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Relao de emprego: o mesmo e novo conceito

PAULO MERON*

Ontem choveu no futuro. Manoel de Barros

Introduo O Direito do Trabalho produto da sociedade industrial.1 Desponta como ramo jurdico especial no sculo XIX, na Europa, quando se assenta a grande indstria, e encorpa imagem e semelhana da fbrica2. O modelo clssico de interao capital/trabalho, oriundo da indstria, supe o controle direto, pelo empregador, do modo de realizao da prestao. Nas ltimas dcadas, a produo urbana passa a transcender a fbrica. Os servios e o conhecimento contm ainda mais valor que a mercadoria palpvel. Se o capitalismo primitivo dispersava a produo em unidades familiares, a Revoluo Industrial concentrou a produo na fbrica. Na ps-modernidade, passado e presente misturam-se ao futuro. Produo a distncia ou na linha de montagem, trabalho braal e imaterial, software, marketing e mercadoria interagem, de modo cada vez mais produtivo. A sociedade ps-industrial encontra-se em formao, e o eixo so as economias dominantes, mas pases emergentes, como o Brasil, j sentem seus respingos no mundo do trabalho. Entretanto, se o sistema tende a germinar espcies no-empregatcias de relao de trabalho, em sua maior parte as novas modalidades de trabalho no passam de variaes,
Juiz titular da 1 Vara do Trabalho de Divinpolis-MG. Mestre em Direito pela PUC-Minas. Professo na ps-graduao em Direito do Trabalho da PUC-Minas.
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Olea (1984, p. 203) anota que a denominao primitiva do Direito do Trabalho direito das fbricas. Outros registros falam em direito operrio. A expresso de Mrcio Tlio Viana (2005, p. 261) referindo-se indstria fordista, que moldou, j no sculo XX, uma fbrica cada vez mais concentrada, com seus produtos previsveis, as suas mquinas grandes e potentes, em torno das quais agrega um trabalho padronizado e em srie.

ou inovaes, da forma hegemnica de insero do trabalhador no modo de produo capitalista: a relao de emprego. A doutrina e jurisprudncia trabalhista consagram o entendimento que condiciona a existncia da relao de emprego ao elemento subordinao. Esse dogma vem se revelando, contudo, ineficaz na aferio de certas situaes, situadas na fronteira mais crtica entre o trabalho dito subordinado e o autnomo. Em busca de um marco mais seguro, que resguarde a efetividade da tutela trabalhista em meios s misturas e ambiguidades desses novos tempos, o presente estudo tem por objeto dissecar, no cerne da relao empregatcia, a causa da subordinao, fonte material da qual ela irradia. Podemos olhar o Direito do Trabalho como quem l um mar: uma paisagem inquieta, de guas em constante formao. Ou, ao mergulharmos nessas guas, sob a superfcie justrabalhista enxergamos o relevo e as texturas de um modo de produo em incessante transformao, mas que guarda uma mesma substncia socioeconmica, cuja investigao talvez seja preciosa no apenas aplicao, mas aos prprios rumos do Direito do Trabalho na ps-modernidade. 1 Subordinao, conceito em expanso Subordinao, na acepo original, a relao de dependncia ou submisso entre pessoas, ordem estabelecida entre elas e segundo a qual umas recebem ordens ou incumbncias das outras. Os filhos subordinam-se aos pais, os militares a seus superiores.3 O conceito de subordinao jurdico-trabalhista origina-se da jurisprudncia francesa do incio do sculo XX, sendo clssica a definio de Paul Colin:
Por subordinao jurdica entende-se um estado de dependncia real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigao correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razo pela qual se chamou de subordinao jurdica, para op-la subordinao econmica e subordinao tcnica que comporta tambm uma direo nos trabalhos do empregado, mas direo que emanaria apenas de um especialista.4

Tal aspecto de subordinao, no qual o empregador dirige o modo de realizao dos servios prestados pelo empregado, tornou-se preponderante na sociedade industrial no
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Cf. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. 1 edio. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001, p. 2626. COULIN apud CATHARINO,1965, p. 39.

