
la sociedad, en la resolución de sus intereses. Dicha participación activa
de la sociedad en la gestión de los intereses públicos debe ser un
derecho a ser ejercido por cualquier miembro de la sociedad, como
parte de un agregado que debemos concebir como "10 público". Por
eso es que pueden ser calificados los derechos públicos subjetivos
como "acciones de gestión" de los negocios o intereses públicos.
Se trata de articular un sistema de controles contrapesados que
impidan la entropía del sistema político social general. El Estado no
puede tragarse a la sociedad y ésta no puede prescindir del Estado.
A partir de los derechos ciudadanos, ejercidos a priori por el Estado
en acciones populares, se va generando un sistema de control bidirec-
cional para lograr el equilibrio global. Este sistema remata en el control
ejercido por el Poder Judicial, encargado de asegurar la primacía de
la ley, cuando corresponde hacer el reparto justo de los derechos.
Veamos cómo podemos articular el referido sistema:
1. La acción popular impulsa el derecho de cada individuo a de-
senvolver su libertad, frente a límites o excesos irrazonables de la
autoridad pública. En esta acción está protegida primariamente la li-
bertad humana. Pero a partir de la libertad humana, la acción popular
expresa a la misma como ente colectivo y procura la protección de
la sociedad como tal. Estas acciones especifican los intereses públicos
que no alcanzan a convertirse en intereses individuales protegibles:
cuando ellas requieren la presencia técnica del abogado defensor, con-
vierten a la acción popular en una acción pública por representación
de letrado (caso de la interest public action norteamericana).
2. Las acciones de sector acumulan la protección de derechos
individuales múltiples del mismo carúc[er, lo cual la solida-
',q
IIIIMBERTO QUIROGA LAYIÉ
ridad y la integración social, y potencia el control de gestión de las
de gobierno, en oportunidad de defender los derechos del

3. Las acciones grupales favorEcen la consolidación del espíritu
asociativo, articulan los intereses grupales y los canalizan como fuerza
que permite expresar las necesidades de grupos organizados, colabo-
rando en el control activo de la gestión pública.
4. Los abogados públicos individuales o asociados, sean formados
por el Estado o por fundaciones la
informativa entre el Estado y la SOCIedad y permiten la orgamzaclOn
social desde el Estado y desde la misma sociedad.
5. El defensor del pueblo potencia la información pública, agiliza
el sentido crítico de la sociedad, vigoriza la formación de la opinión
pública y la educación cívica de la sociedad y ejerce un control es-
pontáneo basado en la apertura del sistema burocrático. Su control es
eminentemente correctivo de la gestión pública en atención a los in-
de la sociedad y de sus grupos.
6. El Ministerio Público, organizado democráticamente, fortalece
el cívico de la sociedad, representa activamente sus intereses
y logra legitimar el acceso a la justicia de la sociedad y de sus grupos.
I ':sta organización compatibiliza el control de la legalidad objetiva con
el control de gestión. Su actuación es dual o alternativa frente a los
tribunales administrativos o al Poder Judicial: en el primer caso pugnará
por cl establecimiento de límites a la discrecionalidad
en lanto que en el segundo pugnará por representar a la SOCIedad
a la Justicia.
7. Los tribunales administrativos, vinculados funcionalmente a
la !\dministración, pero independientes políticamente de ella, con-
trolan la legalidad objetiva del acto, anulando erga omnes los efectos
del acto y, eventualmente, bajo el método de postular alternativas
de corrección, controlan la discrecionalidad de la gestión adminis-
trativa.
El Poder Judicial controla el reparto de justicia producido por
los actos de gobierno y administrativos, reparando los perjuicios que
d Hstado provoca en el patrimonio o en el status jurídico de los par-
EL AMPARO COI.I':<"I'IY"
ticulares y de los grupos sociales que ellos constituyen, resolviendo
casos individuales sin efectos erga omnes, sin intervención -en prin-
cipio- en la resolución de las cuestiones políticas
IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos
Hemos señalado que conceptualizar al derecho público subjetivo
como un "reflejo" de la violación por el Estado de la regularidad
legal, es una verdadera malversación del concepto "derecho subjetivo",
pues niega la sustancia de esa calidad, que está radicada en la libertad,
y no en las restricciones o límites normativos violados.
Sin embargo, la noción de derecho público subjetivo como derecho
reflejo comprende un haz de situaciones variadas que merecen consi-
deración. En primer lugar se encuentran los derechos de los funcio-
narios públicos a reclamar prestaciones que les corresponden en con-
cepto de retribuciones, indemnizaciones, honores o competencias pro-
pias al ejercicio de sus cargos y sus derivaciones subjetivas, como
son las nulidades que se puedan plantear como consecuencia de desvíos
en el ejercicio del poder por otros órganos de la administración. Estos
derechos son públicos por la naturaleza de la función de donde pro-
vienen, y subjetivos como reflejo de lo que dispone la ley, o de la
violación a sus prescripciones. Se trata de los derechos públicos sub-
jetivos directos de los funcionarios públicos.
Hay, en cambio, derechos públicos subjetivos que son ejercidos
por dichos funcionarios, en representación del Estado y a efectos de
perseguir el cumplimiento por parte de los ciudadanos, de sus deberes
públicos subjetivos: pago de impuestos, prestaciones cívicas y cargas
públicas de todo tipo. Obviamente que esta clase de derechos públicos
subjetivos es típica e inobjetablemente una especie de derecho reflejo.
Donde el carácter reflejo del derecho público subjetivo no es acep-
table es en la categorización en tal sentido de los intereses legítimos,
porque si bien es cierto que esos intereses adquieren protección como
consecuencia de la previsión legal, lo cual los hace "intereses ocasio-
nalmente protegidos", como destaca Zanobini, que adquieren una tutela
jurídica indirecta, no es menos cierto que la defensa de este interés
estarú enmarcada en la del interés público que marca la ley,
I-IUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
de donde el interés legítimo no es otra cosa que una manifestación
del derecho público subjetivo que se ejerce para lograr la regularidad
objetiva de la ley. Si de ello resulta, en más o en menos, la cuantía
de lo que le corresponde al titular del interés legítimo, ello no es una
pretensión individual refleja, sino lograr la realización de la verdad
objetiva de la ley, en virtud de un reparto en la satisfacción de dicho
interés.
No es el interés el que determina la prestación, sino la legalidad
objetiva, pues si decae ésta, decae con ella el interés en cuestión. Así
funciona el derecho público subjetivo, pues no es una subjetividad
directa sino por representación.
CAPÍTULO III
LA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS
PÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO
l. Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad
A un lado que los administrados tengan derechos subjetivos in-
dividuales de carácter patrimonial o no, frente a la Administración
Pública o a los restantes poderes del gobierno, emanados dichos de-
rechos de la voluntad del legislador, de los contratos o de la respon-
sabilidad extracontractual por daño, lo cierto es que el Derecho Público
regula -en forma prioritaria- el ordenamiento de intereses colectivos
cuya satisfacción no puede ser reclamada por vía del derecho a la
jurisdicción privada.
¿Invocando qué acción se puede exigir el cumplimiento de la
legislación que regula el funcionamiento del Congreso de la Nación,
de los concejos deliberantes o de las juntas vecinales, cuando sus
propios miembros son los que incumplen la ley? ¿Invocando qué acción
se puede exigir el cumplimiento de la ley que obligue a Obras Sanitarias
de la Nación a controlar la potabilidad del agua, cuando sea su propio
personal el que permite su contaminación? ¿Invocando qué acción se
puede exigir que la Administración cumpla la ley que le manda proteger
los recursos naturales de la contaminación ambiental? Podríamos seguir
con la enumeración de casos, pero es obvio que no es necesario.
No puede ser válido, en relación con el equilibrio dinámico del
sistema político, dejar quc la legislación pública opere como si con-
tuviera normas de carúctcr moral o de conveniencia política. Según
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
destaca García de Enterría, "la cuestión álcanza una importancia de
primera significación en el Derecho Público, quizá como muy pocas
otras"l.
El Derecho no puede dejar de habilitar la reparación de los múl-
tiples daños que la omisión, deliberada o culposa, de los funcionarios
públicos puede irrogar a los intereses de la sociedad. Los intereses
públicos merecen una protección más intensa aún que los intereses
privados: lo paradójico es que no la tienen. Es claro que el interés
público no puede quedar sujeto a la implementación procesal de la
acción privada. La Administración puede violar la Constitución y las
leyes de la Nación sin lesionar los derechos individuales: el d e r e ~ h o
subjetivo como acción judicial privada es insuficiente para garantIzar
la supremacía de la Constitución, que no debe declinar justamente
cuando están los intereses de la sociedad en juego.
Los reglamentos administrativos y las leyes regulan el funciona-
miento de la Administración central y descentralizada, con recaudos
de todo tipo. ¿Cómo pueden los particulares exigir el cumplimiento
de ese cúmulo de derecho objetivo? ¿Cómo lograr que sean respetados
los planes urbanísticos, las pautas generales de salubridad, las normas
sobre turismo, entre muchos otros casos de legislación de interés social?
No podemos menos que señalar que hay una afectación constitucional
por omisión, pues el principal deber público subjetivo de los funclo-
narios es cumplir el Derecho.
No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos públicos
subjetivos -en estos términos- hará de "válvula de seguridad" del
sistema. Estos derechos pueden instaurarse por "incompetencia" o "por
l'xeeso de poder", cuando exista perjuicio a los intereses públicos de
la sociedad, prescindiendo de la afectación a derechos subjetivos. Lo
mismo vale para la comisión de vicios formales o cuando se produzca
la desviación del poder.
Conocemos la inclinación en el Derecho Comparado por exigir
la justificación de un interés simple, al menos, por parte del accionante,
hase del recurso por exceso de poder francés, y hemos visto que el
Tribunal Administrativo alemán no deja de requerir un derecho sub-
I Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo cit., p. 38.
I
1
~
EL AMPARO COLECTIVO
jetivo afectado para hacer lugar a la acción. También hemos apuntado
los avances en el Derecho anglosajón, donde la habilitación de la class
action, de la interest public action y de la derivate action, prescinde
de la necesidad de justificar interés alguno por parte del accionante,
porque se admite la acción por representación.
Entendemos que respetando el postulado sistémico de la variedad
requerida no conviene unilateralizar el remedio, frente a supuestos de
excesos de poder. Propondremos variantes según sean los casos:
a) Acciones públicas -más conocidas como acciones populares-
en las que el accionante no deba justificar interés directo en el asunto,
cuando los intereses en juego sean de tal carácter que comprendan la
generalidad de la sociedad. Según sea el alcance de la ley, en relación
con su ámbito personal de validez, será la amplitud de la legitimación
procesal requerida. Los vicios de la ley electoral nacional, o los de
su cumplimiento, los puede reclamar cualquier ciudadano de la Nación;
pero los vicios respectivos de una ley provincial sólo los puede reclamar
un vecino de la provincia en cuestión. No debe exigirse más justifi-
cación.
b) Acciones públicas que exijan la justificación de un interés sim-
ple por parte del accionante, es decir, justificar que aun no habiendo
sufrido lesión en derecho alguno, se halla en situación de recibir los
efectos dañosos de la violación de la ley. Caso del vecino que impugna
la autorización municipal de establecer un club nocturno que pueda
alterar el estilo de vida del vecindario.
c) Acciones públicas que sólo exijan la invocación de un interés
difuso, en representación de la clase de habitantes que están en la
misma situación, sin que sea necesario probar la pertenencia a la clase
de interesados, pero sí probar la afectación real del interés en juego.
Caso de los usuarios de un servicio o de los consumidores (se trataría
de la class action anglosajona).
d) Otorgar la representación de los intereses colectivos o difusos
a determinadas asociaciones o a sus representantes, para tener derecho
a accionar en favor de los referidos intereses. Caso de las asociaciones
profesionales o de asociaciones de interés habilitadas a ejercer dichas
acciones; los mismos partidos políticos pueden estar habilitados para
la defensa de los derechos cívicos de los ciudadanos.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
e) Concentrar la defensa de los referidos intereses sociales y la
protección del derecho objetivo frente al exceso del poder por parte
de los órganos públicos, en un defensor de la sociedad, electo en
forma directa o indirecta, que informe a su comitente de los excesos
cometidos y que accione en su consecuencia.
En cualquiera de estos casos corresponde que proceda la acción
directa de inconstitucionalidad.
Las acciones públicas pueden estar dirigidas al cumplimiento de
diversos objetivos, que cumplen -<:ualquiera de ellos- la función de
controlar el equilibrio del sistema social. Por ejemplo, tenemos:
a) Acciones dirigidas a impedir que la ley o su aplicación inter-
fieran, penetren o violenten el área de reserva de la auto organización
societal. Porque así como todo individuo tiene derecho a obtener pro-
tección para la autonomía de su libertad, la sociedad y los grupos que
la integran deben poder auto organizarse sin interferencias, en la medida
en que la escala de sus recursos se lo permitan y en tanto no se
compruebe la interferencia o afectación de los derechos de otros grupos
sociales, o cuando la ley les haya reservado dicha atribución organi-
zativa por razones no discutibles de interés general.
b) Acciones dirigidas a obtener una prestación por parte del Estado,
en cumplimiento de la ley o para reparar su incumplimiento, a nombre
de la comunidad pretensora de un servicio público. Se trata de la
acción para exigir el cumplimiento o prestación de los servicios pú-
blicos, en los términos de las prescripciones legales, que ha merecido
para un sector de la doctrina italiana el calificativo de derechos cívicos
2
.
En este caso la acción es pública porque, como ocurre en este
tipo de supuestos, los efectos deben extenderse a todos los integrantes
de la sociedad que se deben beneficiar con el servicio; ello no significa
que, además del fundamento social de la acción, el accionante no logre
una prestación individualizada, recibida en su carácter de integrante
de la comunidad pretensora.
En estas acciones, el problema principal se plantea en relación
con el control de la discrecionalidad administrativa para disponer de
los recursos a su alcance para la prestación de los servicios. Un control
2 Ver ROMANO, Santi, Teoria dei diritti pubblici subjettivi, Milano, 1897.
EL AMPARO COLECTIVO
jurisdiccional integral debiera estar en condiciones de probar el in-
cumplimiento de las prescripciones legales, e impedir la disponibilidad
de recursos para objetivos ajenos a la función específica de que se
trata. Esto no significa interferencia de poderes, ni gobierno de los
jueces, sino control de la efectividad legal.
c) Acciones dirigidas a obtener la reparación de daños producidos
al patrimonio de la sociedad, que incluye el patrimonio ambiental,
tanto el entorno o hábitat social (incluido el ecosistema que lo com-
prende), como el entorno humano y social, cuya desprotección coloca
al hombre fuera de los límites de las condiciones de subsistencia.
Difícilmente se pueda sostener que estas acciones implican una
sustitución del orden jurídico positivo por invocación del derecho na-
tural, porque el derecho a la vida humana está implícito en todo or-
denamiento constitucional, con la única salvedad de la precisa excep-
ción de la pena de muerte. Ocurre que si la legislación ha omitido
proteger algún aspecto de los múltiples y variados que implican la
condición humana, debe entenderse que la Constitución del Estado
hace un reenvío al orden que gobierna la naturaleza, pues es dicho
orden el que hará posible el cumplimiento del postulado fundamental
sobre el respeto a la vida que consagra la Constitución positiva.
La situación de mayor dificultad se presenta cuando hay que optar
entre los dictados del orden natural, en lo referente a la subsistencia
del hombre y su hábitat, y lo que manda una legislación que dispone
o autoriza, en forma expresa, la depredación de un área ecológica
valiosa o la destrucción de elementos accesorios a la conservación de
la vida humana. ¿Podrían los jueces sustituir al legislador y, aplicando
directamente la Constitución, declarar la inconstitucionalidad de dicha
legislación? ¿Puede un juez ordenar que no se derrame una partida
de leche necesaria para alimentar determinado sector de la población
cuando dispone lo contrario una legislación dirigida a sostener el valor
del producto? ¿Están sujetos o no al control de razonabilidad de pon-
deración, los actos admipistrativos o políticos que irroguen daños irre-
parables al bien jurídico de la subsistencia humana? No estamos plan-
tcando cuestiones de prueba, pues damos por probados los hechos.
Planteamos si puede ser considerado discrecional el daño irreparable
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
o su inminencia a las condiciones de subsistencia de un bien funda-
mental como la vida.
Lo que no pensamos que sea discutible es que si la medida no
tiene apoyo legal, y se trata sólo de un acto legislativo de inferior
nivel, la discrecionalidad pierde todo fundamento, pues en ningún caso
el poder de policía es una atribución administrativa, sino propia y
exclusiva del Congreso.
De todos modos, la cuestión es harto dificultosa en múltiples si-
tuaciones donde será discutible si la administración de un recurso afecta
o no, de modo directo e irreparable, a la vida humana. Lo que no es
discutible es que -cualquiera que fuere la naturaleza del control, ju-
risdiccional o política- una política depredadora o dañosa de bienes
básicos indispensables para la subsistencia del hombre y su ambiente,
por discrecional que sea, no puede quedar exenta de control alguno.
Porque los daños, una vez producidos, son irreparables.
d) Acciones dirigidas a producir el debate público de medidas que,
si bien hemos visto que son discrecionales, ponen en peligro bienes
del patrimonio ambiental, social y humano. En este sentido, la acción
pública en reclamo de la infonnación y el referido debate en los ámbitos
de máxima repercusión social, como lo son el Congreso y la opinión
pública, así como la realización de una audiencia pública con ese
objeto, es una protección de la cual el sistema no puede prescindir.
e) Acciones dirigidas a participar en la fonnación de la voluntad
del Estado, al menos a nivel administrativo. Este derecho público a
participar es uno de los típicos derechos cívicos, al cual la doctrina
le ha asignado diverso carácter. Burdeau, por ejemplo, lo contrapone
con el derecho a la autonomía, oposición que no nos parece clara
porque "participar" no implica la atribución de ocuparse de cosas aje-
nas, sino de las propias, razón por la cual no es un derecho contrapuesto
al concepto autonómico. García de Enterría, a su tumo, expresa que
este derecho se sustenta en la "libre disponibilidad del poder por quie-
nes son sus destinatarios", con lo cual fundamenta el poder de control
de los excesos que pueda cometer el Estado en la gestión de las medidas
administrativas
3

.1 Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. eit., p. 57.
úK
EL AMPARO COLECTIVO
Entre los múltiples ejemplos de participación posibles se podría
proponer la fonnación de comisiones de contribuyentes encargadas de
concertar la y control de utilización de las contribuciones o
tasas aplicadas a sus patrimonios.
f) Acciones dirigidas a lograr la reglamentación de las nonnas
programáticas dispuestas en la Constitución Nacional, cuando la si-
tuación de emergencia social, en una área detenninada de la protección
constitucional, estuviere provocando una situación de ruptura del pro-
grama implicado en la Constitución. Como hemos sostenido en otro
estudio
4
, el programa constitucional es operativo, para no desmentir
su condición de nonnativa jurídica, en la medida del límite progra-
mático por él establecido. Si una ley, o si el estado de cosas, violentan
10 programado por la Constitución, las acciones judiciales tendrán ca-
bida, en el caso de estar afectado un derecho subjetivo individual, con
el alcance de producir la reparación, cubriendo la omisión reglamen-
tadora del Congreso. Y en el caso de estar afectado el interés público,
dichas acciones tendrán el alcance de acciones públicas, a fin de que
los jueces puedan reclamar al Congreso la implementación del pro-
grama constitucional que se haya violado.
En ningún caso podrán los jueces sustituir al Congreso en la fun-
ción legislativa, pero sí podrán, por aplicación de la operatividad pro-
gramática establecida en la Constitución, evitar su violación, y resolver
en casos concretos situaciones de conflicto que, de no ser así, estarían
dejando a un lado a la constitución del Estado.
g) Acciones directas declarativas de inconstitucionalidad de una
ley, de un decreto reglamentario o de un acto nonnativo de cualquier
jerarquía, en favor de todo individuo que tenga interés suficiente para
justificar que será alcanzado por los efectos lesivos del acto impugnado.
Esta legitimación debe alcanzar a las entidades corporativas que re-
presenten grupos de interés y a los fiscales sociales o abogados de la
sociedad que impugnen la regularidad nonnativa, porque una situación
objetiva de inconstitucionalidad no es equivalente a la defensa y debate
de intereses sectoriales, sino al esclarecimiento de la validez consti-
4QlJIROGA LA Humbcrto, Ikrecho Constitucional, 2" cd., Dcpalma, Buenos
Aires, 1 ()K(l, p. 1 KR.
IIIJMBERTO QUIROGA LAVIÉ
tueíonal que pretende una vigencia compatible con el orden funda-
mental del Estado.
Por ello es que los efectos de la declaración de inconstitucio-
nalidad por vía directa, no podrán ser -como en el caso de la vía
cxcepcional- la de impedir la aplicación del acto normativo impug-
nado al caso. Al contrario, los efectos erga omnes al modo de una
nulidad legislativa, se imponen, pues razones de economía procesal
así lo aconsejan.
Se discute si la acción directa la debe ejercer alguien que tenga
una representación general de los intereses afectados, o puede hacerlo
alguien a quien la ley sólo alcanza en su restringido ámbito local de
acción. A nuestro juicio, el planteo es falso, pues una representación
general sólo podría invocarla un fiscal nacional habilitado a tales efec-
tos. Toda otra representación será sectorial o individual, y ello no
impide que los efectos de la acción sean generales, pues lo que se
alaca es un vicio que comprende a todos por igual, al margen de que
el afectado sufra perjuicios que sean específicos y no compartibles.
No son los intereses individuales los que se ventilan en la acción
directa de inconstitucionalidad, sino el interés general de salvaguardar
la supremacía de la Constitución. Este tipo de acciones no tiene re-
conocimiento a nivel federal en nuestro país, salvo a través de una
acción declarativa de certeza, pero sí en algunas legislaciones a nivel
provincial en cuyo caso nos parece que son aplicables los principios
que acabamos de exponer.
h) Acciones dirigidas a impugnar la ilegalidad de los reglamentos
legislativos, a fin de evitar que el vicio general contenido en el texto
reglamentario se propague en miles de actos que aplican el reglamento
i legal. Una norma de ese carácter fue introducida en la ley de la ju-
risdicción contenciosa española, de 1956. Este camino procesal podrá
alacar de frente el verdadero seguro de ilegalidad en favor de la Ad-
Illinistración, que se halla permitido por la presunción de legalidad de
los actos del Estado.
La ley española establece la acción directa contra los reglamentos,
pno en favor sólo de las corporaciones que acrediten tener un interés
kgítimo afectado. Nosotros pensamos que debiera ampliarse esta ac-
l:ión a todo aquel que tuviera el interés simple de considerarse afectado,
lO
EL AMPARO COLECTIVO
como ciudadano, por la irregularidad legal reglamentaria. De no ser
así, el interés legítimo se probaría, en este tipo de acciones directas,
"por la simple eventualidad de sufrir un perjuicio en un futuro previ-
sible", como ocurre en Alemania
5
, aunque estamos de acuerdo con
García de Enterría en entender que un reglamento, por el solo hecho
de "imponer una obligación de cumplimiento"6, está afectando una
situación individual sin que se trate, en tal caso, de una amenaza po-
tencial la que produce el reglamento, sino un daño actual.
No se debe esperar a que se consume la violación de un derecho
por actos de aplicación administrativa, para tener acción procesal re-
paratoria. Se debe recuperar la certeza de que no ser afectado en la
seguridad jurídica es un bien tan valioso como lograr la reparación
de un daño consumado.
Por otra parte, la ventaja de la acción directa sobre los procedi-
mientos incidentales o vía de excepción, radica en que se ataca el
reglamento en su unidad, en todo aquello que lo vicia de nulidad
debiendo, por ende, tener efectos erga omnes. En caso contrario, sub-
sistirá -per scecula sceculorum- el acto vicioso, con posibilidad de
producir inconvenientes y perjuicios mientras sobreviva.
i) Acciones dirigidas a obtener el fomento de actividades pri-
vadas que en forma paralela (Hauriou) colaboran con los intereses
públicos de la Administración, como son todas aquellas actividades
que desde la acción privada gestionan el bien público. Las acciones
públicas estarán dirigidas a obtener una correspondencia de presta-
ciones públicas a fin de evitar el tratamiento desigual en los subsidios,
créditos, exenciones arancelarias, fiscales u otros incentivos o estí-
mulos de todo tipo.
j) Acciones públicas dirigidas a lograr el cumplimiento -por parte
de particulares- de deberes que les hubiera impuesto la ley o la Ad-
ministración en interés público (caso del respeto de las normas sobre
precios, identificación de las mercaderías, higiene y no contaminación
industrial, etc.). No parece propio que el modesto remedio procesal
5 BACHOF, La jurisprudencia administrativa en la República Federal de Ale-
mania.
(, GARC'ÍA DE IlNTERRiA, ob. cit., p. 85, nota 87.
/1
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
de la denuncia sea la forma que tiene la sociedad de perseguir entre
sus consocios el cumplimiento de la ley7.
La misma calidad de acción pública tendría la dirigida a ejercer
d control sobre las actividades de particulares que prestan servicios
() que cumplen funciones públicas, caso de la prensa escrita o de los
medios masivos de comunicación. El derecho público subjetivo a for-
mar jurados de prensa, de publicidad, de calidad cultural de programas
dc radiodifusión, así como el derecho a exigir la difusión de informa-
<.:ión de interés público, dirigidas a formar la opinión pública, tendría
el mismo sentido protector de los intereses sociales. Para evitar el
argumento que las empresas periodísticas o radiodifusoras sostendrían
de que se les estaría restringiendo la libertad de prensa, cabría reclamar
d fomento por el Estado de una prensa pública (no estatal), abierta a
todos los sectores sociales y políticos, controlada por jurados de prensa
sociales. Lo mismo correspondería hacer con un canal de televisión
y con una emisora radial.
k) Acciones públicas dirigidas a lograr la eficiencia del sistema
administrativo, especialmente en punto a la celeridad de los trámites,
a la informalidad que los debe presidir, y a la ruptura del secreto que
afecta el principio de igualdad ante la ley. En todos los casos, este
tipo de acción puede convertirse en un sistema de control administrativo
tendiente a desburocratizar estas funciones.
l) Acciones públicas dirigidas a develar cuál es el sistema admi-
nistrativo real o vigente -el parasistema, en términos de Gordillo- a
[in de lograr una reforma del sistema que achique la brecha entre la
idea normativa y la normalidad aplicada, sobre todo cuando es el propio
sistema el que favorece con sus complicaciones reglamentarias la for-
mación de un parasistema operante. Reclamar la investigación sobre
L:uál es la práctica administrativa, a los efectos de que no sólo los
privilegiados informados en ella se aprovechen de sus ventajas, será
una función de sinceramiento administrativo de inestimable valor para
favorecer la igualdad ante la ley, para activar a la sociedad, para vi-
gorizar su información pública. Sobre el diagnóstico del comporta-
miento parasistemático en la Administración Pública, véase el estu-
'Conf. DROMI, Derecho subjetil'O cit., p. 61.
/ .'
EL AMPARO COLECTlV()
pendo ensayo sociológico-jurídico de Agustín Gordillo sobre la "ad-
ministración paralela"g.
11. El derecho público subjetivo como derecho
a la procura existencial de la sociedad
En un sentido más amplio, no sólo como atención a necesidades
premiosas para la protección de los recursos humanos y naturales, el
derecho público subjetivo debiera servir como instrumento para activar
o movilizar a la "Administración Pública" a promover el bienestar
general, para decirlo con palabras del Preámbulo de la Constitución.
Esta posibilidad social debe estar abierta, como instrumento partici-
pativo, a todos aquellos que se hallen convocados a ejercer prestaciones
de bien público.
De este modo, con la colaboración activa del apoyo estatal, la
sociedad podría colocar las condiciones necesarias a 10 que se entiende
como la "procura existencial", es decir, contar con los insumos nece-
sarios para mejorar la calidad de vida y hacer posible una vida acorde
con la dignidad humana. La necesidad de contar con instrumentos
jurídicos que favorezcan esta posibilidad ~ s mucho más premiosa, si
se tiene en cuenta -como señala García de EnteITÍa- que la generalidad
con que están formulados los deberes de la Administración Pública ,
la falta de precisión de sus obligaciones (que no permite concretar
responsabilidad pública alguna pues todo queda librado al criterio de
discrecionalidad administrativa), hace que el particular o la sociedad
sólo tenga posiciones de interés sin protección
9

El derecho público a la procura existencial se corresponde, no
cabe duda, con el deber cívico -que es, propiamente, un deber público
subjetivo- a contribuir con el impuesto a formar el Tesoro Nacional.
Si la sociedad reclamara ayuda para participar en forma honoraria en
la gestión o mejor administración de los servicios públicos, dicho re-
clamo no haría otra cosa que solicitar intervenir en la autoadminis-
tración de los fondos que ella misma proveyó. Si se regulara esta
H Consultar GORDILLO, Agustín, La administración paralela, en Cuadernos
C'ívila.l', Madrid, 1982.
'. Con!". GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 67.
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
acción, se estaría formalizando una metodología -sujeta a control-
como forma para impulsar la autoorganización social.
Desde el punto de vista jurídico, una acción de este tipo actuaría
como un equivalente a la expropiación inversa, que es atribución de
los particulares, en las circunstancias previstas por la ley. Es decir
que la propia sociedad, por medio de grupos organizados, podría re-
clamar la participación en la administración de los servicios públicos,
y probar en juicio la idoneidad para ello.
Dentro de la trilogía en que han sido clasificados los derechos
subjetivos (derecho-autonomía, derecho-participación y derecho-pres-
tación) la procura existencial se inserta en la categoría derecho-pres-
tación. No se trata de garantizar la autonomía de la voluntad con
prescripciones que impiden la intervención del Estado o de terceros
en esa esfera; no se trata de garantizar la participación de los ciudadanos
en la gestión pública, caso típico de los derechos cívicos; se trata de
lograr que el Estado se haga presente para asegurar el equilibrio del
sistema social, procurando prestaciones de subsistencia y de desarrollo
de las energías del hombre y de su hábitat. Claro que esta trilogía de
derechos está reñida por la perspectiva individualista, mucho más en
tiempos donde reina la globalización, que sólo ve derechos en la per-
sonalidad humana y no en la personificación colectiva de la sociedad.
La entidad moral colectiva de la sociedad, que está presente en
la fundamentación introductoria del artículo 33 de la Constitución Na-
cional (según el preclaro pensamiento de Bartolomé Mitre, que fue
su inspirador) 10, es el sustrato donde se apoya el sentido jurídico del
derecho público subjetivo. Esta categoría viene a formar parte de la
tercera generación de los derechos. Se trata no de un tipo diferenciado
de derechos, sino englobante, porque en el derecho público de la so-
ciedad se desarrolla el freno a la pretensión expansiva del Estado,
controlando sus excesos; en él se desarrolla la actividad social parti-
cipativa reclamando su inserción en el tratamiento de la gestión pública,
y se desarrolla el control del cumplimiento de la política legislativa,
10 <.)UIROGA LAVIÉ, Humberto, De la sociedad pasiva a la democracia social,
l'1I L. L., XLVI, N° 136, Y Los presupuestos institucionales de la colegiación obli-
,L:I1(lIrill, en R, D" t. 100, N° 5558.
EL AMPARO COLECTIVO
reclamando la operativización de la legislación que promete el bie-
nestar, para cumplir el postulado constitucional.
El concepto de la procura existencial como derecho público sub-
jetivo, se completa con la cuarta y quinta generación de los derechos:
nos referimos a los derechos a exigir prestaciones del Estado y a la
información en forma global. Todo esto se inserta en el campo de los
grandes desafio s para el porvenir jurídico de la humanidad, para lo
cual el derecho administrativo actual dista mucho de estar preparado.
Porque "proporcionar al ciudadano -y a la sociedad- los medios apro-
piados para exigir y obtener de los entes públicos, todo lo que siéndole
estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del es-
pacio vital por el dominado"ll, implica un severo control de recursos
que la sociedad política organizada no está dispuesta a afrontar.
El problema está planteado por la carencia de instrumentos pro-
cesales idóneos que permitan hacer exigibles los postulados genéricos
que abundan en los textos constitucionales (caso del arto 14 bis de la
Const., entre muchos otros) y en la legislación del Estado. Esos deberes
genéricos del Estado -que no son tales, en nuestra realidad- alimentan
el remanido tema de la discrecionalidad administrativa, sin generar
ningún derecho subjetivo concreto, sino un interés simple y pasivo,
carente de protección. La búsqueda del futuro jurídico en los esquemas
de lo que se conoce como democracia social, organizacionalmente
eficiente, será -precisamente- proteger a los intereses simples que el
Derecho reconoce a la procura existencial, para convertirlos, de pasivos,
en intereses y derechos activos.
En nuestra taxonomía sobre las generaciones de derechos, hemos
llegado a individualizar seis de ellas en el pentagrama jurídico uni-
versal. La primera generación de los derechos es la de los derechos
individuales, la segunda la de derechos sociales de los trabajadores,
la tercera la de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, la
cuarta la de los derechos públicos a exigir prestaciones del Estado,
tanto por parte de los individuos como por parte de la sociedad, y la
sexta, hasta ahora, la de los derechos humanos con carácter universal,
11 <lARdA DE RNTRRRíA,ob. cit., p. 67,
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
es decir el rico material estudiado por el Derecho Internacional de los
dcrechos humanos.
Cuando se habla de los derechos públicos subjetivos se trata de
la protección de los intereses difusos que tiene la generalidad de la
población, o sectores que existan dentro de ella, siempre que no sean
intereses simples individualizados. Dichos intereses generales pueden
ser afectados por el incumplimiento de precisas normas dirigidas a la
Administración para cuidar su atención, sean de carácter técnico, fi-
nanciero o presupuestario. Ése es el campo que el derecho público
subjetivo debe cubrir con su efectivo reconocimiento; procedencia que
tcndrá todavía mayor sentido si está dirigida a controlar a los conce-
sionarios particulares de los servicios públicos.
Lo normal es que la ley utilice un lenguaje programático y no
imperativo, cuando dispone prestaciones públicas. Mucho más difícil
es que le reconozca a los ciudadanos legitimidad para impugnar el
incumplimiento, por parte de la autoridad administrativa, de dichas
prestaciones. Cuando el legislador se ha animado a ello, lo ha hecho
en relación con aspectos secundarios de la obligación pública, como
el caso de la ley española que obliga a los ayuntamientos a presupuestar
los gastos considerados mínimos para una elemental gestión que sa-
tisfaga las necesidades morales y materiales del vecindario (arts. 102
a 104, y 683, LRL), otorgándole a todos los habitantes y demás aso-
ciaciones, corporaciones y personas jurídicas del ayuntamiento, acción
para impugnar el presupuesto. Y es de carácter secundario esta acción
pública, porque lograr que se presupueste un servicio, todavía no obliga
a cumplirlo (el arto 30, RSLL, faculta ampliamente a las corporaciones
locales a suprimir los servicios de su competencia)I2.
Dentro del ítem que integra la decisión política, la acción admi-
nistrativa en defensa de los intereses difusos o concretos de los usuarios
de servicios públicos puede estar dirigida a: conseguir la programación,
creación y mantenimiento del servicio, así como su organización pres-
tncional; conseguir el efectivo derecho al uso y disfrute de los servicios
existentes y conseguir la participación de los usuarios en la orientación
1;' ídcm, p. 69.
EL AMPARO COLECTIVO
del desenvolvimiento de los servicios!3. En estas cuestiones las va-
riantes son múltiples; sólo a título de muestreo se puede sugerir:
a) El derecho a ser consultados los usuarios del servicio con motivo
de la programación y organización de los servicios, así como de su
modificación;
b) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo
al funcionamiento del servicio;
c) el derecho de los usuarios a lograr la supresión de servicios o
a su modificación, (a fin de evitar -con carácter preventivo- la pro-
ducción de daños a la sociedad o a su ambiente, cuando estuviere
fehacientemente probada dicha posibilidad;
d) el derecho de los usuarios de exigir el acceso a los servicios
y al efectivo goce de sus prestaciones;
e) el derecho de preferencia de todos aquellos usuarios que están
incluidos en categorías especiales -los legalmente calificados como
pobres, los desocupados registrados como tales, los exentos de pagar
impuestos- al goce efectivo del servicio, con la debida salvaguarda
del postulad/) de igualdad ante la ley y el empadronamiento y registro
de los incluidos en estas categorías;
f) la exclusión del goce efectivo de los servicios para los que no
estando excluidos de la obligación impositiva, no se encuentren al día
en su cumplimiento. La misma exclusión para los contribuyentes de
una determinada capacidad contributiva;
g) el derecho a controlar la equidad y proporcionalidad de las
tarifas percibidas por los servicios públicos que las dispongan (espe-
cialmente el caso de los otorgados a concesiones privadas), cuidando
de que no se vulnere el principio de igualdad;
h) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo
al funcionamiento del servicio.
El solo muestreo de estas posibilidades revela la dificultad que
existe para que la sociedad y los administrados puedan combatir el
tradicional criterio de la discrecionalidad administrativa, basado en
normas que no aportan otro criterio que la genérica invocación al
1 \ Esta conccptuación siguc los lineamicntos dados por GARCíA DE ENTERRíA,
oh. cil., ps. HH [1 72.
n
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
interés público. Lo cierto es que la situación de radical indefensión
de la sociedad "ante la falta de escuelas, de zonas verdes, de servicios
urbanísticos mínimos, de señalizaciones de tráfico, de agua potable,
cuyas demandas violentas, a falta de cauces jurídicos practicables y
efectivos, se resuelven en el terreno del orden público, siendo, como
son, problemas de la actividad prestacional de la Administración"14.
Como bien ha señalado Forsthoff, si en lugar de contentarnos
"con incluir meras habilitaciones a la Administración, le impusiéramos
a estas obligaciones en términos bien definidos, para toda clase de
prestaciones vitales, susceptibles de ser exigidas judicialmente por los
particulares; que garantizaran a estos niveles de prestación concretos,
en función de datos objetivamente comprobables, estimulando -al pro-
pio tiempo- la decidida participación asociada en el funcionamiento
administrativo", haríamos realidad la reconstrucción prestacional que
necesita el Estado
15
.
111. Los derechos públicos subjetivos como forma
de participación social en la gestión pública
En el sentido más amplio, la participación social en la gestión
pública cumple la función legitimante de la tarea de gobierno, que
permite a todo miembro de la sociedad sentirse no como un ser aislado,
sino como uti socius o uti cives, afectado al servicio del interés general.
Toda una gama de derechos públicos subjetivos se reúne en este
sentido plenario del participar, de forma tal de ubicar al ciudadano
como titular, más que de un derecho subjetivo, de un status deciu-
dadano, que se desgrana en múltiples formas de derechos públicos
subjetivos. Este modo de ver la cuestión estaba en el pensamiento de
.Jcllinek, quien 10 expresaba como status activce civitatis, fórmula cívica
que merece -al decir de García de Enterría-, sin duda, retenerse
16
.
Es en el punto de la participación ciudadana en la gestión de los
intereses públicos que será posible superar la ruptura de la identidad
14 ídem anterior, p. 74.
15 El pensamiento de Forsthoff es citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit.,
p. 75.
16 GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 77.
EL AMPARO COLECTIVO
entre gobernantes y gobernados, que es el gran postulado democrático,
quebrado por el corporativismo y la crisis de la representación política.
El modelo participativo abarca las tres dimensiones de la función pú-
blica del Estado -la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional-,
y la función retenida y no menos pública de auto administrar el bien
común de los diversos sectores sociales.
En el área de la función legislativa la participación se puede ex-
presar en las múltiples variantes de consulta que organizan las formas
semidirectas de democracia (desde el plebiscito a la iniciativa popular),
o en la creación de comisiones de expertos para proyectos legislativos
como 10 hace el Parlamento inglés con las Royal 's Commissions. Como
ejemplo se pueden citar la Comisión Beveridge, que proyectó en 1942
y 1944 un sistema de seguridad social modelo en el mundo; la Comisión
Frank, que en 1957 proyectó la reforma de los tribunales administra-
tivos; la Comisión Radcliffe Mand, que en 1969 proyectó un cambio
radical en el régimen municipal; la Comision Skefington, que en 1969
organizó la participación social en el planeamiento urbano; la Comisión
Kilbraudon, que en 1973 propuso reformas de tipo constitucional al
regionalismo británico
17
.
En el área jurisdiccional la participación se expresa en instituciones
públicas generales, como el jurado, o sectoriales, como los tribunales
de ética o disciplinarios. En el área administrativa, en forma de par-
ticipación orgánica en el organigrama oficial, sin perder la calidad
ciudadana y sin hacerlo profesionalmente, arraigando el poder entre
los destinatarios de él, o en formas de participación externa desde la
sociedad, en relación con consultas especiales.
Es la participación en el área administrativa la que ofrece mayores
variantes de interés, pues puede darse en órganos de asistencia, de
propuesta, de controlo de consejo, sin vinculación imperativa alguna,
sobre los órganos decisorios de la Administración, o en órganos de-
cisorios genuinos, generalmente de carácter colegiado. El criterio para
establecer la representación ciudadana puede ser el electoral territorial,
electoral por sectores de interés o por selección de expertos por parte
de la autoridad administrativa. Como bien destaca García de Enterría,
17 Datos citados por GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 83.
1')
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
la elección de representantes por grupos de interés no implica la ins-
titución de la forma corporativa de gestión, sino la forma de "adherir
la actividad del agente (ciudadano) a los intereses que debe servir"
(Miele). En cambio, el experto representa -sin finalidad profesional-
la voz del enjuiciamiento objetivo y no comprometido.
La participación externa genera múltiples formas de consultas a
los diversos sectores sociales: caso de los encuestamientos o compulsas
de opinión, hechas para suscitar la formulación de demandas sociales
o para tantear los posibles intereses afectados; de la participación en
audiencias de información pública, a los efectos de elaborar eventuales
alternativas de gobierno; el establecimiento de la obligación de efectuar
denuncias, en relación con la producción de datos al patrimonio social
o al ambiente humano.
En relación con la función retenida de autoadministración del bien
común que tienen los cuerpos sociales territoriales (vecinos, usuarios
de obras públicas) y los cuerpos sectoriales que se agrupan por áreas
de funciones (gremios, colegios profesionales, cámaras patronales, aso-
ciaciones de consumidores, grupos de opinión, etc.), entendemos que
esta atribución es un derecho público subjetivo de sus miembros -estén
o no organizados dichos grupos-- pues dicho bien común está secto-
rizado en cada área respectiva, lo cual no es impropio en razón de la
especialización del trabajo. La autoadministración se refiere sólo a las
cuestiones propias de cada sector, y no a cuestiones de interés general;
si las consideramos de bien público lo es de reflejo, pues cada sector
se ocupará de áreas de actividades imprescindibles al bien común.
El listado de posibilidades participativas debe generar una atribu-
ción jurisdiccional concreta, a efectos de que la posibilidad de activar
a la sociedad no quede en una propuesta programática. El instrumento
idóneo seguirá siendo el derecho público subjetivo, como acción admi-
nistrativa o cívica, dirigida a constreñir a los poderes públicos a recibir
la colaboración social, que tendrá una función de control inequívoco.
IV. Los derechos públicos subjetivos como expresión
de la identidad social y de la asociatividad grupal
De la mano del pensamiento de Hauriou creemos que no resulta
XO
-,- 9 i'"
I
J
EL AMPARO COLECTIVO
dificil encontrar un sólido fundamento para sostener que si los derechos
públicos subjetivos no son entendidos como los derechos de todos a
defender el patrimonio común de la sociedad, ésta no podrá expresarse
ni lograr su identidad como tal.
Cada ciudadano es el todo en la medida en que se le reconozcan
acciones individuales que expresan los intereses públicos. En tal caso,
las acciones individuales son auténticas acciones públicas. Si la so-
ciedad no encuentra protección a sus derechos públicos subjetivos no
,logrará formar su voluntad común, ni expresar sus intereses comunes,
ni definir su identidad. No cabe argumento de economía procesal al-
guno para rechazar la legitimidad de la protección de la individualidad
de 10 común: sólo un estado de grave desconocimiento de los presu-
puestos del funcionamiento social puede haber llevado a la doctrina
a pensar sólo en individuos, y no también en individualidades colec-
tivas.
Sin derechos públicos subjetivos no hay sociedad como persona
moral. Entonces se comprenderá el agravio al artículo 33 de la Cons-
titución Nacional que significa desconocer la procedencia de las ac-
ciones públicas, si estamos al fundamento de su incorporación al texto
de la ley suprema. Porque fue invocando los derechos de la sociedad
como ente moral que logró Mitre introducir el nuevo texto
l8
. No es
de ningún modo ajena a nuestra organización constitucional la legiti-
mación procesal de las acciones públicas en protección del patrimonio
social; ahora ello se ha hecho expreso en el texto del artículo 43,
segunda parte. Sólo reconociendo estas acciones públicas impulsaremos
la actividad social para sacarla de su pasividad.
y son, precisamente, los derechos públicos subjetivos -como fun-
damento de la libertad socia1- los que permiten impedir que el modelo
que imprime el operar amedrentado del burócrata, que teme desviar
sus decisiones de la funcionalidad legal, frustren la realización de la
libertad social, consiguiendo establecer una sociedad gobernada por
el miedo. La realización de la libertad social, ajena a moldes formales
propios del desenvolvimiento administrativo, es 10 que impulsa a la
IR Confrontar: RA VIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Peu-
ser, Ruenos Aires, 1937, t. 4, ps. 842/3.
XI
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
formación de la opinión pública que tiene en los derechos públicos
subjetivos el sentido de otorgar expresión a una voluntad libre de
restricciones impuestas desde fuera. Al miedo burocrático no puede
corresponder el miedo sociaP9. Ese rol activante de los derechos pú-
blicos subjetivos constituye un argumento central para su consagración
y defensa.
¿Cómo puede el ciudadano administrado interactuar con la cor-
poración burocrática si no tiene un status social al cual referirse? La
pretensión individualista postula la defensa del hombre como indivi-
dualidad, despreciando la referencia asociativa por considerarla nega-
tiva a la libertad individual. Lo que logra es dejarlo al individuo librado
a su suerte frente al tremendo poder de la corporación estatal y a la
acción de las corporaciones sociales de interés. Sólo insertando al
hombre en un status asociativo que exprese los intereses públicos,
encontrará adecuada defensa al desarrollo de la libertad individual.
Como muy bien 10 expresa Drake, es la asociatividad la nota que
define al "súbdito" como individuo, como individualidad objetiva capaz
de proyectar el surgimiento de la subjetividad moral del Estado. Pen-
samientos éstos predicados con total insistencia por Edward Deming
y Peter Drake en todas sus obras y realizaciones
20
.
Por no tener ese rol el individuo, en la formación asociativa
no se le reconoce la posibilidad de poder mediar la masa o la m u ~
chedumbre con la organización estatal. Ocurre que se confunde -se-
guramente- el concepto de masa social con el de integración aso-
ciativa, y lo cierto es que el hombre sin asociaciones mediadoras se
masifica, y masificado se desindividualiza. Esto 10 señalamos en
nuestro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación
social, hace ya trece años, pero vemos que ésa es la idea que campea
en el reciente libro de Allain Touraine escrito bajo la sugestiva pre-
gunta ¿Podemos vivir juntos? cuya conclusión negativa resulta pa-
\9 Sobre el miedo del burócrata y la actividad libre de la sociedad ver Drake
que sigue en esto a Hauriou, ob. cit., p. 168. "
20 La bibliografia de ambos autores es extensa. Nos remitimos a nuestro reciente
Ji bro donde estudiamos en detalle su pensamiento: ¿ Es eficiente el sistema jurídico?
('o/l.l'/itución y organización, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998.
1<2
EL AMPARO COLECTIVO
tética, así como la falta de soluciones idóneas por parte de dicho
autor para darle remedi0
21

