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LI CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA GRUPO TEMTICO II SUBGRUPO

O DIREITO PENAL EXAMINADOR: Promotor de Justia Rodrigo Iennaco de Moraes (suplente) 1. A QUESTO QUESTO 3. VALOR (DOIS PONTOS) A coculpabilidade s avessas vem sendo desenvolvida, doutrinariamente, em duas perspectivas distintas. Quais so elas?

2. CRITRIOS DE CORREO Cuida-se de questo dissertativa, vale dizer, a redao e a argumentao jurdica ganham especial relevo, no se admitindo respostas por indicao pontual (tpicos descontextualizados). De acordo com o art. 46, do regulamento da Cmara de Procuradores, que disciplina o certame, foram valorados os seguintes aspectos: a) utilizao correta do idioma (art. 46, segunda parte): a) ortografia e gramtica; a) coeso textual, paralelismo e clareza de ideias (estrutura formal do raciocnio); b) capacidade de exposio (art. 46, parte final): correo, qualidade e criatividade da argumentao jurdica (anlise instrumental, tcnica e terminolgica); c) conhecimento sobre o tema (art. 46, primeira parte): contedo (anlise substancial). 3. COMENTRIOS QUESTO A Constituio Federal de 1988 traz vrias disposies limitadoras do poder punitivo estatal, por intermdio dos princpios constitucionais penais, alm de estabelecer orientaes ao legislador infraconstitucional no que se refere sua tarefa de definir condutas e cominar penas. Na lio de Luiz Luisi:
em verdade nos princpios constitucionais se situam de um lado, os fundamentos do direito de punir do Estado, indicando seus fins e seu alcance como tambm as suas fontes e as exigncias de seus enunciados. E principalmente fixando os seus infranqueveis limites. E, de outro lado, as exigncias do Sozialstaats, fazendo do Direito Penal um instrumento na construo de uma sociedade que, mantendo-se fiel as

instncias inderrogveis dos postulados iluministas, almeje, tambm, ser mais igualitria, isto , mais justa. (LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 2003. p. 15)

Sobre o processo histrico de constitucionalizao 1 dos princpios penais, Gregore Moura, em monografia sobre o tema da questo (Co-culpabilidade, Ed. Impetus), destaca: a) a limitao do poder punitivo estatal 2; b) a busca do equilbrio entre o status libertatis do cidado e o jus puniendi do Estado; c) a ideia de que no h direito absoluto, nem mesmo o direito de punir do Estado; d) a permisso de que o Direito de Punir do Estado evolua com as novas formas delituosas que surgem ao longo dos tempos, todavia buscando sempre respeitar os princpios constitucionais, dar efetividade ao Direito e permitir o balanceamento entre evoluo jurdica e estabilidade (segurana jurdica)3. nessa linha de abordagem, marcadamente principiolgico-garantista, que Gregore Moura apresenta o tema, defendendo uma hermenutica sociolgica do Direito Penal como nica forma de superar a proteo formal dos direitos fundamentais ligados ao direito de liberdade em favor da aplicao de um critrio material social e filosfico [...]tendo em vista as desigualdades sociais existentes em um pas como o Brasil, [...] que adotou o capitalismo como modo de produo, privilegiando, assim, a livre iniciativa, a concorrncia e o livre mercado, gerando, por conseguinte, m distribuio de riqueza e excluso social. Na mesma senda caminha Juarez Cirino dos Santos, que nos apresenta a razo da coculpabilidade:
Hoje, como valorao compensatria da responsabilidade dos indivduos inferiorizados por condies sociais adversas, admissvel a tese da co-culpabilidade da sociedade organizada, responsvel pela injustia das condies sociais desfavorveis da populao marginalizada, determinantes de anormal motivao da vontade nas decises da vida. (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 3. ed. Curitiba: Frum, 2004. p. 265-266.)

E, a seu modo, Rogerio Greco:

CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito penal na constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. 2 A funo especfica das garantias no direito penal [] na realidade no tanto permitir ou legitimar, seno muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade punitiva. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 74.) 3 Todos esses princpios, hoje insertos, explcita ou implicitamente, em nossa Constituio (art. 5), tm a funo de orientar o legislador ordinrio para a adoo de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mnimo e garantista. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. I, p. 9 -10.)

A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuda sociedade quando da prtica de determinadas infraes penais pelos seus supostos cidados. Contamos com uma legio de miserveis que no possuem teto para abrigar-se, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praas ou caladas, que no conseguem emprego, pois o Estado no os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso de bebida alcolica para fugir realidade que lhes impingida, quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade. (GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 469).

Se na doutrina brasileira a ideia j desenvolvida h quase uma dcada, em termos continentais ainda mais remota. Sobre o conceito de coculpabilidade escrevia Zaffaroni, h vinte anos:
La diferencia ideolgica entre quienes creen en la necessidad de la meta final de igualdad de posibilidades y quienes no creemos en la misma, puede ser importante en otros aspectos, pero en cuanto a su inmediata consecuencia prctica respecto del problema que abordamos hay una general coincidencia frente a la valoracin de una innegable verdad: es unnime el reconocimiento de que en el presente momento histrico nuestras sociedades no brindan iguales posibilidades. Esta realidad social tiene un inmediato efecto jurdico en el campo de la culpabilidad: si la sociedad no brinda a todos iguales posibilidades, resulta que hay un margen de posibilidades que se le ofrecen a unos y se le niega a otros y, por ende, cuando la infraccin es cometida por aqul a quien se le han negado algumas posibilidades que la sociedad le di a otros, lo equitativo ser que la parte de responsabilidad por el hecho que corresponda a esas negaciones sea cargada por la misma sociedad que en esa medida fue injusta. Esta es la co-culpabilidad : al lado del hombre culpable por su hecho, hay una co-culpabilidad de la sociedad, o sea que hay una parte de la culpabilidad del reproche por el hecho con la que deve cargar la sociedad en razn de las posibilidades que no ha dado. [...]. grifo nosso (ZAFFARONI, Eugnio Ral. Poltica criminal latioamericana. Buenos Aires: Hamurabi, 1981. p. 167.)