apenas na fbrica, mas nos outros setores da economia, mesmo nas atividades no-lucrativas e no mbito domstico. Na doutrina trabalhista, o conceito de subordinao jurdica acabou se sobrepondo s noes de dependncia econmica5 e dependncia tcnica6. A subordinao, decorrendo de um contrato, nele encontraria seu fundamento e limites. Como salienta Dlio Maranho, diversamente do trabalho forado, a subordinao no sujeita ao empregador toda a pessoa do empregado, no cria um status subjectionis: , apenas, uma situao jurdica.7 Lgica expansionista do Direito do Trabalho A noo clssica e estrita de subordinao jurdica pode afastar, do campo de incidncia do Direito do Trabalho, trabalhadores que necessitam de sua tutela. o caso dos trabalhadores intelectuais ou detentores de maior know-how, e dos trabalhadores em domiclio ou distncia do tomador. O intrprete pode ento se questionar: a obrigao de o empregador remunerar o empregado com um salrio-mnimo, a proteo contra a dispensa imotivada e outros direitos fundamentais trabalhistas tm sua razo de ser no fato de o empregado se sujeitar ao cumprimento de horrio e ao poder de comando do empregador?8 Ao longo do sculo XX, e at meados da dcada de 1970, verifica-se uma tendncia expansionista no conceito de subordinao e no prprio Direito do Trabalho, que passa a tutelar trabalhadores intelectuais, altos empregados e os trabalhadores em domiclio, dentre outros. Com base na observao de que a subordinao pode existir em situaes nas quais o poder diretivo e o dever de obedincia no se exteriorizem, a doutrina europia constri uma nova concepo de subordinao, de carter objetivo.
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Maranho assinala que pode haver dependncia econmica sem que exista contrato de trabalho, citando o exemplo do pequeno industrial ou comerciante, cuja empresa dependa, economicamente, de grandes e poderosas organizaes. E aduz que pode inexistir essa dependncia, havendo contrato de trabalho: o fato de possuir o empregado, por este ou aquele motivo, renda prpria, que o torne, economicamente, independente do empregador, no desnatura o vnculo contratual que os liga. (MARANHO, 1995, p. 242). No mesmo sentido, a doutrina de Vilhena (1999, p. 469). O critrio da dependncia tcnica ainda mais criticado pela doutrina. Delgado (2004, p. 304-305) ressalta que, no processo organizativo da moderna empresa, em que a tecnologia adquirida e controlada pelo empresrio mediante instrumentos jurdicos, o empregador contrata o saber (e seus agentes) exatamente por no possuir controle individual sobre ele. MARANHO, 1995. p. 242. Ver PORTO, 2009, p. 244.

No Brasil, foi Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena quem melhor desenvolveu a doutrina da subordinao objetiva, realando que, no contrato de trabalho, a funo ou tarefa do empregado integra-se ao giro total da empresa em movimento. A atividade do prestador acopla-se atividade da empresa:
Desde que esse acoplamento seja resultante de uma posio anterior de recprocas expectativas que se reiteram, conclui-se que atividade da empresa imprescindvel a atividade do trabalhador e este se vincula quela em razo da integrao de atividades, o que redunda em uma situao de dependncia.9