El desencuentro de la teoría política con el espíritu asociativo de
la sociedad proviene de habérsele negado siempre a ésta la capacidad
volitiva o creadora. En el pensamiento de Jellinek la voluntad es propia
de los órganos del Estado que crean la ley con capacidad negociadora;
en Hauriou, está dicho que la voluntad social es sólo un acto de sujeción
pero no un acto creador; en Rousseau la voluntad general parece coin-
cidir con la libertad natural, previa a la razón, y no con una voluntad
racional capaz de impulsar la libertad y la organización social; en
Durkheim la voluntad social se encuentra constreñida por influjo de
los conceptos colectivos, y alienada por ellos hasta impulsar al suicidio;
en Marx también la voluntad social está constreñida -pero en este
caso por la lucha de clases, que sólo se libera por la voluntad de la
vanguardia dirigente, y no por ella misma-; en Montesquieu "las leyes
son los informes que derivan de la naturaleza de las cosas", con lo
cual no se ve a la voluntad social gestando su propio destino.
La doctrina clásica ha descuidado el carácter que tiene pertenecer
a un grupo social calificado por la vecindad, por los intereses en juego,
por la división del trabajo social, por el uso o provecho compartido;
en síntesis: por las funciones o roles que se desenvuelven en la con-
vivencia. Esa pertenencia genera reglas de convivencia, roles que im-
plican deberes de convivencia, reglas y deberes por los cuales deben
velar todos sus miembros por derecho propio, pero no por interés
propio. Entonces, es claro que el derecho sustantivo que integra el
contenido de los derechos subjetivos no sea otro que el interés co-
mercial, en defensa de la propiedad privada, ámbito aislado y des-
preocupado por el patrimonio común y por los intereses comunes de
los grupos a que se pertenece.
Vivimos despreocupados por lo que le ocurre a nuestro vecino
en su calidad de tal, a nuestro gremio, a los que comparten nuestras
mismas ventajas y valores. No será dificil sentar -de ese modo- las
2\ Nuestro libro ya ha sido citado en la presente obra. El de Touraine ha sido
publicado por el Fondo de Cultura Económica, a fines de 1997. Recomendamos su
lectura.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
bases de la desintegración social, de la masificación, en vez de impulsar
la libertad creadora de una voluntad asociativa.
Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos
donde estén referidos sus roles y SllS deberes públicos, implica abso-
lutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad.
y esta absolutización implica negar el hecho insoslayable de la con-
vivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar
interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de
pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.
V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado
El Estado como persona de derecho público y como máxima cor-
poración encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene
también derechos públicos, exigibles a los particulares y a los grupos
sociales, en la medida en que éstos deben cumplir con los deberes
públicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio
de garantizar la convivencia.
La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de
sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre
la sustancia de los derechos públicos de la sociedad y de sus individuos,
implica que también el Estado tiene un derecho en sustancia, que
proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer e!
poder descendente y heterónomo, desde los cuadros gobernantes a la
sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por
el otro, ostentan sus derechos públicos subjetivos a partir de sustancias
generadoras de la energía política: libertad para los individuos y la
sociedad, poder para los órganos del Estado.
Mientras el ejercicio de ese poder público del Estado no invada
el ámbito propio de los derechos públicos subjetivos de la sociedad
y de los individuos, dicho poder genera derechos públicos subjetivos
correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de
algún modo, merecen una protección jurisdiccional adecuada.
Los derechos públicos subjetivos del Estado son el correlato de
los deberes públicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos,
provenientes del legítimo ejercicio del poder público. Los derechos
1\4
EL AMPARO COLECTIVO
públicos subjetivos de! Estado significan la atribución de ejecutar y
lograr el efectivo cumplimiento de los deberes públicos impuestos.por
el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntuahzan
en: el genérico deber de la población a cumplir con las
de la reglamentación legislativa de los derechos, que baJo e! nombre
de poder de policía hace exigible su cumplimiento en del
interés público. El deber de atender e! pago de las contrIbucIOnes Y
prestación de servicios especiales que, como cargas públicas (ser tes-
tigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder
el Estado cumplir coh los servicios públicos a que está oblIgado. La
prestación del servicio militar a beneficio de la seguridad El
cumplimiento de los deberes cívicos que facilitan la orgamzac.Ion po-
lítica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, mtegrar
consejos escolares, entre otros).
Empero, el tema que interesa como derecho públi.co del
Estado, no es tanto su implicancia como deber públIco subJetIvo. de
los particulares frente al Estado, cuestión que es meramente refleja y
está condicionada al verdadero ámbito de ejercicio y desarrollo que
deben tener las libertades públicas, sino la silenciada cuestión de las
competencias y atribuciones de los poderes públicos. Porque no es
posible que las normas de organización la estruc-
turación legal de las funciones de gobierno y admlmstracIOn,
a criterio de los propios poderes que producen la distorsión
como sería el caso del Congreso invadiendo las competencias propIas
del presidente de la Nación, establecidas en la Constitución, o -'-en
sentido recíproco- la invasión de las atribuciones legislativas, por parte
del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasía s y extralimitaciones se
producen, deben existir acciones públicas dirigidas a reclamar el control
del exceso.
En ello radica el quid del tema de los derechos públicos subjetivos
de los órganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremacía. de
la Constitución y el respeto de la ordenación legal vigente, en lo relatIvo
a la organización de los poderes públicos.
Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las fun-
ciones públicas no puede quedar librado a su suerte. Que hable d,e
atribuciones reservadas de los poderes políticos es un tratamIento eqUl-
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
bases de la desintegración social, de la masificación, en vez de impulsar
la libertad creadora de una voluntad asociativa.
Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos
donde estén referidos sus roles y SllS deberes públicos, implica abso-
lutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad.
y esta absolutización implica negar el hecho insoslayable de la con-
vivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar
interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de
pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.
V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado
El Estado como persona de derecho público y como máxima cor-
poración encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene
también derechos públicos, exigibles a los particulares y a los grupos
sociales, en la medida en que éstos deben cumplir con los deberes
públicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio
de garantizar la convivencia.
La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de
sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre
la sustancia de los derechos públicos de la sociedad y de sus individuos,
implica que también el Estado tiene un derecho en sustancia, que
proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer el
poder descendente y heterónomo, desde los cuadros gobernantes a la
sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por
el otro, ostentan sus derechos públicos subjetivos a partir de sustancias
generadoras de la energía política: libertad para los individuos y la
sociedad, poder para los órganos del Estado.
Mientras el ejercicio de ese poder público del Estado no invada
el ámbito propio de los derechos públicos subjetivos de la sociedad
y de los individuos, dicho poder genera derechos públicos subjetivos
correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de
algún modo, merecen una protección jurisdiccional adecuada.
Los derechos públicos subjetivos del Estado son el correlato de
los deberes públicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos,
provenientes del legítimo ejercicio del poder público. Los derechos
H4
EL AMPARO COLECTIVO
públicos subjetivos del Estado significan la atribución de ejecutar y
lograr el efectivo cumplimiento de los deberes públicos impuestos por
el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntualIzan
en: el genérico deber de la población a cumplir con las prescripciones
de la reglamentación legislativa de los derechos, que bajo el nombre
de poder de policía hace exigible su cumplimiento en función del
interés público. El deber de atender el pago de las contribuciones y
prestación de servicios especiales que, como cargas públicas (ser tes-
tigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder
el Estado cumplir COh los servicios públicos a que está oblIgado. La
prestación del servicio militar a beneficio de la seguridad pública. El
cumplimiento de los deberes cívicos que facilitan la organización po-
lítica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, integrar
consejos escolares, entre otros).
Empero, el tema que interesa como derecho público subjetivo del
Estado no es tanto su implicancia como deber público subjetivo de
los pa:ticulares frente al Estado, cuestión que es meramente refleja y
está condicionada al verdadero ámbito de ejercicio y desarrollo que
deben tener las libertades públicas, sino la silenciada cuestión de las
competencias y atribuciones de los poderes públicos. Porque no es
posible que las normas de organización constitucionales y la estruc-
turación legal de las funciones de gobierno y administración, queden
a criterio de los propios poderes que producen la distorsión funcional,
como sería el caso del Congreso invadiendo las competencias propias
del presidente de la Nación, establecidas en la Constitución, o "--en
sentido recíproco-- la invasión de las atribuciones legislativas, por parte
del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasías y extralimitaciones se
producen, deben existir acciones públicas dirigidas a reclamar el control
del exceso.
En ello radica el quid del tema de los derechos públicos subjetivos
de los órganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremacía de
la Constitución y el respeto de la ordenación legal vigente, en lo relativo
a la organización de los poderes públicos.
Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las fun-
ciones públicas no puede quedar librado a su suerte. Que se hable de
airihucioncs reservadas de los poderes políticos es un tratamiento cquí-
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
voco, pues pareciera que cuando una norma atributiva de competencia
otorga funciones, en algunos supuestos dicha atribución es exclusiva
y en otros casos es compartida. No hay tal cosa: toda atribución de
competencia es reservada y ello no debe merecer calificación especial
en el caso de los poderes de gobierno. Disponer de una competencia
constitucional o legal no implica que su ejercicio no pueda y deba ser
controlado por los mecanismos de control previstos.
Esto lo decimos porque dichos mecanismos de control deben ser
articulados como un sistema de derechos públicos subjetivos en favor
de los órganos que han sido peIjudicados en el ejercicio de sus fun-
ciones. En los hechos, lo que ocurre es que cuando una dependencia
pública tiene poder suficiente para desplazar al órgano que es el le-
gítimo titular de la atribución en cuestión, todo se resuelve en vías
de hecho. El Poder Judicial no interviene de oficio y el órgano afectado
no se considera legitimado para efectuar la reclamación.
Es en ese sentido que debemos entender a los derechos públicos
subjetivos como garantías mediante las cuales el ordenamiento estatal
tutela directamente el ejercicio de algunas funciones públicas, otor-
gando acción a sus titulares: al Presidente de la República, a los mi-
nistros, a los gobernadores de provincia, a los intendentes, a los pre-
sidentes de las cámaras del Congreso, a los cuerpos legislativos, y a
todo otro ente público que integre el organigrama estatal.
Entre esos derechos públicos subjetivos de los órganos del Estado
podemos distinguir
22
:
a) Derechos a la personalidad del ente público: tal el caso del
derecho del Estado federal a ejercer la defensa de la soberanía frente
a ataques de potencias extranjeras, lo cual moviliza al Presidente de
la República como Comandante en Jefe del Ejército o como Jefe de
I \stado, según fuera el caso, o al Congreso de la Nación cuando se
halla en la necesidad de autorizar al Ejecutivo a declarar la guerra o
hacer la paz, o el caso de los gobiernos provinciales a defender su
derecho de autonomía local, frente a intervenciones del Estado central
,
22 Seguimos en esta clasificación los lineamientos de BISCARETTI DE RUFFIA
P¡¡olo, Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1965, p. 198. '
EL AMPARO COLECTIVO
o el caso de la salvaguarda de los símbolos nacionales o del nombre
de los respectivos Estados.
b) Derechos a las competencias públicas, en favor de los órganos
que ejercen los poderes públicos, tanto en relación con el contenido
y amplitud de las respectivas competencias, como el derecho a asumir
el oficio (ius ad officium), a permanecer en él y a no ser removido
sino por el procedimiento previsto por la Constitución del Estado.
También integran esta categoría de derechos públicos subjetivos los
derechos de los órganos de los poderes públicos a durar en sus funciones
por el término que marca la ley, a ser reelegidos si la Constitución
lo permite, y a interponer amparo frente a la usurpación del cargo por
terceros extraños a la función.
c) Derechos públicos de prestación, que tienen los poderes públicos
a recabar el cumplimiento de las cargas públicas por parte de los
ciudadanos (servicio militar, contribuciones, etc.), o por parte de los
otros departamentos de Estado, a fin de recabarles el cumplimiento
de las prestaciones propias a la cooperación que se deben entre sí los
poderes del Estado: tal el caso de la obediencia que le debe el Poder
Ejecutivo al Judicial en relación con el cumplimiento de las sentencias
judiciales, y al Congreso en relación con la efectiva ejecución de las
leyes.
d) Derechos públicos dominicales, tenidos por los Estados terri-
toriales sobre su dominio público, en forma de dominio eminente, con
sujeción al control por parte de la sociedad, la cual, en ejercicio de
su derecho público subjetivo sobre el dominio público, puede recabar
medidas de protección al ambiente; el ejercicio del derecho público
dominial por parte del Estado puede fundamentar la formación de
monopolios en su favor, cuando la naturaleza del bien lo justifique:
tal el caso del monopolio del Estado sobre los hidrocarburos.
CAPÍTULO IV
LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LA
PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS
l. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción
de interés difuso. El derecho público a litigar
El derecho público a litigar es la mejor síntesis del concepto "de-
recho público subjetivo", precisamente porque, así como no hay de-
recho subjetivo individual sin acción, carece de sentido predicar el
derecho pliblico sin el acceso a la jurisdicción. Como la subjetivación
del derecho se entendió siempre como condición para acceder a la
justicia, y como detrás de cada derecho Ihering encontró un interés
digno de protección, no resulta extraño que se haya encontrado la
fórmula del interés difuso para significar el fundamento de la legiti-
mación pública para acceder a la justicia.
La idea general que está ganando adeptos es la de divulgar el
concepto de interés colectivo como equivalente a "difuso" y "debi-
litado". Ello no nos parece propio, porque no es cierto que la sociedad
carezca de identidad, que su patrimonio sea inverificable, que el
ente colectivo no pueda ser representado por cualquiera de sus miem-
bros, que los agresores a dicho patrimonio también sean inciertos.
La identidad social no se verifica empíricamente, como tampoco
ocurre con la persona jurídica de carácter colectivo; pero ello no le
priva de identidad.
A nuestro juicio, no hay en el interés público difusividad alguna,
ni debilitamiento. Morello afirma que los "seudolcgitimados activos
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
[ ... ] gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje de lajusticia"J.
En este punto, el maestro platense, que se esmera --como ninguno-
por lograr la protección de los intereses sociales (pues de ello se trata),
no advierte que no es por la vía de mostrar debilitada una relación
como la vamos a fortalecer. Si continuamos hablando de intereses
difusos, o debilitados, se argumentará que tan magra existencia no
merece protección. Nuestra posición es que la pertenencia difusa o
generalizada de la representación de los intereses públicos, no hace
difuso ni al interés social, ni al patrimonio social, ni al agresor social
anónimo, pues, en este último caso, si la responsabilidad por el daño
es de todos -pues todos respondemos al sufrir sus consecuencias-
aunque en realidad sea de determinados individuos que no se pueden
individualizar con precisión, esto es una mera cuestión de prueba que
se presenta también en el supuesto de tener que probar la comisión
de un delito.
Vazquez Rossi sostiene que "no existe en torno a estos intereses
difusos ninguna de las formas de concertación previa que caracterizan,
por 10 general, las relaciones del derecho privado"2. Pero lo que ocurre
es que' dicha concertación está en el origen de la formación de la
voluntad general social, tema arduamente discutido por la filosofía,
en la ardorosa disputa acerca del carácter del "contrato social". Apelar
a la calificación de difuso de los intereses comunes, implica negarle
entidad al acuerdo que diariamente se verifica en la convivencia del
hombre como ser social: dicho acuerdo no tiene fecha cierta, ni puede
tenerla.
El bienestar general que predica el Preámbulo de la Constitución
no pudo ser pensado como un objetivo difuso en relación con un
pueblo difuso, ni con valores y expectativas de ese carácter. Ser de
todos no debilita la concreción del interés; al contrario, 10 "entifica",
10 hace más digno de protección. Hablar de "intereses difusos" nos
I Ver MORELLO, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos, Cap. X
dc la obra colectiva La justicia entre dos épocas, de MORELLO, BERIZONCE,
IIlTTERS y NOGUEIRA, p. 208.
2 Ver V ÁZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemática
de los imeresesdifusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1983, N" 1, p. 149.
')0
EL AMPARO COLECTIVO
lleva a negar a la entidad social como sustrato y sentido (al mismo
tiempo) de la coexistencia. Y ello no es admisible para la teoría social.
No se puede hablar, por tanto, de intereses ni de "derechos de-
bilitados", tampoco de "intereses ocasionalmente protegidos"3, porque,
aunque Barbero aclare que el debilitamiento no le quita fuerza jurídica
al derecho -sólo se referiría a la indefinición del sujeto del derecho-,
dicha mengua está implícita en todo "debilitamiento"4.
La calificación del derecho público subjetivo como la propia para
identificar a la protección de los intereses y del patrimonio social,
debe imponerse frente a las dificultades históricas que ha tenido el
concepto de lo colectivo para ganar un espacio como atributo de la
existencia humana. Es por ello que el concepto de difusividad que se
divulga con el rótulo de la protección de los "intereses difusos", según
se ha podido ver en los análisis precedentes, no favorece el entendi-
miento de que en 10 social existe una· sustancia propia, que tiene iden-
tidad y también patrimonio. No se trata de "intereses difusos", diríamos
que ni de pertenencia difusa -según el tratamiento que le brindamos
hasta ahora- pues la propia representación por cualquier ciudadano es
concreta y total.
Es dicha representación la que da entidad y sustancia al interés
colectivo, el cual, por tanto, deja de ser difuso. Por ello es que lo
único "difuso" es la pretensión individual de obtener una reparación
personal y ello es una cosa distinta, porque lo normal será obtener la
nulidad o revocación de un acto administrativo lesivo, y este efecto
no es difuso, sino concreto. En cuanto a la reparación patrimonial que
pretenda un afectado por la depredación del interés público, si el daño
es difuso o incierto, no vemos que el accionante tenga derecho a re-
paración alguna, y si el daño es cierto y probado, tampoco, pues 10
difuso deja de existir.
Hablar de interés difuso implica contrastar el interés directo de
un sujeto que aspire concretar una situación de ventaja o beneficio
personal -medie o no la pretensión de imponer su pretensión sobre
3 Conf. ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 1, p. 242.
4 Vcr BARBERO, Sistema de Derecho Privado cit., t. 1, citado por V ÁZQUEZ
ROSSI, ob. cit., p. 140.
'JI
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
otro sujeto que se le opone- con el interés social que no tiene dueño.
I,a difusividad es la tierra de radie que es de todos, no el res nullus
que a nadie pertenece, sino 10 que pertenece a todos pero a nadie con
exclusividad. Evoca la difusividad de los intereses sociales, la situación
contemplativa y no operante de los individuos -según el pensamiento
de Hauriou- como modo de participar en la formación de la opinión
pública.
Entonces resulta que la defensa de los intereses difusos tiene que
ver con la formación de la opinión pública (con la vigorización de la
comunicación social) y con la protección del patrimonio social. Claro
está que, desde nuestra perspectiva sistémica, corresponde revertir la
tesis de Hauriou, según la cual la soberanía social está fundada en
una voluntad de sujeción -que sólo puede adherir o rehusar las ideas
que le formule el Parlamento o la dirigencia, incluida la prensa- porque
si bien es cierto que ello puede resultar verdadero en relación con una
descripción del actual estado de cosas, en cuanto a la alienación social,
no es menos cierto que la libertad social aspira a revertir la situación.
No una soberanía social de adhesión, ni una voluntad contempla-
tiva -esa que verifica el rating de la televisión- sino una voluntad
social activa, es la nueva perspectiva que se abre con la protección
de los mal denominados "intereses difusos", y que nosotros preferimos
calificar como intereses colectivos, asociativos o grupales. Tenemos
que satisfacemos con que el constituyente argentino que reformó la
Constitución en 1994 acuñó el concepto de "derechos de incidencia
colectiva", que equivale al concepto de derechos colectivos, sin apelar
al de derecho o interés difuso.
En rigor, hablar de intereses difusos nos lleva a aceptar una con-
tradicción en el postulado que venimos tratando de poner en evidencia:
que si la sociedad tiene un patrimonio que defender frente a las ace-
chanzas del Estado o de sus propios integrantes, en tal caso resulta
válido afirmar la "difusividad" del interés social. Esto es contradictorio,
porque si sostenemos la defensa del patrimonio de la sociedad, éste
dcbe ser concreto e identificable para poder merecer la protección
jurisdiccional. No hablamos de "intereses difusos" sino de intereses
dc pertenencia difusa, imprecisos en cuanto a la identificación de las
pcrsonas que estún alcctadas por la acción u omisión de quien tiene
1)7.
.1
EL AMPARO COLECTIVO
el deber público de cuidar el patrimonio de la sociedad, pero no en
relación a la afectación social. Lo que es difuso es la determinación
del grupo social de pertenencia al cual el interés está adherido. Pero
el interés es cierto, o debe serlo, para merecer protección.
Tan cierto es esto último que un particular puede ser directa y
exclusivamente afectado en su patrimonio y quedar implicado --como
consecuencia de ese perjuicio- el interés público: caso del propietario
de un bien histórico que sufre menoscabo por la acción administrativa.
En este supuesto cualquier ciudadano puede salir en protección del
interés público afectado.
La circunstancia de que existan intereses individuales afectados
como consecuencia de un daño al interés social, no cambia la naturaleza
de la lesión. El derecho afectado es el social, yeso es 10 que hay que
probar. Al ser dañado el patrimonio social, reacciona toda la gama de
derechos individuales que está comprometida por el derecho de la
sociedad, porque 10 integra. Pero no hay lesión protegible por el derecho
ni interés individual alguno, por eso no debe probar dicha circunstancia
el accionante. Es que, de hecho, la afectación patrimonial privada no
es mensurable en esos casos. En cambio, está en juego el vasto pa-
trimonio ecológico, económico y cultural del cuerpo social. Es decir
que está en juego el hábitat donde alberga la vida de cada individuo,
su libertad y el postulado de igualdad de trato.
Son estos derechos humanos individuales los que "reaccionan"
para salir en defensa de los derechos de la sociedad. En este caso los
individuos somos custodios de la sociedad, y no tenemos acción por
haber decaído en nuestra individualidad, sino porque está en peligro
un supuesto básico de la convivencia: el hábitat o ambiente social.
De este modo se hace comprensible la "individualización objetiva
subjetivizada" de que nos habla Hauriou. Es la teoría de los intereses
difusos la que permite comprender y desarrollar el institucionalismo
objetivo de Hauriou; pero sólo ahora se hace comprensible en una
dimensión práctica.
Obviamente, la protección jurisdiccional de los intereses de per-
tenencia difusa remite al estudio de los grupos o asociaciones sociales,
es decir, de los cuerpos asociativos que existen en la sociedad, a fin
de poder determinar la radicación de los intereses que se defienden y
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
si es razonable o no exigir una restricción del acceso a la justicia en
razón de dicha radicación (quid de la legitimación activa).
11. Los intereses colectivos ( difusos) y las asociaciones sociales
Los grupos sociales se identifican por su radicación territorial o
por su referencia a intereses comunes. En el primer caso la sociedad
se agrupa en países, regiones, provincias, departamentos, municipios
o vecindarios, ámbitos de donde surgen las macroorganizaciones es-
tatales. En el segundo caso los intereses impulsan a los individuos a
agruparse y a determinar roles que refieren la conducta interindividual.
En ambos casos, los cuerpos sociales que se forman pueden distinguirse
como de existencia necesaria (por la índole de su existencia o por la
voluntad del EstaGo) o de existencia voluntaria.
Los grupos de existencia necesaria -por razones territoriales o
funcionales- califican el funcionamiento social y formulan la estructura
permanente de su articulación: es el caso de la Nación, de las provincias,
de los municipios, del vecindario (en relación con el territorio), y de
los cuerpos de profesionales o gremiales, de los consumidores, de la
opinión pública, y de usuarios de todo tipo, cuando el grupo social
está referido a sus intereses comunes.
En este último supuesto la necesidad agrupativa es estructural,
pues la sociedad no puede prescindir en su funcionamiento de la ac-
tividad laboral que funda el gremio, ni del consumo que agiliza la
producción, ni de la opinión pública que constituye la voluntad de la
sociedad, ni del uso de los servicios públicos que desarrollan el cre-
cimiento del sistema social. Resulta claro que este esquema estructural
funcional es lo que da fundamento a la necesidad de su protección
jurisdiccional, sea por medio de acciones populares o grupales, en
representación del sector, o por representantes establecidos por el Es-
tado.
En el caso de las agrupaciones voluntarias, se trata de asociaciones
que se organizan montadas en el esquema estructural de los cuerpos
sociales necesarios, con el objeto de impulsar la razón de ser de estos
cucrpos, de mejorar su funcionamiento, de gobernar su desarrollo y
crecimiento. De este modo es como, sobre la necesidad estructural
(¡4
EL AMPARO COLECTIVO
terriorial, se organizan los aparatos estatales, provinciales, regionales,
municipales, vecinales o departamentales, conforme a criterios de po-
lítica que son variables, pero no tanto que desfiguren la existencia del
cuerpo social necesario que se propone gobernar.
Del mismo modo, así como las asociaciones voluntarias sindicales
se organizan para la conducción gremial, las asociaciones de consu-
midores lo hacen para la defensa de los intereses del sector, y las
asociaciones culturales o de usuarios propenden al mejor desarrollo
de los cuerpos sociales necesarios a los que están referidos. Esto jus-
tifica que la ley les otorgue, a las asociaciones que se formen, una
representación en juicio, pues de ese modo pueden impulsar la fun-
cionalidad que la estructura social, por sí sola, se halla impotente de
desenvolver.
Un párrafo final para las asociaciones voluntarias encargadas de
generar la voluntad social: ellas están organizadas como empresas de
prensa, pero no es práctico ni es usual que existan asociaciones que
propendan a la valoración y crítica de la calidad de los productos
informativos y culturales emanados de la prensa masiva. Este vacío
es una medida de la atonía y pasividad social, y ello explica por qué
la voluntad social no está expresada y las graves carencias teóricas
que la filosofía política ha demostrado a su respecto.
Después de este exordio sociológico institucional, se comprende
mejor el sentido y la finalidad de la viabilidad de los intereses de
pertenencia difusa o colectivos. De una u otra forma, la protección
está encaminada a permitir el impulso y la formación de la voluntad
social, para hacer posible la conversión de una sociedad pasiva (con-
templativa, la califica Hauriou), en una sociedad activa y participativa.
En tal caso, reconocer acciones públicas en cabeza de cada individuo
(acciones populares o acciones de amparo colectivo de amplia legiti-
mación, como es el caso de la reglada en el arto 43, Const. Nac.), es
una manera directa de proteger la estructuración permanente de la
sociedad. Hacerlo en cabeza de las organizaciones representativas (so-
ciales o estatales) es una forma complementaria -no excluyente de la
intervención de los otros legitimados- de lograr el mismo objetivo.
Medir el grado de representatividad de las asociaciones voluntarias
y acotar o delimitar el alcance de su intervención protectora, es una
()'i
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
cuestión de orden, y no de exclusión que perjudique el objetivo prio-
ritario de formar la voluntad social, en defensa de su patrimonio.
Analizaremos en detalle las diversas modalidades de protección
de los intereses de pertenencia difusa, sobre la base de la experiencia
en el Derecho Comparado.
IIJ. Las acciones populares
La protección de los intereses colectivos o de pertenencia difusa
ha comenzado a desarrollarse, hoy recientemente, en los Estados Uni-
dos y en partes del common law, como Australia y Canadá, aunque
más incipientemente en Gran Bretaña, debido a las tradiciones proce-
sales contrarias a este tipo de acciones
5

Iremos viendo los diferentes casos. que se presentan a partir de
los supuestos de mayor descentralización permitida en el ejercicio de
las acciones públicas -caso de las acciones populares- hasta el supuesto
de mayor concentración, cual es el monopolio de estas acciones por
el Ministerio Público o por el Defensor del Pueblo, como es el caso
argentino.
Las acciones populares legitiman la intervención de cualquier ciu-
dadano o persona del pueblo para reclamar la intervención de la justicia
en defensa, sea de la legalidad objetiva -caso de la acción declarativa
de inconstitucionalidad, cuando no se exija al reclamante probar interés
legítimo-, sea del interés público, puesto en peligro por actos de la
Administración, o de los particulares -caso del hábeas corpus en nues-
tro país- pues la protección de la libertad individual no implica que
no haya un interés social en evitar las privaciones de libertad sin orden
de autoridad competente.
La acción popular implica que el ciudadano reclamante se hace
parte en el juicio, debiendo impulsar el proceso en la medida en que
la ley no disponga la oficiosidad de los trámites. Esta oficiosidad es
preferible, pues de ese modo no se deja librada la suerte del interés
público a la diligencia del accionante. No es la acción popular una
5 Ver CAPPELLETfI, Mauro, Defensa gubernamental y privada de los intereses
públicos en el litigio civil: su estudio comparativo, en Michigan Law Review.
.... ..
EL AMPARO COLECTIVO
simple denuncia ante las autoridades administrativas o ante los jueces,
pues la denuncia no impulsa el trámite, sólo advierte, dejando a la
discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional decidir en consecuencia.
Las acciones populares han tenido en los últimos tiempos un in-
cremento notable en la legislación comparada, especialmente para pro-
teger el ambiente. En los Estados Unidos la Ley de Depuración At-
mósferica (Clean Air Act, de 1974) faculta a cualquier ciudadano a
demandar a todo agente contaminador, incluso al Estado, por daños
previstos en la ley, sin que sea necesario que el accionante pruebe
haber sufrido perjuicio. En Italia, desde la ley de 1967, que permite
a cualquier ciudadano cuestionar la legalidad de las autorizaciones
municipales para edificar, se ha continuado dicha tendencia en la ley
765 de 1971. Sin embargo, la jurisprudencia ha persistido en una in-
terpretación restrictiva, atenida a criterios clásicos, no habilitando la
viabilización de la demanda popular contra otro tipo de actos ilegales.
En Alemania la tendencia es creciente en favor de la habilitación
amplia, sobre todo a nivel de Landers: en Baviera, la Popular Klage
fue instalada en 1947, en la ley que crea el Tribunal Constitucional
de Baviera, y puede ser interpuesta en caso de violación del bill of
rigths del Land, perpetrado por la autoridad local. En el Brasil se
conceden -asimismo- acciones populares contra la administración pú-
blica y los entes autárquicos, contra actos que afecten el bienestar
general, ocasionando perjuicios al uso del dominio público o afectán-
dolo en los aspectos económicos, estéticos, artísticos o históricos (ley
4717 de 1965 y Cód. de Proc. Civ. de 1976). En España, la Ley de
Suelos de 1956 otorga acción pública ante los tribunales contencio-
so-administrativos, con lo cual es atribución de cualquier ciudadano
impugnar los planes de ordenación urbana que infrinjan la ley.
Hacemos notar que la acción popular puede ser ejercida como
control de las autoridades administrativas que infrinjan la ley, en per-
juicio del interés público, o en defensa del interés público de la res-
pectiva agrupación -municipa.lidad o vecindario- cuando fuera afectado
o estuviera en peligro por actos de terceros. Esta situación es la que
prevé la legislación española local, que otorga a cualquier vecino la
defensa de los derechos de las corporaciones municipales locales, cuan-
do éstas omitieran ejercer las acciones procedentes, previa intimación
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
a las autoridades de la municipalidad a que 10 hagan en el plazo de
dos meses; caso contrario, el vecino ejerce esa defénsa a nombre de
la entidad local, con autorización del gobernador civil, y previa vista
del abogado del Estado.
Un procedimiento de la naturaleza que ha sido indicado -que se
desprende del artículo 371 de la ley local española- impulsa a que
todos los vecinos sean abogados de sus municipios, frente a terceros,
para suplir la inacción de las autoridades locales. Un buen ejemplo
de activar a la sociedad y hacerla partícipe en la gestión de la cosa
pública. Los supuestos de participación de los vecinos en la actividad
municipal española comprenden -mediante acciones populares- la po-
sibilidad de intervenir en la organización, ampliación o restricción
territorial del municipio, así como en su subdivisión, y en el control
sobre el establecimiento de los impuestos o tasas municipales (monto,
proporcionalidad, tasaciones, inclusiones y exclusiones, incremento de
valor, distribuciones y avalúo)6.
¿Es conveniente que se generalice el reconocimiento de este tipo
de acciones públicas? Ya dijimos que la representación popular de los
intereses públicos de pertenencia difusa, encuentra su fundamentación
en la estructuración necesaria de la organización territorial de la so-
ciedad y de su institucionalización funcional. De ahí es que conside-
remos que no puede negársele el derecho a cualquier ciudadano de
reaccionar en defensa del patrimonio ambiental de la sociedad, por
los graves daños que ella sufre como consecuencia de concretas me-
didas depredatorias, o de la negligencia o descuido de la administración
encargada de su custodia. Tampoco puede decretarse su indiferencia
ante el menoscabo del acervo cultural e histórico o ante la deformación
de la opinión pública o, finalmente, frente al daño o deterioro que
puede sufrir la salud pública o el fiel cumplimiento de los deberes
públicos por parte de la Administración. Sostener lo contrario es con-
IIrmar la idea institucionalista de Hauriou, en el sentido de que la
voluntad social es solamente contemplativa, y no activa.
Sin embargo, no cabe duda de que dejar librada a la voluntad
(, Ver ÁL V AREZ GENDIN, Sabino, Acción popular y recursos administrativos
('(JI/Ira actos de la Administración, en RAP, Madrid, 1993, N° 11, p. 221.
EL AMPARO COLECTIVO
espontánea -y tradicionalmente pasiva- de una sociedad cuyos miem-
bros están acostumbrados a ser indiferentes o, no siéndolo, se hallan
sin recursos económicos o técnicos suficientes para poder llevar a la
justicia complejas cuestiones en las cuales están implicados intereses
poderosos -desde la burocracia estatal a las multinaciona1es- implica
condenar a la sociedad a la inanición y dejarla sin defensa. Frente a
esta realidad no queda otra alternativa que legitimar la intervención
en juicio de asociaciones representativas de los intereses en juego,
para que -cuidando de no invadir la autonomía de ningún sector de
la sociedad- se organice un sistema efectivo de protección de los in-
tereses comunes. Sobre esta cuestión volveremos en detalle.
De todos modos, es propio analizar los efectos de estas acciones
populares, pues su aceptación importa modificar el tradicional uso de
la cosa juzgada. La acción popular legitima a cualquier ciudadano a
impugnar un acto administrativo irregular; ¿qué efectos produce el
trámite del proceso y su conclusión sobre los ciudadanos que no se
han presentado en juicio? ¿O es que la representación ejercida por un
individuo a nombre de todos, tiene los mismos efectos que la procu-
ración del mandato privado? El problema tiene particular interés en
países como la Argentina, en los cuales la ley no regula la materia.
Se pueden postular los siguientes principios:
1) Las acciones públicas implican, en manera preferente, la afir-
mación de los principios de economía procesal, de conservación de
los efectos regulares de los actos públicos declarados por la justicia,
y de la identidad y unidad del acto procesal que los alcanza, porque
el interés público es una unidad, y no una suma de fracciones.
2) Sin embargo, precisamente en razón de dicha unidad del interés
público, no pueden ser alcanzados los sectores sociales comprendidos
en dicho interés, por la impericia del ciudadano actuante. Como postula
De Angelis, la cosa juzgada, en estos procesos, alcanza al no intervi-
ni ente sólo in bonam parte, pero no cuando la resolución sea contraria
al interés
7
. Esto se justifisa plenamente porque la defensa del interés
público no debe caducar ni prescribir nunca; el interés público no está
7 Ver BARRIOS DE ANGELIS, Introducción al estudio del proceso, Depalma,
Buellos A ¡res, 1 <)H3, p. 141.
(>(>
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
gobernado por el postulado de la disponibilidad del interés privado,
porque -precisamente- el postulado de disponibilidad es impuesto por
la necesidad de certeza en el manejo de los intereses privados, principio
que no puede gobernar en materia pública, cuyo mayor beneficio es
la apertura permanente de la vía de la reparación.
3) Si la justicia se ha pronunciado en favor de la nulidad del acto
administrativo que daña el interés público, o si ha declarado probada
la responsabilidad de la Administración o de particulares en relación
con dicho daño, una vez concluida la instancia judicial, reverla afecta
el interés público, porque el análisis de razonabilidad de los actos y
la prueba de los daños producidos deben darse por bien efectuados,
pues han pasado por ante el sistema judicial cuya actuación no puede
ser sospechada de irregular. En estos supuestos, el efecto erga omnes
de la acción popular encuentra fundamento en que evita el riesgo de
pronunciamientos judiciales contradictorios y la proliferación de litis
sucesivas, con perjuicio de la economía procesal
8

4) En cambio, si la justicia se ha pronunciado por la validez del
acto administrativo impugnado, la acción popular no puede juzgarse
cerrada, pues perdería su carácter; ¿cómo negarle a otro ciudadano la
instancia argumental para defender el interés público? Porque no se
trata de suponer que la publicidad y oficiosidad de estos procesos
pueda implicar negar lo específico de la argumentación creadora que
cada ciudadano pueda imprimir. Se evitará, de ese modo, la sospecha
de colusión entre el accionante y quien produce el daño al interés
público para lograr paralizar nuevas acciones, que bien articuladas
pueden prosperar.
En sentido contrario a la posición que estamos sosteniendo se
expresa Barbosa Moreira, para quien "el rechazo de la acción por
inexistencia de fundamentos para rever el acto produce efectos erga
omnes"9.
8 Conf. VÉSCOVI, Enrique, El Derecho Procesal y la protección del consumidor,
ponencia a las VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Valencia, Vene-
¡,ucla, 1978,
9 Conf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos, A ar;Go popular do direito brasileiro
('()/11O instrumento de tutélajurisdicional dos chamados "interesses difusos", Giuffre,
s¡;parata de Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. 4, ps. 2673 a 2692, citado
por MORELLO, ob. cit., p. 193, nota 7.
, .... ,-"
lOO
.. "
EL AMPARO COLECTIVO
Si no se quiere resignar el principio de certeza en relación con
hechos concretos -productores de daño al interés público-, la ley deberá
establecer un plazo de prescripción para ejercer el derecho público,
pero dentro de ese plazo es válido que todos los titulares de la acción
puedan representar a la sociedad. Por supuesto que si hay hechos nuevos
que invocar o si la acción fue rechazada por insuficiencia probatoria,
la instancia estará abierta a la nueva prueba
I
0.
Estas argumentaciones se sustentan en el principio de coordinación
y de no subordinación que gobierna la protección de los intereses de
pertenencia difusa: sus titulares actúan por coordinación de acciones
y no por subordinación de pretensiones 11. La coordinación otorga efec-
tos erga omnes a la cosa juzgada pública cuando ella beneficia; la no
subordinación restringe esos efectos cuando ella no beneficia.
5) En estos términos, es razonable sostener que los vecinos o
perjudicados no intervinientes en el juicio podrán liquidar sus petjuicios
en la ejecución pendiente, pero no porque el demandado -Adminis-
tración o particular-lo acepte, como afirma De Angelis
l2
, sino porque
ése es un efecto propio de la acción popular.
Tampoco creemos que los interesados "difusos" comprendidos en
la acción popular puedan continuar la acción desistida por el original
accionante o cuando hubiera quedado extinguida por su inacción, y
puedan -también- apelar de las decisiones contrarias al interés público
en juego.
Como sostiene con acierto Morello, es de la naturaleza de la acción
pública su fungibilidad, lo cual significa que puede ser continuada por
cualquiera de los interesados, como si él fuera quien la hubiera inter-
pue sto 13 • Esto tendrá validez en las acciones por contaminación am-
biental, por petjuicios generalizados a consumidores, a usuarios de
servicios, a la opinión pública o al acervo histórico y cultural.
6) Una situación diferente se plantea con relación a terceros o a
grupos sociales que, en vez de encontrarse beneficiados por la medida
10 Ver BARBOSA MOREIM, obra citada.
11 Sobrc los conceptos de subordinación y coordinación ver BARRIOS DE AN-
GEL/S, ob. cit., p. 140.
12 Con!". BARRIOS D!i ANGELlS, ob. cit., p. 142.
...... "..-", ',liBL IOTECA 1\I'-,1t r l'J .
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HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
judicial adoptada en interés público, invocan peIjuicio. En tal caso no
cabe duda de que los perjudicados tienen derecho a plantear tercería,
pues ninguna invocación del interés público puede redundar en per-
juicio del patrimonio de un particular. El interés público prevalece
sobre el privado pero no puede dañarlo sin reparación.
En cambio, si los terceros no actúan invocando un perjuicio in-
dividual, sino la existencia de otro interés público en colisión con el
que se ha salvaguardado, dicho planteo será de plena validez, y en
caso de prosperar no podrá invocarse el efecto de la cosa juzgada,
pues la articulación del interés público general siempre debe estar
abierta a revisión.
Desde el punto de vista de los resultados la acción popular opera
como si fuera un derecho público subjetivo, pero desde el ángulo de
sus orígenes históricos y desde la perspectiva de su fundamento, la
equivalencia ya no es la misma. Desde sus orígenes romanos la acción
popular fue un instrumento defensivo de los derechos individuales
-una expresión del individualismo romano-- que debían ser ejercidos
en el ámbito público, fueran ellos civiles -en cuyo caso se trasformaban
en cívicos- o para ser contrastados a los excesos administrativos. La
acrio popularis en Roma se daba a quienes tenían un interés en la
cosa pública, que no era considerada propiedad del Estado, sino de
todos los súbditos del Estado
l4
. Claro que en Roma la actio populis
sc ejercía por denuncia de cualquier ciudadano ante el pretor, que era
quien la impulsaba -como si fuera el Ministerio Público de nuestros
ticmpos- conminando a que cesara el hecho perturbador del orden
público establecido por la leyl5.
Como podemos ver, el fundamento de la acción popular es indi-
vidualista y no público, pues no es la colectividad la que reclama por
intermedio de uno de sus miembros, sino uno de ellos quien lo hace
invocando el interés de servir a la sociedad. Como bien observa Biel-
sa 16, esta defensa del interés general no llegó a configurar un derecho
13 Ver MORELLO, ob. cit., ps. 71 y 192.
14 En tal sentido, ver IHERING, Espíritu del Derecho Romano, t. 1, XVII.
15 Ver MAYNZ, c., Curso de Derecho Romano, t. 1, N" 98, p. 124.
16 Ver BlELSA, R., La acción popular y la facultad discrecional administrativa,
('11 L. L. 63-715.
102
EL AMPARO COLECTIVO
subjetivo en sentido estricto, con lo cual queda patentizado que era
una presentación actual más que un reconocimiento de iure.
El sentido individualista y no social de la acción popular es el
que ha prevalecido en nuestra doctrina, especialmente en Bielsa, quien
-si bien se pronuncia en favor de su reconocimiento- lo hace desde
la perspectiva de considerar a esta acción como un derecho individual
público, y no como un derecho público subjetivo
17
• De cualquier forma,
es insoslayable el hecho de que el maestro argentino reconozca que
toda su obra -de largos años- haya tenido la dirección y el propósito
de instituir recursos para defender no sólo derechos subjetivos, sino
también derechos objetivos, y que ésa sea la razón que' 10 llevó a
defender la acción popular
I8
. ¿Qué virtud tendría la ley si solamente
se la puede defender cuando se viola un derecho subjetivo o un interés
legítimo diferenciado? Su órbita, su imperio, su misión en favor del
interés público, dependería de la buena gana de los funcionarios ad-
ministrativos
19
• Éste es el lúcido y brillante pensamiento de Bielsa
que si hubiera sido comprendido en la profundidad de su mensaje,
otra hubiera sido la suerte de la vida práctica de nuestro Derecho
Público.
Desde luego que lo que importél; es establecer la verdad real, donde
no está en juego el derecho subjetivo de Juan o de Pedro, sino el
derecho objetivo que protege al patrimonio público. Estas acciones
son la expresión de la neutralidad del público, que son los últimos
jueces del quehacer político y administrativo del gobierno. Por medio
de ellas se logra poner en movimiento un poder del Estado, activando
la sociedad, en la defensa de los intereses públicos. Desde este punto
de vista, "la acción popular es el medio más idóneo y lógico en sistemas
como el nuestro"20.
En la acción popular encontramos, desde la perspectiva del derecho
público subjetivo, no el ejercicio de un derecho individual -según
hemos visto, fundamentado en el Derecho Romano y en la doctrina
nacional- sino de un derecho público, ejercido por la sociedad repre-
17 Ver BlELSA, ob. cit., p. 722.
18 Ídem, p. 718.
19 Ídem anterior, p. 719.
20 Con!'. BIIlLSA, ob. cit., p. 723.
101
IluMBERTO QUlROGA LAVIÉ
scntada por sus miembros hábiles. Cualquier ciudadano digno -como
bien dice Bielsa-, es decir sin inhabilidades que le impidan el ejercicio
de sus derechos civiles, cívicos y políticos, puede convertirse en el
control de la Administración, ejerciendo una función pública de control
activo; si se legitima al espíritu asociativo de la sociedad para que
sus organizaciones intermedias puedan representarla, mejor aún.
En tanto, si se institucionaliza la acción popular la ciudadanía
dará muestras de madurez y de solidaridad social al ejercer un control
de legalidad y de moralidad, de inapreciable valor en sistemas que
cstán abiertos al desequilibrio, al despilfarro y al privilegio.
En las acciones populares concurre el interés público de la sociedad
con el interés individual en la cosa pública y no en proteger su propio
patrimonio. No se trata de la solidaridad de intereses que se exige
probar cuando se invoca el interés legítimo, ni siquiera el interés simple
-como erróneamente 10 entiende Bielsa
21
- sino el interés en lo público,
que sólo puede descartarse si se es inhábil. El interés en lo público
de los ciudadanos es un supuesto no sujeto a prueba. En esto se di-
ferencia la acción popular del recurso contencioso administrativo de
anulación, pues en éste es necesario el interés legítimo; en tanto que
para el recurso de plena jurisdicción es insoslayable que exista acre-
ditado un derecho subjetivo.
Esto último es de toda pertinencia que sea exigido en la legiti-
mación procesal para su procedencia; en cambio, la publicización del
proceso lleva, sin lugar a dudas, a equiparar toda legitimación donde
esté en juego la defensa de la legalidad objetiva, como forma de de-
fender los intereses públicos. Por ello, recurso de anulación y acción
popular están destinados a encontrarse en el devenir del proceso pú-
blico.
E! efecto de la acción popular es erga omnes, sólo si se declara
la nulidad o ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la
acción es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probándose
Iluevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos, pues no
se puede admitir la posibilidad de la convivencia entre accionante
público y denunciado para fraguar un rechazo de la acción que deje
1.1 ¡dcm, p. 712.
) (JI!
EL AMPARO COLECTIVO
firme la irregularidad cometida. Es por ello que la acción puede ser
proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si
se tratase de una posición de lucha, de un fortín de legalidad contra
la ilegalidad
22

De allí que la acción popular, más que un derecho público subjetivo
en interés propio del ciudadano, es el derecho subjetivo para ejercer
la acción: un derecho a la acción. Bielsa sostiene que, en tal caso, no
es un derecho preexistente, sino un derecho que nace con la decisión
de ejercer la acción popular
23
. Este criterio no es, a nuestro juicio, el
correcto, pues implica negar al derecho público subjetivo que contiene
toda acción popular el carácter sustantivo que contiene: no hay reflejo
alguno en los derechos públicos subjetivos, sino la reacción o expansión
de la sustancia jurídica que significa vivir en sociedad y defender las
libertades sociales y públicas
24
.
Con la acción popular se busca defender la verdad real, y no la
verdad formal, el patrimonio social (y no sólo el del Estado, como
enfatiza Bielsa) y el orden público. No hay en ella el designio de
romper con el equilibrio de la división de los poderes del Estado; al
contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los
poderes de la sociedad -tradicionalmente desconocidos y menoscaba-
dos- y los poderes del Estado. Se trata de evitar un poder administrador
que actúe de legibus solutus, sin temer que su ejercicio pueda llevar
al Poder Judicial a inmiscuirse en las funciones técnicas y políticas
del poder administrador. Sobre la política y la técnica está la ley, y
dentro de ésta, el remedio a los excesos y desvíos que puedan cometerse
invocando el crisol político y la precisión técnica.
Para evitar desvíos y excesos que causen daños están la ley y el
Poder Judicial, mediando la acción social, y no es propio que los jueces
se desentiendan de esas materias afirmando que en asignatura política
22 Conf. BIELSA, ob. cit., p. 713.
23 Ibídem, p. 713.
24 Sin embargo, en otros textos Bielsa amplía el concepto y sostiene que en la
acción popular el grado de interés no se califica ni dosifica: "El actor popular es una
especie de caballero de cruzadas, de la legalidad y moralidad pública, que pone de
manifiesto su solidaridad con todos los ciudadanos honestos [ ... ] El interés jurídico
cslú cn segundo plano para él", pues ell primcr plano estú la ley.
10',
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
se abstienen y que en lo técnico, por no ser expertos, no pueden expe-
dirse. En lo político se deben abstener siempre que no existan daños ni
pcrjuicios para la sociedad, pues la política no puede ser ejercida a costa
de perjuicios; todo perjuicio debidamente dimensionado debe ser repa-
rado porque la irresponsabilidad no puede ser el canon de la función
pública. En lo técnico los jueces no deben intervenir, salvo caso de
incumplimiento de la ley o, nuevamente, de verificarse la producción
de daños con motivo de la utilización de la técnica.
No coincidimos con Gordill0
25
cuando sostiene que un juez no
puede disponer hacer un puente ordenado por la ley, en caso de in-
wmplimiento administrativo, porque ello es una tarea técnica ajena a
los jueces, algo equivalente a resolver sobre la actuación de un médico
que produjo la muerte de una persona, debiéndose acudir a peritos
para ilustrar su desconocimiento técnico. Juzgar es aplicar un orden
normativo al quehacer humano, sea técnico o político. Si los jueces
ignoran los hechos, ellos se ilustran con peritos o con pruebas y evalúan
si se ha respetado el derecho o no. Lo contrario es hacerse a un lado
del Estado de Derecho.
Es por esto que no compartimos la prevención de Bielsa
26
de no
aceptar el uso del injunction y del mandamus, porque, precisamente,
es con instrumentos operativos que permitan impulsar el cumplimiento
de la legalidad, como se logrará el equilibrio del sistema. No se puede
decir que haya menoscabo para el poder administrador cuando los
jueces examinan la legalidad de sus actos, y no hacen otra cosa que
verificar la conformidad a la ley del acto
27

¿Qué virtud tendría la ley -dice Bielsa- si sólo cuando se viola
un derecho subjetivo determinado o un interés legítimo diferencial,
puede defendérsela? En tal caso su imperio dependería de la buena
gana de los funcionarios administrativos
28
• No se puede asistir a la
"vida de la ilegalidad" en aras del principio de la división de los
poderes. Y Bielsa concluye sus pensamientos en esta materia señalando
", Ver GORDILLO, A., Introducción al Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,
IluCllos Aires, 1966, p. 354.
2<> Ver BIELSA, ob. cit., p. 718.
27 1 bídcm, p. 718.
2H Ibídem, p. 71 9.
EL AMPARO COLECTIVO
que ni los Tribunales de Cuentas, ni el Ministerio Fiscal, ni el Ministerio
Público -nosotros agregaríamos hoy a la nómina a la Defensoría del
Puebl0
29
, en el ámbito nacional, y a las Fiscalías de Estado en el
provinciapo- resultan suficientes para el mantenimiento integral de la
legalidad y de la incolumidad del patrimonio del Estad0
31

Coincide Gordillo con dichas apreciaciones cuando señala que la
Fiscalía Nacional de Investigaciones no suple la inexistencia del om-
budsman (lo afirmaba antes de su creación), pues investiga, por lo
general, hechos delictivos y no el mérito u oportunidad de lo que no
es delito, así como sólo hechos del pasado, no actuando como correctora
de hechos del presente
32
.
Estamos siguiendo el pensamiento de Bielsa, pues en estos puntos
su fuerza argumental es incontestable: ocurre que ha pasado el tiempo
y no ha sido escuchado, pues la resistencia a admitir la procedencia o
el establecimiento de acciones populares de control administrativo es
generalizada. Aun legitimado por la Constitución Nacional para estar
en juicio, la Corte Suprema, por razones exclusivamente de resentimien-
to político, no lo ha tomado en cuenta en sus presentaciones ni se ha
hecho cargo de los escritos que él ha presentado, aun cuando lo ha
citado, como en el caso de los aeropuertos, como veremos más adelante.
La acción popular debe ser preventiva, pues no deben asistir los
ciudadanos perinde cada ver (expresión de Bielsa), mientras se gesta
una irregularidad: nosotros diríamos "mientras se mata al derecho".
Se debe evitar la fruición por la muerte en el trámite de la gestión
pública: no un derecho para enterrar la muerte o para la resurrección,
sino un derecho de alimentar permanentemente el sistema de la regu-
laridad legal, es el que debemos propiciar.
29 Ibídem, p. 719.
30 Las Fiscalías de Estado sólo están habilitadas para la defensa de los intereses
fiscales y no se preocupan del vasto campo de los intereses extrafiscales, como bieñ
destaca Gordillo. Además, señala que la Fiscalía Nacional de Investigaciones interviene
por lo general en investigaciones históricas, respecto de hechos consumados por fun-
cionarios que ya no pertenecen a la Administración Pública. Conf. GORDILLO, Agus-
tín, Problemas del control de la Administración Pública en América Latina, Cívitas,
Madrid, p. 119.
1I Ver I3IELSA, ob. cit., p. 719.
\2 Ver GORDILLO, ' ~ a administración paralela cit., p. 139.
101
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Finalmente, el temor al aluvión de acciones populares, al exceso
de labor que implicaría, al desprestigio eventual de la función que
pudiera irrogar, todo ello es falaz. Más desprestigio tiene incluida en
su vida una administración que no es controlada, que actúa en el secreto,
que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente
de toda la sociedad. Y será el peso del juicio crítico a la acción popular
desmesurada, lo que caerá sobre el accionante que se presente sin
fundamento.
IV. Las acciones en interés público y las acciones de
clase. La intervención de los abogados defensores
del interés público (interest public action,
class action y private attorney general)
Hemos señalado que el carácter institucional de la sociedad hace
que ella funcione sin organización; pero, de todos modos, estructurada
en cuerpos espontáneos, de carácter necesario, aunque no existan víncu-
los jurídicos expresos ni concertados. Esta estructuración primaria y
necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones
populares.
Pero, ante el hecho inequívoco de que los particulares, y la ciu-
dudanía en general, no encuentran motivación suficiente, ni conoci-
micntos ni recursos económicos apropiados para afrontar la defensa
dc los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados
por la expansión burocrática y por los intereses económicos privados
de una sociedad que pugna por el desarrollo más que por el control,
resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organización
dt: esa defensa no puede ser extraña a la práctica de la abogacía, no
sólo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las
actuaciones judiciales, sino porque la defensa de 10 social debe ser
I1I{¡S firme y sólidamente hecha frente a intereses corporativos muy
Hlerlcs.
l.;!Io ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orga-
li/,aciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el
)l'ill1cro de esos estudios fue establecido por la Fundación Ford en
1(70), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados
OH
$1

I
EC AMPARO COLECTIVO
grupos de intereses y apoyan a los ya organizados,>}3. Estos estudios
operan de filtros primarios en la selección de los asuntos y casos a
investigar, en defensa no sólo de los pobres de pocos recursos sino
de la sociedad en general, amenazada por la depredación ambiental,
que sin organización y aislada, está impedida de la autodefensa de
sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los
grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran
en la preparación de reformas en la respectiva legislación. Lo
verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporatl-
vicen, impidiendo más que favoreciendo la defensa de los intereses
públicos.
A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de
activación social, claro que no sólo deben estar formadas por abogados,
sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del
Derecho el único argumento para evitar el desajuste del sistema pro-
vocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.
Como bien observa David Trubek, la legislación sobre asuntos de
interés público no podrá constituirse por sí sola en un sustituto de la
reforma sociap4.
En los Estados Unidos la actuación de los estudios financiados
ha provocado rechazos y apoyos: últimamente, la American Bar Asso-
ciation ha cambiado su originaria posición de hostilidad, para afirmar
que es, efectivamente, misión de la abogacía defender el interés pú-
blic0
35
.
Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las
33 Ver CAPPELLEITI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos
autores relatan que para 1975 existían en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios
de ese carácter, con varios cientos de casos a su cargo.
34 Ver TRUBEK, D., Reseña sobre la igualdad judicial, la financiación de los
juicios de interés público en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.
35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados
de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,
p. 1084. Sobre esta debatida cuestión, ver RABIN, Abogados para una sociedad en
trasformación; perspectivas de los asuntos jurídicos de interés público, en Stan. L.
Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 23 I Y 232. Los juicios de interés público en los
años, Chicago, American Bar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, prmclpal-
mente, COl/l/dl/ár I'uhlic Intcrest Law, p. 77, 132, Wash. D. c., 1976.
lO')
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
Finalmente, el temor al aluvión de acciones populares, al exceso
de labor que implicaría, al desprestigio eventual de la función que
pudiera irrogar, todo ello es falaz. Más desprestigio tiene incluida en
su vida una administración que no es controlada, que actúa en el secreto,
que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente
de toda la sociedad. Y será el peso del juicio crítico a la acción popular
desmesurada, lo que caerá sobre el accionante que se presente sin
fundamento.
IV. Las acciones en interés público y las acciones de
clase. La intervención de los abogados defensores
del interés público (interest public action,
class action y private attorney general)
Hemos señalado que el carácter institucional de la sociedad hace
que ella funcione sin organización; pero, de todos modos, estructurada
en cuerpos espontáneos, de carácter necesario, aunque no existan víncu-
los jurídicos expresos. ni concertados. Esta estructuración primaria y
necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones
populares.
Pero, ante el hecho inequívoco de que los particulares, y la ciu-
dadanía en general, no encuentran motivación suficiente, ni conoci-
mientos ni recursos económicos apropiados para afrontar la defensa
de los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados
por la expansión burocrática y por los intereses económicos privados
de una sociedad que pugna por el desarrollo más que por el control,
resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organización
de esa defensa no puede ser extraña a la práctica de la abogacía, no
sólo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las
actuaciones judiciales, sino porque la defensa de lo social debe ser
más firme y sólidamente hecha frente a intereses corporativos muy
fuertes.
Ello ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orga-
nizaciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el
primero de esos estudios fue establecido por la Fundación Ford en
1970), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados
IOR
EL AMPARO COLECTIVO
grupos de intereses y apoyan a los ya organizados"33. Estos estudios
operan de filtros primarios en la selección de los asuntos y casos a
investigar, en defensa no sólo de los pobres de pocos recursos sino
de la sociedad en general, amenazada por la depredación ambiental,
que sin organización y aislada, está impedida de la autodefensa de
sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los
grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran
en la preparación de reformas en la respectiva legislación. Lo que
verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporati-
vicen, impidiendo más que favoreciendo la defensa de los intereses
públicos.
A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de
activación social, claro que no sólo deben estar formadas por abogados,
sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del
Derecho el único argumento para evitar el desajuste del sistema pro-
vocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.
Como bien observa David Trubek, la legislación sobre asuntos de
interés público no podrá constituirse por sí sola en un sustituto de la
reforma sociap4.
En los Estados Unidos la actuación de los estudios financiados
ha provocado rechazos y apoyos: últimamente, la American Bar Asso-
ciation ha cambiado su originaria posición de hostilidad, para afirmar
que es, efectivamente, misión de la abogacía defender el interés pú-
blic0
35
.
Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las
33 Ver CAPPELLETTI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos
autores relatan que para 1975 existían en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios
de ese carácter, con varios cientos de casos a su cargo.
34 Ver TRUBEK, D., Reseña sobre la igualdad judicial, la financiación de los
juicios de interés público en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.
35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados
de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,
p. 1084. Sobre esta debatida cuestión, ver RABIN, Abogados para una sociedad en
trasformación; perspectivas de los asuntos jurídicos de interés público, en Stan. L.
Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 231 Y 232. Los juicios de interés público en los últimos
años, Chicago, American IJar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, principal-
mcntc, (.'ollllcil/iJr I'uhlic Interest I.aw, p. 77, 132, Wash. D. e, 1976.
lO')
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
acciones de interés público (interest public action), que en los Estados
lJnidos viene a ser la denominación que adoptan las acciones populares
·Ia única diferencia con éstas será que en aquéllas se exige la pre-
sentación de un abogado patrocinante, en tanto que en las acciones
populares dicho recaudo no existe- en protección de intereses generales
de la población, como pueden ser las dirigidas a evitar la contaminación
ambiental.
Una especificación de estas acciones se conoce bajo la denomi-
nación de acciones de clase (class actions), que están dirigidas a pro-
teger intereses individuales de sectores específicos de la población,
como pueden ser los consumidores. Las acciones de interés público
y las acciones de clase han sido reguladas en los Estados Unidos por
la trascendente regla 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil y,
según ellas, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus derechos
sea tal que no fuera posible su participación conjunta en juicio, "uno
o más miembros de la clase puede asumir la representación de la
categoría íntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectos
con relación a todos los que pertenecen a esa clase"36. Como destaca
Morello, ello implica la fungibilidad de la legitimación, pues iniciada
la acción por un sujeto, puede ser proseguida por otros miembros de
la clase
37

De este modo, las acciones de clase y las acciones de interés
público han demostrado ser -en los Estados Unidos, especialmente-
un instrumento útil que supera los inconvenientes, no sólo de la in-
diferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos,
sino la imposibilidad de hecho de realizar la clásica "acumulación de
acciones" en manos de una sola representación, por las dificultades
prúcticas para hacerla factible.
1 ,as acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas
hacia cl siglo XVII, y son el resultado de una separación de la regla
de equidad que expresaba la necesidad de que fueran sólo los intere-
sados los que concurrieran al litigio. A partir de esa época se admitió
la represcntación de la clase de interesados, por uno o varios de sus
110
Ir, Ver MORELLO y otros, ob. cit., p. 7J.
1/ Ihidelll, p. 71.
EL AMPARO COLECTIVO
miembros, frente a lo impracticable de juntarlos a todos, cuestión que
se juzgó innecesaria por la similitud de los reclamos o la equivalencia
de las defensas involucradas
38
. Como ha sostenido el juez Douglas,
en los Estados Unidos el litigio civil de a dos tiene los días contados
porque la acción de clase no sólo beneficia a las partes, sino a la
eficiencia de la administración de justicia.
En rigor, una diferenciación precisa entre la acción en interés
público y la acción de clase, nos muestra que la primera implica a
los intereses públicos legitimados por la representación de uno de los
miembros del sector afectado, porque en ningún caso se puede decir
que el interés individual de cada uno tiene suficiente entidad como
para poder invocarlo en juicio. Ése es el caso de los denominados
intereses difusos, que no alcanzan a formar un interés individual, como
es el supuesto del habitante que teme a la contaminación de su ambiente
por daños que no puede probar que se hayan producido en su contra
o se vayan a producir efectivamente.
Lo que se juega en dicha acción pública es una extensión de la
legitimación procesal. En cambio, en la class action se trata de proteger
intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invo-
cados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que
normalmente no se invocan -por negligencia, costumbre o por el costo
de hacerlo- y que corresponden, esto es lo específico, a un número
amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situación.
Como destaca Homburger, la "class action tiene su carácter público
no en el objeto del litigio, que puede ser estrictamente privado, sino
en los efectos masivos de la decisión judicial y de la imposibilidad
de mantener acciones separadas [oo.] las class actions proceden de la
teoría o de la ficción de que todas las personas afectadas por el juicio
se encuentran ante el tribunal [ ... ] tanto si ellas eligen a quien las
representa -al miembro del grupo afectado que actuará por ellas- como
si se han autoelegido como representantes del grupo". Y también señala
este autor que "las acciones de interés público, en cambio, se refieren
a la implementación y puesta en vigor de derechos otorgados para el
público en general, o para un segmento de él, y que usualmente, aunque
IH Ver CAPPELLETTI y GARTH, ob. cit.
111
IluMBERTO QUIROGA LAVrÉ
no siempre, ellas conllevan la alegación de inconstitucionalidad o del
ejercicio ilegal del poder"39.
Es decir que en la class action se produce una extensión de la
representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se
acumulan por razones prácticas y en atención a los efectos masivos
de la medida de gobierno. En la interest public action se produce una
extensión de la legitimación procesal por un vocero del grupo que
defiende el interés público afectado.
Un punto de gran importancia es el relativo a los efectos de la
notificación en ambos tipos de acciones. En la class action, cuando
se presenta espontáneamente el "abogado privado general", invocando
el interés de un miembro de la clase de intereses afectados, se debe
notificar -de un modo fehaciente- a todos los miembros de la clase,
pues si no se hace así, sólo producirá efectos erga omnes la resolución
judicial favorable a la petición, salvo caso de tercería. En cambio, si
media notificación y consentimiento de los miembros de la clase, la
resolución los alcanzará tanto en sus efectos positivos como en sus
efectos negativos. A su tumo, en la interest public action, como en
toda acción popular, la falta de notificación a los miembros del sector
de la comunidad afectada prC'duce el resultado de que los efectos ne-
gativos de la resolución judicial no le serán oponibles a los que no
fueron parte en el juicio. Sin embargo, señala Cappelletti, en tal caso
el efecto de la cosa juzgada se produce, si no por la notificación, sí
por el peso de los argumentos de la sentencia denegatoria, que haría
jurisprudencia sólo modificable frente a un planteamiento novedoso
de la cuestión, circunstancia que puede frenar la presentación masiva
de nuevas acciones.
Estos análisis no prueban que la class action no sea una especie
de derecho público subjetivo. Porque si bien se trata de una protección
masiva de intereses individuales, acumulados por la acción, el hecho
de la generalización del perjuicio configura un daño al i n t e r ~ s público
muy dificil de descalificar como tal. Porque el interés público es tam-
bién la defensa de intereses individuales generalizados, y ello de una
.l'J Ver HOMBURGER, Private suits in the public interest in the United States
o( America, en Bu/alo L. Rev., vol. 23, p. 343.
112
EL AMPARO COLECTIVO
manera muy notable y más fácil de determinar que el concepto de un
interés público con difusividad de pertenencia.
¿Quién sabe si no hay más interés público en juego en la class
action que en la misma inierest public action? De todos modos, ambas
acciones cualifican la protección de los derechos públicos subjetivos:
la class action, para impulsar la solidaridad de la representación de
intereses comunes; la inierest public action, para impulsar la partici-
pación pública de la sociedad en defensa de sus intereses.
V. Las acciones representativas de las asociaciones
que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
individualizada (las relators actions)
Se trata del poder representativo de asociaciones, como las de
profesionales o gremiales, cuyos integrantes están mucho más preci-
samente individualizados que los sectores de consumidores y usuarios,
pues no sólo se llevan registros de sus componentes, sino que los
intereses están referidos a actividades de carácter permanente y os-
tensible que permiten individualizar a los afectados con mayor faci-
lidad.
De allí que es razonable que la ley reconozca carácter represen-
tativo a dichas asociaciones de profesionales o gremiales, cuando los
intereses del respectivo sector se encuentran afectados por actos de la
Administración o de particulares. El grado de afectación del interés
social general en estos casos es menor que cuando se afectan intereses
de consumidores o usuarios, pero de todos modos se justifica una
legitimación para estas asociaciones a través de 10 que se conoce, en
el Derecho anglosajón, como relaiors actions.
En nuestro país, algunas leyes provinciales de colegiación obli-
gatoria, como la 5177 de la Provincia de Buenos Aires, le otorga a
los colegios de abogados departamentales la función de "defender a
los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de la pro-
fesión conforme a las leyes, así como a defender los derechos e intereses
profesionales legítimos" (arts. 18, 19 y 42 de dicha ley). ¿Cuál es el
alcance de la representación sectorial que tienen por esta ley los co-
legios'? ¿,Tienen ellos el derecho a impugnar las ordenanzas impositivas
11.1
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
municipales que gravan el ejercicio de la profesión con un tributo
anual; por ejemplo?
Para nosotros la respuesta no es dudosa: la ley está habilitando
a los colegios a ejercer la representación grupal, con todos los efectos
que ello implica. Es decir, asumiendo que el fallo que se dicte producirá
efectos erga omnes. No se puede sostener, como lo hizo la Corte de
la Provincia de Buenos Aires en el caso "Colegio de Procuradores
slDemanda de inconstitucionalidad", que el efecto erga omnes de la
sentencia le venía a otorgar poderes legislativos a los jueces. Si ello
fuera cierto, entonces los amparos colectivos serían una vía excepcional
a la forma republicana de gobierno. Si en un amparo colectivo inter-
puesto por una asociación reconocida, se afecta a una ley, el carácter
general del efecto erga omnes 10 es en razón del ámbito personal de
la afectación, pero ello no implica la derogación de la ley, aunque
resulte irrazonable que la misma se siga aplicando para el futuro. Ése
es el sistema de control de constitucionalidad que rige entre nosotros,
que no ha merecido reforma en el nuevo texto constitucional que nos
nge.
Cuando en el caso planteado por el Colegio de Abogados de San
Nicolás, la Corte Suprema sostuvo que dicha asociación no estaba
legitimada para impugnar la constitucionalidad de una ordenanza mu-
nicipal que gravaba el ejercicio de la profesión, porque no se trataba
de una cuestión de interés del Colegio sino de cada uno de sus miem-
bros, desconoció algo que el constituyente de 1994 tuvo bien claro:
que las asociaciones que se organicen en defensa de intereses colectivos
de un sector, tienen que estar legitimadas para estar en juicio a nombre
de todos y cada uno de sus integrantes, porque, de 10 contrario, es
muy probable que el vicio normativo quede instalado por tiempo in-
determinado, en perjuicio de la mayoría de los integrantes del sector.
Como los derechos de incidencia colectiva tienen carácter estructural,
porque involucran a sectores sociales y no simplemente a individuos,
los efectos de la sentencia serán, inevitablemente, erga omnes. Lo
expuesto no implica que cada miembro del grupo no pueda estar en
juicio asumiendo la defensa individual de sus derechos, tanto en la
causa generada por la acción de clase, como en un futuro caso frente
a hechos nuevos que así 10 justifiquen.
114
EL AMPARO COLECTIVO
En el Derecho gremial argentino, por otra parte, no podemos ol-
vidar que en la ley de convenios colectivos del trabajo (14.250), se
les confiere a los sindicatos la representación de los trabajadores en
los conflictos provocados por el incumplimiento patronal de dichas
convenciones. Una representación activa de este tipo existe en Francia
y en Bélgica, pero no en el régimen laboral alemán
40

Cuando hablamos de las relators actions estamos en presencia de
una institución muy propia de los países del Common Law, y ajena
por supuesto a nuestra tradición procesal. Se trata de una combinación
de iniciativa privada, impulsada por los afectados más que por un
amicus curice. Se utiliza mucho en el Reino Unido, menos en Escocia,
y en Australia.
En dicho sistema, los afectados no pueden interponer por sí ac-
ciones de clase, pero pueden excitar a un órgano público (el attorney
general, o abogado público) con el objeto de que él actúe en defensa
de los intereses grupales afectados. En el supuesto de que el attorney
decidiere no actuar, puede hacerlo en subsidio, pero requiere obtener
una suerte de consentimiento de dicho funcionario para encontrarse
legitimado. Como sostiene Cappelletti, en estos casos el ciudadano
particular inicia un proceso para el cual no estaba, en principio, legi-
timado, procediendo como si fuera el attorney general
41

En estos procedimientos el attorney ejerce una función de control
discrecional sobre la iniciativa y acción del particular. Él mantiene el
control sobre todo el proceso y en cualquier momento puede revocar
su consentimiento; también puede decidir sobre ¡;;ualquier tema modi-
ficando el desarrollo de la pretensión. Sin embargo la doctrina sostiene
que en la práctica el verdadero dueño de la acción es el particular,
siendo a él a quien le corresponde satisfacer las costas procesales
42