Sobre a tendncia de deslegitimao da interveno penal que o princpio parece abarcar, adverte Gregore Moura, competente monografista do tema:
Assim, a aplicao do princpio da co-culpabilidade decorre do reconhecimento da excluso social nsita ao Estado, responsabilizando-o indiretamente por esse fato, tendo, porm, como limite o cuidado para no transformar o criminoso em

vtima e o Estado em criminoso, invertendo erroneamente as posies jurdicas de ambos. Com efeito, esse princpio, ao ser aplicado no caso concreto, reconhece o papel do Estado e da sociedade no que se refere aos delitos praticados por certas pessoas, em certas condies, propiciando a diminuio da seletividade e da viso ideolgica do Direito Penal, indo ao encontro dos direitos fundamentais do cidado. [...] Portanto, a palavra culpabilidade no usada aqui em sua acepo dogmtica, mas, sim, como uma forma de responsabilizao indireta do Estado dada sua omisso no cumprimento de seus deveres constitucionais, gerando conseqncias na cominao, aplicao e execuo da pena. Poderamos dizer, em suma que, na realidade, no se trata de uma responsabilizao penal do Estado, mas apenas se reconhece sua inoperncia em cumprir seus deveres, o que, em contrapartida, gera uma menor reprovao social ao acusado. grifo nosso (MOURA, Gregore. Da coculpabilidade. Niteri: Impetus)

A ideia da coculpabilidade s avessas ou, noutras palavras, a utilizao da noo de coculpabilidade com eficcia invertida aponta, em termos histricos, para a utilizao do critrio das condies sociais na aplicao das penas (Cf. RUSCHE, George; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004). Como ensina, uma vez mais, Gregore Moura, esse critrio tinha como objetivo aplicar penas mais brandas aos detentores de melhores condies sociais, isto , deixavam as penas de multa para os abastados e as penas de priso e corporais para as pessoas de classe baixa. Essa a primeira perspectiva em que pode ser analisada a coculpabilidade s avessas, ou seja, a identificao crtica da seletividade do sistema e da incriminao da prpria vulnerabilidade .4 Nesse particular, a coculpabilidade s avessas surge positivada na legislao de duas maneiras: a) tipificando condutas dirigidas a pessoas marginalizadas; b) aplicando penas mais brandas aos detentores do poder econmico;5 Mas h, ainda, outra perspectiva, pois se o objetivo posto no reconhecimento da coculpabilidade no Direito Penal moderno justamente o caminho contrrio (a proteo dos hipossuficientes e a busca da igualdade material sem os odiosos privilgios, ainda existentes), a ideia pode ser legitimamente 6 manipulada para punir de forma mais severa os privilegiados, como ocorre, expressamente, na legislao penal da Argentina e de Portugal. De certa forma, tambm no Brasil, temos disposies legais que preveem a coculpabilidade s avessas para incremento da reprovao penal
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Na lei de contravenes penais h tipificao da vadiagem (art. 59) e, at pouco tempo, da mendicncia (art. 60, revogado pela Lei n. 11.983/2009). 5 Efeitos da reparao do dano: nos crimes comuns mera causa de diminuio de pena ou atenuante genrica, j nos crimes tributrios causa de extino da punibilidade. 6 Contrrio ideia, Gregore Mora aduz que a co-culpabilidade como forma de agravao da reprovao social e penal ir de encontro s finalidades para as quais foi desenvolvida, resultando em uma extenso e reviso de seu conceito, bem como de seus aspectos doutrinrios ou, qui, no seu total desvirtuamento.

(arts. 76, IV, a, da Lei n. 8.078 e art. 4, 2, da Lei n. 1.521/51. A coculpabilidade s avessas, aqui, no pode ser invocada simplesmente para uma maior reprovao penal de includos (isso seria a mera negao da coculpabilidade). Nessa perspectiva, os rgos incumbidos da persecuo penal devem buscar uma distribuio democrtica da pena tradicional, sobretudo na criminalidade de sonegao de tributos, de agentes polticos (atos de corrupo e crimes do colarinho branco, numa ideia geral) etc., como nica estratgia capaz de romper a destinao exclusiva da priso para os marginalizados. Cuida-se, aqui, de promover a maior responsabilizao dos detentores dos meios de produo de capital, que mobilizam grande vulto de recursos (materiais e humanos) como subterfgio para a prtica de crimes em cadeias de vnculos cada vez mais complexos, a exigir uma resposta estatal mais enrgica e efetiva.

4. ESPELHO DE CORREO A questo parte do pressuposto do conhecimento da coculpabilidade, embora no seja necessria sua apresentao. Isso porque, se o candidato identifica as duas vertentes da coculpabilidade s avessas, demonstra domnio da concepo original da coculpabilidade. A coculpabilidade s avessas, em termos doutrinrios, portanto, tem-se desenvolvido em duas perspectivas: a) a da identificao crtica da seletividade do sistema e da incriminao da prpria vulnerabilidade. b) a da reprovao penal mais severa quando se tratar de crimes perpetrados em situaes de excepcional condio scio-econmica (privilegiada e engendrada nas redes de poder poltico e econmico).