O movimento expansionista e inclusivo do Direito do Trabalho desenvolveu-se no apenas na formulao de novos conceitos, mas pelo fortalecimento de noes antigas, como a dependncia econmica, a potencialidade do poder empregatcio e a assuno dos riscos do empreendimento, que passaram a ser aplicados pela jurisprudncia, junto a outros elementos, atravs da tcnica do conjunto de indcios.10 Tendncia reducionista e parassubordinao Nas ltimas dcadas, observa-se na sociedade capitalista e no Direito do Trabalho uma inverso da lgica inclusiva, regredindo-se a uma orientao restritiva do conceito de subordinao e de desvalorizao dos princpios do Direito do Trabalho. O retrocesso coincide com o fim da era de ouro nos pases centrais e a ascenso de um novo pensamento liberal. A reduo do conceito de subordinao atinge seu estgio mais crtico na idia de trabalho parassubordinado. Em face das novas formas de trabalho, advindas das inovaes tecnolgicas e da reestruturao produtiva, o legislador de alguns pases europeus11 cria um suposto tertium genus entre o trabalho autnomo e o subordinado. Trata-se, em tese, de trabalhadores que dependem economicamente do tomador de servios, mas em cuja prestao no se
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VILHENA, 1999, p. 466. Pelo mtodo do feixe de indcios, o juiz procede a uma anlise global da relao de trabalho in concreto (forma de remunerao, propriedade dos meios de produo, integrao do trabalhador na organizao empresarial, tipo e intensidade dos controles exercidos, etc.), para ento concluir pela configurao ou no da relao de emprego. 11 A figura do trabalhador parassubordinado foi criada na Itlia, e adotada de forma analgica em outros pases europeus, como a Alemanha (pessoa semelhante ao trabalhador subordinado), Inglaterra (workers), Portugal (situaes equiparadas) e Espanha (trabajadores autnomos econmicamente dependientes).
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distinguem, de forma ntida, os traos da subordinao. A legislao daqueles pases assegura-lhes ento uma proteo trabalhista e previdenciria mitigada. A pretexto de estender a tutela laboral a trabalhadores desprotegidos, o conceito de parassubordinao na realidade enfraquece o Direito do Trabalho. De um lado, h o srio risco de o operador do direito enquadrar como parassubordinados trabalhadores que, caso no existisse essa figura, seriam reconhecidos como empregados. Na perspectiva do capitalista, a parassubordinao legitima uma via de fuga do Direito do Trabalho, na medida em que o custo do trabalhador parassubordinado inferior ao de um empregado. Com referncia ao trabalhador, observa Viana que, em tempos de domnio das aparncias sobre as essncias, apresentar-se como parassubordinado ganha um aspecto positivo, de algum que parece avanar em direo autonomia, liberdade. So pequenas estratgias do sistema, que seduzem e s vezes pervertem: remetido a si mesmo, esse trabalhador a meio caminho perde a conscincia de classe, privatiza-se enquanto cidado.12 A parassubordinao uma ideologia associada ao modo de produo psindustrial, e por isso no repercutiu tanto na realidade brasileira, onde ainda prevalece a indstria fordista. Por aqui, a desregulao da tutela trabalhista se processa de forma mais perversa, pela precarizao e informalidade do trabalho.

Doutrina do direito comparado: nova tendncia expansionista Lorena Vasconcelos Porto13 aponta uma tendncia atual de releitura do conceito de subordinao nos principais pases europeus. Aludindo ao debate que vem sendo travado na Alemanha, acerca da distino entre empregado e autnomo, a autora destaca a doutrina do professor Rolf Wank, propondo que a subordinao passe a ser caracterizada de forma residual, e por isso mesmo mais ampla e abrangente. Ao invs de se distingui-la por elementos inerentes relao de emprego, a subordinao seria aferida pela inexistncia de traos de autonomia na prestao:
trabalhador subordinado aquele que, com base em uma relao de Direito Privado, ocupado sob a dependncia alheia, com o respeito das diretivas a ele dirigidas, e encontrase inserido na organizao empresarial alheia, utilizando os meios e instrumentos que foram colocados sua disposio, e cuja prestao de trabalho se insere na organizao da
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VIANA, 2011, p. 29. PORTO, 2009, p. 243-249.

empresa. A sujeio ao poder diretivo subsiste se o trabalhador no tem nenhuma margem de liberdade empresarial, ou se o resultado da prestao do trabalho no lhe imputada. Em particular, a liberdade empresarial ausente se o trabalhador no ocupa outros trabalhadores sob a prpria dependncia, se no dotado de uma organizao empresarial prpria, se no investe capitais prprios na sua atividade e se, em linha de princpio, presta a sua atividade em favor de um nico empregador.14