40 Conf. CAPPELLETTI, M., Social and politieal aspeets of civil proeedure:
reforms and trends in western an eastern Europe, en Miehigan L. Rev., vol. 69,
p. 855.
41 Ver su estudio The proteetion of diffuse,fragmented and eolleetive interests in civil
litigation, publicado en Bielefeld, Alemania y citado por BUJOSA V ADELL, Lorenzo,
La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch Editor, p. 247.
42 Ver KOTZ, La protection en justice des interets collectifs, cit. por BUJOSA
V ADELL, ob. cit., p. 248.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
VI. La protección de los derechos e intereses
públicos por la intervención del Estado
Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que
el Estado no debe desentenderse de la protección del patrimonio social
que existe siempre detrás de los derechos de incidencia colectiva. La
sola actuación de las organizaciones sociales puede llegar a producir
un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fácil-
mente controladas por grupos de interés que busquen frenar una efi-
ciente labor que atienda al bien común.
Por ello resultará propio que exista una suerte de compensación
en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervención,
tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del
Defensor General de la Nación en defensa de toda la sociedad. Con-
sideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en
1994 cuando institucionalizó ambas defensorías en el texto de la Cons-
titución Nacional.
La práctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,
toda vez que a partir de 1974 se inició una experiencia piloto en
Nueva Jersey, instalando la figura del abogado público (public advo-
cate), que no fue sino una suerte de consultoría social, financiada con
fondos públicos con amplias atribuciones para representar el interés
público en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado
público" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio
de la abogacía liberal, representando a quienes no tienen representación,
por encontrarse incluidos en grupos de interés que se encuentran de-
sorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores
públicos, se ha convertido en una rémora más que en un beneficio a
la tutela efectiva de los derechos colectivos, según nos 10 refieren
opiniones autorizadas de aquellos lares
43
.
Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils,
suerte de asesoría pública, que si bien están sostenidas por el Estado,
se encuentran controladas por asociaciones privadas que defienden in-
43 En tal sentido la opinión de TRUBEK, D., La abogacía pública. la Adminis-
Il'Ilción Pública y la representación de los intereses difusos, en el vol. III del Proyecto
d,' Florencia para el acceso a la justicia, dirigido por M. Cappelletti y E. Johnson.
11 (1
EL AMPARO COLECTIVO
tereses públicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en
nuestro país a la luz de nuestro flamante artículo 43 constitucional.
E1 ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesoría
Pública de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el mo-
delo más eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de
ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana
44
.
Una de las modalidades que mejores réditos le ha producido a
las "asesorías públicas" es haberse dedicado a organizar grupos de
interés, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y
defender derechos colectivos. La asesoría es una concertadora, movi-
lizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones privadas.
De no ser por ese apoyo público la sociedad hubiera continuado im-
potente en su desorganización. Para nosotros, 10 notable de esta ex-
periencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sis-
témico de bidirección en el control. No solamente se trata de que la
sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino
que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo
Estado que será -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,
una gran vigorización del sistema, con realimentación del control de
los errores administrativos por parte de los responsables de no pro-
ducirlos.
VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos
Sin información no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso
al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relación con
el tratamiento de los derechos públicos subjetivos de la gente, su pro-
clamación es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no
hay justicia. Sin información sobre las irregularidades administrativas,
tampoco.
La principal función que tiene el modelo típico del ombudsman
escandinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, así como hacer 10 posible
44 ConC FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre la asesoría pública, en
Adlllillis/m/ioll ¡,IIW !lev., vol. 29, 1977, p. 167.
1 1/
1 hlMBERTO QUIROGA LAVIÉ
VI. La protección de los derechos e intereses
públicos por la intervención del Estado
Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que
el Estado no debe desentenderse de la protección del patrimonio social
que existe siempre detrás de los derechos de incidencia colectiva. La
sola actuación de las organizaciones sociales puede llegar a producir
un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fácil-
mente controladas por grupos de interés que busquen frenar una efi-
ciente labor que atienda al bien común.
Por ello resultará propio que exista una suerte de compensación
en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervención,
tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del
Defensor General de la Nación en defensa de toda la sociedad. Con-
sideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en
I 994 cuando institucionalizó ambas defensorías en el texto de la Cons-
t ¡tución Nacional.
La práctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,
toda vez que a partir de 1974 se inició una experiencia piloto en
Nueva Jersey, instalando la figura del abogado público (public advo-
('({le), que no fue sino una suerte de consultoría social, financiada con
fondos públicos con amplias atribuciones para representar el interés
público en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado
público" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio
<It- la abogacía liberal, representando a quienes no tienen representación,
por encontrarse incluidos en grupos de interés que se encuentran de-
sorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores
públiws, se ha convertido en una rémora más que en un beneficio a
la lulela efectiva de los derechos colectivos, según nos 10 refieren
opilliones autorizadas de aquellos lares
43
.
Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils,
suerte de asesoría pública, que si bien están sostenidas por el Estado,
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11 (,
EL AMPARO COLECTIVO
tereses públicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en
nuestro país a la luz de nuestro flamante artículo 43 constitucional.
El ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesoría
Pública de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el mo-
delo más eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de
ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana
44
.
Una de las modalidades que mejores réditos le ha producido a
las "asesorías públicas" es haberse dedicado a organizar grupos de
interés, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y
defender derechos colectivos. La asesoría es una concertadora movi-
lizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones p;ivadas.
De no ser por ese apoyo público la sociedad hubiera continuado im-
potente en su desorganización. Para nosotros, lo notable de esta ex-
periencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sis-
témico de bidirección en el control. No solamente se trata de que la
sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino
que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo
Estado que será -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,
una gran vigorización del sistema, con realimentación del control de
los errores administrativos por parte de los responsables de no pro-
ducirlos.
VII, El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos
Sin información no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso
al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relación con
el tratamiento de los derechos públicos subjetivos de la gente, su pro-
clamación es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no
hay justicia. Sin información sobre las irregularidades administrativas,
tampoco.
La principal función que tiene el modelo típico del ombudsman
eE:candinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, así como hacer lo posible
44 Cunf. FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre /a asesoría pública, en
Adllli"i.l'lralion ¡,aw Rev., vol. 29, 1977, p. 167.
11/
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
para impedir la burocratización del Estado, factor activo de la inefi-
ciencia en la prestación de los servicios públicos.
Ese abogado social que es el defensor del pueblo, al decir de
Gordillo, informa, inspecciona, investiga, controla, discute pública y
privadamente, disiente, recomienda, exhorta, influye, critica, censura,
inicia acciones judiciales, encuesta, proyecta y programa
45
• Es, por 10
tanto, un activo colaborador de la función correctora e impulsora de
la gestión pública.
Una institución como la que estamos analizando nace con la Cons-
titución Sueca de 1809, tan antigua es en el mundo escandinavo. Om-
budsman significa "el hombre que da trámite", es decir un facilitador
de los trámites administrativos. La experiencia sueca fue luego adop-
tada en Finlandia (1918), en Dinamarca (1955), en Noruega (1962),
para luego extenderse al mundo anglosajón y latino, de forma tal que
en Nueva Zelandia funciona desde 1962, en Gran Bretaña desde 1971,
en Francia desde 1973 (el mediateur), en Canadá en ocho provincias
desde 1967 y 1975, en Israel desde 1971. En España fue receptado
el Defensor del Pueblo en la Constitución de 1978, fuente en gran
medida de la incorporación en la reforma de 1994. En Alemania existe
un ombudsman militar desde 1957.
En los Estados Unidos la figura no tiene una instalación institu-
cional clara. Hay autores como Cappelletti y Garth que sostienen que
no hay ombudsman en dicho país, en tanto que Alan J. Wyner considera
que sí 10 hay, aunque es cierto con una inequívoca relación de depen-
dencia con la Administración
46
. Pero no puede negarse que hay om-
budsmen en algunas Universidades, así como un "inspector general",
con funciones de ombudsman en el ejército norteamerican0
47

Por 10 general el ombudsman no está legitimado en la legislación
para estar en juicio, aunque esta regla se está abandonando en los
últimos tiempos: es el caso español, pues el defensor del pueblo está
45 Ver GORDILLO, Problemas del control de la Administración Pública en Amé-
rica Latina cit., p. 128.
46 Ver la posición de CAPPELLETII, The ombudsman and the limits 01 the
adversary sistem, en Columbian Law Rev., 1975, vol. 75 y la tesis de WYNER,
Rxcutive ombudsman in the United States, Berkeley, 1973.
47 CAPPELLETII, ob. cit. en nota anterior.
11 H
EL AMPARO COLECTIVO
autorizado para interponer amparos ante el Tribunal Constitucional
con el objeto de plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Por su-
puesto también es el supuesto argentino, donde se encuentra legitimado,
en forma amplia, para estar en juicio en defensa de los derechos hu-
manos (art. 86, Const. Nac.) y para interponer amparos en defensa de
los derechos de incidencia colectiva (art. 43, Const. Nac.).
El tema del secreto en las actuaciones administrativas no puede
implicar hacer excepción a las amplias atribuciones informativas que
se le deben reconocer al defensor del pueblo. Ni en el caso de la
invocación de secretos de Estado, ni con la argumentación de no afectar
la zona de reserva de la persona individual se puede bloquear el acceso
a la información de dicho "defensor social". Él debe acceder a la
información secreta, no para divulgarla, sino para controlar el uso que
de ella se hace; porque el "defensor" es un alto funcionario del Estado
al cual el secreto de Estado no puede serIe opuesto para acceder a la
información correspondiente, pues a él le incumbe obtener información
en razón de la índole de sus funciones.
El ombudsman opera, en el modelo prevaleciente, como un refe-
rente parlamentario, de actuación independiente, es decir como un me-
diador entre el parlamento y la sociedad para controlar a la Adminis-
tración y para tutelar los derechos humanos. Sin embargo no habría
ningún inconveniente de que este defensor social fuera un representante
directo del pueblo, pues ello no disturbaría, en forma alguna, sus fun-
ciones institucionales de contro1
48

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina
La doctrina ha hecho del esclarecimiento del concepto "interés
difuso" el núcleo argumental dirigido a determinar el quid de la pro-
cedencia de las acciones o amparos colectivos o de clase. Desde ya
que lo difuso del objeto de la investigación no ha llevado sino a con-
fusión a la hora de las conclusiones.
Cómo podemos hacer de un bien difuso, la materia merecedora
4H Ver el trabajo dc CAPPELLETTI, M., La tutela degli interessi collettivi nei
pr()(.·('dil//cllli (/lIIlIIilli.l'lratil'i, cn Ril'i.\·/a Trilll. de Diritto Proc. Civile, 1974, p. 552.
11')
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
de una protección jurisdiccional. Esa es la pregunta o cuestión cardinal
que ha estado dando vueltas la impotencia de la ciencia jurídica. Ajena
ella a definiciones organizacionales, afecta en cambio a juegos de
palabras que pretenden descubrir el ontos en la ontología del lenguaje:
el ser en el cogito, a la manera kantiana.
En ese contexto se ha sostenido que los intereses difusos son
bienes no susceptibles de apropiación exclusiva. Claro, el medio am-
biente no es patrimonio de ningún individuo, tampoco la salud pública,
ni el patrimonio cultural de nuestro país. Pero se puede sostener que
la desapropiación individual implica la desapropiación social; si esto
es así le habremos dado partida de defunción al Estado, al orden, y
a la moral pública nadie la podrá defender. Que esta incisión aberrante
de nuestro tiempo le permita sostener a Alain Touraine que no podemos
vivir juntos, no autoriza a que nos entreguemos impotentes al síndrome
de anarquía que nos invade. Venimos diciendo hace tiempo que ese
recurrente sendero que ha trasegado nuestra jurisprudencia diciéndole
no a los amparos colectivos, incluso después de la reforma de 1994,
no ha producido otra cosa que el hecho negativo de que aún no haya
nacido el derecho público en nuestro sistema institucional.
La sociedad y el Estado que la representa no tienen derechos ni
intereses difusos sino plenos. Si como bien señala Cappelletti de los
nuevos derechos colectivos nadie es su titular, sino todos los miembros
del grupo social que está en condiciones de reclamar por la afectación
que de ellos se haga, resulta claro que la titularidad de esos derechos
lo tiene la sociedad o los órganos institucionales que la Constitución
habilita para representarla. Así ha resuelto, por suerte, nuestro artículo
43 constitucional esta intrincada cuestión.
Lo concreto es que la confusión ha ido orientando las líneas ar-
gumcntales de la doctrina más conspicua. Veamos, si no, cómo define
el maestro G iannini los intereses colectivos, imbuidos ellos de difu-
sividad: "Son aquellos que se identifican a través de un criterio pu-
ramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que
tienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencial
de un grupo no ocasional"49. Cómo vamos a considerar que los vecinos
4</Ob. cit., p. 73.
120
EL AMPARO COLECTIVO
contaminados, que recién se han mudado, o que los usuarios o con-
sumidores de un servicio o de un producto, no son ocasionales. La
ocasionalidad hace a la indeterminación de los integrantes de un grupo
social abierto: barrio, sector consumidor o usuario, un sector social
discriminado. Pero también pueden ser lós grupos de referencia ce-
rrados: una cárcel, una escuela, entre tantos otros ejemplos. Resulta
claro que ni la ocasionalidad ni la no ocasionalidad de los integrantes
del grupo o sector colectivo que merece protección jurisdiccional es
la nota básica para poder identificarlo.
La otra cuestión importante derivada de la conceptualización
realizada por Giannini, es que la tutela, según él, solamente procede
en función de que exista un centro de referencia, es decir un ente
exponencial, como él lo llama, legitimado para accionar ante la jus-
ticia en defensa de los derechos colectivos. Esa línea argumental
influyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano y en la
resolución del famoso caso "Italia nostra", del cual más abajo nos
ocuparemos con más detalle. Sin embargo la tesis de Giannini es
claramente restrictiva, pues si no hay órganos públicos o privados
con legitimación expresa para tutelar el patrimonio o acervo colectivo
de la sociedad, la Justicia no tiene otra que jugar de Pilatos. Ha
creado tantas veces el sistema judicial remedios jurisdiccionales fren-
te a casos no previstos en el ordenamiento, que nada parece autorizar
que dicha línea de acción no sea aplicable a este supuesto. No es
el caso de nuestro país, de cara al claro texto contenido en el artículo
43 de nuestra Ley Fundamental.
Como bien señala Bujosa Vadell, es cuando no existe un ente
exponencial como defensor ante la Justicia de estos intereses colectivos
que más necesaria resulta su protección, pues seguramente estaremos
en presencia de intereses débiles, que carecen de capacidad para or-
ganizarse. La ausencia del ente portador afecta a la parte funcional
del interés, es decir a su gestión, 10 cual hace a la esencia del derecho
colectivo. Dicha ausencia debe ser suplida por la jurisprudencia, pues
ello hace a la vida misma de la estructura social.
Lo difuso, no cabe duda, es una fluida realidad plurisubjetiva,
donde no será dificil que reine por su ausencia todo tipo de organización
tutelar. Caso incluso de un defensor del pueblo··quc por ahora, por
1.'.1
HUMBERTO QUIROGA LA VIÉ
suerte, no es el supuesto de quien ejerce dicha función en nuestro
país-, que se convierta en un órgano abandónico, por razones políticas
o de abulia o desinterés personal.
Lo difuso es también una red de relaciones no definible ni indi-
vidualizable a priori, que, sin embargo, resulta expuesta a un daño
producido como consecuencia de la vida misma de dichas relaciones
en su conexión con el entorno social. Informaciones falsas, contratos
standards llenos de cláusulas dañosas, circulación de productos de-
fectuosos, mensajes publicitarios engañosos, son la vasta gama de po-
sibilidades de daño que a priori no pueden ser determinadas. Nacen
ellas sin aviso previo, en relación a un género indeterminado de per-
sonas, que si resultan determinables a posteriori, no modifican por
ello su configuración esencial de espontaneidad.
Ha sostenido la jurisprudencia italiana que los intereses difusos
son aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia sub-
jetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad deter-
minada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979).
También ha dicho que se trata de un haz de intereses idénticos, a
título de coparticipación, referidos a sujetos diversos, que sin embargo
pertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sent. 378, del 18 de
mayo de 1979). Como vemos, decisiones ambas más preocupadas en
establecer el grado de identificación del interés individual, dentro de
la difusividad en que se encuentra cada uno de ellos, más que en
precisar el daño colectivo que se ha producido en cada caso.
Otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es que
ellos no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relaciones
jurídicas, 10 cual no significa que sean puramente fácticos, es decir,
ajenos a una normativa jurídica dispuesta para protegerlos. Por el con-
trario, estos intereses nacen de relaciones socioeconómicas que son
estructurales al sistema social, y es por ello que las mismas merecen
protección jurisdiccional.
Tampoco existe en la trama abierta que cohfigura a los intereses
difusos, una conciencia de grupo que sirva de elemento de unión
entre los integrantes del mismo. Con frecuencia dicha conciencia no
existe o es sumamente débil. Ello no tiene nada que ver con la
inexistencia del grupo como ente merecedor de protección jurídica,
122
. i
EL AMPARO COLECTIVO
pues éste existe en su potencialidad susceptible de recibir daños ob-
jetivos, comprobables en función del grupo, no de alguna difusividad
individual.
Para 10 único que sirve el concepto de interés difuso es para poder
legitimar la presentación de un afectado ante los tribunales de justicia.
Aquí sí es útil el concepto, pues no corresponde que se le exija de-
masiado prueba del alcance de la afectación a su interés difuso, pues
se le estaría reclamando una verificación de imposible rendimiento.
El actor individual o asociativo, en su caso, debe sí acercar pruebas
del daño objetivo o peligro de daño al bien público, 10 cual nada tiene
de difuso, claro está. Lo difuso ubica al individuo como miembro de
una colectividad más o menos amplia, muchas veces en el límite con
la generalidad de todos los ciudadanos, situación que da lugar a una
pluralidad de situaciones jurídicas análogas (así 10 ha entendido la
Casación Italiana en su sent. 2207 del 8-5-78).
Lo importante es que frente a un acto o situación de agresión
surge una necesidad de la comunidad, asumidas en su sustancialidad
por el legitimado para denunciarlas. A ese substractum de hecho la
doctrina 10 ha identificado como interés difuso. El bien afectado
resulta idóneo para satisfacer una necesidad común que deviene es-
tructural al sistema social. Resulta indiferente que el bien sea divisible
o indivisible. Sí lo es la pequeñez o poca trascendencia de cada
cuota parte que hace ilusoria la reclamación individual. De todos
modos, una razón de economía procesal siempre aconsejará unificar
y acumular el debate judicial, sea cual fuera el tamaño de cada pre-
tensión.
Relativizada la distinción entre interés público o colectivo y la
de interés difuso, el resultado debe ser reconvertir este último concepto
al primero. O bien, lisa y llanamente, suprimir su uso. Hay que instar
a una publicación de los intereses de grupo, en términos de intereses
difusos. De no ser así nos enfrentaremos con tremendas confusiones
en el manejo de los términos, como le ocurre nada menos que a Pi-
zzorusso cuando sostiene que "el interés colectivo se presenta como
un interés público si se observa desde el punto de vista de los miembros
de la comunidad menor (¿un vecindario o una asociación, por ejem-
plo?), pero dcsde el punto de vista de la comunidad mayor aparece
12.\
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
el interés público en posición similar a los de los intereses privados"50.
lIsta reconversión del interés público general de la sociedad al interés
privado, nos resulta incomprensible.
..o Ver su estudio In/eresse pubblico e interessi pubblid, en Rivista Trim. de
/)/rll/o "rol'. ('¡pi/l', 1 !J72, p. 57.
'1
I
CAPÍTULO V
EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO
EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
l. Antecedentes doctrinarios
Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o interés
colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encon-
tramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi
collectivi, con referencia especial al Derecho francés y be1ga
l
. Al poco
tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno
2
, donde estudia
la acción procesal de interés general y la tutela del interés colectivo.
En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance
del significado de la expresión "interés colectivo", como referida a
todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los
individuos.
De acuerdo con los señalamientos que llevamos realizados, el
derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto
constitucional, no es, como lo sostiene algún sector de la doctrina,
un interés individual que se tutela a través del interés público (tesis
de Bujosa Vadell en La protección jurisdiccional de los intereses
de grupo). Estaríamos, en ese caso, en una contradicción in adjectio
si aceptamos semejante conclusión. En cambio sí se trata de un interés
público que se tutela a través de una acción procesal representativa
I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 77::' .
2 Ed. Cavotta, 1912, p. 97.
lIuMBERTO QUIROGA LAVIÉ
d interés público en posición similar a los de los intereses privados"50.
Esta reconversión del interés público general de la sociedad al interés
privado, nos resulta incomprensible.
50 Ver su esludio /1111'/'('.\'.\'(' /J///¡/¡/im (. illll'ri'ssi pubblici, en Rivista Trim. de
/)irilto Proc. Civl/l', 11)72, p. <'7.
121\
CAPÍTULO V
El, CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO
EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
l. Antecedentes doctrinarios
Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o interés
colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encon-
tramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi
collectivi, con referencia especial al Derecho francés y belga
1
• Al poco
tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno
2
, donde estudia
la acción procesal de interés general y la tutela del interés colectivo.
En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance
del significado de la expresión "interés colectivo", como referida a
todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los
individuos.
De acuerdo con los señalamientos que llevamos realizados, el
derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto
constitucional, no es, como 10 sostiene algún sector de la doctrina,
un interés individual que se tutela a través del interés público (tesis
de Bujosa Vadell en La protección jurisdiccional de los intereses
de grupo). Estaríamos, en ese caso, en una contradicción in adjectio
si aceptamos semejante conclusión. En cambio sí se trata de un interés
público que se tutela a través de una acción procesal representativa
I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 775.
2 lid. Cavotta, 1 <) 12, p. 97.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
de aquél. Con lo cual, si bien la acción es interpuesta por un individuo
que puede encontrarse en situación de daño personal, la acción se
convierte en pública cuando lo hace con los efectos de la acción de
clase.
El derecho colectivo, en consecuencia, implica la existencia de
un interés legítimo colectivo, no individual, pues de lo contrario no
10 podríamos calificar como derecho colectivo ni de incidencia colec-
tiva. A tenor de ello resulta inexorable que el sistema jurídico le otorgue
"poder de reacción procesal" a la afectación de esos derechos, siguiendo
el clásico pensamiento de Chiovenda
3
.
En ese sentido nos enseña Camelutti que existen intereses colec-
tivos cuando la situación favorable para la satisfacción de una necesidad
no puede determinarse más que respecto a varios individuos conjun-
tamente. Es decir, cuando la situación favorable a cada uno no puede
determinarse si no es también junto con otras que resultan idénticas
4
.
Si no se da el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual
condición de ventaja reclamada, pues entonces el tribunal no puede
calificar de colectivo el juicio, ni generalizar, por ende, sus efectos.
La calificación de "colectivo" no está referida en principio ni exclu-
sivamente a la subjetividad de la representación, sino al objeto público
de la demanda de tutela.
Los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relación
de la colectividad con un bien no susceptible de apropiación exclusiva
y cuya fruición por uno los integrantes del grupo no excluye a los
demás. En estos casos, como bien 10 afirma Cappelletti, nadie es titular
del derecho y 10 son todos. La referencia al derecho es un estadio
fluido de la realidad plurisubjetiva que, en algunos casos, puede cris-
talizar en grupos vertebrados por una organización (las asociaciones
previstas en el art. 43). Pero de todos modos es el grupo en su conjunto
el punto de referencia de los intereses difusos en su globalidad. Pero
además nos encontramos con grupos cuyos miembros son titulares de
intereses individuales, reconducibles a las figuras subjetivas tradicio-
nales, pero muy laxos en su posibilidad de defensa por ser ellos de
3 Ver su estudio La acción en el sistema de los derechos. Ensayo de Derecho
!'rocesal Civil, Buenos Aires, 1949.
4 CARNELUTTr, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padova, 1930.
EL AMPARO COLECTIV()
poca entidad. En esos casos la homogeneidad cualitativa del contenido
de dichas pretensiones, convierten en colectiva la pretensión que el
sistema de justicia debe tutelar.
La globalización que se produce en los intereses de una pluralidad
de sujetos, hace que resulte una cierta objetivación del interés, no
obstante que existan intereses individuales suficientemente determina-
dos. Es decir que pueden haber intereses sin dueños, o anónimos, o
no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes
sólo en virtud de su globalidad, y en muchos casos porque ellos no
son susceptibles de ser fraccionados.
• La real objetivación que se produce entre los intereses de grupo,
dada su relevancia colectiva, no puede suponerse separada de los su-
jetos que en la realidad se presentan como perjudicados. Ellos son los
principales interesados en mantener la integridad del ordenamiento
que reconoce la prevalencia de sus posiciones. Por ello es importante
la legitimación del afectado, como 10 hace nuestro artículo 43 cons-
titucional: el sujeto individual se integra a la sociedad defendiendo
sus intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad
social al extender su acción de tutela a todos aquellos que se encuentran
en posiciones equivalentes. Plenitud de la democracia participativa y
del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioe-
conómico (Drucker y Deming).
Si no tenemos en claro por quién doblan las campanas, éstas do-
blarán en vano.
Bien nos dice Grasso: "Objetivar la materia jurídica que alimenta
la idea de los derechos colectivos, es decir derecho objetivo en amplio
sentido, supone la única vía para evitar toda ambigüedad y contradic-
ción en los vanos intentos de encontrar nuevas categorías modeladas
sobre esquemas antiguos"5.
Si la fruición del bien no es de uso general, sino solamente sus-
ceptible de apropiación exclusiva a favor de un individuo, no hay
posibilidad de hablar de una acción colectiva ni de un "colectivo ju-
risdiccional". Pero ello no significa que haga a la naturaleza del derecho
~ Ver 1 lila tutela Kuirisdizionale {ler 1 'ambiente, en Rivista di Diritto Processuale,
1'>H7, p. 505.
127
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
colectivo la indivisibilidad del bien materia de una reclamación. Los
usuarios de un servicio público tienen afectaciones a sus derechos
bien determinadas en las respectivas boletas donde constan las tarifas
que ellos impugnan. Pero la equivalencia de situaciones configura un
derecho colectivo ineludible en términos de economía procesal. Es
por ello que la preocupación que ha tenido la en
su sentencia 1463 del 9 de marzo de 1979, de diferenCIar los bIenes
indivisibles de los divisibles a los efectos de habilitar la tutela colectiva,
nos parece inscripta en un esquema puramente racional. se des-
preocupa por los resultados eficientes que el proceso JudICIal debe
aportar a las relaciones sociales. Todo ello se inscri?e en el modelo
de calidad total del servicio de justicia, cuestión cardmal del moderno
Derecho Procesal organizaciona1
6

Con la existencia de un interés legítimo público, que se encontrare
afectado o frente a la inminencia de afectación, alcanza y sobra para
que se encuentre habilitada la tutela jurisdiccional respectiva. Estamos
frente a una zona de expansión de la protección del derecho público
subjetivo, que de mero derecho individual en relación con interés di-
fuso se convierte en un derecho colectivo en cabeza de uno de los
difusos. La afectación al colectivo es plena, 10 difuso es la
afectación a cada individuo que integra el grupo o sector social.
El derecho colectivo existe con naturaleza propia cuando un grupo
más o menos determinado de personas protagonizan, en cabeza de
cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les generan
perjuicios vinculados a un objeto no susceptible de
clusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de aproplaclOn
exclusiva, pero cualitativamente idénticos. Lo primero se da con mayor
frecuencia en casos de contaminación ambiental; 10 segundo, cuando
los usuarios de servicios públicos discuten afectaciones individuales
de equivalente carácter.
El interés público tutelado por el derecho colectivo o de incidencia
colectiva, es un interés abierto, es decir indeterminado, 10 cual no
significa que no pueda existir un grupo suficientemente bien determi-
nado de personas, cuyo círculo no estuviere cerrado, al cual se le
(> Ver nuestro estudio Formación del Derecho Procesal orgallizacional, en prensa.
12H
EL AMPARO COLECTIVO
puedan seguir uniendo otras personas en la misma circunstancia. Más
aun, si el número de afectados es perfectamente determinado, caso de
los reclusos en un penal que sufren afectaciones a sus derechos indi-
viduales -como ocurriera con los penados en la cárcel de General
Roca- por quienes interpusiera acción el defensor del pueblo, no por
ello se podría negar la procedencia de una acción de tutela, cuando
ella fuera interpuesta por un legitimado para hacerlo, fuera el defensor
o uno de los afectados directos. De este modo se ve con claridad que
la indeterminación no es una nota esencial que haga a la calificación
y tutela del derecho colectivo.
Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos que
puedan merecer protección jurisdiccional, merecen dicha tutela porque
el "colectivo" no es una entelequia, sino la estructura reproductiva del
sistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema eco-
nómico, como al cultural y al político. El medio ambiente es estructural
a la vida de los mercados, así como a la vida de la cultura. Cuando
un medicamento en malas condiciones, o el envenenamiento de la
atmósfera, o un desequilibrio tarifario de un servicio público, o la
dignidad humana o cualquier sector social se encontrare afectado, no
solamente se violan derechos individuales, sino también la capacidad
reproductiva del sistema social, en sus variables culturales, morales,
económicas o sanitarias. En tal caso la sociedad no se puede suicidar.
El amparo colectivo ha nacido para impedirlo.
Quienes sostienen que la sociedad no tiene derechos y solamente
reconocen la existencia de derechos en cabeza de los indi viduos, so-
meten al sistema social al dilema de su propia entropía: es decir de
su muerte o de su raquitismo, según el caso. Los monopolios que la
propia Constitución admite como posibles, no pueden producir la de-
vastación de los mercados. Cuando hablamos de mercados no sola-
mente pensamos en quienes alimentan la oferta con su producción de
bienes y servicios, sino también a quienes consumen. Si se afecta la
red de derechos de los consumidores y usuarios, no hacemos otra cosa
que afectar el funcionamiento de los mercados y, a la larga o a la
corta, también el sistema de producción.
Hay un señalado abandono de lo estructural por parte de la ciencia
del Derecho. Solamente el !ogos de lo racional prctende gobernar al
l.")
IIrJMBERTO QUIROGA LAVIÉ
sistema jurídico, Con argumentaciones lógicas y con esquemas argu-
mcútales que definen valores, es decir con razón y con ética, no alcanza
para conseguir resultados, Si el resultado de un procedimiento consiste
en afectar la estructura productiva o el medio ambiente que la alimenta,
¡,cómo dejar a su suerte esa trama estructural, argumentando en tér-
minos de falta de legitimación de interpretaciones normativas restric-
ti vas, todo ello como si fuera una fiesta en la cubierta del Titanic en
la que el barco productivo y las estructuras sociales que le sirven de
soporte, quiebren o corran peligro de graves riesgos? El endeudamiento
externo e interno del sector público, el vaciamiento de las Cajas de
Jubilaciones, el funcionamiento descontrolado del monopolio tanto es-
tatal como privado, en áreas estructurales de la actividad económica,
¡,no ha afectado estructuralmente al sistema económico social de nues-
tro país a lo largo del tiempo?
Cabe preguntarse: ¿no hay que hacer nada? ¿De nada sirve el
sistema jurídico para evitar semejantes excesos? Las acciones colec-
tivas tienen ese rol fundamental, sobre todo en el nuevo Estado social
ecológico de Derecho, donde lo privado produce bienes y servicios
casi en exclusiva, y la sociedad controla en aras de lograr el crecimiento
sostenido del sistema socioeconómico,
Pensamos que así lo ha entendido el Tribunal Constitucional de
I ':spaña cuando ha sostenido que "la satisfacción del interés común es
la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen
la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de
la sociedad defiende un interés que es de todos, sostiene simultánea-
mente un interés personal..,", para luego agregar: "La única forma de
defender el interés personal es sostener el interés común"7,
Las denominaciones que se utilizan para identificar el interés pú-
blico son variadas, pero no por ello apuntan a un objeto diferente.
Alejandro Pizzorusso se ha preocupado en señalar varias de ellas:
ill/C'resse generale, interesse della legge, interesse collectivo, interesse
sodale. interl.'s,\'(' lIazionale, interesse comune, utilita pubblica, utilita
g¡·I/('rale. IIlilílá socia/e, En el caso argentino nuestro artículo 43 habla
I St'lllCllfll1 tll' l'NI' '/1 11 II 11 1111 (,2/lcJln del I1 de julio de dicho año,
1.'0
EL AMPARO COLECTIVO
de derechos de incidencia colectiva, lo cual resulta absolutamente equi-
valente.
Por supuesto que en el centro mismo de esta variedad termino-
lógica se encuentra el debate sobre el significado y alcance de los
denominados intereses difusos (Almagro Nosete), también llamados
intereses de serie o de sector (Caravita), de clase, de categoría (Lugo),
difundidos o propagados, profesionales, fragmentarios (Gozaíni), su-
praindividuales (Corasaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin due-
ño o anónimos (Giannini). Este último autor nos dice que los intereses
difusos son los sin dueño, de forma tal que cuando ellos encuentren
dueño dejan de ser difusos y pasan a ser colectivos. Es lo que ha
ocurrido en nuestro país con el artículo 43, que no ha encontrado
dueño para esos intereses -pues ello resulta impropio, salvo que acor-
demos que su dueño es la sociedad toda, o el grupo de pertenencia
al cual están referidos- pero sí legitimación para actuar en su defensa,
como es el caso del defensor del pueblo o las asociaciones reconocidas
organizadas con tal objeto.
Abordar este tema implicará definir la naturaleza institucional de
los derechos de incidencia colectiva. Para esto se debe comprender el
rol fundamental que cumplen este tipo de derechos en la configuración
ética de nuestro pueblo y en la formación de la identidad comunitaria,
sin los cuales el pueblo argentino, como cualquier pueblo, no podrá
lograr que en nuestro país se consolide el sistema democrático.
Estamos montados en el pensamiento constituyente de Bartolomé
Mitre, cuando en 1860, con motivo de la integración constitucional
de nuestro país, sostuvo que la sociedad tiene derechos que se originan
en su condición de ente moral y colectiv0
8
. Profundizando este pen-
samiento, queda claro que dichos derechos no son meramente instru-
mentales sino sustanciales al desarrollo de la democracia liberal. Idén-
tico pensamiento fue el que sentara Tocqueville cuando enfatizó que
una democracia estable tiene que ver con la capacidad de la sociedad
de recrearse autónomamente como sociedad civil, a partir del "arte de
asociarse", sin tener que depender del Estado.
Es que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva como
H RA VI(¡NANI R, A.I'alllhlea.\' Constituyentes, t. IV, p, 832,
1 \1
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
los llama nuestra Constitución, no son solamente aquellos cuyo objeto
o situación de ventaja merecedora de protección resulta común a un
grupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad,
como es el caso del medio ambiente. También alcanza su tutela a
derechos individuales divisibles y mensurables, en relación con el ob-
jeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí
y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto admi-
nistrativo único aplicable de un sector o grupo indeterminado de per-
sonas.
Es decir que el colectivo se configura tanto por el objeto único
e indivisible materia de la prestación, o del bien objeto del goce, como
por el acto único, administrativo o no, generador de perjuicios indi-
vidualizab1es y divisibles sufridos por sus respectivos titulares. El caso
del medio ambiente es el ejemplo típico del primer supuesto y el caso
de los servicios públicos y de las relaciones de consumo, el ejemplo
típico del segundo.
Cuando el colectivo tiene por objeto la protección de un bien
único e indivisible (caso ambiental), cada uno de sus integrantes sólo
puede satisfacer su interés en los límites en que sea satisfecho el interés
de los demás, en razón de la recíproca interdependencia que existe en
ellos. En el otro supuesto, cuando el colectivo es el resultado de una
suma o agregación de intereses individuales -más allá de que podamos
considerar que la referida relación agregativa es la que configura la
estructura del sistema, de modo tal que en eso consiste el bien único
a proteger, más allá de ello, en este supuesto- no se impide que cada
uno de los afectados pueda obtener una satisfacción individual de su
interés.
En suma, en el colectivo, o hay una multiplicidad de relaciones
jurídicas equivalentes o existe una mera situación de hecho generadora
de pretensiones jurídicas. Cuando se es discriminado por razones ra-
ciales, religiosas, de sexo, usicas o culturales, políticas o de otra índole
estamos frente a una situación de hecho prohibida, en general, por el
sistema jurídico. Cuando somos cngañados por una publicidad o por
la oferta de productos nocivos () di rcrentes a los ofrecidos en el mer-
cado, ocurre 10 mismo. Pero cuando hcmos cerrado una o varias re-
laciones dc comercio, con cmpresas que prestan servicios, las cuales
1.\2
EL AMPARO COLECTIVO
se encuentran viciadas como consecuencias de actos ilegítimos, en-
tonces nuestro derecho de reparación nace de esas relaciones. En ambos
supuestos se ha configurado una estructura social relacional, substrac-
tum de la relación o situación generadora de derechos colectivos. Es
con ese sustento que tanto los afectados, que pueden serlo directos
sin que se modifique el carácter colectivo de la situación estructural
como las asociaciones reconocidas o el defensor del pueblo p u e d e ~
interponer acciones colectivas que tienen por principal objeto la tutela
de dicha situación estructural que se encuentra afectada.
Cuando la doctrina se esmera en señalar que resulta importante
identificar o determinar con precisión la entidad de los intereses gru_
pales que están afectados, a los efectos de que proceda la tutela co-
lectiva, nos encontramos frente a la situación estructural a la que hemos
hecho referencia. Pensamos a la estructura como la ha pensado la
sociología (Weber, Parsons, Merton), lo cual no es incompatible con
el pensamiento sistémico cibemétic0
9

Tenemos que tomar en cuenta que no haberse hecho cargo la
doctrina del substractum estructural que otorga fundamento jurídico
-la estructura situacional como fuente de Derecho- a los derechos
colectivos, ha llevado a autores tan importantes como Giannini y Denti
a diferenciar entre intereses colectivos y difusos, negándole el sentido
colectivo a la posición difusa en que se encuentran los individuos
cuando en situaciones ocasionales ven dañada una situación de ven-
taja
lO
• Parecería, en consecuencia, que el colectivo surge recién a partir
de una cierta organización de los intereses, es decir frente a una si-
tuación no ocasional. En equivalente error incurren: Fairén Guillén
ll
,
Raimondi
12
, y otros tantos citados por Bujosa Vadell\3. Otros como
Caravita creen que la distinción se encuentra en que los colectivos
son intereses susceptibles de apropiación y los difusos no, en una
9 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro Cibernética y política, Ciudad
Argentina, 1985.
JO Ver el estudio de GIANNINI, La tutela ... cit., p. 23; así como la obra de
DENTI, Interessi difJusi, NssDI, Utet, Torino, 1983, p. 305.
11 Ensayo sobre procesos complejos, Tecnos, Madrid, 1991.
12 Ver de ese autor: Cittadini, en ti esponenziali, interesi d!'ffusi, G. M., 1980,
p. 730.
LI Oh. cH., p. 100.
11.\
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
clásica transposición del Derecho Público hacia el Derecho Privado
I4

No nace el Derecho Público para ninguno de estos autores, pues nin-
guno de ellos se hace cargo de las situaciones estructurales que de-
tenninan el funcionamiento del sistema social. Si al Derecho solamente
lo consideramos un logos argumental, al margen del daño que sufren
detenninadas relaciones o estructuras sociales, pues entonces el De-
recho no le sirve a la sociedad. Cuando Druker manifiesta con énfasis
"hay que reinventar el Estado" si queremos que él funcione en ténninos
de calidad total, para hacerlo eficiente, está apuntando a estos seña-
lamientos.
Nos parece que ha sido Nigro quien mejor se aproxima a nuestras
consideraciones. En efecto, cuando él destaca que se precisa un proceso
de individualización para tutelar a los intereses difusos, pues ellos
aparecen usualmente como una mera realidad objetiva, no hace otra
cosa que destacar la existencia de estructuras (él habla específicamente
de ellas) a las cuales imputar esos intereses difusos, que se convierten
en colectivos a partir de ser tutelados por el sistema jurídico
15
. Son
esas estructuras las que generan vínculos de solidaridad e indivisibi-
lidad, a partir de una pluralidad subjetiva muy difundida en el tejido
social, tanto que se convierte en estructural.
Coincidimos, por lo tanto, con Bujosa Vadell cuando, luego del
largo estudio que él realiza, concluye que la distinción entre intereses
difusos y colectivos es relativa, poco neta, que en todo caso tendrá
solamente valor descriptivo pero no trascendencia jurídica (ob. cit.,
ps. 102/103). En el mismo sentido Sensale cuando afinna que ambos
tipos de intereses no se diferencian ontológicamente
16
.
Es que el amparo colectivo es el instrumento, en este caso sí
instrumento, que hace posible el ejercicio activo de los derechos pú-
blicos subjetivos de la sociedad. Tocqueville señalaba que la demo-
cracia funciona mejor no cuando va de arriba hacia abajo, es decir
desde el Estado a la base social, sino de abajo hacia arriba, con el
Estado central como consecuencia, no como causa, de una miríada de
14 l>iritto pubblico del! 'ambiente, JI Mulino, Bologna, 1990, p. 282.
l.' Vel" su estudio, Le due facce del! 'interesse diffuso: ambiguita di una formula
(' IIl1'clillziO/li e/ella giurisprudenza, FI, 1987, Y, p. 7.
1(, ¡di IlIlela degli interessi diffusi: un problema ancora aperto, G. c., 1983, p. 140.
1,\(1
EL AMPARO COLECTIVO
gobiernos locales y de asociaciones privadas que son escuelas de li-
bertad y de autodominio.
Quiere decir que la democracia es una cuestión de auto gobierno
y el cumplimiento del desafío asociativo. Pero la capacidad de aso-
ciación y la consecuencia legitimante que conlleva no borra el indi-
vidualismo ni la virtualidad democrática del ejercicio de las libertades
individuales. Por el contrario, las fortalece. Es la necesidad de reco-
nocimiento que tiene el hombre por parte de la comunidad, así como
por parte de los gobernantes, el motor de la historia (Hegel, Kojebe,
Fukuyama)17: no la mera necesidad de satisfacer sus deseos animales,
ni ser un ente de razón. Entonces, resulta claro que la fonna activa y
democrática que necesitan los hombres para lograr el reconocimiento
para poder trabajar con provecho y para defender sus derechos, tanto
en fonna recíproca entre ellos, como por parte del Estado, son estas
acciones colectivas o de clase que penniten que florezcan y reproduzcan
asociaciones en el tejido social.
Asociarse es reconocerse mutuamente. Sin reconocimiento mutuo,
es decir equivalente, no hay democracia pero tampoco hay economía
liberal de mercado, a poco que se entienda que el trabajo productivo
depende sustancialmente de la aptitud que tenga el sistema social para
reconocer la capacidad creadora y de diseño de cada trabajador. Pero
de qué valdría dicho reconocimiento a la fuerza del trabajo productivo,
si no hubiera reconocimiento por parte de la ley y de los Tribunales
de Justicia del derecho a asociarse para interponer acciones colectivas
o de clase en defensa de los derechos del otro que está en la misma
situación.
Esto muestra claramente que el sistema de justicia es, necesaria-
mente, un sistema de reconocimiento de los derechos individuales y
colectivos que tienen los hombres y los grupos sociales de pertenencia
como unidad de acción del sistema productivo; forjados dichos dere-
chos en la capacidad creativa y de diseño de cada hombre y de cada
asociación intennedia. Es decir, las asociaciones como fuentes de pro-
ducción, porque en ellas pueden participar todos, en fonna equivalente
y de acuerdo con su propia capacidad.
17 Con!'. FUKUY AMA, Francis, El fin de la historia, Planeta, 1992.
111""11 l' l" 'H ,,,,,,,. \ I 1111
1""11 di" 111" "11111111111 aún IlIÚS gráfica, si los consumidores, usua-
"'1'. \ \11 1111", 1111",111"; del derecho a un medio ambiente sano, no
111\ l. 11111 111111 "" ,,', I "kili vm. () aun de clase para proteger sus derechos:
¡¡ 111 \ 101,1, 11 1" '.IIIt,,1. ¡¡ 111 propiedad, en suma, no se sentirán reconocidos
1'11 '.11 , ,dldlld 111"1\'11111111 Y en su capacidad creativa. No hay derecho
1'11111 1IIIIIqUI (k una colmena, sino hombres libres y crea-
dI 1\1'1, 1"111 'd 1111 IIIIY derecho, es deeir tutela jurisdiccional suficiente
plllll 11 Illi. Iltllllhrcs libres y creadores, lisa y llanamente no
huy d"\ldltl
1I ni Ikll'l'lIo ItI Vivimos como un sistema de reconocimientos de
III1I'RIIIH< \lIplll' Hllldrs IlIdividualcs y asociativas, que son, a su tumo,
111 1111111111",1111'11'111 IIIÚS l'l11illcnte de la capacidad productiva que tiene
1'lllIlIlIhl" 11111111 dI" hl{'lIcS eomo de servicios, pero también de valores-
(1 (,1 d"ln ho 1111 ,,,<IÚ, Asi consideramos la naturaleza institucional del
111111'"111 I'lIlnllVII y Ik IlIs acciones de clase consagradas en la letra
VIVII tll' 111W:¡(1i1 ( 'OWillllll'lón Nacional.
AIIIIIII hll'lI, 1,1'1'11110 pllede incidir en la facilitación de la legiti-
111111'11'111 1"1111 1':.1111 ,'1\ IIIICIO una regulación adecuada de las acciones
dr dlHit".' l' /lo 11('1'1'1 IIIII'rl'lll de estudio del siguiente punto.
11. 1(IIUIIIIlInI l'U!l'l'lIvu l'll el texto constitucional
"'1 h, .llIrINprncJl'llrlll
SlIhldo ('fl qlle la re!()rma constitucional de 1994 ha incluido en
ICIIIIIII n plt':"I 111 pl'Oll'cciónjurisdiccional de los derechos de incidencia
I'IIkl'll\'1I 1\ lravl!s de la acción de amparo. Antes de considerar la
rlglllll 1I0lllHllivII creada por el constituyente en el artículo 43, segunda
plllle, l'ollespondc que hagamos referencia a los antecedentes juris-
pnllll'lH"lHks existentes a nivel nacional en tan importante materia.
NaCió el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de
1" !;oclt'dad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado
rllso "1 ':kmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal
selll ido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el
cOlIsiderando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a dife-
rellcia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un
derecho propio y exclusivo, en los casos co:rho el presente quien replica
I
I
I
EL AMPARO COLECTIVO
asume una suerte de representación colectiva"18 (recordamos que en
este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su de-
recho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,
a toda la grey católica).
En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos
que no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada,
de forma tal que los ciudadanos tienen la representación de los derechos
del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los
principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad
(pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización"
(estábamos citando el discurso textual de Bartolomé Mitre en la Con-
vención Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de
introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enume-
rados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno).
En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto
de San José de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectifi-
cación y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por vía de una
virtual acción de clase hizo operativos también los derechos no enu-
merados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno, porque "república" implica también la libre y
plural formación de la opinión pública a partir de una prensa abierta
que reconozca el derecho de rectificación y respuesta, en sentido
lato el derecho de réplica.
El caso "Ekmekdjian" no se repitió en los estrados de la Corte
Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemático, a la espera
de que la jurisprudencia del Alto Tribunal lo confirme, sobre todo
luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia
colectiva en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Decimos esto
porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relación
con la venta o concesión de los aeropuertos, le ha desconocido a los
diputados de la oposición que interpusieron la acción impugnando el
procedimiento, su legitimación para hacerlo, desconociendo dicho pre-
IH Ver nuestra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de
rc;fI/i('(f, en L L. del 2-<)-<)2.
117
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Para decirlo en forma aún más gráfica, si los consumidores, usua-
rios y vecinos titulares del derecho a un medio ambiente sano, no
tuvieran amparos colectivos o aun de clase para proteger sus derechos:
a la vida, a la salud, a la propiedad, en suma, no se sentirán reconocidos
en su calidad individual y en su capacidad creativa. No hay derecho
para proteger zánganos de una colmena, sino hombres libres y crea-
dores. Pero si no hay derecho, es decir tutela jurisdiccional suficiente
para proteger a los hombres libres y creadores, lisa y llanamente no
hay derecho.
O al derecho lo vivimos como un sistema de reconocimientos de
nuestras capacidades individuales y asociativas, que son, a su tumo,
la manifestación más eminente de la capacidad productiva que tiene
el hombre -tanto de bienes como de servicios, pero también de valores-
o el derecho no será. Así consideramos la naturaleza institucional del
amparo colectivo y de las acciones de clase consagradas en la letra
viva de nuestra Constitución Nacional.
Ahora bien, ¿cómo puede incidir en la facilitación de la legiti-
mación para estar en juicio una regulación adecuada de las acciones
de clase? Ello será materia de estudio del siguiente punto.
11. El amparo colectivo en el texto constitucional
y en la jurisprudencia
Sabido es que la reforma constitucional de 1994 ha incluido en
forma expresa la protección jurisdiccional de los derechos de incidencia
colectiva a través de la acción de amparo. Antes de considerar la
figura normativa creada por el constituyente en el artículo 43, segunda
parte, corresponde que hagamos referencia a los antecedentes juris-
prudenciales existentes a nivel nacional en tan importante materia.
Nació el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de
la sociedad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado
caso "Ekmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal
sentido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el
considerando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a dife-
rencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un
derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica
I
.1
I
{ ·1
EL AMPARO COLECTIVO
asume una suerte de representación colectiva"18 (recordamos que en
este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su de-
recho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,
a toda la grey católica).
En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos
que no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada,
de forma tal que los ciudadanos tienen la representación de los derechos
del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los
principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad
(pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización"
(estábamos citando el discurso textual de Bartolomé Mitre en la Con-
vención Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de
introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enume-
rados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno).
En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto
de San José de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectifi-
cación y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por vía de una
virtual acción de clase hizo operativos también los derechos no enu-
merados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno, porque "república" implica también la libre y
plural formación de la opinión pública a partir de una prensa abierta
que reconozca el derecho de rectificación y respuesta, en sentido
lato el derecho de réplica.
El caso "Ekmekdjian" no se repitió en los estrados de la Corte
Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemático, a la espera
de que la jurisprudencia del Alto Tribunal 10 confirme, sobre todo
luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia
colectiva en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Decimos esto
porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relación
con la venta o concesión de los aeropuertos, le ha desconocido a los
diputados de la oposición que interpusieron la acción impugnando el
procedimiento, su legitimación para hacerlo, desconociendo dicho pre-
IR Vcr nucstra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de
/'llpli('(/, en 1" L. del 2-9-92,
I \7
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
cedente. Entonces uno se pregunta: ¿por qué pudo dictar la Corte un
reglamento reparador del derecho de réplica de Ekmekdjian, interpuesto
a nombre de todos los católicos agraviados, y no 10 han podido obtener
los diputados a nombre del pueblo que los votó y de ellos mismos,
como responsables de denunciar, en su condición de órganos en minoría
del Congreso, las violaciones por omisión en que han incurrido las
mayorías parlamentarias?19
En cambio, a nivel de jurisprudencia producida por tribunales
inferiores, ya existe una jurisprudencia de mayor relieve, la cual puede
ser estudiada a partir de una clasificación temática, que pasamos a
exponer:
A) En materia de protección ambiental, corresponde realizar un
análisis de varios casos, en todos los cuales el amparo colectivo ha
tenido reconocimient0
20
:
1. Caso "Quesada" (L. L. 1980-D-130). El juez nacional de primera
instancia Juan Carlos Smith hizo lugar al amparo ambiental dirigido
a impedir la poda de los árboles de la Plaza Grand Bourg. Sostuvo
el magistrado que tratándose de un bien del dominio público, todos
los habitantes tienen un interés legítimo en su condición de usuarios
para impedir el daño ambiental. La Cámara de Apelaciones revocó la
sentencia por considerar que 10 que se estaba discutiendo era una cues-
tión política no justiciable. Es muy claro que el no someter al control
normativo a las cuestiones políticas ha puesto en quiebra la vida ins-
titucional y económica de los argentinos.
2. Caso "Kattan" sobre las toninas overas (Medida cautelar en
L. L. 1983-D-567, y Sentencia definitiva en L. L. 1983-D-575). El
juez Osear Garzón Funes otorgó la medida cautelar de no innovar,
haciendo lugar luego al amparo interpuesto, dejando sin efecto el per-
tniso de pesca otorgado por la Secretaría de Intereses Marítimos para
1'1 Ver nuestra nota en L. L. del 6-3-98, comentando dicho fallo.
li! Ver nuestra nota El Estado ecológico de Derecho en la Constitución Nacional,
['11 1" L. del 16-4-96; allí recordamos que hemos tenido en cuenta para hacer dicha
I l ' ~ ; l ' l l a la información proveída por la tesis doctoral, aún inédita, presentada en la
l illlversidad Nacional de La Plata por el Profesor Carlos Alfredo Botassi sobre Derecho
.. /'!lIIll1is/mlivo (/lIIhil'lI/a!.
I Ir:
EL AMPARO COLECTIVO
capturar toninas en aguas territoriales argentinas, especie que estaba
en extinción. El fallo no fue apelado por el Estado Nacional.
La sentencia de Garzón Funes aplicó la ley 22.421 en tanto ella
obliga a todos los habitantes a proteger la fauna silvestre, así como
la Convención Internacional sobre veda de caza de especies amena-
zadas de extinción, a la cual la Argentina ha adherido. El juez con-
sideró que existía un "interés individual y colectivo coincidente en
proteger el equilibrio ecológico, lo cual legitima a los habitantes
para defender a las generaciones futuras de las depredaciones del
hombre en nuestros días". Se advierte que este fallo pionero ha pasado
a ser letra constitucional hoy, por la simple lectura del artículo 41
constitucional.
3. Caso "Christou clMunicipalidad de Tres de Febrero" (E. D.
118: 183). Éste es el único fallo que en materia ambiental registra la
Corte Suprema. Varios vecinos de Tres de Febrero interpusieron am-
paro contra la Municipalidad pidiendo la anulación de la ordenanza
que autorizaba un área industrial en el partido municipal. Sostuvieron
que esa instalación afectaba a su salud por el riesgo de contaminación
que provocaba. La Corte no se pronunció acerca del tema de la legi-
timación pero hizo lugar al reclamo de los actores (con lo cual los
legitimó de hecho a estar en juicio) por encontrarse restringidos "de-
rechos esenciales de las personas". Antecedente importante de la Corte
cuya sentencia es del 20 de febrero de 1986.
4. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de Morón, doctor
Héctor Iribarne, frente a una situación de grave peligro para la comu-
nidad generada por formaciones artificiales de agua en terrenos pri-
vados de fácil acceso, ordenó la restauración del cauce, drenaje y otras
tareas dirigidas a prevenir daños a la comunidad (L. L. del 4-9-87).
En relación con un hecho análogo, la Cámara Federal de La Plata
adoptó medidas dirigidas a evitar daños ambientales de alcance co-
lectivo (ver J. A. 1988-I1I-96).
5. Caso "Morales e/Provincia de Mendoza" (Revista Ambiente y
recursos naturales, vol. IV, N° 2). El Juzgado Civil 4° de Mendoza
declaró la inconstitucionalidad de un decreto provincial vinculado a
la pesca deportiva. El fallo estuvo fundado en considerar que los in-
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
tereses colectivos de la sociedad encontraban tutela en el artículo 33
de la Constitución Nacional, frente a la ruptura del equilibrio ecológico.
6. Caso "Bustos clDirección de Fabricaciones Militares" (Revista
Ambiente y recursos naturales, vol. IV, N° 1). El Juzgado Federal de
La Plata reconoció la legitimación de los vecinos para cuestionar la
actividad contaminante de la demandada en razón de que estaban afec-
tadas la salud y la propiedad de aquéllos. Fundamentó la sentencia en
el artículo 33 de la Constitución Nacional y en la Convención Ame-
ricana de los Derechos Humanos. La decisión fue confirmada por la
Cámara Federal el 7 dc marzo de 1987.
7. Caso "Schrodcr e/Secretaria dc Recursos Naturales y Ambiente
Humano" (La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental del 6-12-94).
Fue el primer rallo producido despul:s de la reforma constitucional de
1994, aplicando d 11IICVO articulo 43 constitucional. Ya recordamos
que el actor illvocó su condición (k' vecino del Partido de Tres de
Febrero para solicllar la lIull(lad dc la licitación de plantas de residuos
peligrosos, C/ectlIlHla 1'01 la dClllllIHlada sin estudio previo de impacto
ambiental. Tallto el1 prlllll'l'II C0l110 l'n segunda instancia se aceptó la
legilimación dcl VlTIIlO. Nostc'lllClldo quc cuando se trata de la protec-
ción dc los dl'rl'c/¡os n'latlvos al IIlllhiL'l1tc la acción de amparo puede
ser interpul'sta por l'l llrrl'tudo,
X. ('asos "Sugllnllly /'I/Ml'tllda l'ulItclar" y "Sagarduy c/Copetro
s/J)arios y Pl'III1Il"It¡:;", fo:ll 1"1I1lt'1II Illstlll1cia la justicia de La Plata
hizo 111':<11 ti la 11Il'IIIdll l'llIltl'lIl1. ordrllúndose el cese de la liberación
de 11 lall'lIa 1 ('011111111111111111' 1'"1 plllle' de' 111 planta de procesamiento de
coq 1Il' , I.a :;al:1 111 dI' 111 ( '1111111111 lk AIlt'luelllllcs de La Plata confirmó
la Sl'IlI('III' Ii!, 11'1 \' 1I1l11l'1111tI" \' I 1111 dl'l 1111"1, 1'1\ la sociedad moderna,
COIIIO pn'\'I'1l11Jl \' 111111['(1111 dI'! 1111'11 1'01111'111. I,H sentencia agregó que,
J'n'lIll' II LI \'ldlll'IIHIIIII .11' l'O!t'I'IIVW" el f¡dlo tendrá efectos
('/'.1:,1011111,'1, 111 \11111 1111111111111 qtH' 'il' Illtlll dI' la procedencia de un
:1I11l'alll I'Id\TIII'1I '11 ( ','lllllllll llíl 1IIIdudo ('1 dl'l't'cho a la salud y a
VI VII \'11 1111 oIl1dlll'IIII ',,"111 1'"1 1'11111' di' 10'1 \'iTIIIOS afectados.
tI ('w,III""I,,I.111 I ¡lllltlfll dhl'lIl,tdo 1'011'1 PI('/', (,crardo Echeverría.
1111'/ de IlIllllI'l,1 11 P¡f,1I11' lil ,I!- 1 ¡I I'ltllll dlSpllSO un plan cautelar
alllhll'lIlal, 1,1 \'11111 111111 1'lIlpll'rlll 1111111111'10111 dt' electos contami-
Il'IIIII'H :.úl() polilll 1'.111111111111 11\1 IHliVitlud 1,1 !'1I1l1plc con los procedi-
1,111
EL AMPARO COLECTIVO
mientos técnicos que le impone dicho plan. El cumplimiento será mo-
nitoreado por peritos de la Universidad Nacional de La Plata. La Cá-
mara también intimó al Ministerio de Salud de la Provincia, para que
en forma regular e ininterrumpida le informe sobre los resultados de
los controles del aire en el área circundante a la demandada. Auspicioso
procedimiento de contralor judicial de la actividad administrativa del
Estado para evitar daños irreparables.
B) En materias distintas a la problemática medioambiental, pero
directamente vinculada con la tutela de otros derechos de incidencia
colectiva, podemos mencionar los siguientes casos de jurisprudencia:
1. Cuando está en juego el derecho a la vida y a la salud: en el
caso "Viceconte c/Estado Nacional", la actora interpuso amparo co-
lectivo solicitando que se intime al Estado a ejecutar todas las medidas
necesarias para completar la elaboración de la vacuna Candid contra
la fiebre hemorrágica argentina, con el objeto de asegurar su inmediato
suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por
el virus. El defensor del pueblo coadyuvó a la misma pretensión en
su presentación, a la cual fue citado como parte. El juicio tramitó en
sede contencioso administrativa federal, siendo rechazada la acción
en primera instancia, pero admitida por la sala IV de la Alzada.
El fallo que comentamos tiene una tremenda importancia jurídica,
convalidatoria del marco normativo constitucional que contiene el ar-
tículo 43 de la Constitución Nacional, segunda parte, al menos en
relación con el derecho a la vida y a la salud, cuando la comunidad
está afectada, en situación de peligro: tres millones y medio de habi-
tantes se encuentran en esa situación en la zona afectada por la endemia.
Los alcances del fallo son los siguientes:
a) Le reconoce legitimación a un simple habitante, presumible-
mente en peligro de adquirir la fiebre hemorrágica, 10 cual implica
que está admitiendo la viabilidad de la acción de clase como forma
de instrumentar el amparo, aun cuando el fallo haya hecho referencia,
lato sensu, al artículo 43 y no al amparo colectivo reglado en su
segunda parte. Lo que califica de colectivo al amparo son los efectos
generales que produce, pues ellos no están dispuestos solamente en
bCl1cllcio del actor, sino de todos los afectados por la endemia. No
II1IMBERTO QUIROGA
se modifica esta apreciación por la circunstancia de que también el
legitime la intervención en el juicio del defensor del pueblo;
b) el fundamento normativo de la sentencia no es solamente el
artículo 43 de la Constitución Nacional sino el artículo XI de la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo
25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y ('ulturales, todos ellos eOlljerarquía constitucional, los cuales tutelan
en forma expresa a la salud, 1,0 importante de esta invocación normativa
es que, virtualmente, Sl' les confiere carácter operativo a que, por lo
gelleral, Sl' collsideran llorll1as de carácter programático por nuestros
tribunales, Para ello recuerda, con acierto, que la función judicial no
,'>l' 'lgota en invocar derechos, sino en hacerlos efectivos, sobre todo
cuando el hien ('oLlún l'stú en juego (cita Fallos de la Corte 248:291;
:WU7 y 2%:(1));
l') Illvm'a el 1'1l':'lIllhulo como fuente interpretativa de la Consti-
tlIriÚIl ('llillldo dc 1;1 del'l'llsa del derecho de la salud se trata, el cual
\'III'lll'lItl:1 reconocido en el artículo 42 constitucional.
1':11 l'::ttl l'¡ tllhllll:t! VIl'l1e a ratinear la jurisprudencia clásica de la
( 'tlllt' ('11 I:t! :,('1111110, IlllIlllIlada en elleading case "Transporte Chaco",
( '¡)\I lal ohll'lll 111'11111:1 al "hl\'nestar general" afirmado como finalidad
dI'! 1'11 ,,1 I'n'úl1lhlllo, en cuanto la salud de la comunidad
,'1\1'111'1111(' ',¡!lllll'III('IIll'1l1L' pn:servada;
.1) ",11111' ,"11 j!1l'('1:;¡ÚIl l'l rol organizacional del Poder Judicial
Illalldo 1,," ' .. tI\':I)',II;II!!ill dnl'l'hos colectivos se trata, citando para ello
1111 ',IIll'II) I;dlo .1(' 1" ('mil' según el cual en estos casos se trata de
"1111"'11.11 1" .1('11\'ldild de los miembros de la comunidad
\' 1 .. " 111111',11', '"" '1"1' ("::Ia ¡'lienta con vistas a lograr que todos y
1,111.1 111111 di ',11', 1IIIl'lIdllO:; participen de los bienes materiales y es-
P"IIII,dl, ¡JI 101 111 dl/:IlII)"" U/al/os: 289: 430), Decimos que el fallo
<1,11111 11111\ 1"," ,1 III¡ OI)',alll'l,acional de la Justicia porque al funda-
111111111 III\IIt ".111 1 .. 1 IHI,,,tI¡'la para luego poder ordenarle al
1",1""" 'illt t IlIlqd,1 11111 '.11:: ohllgaciones asistenciales, abandonadas
1",1<' I 01',11,
l' ) 11'1 1111 "" 1 ,111 11'11"11 'i Ill' para la ( 'orle tiene categoría constitucional
1,1 1111111 '11111 11/ .I,,/I/í! /1/0 /11.1(/(/(/ ,I'(}(';(/!is, sohre todo cuando estuviere
11 '
I
1
I I
I
EL AMPARO COLECTIVO
afectado el bienestar general, es decir para hacer posible que "la per-
sona humana se desarrolle conforme a su excelsa dignidad" (Fallos:
289:430);
f) el organizacionismo del fallo encuentra fundamento en la in-
vocación de la doctrina institucionalista de Maurice Hauriou, un or-
ganizaeionismo inmanente, tal como lo hemos analizado en nuestro
libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social (De-
palma, 1985) y en el presente estudio, A partir de dicha línea argu-
mental, y siguiendo otra doctrina nacional y extranjera, se fundamenta
el derecho de la sociedad a obtener prestaciones por parte del Estado,
clase de derecho que configura, a nuestro juicio, una "generación"
autónoma de derechos, de cuarta generación para nosotros
21
;
g) sentados los referidos fundamentos normativos, el fallo da por
probado que en nuestro país existe una endemia, propia de la Argentina,
conocida como fiebre hemorrágica, que el Estado se ha obligado a
combatir a partir del "cronograma" de investigaciones e implementa-
ciones dirigidas a tal fin, También da por probado que el Estado ha
incumplido con dicha obligación, sin que pueda aceptarse la pretensión
del mismo de dilatar la aplicación de la vacuna a la realización de
otras campañas que el tribunal no está en condiciones de evaluar como
pertinentes y eficaces en relación con la tutela del derecho materia
del amparo,
Tal como lo señalamos al comienzo, el fallo ordenó al Estado
cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma de trabajos al
cual se obligó, responsabilizando personalmente a los Ministros de
Salud y de Obras y Servicios Públicos en el supuesto de incumpli-
miento, ello en los plazos legales' y reglamentarios, Lo concreto es
que si hubiera incumplimiento por parte de los referidos Ministerios
sus titulares podrán ser denunciados por desobediencia, Además, si
los Ministerios invocaran insuficiencia de recursos presupuestarios, el
tribunal deberá disponer medidas judiciales adecuadas para cubrir dicha
excusa administrativa, Si la vida y la salud de la población están en
juego, la irresponsabilidad del poder político debe ser controlada por
los jueces, Mucho más si hubo cronogramas de acción incumplidos
:\1 Ver nllestras Lecciol/es de Derecho Constitucional, Dcpalma, 1995,
14,1
IluMIlERTO QUIR()(¡A LAVI{¡
---------------------------------------
asumidos por la propia Administración y no utilización oportuna de
partidas afecladas a tal fin, como se desprende del fallo que ocurrió
en el presente caso.
I ,ti sentencia le encomienda al defensor del pueblo el seguimiento
y control del cumplimiento del cronograma mandado: determinación
acertada que intenta que el fallo no termine siendo meramente decla-
rativo.
2. ClIando est;\ en juego el derecho de aprender y a recibir ense-
ñanzas: en el caso "Asociación Cooperadora Escuela Media N° 13 de
I,a Plata e/Provincia de Buenos Aires", sobre amparo, la actora de-
nunció la omisión de las autoridades provinciales en finalizar las obras
edilicias proycctadas para dotar adecuadamente la escuela y permitirle
su normal funcionamiento, lo cual se traduce en una grave restricción
al derecho de los alumnos a aprender y a recibir enseñanzas. La actora
reclama la c0nclusión de las obras de edificación de la escuela, que
se encuentran demoradas a tenor del proyecto original debidamente
aprobado y dotado de fondos presupuestarios suficientes. El magistrado
a cargo del Juzgado 12 dc La Plata, doctor Juan Manuel Lavié (h),
hizo lugar al amparo a partir de la operatividad de los derechos cons-
titucionales afectados y de) reconocimiento por parte de la autoridad
de los hechos denunciados, condenando a la Provincia de Buenos Aires
a que en el plazo de siete meses concluya las obras que permitan
habilitar el funcionamiento de la escuela afectada. En caso de incum-
plimiento, se habilita a la Asociación Cooperadora para llevar a cabo
las obras, a costa y cargo de la Provincia, bajo el control de los or-
ganismos pertinentes.
3. Cuando están en juego las condiciones dignas de vida en un
establecimiento carcelario. Una sentencia judicial del mismo tono a
la anterior la produjo la Cámara Criminal de Rawson, Provincia de
Río Negro, quien a instancias del amparo promovido por el defensor
dcl pucblo de la Nación, le ordenó al gobierno local a poner en breve
tiempo en condiciones dignas de funcionamiento la Alcaldía de la
('iudad, frente a la comprobación de la falta de elementos mínimos
de habitabilidad del establecimiento en violación grave a la dignidad
y salud de los allí detenidos. El Tribunal también intimó a que en el
pl:1'1.O de UI1 afio se construyera un establecimiento penitenciario ade-
1·1·1
EL AMPARO COLECTIVO
cuado, bajo apercibimiento de pasar a los detenidos en la Alcaldía,
prisión provisoria que no podía hacerse cargo de toda la población
penitenciaria, a detención domiciliaria. La sentencia fue tan drástica,
como sorprendente por lo inusual, que llegó a advertirle al Gobierno
que si tampoco se podrían garantizar las custodias de las detenciones
domiciliarias, entonces el Tribunal dispondría la libertad de los con-
denados. Severa forma de insinuarle al Estado que la irresponsabilidad
pública (:n el cumplimiento de sus obligaciones institucionales no puede
ser obviada a costa de la violación de ningún derecho garantizado por
nuestro sistema constitucional.
4. Cuando se afecta el derecho al acceso a la Justicia y al buen
funcionamiento del servicio judicial. En el caso "Kesselman, Pedro y
otros c/Estado Nacional s/Amparo", la Corte Suprema integrada por
conjueces, rechazó el pedido de los actores de que se tomen medidas
para resolver el estado de inoperancia del servicio de justicia en el
ámbito de los Tribunales del Trabajo de la Capital, lo cual afectaba
el derecho de los litigantes a una resolución justa y en tiempo de sus
pleitos, como lo tienen por imperio del sistema constitucional vigente.
Los actores puntualizaron que la inoperancia provenía del estado crítico
del sistema informático de varios juzgados, la carencia del mismo en
otros, el incumplimiento de plazos procesales, la violación de normas
esenciales del procedimiento, el retardo en dictar sentencia y el irregular
ejercicio por parte de la Corte de sus obligaciones de superintendencia.
Dejamos constancia de que el fallo se produjo antes de la entrada en
vigencia de la reforma constitucional de 1994.
Los fundamentos de la desestimación por parte de la Corte fueron
los clásicos de un sistema de control judicial donde éste no está re-
conocido a favor del derecho público, sino solamente a favor de de-
rechos individuales privados perfectamente determinados. Por ello no
es de extrañar que la Corte haya sostenido, en sus fundamentos de-
sestimatorios, que la pretensión de los actores "era de tal latitud que
no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios". Nunca
la Corte argentina leyó el discurso de Mitre fundamentando la incor-
poració\1 de los derechos que tiene la sociedad como ente moral o
colectivo, esos que l'stún implícitos en la soberanía del pueblo y en
14S
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
la forma republicana de gobierno, según reza el permanentemente ina-
plicado artículo 33 constitucional.
Tampoco nos extraña que la Corte, aun integrada por conjueces
-lo cual habla de la generalizada cultura de abandono del derecho
público por parte de los hombres de Derecho en nuestro país-, haya
desestimado la acción considerando que los agravios denunciados por
los actores se encuentran ajenos al marco de la ley de amparo, tanto
porque las violaciones al sistema jurídico denunciadas, que no son
negadas por el Tribunal, han sido cometidas por el Poder Judicial en
ejercicio de su función jurisdiccional, como por considerar que existen
otras vías ordinarias idóneas como tutela suficiente para tales agravios.
Hay un sarcasmo indiscutible en semejantes argumentos esgrimi-
dos por la Corte Suprema. Se reconoce la existencia de los hechos
que determinan la interposición de la acción, pero se sostiene que
como ello se ha producido como consecuencia de actos del Poder
Judicial, entonces no procede el amparo porque la ley excluye a dicho
Poder del control jurisdiccional del amparo. Como si el éste no hubiera
nacido de la operatividad de los derechos constitucionales, con pres-
cindencia de ley, según lo resolviera la propia Corte (claro que con
otra inspiración e integración), en el famosísimo pero frecuentemente
olvidado caso "Siri". Por supuesto que también hay sarcasmo en sos-
tener que existen vías ordinarias idóneas para resolver los agravios,
cuando precisamente esas vías ordinarias no han servido para nada
porque el sistema judicial procesal está como marcado en términos
de idoneidad, y semejante drama hay que resolverlo de algún modo,
porque así lo manda la Constitución desde el Preámbulo.
Pero donde lo inaudito llega a su máximo nivel es en el fundamento
según el cual, si bien se reconoce el irregular cumplimiento por parte
de la Corte Suprema de sus funciones de superintendencia, el estado
crítico del sistema informático, así como el cierre e inhabilitación de
edificios judiciales, esas circunstancias sólo pueden ser controladas
por el amparo si se hubiera acreditado que fueron producidas con
arbitrariedad. Es decir que la ineficiencia del sistema de justicia que
perjudica a todos los justiciables de un fuero, como ha sido reconocido
que así ocurre por la propia Corte, 'solamente puede ser controlada
por vía del amparo si los tribunales han procedido con intencionalidad
14(¡
EL AMPARO COLECTIVO
en casos determinados o para beneficiar a determinadas partes, si es
que eso es lo que se ha querido decir cuando se ha hablado de arbi-
trariedad. En realidad la Corte se ha olvidado de su propia doctrina
sobre la arbitrariedad, que no es otra cosa que disponer, por acción u
omisión, medidas judiciales sin fundamento suficiente, sea de carácter
normativo o de carácter de hecho, con eso basta. ¿Qué fundamento
puede existir para no prestar el servicio de Justicia, cuando es una
obligación constitucional explícita?
María Angélica Gelli se pregunta, con cierto excepticismo: ¿cuáles
de los problemas del servicio de justicia podrían enmendarse de in-
mediato por la orden del Tribunal?22 Nuestra respuesta no es dudosa:
si la Corte tiene responsabilidades de superintendencia debe ponerse
a estudiar reglas de organización efectivas, es decir, a diseñar un sis-
tema de reglas de calidad total para el funcionamiento del sistema,
que está colapsado, y dictarlas, para lo cual estaba facultada por la
Constitución antes de la reforma. Cumplido ello debe evaluar el dinero
que le debe pedir al Tesoro Nacional para cumplir con su propuesta,
si de dinero se tratare. Y si el Tesoro o el Presupuesto no se lo da,
pues debe disponer de embargos o ejecución de bienes públicos para
hacer efectiva la Constitución Nacional,pues ésa es su obligación en
términos de estricto cumplimiento del Derecho vigente. Son el Con-
greso y el Ejecutivo quienes no pueden dejar de cumplir lo que es
una atribución constitucional propia y reservada del Poder Judicial:
hacer justicia para todos los argentinos y obtener los recursos sufi-
cientes. Si no se procede así no hay derecho público. Todavía no se
ha decretado el estado de insolvencia del Estado Nacional, como hu-
biera ocurrido con el patrimonio de un particular, para sostener ante
la comunidad internacional que el país no tiene recursos para poner
en funcionamiento un modelo de calidad total en el sistema de justicia
que, virtualmente, le está pidiendo dicha comunidad por boca del Banco
Mundial y del Fondo Monetario Internacional.
Lo que acabamos de sostener tiene plena vigencia frente a las
claras competencias que en tal sentido tiene el Consejo de la Magis-
tratura. Pero si se planteara un recurso equivalente al que planteó
22 Ver su nota en L. L. 1995-A-279.
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
Kesselman, como la jurisdicción la tiene la Corte, ella deberá dirigirse
al Consejo para que él resuelva lo apropiado, sin declinar su potestad
proyectiva como implícita a su función jurisdiccional. Si el Consejo
no cumple, pues entonces debe actuar por sí. El juego de los pode:es
implícitos así lo requiere. Y que hay poderes implícitos de la funCIón
jurisdiccional, ya lo sostuvo la propia Corte en el caso "Pérez Smith".
5. Cuando se violan los procedimientos constitucionales para apro-
bar los tratados internacionales. En el caso "Caballero, Rugo y otros
clPEN slAmp aro" , la Cámara Federal de Posadas citó el antecedente
del fallo "Kesselman" -que acabamos de comentar- para no hacer
lugar al pedido del actor, revocando la decisión de primera instancia,
de que no se lleve adelante la licitación de las obras de la represa de
Corpus, mientras ello no fuera dispuesto por un tratado internacional
con intervención del Congreso. El actor atacó, de este modo, la de-
claración conjunta de los presidentes argentino y paraguayo, firmada
el 19 de junio de 1995, en San Pablo, que disponía realizar la obra
y llamar a licitación pública internacional en el término de 90 días.
Era evidente que el tratado no pasaba por todos los trámites le-
gislativos que deben cumplir, en los dos países, los acuerdos interna-
cionales en el término de 90 días, de modo tal que si no mediaba un
acto de control jurisdiccional, era evidente la intención de llevar ade-
lante la licitación pública sin el tratado internacional aprobado en regla.
Así 10 entendió el juez federal de primera instancia de Posadas
que hizo lugar al amparo. Pero no la Cámara Federal, quien apeló
al remanido y sofístico argumento de que no era el amparo la vía
idónea, porque todavía no había tratado internacional sino una mera
"declaración de intención" de dos presidentes que no tenía fuerza
ejecutoria. En tal sentido la Cámara dijo: " ... recordemos que la de-
c'laraciúl1 conjunta que motiva la presente acción no es de infalible
cjccuciún, pues carece de definitividad y de fuerza obligatoria: la
11lisIlla no reúne aún los principales elementos que necesita para
COI 1st i t II irse en un tratado".
Resulla claro que en el teatro de la Justicia, por no decir otra
('osa, los actores, partcs y jueces, hablan idiomas distintos. Entre ellos
1111 Sl' escllchan. Fn este caso el actor sc refirió al anunciado llamado
:1 licltaciún dc IIna obra que aún no tenía el necesario respaldo dc un
EL AMPARO COLECTIVO
tratado internacional, para evitar que el nefasto efecto de los hechos
c0!1sumados hiciera inútil cualquier reclamación futura. La Cámara le
contestó que la declaración conjunta de los presidentes no era aún un
tratado internacional, que tiempo habia por delante para reclamar, cuan-
do el tratado pasara por el Parlamento. La Cámara no se hizo cargo
de lo que pedía el actor: que disponga: "No ha lugar a ninguna licitación
pública antes de que se concluya el tratado internacional correspon-
diente". Al rechazar el amparo con argumentos ajenos a lo solicitado, lo
único que se hizo fue dejar abierta la posibilidad del llamado a lici-
tación, para que luego elfactum de los hechos consumados convirtiera
en cuestión abstracta, no justiciable, cualquier reclamación futura.
Lo hemos dicho hasta el cansancio: no ha nacido el derecho pú-
blico. Peter Drucker lo recuerda en todos los libros: debemos reiventar
la organización del Estado si queremos que esa organización tenga
"calidad total", como lo tienen los productos y servicios del primer
mundo.
111. Similitud de la jurisprudencia argentina con
la española en materia de amparo colectivo
Resulta interesante constatar la similitud de la doctrina de la Corte
sentada en el caso "Ekmekdjian", con la pronunciada por el Tribunal
Constitucional español en el no menos sonado caso de Violeta
Friedman, persona judía que ante la notoria afectación del honor sufrida
por su pueblo como consecuencia de una campaña de discriminación
racial llevada adelante por grupos antijudíos, obtuvo de ese Tribunal
el reconocimiento de su legitimación para interponer una acción de
tutela a favor de todos los integrantes de la comunidad judía. En dicha
sentencia el Tribunal Constitucional sostuvo que "como los grupos
étnicos, sociales e incluso religiosos, son, por 10 general, entes sin
personalidad jurídica, es decir carentes de órganos de representación
que estén en condiciones de defender su honor colectivo, si no se
admite que el artículo l62.l.b de la Constitución Española le otorga
Icgitimación activa a cada uno de sus miembros, para poder reaccionar
jurídicamente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos,
no solamente permanecerían indemnes las lesiones a esos derechos
HlIMBERTO QUIROGA LAVIÉ
que sufren por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que
también el Estado español permitiría el surgimiento de campañas dis-
criminatorias, racistas o de carácter xenófobo"23.
Como bien podemos apreciar, la doctrina del fallo hace lugar a
una virtual acción de clase a favor de cualquier integrante del pueblo
jlldío de cara a una situación de afectación de su honor colectivo como
comunidad social. La razón de esa legitimación fue la inexistencia de
organización de ese pueblo para defenderse ante la justicia, en razón
de earecer de entes con personería jurídica al efecto. Obviamente que
el tribunal no abrió a prueba esta circunstancia, sino que la presumió.
También resulta claro que, como la Constitución española no tiene un
art Í<:ulo equivalente a nuestro artículo 43, los derechos de incidencia
( ,llcctiva no se encuentran reconocidos en forma expresa ni tampoco
t iCllell legitimación expresa las asociaciones constituidas con dicha
1IIlalidad pública, se encontró en una situación equivalente a la que
tllVO qlle enfrentar nuestra Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian"
<lIlIl'S de la reforma de 1994.
I ':n ambos casos, tanto en "Ekmekdjian" como en "Friedman", la
doclrina de los Altos Tribunales intervinientes fue otorgarle a la acción
¡k clase interpuesta por el miembro del grupo a nombre de la comu-
Ilidad akctada, un alcance no sólo general sino con efectos de cosa
I ll'l,gada , ((s decir que en ambos casos quedó cerrada al resto de los
IIlll'granles de la comunidad afectada, una vía jurisdiccional equivalente
dll igida a discutir el caso desde otra perspectiva o para obtener una
:;,IIISI:lcciúll o reparación de otra índole. Como bien podemos observar,
l":;t:l lúrllla dc operar la acción de clase con los referidos efectos no
p;IIl'lT r:t/.<lnahlc en el caso de los consumidores o usuarios, los cuales
:,1 hWIl pllnkll encontrarse en situaciones equivalentes, pueden pre-
',l'llIar 11Iatlces múltiples de reparación, de modo tal que no se les
Illll'l!l- Ill')',ar el derecho a disentir, a realizar su propia defensa indi-
\'ldl¡;t1I/.ada y a 110 verse todos obligados por una presentación espon-
1.1111';1 dc 1111 11IIClllhro del scctor.
hlo plllll' de 11I:tlli riesto que el casuismo que presentan las diversas
11I1"lll':,I:, dI' la:; aCCIOllCS de clase, aconseja establecer procedimientos
'\ ~ " ' I I I ,11-1 '1'11111111:11 ('OIl:;IIIIIl'IOllid 214/19(JI del I1 de noviembre de l:Sl: al'lo,
1.\1
EL AMPARO COLECTIVO
claros, de efectos precisos, que mejor estén en la ley, o, en su defecto,
a partir de una jurisprudencia que no por evitar ser restrictiva debe
dejar de ser clara y explícita. Insistimos en consecuencia en los si-
guientes apuntamientos:
a) Si nuestra Constitución legitima a las "asociaciones que pro-
pendan a esos fines, registradas conforme a la ley", 10 que está sugi-
riendo es que en la reglamentación legal o jurisprudencial del amparo
colectivo se les dé vista a ellas, en el supuesto de que la acción hubiera
sido interpuesta por un particular afectado, invoque o no la represen-
tación de todo el sector. Además deberá ser invitado a hacerse parte
en la causa el defensor del pueblo, para que diga lo suyo en relación
con todo el sector, y el defensor general de la Nación para que lo
haga en nombre de toda la sociedad.
b) Una notificación general por medios de prensa de vasto alcance,
dirigida a todos los integrantes del sector, también posibilitará la pre-
sentación de otros afectados que quieran decir lo suyo en relación con
el agravio sufrido por el sector, cuando el perjuicio personal fuere
difuso, o en relación con el agravio personal si el perjuicio fuere in-
dividualizable.
c) Como muy bien sostiene Vigoriti, "es verdad que las acciones
colectivas no deben necesariamente ser promovidas por sujetos colec-
tivos, pudiendo perfectamente ser ejercitadas por individuos cotitulares
de los intereses comunes, pues lo importante no es la calidad del
sujeto agente sino la dimensión del interés deducido"24,
d) En definitiva, si hay organización formalizada, tanto a partir
de un órgano público como el defensor del pueblo, como por la in-
tervención de asociaciones registradas con tal objeto, habrá que apelar
a su legitimación, dándole suficiente participación representativa, sobre
todo cuando de los intereses difusos se trate. Pero si falta dicha or-
ganización importa mucho más la tutela del interés social deducido,
para evitar el abandono jurisdiccional y un severo déficit en el derecho
al acceso a la justicia, con el costo estructural que ello implica al
sistema socioeconómico y cultural.
, ~ Ver su estudio Legitimazione ad agire ed intervento nelle azioni collective:
l!r0l,oslc' 1)(''' IIIIlI discussio/le, G, c., 1982,
ISI
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
e) La cosa juzgada de una sentencia en un amparo colectivo no
puede ser establecida con los mismos efectos que la cosa juzgada en
un juicio con partes determinadas. Ya se han hecho algunos matiza-
mientos en los cuales vale la pena insistir:
a) Obviamente que los integrantes del grupo que se han presentado
con posiciones diferentes a la acción colectiva en trámite, no
pueden ser alcanzados por la cosa juzgada;
b) tampoco cuando el amparo haya sido rechazado por improce-
dente, salvo caso de prescripción de la acción;
c) un caso más restringido que el señalado en el punto anterior
lo fija el proyecto brasileño sobre amparo colectivo, donde se
establece que la cosa juzgada no opera cuando la acción fuere
juzgada improcedente por deficiencias de prueba. En este caso,
cualquier legitimado podrá iniciar nuevo juicio intentando pro-
ducir nueva prueba.
IV. Retroceso de la jurisprudencia de la
Corte en el caso de los aeropuertos
La Argentina sigue repitiendo su propia historia; historia de au-
sencia de Ley Suprema. De convalidación por parte de nuestra Corte
Suprema de los excesos de poder cometidos por sus gobernantes. De
idas y vueltas en los contenidos jurisprudenciales que, lejos de con-
solidar nuestro sistema de Estado de Derecho, no hacen otra cosa que
rondar permanentemente por el desequilibrio institucional.
Decimos esto porque en el caso de la venta o licitación de los
aeropuertos nacionales, la Corte borró de un plumazo la doctrina del
caso "Ekmekdjian c/Sofovich" donde había alumbrado el amparo co-
lectivo por omisión legislativa del Congreso. Recordemos los hechos.
Un día nos enteramos de que es posible que el silencio del le-
gislador convierta en ley un decreto del Ejecutivo. En ello ha consti-
luido el escándalo, no sólo jurídico sino también sistémico, de la sen-
tencia de la Corte en el caso "Peralta"2S. Es que no hay sistema que
pueda funcionar a partir de retroalimentaciones negativas omlSlVas.
", Ver 1,. L. 1<J<JI-C-15R.
l ~ . '
EL AMPARO COLECTIVO
Esa hipótesis, de ser aceptada, como 10 ha hecho la Corte en el caso
de los aeropuertos, implica borrar la existencia del "límite" como va-
riable estructural del sistema jurídico.
Ese abismo institucional lo avizoró el constituyente argentino en
1994. No en vano logró incluir el artículo 82 en el nuevo texto cons-
titucional: "La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresa-
mente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta". Ello
fue así para que la Corte no pudiera incluir, nunca más, una sentencia
equivalente en relación con los efectos del silencio del legislador, como
ocurriera en el caso "Peralta".
Sin embargo, la Corte hizo caso omiso al pedido de varios legis-
ladores y del defensor del pueblo, quienes le solicitaron en la causa
sobre privatización de aeropuertos
26
que aplicara el límite previsto en
el artículo 82. La Corte no se ocupó del tema, por lo que ha dejado
al país en la incertidumbre sobre cómo debe funcionar la Constitución.
Entonces, ¿es eficiente la Constitución para organizar el Estado y el
desempeño de sus gobernantes?
Pero si no se trata de la venta de los aeropuertos -sostuvo el jefe
de gabinete-, solamente los estamos concesionando. Para eso no se
precisa ley, basta con un decreto. El artículo 42 de la ConstituCIón
habla de ley en sentido lato, no se refiere a ley del Congreso. Entonces
la oscuridad se convierte en confusión. De ser así, ¿por qué el Ejecutivo
utilizó la vía del decreto legislativo y no simplemente el decreto au-
tónomo? Hubiera seguido en esa línea, como lo hiciera al comienzo,
para luego pedirle a la Corte que se pronunciara sobre esa otra cuestión
también trascendente: si se pueden concesionar los servicios públicos
sin intervención del Congreso.
Lo cierto es que en nuestro país las contradicciones del Gobierno
quedan regularizadas por decisiones omisivas de la Corte Suprema.
Ese es nuestro sistema de organización: hechos de contradicciones y
de omisiones de los poderes de control. Hemos entrado en el primer
mundo de la desregulación constitucional por omisión aplicativa.
Es que la política de no decir nada es la política de los hechos
consumados. A quién se le ocurre, luego de la sentencia de la Corte
.'r, 1,. 1.. llJ'!7.F-¡';¡';4
1) \
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
que autoriza a concesionar los aeropuertos por decreto, que sea posible
en 'el futuro dictar una ley con efectos retroactivos, con el fin de
deshacer la concesión de los aeropuertos dispuesta por decreto, dejando
de lado los pliegos, el contrato de concesión y las inversiones de los
concesionarios. Si ello ocurriera el Estado debería indemnizarlos, a
un costo enorme. ¿O es que también ese dislate de irresponsabilidad
pública podremos defender los argentinos?
La sentencia de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada. El decreto
de necesidad y urgencia 842/97 ha pasado a ser ley de la Nación por
el encadenamiento de omisiones que han sido señaladas. El pasado
está quieto y a buen rcsguardo. Es el futuro sin organización consti-
tucional eficiente 10 que se encuentra en juego. Tenemos un país que
no termina de crecer, que no sabe cuál es la "calidad total" en términos
jurídicos
27
.
El fallo de la Corte Suprema que estamos comentando nos ubica
en la clave del desequilibrio institucional que sufrimos los argentinos.
El jefe de gabinete plantea un per saltum ante la Corte porque en
primera instancia se ha dispuesto la medida de no innovar ordenando
que no se siga adelante con la licitación de los aeropuertos. En cambio
para aquel funcionario, 10 que está en discusión es una simple cuestión
de competencia, pero no entre jueces, sino entre el Poder Judicial y
el Congreso.
Que los jueces no controlen al Gobierno, reclama el Jefe de los
Ministros. Lo que tenemos en discusión sólo es competencia del Con-
l:,'Teso. De la "omisión" de control nadie se debe ocupar. Del perinde
cadaver de los derechos públicos subjetivos, tampoco. El fallo de la
Corte no titubea y da rápida respuesta favorable a la pretensión del
( iobiemo. En realidad se trató de la historia de una sentencia anunciada.
Sostuvo la Corte: "Corresponde declarar la inexistencia de jurisdicción
dc los magistrados para intervenir en conflictos como el que se ha
suscitado en la causa". Es decir, la clásica declaración de cuestión
poi íl ica no justiciable, en este caso aplicable al control de los decretos
(k y urgencia. Según la Corte, a esos decretos solamente
,'1 Nos hell10s ocupado de estos tcmas con mayor detalle en nucstro libro iEs
"/i, 'u'III,' /,1 sisl/'llIiI jllrídim'l, (:iudad Argentina, Buellos Aires, I ()() S ,
1',·1
EL AMPARO COLECTIVO
los puede controlar el Congreso. No hay inconstitucionalidad por omi-
sión de control. La omisión del control genera el nacimiento de la
fuerza de ley, porque a nadie se le puede ocurrir instalar la retroac-
tividad legislativa frente a la hipótesis, casi imposible, de una ley que
deje sin efecto la concesión aeroportuaria. Elfacto del silencio genera
el iuris del derecho adquirido.
Se instala, de ese modo, el gobierno por omisión. Por omisión
del Congreso. Lo que debe ser excepcional se convierte en la regla.
Como no hay reglas interpretativas de la Corte sobre cuándo se produce
la excepción señalada por el inciso 3° del artículo 99 de la Constitución
Nacional, para determinar cuándo el Ejecutivo puede dictar un decreto
de necesidad y urgencia, la omisión convierte la situación de excepción
en competencia regular y ordinaria a favor del presidente.
Paradójico pero terrible, la gravedad institucional reconocida por
la Corte en esta causa no es que el presidente dicte leyes por decreto,
de un modo consumado e irreversible, sino que a los tribunales de
justicia se les ocurra impedirlo. Réquiem para la fuerza normativa de
la Constitución que predica Germán Bidart Campos.
Las omisiones del Congreso, según la Corte, no pueden quitarle
poder al presidente, pero sí convertirlo en virtual legislador de facto,
no sólo para casos de excepción, sino para cuando a él le parezca, de
acuerdo con sus necesidades políticas. De este modo se instala la doc-
trina de la discrecionalidad legislativa de necesidad y urgencia por
parte del presidente.
La desconsideración constitucional de la Corte es palmaria: en
ningún considerando de su sentencia se hace cargo de que las circuns-
tancias excepcionales a que hace referencia la Constitución no están
referidas a la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido,
como ella pretende, sino a la imposibilidad de cumplir con los trámites
ordinarios de sanción de las leyes previstas en la Constitución. La
Corte no habló de esto simplemente porque no tuvo argumentos para
desmentir al constituyente. Por esa misma razón no se hizo cargo de
la prohibición del artículo 82, consentida a favor del presidente por
inacción de la Corte.
El fallo de la Corte es omisivo, prescindente, contradictorio, ya
lo hemos visto, pero también es sarcástico. Invoca en sus fundamentos
15S
HUMBERTO QUIROGA LAV¡r.
al histórico precedente "Marbury vs. Madison", de los Estados Unidos,
claro que no para utilizarlo a favor del control de los jueces, sino,
qué paradoja, para negárselo. Pero el colmo del sarcasmo lo ha cons-
tituido que la Corte se haya acordado nada menos que del precedente
"Baker vs. Carr", el fallo pionero donde la Corte Federal de los Estados
Unidos declaró la inconstitucionalidad por omisión en que incurriera
la Legislatura de Tennesse al no reestructurar el mapa electoral, en
perjuicio de la forma representativa de gobierno. Precisamente 10 que
no hizo la Corte argentina en el presente caso, para oscurecer com-
pletamente la vigencia de nuestro sistema republicano.
La Corte declara en el considerando 17 de esta sentencia que no
merece ser invocado nunca más como antecedente válido que "la Cons-
titución atribuye (al Congreso) una excluyente intervención en el con-
tralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada función política
propia del legislador que no puede ser interferida en el modo de su
ejecución por el Poder Judicial sin grave afectación del principio de
división de poderes". Nefasta declaración que deberá ser cambiada
por una Corte Suprema que esté a la altura de los precedentes nor-
teamericanos citados en el fallo.
Pero la sensación de histrionismo jurisprudencial de que hace gala
el Alto Tribunal, nos coloca en situación de estupor cuando el fallo
sostiene que los considerandos anteriores no significan que "con énfasis
esta Corte afirme la más mínima disminución del control de consti-
tucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia". Ello sólo puede
darse, según la Corte, cuando exista realmente un "caso judicial", es
decir, después de que la licitación de los aeropuertos se encuentre
plenamente consumada.
Lo tremendo es que la Corte sostiene, en este fárrago argumental
que no genera vida, que la potestad del presidente de dictar decretos
de necesidad y urgencia es una nueva atribución legislativa ordinaria
del presidente, que demanda el funcionamiento armónico de ambos
poderes políticos (consid. 18 de la sentencia). Aquí está la desvirtuación
dc la Constitución Nacional, dispuesta por esta interpretación que da
vuelta, como un guante, el correcto sentido del inciso 3° del artículo
()\) constitucional. Lo que hace la Corte es calificar a la potestad del
presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia, como una atri-
EL AMPARO COLECTIVO
bución ordinaria y no de excepción. Si no hay armonía entre el pre-
sidente y el Congreso, pero sí omisión de este último, la Corte considera
que debe prevalecer el poder del presidente. Réquiem para la "repú-
blica" y para la forma republicana de gobierno.
El broche de lienzo quemado con que cierra su fallo la Corte es
negarle a los diputados actores legitimación para solicitarle al Poder
Judicial que intervenga en caso de violación de los procedimientos
constitucionales. Considera la Corte que dicha petición implica soli-
citarle a la Justicia que usurpe una función notoriamente extraña a
nuestro diseño institucional. Broche de lienzo quemado porque la Corte
se quedó en el tiempo. Ni siquiera leyó el texto del artículo 33 colocado
por el constituyente en 1860, donde se habla de los derechos no enu-
merados que surgen de la soberanía del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno. No sabe la Corte que esos derechos públicos
subjetivos son los que tienen los órganos del Estado, particularmente
la oposición, cuando las mayorías se niegan a ejercer control sobre el
Gobierno.
¿Qué pretende la Corte? ¿Que sea la mayoría de ambas Cámaras
del Congreso que no se han ocupado de controlar la constitucionalidad
del decreto 842, quienes le pidan al Poder Judicial que declare in-
constitucional la omisión en que esas propias mayorías han incurrido?
Es un derecho propio de las minorías, por imperio del artículo 33 de
la Constitución, porque la soberanía se integra tanto con las mayorías
como por las minorías, sobre todo cuando de controlar se trata.
De este modo, al negar dicha legitimación a los diputados, y al
no atender ni considerar ninguno de los argumentos introducidos por
el defensor del pueblo en su presentación, la Corte viene a dejar en
el camino la procedencia de un amparo colectivo, y por 10 tanto ab-
solutamente desprotegidos los usuarios del servicio de aeropuertos,
así como la sociedad en forma global, quienes no encontraron tutela
al amparo colectivo preventivo puesto a decisión, por impropio per
saltum, del Alto Tribunal. Una forma de haber olvidado rápidamente
el valioso y pionero precedente del caso "Ekmekdjian". ¿Por qué ne-
garle a un legislador que representa al pueblo lo que se le reconoció
con total acierto a un simple ciudadano? ¿Por qué pudo la Corte dictar
un reglamento reparador a favor del derecho de réplica del ciudadano
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
católico Ekmekdjian, a nombre de todos los católicos supuestamente
agraviados, y no lo pueden obtener los diputados de la Nación a nombre
del pueblo que los votó, y de ellos mismos, como responsables de
denunciar, en su condición de órganos en minoría del Congreso, las
violaciones por omisión en que han incurrido las mayorías parlamen-
tarias?
El fallo de la Corte se dictó por la estricta mayoría de cinco
miembros. Los jueces Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi no se su-
maron a la formación de una sentencia de tan negros perfiles. Con
diferentes argumentos reivindicaron la potestad de contralor de la Jus-
ticia y denegaron la presentación directa realizada ante la Corte por
el jefe de gabinete. "Luz del día" -parodiando a Alberdi- de los di-
sidentes, iluminando el camino de una línea jurisprudencial que deberá,
al final, imponerse.
V. Réquiem al amparo colectivo
Recordamos aquí que con motivo de la sentencia de la Corte
Suprema producida en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", escribimos
una nota en La Ley que titulamos Ha nacido el amparo colectivo.
Había nacido sin reforma constitucional, como creación pretoriana de
la Corte, continuando los iluminados pasos que el Alto Tribunal se
dispusiera dar cuando produjera elleading case "Siri". El constituyente
del '94 se inspiró en "Ekmekdjian" para darle rango constitucional al
amparo de los derechos de incidencia colectiva en el segundo apartado
del artículo 43, pero en la primera oportunidad en que la Corte Suprema
no tiene más remedio que pronunciarse frente a un amparo "indiscu-
tiblemcntc colectivo", no puede con el genio histórico que le puso
sordina al discurso de Patricio Mitre cuando fundamentara por qué
los derechos implícitos en la soberanía del pueblo son los que tiene
"la sociedad como ente moral o colectivo" (así lo sostuvo en su discurso
liminar fundamentando la incorporación del artículo 33 al texto cons-
titucional), y le pone un lienzo de ocultamiento a ese segundo apartado
del artículo 43: total, si como sostuviera el justice Wilson, yo soy el
poder constituyente en sesión permanente, se dijo la Corte por qué
no puedo negar que los más dc cinco mil10nes de usuarios telefónicos
EL AMPARO COLECTIVO
afectados por el rebalanceo telefónico no son representables por el
defensor del pueblo, ni por Pro delco ni por Consumidores Libres, ac-
tores todos ellos de sendos amparos colectivos que la Corte Suprema
acaba de desestimar. Réquiem, no cabe duda, al amparo colectivo de
la Constitución, al menos mientras dure la actual integración del Alto
Tribunal.
Comentar los tres fallos de la Corte Suprema que han venido a
convalidar la validez del decreto 92/97 por el cual el Gobierno dispuso
el rebalanceo telefónico, nos lleva a escribir el segundo capítulo de
una novela de cruento realismo. Novela histórica no cabe duda, fungida
ella en las páginas inatacables y firmes de las sentencias de la Corte
donde se escribe la Constitución deformada de los argentinos:
titución material, hecha de un decir el derecho que consolida el exceso
de poder, pero no menos "Constitución" para la vida práctica de quienes
sufren sus consecuencias.
Esa novela histórica, que configura la segunda naturaleza de nues-
tro "de facto" institucional (porque el primer acto sustantivo ha sido
nuestra negra historia de golpes de Estado), refluye permanentemente
en el hábito de repetir siempre lo mismo: "Las facultades otorgadas
c?n exclusividad a alguno de los poderes públicos, si han sido ejer-
dentro de los límites que la Constitución les impone resultan
e inatacables por el Poder Judicial". El clásico slogan
para dejar que el poder público actúe fuera del Derecho. Sin constatar
de modo alguno si se cumple la segunda condición expuesta por la
doctrina judicial, que es añeja y no argentina, por supuesto: "Si las
facultades han sido ejercitadas dentro de los límites que la Constitución
les impone". Cuánta razón tiene Mario Vargas Llosa cuando dice que
la novela conlleva "la verdad de las mentiras". El histórico caso "Baker
vs. Carr" en que se apoya la Corte para fundar su infundamentado
fall? hizo justiciable una potestad tradicionalmente reservada al poder
legislar en materia electoral, cuando encontró que
este habla eJercldo su potestad "fuera de los límites que la Constitución
le impone". No basta con invocar un precedente judicial para funda-
mcntar una sentencia, muchos menos cuando sobre el fondo del asunto
resuelve precisamente lo contrario.
I il1 el caso del rebalanceo telefónico se repite la historia que co-
1'i9
1IIIMII1'.R'J'() ()lIIR()(iA I,AVI(,
- - - - - - - - ~ - - ~ - ~ - - ---------------------
111l'n:l,arú para los til:mpos recientes, aunque por cierto viene de lejos,
con la autori:l,al:iún dispuesta por la Corte para licitar los aeropuertos
por deerdo dl: nl:cl:sidad y urgencia, comentado por nosotros en el
punto alltl'rior del presente estudio, El resultado no es el mismo: se
agrava aún lIlús. En el caso de los aeropuertos la Corte manifestó que
los jueces no podían intervenir porque el encargado de controlar era
el ('ol1gre::o, según la insólita interpretación que hizo el Alto Tribunal
tk las normas eOl1st ilucionales que regulan cómo se debe controlar el
"poder kgislativo" del presidente. Pero en el caso de las tarifas tele-
lúnil:as ni siquiera po(kmos esperar, quienes sufriremos el tarifazo
tcldónico, qlll: venga el Congreso ni otro poder del Estado a auxi-
1 iarnos. I Ja suertel:slú l:chada: corno en la mejor literatura fantástica.
y entonces, cuando el defensor del pueblo en su presentación le
dice a la Corte quc el rebalanceo telefónico debía respetar el artículo
\2.4.1 del Pliego de Bases y Condiciones firmado por las concesio-
mirias y el Estado -quc fuera aprobado por el decreto 2585/91-; cuando
k manifiesta que el Podcr Ejccutivo debía cumplir con la resolución
ministerial 381/95, por la cual la propia Administración se había au-
toobligado a proponcr en una audiencia pública cómo iba a ser el
rehalanceo; cuando denuncia que dicha resolución ministerial había
sido mandada a cumplir por los tribunales inferiores en el caso Adelco
y su desconocimiento por parte de la Administración; cuando al dictar
la resolución 57/96 pretendiera derogar con efectos retroactivos la re-
krida obligación de presentar a discusión el rebalanceo, había sido
ealilieada por los mismos tribunales como un grave levantamiento
contra la autoridad de la cosa juzgada, en razón de que la Adminis-
Irariún había consentido dicha calificación frente a todo este tejido
IIlmlwlivo, limitativo por ende, que le va indicando el defensor a la
('orle, \a única respuesta es: son materias privativas, discrecionales,
(.:; d ~ ' l ' i r !lO regladas. Piedra libre si se cayeron los diques de contención
!lvl púhlico que el iluso contenedor del poder intentará colocar para
111!lllarlo.
I '::-;1 a 111os glosando la doctrina del descontrol esgrimida -sin de-
III:lsiado lemor ni con finura argumental, por cierto- por nuestra Corte
SlIllIl·lIla. Permitirle a los jueces controlar a la Administración Pública
('X ,!'.C inll:rprctar la Constitución, nos recuerda la Corte, citando el
EL AMPARO COLECTIVO
precedente norteamericano "Powell vs. Mc. Cormack". Por supuesto,
esto es tan obvio que negarlo es declarar que no tenernos Constitución
los argentinos, aunque cerca de ello estemos, pareciera, si fuera por
la propia Corte. No estamos exagerando: el propio tribunal a renglón
seguido expresa: hay que definir en qué medida pueden los jueces
revisar el poder de la Administración "si es que existe alguna medida".
Vale decir que nuestro poder de control por excelencia, el garante de
la supremacía de la Constitución reconoce que duda "si existe alguna
manera", que merezca denominarse "caso judicial" en el cual esté
constitucionalmente habilitado el control judicial de la actividad reglada
de la Administración.
Es que la Corte Suprema argentina, en este fallo tan tristemente
importante, por su manera de desnaturalizar el derecho, considera que
hay un campo indeterminado de actividad reglada por normas jurídicas,
por supuesto, que también integran la materia propia de la discrecio-
nalidad administrativa. Pareciera ser que ése es el caso de los pliegos
y bases de las licitaciones públicas, de los decretos que los aprueban,
de las resoluciones ministeriales que reglan el desempeño de la Ad-
ministración, de los fallos judiciales pasados en autoridad de cosa
juzgada. Para la Corte, ese material normativo no es Derecho. Obvia-
mente, si no es controlable por los jueces, según nos enseñara en este
punto el indiscutido Kelsen, ello es simplemente poesía. Por eso de-
cíamos que estarnos escribiendo el segundo capítulo de una novela
con guión poético, por cierto, que no sabemos aún corno continuará,
ni cuál será su capítulo final.
Las falacias argumentales de la Corte Suprema se reiteran en la
sentencia dictada en el caso "Prodelco si Amparo" promovido por la
misma cuestión y resuelto simultáneamente por el Alto Tribunal. Nos
dice la Corte que el decreto 92/97 luce como "regular" en su dictado
por parte del Ejecutivo, en tanto él aparece inscripto en el ejercicio
privativo de funciones propias de un poder del Estado. Manifestar que
el decreto es "regular" significa que está "de acuerdo a reglas" -porque
es privativo de un poder del Estado-, es decir porque no está sujeto
a reglas de otro poder del Estado o del mismo poder que no pueden
ser desconocidas. La remisión a la sentencia producida en "Prodelco"
ohl iga a que real icemos una consideración particularizada de la misma.
161
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
En "Prodelco" la actora denunció que además de la normativa
que ya hemos recordado, el decreto violó el artículo 10 de la Ley de
Convertibilidad, al haberse autorizado una reestructuración tarifaria
sin contar con los elementos informativos indispensables para deter-
minar costos, matrices de tráfico, comportamiento de la demanda, a
los efectos de asegurar un comportamiento económico neutro, en los
términos previstos por indicada norma legal. Pero vayamos a considerar
los fundamentos puntuales que utilizó la Corte para rechazar el amparo
en "Prodelco", que se hicieron extensivos al interpuesto por el defensor
del pueblo y por Consumidores Libres:
a) Sostuvo la Corte que en el caso no había una causa judicial,
en los términos de la jurisprudencia, porque los litigantes no habían
demostrado la existencia de un perjuicio de orden personal, particu-
larizado, concreto y además susceptible de tratamiento judicial (consid.
4
0
del fallo). Es decir que el defensor del pueblo debió presentarse
como usuario telefónico particular, acompañando las cuentas incre-
mentadas para probar, desde esa posición, la compleja ecuación eco-
nómica que nunca probó el Estado para dar por cumplidos los requisitos
procedimentales exigidos por la legislación vigente. Lo mismo debieron
hacer los representantes de Prodelco, de Consumidores Libres y la
diputada nacional Cristina Zucardi, que interpusiera acción en la misma
causa iniciada por Prodelco. Primera comprobación de la negación del
amparo colectivo.
Tiene plena razón Agustín Gordillo cuando sugiere que para evitar
impugnaciones a la legitimación de los actores es aconsejable que
siempre las asociaciones legitimadas (extensible el argumento al de-
fensor del pueblo), se presenten juntamente con un particular afectado.
( :onsejo de sentido práctico que no modifica la naturaleza del problema
porque si se impone la exigencia de la presentación, en todos los
casos, de un afectado para coadyuvar la acción de los legitimados
colectivos, no estamos haciendo otra cosa que borrar el sentido nor-
ma I i vo reglado por la Constitución en relabión con el amparo de los
den:chos de incidencia colectiva. Concretamente: la idea que está dando
vlll"llas cn toda la sentencia es que los efectos de la procedencia del
:1I11paro colcc1ivo será, siempre, no colectivo sino individual, con al-
calice 1 i mi lado a los afectados que han interpuesto su acción con el
lb,'
EL AMPARO COLECTIVO
"patrocinio letrado" del defensor del pueblo o de las asociaciones que
representan al conjunto y no sólo a los individuos reclamantes. El
amparo de incidencia colectiva consagrado en el texto constitucional
se encuentra obliterado por interpretación destructiva de la Corte Su-
prema.
b) Reconoce la Corte que el nuevo artículo 43 admite la legiti-
mación de sujetos potencialmente distintos de los afectados directos
-no sabemos por qué son "potencialmente" distintos si son en verdad
"efectivamente" distintos- pero de allí no se sigue -enfati;a la C o r t e ~
que dichos legitimados puedan interponer la acción "sin que exista
cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción" (consid.
25 del fallo). Para la Corte en el caso no se puede instar el ejercicio
de la jurisdicción porque el Poder Ejecutivo ha actuado en el ámbito
de sus poderes reservados, sin violar ninguna disposición legal, es
decir sin afectar el debido proceso. Pero a la hora de cerrar la funda-
mentación del fallo lo hace aplicando el primer apartado del artículo
43, que es la norma que regula el amparo individual, sosteniendo que
en lo que "aquí importa, el nuevo texto reproduce el artículo 10 de la
ley 16.986, imponiendo los mismos requisitos para su procedencia"
(consid. 29 del fallo). Segunda comprobación de la negación de que,
en el caso, estábamos en presencia de un amparo colectivo, no obstante
no se les negó legitimación procesal a los actores. Palmaria contra-
dicción del fallo.
c) La Corte nos recuerda, didácticamente, que en "Marbury vs.
Madison" el juez Marshall indicó con claridad que la función de los
jueces es proteger a los ciudadanos y a sus derechos constitucionales
contra la acción gubernamental opresiva o discriminatoria, pero que
ello no implicaba habilitar a los jueces para realizar una "amorfa su-
pervisación general de la actividad del gobierno". De este modo la
Corte parece considerar que exigirle a la Administración que respete
las reglas y los límites que éstas imponen para poder legalizar los
aumentos tarifarios, es lo mismo que el legendario Marshall advirtió
que se debía evitar: "La amorfa supervisación general de la actividad
del gobierno", Esto implica un grave desconocimiento del lenguaje
jurídico por parte de la Corte: "amorfa supervisación general" quiere
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
decir controlar lo no reglado. En el caso el aumento y/o rebalanceo
tarifario estaba puntualmente reglado por la legislación vigente.
d) El eje argumental utilizado por la Corte para fundamentar sus
tres fallos ha sido que los actores .. no plantean un caso judicial, por
no estar sometidos los hechos de la causa a reglas jurídicas controlables
por los jueces, sino que "ellos pretenden que el Poder Judicial emita
una decisión sobre el acierto o desacierto del nuevo régimen tarifario,
tarea ajena a la facultad que le confiere la Constitución Nacional"
(consid. 23 del fallo). Lo notable del caso es que, desmintiendo sus
propias afirmaciones el Alto Tribunal, en numerosos considerando s,
no hace otra cosa que intentar comprobar que el Ejecutivo ha cumplido
con la legislación vigente, es decir, con el Pliego de Bases y Condi-
ciones de la licitación, con los decretos 506/92 y 2160/93 que regulan
la fijación de las tarifas, con la Resolución 381/95 regulatoria de la
audiencia pública donde se debía proponer y debatir la modificación
tarifaria (consids. 9° y 10). Se esmera también en tratar de demostrar
que la resolución 57/96, derogatoria de la 381/95 es compatible con
el ordenamiento jurídico (consids. 11 y 12).
Esto pone absolutamente de manifiesto que la Corte Suprema in-
curre en autocontradicción cuando sostiene que no estamos en presencia
de un caso judicial, por la simple razón de que no se trata de un
asunto reglado sino de un caso de exclusiva discrecionalidad del Eje-
cutivo sobre la oportunidad, mérito y conveniencia. Cómo explica la
Corte su preocupación fundamentadora de 10 actuado por el Ejecutivo,
no en meros hechos discrecionales, sino en el respeto de la normativa
vigente. A partir de ahora no sabremos cómo enseñar a los estudiantes
de Derecho en qué consiste la actividad reglada de la Administración,
ni en qué consiste su actividad discrecional. La patología jurídica se
limcionaliza. Se unen las disciplinas del saber en el aquelarre argu-
mental de la mera doxa: opinión libre para una suerte de nuevo eso-
Icrismo jurídico.
e) Pero el cenit de la gravedad institucional producida por los
lidios que estamos comentando se produce cuando con modalidad ocul-
I isla, de realidad virtual pero no por ello menos inequívoca, la Corte
SlIprema da por traste a la autoridad de cosa juzgada, principal fun-
damento del fallo de la sala IJI en 10 Contencioso Administrativo, en
EL AMPARO COLECTIVO
el amparo interpuesto por el defensor del pueblo. En ese fallo ejem-
plar la sala sostuvo con claridad que el Estado Nacional había con-
sentido la sentencia dictada por el mismo tribunal en el caso "Adelco",
donde se estableció que el rebalarlceo tarifario telefónico debía regu-
larse hasta su conclusión por las reglas contenidas en la resolución
381/95, de forma tal que luego no pudo dictar la resolución 57/96
derogatoria, pues el efecto retroactivo de esta última afectaba la cosa
juzgada. El broche de oro de ese fallo que ahora luce derogado por
la sentencia de la Corte fue la eterna verdad del pensamiento de Re-
caséns Siches, que no podrá ser derogado por ningún fallo judicial:
"Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna
clase".
Es que los pronunciamientos de la Corte en la cuestión del reba-
lanceo telefónico nos instala en el "derecho de ninguna clase de los
argentinos". Qué clase de derecho podemos lucir frente al mundo ci-
vilizado cuando nuestro más Alto Tribunal de Justicia manifiesta que
la concatenación de actos del Ejecutivo que acaba de exponer en la
sentencia "no se ve interrumpida por decisiones jurisdiccionales -dic-
tadas en otras causas e invocadas por las amparistas en el presente-
que no podrían, por su propia naturaleza, frenar el ejercicio de la
función administrativa, propia de uno de los poderes del Estado y
fuera del alcance de los otros dos poderes en 10 que hace a su desempeño
específico" (consid. 15). La Corte Suprema ha instalado el desenfreno
administrativo. Los jueces no pueden frenar, ni aún con el consenti-
miento del propio Estado de sus decisorios judiciales, el desenvolvi-
miento sujeto a reglas de la Administración Pública.
La novela histórica del error y del terror judicial argentino con-
tinúa. "Pretender la ultraactividad de un régimen jurídico que fue de-
rogado por normas con aptitud que descalifique esa continuidad jurí-
dica, supone crear artificialmente una irregularidad, que se proyecta
sobre los actos subsiguientes, distorsiona los términos del debate y
lleva a decidir una controversia sólo aparente" (consid. 15). La Corte
de esta forma le permite al Ejecutivo derogar las normas que él mismo
dictara para auto limitar su potestad administrativa, luego de haber con-
sentido un fallo judicial que le ordenaba acatar dicha normativa hasta
terminar el proceso de modificación tarifaria telefónica.
I ) . ~
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Decimos que hay terror porque con ese nombre se conocen los
tiempos en que Robespierre ordenaba guillotinar sin juicio ni ley previa.
En este caso no hay guillotina, Dios nos guarde, pero sí falta de ley,
porque la 381/95 fue derogada por quien estaba obligado
a cumplirla, y falta de juicio, pues la Corte no hace respetar el principio
de cosa juzgada. Nos dice que pretender que haya ley y juicio "supone
crear artificialmente una irregularidad que se proyectará sobre los actos
subsiguientes". Tiene razón Recaséns Siches, no tenemos derecho, ni
bueno ni malo, sino de ninguna clase.
f) No puede caber duda de que el rebalanceo telefónico fue dis-
puesto por el Estado violando el debido proceso. El decreto 2585/91,
que aprueba los contratos de transferencia de la licitación telefónica,
manda que las "licenciatarias comenzarán la reestructuración paulatina
de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo
de la distribución del tráfico". Esto quiere decir que la tarifa promedio
que no se podía alterar era la de cada sector de usuarios y no la de
todos los usuarios en general. Entonces, ¿qué quiere decir "partiendo
de la distribución del tráfico"? Quiere decir tomando en cuenta la
distribución del tráfico, porque hay tráficos distintos: el urbano es
diferente, en su distribución, del interurbano. Resulta notable que el
promedio del tráfico urbano fue alterado hacia el alta de una forma
notable, un 58,4 % según la prueba meritada por la sentencia apelada
en la causa "Prode1co" (fs. 157).
También violó el debido proceso de haber incumplido con la ley
dc convertibilidad, pues su artículo 10 exige que las modificaciones
a las tarifas deben resultar neutras al sistema económico que descansa,
precisamente, en la paridad cambiaria. Sin embargo el Indec informó
que durante el mes de febrero de 1997 la aplicación del rebalanceo
telefónico determinó un incremento del 0,4% de los precios al con-
sumidor (rs. 157 de la sentencia apelada).
Ni qué decir de que el clásico standard de razonabilidad fue que-
brado por los procedimientos seguidos por el Ejecutivo, rematados en
el rebalanceo telefónico. Para poder determinar si el referido rebalanceo
resultaba neutro para los ingresos de las compañías, según 10 exigían
los artículos 6" y 8° del decreto 2585/91, debía contarse con información
Il'cnieH qllc no existió cn forma alguna en autos. Esto resultó claro
EL AMPARO COLECTIVO
del informe proveído por la Consultora NERA, solicitado por la propia
Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como del dictamen
producido, en relación con el caso, por la Auditoría General de la
Nación. ¿De qué nos sirve enseñar el control de razonabilidad como
clave del "Estado de Derecho", para evitar los desbordes del "poder"
en beneficio de los derechos públicos subjetivos de la gente, particu-
larmente de los usuarios y de los consumidores, luego de la reforma
constitucional de 1994?
La Corte se sorprende de que la sentencia apelada pretenda efectos
erga omnes sobre todos los habitantes del país, en la medida en que
declara la nulidad de un decreto emanado del Poder Ejecutivo en vio-
lación del debido proceso legal, incluido el desconocimiento de la
cosa juzgada. No sabe la Corte que cuando de decretos se trata la
Constitución Nacional ha instalado el efecto de la nulidad absoluta,
luego de la reforma de 1994 (inc. 3°, del arto 99). Al legitimar dicho
efecto en relación con los decretos de necesidad y urgencia, legitima
el mismo en relación con los actos administrativos viciados en su
formación, tal como lo prevé la ley de procedimientos administrativos.
Esto certifica nuestra insistencia en destacar que el derecho público
en nuestro país no ha nacido, pues da lo mismo respetar el debido
proceso que incumplirlo. Quid de la ineficiencia del sistema jurídico
como clave del desarrollo del país (ver en tal sentido nuestro último
libro ¿Es eficiente el sistema jurídico?, Ciudad Argentina, 1998).
Esa ineficiencia de nuestro sistema jurídico que estamos desta-
cando encama en el sentido de intrascendencia que marca el desempeño
de la Corte. Frente a la diversidad de jurisdicciones que han intervenido
para juzgar un decreto que afecta derechos de incidencia colectiva, y
frente al silencio omisivo de la ley para resolver los problemas pro-
cesales que ello genera, la actual Corte Suprema, en vez de ponerse
a la altura de aquella integración del Tribunal que creó pretorianamente
la acción de amparo, haciendo hablar a los derechos implícitos del
artículo 33, no ha hecho otra cosa que empequeñecer su historia, aca-
llando la voz explícita del constituyente, considerando exorbitantes
las decisiones judiciales que le reconocieron plena operatividad a los
derechos de incidencia colectiva, como debe ser, y a quienes se en-
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
cuentra con explícita legitimación para tutelarlos: el defensor del pueblo
y las asociaciones representativas de usuarios y consumidores.
Así como la Corte ha producido un evidente obiter dictum en
relación con la interpretación del alcance legitimatorio que tiene el
"afectado" para iniciar amparos de incidencia colectiva, sosteniendo
que se trata del "afectado directo" (consid. 25 del fallo), arrogándose
en este caso sí, potestades legislativas y no de control, como legíti-
mamente habían ejercido los tribunales inferiores; en vez de proceder
con tal exceso bien podría haber indicado, con un sentido constructivo,
que frente a la multiplicidad de jurisdicciones intervinientes las mismas
deben acumularse cuando de la sustanciación de amparos colectivos
se trate: sea en la jurisdicción que primero intervenga en el tiempo,
sea donde litigue el representante de todo el pueblo por decisión del
constituyente, es decir el defensor del pueblo.
Pero ese sentido de trascendencia creativa no lo siente esta Corte
Suprema. Los derechos de incidencia colectiva son derechos públicos
subjetivos de la sociedad, para que dejemos de ser esos lobos esteparios
que describió Sarmiento en su Facundo, añorando ser la democracia
asociativa que describiera Tocqueville en relación con la "democracia
en América". Esta Corte sigue aplaudiendo esa sociedad incivilizada
y bárbara que tanto anatematizara Sarmiento. Con razón no podemos
vivir juntos, parodiando la transparente descripción de Alain Touraine
para la sociedad de mercado, sin el lubricante de la solidaridad que
el amparo colectivo potencia. No sabe la Corte que sin solidaridad
social no hay capitalismo de producción. Que los monopolios descon-
t rolados, así como los Ejecutivos discrecionales no son el primer mundo
de los países de calidad total, de los países competitivos. Tiempos de
<lesa 110s, tiempos de reinvenciones, como nos señala Peter Drucker,
que no es el tiempo de la Corte Suprema de los argentinos. Una Corte
tille solamente mira el pasado, pues si mira el futuro debe temblar por
la negrura del horizonte.
\
I ,a conclusión es clara: réquiem para el amparo colectivo, penum-
bra para el Estado de Derecho, inseguridad instalada por dejarse a un
lado el principio de cosa juzgada. Una sentencia contradictoria por
donde se la busque. Reconoce que el recurso extraordinario no procede,
l'1l prInCIpIO, para revisar una medida de no innovar, pero dado el
EL AMPARO COLECTIVO
impacto y trascendencia social del caso, haciéndose cargo de la "gra-
vedad institucional", se abre, correctamente por cierto, el recurso. Pero
no se resuelve solamente sobre la cautelar sino sobre el fondo del
asunto, lo cual también es correcto para evitar dilatar más el asunto,
pero al mismo tiempo se manifiesta y reconoce que no hay elementos
suficientes de prueba para determinar si se dan las condiciones para
considerar ajustado a derecho la fijación o aprobación de tarifas "y
que ésta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo".
En consecuencia: se resuelve sobre el fondo del asunto, aun re-
conociendo que el amparo no es el procedimiento más apropiado para
resolver el asunto (último párrafo del considerando 30). Entonces: en
caso de duda la Corte se expide a favor de la potestad discrecional
del Estado, soslayando la falta de información sobre los requisitos que
la legislación vigente exigió para legalizar el aumento de las tarifas
telefónicas, y en contra de los usuarios y consumidores del servicio
telefónico, que ven con angustia y justificada desesperación cómo la
voz del constituyente se encuentra acallada por sentencias judiciales
que juegan sistemáticamente a favor de intereses monopóIicos que la
Constitución Nacional se ha esmerado en limitar, pero que son letra
muerta en la vida práctica de los argentinos.
VI. El amparo colectivo y las acciones de clase
Podemos considerar que todos los desenvolvimientos teóricos que
se han formulado en relación con las acciones de clase le son aplicables
a la implementación procesal, en nuestro país, del amparo colectivo.
Mucho más si tenemos en cuenta que en la legislación de amparo
vigente en nuestro país, la modalidad del amparo colectivo no tiene
previsión de ninguna clase. Todo quedará, en consecuencia, en el am-
plio marco interpretativo que ofrece el texto constitucional a la capa-
cidad creadora de la jurisprudencia. Como la doctrina emite solamente
orientaciones interpretativas, le cabe a la jurisprudencia elegir, con
opciones prácticas, los caminos más adecuados.
Las acciones de clase son una respuesta de la equity anglosajona
para tutelar a quienes regularmente no tienen voz en un juicio, en-
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
contrándose en la misma situación que otro sujeto titular de un derecho
que denuncia su vulneración.
"Cuando la cuestión es de interés común o general a muchas
personas, o cuando las partes son tan numerosas que puede resultar
impracticable traerlas a todas al tribunal, una o más pueden demandar
o defenderse para beneficio de todos"28.
Para interponer una acción de clase se puede ser o no un afectado
directo, con afectación patrimonial concreta. Cuando ello ocurre efec-
tivamente, lo más común será que quien interponga la acción no lo
haga pensando en el sector o clase afectada, sino en la concreta afec-
tación a su derecho. Es el caso de los usuarios de los servicios públicos
a quienes se les aumentan las tarifas violándose el debido proceso o
de los consumidores afectados por un producto dañoso. Pero como la
situación del reclamante es equivalente a cientos y hasta miles de
usuarios o consumidores, por razones de economía procesal resulta
natural que el decisorio judicial beneficie a todos aquellos que se
encuentren en la misma situación. Se plantea, virtualmente, un litis-
consorcio voluntario, que lo puede configurar el propio juez de oficio
aunque el usuario actor no lo haya solicitado. Decimos que será vo-
luntario porque siempre podrán los usuarios que no estuvieren de acuer-
do con el decisorio plantear su reclamación, sin que se le pueda oponer
la cosa juzgada. Ello lo podrán hacer dentro del término de prescripción
vigente.
Hay antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo español que si
bien acepta la comparecencia en juicio de cualquiera de los condóminos
de un bien, por asuntos que afectan a la comunidad, ello es así siempre
que el actor lo haga en beneficio de todos los partícipes, pero no
cuando cl decisorio los perjudique
29
. Estamos de acuerdo con esta
dodrina judicial, aunque no con la exigencia según la cual quien ac-
ciona debe hacerlo a nombre de todos, pero no en su exclusivo pro-
vecho. Partimos de la base de que el interés público no es disponible,
dc !11odo tal quc la representación extensiva a l0s restantes miembros
dc 1;1 clasc, ejercida por el actor, es automática. La acción tendrá sólo
'H ( '011('(:1:1 delinición de la acción dc clase del Código de Procedimiento Civil
.1" ( ';dilillll1:l, p. \1\2.
'" I';dlo:; qul' t!;lt:ln Ik'sdc el 27 de junio de 1927 hasta el 22 de junio de 1988,
1/1)
EL AMPARO COLECTIVO
alcance individual cuando la situación no fuera común a todos los que
integran el grupo o clase afectado.
En cambio, si el afectado no lo es en forma directa, sino difusa,
aquí la acción se interpone no a nombre propio, como en el caso
anterior, sino a nombre del sector. En este caso el resultado de la
acción debe tener efectos erga omnes pudiendo sólo los otros afectados
hacerse parte en el juicio, con los mismos derechos del afectado que
inició la acción. Esto en principio, salvo que la ley dispusiera otra
cosa; por ejemplo que el primer afectado tiene derecho exclusivo a
actuar en defensa de los restantes integrantes del sector. El caso más
corriente de este tipo de acciones de clase es el vinculado a la protección
del medio ambiente. En nuestro país ello se dio, luego de la reforma
constitucional de 1994, con motivo del amparo promovido por el vecino
del gran Buenos Aires, Schroder, para impedir la contaminación que
podía producir el entierro de residuos nucleares en esa zona, dispuesta
por la Administración sin el correspondiente estudio de impacto am-
biental.
Lo más racional es que la ley establezca con precisión los efectos
y el trámite de estas presentaciones. Nos estamos refiriendo a las ac-
ciones de clase habilitadas por el artículo 43 de la Constitución Na-
cional a favor de un afectado, cosa que ya tuvo reconocimiento juris-
prudencial en el recordado caso "Schroder"30. Pero a falta de regulación
legal la justicia debe ir integrando una jurisprudencia constructiva di-
rigida a regular la mejor y más efectiva protección del bien público
que alberga en el medio ambiente.
La tradición legalista y administrativista del Derecho continental
europeo, que tanto ha influido en el Derecho nacional, se aleja, en
perjuicio nuestro, de la generosa intervención que tienen los jueces
del common law a la hora de pautar el funcionamiento de las acciones
de clase. Los jueces ejercen, en tal sentido, un amplio poder de control;
sin embargo, a la hora de disponer una exclusión de legitimación, ella
debe estar suficientemente fundada en la sentencia que así lo disponga.
Las características fundamentales de las acciones de clase de acuer-
.\0 Sentencia de la sala 11 de la Cám. Nac. Fcd. en lo Contencioso Administrativo.
171
HUMIlERTO QUIROGA LAvIú
do a la regla 23 de los Procedimientos Civiles en los Estados Uni-
dos son:
l. La clase o sedor de afectados es tan numerosa que la actuación
de todos es impradicablc. Debe darse la situación de que los miembros
potenciales de la clase no pueden lograr una adecuada satisfacción de
su reclamo o pretensión.
2. No solamente se utiliza la acción para demandar a nombre de
otros, sino para ser demandado, como obligado, involucrando en la
demanda a una clase o sector de personas.
3. Deben existir cuestiones de hecho y derecho comunes a la
clase.
4. Debe estar probado que la promoción aislada e independiente
de la acción, por parte de cada integrante de la clase, puede generar
alguno de los siguientes riesgos o efectos:
4.1. Producir sentencias contradictorias, generando el defecto cons-
titucional de la desigualdad ante la ley;
4.2. producir sentencias inconsistentes en razón de la dificultad
de fundamentar suficientemente la violación al derecho o de probar
suficientemente la violación de hecho, caso por caso;
4.3. que de todos modos una decisión recaída en individual
producirá efectos generales en relación con todos los mIembros de la
clase;
4.4. que la cuestión de derecho o de hecho a
miembros predomina sobre cualquier cuestión sólo a mIembros mdI-
viduales;
4.5. que la acción de clase es técnicamente superior a la utilización
de acciones promovidas individualmente.
5. El afectado accionante debe encontrarse en una situación similar
al coIllún de los miembros del grup03I. Desde ya que el accionante
IlO debe tener intereses antagónicos a los del grupo.
ÍJ. Cumplidos estos requisitos el juicio s,e lleva adelante sin ne-
cesidad de que sean notificados cada uno de los integrantes de la
clase. 1)(; todos modos el juez siempre podrá disponer "la mejor forma
dc Ilotificar a todos o cada uno de los miembros".
'1 I)oclrinil del caso "Hansberry vs. Lec", 311 U.S. 32,43 (1940).
I /.'
f
EL AMPARO COLECTIVO
7. Cualquier miembro de la clase puede oponerse a los efectos
generales de la sentencia y considerar que su pretensión es diferente,
o 'renunciar a beneficios presuntos que para él no existen.
8. Cualquier miembro de la c!ase puede hacerse representar en el
juicio por su propio abogado.
9. La acción de clase iniciada debe encontrarse suficientemente
fundada, a juicio del tribunal, y ser idónea para la defensa de los
derechos de todo el sector. Es decir que si el juez considera que el
accionante es un improvisado, o que sólo puede actuar a nombre propio
pero no a nombre de otros, puede declarar improcedente la acción.
Los tribunales deben estudiar las características, posición, solvencia e
idoneidad del accionante, a los referidos efectos.
10. La acumulación de acciones debe resultar objetivamente ne-
cesaria, en términos de viabilidad de la acción, pues de 10 contrario
los derechos o intereses de cada integrante de la clase no se encontrarían
protegidos, ni los sujetos en condiciones de accionar debido a lo "di-
fuso" de su pretensión.
11. No es necesario que todos los integrantes del sector o clase
se sientan perjudicados o que todos desearen accionar, puestos en co-
nocimiento de la situación planteada. Siempre debe prevalecer el cri-
terio de que si un integrante del sector o clase no está de acuerdo con
los efectos de la sentencia, debe ceder el principio de cosa juzgada
en relación con él.
12. Si el tribunal detecta que en el seno de la clase existen po-
siciones diferenciadas o contrapuestas, puede disponer la formación
de subclases en el juicio.
Un criterio regulativo general de la acción de clase es que ella
permite alcanzar economías de tiempo, esfuerzos y gastos, obteniendo
una uniformidad en el tratamiento de la cuestión que beneficie el ser-
vicio de justicia esperado por la sociedad o por el sector de clase
afectado. Ello sin provocar resultados no deseados. En este último
supuesto la acción no debe prosperar o debe ser matizada adecuada-
mente por el tribunal.
13. De ser posible el fallo del tribunal deberá individualizar a las
personas alcanzadas por los efectos de la sentencia final producida en
171
IIIIMBli.1{'1'O (JUIROGA LAVIÉ
la l:allsa. Según practica en los Estados Unidos, basta con notificar
l'J1 un diario local.
14. ¡':J1 la tradición de los Estados Unidos la cosa juzgada de una
dl'l:islúJ1 judicial recaída en un juicio de clase alcanza tanto
la dccisi(:m es favorable a la petición, como cuando no lo es. Esta es
\lila grave cuestión que merece ser estudiada con mucho .para
J11<1t i¡,arla en su utilización en nuestro país. Mucha doctrma naciOnal
sc ha pronunciado por la conveniencia de no extender los efectos de
la (.;Osa juzgada a sentencias que desestimen la el. objeto
dc impedir colusiones dolosas dirigidas a lograr tal obJetIvo. SI los
I ':stados Unidos ello no se produce es por el efectivo control que reahzan
los tribunales sobre la idoneidad de los abogados en esos casos.
En Estados Unidos se considera que si los miembros del grupo
auscntes pudieran esperar cómodamente una resolución favorable, y
11lcgO, si no se consideran satisfechos, una nueva
pretensión, ello colocaría en situación precana e mJusta a los deman-
dados, que verían dilatada sine die la resolución del pleito. A nuestro
juil:io la sentencia debe definir criterios claves aplicables a los
easos similares. Si el caso es diferente no procede la class actlOns.
1\11 este caso no se le puede negar a cada uno el derecho a llevar
adelante su propio juicio. La clave estará siempre en el siste.ma.
l10t ificaciones que se utilice para garantizar el respeto del pnnclplo
de contradicción. Cada sujeto alcanzado por la acción deducida debe
Il'llcr efectivamente oportunidad de ser oído, sin lo cual la sentencia
IlO debería tener efecto respecto de éP2.
15. Será conveniente que se establezca un registro de las ONG au-
t()rizadas a actuar en juicio en defensa de los respectivos sectores. Ello
111) solamente para que su existencia sea pública, sino también para
poderlas notificar en cada juicio que inicie el defensor del pueblo u
(lllO afectado a los efectos de que ellas se constituyan en parte SI lo
('oJ1sideran conveniente. Además, en dichos registros se deberán anotar
los juicios perdidos por dichas asociaciones,\ debiendo hacerse.
)'lIImiento de su performance por parte de un órgano de control
;1 (·stablecerse. Ello posibilitará la revocación de la autonzaClOn a la
\2 ('0\\1' (':Ippcllelli, M. citado por Bujosa Vadell, en ob. cit., p. I ()').
, /.'
EL AMPARO COLECTIVO
asociación que actuare con dolo o imprudencia, a los efectos de retirarle
su legitimación futura. Los responsables no podrán formar parte de
otras asociaciones con el mismo objeto, por el término que fije la ley.
16. Se ha señalado que en el caso de la interposición de una
acción de clase por parte de un individuo que integra el sector, no
resultará dificil que existan muchos integrantes del sector que se be-
neficien de la interposición de la acción sin haber aportado recurso
alguno para llevar adelante el juicio, sobre todo los necesarios para
sustentar las pruebas
33
. Ello demuestra la superioridad procedimental
de las acciones colectivas, a través de un amparo colectivo interpuesto
por el defensor del pueblo o por una ONG legitimada para ello. Esto
pone de manifiesto que, en definitiva, el amparo colectivo de nuestra
Constitución opera como una acción de clase concentrada a partir de
la legitimación de quienes están especialmente habilitados para ello:
el defensor del pueblo y las asociaciones reconocidas. Cuando al am-
paro colectivo lo interpone un afectado, lo hace en los ténninos de
una acción de clase a la manera tradicional.
17. Uno de los principales problemas que presentan el amparo
colectivo (acciones de grupo, como las denomina Pastor Prieto) y las
acciones de clase es cómo sufragar sus costos. Resultará imperioso
que dichas acciones se encuentren eximidas del gasto de justicia: tasas,
sellos y demás aforos por servicios que pudieran existir. El costo pro-
batorio deberá ser solventado por quien accione, para lo cual se deberá
instalar un sistema de seguro o un fondo especial para atenderlo. En
cuanto a las costas deberá establecerse que corran a cargo de cada
parte, por su orden. Las asociaciones que impulsen este tipo de acciones
deberán encontrar apoyos económicos para hacerse cargo de sus abo-
gados y del costo de la prueba, como quedó dicho.
En síntesis, las acciones de clase resultan convenientes y hasta
necesarias cuando la promoción de acciones separadas por parte de
miembros de la clase puede crear el riesgo de sentencias inconsistentes,
contradictorias, que pudieran exigir el cumplimiento de conductas in-
compatibles por parte de quienes se oponen a la clase o que pudieran
" .. \1 Conf. PASTOR PRIETO, ¡Ah de la Justicia! Política judicial y Economía,
(IV Itas, p. 304.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
afectar a los intereses de qUIenes no se han hecho presentes en el
litigio.
Otra manera de abordar esta delicada cuestión es disponer que
los honorarios solamente se pueden cobrar en caso de ganar la acción
y a cargo de su parte. Ello debería estar establecido en el pliego de
la licitación, como carga de la concesión.
Vale la pena destacar que en España el Consejo de Comunidades
Autónomas por Directiva 87/344 de 1987, ha dispuesto la adopción
de un "seguro de asistencia letrada". Lo destacamos como demostración
de que la vía del seguro no resulta inapropiada
34
.
18. lJ 11 tratamiento especial merece el costo en que pueden incurrir
los demandantes por los daños que pudieran reclamar los demandados
como consecuencia del juicio: suspensión de actividades industriales
o de la prestación de servicios, por ejemplo. En primer lugar debemos
señalar que la dilación de estos juicios resulta, en gran medida, del
sistema procesal que nos rige y de la desorganización de nuestro ser-
vicio de justicia. Es, en consecuencia, también responsabilidad del
Estado. Pero si hubiera lugar a una responsabilidad a cargo de la parte
actora, debe establecerse o un fondo especial para atenderla o algún
tipo de seguro a ser utilizado a tales efectos.
De no apelarse a una solución de ese tipo, resultaría que las de-
cisiones judiciales finnes, pendientes solamente de una decisión de la
Corte Suprema por vía del recurso extraordinario, no podrían ser eje-
cutadas, aun en el supuesto previsto en el artículo 258 del Código de
Procedimientos, es decir cuando la sentencia de segunda instancia sea
confirmatoria de la de primera instancia. En tal sentido la Cámara
Federal de Apelaciones de Mendoza, en la causa "Prodelco c!PEN
s/Amparo", ha fijado posición en cuanto a que la fianza que debe
prestar quien solicita la ejecución de sentencia debe ser real, no bas-
tando la caución juratoria. Está claro que ninguna asociación legitimada
para interponer amparos colectivos dispone de patrimonio suficiente
para satisfacer semejante pretensión jurisdicclonal.
19. Los actos que se impugnen por vía de una acción de clase
deben tener carácter general. No sería impugnable por esta vía un
1,1 Ver PASTOR PRIETO, ob, cit., p. JOó,
¡
I
I
'1
J
EL AMPARO COLECTIVO
n?mbramiento que se encuentre viciado en su procedimiento, por tener
acto carácter especial, salvo que la violación al debido proceso
II?phca,re una afectación estructural al sistema político: por ejemplo
un dIputado electo no hubiera cumplido veinticinco años, o el pre-
SIdente de la Nación electo no cumpliera treinta años antes de asumir
en el cargo, En tal caso parece razonable, de cara al sistema de nuestro
artículo 43, que si tanto el defensor del pueblo como un partido político
rec?nocido deben estar legitimados para interponer amparo, mucho
mejor que sea preventivo, para evitar el escándalo institucional. Hay
razones objetivas para que ello prospere.
En definitiva, en el procedimiento federal de los Estados Unidos
que rige para las class actions la resolución obtenida en el primer
proceso obliga a todas las personas incluidas en el grupo, aunque ellas
no hayan intervenido ni comparecido ante el tribunal, y las mismas
podrán ser planteadas de nuevo en ningún proceso pos-
tenor por mnguno de los que fonnan parte del grupo de interesados.
Cumplidos los recaudos que garanticen un suficiente conocimiento
por parte de todos los miembros del grupo, se considera que las ga-
rantIas del due process no están vulneradas, pues los intereses de los
representantes serán lo suficientemente cercanos a los de los ausentes
así como suficientemente fuertes para asegurar una completa y
resolución de la causa
35
.
Interesa destacar que según nos infonna Bujosa Vadell, en los
Estados Unidos, en los últimos años, se ha observado una tendencia
hacia una mayor utilización de las acciones de clase, tras una reconocida
disminución ocurrida durante la década de los '70. Según esos datos,
entre ellO de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988 de los 239.000
casos civiles iniciados ante la Justicia Federal, 742 fueron class ac-
tions
36
. Como es fácil comprender, de no haberse promovido dichas
acciones, hubieran generado un doble efecto: o se hubieran generado
de juicios individuales, recargando el sistema judicial -con po-
de afectar el trato igualitario que una sola jurisdicción ga-
rantIza- o, en cambio, se hubieran quedado sin reparación múltiples
1.\ Conf. BUJOSA V ADELL, ob, cit., p, 208.
\(, ,.11111/1111 Uejlo/'/ o(/{¡(, !)¡rcctor o/lIle Adminis/rative Office o(/{¡e (fuited S'ta/e,\'
('0//1'/,1', U('/IO/,/ /ÍI/' /I/(' .1'cII/' 1988, citado por I3UJOSA VAr)m,L,' oh, cit., p. 21\<),
111
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados in-
dividuales por actos daños de impacto colectivo, cosa que no beneficia,
en forma alguna, al sistema socioeconómico.
También queremos señalar que en Australia y en Inglaterra ha
prosperado una forma limitada de class action, conocida como repre-
sentative action, la cual sólo procede en relación con condenas de
hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones
dinerarias por daños y perjuicios. Una forma concreta de lo que se
busca es tutelar el interés público en suprimir un factor de perjuicio,
y no tanto la reparación pecuniaria de los afectados
3
?
En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de España
ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende
materia tutelable por acción colectiva, la designación de un fiscal sin
cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a
dicha designación. Está afectado el interés de todos los que están in-
volucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros
o la asociación que los nuclea fheron reconocidos como titulares de
la respectiva acción de tutela
38
.
La cuestión clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones
de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros
ausentes del proceso, sino en qué condiciones puede decirse que este
procedimiento asegura la protección de los intereses de los ausentes
que quedan vinculados por la resolución judiciaP9. La solución a este
problema, a nuestro juicio, está en no aplicar dogmáticamente el prin-
cipio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la
posibilidad de solicitar una revisión por parte de ellos, dentro del plazo
dc caducidad que se establezca.
I,él ley brasileña 7347
40
establece los efectos erga omnes de las
sentencias recaídas en las acciones de clase, tanto si prospera la pre-
Il'lIsión como si no, salvo para el caso de que el juez considere insu-
l'icicntes las pruebas, 10 cual le impide resolver sobre el fondo del
1/ Ver !llJJOSA VADELL, ob. cit., p. 290.
\H SL,ntellcia del Tribunal Constitucional N° 24/1987: FJ 3°.
\'1 ('on!'. IIOMBlJRGER, A., State cfasss actiolls alld the federal rules, Collor,
l'l/l, vol. 71, p. 610.
·111 l.l'Y del 24 de junio de 19K5.
l/K
EL AMPARO COLECTIVI)
asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juz-
gada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la
pretensión, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.
En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Có-
digo Procesal Civil modelo para Iberoamérica: la cosa juzgada en
procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá efi-
cacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de
pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestión en otro
proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).
Desde ya que la superioridad de estas acciones como técnica pro-
cesal apta para dinamizar el sistema económico, estará directamente
relacionada con la economía que produzca a los mercados y a la
gestión de los servicios públicos involucrados. Los costos de for-
mación de los grupos, así como los de información, deben ser muy ra-
zonables, es decir que no impidan la actuación de las ONG que las
impulsan.
La justificación de las acciones colectivas está vinculada con la
existencia de las economías de escala en el litigio. Si bien lo que
perciba cada individuo que integra la clase será pequeño, la suma
necesariamente será significativa para los mercados y para la economía
general. Esto les interesa también a las empresas concesionarias de
servicios públicos: si tuvieran que pagar los gastos causídicos de cinco
millones de usuarios telefónicos que hicieran juicio, con seguridad
deberán hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4
I
.
Además, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- ha-
cen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes
ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual está roto
si se enfrentan en juicio la empresa monopólica y el pequeño usuario
de un servicio público. Está muy claro que dichas empresas suelen
impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para
estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las
que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fá-
cilmente por el mayor peso de su capacidad económica para litigar y
,11 1 \n el libro de Santos rustor Prieto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy
IIl1stl'lltivo al respecto (ob. cit., p. JOI).
1 'JI)
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados in-
dividuales por actos daños de impacto colectivo, cosa que no beneficia,
en forma alguna, al sistema socioeconómico.
También queremos señalar que en Australia y en Inglaterra ha
prosperado una forma limitada de class action, conocida como repre-
sentative action, la cual sólo procede en relación con condenas de
hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones
dinerarias por daños y perjuicios. Una forma concreta de lo que se
busca es tutelar el interés público en suprimir un factor de perjuicio,
y no tanto la reparación pecuniaria de los afectados
37