Doutrina brasileira recente: subordinao estrutural e integrativa O conceito de subordinao objetiva, elaborado dcadas atrs, no se consolidou na prtica forense brasileira. A doutrina costuma atribuir tal insucesso impreciso do conceito, que acabaria por abranger o genuno trabalho autnomo. A consistncia da doutrina lapidada por Vilhena reside, a nosso ver, na idia de integrao de atividades atividade do trabalhador e da empresa. Tal fenmeno no se verifica no trabalho autnomo prestado por pessoa fsica a empresa. Esse tipo de trabalho, como ressalta o autor, recai preponderantemente sobre o resultado e no sobre a atividade em si15. O certo que nossa jurisprudncia guiou-se, nas ltimas dcadas, em direo inversa da subordinao objetiva, mirando os critrios clssicos de subordinao, na investigao da existncia da relao de emprego. Por outro lado, parte da doutrina trabalhista vem avanando firmemente em um sentido expansionista do conceito de subordinao. Delgado, depois de frisar que a readequao conceitual da subordinao visa melhor adaptar este tipo jurdico s caractersticas contemporneas do mercado de trabalho, prope o conceito de subordinao estrutural, que atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto: estrutural , pois, a subordinao que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de seus servios, independentemente de receber ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento.16 No mesmo sentido expansionista, Porto, com o lastro doutrinrio do direito comparado, desenvolve seu conceito de subordinao integrativa, que, como ela prpria enfatiza, parte da noo de subordinao objetiva:
A subordinao, em sua dimenso integrativa, faz-se presente quando a prestao de trabalho integra as atividades exercidas pelo empregador e o trabalhador no possui uma
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WANK apud PORTO, 2009, p. 246. VILHENA, 1999, p. 482. 16 DELGADO, 2006, p. 667.

organizao empresarial prpria, no assume verdadeiramente riscos de perdas ou de ganhos e no proprietrio dos frutos do seu trabalho, que pertencem, originariamente, organizao produtiva alheia para a qual presta a sua atividade.17

2 Subordinao, efeito da relao de emprego A concepo objetiva, estrutural ou integrativa de subordinao configura notvel avano doutrinrio, disponibilizando ao operador do Direito do Trabalho valiosa ferramenta, especialmente na anlise de casos envolvendo terceirizao de atividade essencial do tomador. Haver, contudo, relaes empregatcias situadas em zona cinzenta onde a subordinao, mesmo em seu conceito mais expandido, poder no ser identificada com nitidez.18 o caso de certas modalidades de trabalho intelectual, em domiclio ou a distncia.19 So ilustrativas as ementas transcritas a seguir, extradas das bases jurdicas do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, um dos mais respeitados no pas na concretizao dos direitos trabalhistas:
TRABALHO A DOMICLIO E TRABALHO AUTNOMO. No campo da cincia jurdica existem figuras situadas nas chamadas "zonas grises", cujo enquadramento apresenta-se complexo, ensejando certa dificuldade. o que frequentemente se d quando se discute o enquadramento de trabalhador a domiclio como autnomo ou subordinado. Comprovado, porm, que a reclamante assumia os servios de "descascadeira de alho" quando quisesse, podendo repassar os trabalhos a terceiro, sem se sujeitar a qualquer sano disciplinar, no estando sujeita a comparecimento empresa ou a qualquer outra fiscalizao do empregador, a relao jurdica no se enquadra nos moldes do art. 3 da CLT (TRT 3 R. Proc. 00523/2001 RO 2 T. DJMG 28/03/2001).
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PORTO, 2009, p. 253. Em reclamao trabalhista que apreciamos (Proc. n. 616-2010-060-03-00-0), um vendedor ambulante pleiteava o reconhecimento de vnculo empregatcio com tradicional sorveteria de cidade do interior de Minas Gerais. A sorveteria funcionava em ponto comercial fixo, e disponibilizava dezenas de carrinhos com sua logomarca a ambulantes, mediante contrato de consignao. A prova testemunhal revelou que os trabalhadores vendiam os picols de acordo com sua iniciativa e convenincia, sem qualquer ingerncia da empresa, que apenas estipulava o preo dos picols. No havia sujeio a horrio, rota ou mnimo de vendas, ou mesmo obrigao de comparecer sorveteria, exceto para o acerto dirio dos picols vendidos, e a empresa no exigia exclusividade na prestao. Ficou comprovado ainda que, no ano antecedente, o reclamante passara mais de ms com a famlia em sua cidade natal, e j ficara mais de quinze dias sem comparecer sorveteria. A prova oral nos fez concluir que o trabalho daquele ambulante, alm de no se amoldar aos critrios da subordinao clssica, no se inseria estruturalmente na dinmica de organizao e funcionamento da sorveteria. O acoplamento da atividade daquele vendedor s atividades da empresa tampouco era visvel, atuando ele por iniciativa e convenincia prpria. Ou seja, mesmo pela concepo objetiva ou estrutural, a prestao no parecia subordinada. O detalhe era que aqueles ambulantes eram todos meninos de rua. 19 Cite-se o teletrabalho, modalidade especial de trabalho a distncia ou no domiclio do trabalhador, com a peculiaridade de ser prestado por meio de aparato tecnolgico e de telecomunicao. Esse tipo de trabalho vem se difundindo com a universalizao da internet.

VNCULO DE EMPREGO - TRABALHADOR RURAL AUTNOMO - Demonstrado que o autor trabalhou no corte de madeira do reclamado, mas se utilizando de equipamento prprio e custeando as despesas de sua manuteno, com plena liberdade de comparecimento ao servio e sem qualquer fiscalizao ou ingerncia do contratante que extrapolasse os limites da subordinao compatvel com qualquer contrato de prestao de servios, a hiptese dos autos de ntido contrato de empreitada por obra, regido pelo Direito Civil, ou seja, de trabalho autnomo, prestado, para algum, mas por conta e risco do prestador (TRT 3 R. Proc. 00100-2008-071-03-00-2 RO Turma Descentralizada DJMG 18/12/2008).

No preciso examinar os autos dos dois processos para se deduzir que, em ambos os casos, o julgamento centrou-se nos critrios da subordinao clssica. Mas, ainda que se invocasse o conceito de subordinao objetiva ou integrativa: o acoplamento ou integrao do trabalho nas atividades da empresa20, mesmo existindo nas duas prestaes, talvez no transparecesse de forma perceptvel. Esses casos mais complexos, em que o trabalho parece desprender-se da dinmica de organizao da empresa, mas ao mesmo tempo no prestado de forma verdadeiramente emancipada, podero intrincar at o conceito mais abrangente de subordinao ainda que na realidade a subordinao exista. Seria ento a subordinao o parmetro mais adequado avaliao desses casos difceis, quando em muitos casos ela existir rarefeita, ou quase invisvel? Reginaldo Melhado, bebendo a doutrina de scar Correas, observa que a subordinao consequencia, efeito da relao de emprego, no sua condio ou elemento essencial:
Tal como a metfora da chuva: quase sempre possvel estar correta a assero de que choveu, se o enunciado se baseia na premissa de que se podem ver as rvores e telhados molhados, a terra mida, as poas dgua nas ruas, o cu ainda plmbeo. Isso no quer dizer que as rvores molhadas e as poas sejam a chuva. 21

No exemplo de Melhado, presume-se a ocorrncia da chuva pelos seus efeitos. Mas a falta de visibilidade daqueles efeitos no ir comprovar que no choveu. Tambm a luz de uma lanterna brilhar intensamente na escurido, mas se a ligarmos em uma praia, ao sol do meio-dia, o efeito fotoeltrico talvez seja imperceptvel.
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O mesmo se diga quanto insero do trabalho na dinmica de organizao e funcionamento do tomador de servios. A no ser que se entenda, por tal conceito, o mero fato de o resultado da prestao se destinar atividade produtiva da empresa, o que abrangeria o trabalho autnomo. 21 MELHADO, 2003, p. 164-165.

Como o molhado da chuva ou a luminosidade da lanterna, a subordinao efeito da relao de emprego, no seu elemento essencial. No sua condio ou contedo. Pode soar profana ou herege tal afirmao, mas ela no diminui a importncia da subordinao enquanto conceito e instituto do Direito do Trabalho. A relao de emprego pressupe o trabalho livre (ainda que se trate de liberdade formal), e a sujeio do trabalhador ao poder empregatcio encontra seus limites no contrato. O trao da subordinao reala, ento, o diferencial entre o vnculo empregatcio e as relaes de produo que marcaram a histria ocidental no perodo anterior ao capitalismo: escravido e servido. O conceito de subordinao ser til ainda na distino entre o vnculo empregatcio e as demais formas de trabalho do mundo moderno, e ir informar parte considervel do contedo cientfico do Direito do Trabalho. Institutos como durao do trabalho, intervalo intrajornada e jus resistentiae, entre outros, exprimem limitaes legais ao poder diretivo do empregador, moeda cuja outra face a subordinao jurdica. A doutrina costuma enfatizar que a subordinao atua sobre o modo de realizao da prestao, e no sobre a pessoa do empregado. Mas, se a noo de subordinao jurdica objetiva ao analisar o trabalho, sua abordagem da figura do empregador subjetiva. Nada exprime melhor a posio do empregador sujeito que o exerccio do poder diretivo e disciplinar. A abordagem objetiva, estrutural ou integrativa remodela a noo de subordinao, adequando-a s novas realidades do modo de produo, menos centrado no controle direto e intensivo do trabalho. Aqui, a leitura da condio de empregador objetiva, mirando a empresa22, a atividade econmica organizada. Do controle e fiscalizao do trabalho, o foco transfere-se ao acoplamento ou integrao do trabalho nas atividades da empresa, em sua dinmica de organizao e funcionamento. No h dvida de que tal concepo mais abrangente, mas ela no transmuda a qualidade da subordinao, de efeito da relao de emprego, que apenas passa a ser aferido na dinmica da empresa, desfocando a pessoa, fsica ou jurdica, que contrata o trabalho. Entender que a integrao do trabalho nas atividades ou na dinmica da empresa configura condio, ou mesmo elemento da relao empregatcia, seria desafiar a criatividade do capitalista na era digital. Entre as misturas e contradies da ps22