En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de España
ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende
materia tutelable por acción colectiva, la designación de un fiscal sin
cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a
dicha designación. Está afectado el interés de todos los que están in-
volucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros
o la asociación que los nuclea fueron reconocidos como titulares de
la respectiva acción de tutela
38
.
La cuestión clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones
de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros
ausentes del proceso, sino en qué condiciones puede decirse que este
procedimiento asegura la protección de los intereses de los ausentes
que quedan vinculados por la resolución judiciaP9. La solución a este
problema, a nuestro juicio, está en no aplicar dogmáticamente el prin-
cipio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la
posibilidad de solicitar una revisión por parte de ellos, dentro del plazo
dc caducidad que se establezca.
I,a ley brasileña 7347
40
establece los efectos erga omnes de las
sentencias recaídas en las acciones de clase, tanto si prospera la pre-
tensión como si no, salvo para el caso de que el juez considere insu-
Ilcientes las pruebas, lo cual le impide resolver sobre el fondo del
\1 V 1'1" IH.JJOSA V ADELL, ob. cit., p. 290.
IH Sentencia del Tribunal Constitucional N° 24/1 987: FJ 3°.
1" ('onl'. IIOMBURGER, A., State classs actions and the federal rules, Collar,
II)JI. vol. 71, p. 610.
,111 I.ey tll'l 24 de junio de 1985.
171{
EL AMPARO COLECTIVO
asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juz-
gada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la
pretensión, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.
En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Có-
digo Procesal Civil modelo para Iberoamérica: la cosa juzgada en
procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá efi-
cacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de
pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestión en otro
proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).
Desde ya que la superioridad de estas acciones como técnica pro-
cesal apta para dinamizar el sistema económico, estará directamente
relacionada con la economía que produzca a los mercados y a la
gestión de los servicios públicos involucrados. Los costos de for-
mación de los grupos, así como los de información, deben ser muy ra-
zonables, es decir que no impidan la actuación de las ONG que las
impulsan.
La justificación de las acciones colectivas está vinculada con la
existencia de las economías de escala en el litigio. Si bien lo que
perciba cada individuo que integra la clase será pequeño, la suma
necesariamente será significativa para los mercados y para la economía
general. Esto les interesa también a las empresas concesionarias de
servicios públicos: si tuvieran que pagar los gastos causídicos de cinco
millones de usuarios telefónicos que hicieran juicio, con seguridad
deberán hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4
1
.
Además, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- ha-
cen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes
ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual está roto
si se enfrentan en juicio la empresa monopólica y el pequeño usuario
de un servicio público. Está muy claro que dichas empresas suelen
impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para
estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las
que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fá-
cilmente por el mayor peso de su capacidad económica para litigar y
41 I in el libro dc Santos Pastor Pricto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy
illlstrutivn al respecto (oh. cit., p. ~ O l ) .
11')
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
la buena asistencia jurídica con la que cuentan. Algo así como instaurar
un combate de boxeo entre un peso pesado y un peso mosca: para
poder lograr sin dificultades el triunfo.
La irracionalidad de la restricción legitimatoria a la procedencia
dc una acción de clase o de un amparo colectivo adquiera más di-
mensión, aun si consideramos el funcionamiento, en el sistema judicial
de los Estados Unidos, del amicus curice como facilitador y activo
colaborador de alguien no afectado a la solución de un caso. En los
I ':stados Unidos los amicus curice son, por lejos, el medio más común
para que quienes no son parte en un juicio participen en un tribunal
de justicia, especialmente ante la Suprema Corte Federal. En 1982
mús de tres mil grupos de interés remitieron escritos de amicus curice
al I\\to Tribunal, siendo muy común que la Corte los tenga en cuenta
en sus decisiones. En 1990 la Corte estableció en su nueva Regla
37.1. que un escrito amicus curice, en cuanto trae material nuevo e
importante es de considerable ayuda a la solución de los pleitos en
los wales ella va a tomar una resolución efectiva
42

Según ya lo advirtiéramos en el punto anterior son fácilmente
disl inguihles dos clases de "acciones de clase". Por un lado están las
acciones de clase que tutelan intereses difusos, es decir, aquellos in-
IL"I'l'SCS de magnitud indeterminada, como el daño ambiental, para cada
11110 de los aCedados. Por otro las acciones de clase que tutelan intereses
pers()nales que están determinados, pero que por su pequeña magnitud
11101 I vall a los afectados a reclamar por ellos ante la Justicia; sin em-
hall',o, como dichos créditos son equivalentes en razón de que han
::l!lo ollginados por una misma causa, por 10 general un acto de la
Adlllllllslración o por un acto producido por las empresas privadas
de los servicios, no cabe repetir procedimientos inútiles,
::1110 IllItlú:arlos por razones de economía procesal. En este último
1';1:,0, :;a I vo que los afectados inicien reclamaciones especiales, justi-
11l':\lIdo IlIla situación diferente a su favor, los efectos del decisorio
Ii Id It' la I dispuesto para el caso piloto, debe ser extendido para todos
lo:: 1l'::I:IIIil'S casos.
l' VI'I IIi\lIM, Lawn:llcc, f,a Suprema Corte, Grupo Editor Latinoamericano,
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EL AMPARO COl.l«'TIVIl
La distinción que acabamos de realizar, entre intereses de grupo
en sentido estricto, relacionados con intereses indivisibles e intereses
iIldividuales pero similares, ha sido marcada por el Derecho anglosajón
cuando se hace la diferencia entre rights without a holder, es decir
derechos sin titular, pues toda la sociedad es su titular, y righfs too
small, es decir derechos demasiados pequeños. En el primer caso es
notable que la función tutelar es fundamentalmente preventiva, caso
típico del amparo ambiental, en tanto que en el segundo caso la función
tutelar tiene rasgos más nítidamente reparatorios. Pero la distinción
es fluida, pudiéndose dar caso de tutela reparatoria en el primer su-
puesto y preventiva en el segundo.
De Vita formula, en relación con el ordenamiento francés, pero
absolutamente utilizable por nosotros, la siguiente distinción clasifi-
catoria: se puede presentar una acción de tutela individual pero co-
lectivamente ejercitada, caso de una asociación legitimada que acciona
a favor de uno solo de los miembros del sector, porque el afectado
es él solo; también se puede presentar una acción colectiva indivi-
dualmente ejercitada, caso típico de la acción de clase interpuesta por
uno de los integrantes del sector; pero también se pueden presentar
acciones colectivas, colectivamente ejercitadas, sea por una asociación
representativa o por el defensor del pueblo, que será el caso más común
de las acciones de clase o de los amparos colectivos interpuestos por
dichos legitimados
43
.
También resultará interesante recordar la taxonomía que pone a
consideración Lozano Higuero Pinto en materia de legitima-
ción. El distingue: 1) Legitimación individual, específica o uf singuli,
que puede ser a su vez simple o estricta (a favor de un sujeto individual),
múltiple, compleja o lata (a favor de un litisconsorcio por cotitularidad);
2) legitimación supraindividual o colectiva, que puede ser a su vez:
de categoría con dos variedades: simple, compleja (litisconsorcio por
fungibilidad), comunitaria (la vecinal) o institucional (la asociación
reconocida), o pública (uti auctoritas: Ministerio Fiscal, defensor del
pueblo) o social (ésta se confunde con la que él denomina institucional);
4.1 Vel" I,a tutela giurisdizionale degli interessi collectivi nella prospettiva del
sis((,l/Ia Fa/lce,l'c, en AA, VV., La tutela degli interessi difusi, p. 347.
1111
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
3) la acción popular se otorga, uti cives, a favor de cualquier persona
del pueblo.
Como bien señala Cappelletti, en las acciones de clase la garantía
del principio de contradicción, inexorable en los juicios privados (au-
diatur et altera pars), se muestra insuficiente, siendo preciso trans-
formar el garantismo individualista en un garantismo social o colec-
ti V0
44
. En las acciones de clase el concepto clásico de la representación
se transforma, no se trata de una representación de personas determi-
nadas e individualizadas, sino de una representación grupal de sujetos
indeterminados. Los presentes pueden manifestar sus razones, si así
lo desean, los ausentes merecen protección no obstante su incompa-
recencia. No hay representación de voluntades, sino de intereses pú-
blicos.
I':n el caso de la legitimación reconocida por el artículo 43 de la
('onslituciún Nacional no se encuentra mediada por una decisión de
voluntad; los legitimados son representantes supletorios por imperio
dc la ky.
Nuestra conclusión es la siguiente: si la Corte norteamericana ha
podido, sin c1úusula constitucional expresa, tomar en cuenta estas pre-
senlaCIOIlCS l:n aras del afianzamiento de la Justicia, cabe preguntarnos
i,CÚlllO vamos a discutir la legitimación de un afectado para interponer
a nOlllhrc de un grupo social que se encuentra alcanzado por una
akclaclúll l'lllllvalcnte, una acción de clase o un amparo colectivo con
el ohlclo dl' rl'solver en conjunto el caso? En todo caso la justicia
\khl' d:1I Il'Splll'sta a la siguiente cuestión: ¿se beneficia el sistema
~ ; o c l i I l :;1 la Violación del sistema legal no se repara en relación a un
l'oll'\'IIVO (k Illtcn:scs afectados que puede alcanzar a un indeterminado
v 11:1:;1:1 11IIdllllldlllario sector de la sociedad? ¿Le afecta o no al sistema
',1111;11 J:¡ 111('::polIsahilidad, la impunidad y la consumación de la vio-
1:1<11111 dI' 1;1 11·,'.I:,laciún'? La respuesta a estos interrogantes lo tiene la
( '1111',111111'11111 N;((:lollall'1l su histórico artículo 33, cuando hace mérito
11.- lo'; d,'II'(IIII:; d('1 plIl'hlo, que no son otros que los derechos colectivos
"1 'lid I,¡ 1"01,','//01/ ,/'//11.:/,,.1.1' .. ,,¡/c'di/I' .'1 d,. gl'/I/w da/l.l' /1' pron's.I' civi¡e,
1
'
1111 1'1/', l' '),1,1
I\.' I
EL AMPARO COLllCTIVI)
de la sociedad, ratificados en forma explícita por el constituyente luego
de la reforma de 1994.
Otra cuestión importante es poder establecer con claridad cuál es
el mejor procedimiento para poder arribar a una decisión justa y ade-
cuada para resolver un amparo colectivo o una acción de clase. ¿Cómo
se logrará una decisión de mayor objetividad y se arribará mejor a la
verdad del caso? Sobre todo cuando se discuten temas tan sensibles
al interés social como 10 son los que afectan al medio ambiente, a la
calidad de los bienes de consumo, a los servicios públicos, a la dis-
criminación de sectores sociales. Frente a este cuadro de situación no
sería impropio proponer la alternativa de un jurado social, intermediado
por testimonios científicos y técnicos, así como por la definición de
posiciones de representantes de diversos sectores sociales y de los
abogados de todos aquellos que se encontraran involucrados en el
juici0
45
.
Lo real es que en el caso de las acciones de clase, ningún miembro
del sector o grupo afectado es titular exclusivo de la posición de ventaja,
sino que al mismo tiempo todos son titulares, por el mero hecho de
integrar el sector. Como bien dice Bujosa Vadell, se ha superado la
concepción individualista clásica en la cual cada uno actuaba como
un ser aislado, sin lugar para los cuerpos intermedios entre individuo
y Estad0
46
. Se nota claramente que en ese individualismo contractua-
lista el estructuralismo sociológico, pleno realismo práctico, por otra
parte, luce por su ausencia. Hoy nos convocan los derechos de segunda
y hasta de sexta generación. Ésa es la marcha inexorable de los tiempos.
Porque en las cinco generaciones de derechos que nos hemos
esmerado en individualizar en nuestros últimos libros
47
, hay presencia
de derechos colectivos, materia tute1able por una acción de clase o
por un amparo colectivo. Ello ocurre con los derechos sociales del
trabajador, segunda generación de los derechos, cuando los sindicatos
actúan por todo el gremio. Con los derechos sociales de la sociedad,
tercera generación de los derechos, en el caso del medio ambiente.
45 Algo de esto propone VAN GIGCH, Teoría general de sistemas, Trillas,
p, 101.
4(0 BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 216.
47 En especial {,ecciones de Derecho Constitucional, Depalma, 1995.
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
Con los derechos a las prestaciones del Estado, cuando son grupos
sociales los que se ven afectados por la omisión de cumplimiento:
cuarta generación de los derechos. Con el derecho a la información
veraz, en el caso de que la opinión pública se encontrare afectada,
suerte de hábeas data público, derecho implícito en el artículo 33 de
la Constitución Nacional pero no menos exigible, para dar fundamento
a la quinta generación de los derechos. Con el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, sexta generación de los derechos, preñado
de derechos colectivos económicos y sociales, que no podrán dejar de
apelar al amparo colectivo o a las acciones de clase para lograr tute-
larlos.
Para ir finalizando el tratamiento del tema nos parece oportuno
destacar que el pleno funcionamiento de las acciones colectivas o de
clase es un agente dinamizador de los mercados, tanto de bienes como
de servicios. Es que el hecho de que el comercio de bienes y servicios
sea transparente, adecuado en sus costos, así como orientado a la ca-
lidad total, constituye un poderoso incentivo al crecimiento del mer-
cado. Cuando los consumidores y usuarios tengan plena certeza de
que el amparo colectivo está disponible, como vía expedita, idónea y
eficaz, para tutelar sus derechos, que no quepa la menor duda de que
el mercado se ampliará, también en beneficio de las empresas.
El amparo colectivo y las acciones de clase son un realimentador
del acceso a la Justicia. Muchos consideran que esto es malo, pues
no hará otra cosa que atascar más el funcionamiento de los tribunales.
Por el contrario, como bien destaca Pastor Prieto, "cuando dicho acceso
es eficiente socialmente" no debemos dudar de que "compensa los
costos sociales" y de funcionamiento organizacional que ocasiona y
que resulta "superior a otra alternativa"48.
De todo lo expuesto resulta claro que las acciones de clase vienen
a operar como un instrumento de participación que permite insertar a
los individuos en el funcionamiento de la Administración Pública. Se
sostiene que en los tiempos que corren se ha producido una gran trans-
formación en las relaciones entre la sociedad y el Estado. Se modifica
el modelo del Estado intervencionista, es cierto, pero se potencia el
·IX Ver PASTOR PRIETO, oh. ciL, p. 315.
EL AMPARO COUi(TIVO
modelo del participacionismo social. Estamos de cara a un modelo dc
descentralización plural asignativo, en el cual tienen un gran protago-
nismo grupos de acción económica y de acción social. La acción de
estos grupos o asociaciones no debe verse como el reflorecimiento del
corporativismo en el ejercicio del poder, sino como el fortalecimiento
del participacionismo en aras del control social del poder público.
Cabe recordar que la Carta de Protección de los Consumidores
del Consejo de Europa, aprobada por resolución 543/73 de la Asamblea
de dicho Consejo, prevé la representación de los consumidores en
juicio por vía de las asociaciones reconocidas. Esto marca una suerte
de fijación de política tutelar a favor de las acciones de clase espe-
cializadas, en cabeza de organizaciones creadas al efecto, lo cual mues-
tra la credibilidad que tiene en el viejo continente este tipo de modalidad
procesal.
Interesa recordar que el profesor Arthur Miller, de Harvard, ha
sostenido que por más de una década algunos segmentos del Parlamento
norteamericano y de la Asociación de Abogados han entablado una
guerra santa sobre la Regla 23 de las Normas Federales del Procedi-
miento Civil, es decir, aquella que instaura y regula las class actions.
Los denostadores han intentado caracterizar esos procedimientos como
un chantaje legalizado, habiéndolo calificado como un verdadero
"monstruo de Frankenstein", por sus nefastas consecuencias posibles.
Sin embargo Miller nos asegura que dicho movimiento de opinión
ha ido cesando paulatinamente, sobre todo porque se ha hecho evidente
que resulta muy dificil procesar causas pequeñas por daños colectivos
de manera expeditiva. Enfatiza también que las acciones colectivas y
otras formas nacientes de acciones grupales prometen ofrecer la po-
sibilidad de reparar agravios de una gran cantidad de ciudadanos, que
en forma individual no tendrían posibilidad económica o logística de
litigar.
Pero también hay que admitir, observa Miller, que la dimensión
de algunas acciones colectivas es tal que supera cualquier juicio común.
Ello puede obligar a los jueces a realizar tareas de supervisión que
insumen tiempo y esfuerzos, dejando de ser sujetos pasivos en el pro-
ceso para convertirse en "administradores activos del sistema".
Otro aspecto importante del informe que produce A. MilIer es
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
que en los Estados Unidos se fue creando "una red de comunicación
informal entre los jueces de distrito que les permitió compartir sus
experiencias y garantizar la posibilidad de contar con el consejo de
sus pares. Se crearon talleres de trabajo en el ámbito del Federal Judicial
Center para ir mejorando entre todos los perfiles prácticos de un proceso
tan complejo. Todo este trabajo en común fue mejorando en los últimos
años, el rendimiento y la confiabilidad de las acciones de clase".
Miller también nos informa que ha habido una serie de leyes que
han ido modalizando y hasta restringiendo la viabilidad de las acciones
de clase. Es el caso de la ley para la cobranza justa de deudas y la
ley de igualdad de oportunidades crediticias. En ellas se dispone que
para poder iniciar una acción de clase se debe contar como mínimo
con un grupo de cien víctimas, cada una de las cuales pueda estar en
situación de exigir al menos 25 dólares de indemnización por daños
y que el perjuicio grupal sea no menor a 50.000 dólares.
Finalmente señala que, aun en el supuesto de que se derogare la
Regla 23 que regula las acciones de clase, ello no impediría que, por
múltiples vías procesales que se encuentran abiertas, se dejen de iniciar
y llevar adelante procesos colectivos. Algo así como sostener que el
proceso colectivo ya está instalado en el juego estructural del sistema
judicial de los Estados Unidos
49
.
VII. La legitimación en defensa de los
derechos de incidencia colecHva
La protección del interés público puede hacerse a partir del re-
conocimiento, como lo hace nuestro artículo 43 de la Constitución,
de la legitimación para accionar en su tutela, sea al defensor del pueblo
(11 otro órgano público indicado al efecto), sean asociaciones registradas
,1" Sobre la acción de clase recomendamos consultar el estudio de Julio Cueto
\,úa CIl L. L, \988-C-952. También de QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos
f"íhli('(},I' suhjl'lil'oS y la parlicipación social, Depalma, 1985, y De monstruos Fran-
1" '/IS/l'ill l' /,('!i¡/g<'II/C',I' {,I/halleros: 11Iilo. realidad y el "problema de las acciones co-
1",'//1'11,\"', d, WI<\(JIIT, C. y MILLER, A., Federal/mlclice alld procedure, 1972,
/ '11 A.
EL AMPARO COLECTIVO
a tal finalidad, sean particulares afectados operando por vía de una
acción de clase.
Este tipo de amplia legitimación procesal como el que estamos
tiene una clara relevancia social y objetiva: el asegura-
mIento de la paz pública, la resolución pacífica de los conflictos y la
certeza del derecho, en el marco general de protección de todos los
valores jurídicos. También tiene por objeto impedir que la estructu-
ración socioeconómica se quiebre, a partir de una profundización del
trato. desi.gualitario en que se pueden encontrar las partes en este tipo
de sItuaCIOnes. Sobre todo si se tiene en cuenta que, por lo general,
los afectados integrantes de esos grupos indeterminados que constitu-
yen los colectivos sociales que reclaman protección jurisdiccional, son
la parte más débil de esas relaciones situacionales. El derecho debe
a! más débil para proteger a la estructura social en su gene-
ralIdad. BIen lo señala Díez-Picazo: "La idea tradicional de contrato
de expresión de la autonomía de la voluntad de dos
en pIe de Igualdad, se ha roto"50. Resulta notable que la función le-
gitimadora que instala nuestro artículo 43 constitucional está dirigida
a reparar, en lo posible, el daño que dicha rotura produce.
Todo el síndrome de masificación social que con tanto brillo nos
relata Díez-Picazo es la concreción del ya antiguo pensamiento de
denuncia que realiza Ortega y Gasset en su más que clásica La revo-
lución de las masas. La amplia legitimación instalada por el artículo
43 está dirigida a protegemos de los efectos de la masificación, para
que "podamos vivir juntos" y darle respuesta al escepticismo de Alain
Touraine.
Cómo lograr si no la protección del interés social a la salvaguardia
del patrimonio histórico, artístico y natural del país. Ésa fue la línea
argumental que se planteó la jurisdicción administrativa italiana en el
famoso caso de la Asociación Italia Nostra, quien iniciara reclamación
solicitando la anulación de la resolución que aprobaba la iniciación
de trabajos que afectaban dicho patrimonio en el Parque del Lago
Tovel, en la Provincia de Trent0
51
.
50 Conf. DÍEZ-PICAZO, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho
privado, Cívitas, Madrid, 1979, p. 42.
Sentcllcia dc la Cass. scz. lIll. civ. del 8 de mayo de 1978.
IH/
I
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
La cuestión básica que se presenta cuando un simple afectado o
una asociación reconocida actúa en un juicio de clase o colectivo, es
cuál es la naturaleza jurídica de su posición procesal respecto de
demás miembros del grupo. Bujosa Vadell se pregunta: ¿Es una legI-
timación extraordinaria, como sustitución procesal? ¿Es una represen-
tación sui generis, sin mandato expreso? Para el autor se trata
de una sustitución procesal, pues lo que se hace es ejercItar un
ajeno, aunque se lo haga a nombre e interés propio. Esto pasa
cuando es una asociación la que actúa. Es el caso de las reclamacIOnes
dc honorarios de los Colegios Profesionales, en defensa de uno de sus
micmbros: en tal caso, de manera refleja, también se está defendiendo
el interés común de los restantes colegiados. Mucho más si el acto
atacado tiene efectos generales para todo el sector representado por
la asociación interviniente.
Además, cuando en un juicio colectivo son muchos los afectados
que están involucrados, lo que se a es. suerte
"1 i! isconsoreio euasinecesario", al decIr de FaIren GUIllen. Porque SI
varias personas se hallan ante determinado evento jurídico en
igual de calidad (de tal modo que teniendo todas ellas legIÍlmacIOn
para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras la re-
solución que recaiga en la causa las tiene que afectar necesarIamente
a (odas, por ser única la relación que existió entre el evento
del juicio y ellas
52
. Claro que nosotros consideramos que, en rIgor, se
Ilala de 1111 litisconsorcio potestativo porque cada integrante del gruP?
Illll'lk hacer valer sus derechos por separado. No que OlVI-
I 1:11 11m; dl' quc cn muchos casos la afectación a uno de los mtegrantes del
1'.I
I
IJ)(1 110 se extiendc a todos los demás, sino sólo a algunos de
1'.11 t:d caso la sentencia que se dicte deberá hacerse cargo de dIcha
IIIl'llId:IIlCI:I espccificando el sector afectado, dentro de lo posible.
I k IlO h;ICl'lse así, habrá lugar a una aclaratoria sin término de cadu-
'11 Lid, P;II;¡ cOllsq"uir una decisión que precise dicha circunstancia.
1'11 ('::11' 11'111:1 de la legitimación también nos parece propio des-
1
11
'1 It IIpal1l1 l.'; de los arabcscos argumentales del Derecho Procesal
',1'" '1'Jt' 11;1 11I:;i,c;(ido en rcalizar distinciones de muy poeo sentIdo
( ,,111 I'!\ II! ¡'.N ( i 1111,1 ,(':N, !';s/I/dios di' ! )(,/'('('110 !'ro('('sal, Revista de 1 )crecho
1'"" ,101", 1\1.1111111, 1 ')',), p, 14 \.
I __ I!:_I: _______________ __
EL AMPARO COLECTIV()
práctico. Nos estamos refiriendo a esa distinción que se hace entre
legitimatio ad processum, supuesto procesal para que el proceso tenga
existencia y validez formal, y legitimatio ad causam, presupuesto no
del proceso sino de la sentencia favl)rable. Largas páginas de maestros
tan ilustres como Eduardo Couture han sido ocupadas por estas dis-
quisiciones
53
; distinciones ellas de tan poco significado y efecto, por
la simple razón de que todo proceso debe concluir en una sentencia,
sin que importe demasiado que ella sea favorable o no. En definitiva,
si no es favorable para el actor, lo será para el demandado.
Lo que sí debe interesamos es que la legitimación es el derecho
de iniciar y conducir un proceso: ello es lo que puede cuestionarse,
en términos de eficiencia e idoneidad procesal. Importaría más que el
sistema de justicia controle la idoneidad de los legitimados, en términos
de capacidad real de ejercer con eficiencia su función tutelar, que el
carácter representativo que ellos invocan. Esto en términos de defender
el correcto funcionamiento de las estructuras socioeconómicas y no
de dejarlas abandonadas de la mano de Dios, cuando no esté certificado
formalmente el carácter representativo de quien interpone la acción.
Lo que debe importar es "proteger la subjetividad no de la relación,
sino de la prestación" nos enseña con toda razón Bujosa Vade11
54
.
Almagro Nosete destaca que la legitimación ha sido calificada
como el "nudo gordiano" de la verdadera tutela procesaP5. No podemos
coincidir con esta apreciación. El nudo gordiano y clave de todo proceso
es la prueba de los hechos y de los efectos del daño denunciado: dicho
nudo sólo se corta con eficiencia en la consecución del resultado pro-
batorio. Hoy debemos montar un juicio en términos de calidad total
del servicio de justicia. Una planta de montaje de cómo probar con
eficiencia, a favor de las dos partes del juicio, por supuesto, es la
asignatura pendiente que tiene que resolver nuestro "proceso justo",
parodiando a Morell0
56
.
53 Ver en tal sentido sus Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III, Depalma,
1978, p. 216.
54 Ob, cit., p, 230.
55 CO/lsideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1984,
5(, El lihro RI proc('so .111.1'10, del citado autor, bien merece ser leído para otear
dicha b(¡squl'da,
¡X')
HUMBERTO QUIROGA LAVllí,
Como bien señala Bujosa Vaddl, "la legitimación con
del fondo del juicio, carcee de trascendencia a cfe,ctos de condIcIOnar
la admisibilidad en el proceso dt' grupos", cs deCIr en
lectivos7 . Lo que importa, IIlSistll1lOS en ello, es determmar SI eXIste
daño ohjetivo al biclI social tutdado y ellúl es el alcance de la res-
ponsahij¡dad dc ambas partes: del sobre todo frente .a
bienes de gran e il1dl'tcl'Illillado valor cconomlCO, como es el
ambiente, pcro talllhlL'11 del aelor, t'11 de gastos y de reparacIon
de los cVl'ntuaks danos qUl' ¡',l'I1Crl' Ulla acción mal planteada.
El sujeto kgitll1H1do actúa balO la prcsunción de. que ,se ha p:o-
dueido ull'a suerte de OSIIlOSIS por la cual la Jcsión de un mteres
es sufrida SlllIldt:'IIIt'allll'lItt' pOi todos o, si cllo no es así: .sufrIda
por ningullo. 1':11 l'sll' la acciún co\cctiva es e de
modo tal qllt' :,\, IÚJlI1:1 Ulla slIl'rlL' dc lttIsconsorcIO .necesano. ,rero
cuando responde :tI I"l'IIÚI1Il'IIO de aculllulación accIOnes por VIa de
un virtual 1IIIsl',oI1S0\CIO volul1tario, la no necesIdad de en con-
suno perl11llt' (jlll' Imi dlsldel1ll's se aparten: dentro de pro-
cesa!L:s filados, de la reprcsel1taeiún co!L:ctIva o que,.sI conSIdera? que
el {¡dIo ks l'S 1ll'I'JlIdll'llll, puedan interponer sus propIas
en un t0rlllillo que dcberú estar tasado en la regulacIOn
I ':lIl'slo:, c:,pl'clallllellll' cuando se encuentra afectado el o
amblcnle, lalllo Ilalllral col11O histórico, y
túnico, lw: kgítllllOS alectados de la socIeda?, mtereses qu s
vietlell " ¡!,l'lll'I:1I dl'll'c!los públ icos subjetIvos de SOCIedad, derecho
dc tl'lCl'I<I !',Clll'raCI('lI1, cn SUllla, Tenemos claro, sm embargo,. que, esta
teSIS 110 (";1,1 I ('L'OIlOl' ida aún en forma generalizada por la doctrma nI por
1" .111I1C;llIlukllcla, 1>C l1!odo tal que la plena vigencia del Estado demo-
. , t 58
n:tlirO de I h'rL'd lO no cncuentra pleno reconOCImIen o .
I'CIO a lIolllbre de quién actúa el legitimado en un amparo co-
!n'IIVo') ¡ ";; lodos los casos 10 hace a nombre de la sociedad, tanto
(1I:1l1do los 1I1IlTl'SeS no son divisibles sino imputables esa persona
1I101:tI () ('okcliva que se llama sociedad (alegato de MItre para fun-
.1:\11\1'111:11 1:1 l'xisll'IlCia de derechos no enumerados en cabeza de eso
'(11) <'11, p. :.12. .' 1" f 11 't· d
.H 1'11 sl'lIlHlo se ha pronunciado la Corte Cons!1tuzlonalc de Ita la, a o el a o
1
111.11 I:;i\ V i\ 111 ':1,1" oh. cil., p. I 1,
1
1111
I'I()
EL AMPARO COLECTIVO
que el sistema democrático denomina pueblo), como cuando sí son
divisibles, pero por razones de economía procesal se unifican en aras
de la mejor y más rápida resolución de los conflictos, que de múltiples
pasan a configurar uno solo, en la medida en que los sujetos indivi-
duales no disientan con ello,
En suma, el legitimado no actúa institucionalmente a nombre del
poder público organizado sino de la sociedad, por el simple hecho de
que en relación con esta protección colectiva ella se encuentra desor-
ganizada, No se trata de una unión táctica de intereses individuales,
como ocurre con cualquier sociedad civil o comercial, sino de un
interés social que precisa de la legitimación procesal para encontrarse
protegida en sus derechos propios.
El legitimado no actúa, aunque se tratare de un particular afectado,
con el efecto de fragmentar el interés del grupo. El afectado no indi-
vidualiza el interés colectivo, por el contrario, dicha intervención pro-
duce una necesaria integración del interés colectivo, el cual, de no ser
por esa intervención, quedaría en situación de abandono.
También importa que quede claro que la legitimación de los afec-
tados, que puede hacerse extensiva a todo el universo de situaciones
equivalentes, viene a satisfacer las necesidades del Estado social y
democrático de Derecho, pues ello se encuadra perfectamente en el
espíritu normativo de nuestro artículo 43 constitucional. Es obvio que
ni la comunidad ni los sectores que operan en ella pueden actuar por
sí solas en el proceso, mucho más cuando las pretensiones que necesitan
ser satisfechas tienen, por lo general, claro carácter preventivo.
También viene a dar satisfacción dicha legitimación del afectado,
o de las asociaciones, en su caso, a la necesidad de superar la dificultad
que genera el otorgamiento multitudinario de poderes individualizados,
exigencia que no haría otra cosa que obstaculizar la protección efectiva
de los intereses colectivos buscada por el constituyente.
En el caso de las asociaciones que tengan por finalidad la tutela
de derechos de incidencia colectiva, su legitimación para estar enjuicio
en defensa de esos derechos presenta menos problemas. Abarca aso-
ciaciones de cualquier tipo, en la medida en que se encuentre definida
su finalidad institucional en sus estatutos, y se hayan cumplido con
las exigencias reglamentarias, las cuales no podrán disponer restTic-
II)J
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
ciones tales que terminen por afectar la tutela estructural que subyace
en la legitimación. Desde ya que también los partidos políticos y las
asociaciones profesionales deben ser incluidas en esta categorización.
Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español, en el caso
de las asociaciones profesionales, de cara a una legislación equivalente
a la argentina, en su sentencia N° 24 del 25 de febrero de 1987.
En el caso argentino las asociaciones legitimadas por el artículo
43 no deben actuar, necesariamente, en defensa de los intereses indi-
viduales de todos o de algunos de sus asociados. No es el caso de
que ellas sean unas asociaciones integradas por usuarios o consumi-
dores determinados, o por quienes se encuentran vinculados por una
comunidad de bienes, como son los propietarios de un edificio de
propiedad horizontal. Ello no es necesario, pero si se crea dicho tipo
de asociaciones y, además, sus miembros apoderan a la respectiva
asociación para actuar en los litigios que pudieran presentarse, el sis-
tema de legitimación previsto en el artículo 43 le es perfectamente
aplicable. Recordamos que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240,
en su artículo 55, también legitima a las asociaciones de consumidores
con personería jurídica, cuando resultaren objetivamente afectados o
amenazados sus intereses.
Es decir que no es necesario que el ámbito de los miembros de
estas asociaciones coincida con el de los miembros del grupo afectado.
Incluso sería inconstitucional que la reglamentación legal exigiera que
las asociaciones previstas en el artículo 43 /estuvieran integradas por
consumidores, usuarios o integrantes del grupo afectado: no puede la
ley introducir requisitos que no resultan necesarios a la función tutelar
del derecho afectado. Pero si se da dicha coincidencia la acción de
clase también podrá beneficiar a los miembros de la clase no asociados.
Ello hace a la lógica intrínseca de las acciones de clase. En sentido
contrario a lo que aquí estamos sosteniendo se encuentra la posición
de Bettermann, para quien los extraños al grupo afectado no deben
prevalecer en la asociación, si ésta pretende estar legitimada por in-
terponer acciones colectivas
59

5'1 Vcr su estudio Zur Verbandsklage, ZZP, 2, 1972, p. 133; este autor también
parccc coincidir con dicha posición.
I (IJ,
'!
EL AMPARO COLECTIVO
Lo que ocurre es que la asociación legitimada, llamada ente ex-
por de la italiana, es un ente organizado que
no tIene por que ser portador de mtereses colectivos o difusos de una
colectividad determinada, como propone Bujosa Vade1l
60
• No se trata
de que afectada sea el sector pasivo de los afectados y
la orgamzacIOn el sector activo. Si esto se diera así, en buena hora,
no puede ser una exigencia de la ley. Lo que importa es que
eXIsta organización, interna o externa al sector afectado, pues la
c?mumdad social es una sola, y el valor solidaridad, aglutinante del
de mercado, debe funcionar como sistema abierto y no como
SIstema cerrado.
La posición de la organización actuante es meramente instrumen-
tal: es una técnica social específica dirigida a tutelar, en términos
kelsenianos, los intereses y los derechos de sectores sociales determi-
Sin afectados no hay legitimación, pero sin organi-
zaCIOn apropIada la tutela devendrá ineficaz. La eficacia del sistema
jurídico -de esto nos hemos ocupado en nuestro reciente libro "Es
eficiente la organización jurídica?- busca realizaciones, resultaáos,
no argumentaciones dilatorias generadoras de ineficiencia normativa.
Peste del sistema jurídico, sobre todo cuando se trata de la ineficiencia
del sistema de derechos consagrado en la Constitución.
Acierta Bujosa Vadell cuando afirma que "normalmente el interés
la organización representativa (nosotros la calificaríamos de legi-
está caracterizado por la ideología particular de los que 10
constttuyen y adquiere una rigidez (nosotros hablaríamos de 'funcio-
que no tiene por qué ser rígido) cada vez mayor, pues está
condICIOnado por la actividad del ente [oo.] en tanto que el interés de
la colectividad mantiene su fluidez, más directamente relacionada con
la evolución económica general"61. Siguiendo el hilo de este razona-
miento nos animamos a sostener que incluso sería inconveniente que
la asociación legitimada estuviere integrada por un sector de afectados,
sob:e todo cuando este sector estuviera enfrentado, por alguna razón
de mtereses, con otros no incluidos en la conducción de aquélla. De
(,0 Ob. cit., p. 220.
':1 Oh. cit., p.220, con cita de E. Grasso, Ulla tutela giurisdizionale per {'ambiente,
cn RI\'I,\'/a dI 1>"'1110 ¡'/'()('cssuale, 1987, p. 505.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
todos modos no cabría prohibir que los afectados se asocien. Si se
presentan problemas de conducción, no cabe otra solución que los
disidentes se nucleen en pos de otra asociación, que debería ser or-
ganizada al efecto.
No debemos olvidamos de que, si existieran intereses genéricos,
no representados correctamente por los diversos sectores organizados
asociativamente, siempre le cabe al defensor del pueblo un rol tutelar,
e incluso al defensor general de la Nación hacerlo a nombre de los
intereses públicos generales de toda la sociedad. No nos olvidemos
que el defensor del pueblo opera, al menos en nuestro sistema, como
defensor de sectores sociales afectados en sus derechos, en tanto que
t:l defensor general lo hace a nombre de toda la sociedad. Controles
recíprocos para mejorar la decisión judicial, que debe ser única porque
única debe ser la jurisdicción interviniente.
En algunos países, como es el caso de Austria, la ley establece
dc manera taxativa el elenco de asociaciones que pueden representar
:1 cada sector o clase (ley del 8 de marzo de 1979). Este criterio nos
parece muy peligroso, por el manejo discrecional a que puede dar
hlgar así como excesivamente restrictivo. En Francia un decreto de
1 'J'!4 exige una determinada antigüedad para reconocerle legitimación
;1 las asociaciones, así como un mantenimiento efectivo de la actividad
IlItelar y también un número mínimo de afiliados o cotizantes a la
como forma de otorgarle credibilidad a su gestión. La ley
d,·1 ') de enero de 1988 modificó un tanto estos criterios, pero exigió
1.1 IIHkpclldcncia profesional, en términos corporativos, de estas aso-
I I:WIOIll'S vOlldicionando de este modo su reconocimiento. En Italia
IIIdlO 1l'(,{)IIOl'lllIicnto depende del carácter nacional de las asociacio-
111"" d,'1 onkll:lIlliento democrático interno y de la continuidad de su
1I1 IIUI. ('01110 de su relevancia externa (ley 349 de 1986).
l' 1IIIInlo dl' la rl'prescntatividad de la asociación como condición
1'.11.\ '111t' 1·11:1 legitimada ha prevalecido en Portugal (ley del 22
,1, .1)'o·.ln dI' 1 'IS 1). Se exige que cada asociación debe contar, por lo
11111111 'nll IlIi! ql1inientos miembros asociados, pertene-
, Ii 1111 ' .. 11 1'.IIIIHI qlll' prl'lcIllk el ente defender. Además se exige respetar
1'1111' dI' de1llocracia inlcrna en la elección de sus respectivas
. ,1111, 'lit 1.1011", ql1l' IlO hay sistemas tipo que se puedan calificar
l

:·4
I
I
EL AMPARO COLECTIVO
como perfectos a priori. En todo caso cada país puede ir probando
cuál es el que mejor funciona para impedir desacreditar la propuesta
participativa que conllevan las acciones colectivas promovidas por aso-
ciaciones de miembros de cada sector.
Asimismo, la libertad de asociación que garantiza nuestro sistema
constitucional permite la creación de distintas asociaciones que pre-
tenden ejercer tutela sobre los mismos intereses. Esta pluralidad de
asociaciones permite que varias o todas ellas inicien acciones de tutela
vinculadas a la misma causa, lo cual permitirá plantear diferentes tác-
ticas e interpretaciones de la protección que se pretende
62
• Esto pone
de manifiesto la conveniencia de acumular este tipo de acciones en
una sola jurisdicción, no solamente por razones de economía procesal,
sino también en beneficio de un debido proceso enriquecido por la
participación de sectores que exponen diferentes puntos de vista. De
este modo se evita la esclerotización que suele generar el monopolio
institucional asociativo.
Queda claro, en consecuencia, que los integrantes del sector o clase
no se encuentran obligados a afiliarse a la asociación legitimada para
actuar en su defensa, ni tampoco a aceptar el ejercicio en juicio de la
misma. Cada afectado puede hacerse parte definiendo posiciones pro-
pias. En principio la cosa juzgada no debe obligar a quienes no les con-
venga la sentencia; sobre todo cuando falte una regulación expresa en
sentido contrario. En tal sentido la ley podrá definir procedimientos de
notificación llamando a juicio a todos los afectados, bajo apercibimiento
de encontrarse obligados a las resultas del juicio. Claro que solamente
en relación con fallos favorables, pero no con los que denieguen la
pretensión de fondo materia de la reclamación.
En relación con la notificación de los integrantes del sector, Mo-
rello y Stiglitz consideran que lo fundamental es que se vea asegurada
la divulgación de la iniciación del juicio, es decir, de la presentación
de la demanda, bastando ello para considerar como tutelado el con-
tradictorio y la defensa en juici0
63
• Ahora bien, qué ocurre si el actor
62 Conf. RIVERO YSERN, E., Los derechos de representación, consulta y par-
ticipación de consumidores y usuarios, EC, N° 3, 1984, p. 113.
63 Tutela procesal de los derechos personalísimos e intereses colectivos, Platense,
La Plata, 1986.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
carece de recursos para asegurar la notificación suficiente a todo el
sector. En este caso, o el sistema funciona con el criterio del "hospital
público", de modo tal que es el erario público el que se hace cargo
de estos gastos habida cuenta del beneficio que le irrogará al sistema
socioeconómico que prospere la acción, o habrá que obtener los re-
cursos del fondo que se forme, De no ser así, habrá que rechazar la
acción de clase sin perjuicio de que se pueda dar intervención a las
asociaciones registradas o al defensor del pueblo para que ellos tomen
intervención,
En definitiva la doctrina de los actos propios de quienes hayan
interpuesto acciones colectivas, sean afectados, asociaciones o defensor
del pueblo, no puede serIe opuesta a los afectados que se consideren
perjudicados por esa actuación vicaria o representativa del legitimado.
Siempre deberá tenerse en cuenta, por parte de los magistrados
judiciales, no dejar de cumplir con el principio in dubio pro legitima-
tiollC, pues lo que interesa no es tanto la perfección formal de quien
actúa, sino la reparación del daño público que es preciso evitar. Es
por ello que el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en
arus de la flexibilidad que deben tener los tribunales en la apreciación
de la existencia de las causas de inadmisibilidad de la acción colectiva.
Ilay que estar a favor del principio pro actione, ha dicho. También
1m sostenido quc los tribunales deben apreciar el grado de proporcio-
IllIlidad entre t:I defecto de la legitimación y la finalidad de la tutela
'lit IIe 1111"'/. Adcmás cabe recordar que el artículo 11.3 de la Ley de
( Ir gHIIII',lIeiún del Poder Judicial de España establece que "las acciones
l'Oll"l'IIVIIN sólo podrán ser desestimadas por motivos formales cuando
,,1 ,kl¡'\'lo lún(' insubsanable",
I '1111(' plintos importantes a ser tenidos en cuenta para facilitar
111 IIpn I lila dc la acción está el referido al plazo que se puede imponer
hlllo IIlwn'lllllllit'llto de dar por decaído el derecho de interponerla. No-
"OII:;ldt'rlImos que, tanto en relación con las acciones de clase,
1111110 ('11 )'.l'lIeral con las acciones colectivas, no debe computarse el
)11.1/0 11I\'vl:;lo cuando se tratare de actos de tracto sucesivo. Si un acto
110 agota su cumplimiento en su solo acto de ejecución,
,,1 del Supremo Tribunal N° 194/1990.
1')(,
EL AMPARO COLECTIVO
sino que es de aplicación periódica o sucesiva, salvo 10 relativo a los
efectos retroactivos que no tienen por qué producirse, siempre los afec-
tados podrán interponer impugnación en relación a los efectos futuros
o en trámite de cumplimiento, En nuestro país existe jurisprudencia que
acepta este principio interpretativo. Si ése no es el caso, es decir cuando
el acto que se impugna es de ejecución única y no sucesiva, lo aconse-
jable es que el plazo resulte 10 suficientemente amplio como para evitar
el consentimiento tácito de sus efectos dañosos,
Lo que tampoco podemos olvidar es que el magistrado intervi-
niente, a la hora de definir el tema del acceso a la justicia, que no es
otra cosa que 10 que se pretende resolver cuando se discute la legiti-
mación del pretensor, debe operar como un verdadero selector social
de conflictos relevantes. Él debe siempre tener en cuenta que sólo
cabe que prosperen acciones colectivas de clara utilidad social o incluso
individual de alcance general, pero no cuestiones menores de poco
impacto, Como bien afirma Vigoriti, la legitimación es una cuestión
de elección política por parte del juez, sólo después 10 es técnica
65

Ésa es la alta función política, como poder de gobierno en sentido
lato, que tiene sin lugar a dudas el poder judicial.
Frente a esta escala de valoraciones pierde sentido discutir la pro-
cedencia o no de una acción colectiva, en términos del peligro de que
se inunden con casos judiciales los tribunales de justicia. Tampoco es
viable sostener que un simple ciudadano no puede, por la mera con-
dición de afectado, realizar una defensa seria, completa y convincente
de un derecho público subjetivo que interesa a vastos sectores sociales
afectados, Para evitar el trabajo inútil que se está avizorando como
posible, es que resultará imprescindible la vista al defensor del pueblo
y a las asociaciones registradas para que tomen intervención para ca-
lificar el desarrollo del proceso,
VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones
En cualquiera de los casos que hemos estado analizando, resulta
65 Ver su estudio Jnteressi collectivi e processo. La legitimazione ad agire, Giuffre,
Milano, 1979.
II)'f
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
anacrónico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos
juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurí-
dicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contra-
puestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.
Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en
contraposición de los que representan o preocupan a los urbanistas.
A su tumo, ambos tipos de intereses suelen enfrentarse a los de las
grandes empresas. Los trabajadores de estas últimas desean también
hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qué decir de
los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.
Esta visualización implica abordar el tratamiento procesal de las
acciones colectivas desde el estructuralismo sociológico. Seguimos en
esto el pensamiento weberiano iluminado por una cibernética social
que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales
(Weber) pero realimentadas de tal forma que sólo cuando el universo
de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a
favor del crecimiento y reproducción del sistema como globalidad
pero no como compartimento estanco. La organización social como
sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad
como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que
quebrar la solidaridad básica, necesaria para el postulado de convi-
vencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento
procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema
social está quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.
Cuando Drucker manifiesta con énfasis que hay que reiventar el
Estado, sobre todo para hacer posible parámetros de solidaridad social
incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento,
nos está impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de
ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias.
Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros proce-
dimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No
por razones lexicográficas, sino por razones funcionales.
Es por esto que no podemos compartir la escéptica posición de
.J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales,
en términos no de derechos del trabajador sino de derechos propios
de ese colectivo que se llama sociedad, resulta ambiguo porque, según
EL AMPARO COLECTIV()
él, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura empírica, con
particular contenido sociológico y económico, de la cual resulta dificil
precisar su significado jurídico"66. Esto implica confesar que las sig-
nificaciones del saber jurídico no están en condiciones de hacerse cargo
de la realidad empírica, sociológica y económica. Réquiem para la
utilidad que le debe prestar el sistema jurídico al remanente sistema
social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,
no para desentenderse del mismo.
Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de
que el jurista no opere con categorías jurídicas a priori, sino diagnos-
ticando la realidad para proceder a su calificación valorativa. No hay
que crear categorías jurídicas, como el interés difuso que en vez de
dar protección al colectivo no hace otra cosa que confundir al intérprete
del derecho, sino crear instrumentos útiles a determinados fines, es
decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.
Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen
suficiente protección
67
. Esto deviene inexorable porque es evidente la
no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos
a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo exclusiv0
68
.
No cabe otra salida que unificar jurisdicción para resolver el de-
recho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas
situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.
En muchos casos cabrá la conciliación, en otros no, pero siempre será
preferible resolver el caso con criterios jurídicos uniformes para evitar
un trato desigualitario ante la ley, así como para resolver en tiempo
real una cuestión que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los
diversos sectores que se encuentran en pugna.
Además, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo
o de clase disponga la indemnización de los perjuicios producidos por
el demandado -cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene
66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos
y Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales.
67 Ver LIPARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL,
ob. cit., p. 88.
(,K Conr. ZANUTTIGH, L., Intervento, también citado por Bujosa VadclI cn la
mismll pÍlfl,inu del libro.
IllH 1'1')
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
anacrónico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos
juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurí-
dicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contra-
puestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.
Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en
contraposición de los que representan o preocupan a los urbanistas.
A su tumo, ambos tipos de intereses sI;lelen enfrentarse a los de las
grandes empresas. Los trabajadores de estas últimas desean también
hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qué decir de
los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.
Esta visualización implica abordar el tratamiento procesal de las
acciones colectivas desde el estructuralismo sociológico. Seguimos en
esto el pensamiento weberiano iluminado por una cibernética social
que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales
(Weber) pero realimentadas de tal forma que sólo cuando el universo
de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a
favor del crecimiento y reproducción del sistema como globalidad
pero no como compartimento estanco. La organización social como
sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad
como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que
quebrar la solidaridad básica, necesaria para el postulado de convi-
vencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento
procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema
social está quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.
Cuando Drucker manifiesta con énfasis que hay que reiventar el
Estado, sobre todo para hacer posible parámetros de solidaridad social
incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento,
nos está impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de
ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias.
Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros proce-
dimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No
por razones lexicográficas, sino por razones funcionales.
Es por esto que no podemos compartir la escéptica posición de
J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales,
en términos no de derechos del trabajador sino de derechos propios
de ese colectivo que se llama sociedad, rcsulta ambiguo porque, según
EL AMPARO COLECTlV()
él, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura empírica, con
particular contenido sociológico y económico, de la cual resulta dificil
precisar su significado jurídico"66. Esto implica confesar que las sig-
nificaciones del saber jurídico no están en condiciones de hacerse cargo
de la realidad empírica, sociológica y económica. Réquiem para la
utilidad que le debe prestar el sistema jurídico al remanente sistema
social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,
no para desentenderse del mismo.
Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de
que el jurista no opere con categorías jurídicas a priori, sino diagnos-
ticando la realidad para proceder a su calificación valorativa. No hay
que crear categorías jurídicas, como el interés difuso que en vez de
dar protección al colectivo no hace otra cosa que confundir al intérprete
del derecho, sino crear instrumentos útiles a determinados fines, es
decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.
Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen
suficiente protección
67
. Esto deviene inexorable porque es evidente la
no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos
a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo excIusiv0
68
.
No cabe otra salida que unificar jurisdicción para resolver el de-
recho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas
situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.
En muchos casos cabrá la conciliación, en otros no, pero siempre será
preferible resolver el caso con criterios jurídicos uniformes para evitar
un trato desigualitario ante la ley, así como para resolver en tiempo
real una cuestión que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los
diversos sectores que se encuentran en pugna.
Además, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo
o de clase disponga la indemnización de los perjuicios producidos por
el demandado --cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene
66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos
y Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales.
67 Ver L/PARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL,
ob. cit., p. 88.
(oH Conf. ZANUTTIGH, L., Intervento, también citado por Bujosa Vadcll en la
misma página del libro.
1')')
IltlMBIiRTO QUIRO(;!\ LAVIÉ
-----------------------------------------------
que la sentencia fije la suma líquida total, así las bases del reparto,
así como su proporción respecto del daño. La ley deberá fijar también
cri!crios, entre los cuales cabe que el referido monto pase a engrosar
l'I "rondo especial" que se debe crear destinado a solventar los gastos
<¡lle siempre generaran estos procesos.
Vamos perfilando el teatro de actuación de las acciones de clase
o colectivas. Si hay asociaciones cuya finalidad específica es la defensa
de los intereses legítimos de un determinado sector social, lo más
r:l'l.Onable es que sean ellas las que interpongan la acción de tutela,
haciendo suya alguna iniciativa particular, si la hubiere. Ello no sig-
111 rica que corresponda denegarle legitimación al afectado individual
qllt' no se siente bien representado por la asociación interviniente, pues
1'110 implicaría negar el claro texto del artículo 43. En todo caso el
dI' knsor del pueblo y del defensor general de la Nación deben tomar
IIllnvención, quedando a su discreción cómo definir sus respectivas
tutelares: uno en defensa de los derechos e intereses de
',n'lor, el otro de los intereses y derechos generales de la sociedad.
1 ,:1 lema de la cosa juzgada de la sentencia que recaiga en un
;llIlparo colcctivo, implica que un tercero ausente del juicio puede
Ijlll'll:ll' obligado por la judicial. Esto pone de manifiesto la
11l'1'(',';ldad de que todos los juicios y presentaciones vinculadas a la
1I11'>ll1a causa se concentren en un saJo juzgado. Frente a esta propuesta
',(' nhJl'la que, de ese modo, a muchos litigantes se los obligaría a
IlIq',:I1 Ill<:l'a de la jurisdicción de su domicilio. Quienes viven lejos
.1,1 11I)',al' donde se hubiera radicado la acción se verían perjudicados
1" I1 1',';la causa. Nosotros pensamos que hoy con la telemática, el telefax,
1.1 IIdllllllútica y, en general, los servicios informáticos, que ya se en-
, "11111;111 instalados en todo el país, no pueden existir problemas para
'1"1 1'\1:lll\lIiel' tribunal federal pueda ser la mesa de entradas de un
1"" '" qlll' lramita en otra jurisdicción. No podemos seguir obligando
1 ' 111,11 ;¡ la gente, a dar poderes para apoderados a la distancia, cuando
l.", 1 .. :; ;ll'ch¡vos informáticos pueden hacer circular los expedientes
1'''' 1.1', mks del sistema. En todo caso, si ftlltan implementaciones
" , 1'" ¡I', hahr:', que instalarlas, porque su coslo serú mucho menor que
l. IIOIIII)',a y la dispersión proced illlt'llla I qUl' 1I0S gobierna.
\ ''¡ hll'lI cierto (jUl' ('1 11II1l'I'SO 01 dt'llIIdo a la satisfacción de
1111
EL AMPARO COLECTIVO
pretensiones colectivas, como 10 ha sostenido el Tribunal Constitu-
cional español, es una configuración jurisdiccional que no preexiste a
la norma, sino que ésta crea, determinando su contenido y alcances
69
,
no menos cierto es que, frente al silencio de la ley la jurisprudencia
no puede dejar de resolver, con la máxima precisión y eficiencia po-
sible, las reglas operativas que hagan viable la plena aplicación del
amparo colectivo consagrado en nuestro texto constitucional. Cuando
hablamos de eficiencia estamos pensando no sólo en la ausencia de
condicionamientos previos que obstaculicen o entorpezcan la posibi-
lidad de actuar por vía jurisdiccionaFo, sino también en la organización
eficiente del trámite procesal, para que en tiempo real se resuelva el
conflicto colectivo materia del caso judicial correspondiente.
Tenemos que dejarnos de hacer teorías sobre la acción procesal.
De ello tenemos amplia conciencia. En ese vicio caímos nosotros mis-
mos en nuestro estudio sobre "Los derechos públicos subjetivos y la
participación social", que en esta investigación solamente reseñamos.
Como bien nos ha enseñado Calamandrei "las múltiples teorías sobre
la acción procesal existentes, como las noches de leyenda son mil y
una, todas ellas maravillosas"71, así como inútiles, la añadimos noso-
tros. Pero hubo que estudiarlas y ver los resultados de su aplicación
para tomar conciencia de ello. Al estudio introductorio realizado en
el primer acápite de este libro, referido al debate sobre la naturaleza
de los derechos públicos subjetivos, debe agregarse la polémica sobre
la natulareza de la acción procesal en sí misma, instalada en el lejano
1856 por Winscheid y Muther, que luego fuera desagregada, a lo largo
del tiempo, por nuestro Couture, por Chiovenda, por Calamendrei, por
Goldschmidt, entre otros, todos ellos sostenedores de la teoría de la
acción como un derecho concreto. En cambio Carnelutti, Rocco y
Prieto Castro vieron a la acción como un derecho abstracto, y Liebman
y Serra Domínguez, se ubicaron en posiciones eclécticas frente a ambos
69 Sentencia del Supremo Tribunal N° 116/1986,
70 Conf. ALMAGRO NOSETE, 1., Garantías constitucionales del proceso civil,
en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz, Ramos Méndez, Universidad Au-
tónoma de Barcelona, 1982.
71 Ver su estudio j,a certC'zza del dirilto C' la respo/lsahilita della dollri/la, Opere
(iiuridiche, 1, Napoli, ICJó5, p. 514,
t ¡J, I lOTE e A
'1 \1 I 1/., !-
\ )NIVI ICSIOAO '01
: ",:..;" '¡\\I'1i I ,¡\W IAI
'Íl! .-, ... I." •• a...JI\
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
sectores. Fairén GuilIén ha llegado a sostener que la acción es un
concepto extraprocesal.
En el caso de la tutela eficiente de los derechos de incidencia
colectiva, ella ha tropezado con el marcado inconveniente del carácter
individualista de las instituciones procesales. Éstas se han montado
en el estudio del debido proceso civil. No ha nacido un debido proceso
público adecuado al nuevo fenómeno. Lo concreto es que el perfil
abierto -digamos popular- que tienen las acciones de clase y los am-
paros colectivos, que deben hacerse cargo no solamente de la resolución
de daños concretos, sino muy especialmente de los aspectos preventivos
de la tutela, genera, hasta hoy, más problemas que soluciones concretas.
Está claro que las reclamaciones administrativas previas resultan
inocuas, pues ellas, por lo general, van al cesto de los papeles, sobre
lodo cuando se trata de asuntos de poca importancia. Pero como además
un pleito irroga gastos y riesgos, molestias y desconocimientos, es
obvio que si no se instala en forma colectiva, no se instalará nunca.
De qué le sirve al pequeño inversor, al ciudadano común, en suma,
ver reconocidos sus derechos en el texto de la ley, si no puede hacer
efectiva dicha defensa. ¿Qué accionista piensa en investigar y oponerse
a las remuneraciones que distribuyen en las sociedades a las que están
suscriptos? ¿Qué cliente inicia un pleito contra el banco que le ha
vendido unos pequeños derechos de suscripción en contra de lo que
él le ha ordenado? \
Ése es el estado usual de los usuarios y consumidores. Ellos se
vcn sometidos a tan extraordinaria presión y complejidad de hechos,
divulgada de una forma equívoca por la publicidad, tal que reduce,
110 cabe duda, su capacidad crítica, que lo usual es que no hagan nada.
Muchas veces ni se han enterado que sus derechos han sido violados
flagrantemente
72
• Resulta claro que es falsa la presunción sobre la cual
Sl' hasan nuestros sistemas procesales, de que violado el derecho, el
cilldadano común irá a la Justicia
73
• Además, la ignorancia y escepti-
cismo de la gente, ambas cosas en relación con la posibilidad de iniciar
I! ("onf. BERCOVITZ y RODRÍGUEZ CANO, en su trabajo Lecturas sobre la
('(!/I.I'!i!udá/l Cs[!w/o/a, UNED, Madrid, 1978, t. 1/, p. 9.
1\ (\ml', TROCKER, I'roccsso civi/e e Coslituziol1e, Prohlemi di Diritto tedesco
" /la/IIII/o, (;iuf'frc, Milano, [974.
EL AMPARO COLECTlV()
reclamaciones ante los entes de control o ante las asociaciones legi-
timadas para hacerlo, es tremenda
74

Vivimos, en consecuencia, los habitantes de nuestro complejo
mundo, frente a una grave inseguridad jurídica, de la mano de proce-
dimientos que reclaman imperiosa simplificación. El sistema probatorio
debe llevarse bajo el modelo de la calidad total, tal como funcionan
los peritajes de las empresas de seguros privadas, desarticulando el
montaje burocrático de nuestro peritaje público. Es muy común que
el sistema oficial carezca de peritos especializados, lo cual no sólo
demora, sino hace poco confiable el respectivo dictamen.
Ni qué decir que antes que buscar pleitos hay que prevenirlos.
Carecemos de un sistema de controles públicos de carácter preventivo,
independiente y objetivo, que logre diluir y reducir la producción de
conflictos.
Los gastos que conllevan, necesariamente, los amparos colectivos,
deben tener clara resolución por parte del sistema de reglas que rija
la materia. Este tema ha sido de especial preocupación por parte del
Comité de Ministros de la Comunidad Económica Europea, en cuya
recomendación 81 ha manifestado que en estas materias -las colectivas
o los pequeños montos-, debe preverse un procedimiento que permita
a las partes ir al Tribunal sin incurrir en gastos fuera de su real po-
sibilidad económica. Tan importante ha sido el asunto, que hasta Von
Hippel y Roscoe Pound se han preocupado por que esta delicada cues-
tión tenga una solución concreta
75
. En general toda la legislación eu-
ropea se ha ocupado del tema
76
. Nosotros pensamos que si no se crea
un fondo de aseguramiento para cubrir los gastos causídicos que irro-
guen las acciones colectivas, será muy dificil darle solución al pro-
blema.
Un aspecto importante del teatro procesal que genera la interpo-
sición de una acción colectiva, es el del término de caducidad para
74 De ello da cuenta investigaciones sociológicas, a partir de estudios de campo,
que en alguos países han tomado estado público: ver el diario El País del 1° de
diciembre de 1991.
7.1 VON HIPPEL, Conzparative study of means of consumer protection both in
{/I/(/ ou! of' l'Iiur/, en AA. VV" The Judicial, p, 273,
'1> Vl:1' 111 n:slll'c!O la obra de BUJOSA VADELL, ya cit., p. 141.
70,1
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
interponer la acción. Sabido es que la aún vigente ley 16.986 establece
el plazo de quince días hábiles desde producido el acto de violación
para poder interponer la acción. Como la Constitución no regula el
tema la cuestión es: ¿rige dicho plazo para los amparos colectivos?
Nosotros entendemos que no por las siguientes razones:
a) El mantenimiento de la vigencia de la ley 16.986 10 es en la
medida en que no viole la Constitución Nacional reformada, ello es
cierto, pero también que se trate en relación de una materia regulada
en ambos textos normativos;
b) como el amparo colectivo no estuvo regulado en la ley 16.896,
mal se le puede aplicar un término de caducidad previsto exclusiva-
mente para el amparo individual. Las reglas restrictivas de la tutela
de los derechos constitucionales deben ser aplicadas con carácter res-
trictivo y no por analogía;
c) resulta notable que la materia que configura el ámbito de apli-
cación de los amparos colectivos está referida a derechos de escaso
monto, muchas veces, que resultan importantes más por el carácter
colectivo de la ofensa que por la afectación individual. Siendo ello
así, lo más fácil será que a los quince días de producida una violación
de un derecho colectivo nadie se haya enterado de su producción,
quizás ni las propias asociaciones legitimaras para actuar. Los derechos
individuales están sometidos al principio del "hombre despierto y ac-
tivo", castigando al dormido. La sociedad es una masa informe e in-
determinada de afectados que merecen una protección amplia en el
tiempo en función de la amplitud del derecho afectado;
d) ese criterio lo ha tenido en cuenta el legislador cuando dictó
la Ley de Defensa del Consumidor, en cuyo artículo 50 dispone un
amplio término de tres años para que se produzca la prescripción del
derecho a iniciar las acciones judiciales previstas en su texto. Es mucho
I1lÚS aplicable este plazo legal a los amparos colectivos, en razón de
que, en definitiva, los derechos de los consumidores tutelados por
dicha ley tienen inequívoco carácter de incidencia colectiva;
e) flnalmente, y a mayor abundamiento, existe jurisprudencia de
la ('{¡mara Nacional en lo Civil de la Capital, según la cual, si los
Ul:los que producen violación a los derechos son de tracto sucesivo,
pues entonces no puede computarse al primer acto como propio para
1()4
"
i
EL AMPARO COLECTIVO
iniciar el cómputo del término de caducidad de la acción. En rigor,
en tal caso la acción no caduca mientras subsistan los actos generadores
de petjuicio.
Otro aspecto importante es el de los requisitos que la ley puede
exigirles a las asociaciones legitimadas para actuar en juicios de in-
cidencia colectiva. Así también el tema de su registración y de la
posibilidad de ser ellas revocadas en su personería jurídica para actuar
en juicios de ese tipo. Desde ya nos inclinamos a favor de una muy
escueta reglamentación legal, es decir muy poco restrictiva de la hi-
pótesis legitimacionista. Una de las pocas restricciones que se puede
colocar es que esas asociaciones no deben tener por objeto el lucro
de sus miembros o autoridades, quedando limitado el tratamiento de
la cuestión patrimonial, a la de la formación de un fondo adecuado
para sufragar los gastos o costos que irrogare la actuación.
En cambio, no creemos que resulte irrazonable ni restrictivo a la
actuación de estas asociaciones, la previsión de que le es retirada por
resolución judicial fundada su legitimación para actuar en un juicio
de incidencia colectiva, cuando se hubiere probado dolo o malicia, o
negligencia manifiesta en actuación procesal. Es decir: si la mala praxis
puede determinar la suspensión o hasta la supresión en la matrícula
de un abogado particular, cuanto más puede ser ello conveniente y
hasta necesario en relación de una asociación que representa a un
colectivo indeterminado de personas. Esa indeterminada masa crítica
del juicio de incidencia colectiva es lo que justifica plenamente una
medida de esa naturaleza.
En punto al tema de la registración debemos recordar que en
nuestro país el respectivo registro ha sido creado por resolución 289/95
SCI77, y opera en el ámbito del Ministerio de Justicia. No tenemos
conocimiento de que en su faz operativa dicho registro haya actuado
en forma restrictiva en perjuicio de la legitimación constitucional pre-
vista en el artículo 43, segunda parte.
Las audiencias públicas son ámbitos participativos de primera ca-
lidad, que no deben ser obviados cuando de medidas administrativas
vinculadas que puedan afectar derechos de incidencia colectiva se trata.
TI Bolctin Orieiul N° 21\.294 del 19-12-95.
. ) . o ~
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Antes de adoptarse una medida que pueda afectar a la comunidad o
a alguno de sus sectores, sea por violación al medio ambiente o a los
derechos de usuarios o consumidores, se deberá exigir la realización
de una audiencia pública donde todos los sectores involucrados puedan
dar a conocer sus posiciones o propuestas alternativas.
Recordamos que en la legislación nacional existen una serie de
normas que prevén la conveniencia de convocar a audiencias o reu-
niones públicas informativas antes de adoptar decisiones de impacto
administrativo en los sectores sociales a los cuales se refieren las me-
didas, especialmente en relación con los usuarios de los servicios pú-
blicos. El primer antecedente en tal sentido, es el artículo 107 del
Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, que
prevé la posibilidad de procedimientos de información pública antes
de disponerse actos administrativos con alcance general (decreto
1759/72). En relación con el servicio telefónico el artículo 30 del
decreto 1185/90 prevé la realización de audiencias públicas en casos
extraordinarios, antes de adoptar medidas de gran impacto social: algo
cquivalente dispone el artículo 13 del decreto 2160/93 (el trámite de
dichas audiencias se encuentra reglamentado por la resolución minis-
terial 57/96). Existen regulaciones equivalentes: en relación con los
servicios de agua potable (resolución 140 del ETOS), de gas (ley
24.076, arts. 46, 47, 52 inc. e, 68 y 73) Y electricidad (ley 24.065,
arts. 11 y 13, en relaCión con actos administrativos de importancia
sustancial, así como la resolución ENRE 39/94, B. O. del 9 de mayo
de 1994). Si bien en la mayoría de estos casos la audiencia pública
eslú condicionada a que la autoridad reconozca la existencia de cir-
cunstancias excepcionales de impacto para los usuarios, ello no deja
librada a la convocatoria de la audiencia a la pura discrecionalidad
de la autoridad: en caso de no producirse el llamado a la audiencia,
la omisión podrá ser controlada por los tribunales de justicia.
( 'omo bien señala Gordillo, en el supuesto de que dicha audiencia
no se produjera, estaremos en presencia de un derecho de incidencia
wll'diva violado que autoriza a los legitimados a interponer la res-
pccl iva acción de amparo. Así lo hicieron Adelco, en 1994, el defensor
dcl pucblo y un partido político cn 1996 con el objeto de que no se
rencgociaran eon aumento las tarifas telefónicas sin audiencia pública
EL AMPARO COLECTIVO
previa
78
. Recordamos que el partido político obtuvo una medida de
no innovar, 10 cual determinó que el Ministerio del ramo redujera sus
estimaciones previas en relación con la renegociación y el aumento
tarifario.
VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda
parte de la Constitución Nacional
Desde ya que siendo el amparo colectivo una modalidad de am-
paro, corresponde aplicarle las reglas y principios generales que regulan
la tutela, a tenor de la primera parte del artículo 43 de la Constitución
Nacional. Solamente cuando existieran especificidades tales, relativas
a la naturaleza del amparo colectivo, que resultaren incompatibles a
la prefiguración individual de la tutela constitucional, no corresponderá
aplicar el marco normativo general que gobierna la garantía constitu-
cional.
En consecuencia de 10 expuesto, la primera apreciación que de-
bemos realizar es que, resultando de la naturaleza de los derechos y
garantías constitucionales su carácter operativo, tal como quedó defi-
nitivamente consagrado en nuestro país a partir del leading case de
la Corte Suprema producido en el caso "Siri" dicho carácter no puede
serie negado al amparo colectivo consagrado en la segunda parte del
artículo 43 constitucional. De hecho así se desprende de la numerosa
jurisprudencia producida en las instancias ordinarias de la justicia ar-
gentina que ha aplicado directamente dicha cláusula, sin oponerse a
hacerlo invocando carácter programático a la misma.
1. Alcance de los derechos protegidos
Hemos sostenido, en oportunidad de comentar el caso "Ekmekdjian
c/Sofovich", que la Corte Suprema en este trascendental fallo ha con-
sagrado el amparo colectivo de los derechos de todos los habitantes
con total amplitud, "con efectividad para reconocer otros valores tan
prevalecientes para la sociedad como 10 son su patrimonio medio am-
biental, su patrimonio cultural e histórico, el acceso a la información
7H Ver C;ORDILLO, su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de f)erecho
Adl/lil/i.l'frafil'lJ cn 1,. 1" dcl 16-12-97.
IIIIMBERTO QUIROGA LAVIÉ
púb I iea, la protección de derechos sectoriales en favor de consumidores,
lIsurarios y demás sectores sociales que se identifiquen con valores
!:ol11unes y, sobre todo, la protección del ciudadano en relación con
el cumplimiento de las normas jurídicas"79. Coincidimos con Elanekd-
lian en que ese amplio criterio es el que, en definitiva, se ha incorporado
't'n el sentido normativo del texto constitucional, de 10 contrario care-
ct'da de razón de ser que el constituyente hubiera hablado de "derechos
dt' incidencia colectiva en general", es decir ampliando la tutela al
género mayor de situaciones posibles de merecerla, sin restricción de
ninguna naturaleza.
2. ,,;/ amparo colectivo contra cualquier fonna de discriminación
I.H primera tutela de los derechos públicos, colectivos o sectoriales
dt' In socicdad está referida, en el nuevo texto constitucional, a "cual-
qlllel' 1()I'I1111 de discriminación". Se trata de un derecho público o de
Nt'l:IOI', y no solamente de casos de discriminación de sujetos indivi-
dllllli".ados, debido a que la regla se encuentra en el parágrafo relativo
11 los derechos colectivos y no en el primero que regula la tutela de
ION dC'l"l'chos individuales. El contexto determina la interpretación del
den'e I \().
\'or otra parte, no será necesario que se discrimine a todo un
Nt'clor para que opere la garantía, bastará que un solo individuo inte-
¡,tnllltt' seu discriminado, para que todo el sector se sienta afectado.
l'n este caso cualquier individuo integrante del sector, aun
ClIlIlldo 110 estuviere afectado directamente, podrá interponer la acción
plllll l'vllar que el consentimiento del afectado no implique el consen-
til1l1t'1I10 de lodo el sector, que en forma colectiva ha sido afectado.
1':1 "reclado quc consiente podrá renunciar a los beneficios del levan-
IlIlIm'lIto de la discriminación, por ejemplo no ingresar al estableci-
I1m'lIto que no lo aceptó, pero no a que la tutela colectiva no sea
ell'rcllllda por una asociación que lo represente o por un integrante
de' I sed nr.
1.11 norma hace referencia a "cualquier forma de discriminación",
t!l- IIlOdo lal que será directamente a las formas de discriminación
") Vl:r nuestra nota citada comentando el referido fallo.
7,()X
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'·.$.·.··i .•
.,
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¡

1]
EL AMPARO COLECTIVO
prohibidas por el Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo artículo 10
establece la obligación de los Estados de respetar los derechos y li-
bertades reconocidos en el Pacto "sin discriminación alguna ... "
3. El amparo en protección del ambiente
La norma establece que la acción de amparo tutela los derechos
que protegen al ambiente, con lo cual hace una directa referencia al
artículo 41 del nuevo texto constitucional. En esta norma se dispone
que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equi-
librado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".
Éste es el núcleo del bien jurídico ambiental protegido por la
acción de amparo. Procederá el amparo cuando el Estado o los par-
ticulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental. En tal caso el
juez deberá siempre, salvo supuesto de proceder el rechazo in limine
de la acción por inhabilidad formal de la misma, requerir un informe
al Estado o al particular causante del daño ambiental. En rigor, el
rechazo in limine sólo procederá frente a un supuesto de falta de le-
gitimación procesal por parte del accionante: caso de un particular no
afectado o de una asociación no registrada. Fuera de esos casos el
rechazo in limine nos parece temerario, debido a que siempre habrá
que escuchar al denunciado como causante del daño para poder apreciar
la dimensión del mismo. Luego del informe, el juez podrá apreciar,
con suficiente fundamento, si hay mérito para la medida de no innovar
o si corresponde rechazar la acción por falta de mérito. Si del cotejo
de la demanda con el informe de descargo surge la evidencia de la
existencia de un daño ambiental, entonces cabe la medida cautelar de
no innovar, es decir, de no continuar con los actos causantes del daño
ambiental. En tal caso, se impondrá el estudio de impacto ambiental
como pericia ineludible.
4. El amparo en defensa de la competencia,
el usuario y el consumidor
I.a tutcla constitucional del amparo alcanza a la competencia, al
usuario y al consumidor. .La ubicación contextua! dc la rcgla cn d
.'0')
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
ámbito de protección de los derechos de incidencia colectiva -la norma
dice más adelante "así como a los derechos de incidencia colectiva
en general", de modo tal que la expresión "en general" pone en claro
que los anteriores supuestos son especies de los derechos de incidencia
colectiva- determina que la tutela se encuentre aquí dispuesta en re-
lación con los derechos públicos de la sociedad y no con el de los
particulares damnificados. Estos últimos encuentran protección en el
primer parágrafo del artículo 43.
En este caso también existe una referencia al artículo de la Cons-
titución donde se define el contenido material de los derechos tutelados.
Se trata del artículo 42, que ya fuera considerado.
5. La protección de los derechos de incidencia colectiva en general
Ésta es a nuestro juicio una de las reglas de más impacto social
de la reforma constitucional. La Argentina se caracterizó siempre por
ser una sociedad muy individualista, poco solidaria, donde cada ha-
bitante queda librado a sus propias fuerzas. No se dio en nuestro país
el admirable fenómeno asociativo que destacó Tocqueville como dato
notable del participacionismo norteamericano, en su clásico libro La
democracia en América. Fuimos siempre UiiOS montoneros indómitos,
a tenor de nuestros antecedentes hispánicos, e incivilizados, de acuerdo
con la manera de vemos de Sarmiento. Lo cierto es que nunca desde
la ley, menos aún desde la Constitución, se ha venido a impulsar de
un modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que provee
el amparo, el participacionismo asociativo como técnica de protección
de los derechos colectivos.
Es que la inclusión de los derechos de incidencia colectiva depende
en su operatividad constitucional de que la ley establezca los requisitos
y formas de organización de las asociaciones que propendan a la de-
fensa de dichos intereses, así como a su registro. Porque sin legiti-
mación procesal no existe virtualidad del derecho de incidencia co-
lectiva. Entre la consagración de estos derechos públicos que tiene la
sociedad y la precisión de quienes se encuentran habilitados para ac-
cionar en su defensa ante los estrados judiciales, existe una simbiosis
de carácter ineludible: el derecho no existe sin legitimación para ejer-
cerlo (Kelsen).
.,;.'1
'1
. ~
I
¡¡
EL AMPARO COLECTIV()
Corresponde, en consecuencia, analizar doctrinariamente 10 que
viene a implicar el concepto de "derecho de incidencia colectiva". El
concepto es novedoso por su formulación, pero no por su sustancia.
En la doctrina nacional se había planteado una polémica entre quienes
a los derechos públicos subjetivos los calificaban como derechos o
intereses difusos (Morello encabeza, como máxima expresión de la
especialidad, la vasta nómina de sostenedores de esta tesis) y aquellos
que los hemos calificado como derechos colectivos, inclusivos, por
supuesto, de los intereses colectivos
80
. La diferencia sustancial entre
ambas posiciones radica en que, mientras los sostenedores de la cali-
ficación "intereses o derechos difusos" parten de un concepto indivi-
dualista del derecho subjetivo tutelado, negando implícitamente el re-
conocimiento de derechos colectivos en cabeza de la sociedad, nosotros
venimos a enfatizar que el titular del derecho público subjetivo es la
sociedad como ente moral o colectivo.
Desde ya que si el texto constitucional habla de derechos de in-
cidencia colectiva "en general", ello significa que la tutela constitu-
cional no puede estar limitada a la protección exclusiva y excluyente
de los derechos que el constituyente, con el simple propósito ejem-
plificativo, mencionara en forma explícita, esto es: a la no discrimi-
nación, a la protección del medio ambiente y a la de los consumidores
y usuarios. Decimos esto porque se han escuchado voces favorables
a una restricción de la tutela en tal sentido, como borrando del texto
constitucional el alcance, el "género" de los derechos de incidencia
colectiva, desvirtuando no solamente el texto explícito del constituyente
sino su necesaria vinculación con la protección de la soberanía del
pueblo, en los términos del artículo 33 constitucional, que se configura
tanto a partir de la tutela de algunos de los derechos públicos subjetivos
cuanto de todos aquellos que constituyen la vida pública de la Nación
hecha ley.
6. La legitimación procesal para interponer el amparo colectivo
Ya quedó señalado el trámite de formación de la norma cons-
XO V cr nucstro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social,
I kpallllil, I ()R5.
<'11
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
titucional que institucionaliza la legitimación procesal para interponer
el amparo colectivo. Se tomó en cuenta el proyecto del convencional
Barra, sostenido por él personalmente, de forma tal que fueran so-
lamente el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines (a la finalidad de defender los derechos de incidencia
colectiva) quienes estuvieren legitimados para ello. Dicha propuesta
fue enriquecida a partir de la insistencia de varios convencionales
(se destacaron Barcesat y Schroeder, del Frente Grande, e Iván Cu-
llen, convencional independiente) en proponer que también estuviere
legitimado procesalmente "el afectado". Analizaremos dichos supues-
tos por separado.
r
La legitimación del defensor del pueblo para interponer amparos
judiciales en representación del pueblo pone de manifiesto, ahora
i de una manera inequívoca, que el derecho protegido no es un derecho
! individual "de incidencia colectiva", sino que es grupal. A qué viene
10 de la "incidencia colectiva", resulta válido preguntarse. Tiene el
I sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no
\ actúan a nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal
\ cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "incidencia"
\\cumple la función de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo
¡social de pertenencia), a partir de una legitimación procesal que no
es la acción popular. En el caso del defensor del pueblo no podría
!actuar si no hubiera un "pueblo" a quien él representa o defiende
I
i por imperio de.laC91Jstitución:j Se corrobora dicha función del de-
/fensor con la competencia qué á dicho órgano del Estado le reconoce
el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo
parágrafo sostiene que "el defensor del pueblo tiene legitimación
procesal". En el caso "Frías Malina", la Corte se pronunció en contra
de la legitimación procesal para estar enjuicio del defensor, creyendo
que el mismo pretendía operar como contralor administrativo del
Poder Judicial
81
, 10 cual determinó una presentación del defensor
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: la Corte,
ante tal circunstancia, se encontró en la necesidad de concluir su
indefinición procesal en relación con miles de recursos extraordina-
XI Ver en tal sentido nuestra nota a dicho fallo cn L. L. 1997-A-67.
212
EL AMPARO COLECTIVO
rios planteados por los jubilados, produciendo el demorado fallo
"Chocobar", 10 cual implicó, en buen romance, intentar tapar "el
cielo con un amero"82. La legitimación procesal de las asociaciones
que propendan a la finalidad de defender los derechos de incidencia
colectiva cumple, ya lo dijimos, la trascendente función de institu-
cionalizar el carácter colectivo del derecho tutelado.
Como es obvio, mientras no se dicte la ley que disponga el registro
y los requisitos y formas de organización de las referidas asociaciones
legitimadas para interponer acciones de amparo en defensa de los de-
rechos de incidencia colectiva, no estará expedita el acceso a la justicia
de las mismas a tales efectos. Sin embargo, debemos tener en cuenta
que en relación con las asociaciones de consumidores y usuarios, éstas
ya se encuentran legitimadas por el artículo 55 de la ley 24.240, como
ya fue visto, 10 cual facilita mucho la cuestión debido al amplio campo
de acción que tienen dichas asociaciones. Pero además, si pasa un
tiempo razonable sin que el Congreso cumpla con el imperativo cons-
titucional de reglamentar la referida legitimación procesal, pensamos
que los jueces podrán reconocer la misma a favor de entidades sufi-
cientemente representativas que justifiquen idoneidad e información
suficiente en relación con la defensa de los derechos colectivos afec-
tados, pues de lo contrario quedaría frustada completamente -<:aso de
inconstitucionalidad por omisión y, por ende, materia también del am-
paro-- la decisión del constituyente de brindar efectiva protección a
dichos derechos.
De hecho este último ha sido el temperamento de la jurisprudencia
al aceptar la legitimación para estar en juicio a diversas asociaciones
en defensa de los sectores a quienes ellas representan, de acuerdo con
sus estatutos, no obstante la falta de regulación legal al efecto. Ése
ha sido el caso de la legitimación de Consumidores Libres
83
, de la
misma asociación en el juicio sumarísimo que interpusiera contra Te-
lefónica Argentina
8
4, de la CGT en el amparo interpuesto contra de-
cretos en materia 1abora1
85
y de la Asociación de Grandes Usuarios
82 Ver Doctrina Judicial, 1997-1-751.
83 Cám. Nac. Fed., sala 1, Contencioso administrativa, fallo del 17-8-97.
84 L. L. del 24-11-97.
85 In re "CGT c/Estado Nacional", ver L. L. 1997-332.
213
IluMBERTO QUlROGA LAVIÉ
de Energía Eléctrica de la Repúblic'a Argentina en la acción declarativa
que ella interpusiera
86
. El Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal ha sido legitimado para estar en juicio en defensa de los de-
rcchos de todos sus asociaciados
87
.
El tercer legitimado para la defensa de los derechos de incidencia
colectiva es "el afectado". En el debate se sostuvo que la legitimación
dcl titular del derecho afectado ya se encontraba regulada en el primer
apartado del artículo 43 (amparo de los derechos individuales). La
apreciación es correcta, pero ocurre que al estar incluida esta legiti-
mación -la del afectado- en el segundo parágrafo, debe entenderse
I que la regulación constitucional no está haciendo reiteración de una
norma. Es por eso que coincidimos con la ya recordada doctrina de
la Cámara Federal, según la cual dicha expresión viene a institucio-
. nalizar la acción de clase en nuestro texto constitucional, por estar
i tutelando los intereses legítimos y no sólo derechos subjetivos.
. Como bien señala Gordillo, basta la c2.lidad de usuario potencial
de un servicio público para interponer un amparo colectivo con el
objeto, por ejemplo, de impugnar modificaciones al régimen del ser-
vicio cuando haya mediado violación al debido proceso por parte de
las concesionarias o de la administración: por ejemplo el aumento del
cospel de un subterráneo. No tiene sentido pedirle al afectado que
muestre un cospel o exigirle a un abogado que demuestre que es un
usuario telefónico aunque no tenga una línea a su nombre
88
. En estos
casos resulta claro que la jurisprudencia que acabamos de citar (caso
"Fcmández"), implica que la legitimación del afectado en el amparo
colectivo tiene por efecto otorgar legitimación al titular de un interés
lcgítimo, derecho subjetivo potencial a ser futuro usuario, en razón
de quc el colectivo de los usuarios es el afectado en sus derechos. El
K"Vcr L. L. 1997-C-332.
KI Sentencia de la sala III de la Cám. Nac. Fed. Contencioso administrativa, en
l'i Jllieio de dicho Colegio contra la Dirección Nacional de Migraciones, de fecha 17
ti" ahril de 1997. En el mismo sentido la sala legitimó al Centro de Despachantes de
¡\dllana en su amparo contra el PEN según sentencia del II de abril de 1997.
HH lista amplitud legitimatoria ha sido reconocida por la Cám. Nac. Fed. Conten-
1·!t¡SO H(hllinistrativa, sala IV, cn el caso "Fcrnándcz, Raúl", ver L. L. del 3-10-97,
cll:u\a por (¡ol'dillo en su trabajo en el Suplemento de Juri.\prudencia de Derecho
. -ltlllllllisll'lllil'lJ del \ (¡-12-97.
EL AMPARO COLECTIVO
viejo interés legítimo ha quedado subsumido en la protección consti-
tucional del derecho de incidencia colectiva
88
-
1
.
En todos estos casos la interposición de un amparo de incidencia
colectiva tendrá, necesariamente, efectos erga omnes. Así lo ha entendido
la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso administrativo en su
sentencia del caso "BIas c/Universidad Nacional de Buenos Aires"89. Otro
antecedente en el mismo sentido se ha producido en la acción de clase
interpuesta por Consumidores Libres con el objeto de obtener la devolu-
ción a todos los usuarios telefónicos de las ganancias obtenidas por una
licenciataria por encima de lo autorizado en el pliego de la licitación
90
.
Como bien sostiene Gordillo, el efecto erga omnes resulta inexorable a
la luz del nuevo texto constitucional, pues resultará irrazonable exigir
iniciar decenas, centenares o miles de juicios idénticos donde se discuta
una misma cuestión, con el grave costo país que ello implica
91
. El efecto
erga omnes de un amparo colectivo ya le ha sido reconocido por la
jurisprudencia, en la acción interpuesta por el defensor del pueblo contra
el Estado Nacional, impugnando el rebalanceo telefónico, con motivo de
la aplicación de astreintes
92
.
Si bien la Corte Suprema no se ha pronunciado aún en relación
con la legitimación de las asociaciones en los amparos colectivos -sí'.
lo ha hecho, en sentido negativo, en relación con el afectado en términos
de derecho de incidencia colectiva, exigiendo que sea el afectado di-
recto quien interponga la acción (su fallo en el caso del rebalanceo
telefónico)- aunque le ha otorgado a dichas asociaciones legitimación,
en defensa de los derechos de incidencia colectiva, cuando se ha tratado!
de una acción declarativa de certeza (caso "Asociación de Grandes
Usuarios de Energía Eléctrica")93. /
A nivel de jurisprudencia de tribunales inferiores, los antecedentes
88-1 Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. 2, Cap. III, p. 19.
89 Fallo del 27 de noviembre de 1997, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema
del caso "Monge", L. L. J997-C-150.
90 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24-11-97 .
91 Conf. su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo,
del 16- J 2-97.
92 Ver L. L., Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 29-
5-97, con nota de Agustín Gordillo.
<)\ Sentencia de la sala IV del 24 de abril de 1998 .
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
que reconocen efectos erga omnes a la interposición de amparos por
parte de afectados directos se va extendiendo: en tal caso, aunque no
exista reconocimiento formal por parte del tribunal, el amparo no es
individual sino de incidencia colectiva. Ello es 10 que ha ocurrido en
el caso "Dalbon" donde el actor reclamó que el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires modificara la situación de los carteles publicitarios
ubicados sobre la Avenida Lugones, argumentando que el manteni-
miento de los mismos ponía en peligro su vida y su integridad fisica,
dado que siendo un asiduo usuario de la avenida, dichos carteles 10
distraían con el consiguiente peligro. En el caso, si bien no fue legi-
timada la intervención de la agrupación de los familiares de las víctimas
de accidentes de tránsito, la procedencia de la acción interpuesta por
el usuario benefició a todos los automovilistas que utilizan dicha ruta.
Clásica modalidad de procedencia de la acción de clase, sin que sea
necesario cumplir determinadas formalidades
94

Lo mismo ocurrió en el caso "Labatón", cuando el juez Silva Garre-
tón hizo lugar al amparo interpuesto por una discapacitada, que a su vez
era abogada, ordenándole al propio Poder Judicial construir rampas en
los edificios típica medida de acción positiva en los términos
del inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional en beneficio de
los discapacitados con el objeto de lograr la igualdad de trato con quienes
no sufren discapacidad y que no se vean impedidos de ejercer su profe-
sión
95
. Es obvio que la acción, no obstante su carácter individual, tuvo
efectos generales en beneficio de todos los discapacitados que se encuen-
tren en la circunstancia de aprovechar la colocación de las rampas.
7. El caso especial de la legitimación de los legisladores
Se está discutiendo en Justicia, cada vez con más insistencia, la
legitimación de los legisladores para interponer acciones judiciales,
amparos especialmente, en defensa de intereses o derechos colectivos
o en defensa del respeto a los procedimientos legislativos previstos
por la Constitución y/o los reglamentos internos de cada Cámara cuando
ellos fueran violados por las mayorías parlamentarias. En el caso "Fon-
'14 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo deI24-11-97.
El caso "I,abatón" se encuentra referenciado por GORDILLO, Tratado de
n/'f('cho Administrativo cit., p. 26.
EL AMPARO COLECTIVf)
tenIa" el juez Garzón Funes reconoció dicha legitimación (1990), y
10 mismo ha ocurrido más recientemente a partir de una decisión de
la jueza Iturbe de García (1997), frente a una presentación de los
diputados Storani, Negri, Álvarez y otros, impugnando la validez de
los decretos de necesidad y urgencia que modifican convenios colec-
tivos del trabajo. La vía legitimatoria de los legisladores llegó a la
segunda instancia en el amparo interpuesto por el diputado Alejandro
Nieva impugnando el decreto 375/97 por el cual se privatizan los
aeropuertos nacionales
96
. Sin embargo sabemos que en el per saltum
planteado por el ministro Dromi ante la Corte, en el caso "Fontenla",
el Alto Tribunal desestimó dicha posibilidad
97
.
Si no se le otorgase el reconocimiento a los legisladores para
defender judicialmente el ejercicio del derecho de incidencia colectiva
al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legis-
lativa exclusiva del Congreso, quedará absolutamente desarticulada la
viabilidad de la tutela de los derechos de incidencia colectiva en todos
los otros casos que prevé la Constitución Nacional.
Si los legisladores no estuviesen legitimados para lograr la tutela
judicial de los referidos derechos de incidencia colectiva vinculados
con su actividad legislativa, que solamente puede ser ejercida por el
Ejecutivo en forma excepcional en los casos puntuales y exclusivos
de los artículos 76 y 99 -inciso 3°_, nos preguntamos obviamente:
¿quién en nuestro sistema institucional es el que está legitimado para
la defensa de las instituciones republicanas que tiene en la división
de los poderes su principio esencial?
No se trata, en las actuales circunstancias del presente caso, de
desconocer que el Congreso puede en el futuro abocarse a su tarea
legislativa regulando la materia. Se trata, en cambio, de que ya se ha
consumado (por parte del decreto de privatización de Encotesa) la
usurpación del ejercicio de las potestades legislativas del Congreso
por parte del Ejecutivo.
96 Cám. Nac. Fed. Contencioso administrativo, sala n, "Nieva A. y otros cIPEN",
RAP N° 228, 1997.
97 Sentencia en L. L. l 990-E-97. Lo mismo ocurrió en el caso "Polino c/PEN"
impugnando el procedimiento utilizado por el Congreso para la refomla de la Cons-
titución de I f),)4, ver L. 1.. 1994-C-291.
.'11
IIIIMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Por lo demás, también los legisladores tienen un derecho subjetivo
ti ejercer las facultades que le reconoce la propia Constitución Nacional,
en particular la potestad legislativa de regular el régimen del correo.
I \n tal sentido la Constitución admite que los legisladores son titulares
del derecho individual de participar en el procedimiento de formación
y sanción de las leyes (arts. 77 y ss., Const. Nac.). Por su parte, el
artículo 67 de la Constitución Nacional sostiene que los senadores y
diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de de-
sempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a
lo que prescribe esta Constitución. Los legisladores individualmente
tenemos el derecho, conforme la Constitución Nacional, de participar
en el debate parlamentario, trátese de las discusiones en las comisiones
o cn el recinto, e incluso de manifestar nuestra aprobación o rechazo
en el pleno de las Cámaras del Congreso. El decreto impugnado vulnera
el derecho individual de cada legislador a ejercer su potestad o com-
petencia de legislar en cumplimiento de la Constitución Nacional (arts.
67 y 75, entre otros).
La Constitución, sin perjuicio de las protecciones individuales ex-
plícitas que surgen de los artículos 68/70 Y 74, también prevé protec-
ciones o garantías implícitas. Ahora bien: ¿cuáles son las garantías
implícitas? Todas aquellas que fueren necesarias e imprescindibles
para el ejercicio de las potestades legislativas expresas o implícitas
que surgen del propio texto de la Constitución Nacional. En tal sentido
es necesario e imprescindible reconocerle a los legisladores indivi-
dualmente la garantía de recurrir judicialmente en caso de que se violase
su derecho individual a ejercer las competencias constitucionales. No
es cierto que los legisladores presentantes nos arroguemos el ejercicio
dc la potestad legislativa o la representación del pueblo sino que re-
clamamos la protección jurisdiccional de nuestro derecho de ejercer
las competencias legislativas que la Constitución reconoce expresa-
Illcnte a cada uno de los legisladores que integran el Poder Legislativo.
S i se aceptase, tal como 10 hace el fallo de la Cámara recurrido,
qlle el Ejecutivo (sin autorización previa del Legislativo o más allá
IIl' los casos excepcionales que prevé el artículo 99 inciso 3° de la
( 'onstitución Nacional) ejerciese potestades legislativas sin reconocer-
Il', a su vez, a los legisladores individualmente la potestad de recurrir
, I
I
,
EL AMPARO COLIi(TIV()
ante los jueces en caso de avasallamiento arbitrario de sus competen-
cias, no existirá ningún controlo garantía que resguarde debidamente
los derechos de las minorías parlamentarias.
En el presente caso, insistimos, no se trata de que los legisladores
presentantes nos arroguemos la representación del pueblo, como erró-
neamente interpreta la Cámara, sino de proteger un derecho propio
que consiste en el ejercicio de una competencia constitucional que, a
su vez, se configura como un deber como es el de ejercer el cargo
de diputado o senador de la Nación. El carácter de legislador nos
habilita a ejercer nuestras competencias en el seno del cuerpo que
integramos pero cuando el legítimo ejercicio de nuestra competencia
es impedido por otro poder, en este caso el Poder Ejecutivo, es necesario
que un tercero imparcial e independiente, es decir el Poder Judicial,
repare el agravio constitucional.
Si mediante el recurso extraordinario no se revocase la sentencia
apelada convalidando, en consecuencia, el impropio ejercicio legisla-
tivo por parte del Ejecutivo, el resultado necesario y de hecho será el
desconocimiento de la expresa prohibición del artículo 82 de la Cons-
titución Nacional que impide la aprobación ficta de la actividad le-
gislativa, En efecto, la convalidación del decreto sobre privatización
del correo produce la conversión ficta en ley porque el Congreso podrá
no expedirse expresamente al respecto. Por 10 tanto si no se legitima
a los actores la declaración de inconstitucionalidad debe realizarla el
tribunal de oficio para evitar la gravedad institucional.
Uno de los aportes más significativos de la reforma constitucional
de 1994 fue modificar el régimen hiperpresidencialista negando el
ejercicio de potestades legislativas al Poder Ejecutivo, salvo casos
excepcionales especialmente previstos en el texto constitucional. En
tal sentido, con el propósito de reafirmar el rol del Congreso, el artículo
82 (en contradicción con la jurisprudencia de la Corte en el caso "Pe-
raIta") prohíbe la sanción ficta de las normas. Sin embargo, la inter-
pretación del fallo de la Cámara -en la medida en que niega legiti-
mación a los legisladores- contradice el artículo 82 de la Constitución
Nacional porque el silencio del órgano legislativo es, en los hechos,
una ratificación tácita del decreto dictado por el Ejecutivo.
.' 1'1
CAPÍTULO VI
EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN
EL DERECHO ARGENTINO
l. Carácter institucional de la Defensoría del Pueblo
En la Argentina el defensor del pueblo es un órgano independiente
instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que goza de plena
autonomía funcional y que no recibe órdenes de ninguna autoridad,
según reza el artículo 86 de nuestra Constitución Nacional. Su misión
fundamental es la defensa y protección de los derechos humanos, ante
actos u omisiones de la administración, así como controlar el ejercicio
de las funciones administrativas públicas, según reza el recordado ar-
tículo 86, incluidos los servicios públicos prestados por empresas con-
cesionarias de los mismos, a partir de su privatización, como se des-
prende del debate que en tal sentido se produjo en el seno de la Con-
vención Constituyente de 1994, con motivo de una moción que en tal
sentido presentara el autor de este libro, en su condición de conven-
cional constituyente
l
.
Recordemos que el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Defensoría
incluye dentro de la competencia de su titular, el control de las personas
jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las
privadas prestadoras de servicios públicos.
Al defensor del pueblo lo designa y remueve el Congreso por el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de sus Cámaras, goza de inmunidades parlamentarias, y dura cinco
I Con/'. RANDALL, [van, Th¡rteenth anl1ua/ report ofthe ombudsman, Alberta,
(:anadú. IlJ7H, p. l.
l'" I
IluMBERTO QUIROGA LAVrÉ
años en sus funciones pudiendo ser reelecto solamente una vez (art.
Const. Nac.).
La ley 24.284 es la ley orgánica que regula el desempeño y fun-
cionamiento de la Defensoría del Pueblo de la Nación, y no obstante
haber sido ella dictada antes de la refonna constitucional de 1994,
dicha circunstancia no obsta a que sea considerada la ley orgánica
sobre la institución, en la medida en que sus nonnas no colijan con
el texto constitucional, cosa que por cierto consideramos no ocurre.
Resulta interesante recordar que, a mayor abundamiento, la ley
24.284 dispone que el defensor del pueblo puede iniciar actuaciones
de oficio o a petición de parte interesada, dirigidas a investigar actos
u omisiones de la Administración y sus agentes que impliquen el ejer-
cicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discrimina-
torio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus fun-
ciones. También debe prestar especial atención a aquellos comporta-
mientos que denoten una falla sistemática y general de la Adminis-
U"ación Pública, procurando prever los mecanismos que permitan
diminar o disminuir dicho carácter.
Las funciones del defensor del pueblo son meramente colabora-
t¡vas de la eficiencia 'de los servicios administrativos; carecen de com-
petencia para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones de
la administración, pero pueden proponer la modificación de los criterios
lit JI izados para su producción. Con motivo de sus investigaciones, el
dc!l'l1sor puede fonnular advertencias, recomendaciones, recordatorios
dc SIIS deberes legales y funcionales a la administración y propuestas
pura la adopción de nuevas medidas.
Recordamos que el defensor del pueblo tiene legitimación procesal
pllm estar en juicio en defensa de los derechos humanos y para inter-
pOllt'l' amparos colectivos (arts. 43 y 86, Const. Nac.). La actuación
l'lI Jlllcio del defensor debe ser considerada como ultima ratio luego
(k haher agotado las vías reclamatorias previas en sede administrativa,
slIlvo qlle t:I considere que la reclamación administrativa previa puede
IllIstrar la protección eficiente de un derecho constitucional. Si el caso
111 cllal es llamado el defensor a intervenir se encuentra ya radicado
l'll el úmbito judicial, su presentación en la causa deviene inconveniente,
EL AMPARO COLECTIVO
salvo que considere necesario hacerlo en relación con derechos de
incidencia colectiva que se encontren sin defensa.
11. Cómo ha calificado el propio defensor
a la institución a su cargo
En una actuación administrativa llevada en el ámbito de Edesur
el manifestado, en relación con la misión y competencias
de la mstItuclOn, que la transfonnación operada en las estructuras eco-
nómicas y administrativas del Estado argentino han significado un
nuevo de la labor gubernamental. En dicho proceso, los cambios
no se lImItado a un aspecto meramente cualitativo; por el contrario,
el. aludIdo pr?ceso ha importado, al mismo tiempo, un redimensiona-
mIento cuantItativo de los medios y fonnas de actuación. En ese devenir
de acontecimientos, no todos los órganos estatales han sido beneficia-
dos por igual. Es un hecho innegable que la Administración Pública
-como complejo orgánico e institucional- es la unidad organizativa
en la ha el Estado la mayor cantidad y calidad de
cometIdos, funCIOnes e instrumentos restrictivos de los derechos indi-
viduales.
Añade el defensor que en el camino de la presente evolución de
las estructuras del gobierno, surge en Argentina, a la luz de la refonna
de. 1994, la figura del defensor del pueblo, definido
como un mdependiente instituido en el ámbito del Congreso
de la NacIOn, que actuará con plena autonomía funcional sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad, tal como establece el' artículo 86
de la Constitución Nacional. En esta línea de ideas, el surgimiento
del defensor del pueblo obedeció a la necesidad de encontrar una res-
puesta al crecimiento del Estado y a la arbitrariedad administrativa2.
Frente al control jerárquico, privativo de la propia administración, el
ombudsman recogida de su país de origen, Suecia-
ofrece.:a ventaja de tratarse de un órgano externo, ajeno a ella; en
OpOSICIOn al control parlamentario tradicional, tal vez insuficiente para
R()W 1\ I{'I', I )ollald, FI "O/llhlldslIlall n, rlejó/sor del ciudadano Fondo de Cul-
IllnI h'OI1ÚllIic;(, M("xico, I()TI, (l. 15. '
II\IMIIERTO QUIROGA LAVIÉ
atcnder todos los casos, presenta la objetividad y profesionalidad de
su l'unción y, ante el complicado proceso judicial, ofrece un trámite
{,gil, rápido y flexible. El defensor del pueblo, en razón de la esencia
y función que le son propias dentro del sistema democrático, se ha
constituido sobre premisas que escapan a la norma que regla sobre el
resto de la administración.
I >estaca el defensor que, en primer lugar, estamos frente a una
institución constitucional, que como tal no reviste la calidad de órgano
del gobierno, sino que constituye una institución de la República. La
misión del defensor del pueblo es la defensa y protección de los de-
rcuhos humanos de los habitantes de nuestro país, así como los demás
derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución, ya sea por
prcvisión expresa o bien por la remisión a los Pactos, Convenciones
y I kclaraciones contemplados en el artículo 75, inciso 22 de la Carta
Mngna. En este sentido, el objeto de su control son los actos, hechos
11 omisiones de la administración, entendida ésta en el sentido funcional
dl' su acepción, tal como 10 demuestra el artículo 17 de la ley 24.284,
que incluye en su ámbito de competencias (desbordando el criterio
de admjnistración) a las personas jurídicas públicas no esta-
tules que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de
sl'rvios públicos privatizados. En este punto, la creación del defensor
del pueblo reviste especial importancia, ya que se coloca a tono con
lu transl()lmación estructural operada en Argentina a nivel de la pres-
tllclón de los servicios públicos.
J ':n particular, recuerda el defensor que la función de tutela de la
Illstitución ha sido prevista por el constituyente para defender los de-
redlOs que protegen al ambiente, a la competencia, a los usuarios y
consumidores y los derechos de incidencia colectiva en general, con-
Il'lI1plados en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Estos come-
tidos los desarrolla con plena autonomía funcional, sin recibir instruc-
CIOIH.'S de ninguna autoridad, y a los efectos operativos cuenta con un
servicio administrativo-financiero propio. Recuerda el defensor que la
( 'OllSt ilución expresa que él es designado y removido por el Congreso
de la Nación con el voto de las dos terceras partes de los miembros
presuntes de cada una de las Cámaras, que posee las mismas inmu-
nidades y privilegios que los legisladores y que dura en el ejercicio
EL AMPARO COLECTIVO
de sus funciones cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez.
El mismo texto aclara que posee legitimación procesal y, en virtud
de ello, se encuentra facultado para accionar administrativa y judicial-
mente.
Sostiene el defensor que la misma Constitución prevé un caso
específico de intervención cuando, en el segundo párrafo del artículo
43, 10 habilita para interponer acción de amparo en orden a tutelar
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, a los derechos de incidencia colectiva, o bien para
oponerse contra cualquier forma de discriminación. Quien presenta
una queja ante el defensor del pueblo sólo debe cumplir los recaudos
de hacerlo en forma escrita, firmada por el interesado, con indicación
de su nombre, apellido y domicilio, no requiriéndose patrocinio le-
trado alguno. La tarea de investigación que lleva a cabo el ombuds-
man puede iniciarse también de oficio, esto es, a través de una de-
cisión adoptada por el propio defensor del pueblo. Asimismo, no se
exige a quienes peticionan la intervención del defensor, la acredita-
ción de ninguna de las tradicionales facultades jurídicas, ya que sólo
se requiere que tenga algún tipo de vinculación con la cuestión plan-
teada. El interesado que pide la intervención del defensor del pueblo
no se constituye en parte, ya que ante la Defensoría del Pueblo se
realizan trámites mediante actuación, no procedimientos mediante
expedientes.
Continúa el defensor señalando que la tramitación es autónoma
y regulada por la ley orgánica y por su Reglamento de Organización
y Funcionamiento, establecido por el propio defensor y aprobado por
la Comisión Bicameral de la Defensoría del Pueblo del Congreso.
Teniendo en cuenta que una de las características singulares de esta
institución es la celeridad con que debe dar respuesta a los problemas
planteados, el método de trabajo para el estudio y tramitación de las
actuaciones no es rígido ni está sujeto a los recaudos tradicionales en
materia de procedimiento administrativo o proceso judicial: a esos
efectos, pues, la tramitación es sumaria, correspondiendo al defensor,
de manera exclusiva, la instrucción de las actuaciones. En consonancia
con la premisa de que el defensor del pueblo no debe colisionar 111
competir con los órganos y procedimientos tradicionales de control,
) ,
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
la ley prevé que no puede dar curso a una queja cuando, respecto de
la cuestión planteada, se encuentra pendiente resolución administrativa
o judicial. En el mismo sentido, si una vez iniciada la actuación se
promoviere por el sujeto interesado un recurso administrativo o una
acción judicial, debe suspenderse la investigación.
También señala que en esos dos supuestos últimamente citados,
nada impide que el defensor aborde la investigación de los problemas
generales planteados. De igual modo, la queja presentada no interrumpe
los plazos para interponer las acciones judiciales o recursos adminis-
trativos previstos por el ordenamiento jurídico. En la faz puramente
operativa, el defensor del pueblo está facultado para requerir informes
escritos a los organismos o entidades investigadas, los cuales están
obligados a responder, por autoridad responsable, en el plazo que le
fIje el defensor del pueblo y que no puede exceder los 30 días hábiles
administrativos. En este aspecto, el defensor tiene potestad para soli-
citar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro ele-
mento que estime útil a los efectos de la fiscalización; puede realizar
inspecciones, verificaciones y, en general, producir toda otra medida
probatoria que coadyuve al esclarecimiento de la investigación.
Informa que todo aqúel que impida la efectivización de una de-
nuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones
!lIle lleva a cabo, mediante la negativa al envío de informes necesarios
para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia
pn:vlsto en el artículo 239 del Código Penal. A esos efectos, debe dar
11 <1<.: los antecedentes respectivos al Ministerio Público para el
I'II"J('!\'IO d<.: las acciones correspondientes. Ahora, si la actitud de en-
IIIIIwI'lIlllt'II(O hacia la labor de investigación del defensor del pueblo
11:,,111.1 jll'I:,islente, puede dar cuenta de ello al Congreso de la Nación
I 11 '" 1 IIIII)J IlllO <.:special, además de destacarlo en el informe anual que
1111'1111;1 1111;1 vez al año y antes del 31 de mayo, dando cuenta del
11111111111 )' 'IPO (k quejas presentadas, de aquellas que hubiesen sido
11 I 11.1.111.1:. V causas, así como de las que fueron objeto de inves-
1111''(11,,11 \' 1,1 ll'sldtado de las mismas.
I ,1 I 1111 1) wil'lIeia del defensor del pueblo comprende medios no
111"11 11I11.dl':, ,'01110 la advertencia, la recomendación, el recordatorio
", 1", I kt 11'1 (','; kgales y funcionales. También tiene competencia para
IIII
EL AMPARO COLECTIV()
proponer la adopción de nuevas medidas, ya sean particulares o ge-
nerales, reglamentarias o legislativas. Carece, en cambio, de facultades
que lo habiliten para modificar actos administrativos, sustituirlos o
dejarlos sin efecto. Por ello carece de los medios jurídicos tradicionales
para crear, modificar o sustituir situaciones jurídicas. Sólo actúa desde
el plano moral o revistiendo la condición de una magistratura de per-
suasión. En efecto, la incorporación del ombudsman en el juego ar-
mónico de las instituciones tiende a consolidar la democracia, entendida
ésta con un profundo contenido ético y social, donde el individuo
representa la razón fundamental de la organización social, es decir,
principio y fin de la comunidad organizada.
Debe señalarse, empero, destaca el defensor, que estamos frente
a una institución que carece del imperium jurídico tradicional, no obs-
tante 10 cual es necesario destacar el peso moral de las recomenda-
ciones, recordatorios de deberes legales, advertencias y propuestas para
la adopción de medidas dictadas por el defensor del pueblo. Esto es,
los pronunciamientos del ombudsman no buscan chocar con los orga-
nismos sino, por el contrario, complementar la labor que ellos realizan.
De todo lo expuesto surge que el defensor del pueblo no es un órgano
jurisdiccional. Es una institución constitucional no convencional, con
poderes atípicos y procedimientos singulares alejados de los tradicio-
nalmente conocidos. El defensor del pueblo, en su calidad de órgano
extrapoder, se transforma en la posibilidad que tienen los ciudadanos
de ser oídos por un órgano imparcial a la administración, a quien
acuden no sólo a criticar las decisiones tomadas por ella, sino también
a quejarse de las conductas administrativas que, aunque muchas veces
en forma mínima, atentan contra sus derechos y libertades.
Consecuentemente, el defensor del pueblo -afirma su titular-
orientará precisamente su acción hacia las áreas que escapan a los
controles gubernamentales tradicionales; es decir, el control de la con-
veniencia o mérito del obrar administrativo, lo cual asume gran im-
portancia, habida cuenta de que muchas veces es más perjudicial para
los particulares y para los intereses generales un acto inconveniente
o inoportuno que un acto típicamente antijurídico. Aquí es donde reside
el carácter esencialmente creativo de la labor del ombudsman, ya que
a partir de un comportamiento determinado, acto o hecho administra-
.',' !
HUMBERTO QUIROGA LAVrÉ
tivo, él no pretende juzgar en el sentido tradicional los vicios de tal
proceder sino, más bien, desentrañar las causas que lo originan, pro-
porcionando los consejos que eviten la reiteración de conductas simi-
lares y, sobre todo, valorando la actuación del individuo y del agente
público.
Ahora bien, acerca del objetivo tradicional que se asigna al om-
budsman, el defensor considera que merece destacarse aquel que con-
siste en constituirse en una magistratura de influencia y de persuasión.
Las resoluciones del defensor del pueblo no tienen autoridad de cosa
juzgada; no dicta resoluciones administrativas ni sentencias. Hace re-
comendaciones o sugerencias. Por eso se ha dicho que es un magistrado
de la persuasión y que tiene autoridad moral f r e n t ~ a actos sistemá-
ticamente irregulares de la Administración Pública. El trabaja tratando
de convencer a los funcionarios de corregir el mal comportamiento,
y si ellos no cumplen con sus recomendaciones, los incluye en el
informe que eleva al Parlamento. Resulta fundamental entender dicha
característica esencial del defensor del pueblo. Es decir, su perfil me-
diador y persuasivo, y más específicamente, que sus advertencias o
recomendaciones no pueden ejecutarse como si se tratara de una sen-
tencia o de un acto administrativo.
Se trata de un órgano que carece de imperium jurídico tradicional,
del consabido poder de coacción. El defensor del pueblo no se vale
de los medios tradicionales; se sirve, en cambio, de consejos, reco-
mendaciones, advertencias y de un arma fundamental: la publicidad
de sus informes y la amplia difusión que ellos adquieren.
Bidart Campos considera que el defensor del pueblo no integra
la Administración Nacional. En este aspecto, cabe reiterar que la Cons-
Iilu¡;ión Nacional establece que el defensor del pueblo es un órgano
indep¡;ndiente, instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que
.\c(uarú ¡;on plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
lIinguna autoridad ... Agrega que el defensor del pueblo reviste natu-
raleza de órgano extrapoder, que el artículo 86 lo ha creado como
úrgal10 independiente, con plena autonomía funcional y exento de re-
('¡hir illstruc¡;jones de ninguna autoridad. Por ende, para dicho autor,
ll::'h,oac,ún normativa congresional no implica que forma parte del
~ " " ' .. r
EL AMPARO COLECTIV()
Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él,
aunque su designación y remoción le quedan asignadas
3
.
Lo anteriormente expuesto revela que el defensor del pueblo de
la Nación es una institución que por resultar un órgano extrapoder
autónomo e independiente, no integra ninguno de los clásicos tres
poderes del Estado y, por tanto, no le resultan, en su órbita, aplicables
las normas administrativas.
111. La intervención del defensor del pueblo en casos judiciales.
La incipiente jurisprudencia que se ha ido formando
Desde ya que las instituciones no viven por el sólo hecho de estar
consagradas en la Constitución Nacional. Ellas viven y son reales de
acuerdo al reconocimiento que van teniendo de la ciudadanía y de los
poderes del Estado. En el caso del defensor del pueblo sus funciones
institucionales han ido teniendo un reconocimiento que ha ido cre-
ciendo desde la base social, a partir de la cuantía de presentaciones
que se registran en sus oficinas, hasta una cada vez más amplia su
legitimación para estar en juicio por parte de los jueces inferiores,
hasta advertirse una clara negativa por parte de la Corte Suprema ha
reconocerle personería, a dicho órgano de la Constitución, en actitud
que no hace otra cosa que negarle al propio pueblo dicha posibilidad
a través de su representante constitucional.
A partir de esta realidad que irá cambiando, seguramente, con la
maduración política que se irá con el tiempo produciendo en el país,
es que a continuación realizaremos una reseña de las intervenciones
del defensor del pueblo en causas judiciales, así como de la jurispru-
dencia que se ha ido formando en tomo de las mismas.
1. En el caso "Frías Molina, Nélida Nieves clINPS. Caja Nacional
de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos slReajuste
por movilidad", el defensor del pueblo interpuso, en forma directa,
sin ser parte en el recurso extraordinario -en trámite por reclamo de
actualización de los haberes jubilatorios- un pedido de pronto despa-
cho, exhortándole a la Corte "que arbitre los medios conducentes para
.\ BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino,
t. VI, /,(/ rc;!ilrlllt/ cO/lstitucional de /994, Ediar, p. 482.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
el dictado de la correspondiente sentencia. Como bien se advierte, el
pedido de pronto despacho operó a modo de acción de clase, pues no
solamente se solicitó una pronta decisión en la causa "Frías Molina",
sino en todos los casos equivalentes que tramitaban ante la Corte,
aproximadamente unos sesenta mil. La Corte no hizo lugar a la pre-
sentación, pues consideró que "el defensor carecía de competencia
para formular exhortaciones sobre causas en trámite"4.
La primera apreciación que podemos dar sobre el fallo, es que la
Corte consideró que el defensor actuaba como contralor administrativo
de las funciones del Alto Tribunal, lo cual resulta ajeno a su compe-
tencia porque según la Ley Orgánica de la Defensoría, la Adminis-
tración de Justicia está excluida del control del defensor. Lo que no
advirtió la Corte es que, en su presentación, el defensor lo hacía como
legitimado constitucional para estar enjuicio en defensa de los derechos
humanos tutelados por la Constitución, según lo dispone en forma
clara el artículo 86 de la misma
5
.
Como luego de un año la situación de mora judicial en que se
encontraba la Corte en las referidas causas se mantenía, el defensor
hizo una nueva presentación, pero ahora no hablando de que exhortaba
el pronto despacho, sin hacerse parte en la causa, sino haciéndose
parte en la causa "Frías Molina", insistiendo en el pronto despacho,
solicitando también que se hiciera extensiva su petición a todas las
causas equivalentes que se encontraban en trámite. La Corte volvió a
insistir en su rechazo, con palmario desconocimiento de la legitimación
constitucional del defensor, circunstancia que determinó la presentación
de este último ante la Comisión de Derechos Humanos del Pacto de
San José de Costa Rica, con sede en Washington, requiriéndole a
dicho organismo internacional que intervenga en tutela de miles de
jubilados cuyos derechos jubilatorios se encontraban sin tutela efectiva
por parte de nuestra Corte Suprema. A los pocos días de esa presen-
lación del defensor, la Corte, presionada y para evitar lo que pudo ser
considerado un alto costo político para el país y para el propio Tribunal
,1 Scntencia publicada en L. L. del 6-7-95,
., Vt.:r nut.:stra nota El defensor del pueblo ante los (',I'{/'Iulos tI,- /" Justicia, t.:n
1. 1,. <kl 14-R-95,
.'IO
EL AMPARO COI.ECTIV()
--eso de tener que dar explicaciones sobre el retardo de justicia en que
había incurrido-- produjo sentencia en una de las causas involucradas,
haciendo lugar a un pequeño ajuste del beneficio jubilatorio.
No nos interesa el fondo del asunto sino verificar cómo en defi-
nitiva -aunque no en forma ortodoxa ni a través de un trámite que
haya resultado claro, ni mucho menos indicativo de cómo deberá pro-
ceder el defensor en casos futuros- las presentaciones del defensor en
defensa de los derechos de incidencia colectiva de los jubilados tuvieron
algún tipo de respuesta en el más Alto Tribunal del país.
2. En la causa "Defensor del pueblo de la Nación clEstado Nacional
s/ Amparo", dicho funcionario tuvo en mira evitar una modificación
en la estructura tarifaria del servicio telefónico de la red pública otor-
gada por el Estado Nacional, bajo licencia de exclusividad, a las em-
presas Telecom y Tdefónica, hasta tanto no se ordene una convocatoria
a audiencia pública a efectos de que todos los interesados tomen debido
conocimiento de los antecedentes y argumentos valorados por el Estado
Nacional para intentar concretar dicha reestructuración tarifaria. Tam-
bién solicitó el defensor que se restableciera la legalidad de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones, cuya intervención fuera decretada
por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 702/95. En primera
instancia se acogió parcialmente la acción de amparo, haciéndose lugar
a la medida cautelar solicitada y disponiéndose que se ordene al Estado
Nacional la suspensión de toda medida que implique una reestructu-
ración tarifaría del servicio telefónico básico hasta tanto no se realice
la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría de Energía
y Comunicaciones y no se realice la audiencia pública prevista en el
ordenamiento vigente.
Sostuvo el defensor en su presentación que la Ley de Reforma
del Estado 23.696 dio el marco legal al proceso de privatizaciones en
Argentina, dentro del cual se encuentra el sector de telecomunicaciones.
En ese aspecto, se dictaron distintas normas aprobando el pliego de
bases y condiciones para la privatización de ENTel (dec. 62/90) creando
la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (dec. 1185/90) y otor-
gando licencias a nuevas empresas mediante contratos de transferencia
(dec. 2332/90). Como consecuencia de estos instrumentos, la plaza de
las telecomunicaciones en nuestro país está caracterizada por la coe-
: ~ . l l
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
xistencia de, básicamente, dos tipos de mercado, según los servicios
de que se trata. Por un lado el servicio básico telefónico, consistente
en la provisión de enlaces fijos y voz viva; por el otro el que se presta
a través de la telefonía celular. En síntesis, el servicio de telecomu-
nicaciones en Argentina es provisto actualmente de manera marcada-
mente monopólica. Sin embargo, es necesario que el Estado regule
los servicios públicos provistos por empresas privadas, para evitar que
prácticas monopólicas se traduzcan en pérdidas de bienestar para la
sociedad. Los criterios de regulación usuales consisten en permitir que
el monopolio obtenga un nivel de ingresos razonable y equitativo,
renta que -en su caso- debe adaptarse a las condiciones económicas
que rijan en ese momento.
Sostuvo el defensor en esa presentación que, dado un nivel tarifario
inicial se posibilita que las tarifas se modifiquen de acuerdo a la evo-
lución de un índice de precios determinado menos un porcentaje. La
idea central de este mecanismo es la de controlar los precios de los
servicios. En esencia, hace que los precios en términos reales caigan
anualmente en un porcentaje especificado. Pero, en definitiva, cabe
describir al sistema antes mencionado como aquel en el que se establece
una tarifa tope. En Argentina, la regulación tarifaria del servicio telefó-
nico ha sido elaborado bajo la idea de aplicar los criterios enunciados.
Es decir, agrega el defensor, lo correcto y legal de acuerdo a
las normas vigentes es que la rebaja que las empresas están obligadas
a realizar es para todos los servicios de tal manera que el aporte de
las licenciatarias sea efectiva en igual medida. Es que de no ser así,
por vía de un control inadecuado (recuérdese que la CNT fue inter-
venida y luego removidos los directores de la misma que habían
ganado su lugar por concurso) o por un manejo arbitrario que hagan
las empresas a su conveniencia y no conforme al interés de los usua-
rios (que es 10 que nuestra Constitución Nacional manda proteger),
se incumple con la reducción de las tarifas conforme lo dispuesto
en el punto 12.4.1 del pliego de bases y condiciones aprobado por
decreto 62/90.
I ,argo ha sido el camino recorrido, apunta el defensor, para llegar
al I'chalanceo que finalmente obtuvieron las empresas forzando la vo-
11I1llad del Poder Ejecutivo Nacional. Ya a fines de 1994 se frenó la
)JJ,
EL AMPARO COLECTIVO
pretensión de las compañías telefónicas, luego de la realización de
dos audiencias públicas, con motivo de un amparo presentado por
Adelco. Quedó evidenciada en dichas reuniones la sinrazón del reajuste
pretendido por las telefónicas. En ese proceso se decidió ordenar al
Estado Nacional que se abstenga de efectuar cualquier tipo de modi-
ficación en la estructura del servicio telefónico básico hasta tanto no
se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría
de Energía y Comunicaciones y no se realice una audiencia pública.
Realizada la misma en la ciudad de Posadas, nuevamente la mayoría
de sus asistentes (legisladores nacionales y provinciales, representantes
de asociaciones de consumidores y usuarios y público en general) se
pronunció en contra de la reestructuración propiciada por las empresas
telefónicas. Como dato a destacar mencionó que en dicha audiencia,
la Secretaría de Comunicaciones no presentó la propuesta que estaba
obligada a someter a consideración de los asistentes conforme 10 or-
denaba una sentencia que ha sido consentida por el Poder Ejecutivo
Nacional.
Concluye el defensor dicha presentación diciendo que a pesar de
todo ello y desoyendo los claros y contundentes cuestionamientos a
dicha reestructuración, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto
que se impugna, por el cual se autorizan incrementos que van del 15
al 60% en la factura de los usuarios, posibilitando que las empresas
telefónicas aumenten hasta el 57% el costo del minuto de comunicación
y un 41 % el valor del abono. Asimismo, y como dato significativo
de este salvaje tarifazo, se eliminan completamente los pulsos libres
para todos los servicios y todas las categorías. Esto en la práctica
significa para un usuario del área múltiple Buenos Aires (que abarca
Capital Federal y el Gran Buenos Aires) la posibilidad de comunicarse
por el precio del abono entre diez y tres horas por mes sin abonar
adicional alguno. Como puede advertirse, 10 que se denomina reba-
lanceo es lisa y llanamente un aumento tarifario encubierto que va en
contra de la legislación telefónica que rige la cuestión, violentándose
asimismo de manera patente lo establecido por el artículo 42 de la
Constitución Nacional.
A su turno el Estado pretendió no encontrarse obligado a realizar
la audiencia pública requerida por el defensor, sosteniendo que la re-
2.1:1
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
solución 381/95 ya se encontraba derogada. Entonces resulta válido
preguntarse, ¿cómo puede el Estado pretender desobligarse derogando
la causa de la obligación materia de un incumplimiento a la obligación
que precisamente se le está reclamando cumplir? Así no hay sistema
jurídico basado en el principio de heteronomía sino en la voluntad
discrecional de una de las partes, en este caso el Estado, que modifica
unilateralmente, según le convenga por razones políticas, sus obliga-
ciones institucionales con afectación del debido proceso legal.
El tribunal de segunda instancia desestimó la apelación del Estado,
sosteniendo que la resolución 57/96, derogatoria de la 381/95, no podía
tener efecto retroactivo, lo cual es obvio, pues sólo de ese modo puede
el Estado ejercer su potestad legislativa autónoma, agregando que ello
había sido ya resuelto por un tribunal judicial en otra causa anterior
(se refería al caso "Ade1co") lo cual había sido consentido por el
Estado. La sentencia enfatizó que el Estado no puede pretender impedir,
a través de un acto administrativo, que no exista ningún tipo de control
judicial sobre las tarifas de un servicio público. Mucho menos si dicha
pretensión proviene de una disposición normativa de rango inferior a
la ley. El Estado de Derecho -sostuvo el tribunal- impone la necesidad
de acatar y cumplir las sentencias. Destaca la sentencia que estamos
comentando que la Administración acató el referido fallo sin apelarlo,
pero luego no lo cumplió. Es decir que lo que hizo no fue otra cosa
que instalar la muerte del sistema jurídico, sustituyéndolo por meras
vías de hecho.
Termina sosteniendo este brillante fallo judicial que, de ese modo,
cunde en la sociedad la sensación de estar inmersa en un peligroso
desorden jurídico que corroe las normas y los principios constitu-
cionales y que afecta la seguridad jurídica. Esas actitudes del Estado
olvidan, dice la sentencia, la lúcida reflexión de Recaséns Siches: "Sin
seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna
c1asc".
En los amparos interpuestos por los diputados Jesús Rodríguez y
I ':nriquc Mathov, con el mismo objeto, se invitó a intervenir al defensor
(kl pueblo. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar
pel icionada por hl aclora, fallo que fue confirmado en segunda ins-
1¡llIcia, con coslas a la parte recurrcn1e, es (kcir al Eslado.
, \,1
EL AMPARO COLECTIVO
Como bien podemos observar estos dos casos son precedentes
importantes, pues en ambos se ha visto legitimada en juicio la actuación
del defensor, así como tutelados los derechos de incidencia colectiva
de los usuarios telefónicos: no se pueden incrementar las tarifas tele-
fónicas sin previa audiencia pública donde el Estado y las concesio-
narias discutan las respectivas propuestas.
3. En el caso "Adelco" la jueza interviniente sostuvo que las com-
pañías telefónicas no han implementado un sistema de casos para po-
sibilitar el diseño de una política tarifaria conducente a la implantación
de precios justos y razonables para cada categoría de usuarios. Como
consecuencia del pedido del defensor del pueblo, en segunda instancia,
la sala interviniente ordenó el efectivo cumplimiento de los decisorios
judiciales que disponen no innovar en materia de aumento de tarifas
telefónicas, bajo apercimiento de desobediencia. Introducida la denun-
cia penal, la misma está dormida sin instancia suficiente por parte de
la Procuración General y de los fiscales intervinientes.
4. En la causa "Defensor del pueblo c/Estado Nacional s/Amparo",
cuyo objeto es impugnar la validez del decreto 92/97 que dispone el
rebalanceo de las tarifas telefónicas, en razón de las extralimitaciones
en que ha incurrido el gobierno al disponer dicho rebalanceo violando
la normativa vigente que regula la materia, el magistrado interviniente
dispuso hacer lugar a la medida precautoria solicitada, lo cual fue
ratificado por la Alzada (sala IV). La Corte aún no ha resuelto el
recurso extraordinario interpuesto en la causa por el Estado. El defensor
del pueblo ha solicitado pronto despacho sin recibir ningún tipo de
respuesta por parte de la Corte.
No obstante que los decisorios de primera y segunda instancia le
ordenaron a las empresas telefónicas no innovar en relación con la
aplicación del rebalanceo de las tarifas telefónicas dispuestas por el
decreto 92/97, dichas empresas no acataron lo resuelto en la Justicia,
lo cual determinó que el defensor del pueblo solicitara que se le aplicara
astreintes a aquéllas, como apropiada sanción frente a la actitud re-
fractaria de las concesorias. La sanción conminatoria fue resuelta en
ambas instancias, a razón de un millón de pesos por cada día de mora,
de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 del Código Procesal Civil.
En los fundamentos, la Alzada sostiene que el monto de las astreintes
2:15
IIIIMIIERTO QUIROGA LAVIÉ
impuesto no resulta confiscatorio, como lo pretende la licenciataria
'I'decom, en razón de que se ha ponderado el caudal económico de
la misma y la trascendencia social de la cuestión debatida. Este im-
portante fallo judicial, que fue dictado el 24 de abril de 1998, hace
mérito, lo cual es de mucha significación, del efecto erga omnes de
la sentencia, lo cual viene a implicar una clara definición a favor de
las consecuencias generales de los amparos colectivos, particularmente
de aquellos que han sido interpuestos por el defensor del pueblo.
5. En la causa "Unión Industrial de Córdoba s/Medida cautelar
autónoma" iniciada con el objeto de ordenar el cumplimiento del re-
balanceo telefónico, la cautelar fue otorgada por el magistrado inter-
viniente, no obstante existir una medida de no innovar en sentido
contrario dictada en jurisdicción de la Capital. Los actores sostuvieron
que a ellos el rebalanceo telefónico los favorecía, porque si bien el
nuevo sistema aumentaba las tarifas urbanas, disminuía las interurba-
nas, lo cual era altamente favorable a sus intereses económicos.
En su presentación, el defensor manifestó lo siguiente: 1. Que el
defensor había iniciado, en cumplimiento de sus deberes constitu-
cionales dispuestos en los artículos 42, 43 Y 86 de la Constitución
Nacional, acción de amparo por ante el Juzgado Nacional en lo Con-
tencioso Administrativo Federal N° 11, con expresa petición de medida
de no innovar, cuestionando la legitimidad del decreto 92/97 del PEN
2. En dichos obrados, la magistrada interviniente, con fecha 7 del
corriente, ha dispuesto hacer lugar a la medida precautoria solicitada.
3. Asimismo, es del caso que sepa que la institución que representa
siempre ha sostenido su conformidad con la rebaja de las tarifas in-
terurbanas e internacionales, pero que ello debe realizarse respetando
el sistema institucional vigente. 4. Esta nota no implica hacerse parte
en las actuaciones referidas precedentemente, ni convalidar la compe-
tencia de V. S. ni los fundamentos de la resolución dictada, como
tampoco que de ese modo pueda impedirse el ejercicio de las potestades
que la Constitución Nacional le otorga al defensor del pueblo de la
Nación. 5. Atento el tenor de su oficio, el defensor le informó al
magistrado que había procedido a poner sus términos en conocimiento
de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo
dd Congreso de la Nación.
EL AMPARO COLE( 'TIY( J
Se advierte fácilmente cómo la acción de clase puede enfrentar
intereses y derechos contrapuestos. Lo negativo, diríamos hasta abe-
rrante, es que como consecuencia de tramitar dos causas en distintas
jurisdicciones, pero discutiendo el mismo hecho, una resolución judicial
pueda oponerse a lo dispuesto por decisiones judiciales de otras ju-
risdicciones, en este caso en la Capital Federal, con alcance general
para todo el país. Esto pone en evidencia lo impropio que resulta
permitir la descentralización del trámite judicial de los amparos co-
lectivos.
6. En la causa "Caplan, Ariel R. c/Telefónica de Argentina SA;
Telecom Argentina STET France Telecom SA y Telintar SA s/ Am-
paro", la pretensión está dirigida a que se condene a las demandadas
a reducir las tarifas telefónicas a términos razonables y equitativos,
de tal forma que permitan una razonable utilidad a las empresas; tam-
bién se reclama la devolución de los excedentes que resulten de lo
percibido por las concesionarias como consecuencia de las actuales
tarifas y a devolver los excesos tarifarios habidos como consecuencia
de la reducción de la tasa de ingresos brutos. Citado a intervenir el
defensor del pueblo para que tome en autos la participación que estime
corresponder, lo hizo reiterando la misma presentación efectuada en
la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de
Servicios Comunitarios c/Telefónica de Argentina", dada la similitud
en el objeto del juicio.
7. En la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de
Provisión de Servicios Comunitarios c/Telefónica de Argentina SA y
otros s/Sumario" el objeto procesal es similar al detallado en el caso
"Caplan". En su presentación el defensor del pueblo sostuvo que, sur-
giendo de las pruebas que las partes produzcan en autos que las li-
cenciatarias del servicio telefónico han percibido tarifas por encima
del 16% previsto en el pliego de bases y condiciones, y de aceptarse
el criterio que dicho porcentaje implica un tope de ganancias para las
licenciatarias, corresponderá hacer lugar a la demanda. Idéntica suerte
debe seguir la pretensión de reintegros a los usuarios de la Ciudad de
Buenos Aires de los importes percibidos en exceso por las empresas
telefónicas, como consecuencia del descenso de la alícuota de la tasa
2\'1
IItIMBERTO QUIROGA LAVIÉ
dt; ingresos brutos. El tribunal interviniente rechazó la demanda incoada
por ralta de agotamiento de la instancia administrativa previa.
Causa "Tierra del Fuego c/Estado Nacional s/Acción declara-
tiva", promovida, según los actores, para hacer desaparecer el estado
de incertidumbre que existe en el país con motivo de haberse producido
1:lllos contradictorios en relación con la validez del decreto 92/97 que
dispone el rebalanceo de las tarifas telefónicas. Recordamos que un
tribunal I'cderal en Buenos Aires declaró una medida de no innovar
t;1l relaciúlI con la aplicación de dicho rebalanceo, en tanto que un
trihullal de ('órdoba ordenó su cumplimiento, existiendo un fallo de
1111 dl' Mendoza en sentido equivalente al dictado en Buenos
Aires.
En su prest;lltación en la causa el defensor hizo las siguientes
mani ft;slaciolll;s:
a) Nt;gó la prekndida representación del fiscal de Estado de los
usuarios kkfónicos dt; su provincia. El actor, en su carácter de fiscal
de eh: la Provincia de Tierra del Fuego, interpone la presente
acción declarativa expresando quc 10 hace por el pueblo de dicha pro-
vincia, con el objeto de proteger los derechos que sus integrantes tienen
COIllO usuarios dcl servicio público telefónico. También acciona en
llombre del Estado Provincial, como su representante legal, invocando
d carácter de usuario del servicio telefónico de la provincia. En relación
con la legitimación solicitada, no merece reparos la que alega el señor
riscal de Estado de la provincia en su condición de representante legal
de la misma. Esto así, por cuanto las funciones esenciales del fiscal
de I<:stado consisten en la representación legal en juicio de la provincia
a la que pertenece y de la responsabilidad del control de legalidad de
los actos de gobierno. En cambio, se objeta aquella por la cual dicho
fUlleionario se arroga la representación del pueblo de la provincia, con
el objeto de proteger a sus integrantes en relación con pretendidas
Violaciones a los derechos de los mismos en su condición de usuarios
il'klúllicos.
h) Sostuvo falta de legitimación pasiva para demandar al defensor
del plleblo de la Nación. La legitimación para obrar consiste en la
l'llalidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una
I n\'lcnsiún en el proceso. De modo que la de legitimación para
, \X
EL AMPARO COLECnVo
obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efec-
tivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre
la cual versa el proceso. Por ello, la falta de legitimación puede ve-
rificarse cuando el actor o el demandado no son los titulares de la
relación jurídico-sustancial en que se funda la pretensión con prescin-
dencia de la fundabilidad de ésta. En el caso particular de autos, con-
forme se confiesa en el escrito en traslado, la provincia actora ha
decidido demandar al defensor del pueblo de la Nación por haber
promovido un amparo para que se declare la inconstitucionalidad del
decreto 92/97 y haber obtenido en el recurso de dicho proceso una
medida de no innovar que se encuentra confirmada por la Excelentísima
Cámara y con recursos extraordinarios concedidos contra dicho deci-
sorio. Como se advierte no existe controversia hábil que posibilite que
la provincia demande a la institución que representa. No se puede
admitir que se demande ante la Defensoría por haber dado cumpli-
miento a su cometido constitucional. ¿O 10 que se pretende es que se
dicte una sentencia condenando a mi parte a que tenga que pedir au-
torización con carácter previo a impetrar acciones judiciales? Esto no
puede ser tolerado por el tribunal, salvo que se quiera borrar directa-
mente 10 establecido en la Constitución Nacional en cuanto dispone
que el defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en
el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ello, cua-
dra que al dictar sentencia definitiva se desestime la acción impetrada
por la provincia actora contra el defensor del pueblo de la Nación.
c) Sostuvo que el defensor del pueblo de la Nación no puede ser
demandado en este proceso, según lo pretende la parte actora. Ello,
por la simple razón de que en el ejercicio de sus competencias insti-
tucionales no se le puede demandar ninguna prestación, ni está cons-
treñido a cumplir obligación alguna en relación con la actora. La ins-
titución que representa viene a los estrados de la Corte Suprema úni-
camente para definir su posición jurídica en relación con la materia
objeto de la acción declarativa de certeza interpuesta por la actora. El
ejercicio de la legitimación procesal que le asigna el artículo 86 de
la Constitución Nacional al defensor del pueblo de la Nación no es
239
,IlstW la hit- 111 gelll'l íI J(':;polI:;lIhd Idíld dt' Ilaturaleza alguna, salvo aquella
(It- ordell politJl'o 111111' 1'1 IlolHlrahk ('ollgrcso de la Nación en los
tl'rJlllllOS del pÚlr:do ,';I')',IlIldo dI' la Ilorllla constitucional precedente-
Illt'nt(' citada, f<:.., <¡JIl' n's,dt;¡ IlIadmislble que se pueda considerar res-
f!ollsahll' de :d¡',ÚIl dal\o al dt'kllsor del pueblo de la Nación por haber
cUl11plldo 1"011 sus ohligaclones institucionales. En todo caso, si los
jueces acogell ravurahlcnll'nte la pretensión de la Defensoría deducida
en tutela dd conjunto de los usuarios telefónicos, como ha ocurrido
hasta ahora, mal puede agraviarse la actora por cuanto han sido los
tribunales quienes produjeron dicho reconocimiento, debiendo even-
tualmente articular contra dichos decisorios los mecanismos procesales
correspondientes.
d) También el defensor dejó en claro que la circunstancia de que
él intervenga en general en defensa de los derechos e intereses de los
usuarios telefónicos de todo el país, no puede implicar que no se les
deba reconocer a otros que entiendan que sus intereses no se encuentran
protegidos por el señor defensor, la posibilidad de ejercer la propia
defensa de sus derechos. Es de la competencia del defensor la defensa
y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Cons-
titución de la Nación. Dicha defensa tiene carácter general para todo
el pueblo. La defensa de la institución que representa se realiza en el
marco procesal de su actuación jurídica (art. 86, Const. Nac. y leyes
24.284 y 24.379). Por ello, debe entenderse que el resguardo que se
efectúa es de la legalidad toda y de los sectores del pueblo directamente
perjudicados por la norma sobreviniente.
e) Manifestó que se hace imperiosa la unificación de la jurisdic-
ción, cuando varios justiciables están debatiendo un mismo diferendo
y uno de ellos, como es el caso del defensor del pueblo de la Nación,
tiene legitimación en todo el país para defender los derechos de los
pretensores, y uno o varios de ellos, demandan por el mismo asunto.
Es una regla general y conocida de todo ordenamiento jurídico, al
menos del nuestro, gobernado por el ideario liberal y pluralista con-
sagrado en nuestra Constitución Nacional, que la defensa de los de-
rechos del pueblo en general-aquellos de que hizo mérito Mitre cuando
fündamentó el reconocimiento constitucional de otros derechos implí-
ci10s en la soberanía del pueblo en la Convención Constituyente de
EL AMPARO COLECTIVO
1860- no puede realizarse en desmedro de los derechos individuales
o de otros sectores particulares que probaren tener derechos contra-
puestos con los derechos generales que en tal sentido tuviere la so-
ciedad. Por ello, si la provincia actora estima que el decreto 92/97 es
legítimo, lo que debe hacer es presentarse en el amparo ya promovido
por esta Defensoría, que es el proceso donde se discute el tema para
apoyar la posición asumida por la Secretaría de Comunicaciones y las
empresas telefónicas.
Se lograría, en consecuencia, sustituir la representatividad cons-
titucional del defensor del pueblo por la de un fiscal de provincia que
solamente representa al Estado local. Una interpretación de esta índole
desnaturaliza completamente la legitimación procesal constitucional
que tiene el defensor del pueblo, ahora definitivamente aceptada por
la Excelentísima Corte al admitir traerlo como parte a este proceso.
Cualquier particular afectado podrá pretender lo mismo en el futuro.
f) Concluye sosteniendo que las únicas beneficiadas por la rees-
tructuración telefónica serán las compañías que actualmente prestan
el servicio, las que sin ningún riesgo ni costo (el que, como ya se
indicó, es únicamente soportado por los usuarios) en la experiencia
puesta en marcha, se posicionaron en sus tarifas de modo de poder
competir en mejor posición con otras empresas que brinden servicios
telefónicos cuando se desregule el mercado. Todo lo expuesto hizo
necesario el planteo de la acción intentada por esta institución a fin
de remediar tan ilegítimo accionar violatorio de derechos reconocidos
constitucionalmente a los usuarios del servicio telefónico. En síntesis,
reiteró, la institución que representa no se opone a la modificación de
las tarifas y menos a las rebajas de otras, sino por el contrario, sólo
a los aumentos de algunas en detrimento de otras para beneficio futuro
de las licenciatarias y no de los usuarios.
8. En el caso "Prodelco clPEN s/Amparo", el actor solicita la
inconstitucionalidad del decreto 92/97, lo cual fue declarado por ambas
instancias intervinientes, en segunda instancia por la sala A de la Cá-
mara Federal de Mendoza.
9. En la causa "Defensor del Pueblo de la Nación e/Aguas Ar-
gentinas SA y el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", el
defensor intervino en defensa de los usuarios del servicio de agua
241
HUMBERTO ()UII{(l(;A I,AVII:
potable que pn:slíl la Cll1preSa Aguas Argentinas como consecuencia
de la prctensiún de dicha de perseguir el cobro global de los
servicios de agua de la lolalidad de un edificio -dividido en propiedad
horizontal·· al consorcio y no en forma individual como ha ocurrido
tradicionalmente. I k llevarse adelanle dieha forma de cobro los usua-
rios cumplidores dcberían haccrsc cargo, dc hecho, de la mora de los
incumplidores, generando graves pCI]uicios al derecho de propiedad
de estos últimos. El juzgado intcrviniente hizo lugar a la medida cau-
telar peticionada por el defensor, la cual fuc confirmada por la Alzada.
10. El defensor del pueblo y la Asociación Protectora de los Sus-
criptores de planes de Ahorro (APSA), inician un proceso de conoci-
miento contra el Estado Nacional, solicitando la nulidad de los decretos
149/97 y 1167/97, denunciando la inconstitucionalidad de los mismos
en razón de que el aumento tarifario dispuesto por los referidos decretos
había sido realizado sin respetar el debido proceso, produciéndole ello
grave perjuicio a los usuarios. El juez interviniente hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por los actores, con fundamento en que los
decretos impugnados han venido a disponer virtualmente un impuesto
sobre el servicio y no una tasa como se pretende, por lo cual la in-
constitucionalidad denunciada resulta patente, determinando la proce-
dencia de la medida cautelar.
11. El defensor del pueblo fue citado a intervenir en la causa del
Banco Unión Comercial Industrial SA (BUCI), oportunidad en la cual
solicitó que quedare acreditado fehacientemente si las operaciones
aprobadas por las normas cuestionadas en la causa configuraban actos
concretos que de manera efectiva lesionen el patrimonio del Estado
Nacional y de los clientes del Banco. Como bien puede apreciarse, la
intervención en defensa del interés público por parte del defensor en
este caso es doble: por un lado lo hace tutelando al Estado, por el
otro a la sociedad en tanto exista un sector de usuarios que pueda
estar afectado.
En este caso el defensor sostuvo que si las medidas cuestionadas
en el juicio, en realidad beneficiaban a los ahorristas y depositantes
de dicha entidad financiera, además de preservar fuentes de trabajo
manteniendo la prestación del servicio bancario, la nulidad de las ope-
raciones no cabía de manera alguna. También sosluvo dieho funcionario
EL AMPARO COLECTIVO
que si el esquema aprobado posibilitaba que los fondos adelantados
al banco BUCI fueran restituidos, preservándose al sistema bancario
en su conjunto de los efectos traumáticos derivados de la insolvencia
de uria entidad financiera; es decir que si todos los sectores involucrados
no se veían perjudicados y, por el contrario se beneficiaban con la
reestructuración propiciada, verdaderamente el amparo interpuesto ca-
recería de sentido. Sostuvo el defensor que si en autos no estaba acre-
ditado fehacientemente un perjuicio para el sector público, tanto oficial
como el de los usuarios, la acción no podría prosperar, en tanto no
se había configurado el requisito esencial requerido por la ley y el
artículo 43 de la Constitución Nacional, que exigen una lesión actual
e inminente a los derechos de incidencia colectiva para su procedencia.
12. Varios diputados nacionales interpusieron una medida cautelar
autónoma, solicitando se suspendiera la aplicación del decreto de ne-
cesidad y urgencia 842/97, que dispone la licitación para la concesión
del servicio aeroportuario nacional, así como la fijación del corres-
pondiente marco regulatorio de los mismos. Los legisladores fundaron
su legitimación en su condición de afectados porque, existiendo un
proyecto legislativo en trámite, con el mismo objeto del decreto de
necesidad y urgencia que se impugnaba (proyecto que ya tenía media
sanción del Senado), era evidente que Diputados estaba abocado al
estudio y despacho del mismo. Recordamos que antes del dictado del
decreto de necesidad y urgencia 842/97, el Ejecutivo había utilizado
el simple trámite de los decretos autónomos -que llevaron los N° 375/97
y 500/97- que disponían la licitación de los aeropuertos, con su res-
pectivo marco regulatorio: la justicia había declarado nulos e incons-
titucionales dichos decretos por considerar que el Ejecutivo invadía
potestades legislativas exclusivas del Congreso, en razón de que el
marco regulatorio de los servicios públicos es materia reservada a la
ley, en los términos del artículo 42 constitucional. La jueza intervi-
niente, Susana Córdoba, hizo lugar a la medida cautelar sin discutir
la legitimación procesal de los legisladores, sentando un importante
precedente en la materia.
En su intervención el defensor defendió su legitimación para ac-
tuar, que fuera desconocida por el gobierno, sosteniendo que los pro-
cedimientos de nacimiento del derecho, nacidos en la Constitución
24:1
1IIIMllhRTO QUIROGA LAVIÉ
Nacional no se establecen sólo por razones fonnales, sino para impedir
quc la eventual reglamentación de los derechos no se produzca sin el
debido debate parlamentario y sin respeto del sistema de quórum y
mayorías establecidos en la Constitución Nacional. Todo incumpli-
miento en ese sentido, sostuvo el defensor, genera en fonna directa
() refleja una violación a los derechos de aquellos que se encuentran
alcanzados por los efectos de la legislación, de fonna tal que, siendo
ohl igación del defensor del pueblo de la Nación la tutela de los derechos
de los habitantes en los ténninos del artículo 86 de la Constitución
Nacional, como también intervenir en la defensa de derechos de in-
cidencia colectiva en general, es incomprensible que los demandados
pretendan desconocerle legitimación para intervenir en tutela de de-
nxhos constitucionales, cuando éstos sean violados como consecuencia
de los procedimientos legislativos vigentes. Agregó el defensor que
es un derecho inequívoco de todos los habitantes de la Nación, y por
supuesto de todos los usuarios del servicio aeronáutico, el derecho de
quc sus representantes debatan en el Congreso aquellas materias que
la ('onstitución Nacional le ha otorgado al Congreso como reservada
l'1I lixma exclusiva para ser objeto de su regulación. Es válido que
1I0S preguntemos, sostiene e! defensor, si se le niega legitimación para
estar en juicio a los legisladores que se encontraron en minoría, y
Itlcgo se le niega legitimación al defensor del pueblo de la Nación,
quien está legitimado en la República para hacer respetar el procedi-
Illiellto de formación y sanción de las leyes previsto en fonna precisa
l'1l la Constitución Nacional y desconocido por la mayoría de! Con-
,',n'so.
1:\. En la causa "Lozada, Salvador c/Municipalidad de la Ciudad
d,' HUl'nos Aires s/Juicio sumarísimo", planteada para preservar el
;IIIJi)il'IIIe sano en el área de la Ciudad de Buenos Aires, se obligó a
1;1 Illtendencia a realizar actos efectivamente dirigidos a reducir la
('()lItalllinación ambiental por emisión de monóxido de carbono, alqui-
11:'111 y otros gases tóxicos provenientes, principalmente, de vehículos
di' Ir:lllsporte de pasajeros, de mercaderías y automóviles que utilizan
('olllhustihles que contienen plomo. El defensor apoyó la demanda
:II·,1I','.ando que no resultan ser únicamente los vehículos que transitan
1 ('11 1;1 cilldad los elementos contaminantes de su medio ambiente, sino
\.,1
EL AMPARO COLECTIVO
que, además, existen otros factores tales como fábricas que funcionan
en el ámbito ciudadano, los buques, trenes y, en general, las acciones
individuales de los habitantes que contribuyen a dicha contaminación.
Pero sostuvo que lo que debe ser materia de prueba es establecer si
el plomo que registra el combustible es el que genera una contami-
nación de tal magnitud que resulte el detenninante del alto grado de
impurificación de la ciudad y que, por ende, justifique la prohibición
de su uso. Sostuvo también el defensor que para el supuesto de que
dicho extremo quede acreditado en autos, debe tenerse presente que
existe una amplia cantidad de rodados no preparados para funcionar
con combustibles que no contengan plomo, ignorándose en la Defen-
soría si los productores y distribuidores de combustibles pueden atender
una demanda que se incrementará como consecuencia de la prohibición
que se solicita en la pretensión.
14. En la causa "Telefónica de Argentina c/Estado Nacional s/Am-
paro", donde se discutió la manera de cobrar las llamadas realizadas
bajo el sistema calling party pays, el defensor sostuvo que el verdadero
perjudicado por dicho régimen era el usuario del servicio básico te-
lefónico. Manifestó el defensor que su obligación era asumir una amplia
protección a los usuarios. El defensor no se opuso a que sea aquel
que realiza la llamada a un teléfono celular el que deba pagarla, como
lo establece el nuevo sistema que se impugna, pero sí se opone a que
deba hacerla efectiva confonne los valores arbitrariamente fijados por
la Secretaría de Comunicaciones en su resolución 344/97, como lógica
consecuencia del irregular procedimiento seguido por ese organismo
estatal p a ~ a proceder al cambio efectuado en materia de telefonía ce-
lular. Ello ha sido aSÍ, sostuvo el defensor, como consecuencia de que
una vez más el Poder Ejecutivo Nacional olvidó el camino del debate
público en el que pudieran participar todos los interesados a través
de la celebración de una audiencia pública. Es decir que se vuelve a
insistir con un proceder que aparece como ajeno de las reales nece-
sidades de quienes en definitiva resultan ser los sujetos perjudicados
por ese obrar caprichosode la administración. Esa falta de participación
de todos los sectores interesados, agregó e! defensor, en una modifi-
cación relativa al servicio telefónico tiene su más inmediato antecedente
en el decreto 92/97, por el que el Poder Ejecutivo Nacional decidió
24<;
HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ
llevar adelante la reestructuración tarifaria del servicio básico telefó-
nico sin que se debatieran previamente los antecedentes tenidos en
cuenta por ese poder para proceder en consecuencia, conforme lo habían
ordenado sendos fallos de la justicia del fuero (in re, "Defensor del
pueblo" y "Adelco"), cuestiones que derivaron en una serie de acciones
judiciales incoadas por varios representantes de la sociedad y también
por el propio defensor.
Sostuvo el defensor que no cabe duda alguna que de haberse
realizado la audiencia pública no sólo se habría observado el ordena-
miento vigente (Reglamento General de Audiencias Públicas y Docu-
mento de Consulta para las Comunicaciones), sino que, además, se
habría permitido la activa participación de todos los sectores involu-
crados por esa iniciativa y, en lo que a usuarios concretamente incumbe,
la posibilidad de expresar una posible adhesión a la misma, como
lógica consecuencia de recibir una explicación sobre los valores que
deberán afrontar todos aquellos que decidan efectuar una llamada a
un tcJélbno celular. Para el defensor se volvió a preferir el procedi-
miento contrario, al cual él viene oponiéndose sistemáticamente, porque
entiende que el mismo resulta lesivo de los derechos de la comunidad
en HU conjunto y violatorio del orden jurídico vigente en la materia.
Agregó que los tiempos que corren requieren no adoptar más decisiones
inconsultas, políticas no consensuadas entre todos los sectores de la
Hociedud, fundamentalmente cuando aquéllas puedan afectar derechos
constitucionales tan sensibles como el de propiedad e igualdad ante
111 ley.
15. 1\11 la causa "Caballero, Rugo Roberto y otros c/Poder Eje-
<-altivo Nacional s/Acción de amparo", que tramitara en el Juzgado
FcderuJ dc Posadas, interpuesta con el objeto de que se ordene al
Poder J':jecutivo Nacional se abstenga de poner en ejecución el acuerdo
slISCl'ipto entre los presidentes de Argentina y Paraguay, mediante el
clIul dl'cídcn emprender la construcción de la represa hidroeléctrica
denominada Corpus en el territorio de la provincia de Misiones. En
NII presentación el defensor acompañó, en lo fundamental, la presen-
lución de los actores, solicitando se haga lugar a una medida de no
1I11l0VHr hasta tanto no se otorgue a los acuerdos suscriptos entre ambos
pulses el trámite previsto en nuestra Constitución para la formación
EL AMPARO COLECTIVO
y celebración de los tratados internacionales, y mientras no se realice
el correspondiente estudio de impacto ambiental de la obra hidroeléc-
trica proyectada.
Resulta importante destacar que el magistrado interviniente dis-
puso hacer lugar a la medida de no innovar solicitada, que hasta tanto
recaiga sentencia definitiva en el amparo impetrado, el PEN se debía
abstener de incluir cláusulas en negociaciones, acuerdos y/o tratados
internacionales -con relación a la construcción de la represa Corpus
Christi- que afecten, menoscaben o desconozcan los principios de De-
recho Público constitucional. La Cámara Federal de Apelaciones de
la ciudad de Posadas revocó el decisorio de primera instancia.
16. En la causa "Fonrouge, Alberto M. s/Acción de amparo", se
demandó al Congreso Nacional y al defensor del pueblo de la Nación,
con el objeto de que se emplace al Congreso a dictar la ley de con-
vocatoria a la elección de convencionales estatuyentes de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, prevista en el artículo 129 de la Consti-
tución Nacional y se declare la inconstitucionalidad de los artículos
2°, 3°, Y 4° de! decreto 928/95 que dilataba dicha elección. El defensor
en dicha oportunidad peticionó el rechazo del amparo, atento a la
manifiesta falta de legitimación pasiva del defensor en relación con
la cuestión planteada en autos. Sostuvo además que era público y
notorio que se encontraba en pleno trámite parlamentario la convoca-
toria a constituyentes de la Ciudad. El tribunal interviniente no hizo
lugar al amparo.
En la causa "Alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UBA s/Promueve acción de amparo e/Congreso Na-
cional y el Poder Ejecutivo Nacional" también se solicitó que se
emplace al Congreso Nacional a dictar la ley de convocatoria a la
elección de convencionales estatuyentes prevista en el artículo 129
de la Constitución Nacional y se declare la inconstitucionalidad del
decreto 928/95, en tanto se convocaba antes a elegir jefe de gobierno
que constituyentes. La intervención del defensor fue equivalente. Un
trámite semejante tuvo la presentación, con el mismo objeto, de un
amparo en la causa "Germano, Rugo y otro (Asociación de Abogados
de Buenos Aires)".
17. En la causa "Cartaí'ía, A. c!Poder Ejecutivo Nacional" el objeto
1,1/
HUMBERTO QurROGA LAVIÉ
procesal fue obtener la nulidad del decreto 374/95 en cuanto concede
a favor de la finna Auditas SA la licencia para la prestación de los
servicios de radiodifusión sonora que operaran en las frecuencias de
710 KHz y 25/5 Kw de potencia, y 91.7 MHz, perteneciente a la radio
municipal de la Ciudad de Buenos Aires. El defensor del pueblo ma-
nifestó en su presentación que a la luz de las próximas elecciones a
celebrarse en la Ciudad de Buenos Aires, resulta inadecuado que el
Poder Ejecutivo Nacional decida acerca del destino o uso de los bienes
de la ciudad. De allí que el decreto 374/95 aparece como manifiesta-
mente irrazonable, en virtud de que no parece adecuado que la ciudad
se vea impedida de discutir, negociar y, en definitiva, adjudicar la
onda sonora que actualmente le pertenece. El tribunal interviniente
declaró abstracta la causa por existir otra en trámite con el mismo
objeto.
18. En la causa "Defensor del pueblo de la Nación clEstado Na-
cional", cuyo objeto procesal fue promover la presente acción con la
finalidad de que, con carácter previo a cualquier refonnulación del
sistema tarifario de los servicios públicos de ferrocarriles y subterráneos
de Buenos Aires, se ordene la celebración de una audiencia pública
con el objeto de debatinlos antecedentes valorados por el Estado Na-
cional para autorizar a las concesionarias de dichos servicios de trans-
porte una modificación de la estructura tarifaria. En la presentación
inicial se solicitó, como medida de no innovar, que ordene al PEN
no refonnular el sistema tarifario hasta tanto se dicte sentencia defi-
nitiva. La magistrada interviniente desestimó la medida cautelar, con
costas al defensor, medida esta última revocada por la Alzada impo-
niendo las costas por su orden. En este sentido el precedente juris-
prudencial es novedoso por cuanto sienta la doctrina en el sentido de
que "atento al carácter y misión que la Constitución Nacional confiere
al defensor del pueblo (art. 86, Const. Nac.) se toma procedente, como
principio, la aplicación de la dispensa que, de manera excepcional,
consagra el artículo 68, segunda parte del Código Procesal..."
19. Causa "Cartaña, Antonio clPoder Ejecutivo Nacional s/Suma-
rio" cuyo objeto procesal fue obtener un pronunciamiento judicial que
deje sin efecto la resolución 202/96 de la Secretaría de Energía, Trans-
porte y Comunicaciones y la 462/96 de la Comisión Nacional de Te-
24H
EL AMPARO COLECTIVO
lecomunicaciones, en tanto ellas viabilizan la tarifación del servicio
de infonnación de guía por parte de las licenciatarias del servicio
telefónico. Citado a intervenir, el defensor del pueblo solicitó que la
medida cautelar oportunamente dictada se haga extensiva a todos los
usuarios del país, lo cual fue así ordenado por el magistrado intervi-
niente. En relación con el fondo del asunto, el defensor solicitó el
rechazo de la tarifa pretendida por el gobierno. La acción fue deses-
timada por considerarse la cuestión abstracta.
20. Causa "Agrupación de gente de arte y letras Impulso c/Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", cuyo objeto
procesal fue que se disponga la inmediata y definitiva paralización de
la obra de ensanchamiento de la Avenida Pedro de Mendoza, entre la
calle Brasil y el Puente Pueyrredón, de la Ciudad de Buenos Aires,
dispuesta por el Ejecutivo, por encontrarse afectados los derechos que
protegen el ambiente, así como derechos de incidencia colectiva en
general, ello en los ténninos de los artículos 41, 43 Y concordante s
de la Constitución. Citado a intervenir el defensor del pueblo manifestó
que adhiere a la pretensión deducida por la actora, en la medida en
que de la prueba a producirse resulte efectivamente acreditada la trans-
gresión al derecho de los habitantes a que sus autoridades tutelen el
patrimonio cultural de la misma.
21. Causa "Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional s/ Am-
paro", cuyo objeto fue obtener una condena contra el Poder Ejecutivo
Nacional a los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidad
de las medidas necesarias para completar la unidad de producción de
la vacuna Candid 1 contra la fiebre hemorrágica argentina en el Instituto
Nacional de Enfennedades Virales Humanas, debiendo asegurarse su
inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente
afectada por el virus. Asimismo se pretende que se ordene al Estado
Nacional implementar una campaña para restablecer el ecosistema,
alterado por la destrucción de las zonas que sirven de hábitat natural
a las especies animales que cazan a los roedores portadores del virus.
En su intervención el defensor del pueblo adhiere expresamente a las
pretensiones deducidas por la amparista. La sentencia recaída en la
causa es denegatoria de la acción interpuesta.
22. Causa "Defensor del pueblo e/Estado Nacional (Poder 1':jl"ClI'
'I'i
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
tivo Nacional) s/Amparo" para que se adopten las medidas necesarias
para impedir el tránsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso
a los puertos de nuestro país, del buque británico Pacific cargado con
plutonio, para evitar los riesgos y el daño potencial que el tránsito de
un buque cargado con material radioactivo puede eventualmente oca-
sionar al territorio argentino. El defensor sostuvo que queda clara la
insuficiencia del accionar que a la fecha ha llevado adelante nuestra
Cancillería, y también evidente que esa omisión permite que quienes
conducen el navío interpreten la falta de un expreso rechazo por parte
del gobierno argentino como una autorización tácita para su paso por
aguas argentinas. Ello sentaría un precedente sumamente peligroso,
toda vez que aquella interpretación dejaría abierta una puerta de acceso
para que en futuros viajes se recurra, únicamente, a la ruta del Cabo
de Hornos.
IV. La legitimación del defensor del putlblo para estar en juicio
El artículo 86 de la Constitución Nacional señala expresamente
que "El defensor del pueblo tiene legitimación procesal". Además, el
artículo 43 de la Carta Magna reza: "Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
° de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, cl juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
cn que se funda el acto u omisión lesiva". Y agrega: "Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afcctado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deter-
lllillarÚ los requisitos y formas de su organización".
I kl jucgo armónico de ambos artículos se desprende claramente,
sil! llL'ccsidad de ahondar en mayores comentarios, que el defensor
dl'l pucblo de la Nación tiene legitimación procesal y, por ende, aptitud
EL AMPARO COLECTIVO
para realizar actos jurídicos procesales válidos. Sin embargo, el tema
sub examine merece algunas reflexiones a fin de comprender las ra-
zones que han llevado al legislador a otorgarle al defensor del pueblo
tal legitimación. Previo a todo conviene recordar la definición que
sobre el particular enseña el catedrático Couture: "¿Qué es, pues, le-
gitimación procesal? Expresado en las palabras más sencillas, es la
posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho"6.
Asimismo, sobre esta cuestión resultarán esclarecedoras algunas
de las expresiones que sobre el defensor del pueblo virtieran los señores
Convencionales que tuvieron a su cargo debatir la reforma de la Carta
Magna en el pasado año 1994. En este sentido, se señala que para
definir en términos sencillos al defensor del pueblo bastaba citar al
profesor Gordillo que lo llama el abogado de la sociedad.
Sin embargo, la terminología es variada. La más famosa denomi-
nación es la que marca su nacimiento en la experiencia sueca del siglo
pasado: ombudsman. No es un nombre caprichoso sino que significa
"hombre que da trámite". En aquella ocasión, señala el señor conven-
cional Masnatta que la defensoría del pueblo es una institución de
larga tradición en los países que poseen un sistema democrático con-
solidado, pero incipiente en el nuestro y en los países de Latinoamérica.
Agrega que en la República Argentina su institucionalización brindará
una respuesta rápida, ágil y oportuna a todos los problemas ocasionados
por la ineficacia de la administración. Por 10 tanto, la figura del defensor
del pueblo aparece como indispensable para ejercer la representación
de los derechos individuales y colectivos ante la burocracia adminis-
trativa, con el objeto de protegerlo de sus errores, arbitrariedades, omi-
siones o demoras.
La propia naturaleza de la institución nos está diciendo que re-
quiere una plena autonomía, una plena libertad e independencia con
relación a los poderes que debe controlar. Su misión, como dice la
norma, es la defensa y la protección de los derechos humanos y
demás derechos, garantías e intereses previstos en la Constitución
Nacional y en las leyes, frente a actos de la administración y el
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Dentro
6 COUTURE, estudios de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1951, t. JII,
p.208.
I hiMBERTO QUIROGA LAVIÉ
dl: esta competencia es importante remarcar que es el representante
social y su función es dar respuesta rápida, ágil, a los problemas
que se le plantean, a las denuncias que se le presentan, con la no-
vcdosÍsima incorporación en la norma constitucional de la facultad
de iniciar acciones, es decir, que posee legitimación procesal. La
legitimación procesal incorporada dentro del marco constitucional
al defensor del pueblo a fin de iniciar procesos y denuncias
para cumplir con su cometido, debe estar Íntimamente relacionada
con la naturaleza de su función, es decir, la agilización y la urgencia
de las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos indi-
viduales y colectivos. El señor convencional Hitters por la Provincia
de Buenos Aires destacó que el defensor del pueblo " ... apunta a la
defensa y a la protección de los derechos del hombre tutelados en
un gran marco jurídico: la Constitución, los tratados en materia de
derechos humanos, las normas jurídicas positivas en general, y en
paralelo a un control de la Administración Pública. Creo que de esta
manera se resalta al hombre, al ser humano, para que alguna vez se
cumpla lo que dijo Amold Toynbee de que el hombre tiene que
poder ser ciudadano del mundo ... "
Así las cosas, el defensor del pueblo de la Nación se encuentra
legitimado procesal mente para actuar judicialmente en defensa de
los Intereses dl: los habitantes de nuestro país, en protección de los
dcn:ellos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional. A
part 11' dc la sanción de la ley 24.284, su modificatoria 24.309, y la
nueva ('ollstitueión Nacional, se instala en nuestro Derecho Positivo
la flgllra del defensor del pueblo. Este funcionario se encuentra fa-
l"1I1 t:ldo para proteger a los individuos frente a una lesión a sus de-
rlThos, illcluso en resguardo de aquellos de incidencia colectiva en
gCIILTal. 1\11 nuestro país, la legitimación que se otorga al defensor
dd pueblo es representativa y basada en la importancia de los valores
y. derechos que defiende; tiene legitimación procesal, dice la Cons-
ti tllciún Nacional. Así, no se analiza ni es necesario demostrar vínculo
(Jhll)',acional alguno a los fines de iniciar un reclamo judicial. Vir-
IlIalllll'ntl' es el titular de la acción popular en representación del
11Ilchlo.
'o)
"
1':110 por cuanto el texto constitlll'iOl1ul st't1l1lado pnoril.u los inte-
, ..
EL AMPARO COLECTIVO
reses fundamentales en cuya tutela acciona el defensor del pueblo de
la Nación, por sobre la acreditación de la afectación a un derecho
subjetivo o interés legítimo. A más de 10 expuesto, cabe señalar la
especial legitimación que contiene el citado artículo 43 de la Consti-
tución Nacional, en orden a que el defensor del pueblo de la Nación
se encuentra habilitado a interponer acción expedita y rápida de amparo.
Dicha norma al tratar la procedencia del amparo diferencia tres cate-
gorías de sujetos que pueden acudir a esa vía frente a los actos u
omisiones ilegítimos, discriminatorios y en protección a los derechos
de los usuarios y consumidores. De tal manera, se le confiere la facultad
de accionar en representación de aquellas personas del pueblo cuyos
derechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la admi-
nistración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos.
En este cuadrante la norma define el efecto de la legitimación del
defensor del pueblo de la Nación para actuar en juicio, quien no 10
hará en nombre propio sino en representación de la persona, grupo o
sector cuyos derechos se vieran conculcados.
Por otra parte, y en un claro deslinde de la división de poderes,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que " .. .la razón
de ser de la institucionalización del amparo no es someter a la super-
visión judicial el desempeño de los órganos administrativos ni el con-
tralor del acierto o error con,que ellos desempeñan las funciones que
la ley les encomienda sino la de proveer de un remedio contra la
arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional. Como conclusión parece
acertado traer a colación 10 expuesto al principio de este capítulo, en
cuanto al juego armónico de los artículos 43 y 86 de la Constitución
Nacional. Ambos, junto a la ley 24.284, no sólo han incorporado a la
legislación vigente la figura del defensor del pueblo de la Nación sino
que -además- 10 han legitimado procesalmente. Tales novedades re-
sultan de suma importancia, pues a través de la actuación judicial del
defensor del pueblo de la Nación podrán protegerse los derechos que
afecten al conjunto de la sociedad, 10 que redundará en beneficio de
aquellas personas que por una u otra razón carecen de acceso a la
jurisdicción.
\
H"tlII l' 1" ')1'1110"'/\ I ,/\VI('
, Cllllllflflldlllllllldlltl y funcionalidad de la legitimación
.It" .11'h-Il!oifH' c'd puchlo y del defensor general
.It, 'It N 11('1(111 Jlllrll estar en ,juicio en defensa
,11, ,"" ,1t-n-c'lws dl' incidencia colectiva
11I11t' '"('glllllarse con qué alcance puede aceptarse la legitimación
ti" d"I"II'H" ¡J,('IH'ml de la Nación en los juicios de incidencia colectiva
1'1111'11' 1111,'1 vl'ngllel defensor del pueblo, y si dicha intervención implica
H 1111 1111,1 tllllH'IPOsicióll de funciones que pueda resultar incompatible
11 lI'dlllldllllll' 11 los electos de la correcta defensa de los intereses y
d''II'I'lIlI'i p,'lhlrcos de los sectores partes en dichos juicios.
I h' dINIHlllt'!"Sl' dicha legitimación procesal a favor del defensor
1',1'111'''11. pllI'd,' Jesultar que la defensa simultánea de una de las partes
'1111' \'r"úll ,'11 Illlcio, por dos abogados orientados por directivas que
1111 111'1'1 ';,¡1I1111111'nle pueden coincidir.
l'lullh'"dll 111 cuestión en estos términos, se hace necesario realizar
111111 "'('111111 tlt' la (\lI1slilución que nos aclare lo mejor posible la pro-
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pIII·hlo, ('fllÍ! suf'll;ll'lIlel11ente claro que el artículo 43 del texto consti-
11Il'lollul k IIKigllll, en rórma expresa, a dicho funcionario, legitimación
I"OI'I'NIII pllm illlcrpoller acción de amparo de los derechos de incidencia
I'lIkl'llVII Hilo Significa que en esta materia, que viene a abrir, vir-
IlIilllIlI'nlt'. In Jurisdicción constitucional, no puede caber duda de que
111 ( 'oW;lllllrtúll le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad
,'11 \" ('WlnclO dl' la referida legitimación.
( 'UIIIO hll'11 sostienen García Blanco y Bugallo Olano, el defensor
del plIt'hlo lIellra no en interés propio, sino en representación de un
1J.I1IIHI 11 Nl'dor, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce
{'II 111 pohllll:iúll el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden
IIlddll'o quebranlado"7.
1':11 nllllhio, en relación con la competencia que al respecto pueda
le"IIC'1 el de rellsor general de la Nación, como cabeza alterna del Ministerio
",'Jlll,co, debcll10s destacar que el texto del artículo 120 constitucional
1 (;;\I{( 'lA /lLANCO, Mariano y 13UClALLO OLANO, Daniel 1., Derechos de
llll'illr'/II'III t'u/('t'lil'fl ('1/ gt'llcra/' F./ defel/sor del pl/ehlo de la Nación, en La Ley,
/1'11'11'11/11 Jlldidal dd 27-5-
t
)fL
EL AMPARO COLECTIVO
guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos
silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma
general al Ministerio Público, la posibilidad de actuar ante la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la
aclaración de que lo hace en coordinación con las demás autoridades de
la República. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de
que la ley pretenda apoyarse en la referida formulación de la norma
constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio
Público, en forma simultánea con el defensor del pueblo, la defensa en
juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han
encontrado reconocimiento en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.
Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa
constitucional, hay una primera conclusión que parece evidente: el
defensor del pueblo ostenta una legitimación explícita en el texto, en
relación con la acción de amparo en defensa de los derechos de in-
cidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede
invocar una legitimación implícita, que si no es explicitada por la ley,
no podrá en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor
del defensor del pueblo, al menos en relación con los amparos de los
derechos de incidencia colectiva.
Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que
ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmática constitucional, sino
del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que
no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunión
social donde es fácil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino
una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha
lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por lo general,
duramente contrapuestos.
La idea del proceso como "lucha" entre partes está magníficamente
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o
descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relación a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que
vencer". Vencer indudablemente después de una ardua lucha. Añade
Calamandrei que "cada competidor, antes de dar UIl paso, debe 1 ralar
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
v. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimación
del defensor del pueblo y del defensor general
de la Nación para estar en juicio en defensa
de los derechos de incidencia colectiva
Cabe preguntarse con qué alcance puede aceptarse la legitimación
del defensor general de la Nación en los juicios de incidencia colectiva
donde intervenga el defensor del pueblo, y si dicha intervención implica
o no una superposición de funciones que pueda resultar incompatible
o redundante a los efectos de la correcta defensa de los intereses y
derechos públicos de los sectores partes en dichos juicios.
De disponerse dicha legitimación procesal a favor del defensor
general, puede resultar que la defensa simultánea de una de las partes
que están en juicio, por dos abogados orientados por directivas que
no necesariamente pueden coincidir.
Planteada la cuestión en estos términos, se hace necesario realizar
una lectura de la Constitución que nos aclare lo mejor posible la pro-
blemática que ha sido planteada. En lo que respecta al defensor del
pueblo, está suficientemente claro que el artículo 43 del texto consti-
tucional le asigna, en forma expresa, a dicho funcionario, legitimación
procesal para interponer acción de amparo de los derechos de incidencia
colectiva. Ello significa que en esta materia, que viene a abrir, vir-
tualmente, la jurisdicción constitucional, no puede caber duda de que
la Constitución le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad
en el ejercicio de la referida legitimación.
Como bien sostienen García Blanco y Bugallo Olano, el defensor
del pueblo actúa no en interés propio, sino en representación de un
grupo o sector, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce
en la población el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden
jurídico quebrantado"?
En cambio, en relación con la competencia que al respecto pueda
tener el defensor general de la Nación, como cabeza alterna del Ministerio
Público, debemos destacar que el texto del artículo 120 constitucional
7 (IARCÍA BLANCO, Mariano y BUGALLO OLANO, Daniel J., Derechos de
il/l'idl'l/l'Ía I'Olel'/iva 1'1/ gel/eral. m defensor del pueblo de la Nación, en La Ley,
/)(w/ril/II .Iudidal del 27-5-98.
2'i,1
EL AMPARO COLECTIVO
guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos
silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma
general al Ministerio Público, la posibilidad de actuar ante la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la
aclaración de que lo hace en coordinación con las demás autoridades de
la República. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de
que la ley pretenda apoyarse en la referida formulación de la norma
constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio
Público, en forma simultánea con el defensor del pueblo, la defensa en
juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han
encontrado reconocimiento en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.
Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa
constitucional, hay una primera conclusión que parece evidente: el
defensor del pueblo ostenta una legitimación explícita en el texto, en
relación con la acción de amparo en defensa de los derechos de in-
cidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede
invocar una legitimación implícita, que si no es explicitada por la ley,
no podrá en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor
del defensor del pueblo, al menos en relación con los amparos de los
derechos de incidencia colectiva.
Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que
ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmática constitucional, sino
del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que
no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunión
social donde es fácil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino
una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha
lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por 10 general,
duramente contrapuestos.
La idea del proceso como "lucha" entre partes está magníficamente
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o
descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relación a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que
vencer". Vencer indudablemente después de una ardua lucha. Añade
Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar
1IIIMIlERTO QUIROGA LAVIÉ
de prever, mediante un atento estudio, no sólo la situación jurídica,
sino la psicólogica del adversario y del juez, y con qué reacciones
responde el antagonista a su movimiento. Así, aun sin perder de vista
el fin último del proceso, que es la victoria, los competidores continúan
estudiándose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas
n'ente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodios
en cada uno de los cuales sus esfuerzos van directamente dirigidos a
conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que quede conquistado a su
f ~ l v o r y pueda conc.urrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las
sumas para la victoria final"8.
Es en esa situación que nos preguntamos cómo debe estar armada
o articulada una defensa eficaz de los derechos e intereses de cada
una de las partes. Sobre todo si se trata de la defensa de los derechos
colectivos de la sociedad, nos preguntamos si es razonable sostener
que una defensa eficaz puede llevarse a cabo a partir de la intervención
de abogados que instrumentan dicha defensa con argumentaciones au-
tónomas, impartidas por organismos que pueden tener criterios dife-
rentes para ejercer esa defensa.
Ústa es la cuestión fundamental a dilucidar: si es posible defender
correctamente a una parte en juicio con dos líneas argumentales dis-
tintas, a partir de puntos de vista que pueden resultar contrapuestos.
Circunstancia realmente factible que se produzca. En tal caso, si hay
posiciones contrapuestas o que entren en confrontación, planteadas
por los abogados de una de las partes en juicio, nos preguntamos:
¡,qué tendrá que hacer el juez de la causa en esa dificil situación?
Pues no otra cosa que solicitarles a los dos abogados intervinientes
que unifiquen criterios en la orientación de las defensas esgrimidas,
pues de lo contrario no estará en condiciones de poder utilizar los
argumentos de la defensa en la oportuna resolución de la causa.
Resulta evidente, después de la figuración descriptiva que acaba-
!1l0S de hacer, que no resulta viable con el desenvolvimiento del sistema
jlldieial y con el cumplimiento de su función principal que es producir
una sentencia quc resuelva con toda claridad la controversia, que el
11 ('AI.AMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho Procesal Civil,
I 111, p. 25(),
EL AMPARO COLECTIVO
Congreso pueda habilitar, sin graves perturbaciones al funcionamiento
de la justicia, la doble defensa en juicio de una de las partes. Mucho
más cuando resulte muy factible que ambas defensas se encuentren
en la situación de instrumentar líneas argumentales contrapuestas.
La defensa en juicio de una parte debe estar unificada. Esto resulta
muy evidente. Pero también resulta evidente que el juicio de incidencia
colectiva, materia específica del presente debate, no puede ser consi-
derado como una entidad escindible, susceptible de ser dividido por
dos. Esto implicaría desnaturalizar a la entidad colectiva, que lo es,
precisamente, por configurar una situación equivalente de afectación
de derechos difusos, en cuanto se perjudican derechos individuales,
pero que son plenos en cuanto como globalidad vienen a producir una
afectación en sus derechos a un sector social o a toda la sociedad
inclusive. La contaminación ambiental es una sola, aunque los afec-
tados sean muchos e indeterminados, así como difusos los daños que
pueda sufrir cada individuo. La afectación de los usuarios frénte a
una medida arbitraria general, de efectos comunes, perjudica a todo
el sector, como entidad colectiva, aunque cada uno pueda experimentar
de un modo diferente el daño o, aun más, no experimentarlo, por la
particular situación de resistencia en la cual se encuentre. Lo mismo
podemos decir con los consumidores o con los discriminados por la
especial situación en que se encuentren. Los ejemplos son múltiples
y la variedad de casos imposible de uniformar en definiciones globales.
y si debe estar unificada la defensa en juicio de los derechos de
incidencia colectiva, también es muy claro que el defensor del pueblo
ostenta la exclusividad de la legitimación en la jurisdicción constitu-
cional que tutela, a través del amparo, dichos derechos. La ley no
podrá resolver lo contrario pues sería inconstitucional.
Sin embargo, no podemos arribar a conclusiones absolutas. Porque
es perfectamente posible que dentro de un amparo colectivo iniciado
por el defensor del pueblo, en ejercicio de su legitimación exclusiva,
resulte que el defensor general advierta que hay otro sector social que
invoca derechos colectivos contrapuestos, los cuales deben también
ser tutelados. Los derechos de la sociedad de General Roca, por ejem-
plo, a que no recuperen su libertad los condenados por inexistencia
de condiciones dignas de trato humanitario en las cárceles, según lo
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
denunció y logró probar el defensor del pueblo en el amparo por él
interpuesto. El defensor general puede pretender defender los derechos
de esa ciudad (si tuviera competencia material y territorial, por su-
puesto). Cómo negarle ese derecho a ese otro sector de la sociedad.
No podrá el defensor del pueblo pretender defender el universo de
los derechos colectivos, cuando entre ellos hubieren circunstancias ob-
jetivas que determinen la existencia de derechos colectivos contra-
puestos.
Es en esos casos, en los cuales dos tipos o clases de derechos
de incidencia colectiva están en posible colisión por pertenecer a
dos sectores que se encuentren en confrontación, que se justifica la
posibilidad de reconocerle al defensor general legitimación para estar
en juicio. Sobre todo en "defensa de la legalidad" puede entender
el defensor general que la defensa que lleva adelante el defensor del
pueblo afecta la legalidad, como derecho colectivo general de la
sociedad, o los intereses también generales de la sociedad, que pueden
encontrarse individualizados en intereses colectivos de sectores que
se encuentren en situación contrapuesta a los derechos colectivos en
defensa de los cuales el defensor del pueblo ha interpuesto una acción
de amparo.
Que permita la ley la defensa de derechos de incidencia colectiva
que pudieran encontrarse en situación de confrontación, perfecciona
la defensa de los derechos de la sociedad y asegura aún más la su-
premacía de la Constitución Nacional, pero siempre que hubiere una
colisión de derechos colectivos en una actuación iniciada por el de-
fensor del pueblo, vía acción de amparo. El funcionario que tiene
preferencia constitucional para ejercitar dicha acción, por imperio de
la Constitución, es el defensor del pueblo. Si ello no ha ocurrido aún,
el defensor general debe darle intervención al defensor del pueblo
para que así lo haga. Luego, en el trámite del amparo podrá el defensor
general interponer sus defensas en relación con otros derechos colec-
tivos quc puedan encontrarse afectados. Para ello la ley deberá disponer
que en los amparos colectivos que interponga el defensor del pueblo
debe dúrscle vista siempre al defensor general.
Queda por dilucidar la situación de la jurisdicción ordinaria, es
decir no la del juicio de amparo, que es donde el defensor tiene pre-
2'iH
....
EL AMPARO COLECTIVO
valecencia constitucional. Se tratará fundamentalmente de los juicios
contencioso administrativos que pudieran ser necesarios de ser inicia-
dos en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Si ése fuera
el caso consideramos que, como la Constitución no le otorga al defensor
del pueblo una legitimación expresa en tal sentido, como lo hace con
el amparo, pero sí una legitimación general por imperio del artículo
86 de la misma, no se le podrá negar el derecho a iniciar dichas
acciones ordinarias. Y como también al defensor general le corresponde
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad, según lo establece el artículo
120 constitucional, pues entonces la ley no puede otorgarle a ninguno
de dichos funcionarios el monopolio de la legitimación en los casos
de Jos juicios ordinarios. Lo razonable es que ambos puedan interponer
ese tipo de acciones, pero cuando uno de ellos es el que previene en
tal sentido, el otro solamente podrá intervenir, como en el caso de los
amparos, en defensa de otros derechos colectivos que pudieran encon-
trarse afectados.
Nos parece que este modo de presentar el problema que plantea
la legitimación de los dos funcionarios a .quienes la Constitución le
encomienda la defensa de derechos o intereses generales de la sociedad,
así como la solución y propuesta que ha sido formulada, puede orientar
satisfactoriamente la labor legislativa que tiene por delante el Congreso
de la Nación.
2'19
ADDENDA
EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY
QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO
La reglamentación por ley del amparo colectivo deviene necesaria
porque, como hemos ido viendo en el presente estudio, no alcanza el
texto constitucional para dar solución a la compleja gama de situaciones
que la atención procesal de dicha acción presenta.
Es por ello que, teniendo a la vista el proyecto que ya hace más
de doce años elaborara Augusto Mario Morello -fue publicado en
Jurisprudencia Argentina el 16 de octubre de 1985- más las sugeren-
cias nacidas de la problemática expuesta aquí por nosotros, nos atre-
vemos a formular la siguiente propuesta, a la espera de que pueda
servir de contribución a una tarea legislativa que el Congreso deberá
abordar tarde o temprano.
Proyecto de ley
Ambito de aplicación
Artículo 10 - Lapresente ley se aplicará para la defensa jurisdic-
cional de los derechos e intereses de incidencia colectiva en general,
en el marco constitucional de la acción de amparo, a fin de salvaguardar
la calidad de vida de la sociedad y de los grupos que en ella existen.
Art. 2
0
- Las normas de la presente ley tendrán vigencia en todo
el territorio de la Nación, cualquiera fuera el tribunal que las aplique.
Pero ello no obstará que también rijan las contenidas en el derecho
interno provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando
IILJMIIERTO QUIROGA LAVIÉ
sc considere que las mismas otorgan una protección más eficiente de
los derechos e intereses reconocidos en la Constitución Nacional.
Acciones en defensa de los intereses
y derechos de incidencia colectiva
Art. 3° - Cuando por hechos u omisiones de cualquier autoridad
nacional o local, de cualquier Poder del Estado, o realizados por par-
ticulares, se produjere en forma actual e inminente, con arbitrariedad
c ilegalidad manifiesta, una lesión, restricción, alteración o amenaza
dc los derechos de incidencia colectiva tutelados en la Constitución
Nacional, procederá la acción reglada en la presente ley, la cual tendrá
por efecto inmediato:
a) Prevenir el daño colectivo o, en su caso hacer cesar los per-
juicios actuales susceptibles de prolongarse;
b) reparar los daños colectivos que se hubieren producido, a fin
de reponer las cosas al estado anterior al menoscabo o, de
resultar imposible, disponer el resarcimiento pecuniario al gru-
po social afectado.
Jurisdicción
Art. 4° - La aplicación de la presente ley corresponderá a los
tribunales nacionales o locales de cualquier fuero, según que el acto,
omisión o amenaza denunciados como lesivos emanaren de autoridad
n1tcional o local.
En caso de ignorarse si la autoridad es nacional o local, conocerá
cualquier tribunal según las reglas que rigen su competencia territorial,
hasta tanto se determine fehacientemente quién produjo la lesión, en
cuyo caso tomará intervención la jurisdicción correspondiente tenién-
dose por válido todo 10 actuado hasta entonces.
Cuando los actos, omisiones o amenazas provinieren de particu-
lares, el actor podrá elegir entre el tribunal interviniente con jurisdicción
t'n cl lugar en que aquéllos se han producido o entre el tribunal del
domicilio del demandado.
Art. 5" -- Toda vez que se planteare una cuestión de competencia
linte la ./usticia Federal y la local, la misma será resuelta por la Sala
EL AMPARO COLECTIVO
de tumo de la Cámara Federal correspondiente. En tal caso dicho
tribunal cuidará de no asignar causas a juzgados que se encontraren
excedidos en su capacidad de funcionamiento, tomando en cuenta es-
pecialmente el cronograma de audiencias de vista de causa que cada
juzgado le deberá brindar mensualmente.
La asignación de competencia efectuada por la Sala encargada de
hacerlo no será susceptible de apelación.
De la legitimación activa
Art. 6° - El Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones
que propendan a la defensa de los derechos e intereses de incidencia
colectiva y los particulares afectados en su condición de integrantes
de los grupos o sectores perjudicados, se encuentran legitimados in-
distintamente para impulsar las acciones previstas en la presente ley.
Todas las acciones que se interpongan en relación con un mismo
acto de violación, quedarán acumuladas en una misma jurisdicción,
pudiéndose ingresar y tramitar todas las actuaciones en cualquier tri-
bunal del país incorporado a la red telemática que se encontrare en
funcionamiento. La acumulación se producirá en el tribunal que pri-
mero intervenga en la causa.
Podrán intervenir en el juicio todas las asociaciones que se en-
contraren registradas a tal fin, pero bastará que solamente intervenga
una de ellas para que los particulares afectados que no tuvieren pre-
tensiones individuales en defensa de derechos individuales suficiente-
mente determinados queden excluidos del trámite del respectivo am-
paro colectivo.
En el caso de desistimiento o abandono de la acción promovida
por los legitimados activos, fueren ellos asociaciones o particulares,
la defensa de los derechos e intereses de incidencia colectiva será
asumida por el Defensor del Pueblo de la Nación.
Recaudos de admisibilidad
Art. 7° - El Defensor del Pueblo de la Nación para interponer
amparos colectivos bastará que acredite su condición de tal y los que
en su nombre actúen los poderes que así 10 acrediten.
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Art. 8° - Para hacerlo las asociaciones legitimadas bastará que
las mismas se encuentren inscriptas en el Registro especialmente creado
al efecto, lo cual deberán acreditar con certificación que no excediera
los siete días hábiles desde su emisión.
Si por razones de urgencia no fuere posible acreditar dicha cer-
tificación, bastará la declaración jurada de los representantes de la
respectiva asociación. Probada la falsedad de la declaración la asocia-
ción quedará apartada de la causa, pasándose las actuaciones a la Jus-
ticia Penal.
Art. 9° - Los particulares afectados en sus derechos o intereses
de incidencia colectiva deberán indicar con precisión las circunstancias
que determinan su pertenencia al grupo o sector que se encuentra
afectado en forma colectiva, quedando a la prudente valoración del
juez la estimación de las mismas. El juez podrá requerir la producción
de algún tipo de medida probatoria en relación con dicha pertenencia,
que no deberá interrumpir el trámite de la acción cuando ello fuere
necesario para la defensa del derecho o interés colectivo.
Legitimación pasiva
Art. 10 - Serán sujetos pasivos de la acción prevista en la pre-
sente ley:
a) Las personas privadas, de existencia física o ideal, que reali-
zaren en forma directa o a través de quienes se encontraren
bajo su dependencia, los actos, omisiones o amenazas que fue-
ren denunciados; también lo serán quienes se sirvan o tengan
a su cuidado las cosas o actividades que afectaren los derechos
e intereses colectivos tutelados por la presente ley;
b) el Estado y las demás personas jurídicas públicas, cuando re-
sultaren responsables directos o indirectos de los actos, omi-
siones o amenazas materia de la respectiva acción de amparo.
Art. 11 - El Defensor General de la Nación deberá ser siempre
llamado a intervenir en las acciones previstas en la presente ley, a los
crectos de que fije posición en defensa de los derechos generales de
la sodedad en relación con los actos, omisiones o amenazas denun-
eiados cn la causa.
EL AMPARO COLECTIVO
Causas de exoneración de responsabilidad
Art. 12 - Los sujetos pasivos indicados en el artículo anterior,
sólo podrán repeler la acción prevista en la presente ley, cuando acre-
ditaren que los actos, omisiones o amenazas de daño colectivo, han
sido producidos por terceros por los cuales no deben responder, o por
la culpa grave de la víctima, o de un caso fortuito o fuerza mayor
que sean extraños a las cosas o actividades de las cuales fueren res-
ponsables.
Art. 13 - Denunciada la responsabilidad de terceros ellos deberán
ser llamados a intervenir en la causa. Cuando se tratare de culpa grave
de la víctima la acción tramitará haciéndose ella cargo de su respon-
sabilidad. Cuando se tratare de un caso fortuito o de fuerza mayor la
acción tramitará con intervención del Defensor General de la Nación
a los efectos reparatorios o preventivos que correspondan a la defensa
de los derechos o intereses colectivos.
Art. 14 - En los casos previstos en el artículo 10 a), la respon-
sabilidad de los sujetos quedará exonerada cuando hubiere mediado
autorización administrativa para el ejercicio de la actividad o el empleo
de las cosas que generen daño o afectación en los derechos o intereses
colectivos, salvo que se probare dolo o culpa por parte del autorizado.
En ningún caso el Estado podrá eximir su responsabilidad.
Procedimiento a seguir
Art. 15 - Promovida la acción se adoptarán las siguientes medidas:
a) Se dará publicidad de la misma por edictos o por televisión,
radio, prensa o cualquier otro medio que el juez estime con-
veniente, durante un tiempo que no deberá exceder de tres
días. Los medios de prensa públicos serán invitados a prestar
espacios gratuitos al efecto, pudiendo los jueces acordar con
los medios privados la difusión gratuita del amparo colectivo,
sin que en caso alguno pueda disponer medida coercitiva con
tal objeto.
b) Se dará intervención al Defensor del Pueblo a los efectos que
él discrecionalmente estime corresponder; y al Defensor Ge-
neral de la Nación como defensor necesario de los derechos
HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ
generales de la sociedad, cuando corresponda su intervención
según la ley del Ministerio Público.
c) Se citará a intervenir en la causa a las asociaciones creadas
en defensa de los derechos e intereses colectivos del respectivo
sector afectado, que se encontraren inscriptas en el Registro
creado al efecto.
Art. 16 - Quienes se consideraren legitimados para intervenir en
la causa y con interés suficiente para hacerlo, podrán presentarse en
la causa hasta la citación a la audiencia de vista de causa. Pero en
caso alguno SU presentación podrá afectar los actos procesales cum-
plidos que se encontraren firmes.
Art. 17 - De la demanda interpuesta se correrá traslado a las
partes demandadas dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la
misma en el Juzgado. La parte demandada dispondrá de cinco días
hábiles para contestar la misma. En caso de no hacerlo se la considerará
en rebeldía en relación con la posibilidad de ofrecer prueba, pudiendo
ser escuchada en la audiencia de vista de causa.
Art. 18 - Contestada la demanda o no existiendo parte denunciada
a quién demandar, la acción podrá ser desechada por insubstancial,
sea por no haberse propuesto pruebas o por resultar notoria la inexis-
tencia de daño al derecho o interés colectivo materia de la denuncia.
La falta de legitimación de los actores no impedirá la prosecución de
la acción cuando así 10 solicitare el Defensor del Pueblo o el Defensor
General de la Nación.
Art. 19 - Trabada la litis o recibidos los informes que hubieren
sido solicitados, o en todo caso cuando el juez encontrare mérito para
continuar el trámite de la acción citará a audiencia de vista de causa
donde las partes deberán presentar las pruebas ofrecidas en la demanda
y en la contestación. Los hechos nuevos deberán ser denunciados de
inmediato, pudiéndose efectuar la denuncia incluso durante el trámite
de la vista de causa, pero deberán ser suficientemente probados para
ser tenidos en cuenta.
Art. 20 - El juez dispondrá de amplias facultades para evaluar la
prueba ofrecida, así como las impugnaciones que hagan las partes y
los pedidos de cuartos intermedios para estudiar las nuevas pruebas
EL AMPARO COLECTIVO
ofrecidas, los cuales deberán ser breves a los efectos de no dilatar la
resolución de la causa.
Art. 21 - El juez podrá ordenar de oficio la producción de medidas
de prueba no propuestas por las partes o complementarias de ellas,
decretar las que estime necesarias para mejor proveer en cualquier
estado de la causa, y dictar todas las providencias pertinentes en tomo
a las diligencias a practicarse.
El trámite del amparo colectivo estará sujeto al principio de am-
plitud de prueba, ordenada por el juez de acuerdo a la complejidad
de cada causa. En tal sentido se podrá apelar no solamente a los medios
de prueba tradicionales, sino también a estudios de impacto al medio
ambiente o al bien público, imputando su costo al Fondo de Garantía
creado por la presente ley.
Art. 22 - Finalizada la audiencia de vista de causa por así disponer
el juez de la causa, éste dictará sentencia de inmediato, luego del
cuarto intermedio que el magistrado estime conveniente disponer.
Art. 23 - En la sentencia definitiva de ambas instancias el juez
podrá aplicar una multa al litigante que hubiere obrado con malicia
manifiesta en cualquiera de los trámites del proceso o en la solución
conciliatoria que se hubiere frustrado como consecuencia de su actitud.
Será sancionado también el litigante que no hubiere concurrido a las
audiencias citadas por el tribunal.
Art. 24 - La sentencia definitiva hará cosa juzgada respecto de
todos los miembros del grupo o clase de personas representados por
los legitimados que actúan en el pleito, pero no respecto de los afectados
que hubieren presentado sus propias reclamaciones cuando ellas estu-
vieren referidas a pretensiones patrimoniales suficientemente determi-
nadas.
Notificaciones
Art. 25 - Salvo el traslado de la demanda, la medida cautelar
dispuesta antes de trabada la litis, los pedidos de informes y la citación
de peritos o a los encargados de realizar los estudios de impacto dis-
puestos por el juez, las demás notificaciones, incluso la sentencia serán
realizadas por nota en los estrados del juzgado.
.'(, /
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
Art. 26 - Cuando no fuere posible determinar en el momento de
la sentencia, con precisión suficiente, las consecuencias futuras del
daño globalmente producido al grupo o clase de personas afectadas,
o cuando fuere verosímil la aparición de nuevos daños derivados del
mismo hecho u omisión, o la prolongación o agravación posterior de
los perjuicios originados, el juez podrá reservar una revisión de la
condena durante el lapso improrrogable de dos años como máximo,
a contar desde que el fallo quedó firme.
Art. 27 - Únicamente serán recurribles la sentencia definitiva re-
caída luego de la audiencia de vista de causa, y la que decide sobre
las medidas cautelares solicitadas. Cuando en dichas providencias se
acogiere la pretensión, la apelación será concedida al solo efecto de-
volutivo, sin perjuici0 de las cauciones juratorias que deberá ordenar
cl juez.
Medida cautelar
Art. 28 - Si en la demanda o en cualquier otra oportunidad del
proceso se solicitare una medida cautelar innovativa o no innovativa,
la misma podrá ser ordenada por el juez aun antes de notificarse la
acción o de darse a publicidad la misma, a los efectos de que con
carácter urgente se tomen medidas dirigidas a cumplir con 10 previsto
en el artículo 3° inciso a) de la presente ley. Dicha medida también
podrá ser dispuesta de oficio por el juez cuando existieren razones de
··llrgencia vinculadas al bien público que lo hicieren necesario.
En cualquiera de los casos el juez meritará la magnitud de los
daños o amenazas a los derechos e intereses colectivos, así como de
los pcrjuicios que la medida cautelar pudiere verosímilmente producirle
al demandado o a otras personas que pudieren verse involucradas por
la misma.
Podrá también, en base a las pautas indicadas precedentemente, fijar
una cautela por caución juratoria la cual se deberá satisfacer con los
I'CCllrSOS existentes en el Fondo de Garantía creado por la presente ley.
'-:1 Irúlllite de la medida cautelar no interrumpirá en modo alguno
clllorlllal desenvolvimiento de la acción de amparo, aunque ella fuera
apclada.
EL AMPARO COLECTIVO
Acción de reparación pecuniaria y creación del Fondo de Garantía
Art. 29 - El resarcimiento del daño que globalmente se hubiere
producido en perjuicio del grupo o categoría afectados, será fijado
prudencialmente por el juez, cuando se acreditare la existencia cierta
de un daño cólectivo. No se excluye el ejercicio de la acción individual
indemnizatoria por quienes hubieren sufrido un efectivo y determinable
perjuicio en sus derechos.
Los sujetos individualmente perjudicados podrán acumular sus pre-
tensiones a la acción colectiva en los términos de la presente ley.
Art. 30 - Créase un Fondo de Garantía para la defensa de los
derechos e intereses colectivos, al cual ingresarán de acuerdo con las
modalidades reglamentarias que establezca el Consejo de la Magis-
tratura, todos los importes resultantes de las sanciones e indemniza-
ciones previstas en la presente ley, cuando no se tratare de las indem-
nizaciones de daños individuales suficientemente determinados.
Art. 31 - La Defensoría del Pueblo de la Nación garantizará la
efectiva aplicación de los recursos existentes en el Fondo de Garantía
de acuerdo con 10 que disponga el juez de la causa, a cuyo fin se
tendrá especialmente en cuenta:
a) La realización de las obras necesarias o complementarias para
la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo del
derecho o interés colectivo;
b) la utilización de los recursos en la adopción de medidas idóneas
para la prevención de ulteriores daños a los derechos o intereses
colectivos lesionados;
c) la satisfacción de las cauciones que debieran prestar los legi-
timados para ejercer las acciones colectivas reguladas en la
presente ley o las indemnizaciones dispuestas en las respectivas
sentencias judiciales.
Cláusulas uniformes abusivas
Art. 32 - En el caso de amparos colectivos interpuestos en pro-
tección de consumidores y usuarios el decisorio judicial deberá inhibir
el empleo, sin perjuicio de la subsistencia del contrato, o invalidar las
condiciones gcnerales predispuestas que scan prohihidas por la ley y
IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ
las que resulten abusivas según la apreciación judicial, por afectar el
principio de buena fe, ocasionando al consumidor o usuario un perjuicio
inequitativo que se presume en caso de desequilibrio de los recíprocos
dcrechos y obligaciones.
Art. 33 - Las resoluciones judiciales previstas en el artículo an-
terior, serán anotadas en el Registro de cláusulas uniformes abusivas
que llevará el Defensor del Pueblo de la Nación, con arreglo a lo que
disponga la reglamentación dispuesta por dicho organismo, y publi-
cadas en el Boletín Oficial así como difundidas por todos los medios
útiles a tal efecto. Se dispondrá siempre la transcripción de su parte
dispositiva que deberá contener:
a) La reproducción literal del texto de la cláusula inhibida o in-
validada;
b) la extensión de la invalidez o de la prohibición del empleo
respecto de toda cláusula de igual contenido, en contrato pre-
dispuesto de análogo tipo, naturaleza y modalidades, cualquiera
sea el adherente.
Dichas resoluciones judiciales deberán ser también transcriptas
en los contratos de adhesión ofrecidos a la firma de usuarios y con-
sumidores.
Ejecución de las sentencias
Art. 34 - El juez de primera instancia interviniente fiscalizará la
ejecución de las sentencias firmes y de oficio o previa denuncia de
parte interesada o del Defensor del Pueblo de la Nación, adoptará los
medios necesarios para que sea cumplida en todos los casos a los que
se extendieran los efectos de la cosa juzgada.
Art. 35 - En las sentencias condenatorias definitivas, cualquiera
sea el objeto de la acción, los jueces podrán fijar multas a cargo de
los sujetos responsables, teniendo en cuenta especialmente su situación
patrimonial, la gravedad del hecho dañoso y la importancia del interés
colectivo comprometido.
Dichas multas podrán imponerse, asimismo, contra quienes in-
cumplieren las medidas cautelares o las obligaciones resultantes de
las sentencias definitivas.
no
EL AMPARO COLECTIVO
Actuación judicial maliciosa
Art. 36 - En el caso de litigar temeraria o maliciosamente, los
legitimados activos, afectados o asociaciones registradas a tal fin, así
como sus representantes serán inhibidos a actuar en la presentación
de futuras acciones de clase, 10 cual será anotado en el Registro de
asociaciones y en el que lleve el Defensor del Pueblo de la Nación,
según las previsiones de la presente ley.
Fomento de las asociaciones creadas para
la defensa de los intereses colectivos
Art. 37 - El Estado fomentará y subsidiará la formación y fun-
cionamiento de las asociaciones creadas para la defensa de los intereses
colectivos, en los términos que establezca la reglamentación.
En especial se promoverá la constitución de cuerpos técnicos in-
ternos en dichas asociaciones, que se establezcan para la asistencia
letrada de los afectados, y para atender toda otra iniciativa tendiente
a facilitar las tareas de educación e información y las posibilidades
de acceso a los tribunales en situación de igualdad real con relación
a la contraparte. A dichos fines los sujetos legitimados activos de
conformidad con la presente ley, gozarán del beneficio de justicia
gratuita. Estarán exceptuados de estos beneficios los casos previstos
en el artículo 36 de esta ley.
Art. 38 - De forma.
ni
ÍNDICE SUMARIO
CAPÍTULO 1
LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS
SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO
DEL AMPARO COLECTIVO
1. Los derechos públicos subjetivos y la
necesidad del acceso a la Justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
11. La escuela alemana de los derechos públicos subjetivos . . . . . . . . . . . 9
III. La escuela francesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 16
IV. La escuela italiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
V. La escuela española. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30
CAPÍTULO JI
LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS
Y LOS ASPECTOS PROCESALES
DEL AMPARO COLECTIVO
1. Legitimación procesal y derecho público subjetivo. . . . . . . . . . . . . . .. 33
11. La naturaleza procesal de la acción pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 40
III. El derecho público subjetivo como sustituto del
impropio recurso objetivo a la regularidad legal. . . . . . . . . . . . . . . . .. 45
IV. La confrontación de los derechos públicos subjetivos con los
derechos individuales y con las pretensiones del aparato estatal. . . .. 47
V. Los derechos públicos subjetivos y el derecho natural. . . . . . . . . . . .. 48
VI. El interés legítimo y su protección ante la justicia. . . . . . . . . . . . . . .. 52
VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar
la exigencia de justificar que está afectado un derecho
subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante . . . . . . . . .. 54
VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control. . . . . . .. 57
IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . .. 61
CAPÍTULO III
LA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS
PÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO
1. Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad. . . . .. 63
n. El derecho público subjetivo como derecho
a la procura existencial de la sociedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 73
III. Los derechos públicos subjetivos como forma
de participación social en la gestión pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78
IV. Los derechos públicos subjetivos como expresión
de la identidad social y de la asociatividad grupal. . . . . . . . . . . . . .. 80
V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado. . . . . . . . . . .. 84
CAPÍTULO IV
LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LA
PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS
1. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción
de interés difuso. El derecho público a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 89
11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . .. 94
1". Las acciones populares ..................................... 96
IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La
intervención de los abogados defensores del interés público
(interest public action, class action y private attorney general) . . .. I a8
V. Las acciones representativas de las asociaciones
que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
individualizada (las relators actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113
274
VI. La protección de los derechos e intereses
públicos por la intervención del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116
VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117
VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina. . . . . . . .. 119
CAPÍTULO V
EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO
EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
l. Antecedentes doctrinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125
n. El amparo colectivo en el texto constitucional
y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136
III. Similitud de la jurisprudencia argentina con
la española en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149
IV. Retroceso de la jurisprudencia de la
Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
V. Réquiem al amparo colectivo ................................ 158
VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169
VII. La legitimación en defensa de los
derechos de incidencia colectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186
VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197
VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda
parte de la Constitución Nacional. ............................ 207
l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207
2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación ... 208
3. El amparo en protección del ambiente ...................... 209
4. El amparo en defensa de la competencia,
el usuario y el consumidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209
5. La protección de los derechos de
incidcncia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210
c,. La Iegitill111ción procesal pllrll interponer el 11ll1paro colectivo. .. 211
7. El caso de la legitimación de los legisladores ........ 21()
.'1',
VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar
la exigencia de justificar que está afectado un derecho
subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante . . . . . . . . .. 54
VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control. . . . . . .. 57
IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . .. 61
1.
II.
III.
IV.
V.
CAPÍTULO III
LA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS
PÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO
Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad ......
El derecho público subjetivo como derecho
a la procura existencial de la sociedad .........................
Los derechos públicos subjetivos como forma
de participación social en la gestión pública ....................
Los derechos públicos subjetivos como expresión
de la identidad social y de la asociatividad grupal ...............
Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado ............
CAPÍTULO IV
LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LA
PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS
J. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción
63
73
78
80
84
de interés difuso. El derecho público a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 89
11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . .. 94
1/1. Las acciones populares ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 96
IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La
intcrvcnción de los abogados defensores del interés público
(interest public action, class action y private attorney general) . . .. UY8
V. Las acciones representativas de las asociaciones
que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
individualizada (las relator.I' actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113
VI. La protección de los derechos e intereses
públicos por la intervención del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116
VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117
VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina ....... " 119
CAPÍTULO V
EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO
EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
1. Antecedentes doctrinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125
II. El amparo colectivo en el texto constitucional
y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136
III. Similitud de la jurisprudencia argentina con
la española en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149
IV. Retroceso de la jurisprudencia de la
Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
V. Réquiem al amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158
VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169
VII. La legitimación en defensa de los
derechos de incidencia colectiva ............................ " 186
VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197
VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda
parte de la Constitución Nacional. ............................ 207
l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207
2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación. .. 208
3. El amparo en protección del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209
4. El amparo en defensa de la competencia,
el usuario y el consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209
5. La protección de los derechos de
incidencia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210
6. La legitimación procesal para interponer el amparo colectivo ... 211
7. El caso especial de la legitimación de los legisladores ........ 216
275
CAPÍTULO VI
EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN
EL DERECHO ARGENTINO
1. Carácter institucional de la Defensoría del Pueblo ................ 221
11. Cómo ha calificado el propio defensor
a la Institución a su cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223
111. La intervención del defensor del pueblo en casos judiciales.
La incipiente jurisprudencia que se ha hido formando. . . . . . . . . . . .. 229
IV. La legitimación del defensor del pueblo para estar en juicio ........ 250
V. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimación
del defensor del pueblo y del defensor general
de la Nación para estar en juicio en defensa
de los derechos de incidencia colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 254
ADDENDA
EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY
QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO
PROYECTO DE LEY. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 261
...¡
LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL 2 DE SEPTIEMBRE DE 1998 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE
DE NUESTRO
SELLO EDITORIAL
Derecho Procesal Penal, por JORGE A. CLA-
RIÁ OLMEDO
Tomo I (actualizado por JORGE EDUARDO VÁZ-
QUEZ ROSSI), 400 págs.
Nociones fundamentales: El Derecho Proce-
sal Penal. La norma procesal penal. Poderes
de realización penal. El proceso penal. Es-
tructura del proceso penal. Las personas del
proceso. El tribunal. Competencia penal.
Tomo JI (actualizado por CARLOS A. CHIARA
DÍAZ), 544 págs.
Órgano de la acusación. El imputado y su
defensor. Las partes civiles. Actividad pro-
cesal penal. Manifestaciones generales.
Sanciones procesales. Actividades genéri-
cas. Actividad probatoria. Actividad coerci-
tiva. Los procedimientos penales. La instruc-
ción penal. Actos iniciales de la instrucción.
El sumario jurisdiccional.
Tomo JII (actualizado por JORGE R. MONTERO),
472 págs.
Crítica instructoria o clausura de la investi-
gación penal preparatoria. La impugnación
instructoria. Juicio con procedimiento es-
crito. Juicio con debate oral. La sentencia.
La impugnación de la sentencia. Procedi-
miento de ejecución. Ejecución de sancio-
nes que afectan a la persona. Ejecución de
condenas pecuniarias. Procedimientos di-
ferenciados. Procedimientos abreviados.
Procedimientos especiales.
La locación y sus procesos judiciales, por
JORGE MOSSET ITURRASPE y NORBERTO J.
NOVELLlNO (496 págs.)
Procesos judiciales sobre locaciones: Normas
de los procesos en general sobre locaciones.
El juicio de desalojo en general. Desalojo
por abandono. Desalojos por vencimiento
de plazo y por falta de pago. Desalojos por
otras causales. Ejecución de alquileres. Jui-
cios de consignación. Apéndice: Modelos
de escritos judiciales.
La locación: Régimen de las locaciones ur-
banas en la legislación argentina. Las mejo-
ras en los inmuebles dados en locación. La
sublocación y la cesión del contrato. In-
cumplimiento y desalojo. Causales culpa-
bles y no culpables de desalojo. Hechos que
no extinguen la locación. Situaciones espe-
l i,des. Efectos de la extinción de la locación.