Nos termos do art. 2 da CLT, considera-se empregador a empresa.

modernidade, certamente haver espao para vnculos de emprego em que tal insero no se revele de forma ntida. O expansionismo do conceito de subordinao configura, como salientamos, importante avano, mas no supera a dogmtica jurdica que a qualifica como elemento essencial da relao de emprego.23 Nessa concepo, autnomo o trabalho no qual no se identifica o trao da subordinao.24 Consagrada na jurisprudncia, essa abordagem acaba desprotegendo prestaes em zona gris, mas cuja essncia empregatcia. Como observa Mrcio Tlio Viana, vivemos em uma poca de misturas e ambiguidades, e o modelo econmico tambm as cria. Com isso, fica mais difcil interpretar os fenmenos. O prprio trabalhador j no sabe bem quem . 25 certo que, em ao trabalhista na qual se pleiteie declarao de vnculo empregatcio e o reclamado reconhea ter se beneficiado do labor, mas alegue sua autonomia, o nus da prova ser invertido. Mesmo nesses casos, porm, o que o juiz do trabalho acabar mirando a existncia ou no de traos de subordinao na prestao. Ou seja, passar a ser nus do reclamado comprovar nos autos que o trabalho no era subordinado. Convencendo-se o juiz de que de fato inexistiam vestgios de subordinao naquele trabalho, o pedido fatalmente ser julgado improcedente. O mtodo de aferir a essncia atravs do efeito persiste. Mais que conceitos jurdicos ou procedimentos de valorao da prova, o que se deve ter em mente, na aplicao do Direito do Trabalho, a realidade do modo de produo. E, no sistema capitalista, o trabalho de pessoa fsica em proveito de empresa apenas excepcionalmente ser realizado de forma autnoma. Vilhena, depois de ponderar que a subordinao, como elemento historicamente condicionado e de fcil apreenso pela doutrina jurdica, serviu como marco divisor de relaes jurdicas cujo objeto a prestao pessoal de servios, prenunciava, h mais de trs dcadas:

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Assim estruturou-se a doutrina trabalhista, podendo-se citar Moraes Filho (2010, p. 272) e Maranho: (...) o elemento subordinao que caracteriza o contrato de trabalho. (1995, p. 70). No mesmo sentido, Delgado (2004, p. 315 e 302): A circunstncia de ser a subordinao, entre os elementos componentes da relao empregatcia, o nuclear e distintivo(...). Em todos esses casos, a desconstituio do contrato civil formalmente existente entre as partes supe a prova da subordinao jurdica, em detrimento do carter autnomo aparente de que estaria se revestindo o vnculo. 24 Como fazer o diagnstico da doena apenas pela anlise de seus sintomas. Na maior parte dos casos o mtodo ser eficaz, mas poder falhar justamente nas situaes mais graves. 25 VIANA, 2011, p. 29.

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Alis, no ocorrer muito tempo e essa palavra, sobretudo como marco de configurao de uma relao jurdica (a relao de emprego), ter sido superada, por um dado mais compreensivo e mais constante.26

3 Relao de emprego e alienao do uso do trabalho Olea27 observa que, no estado original das coisas, ou no de pura natureza, os frutos do trabalho revertem para seu executor, como recompensa natural do trabalho. Mas a realidade social com que lida o Direito do Trabalho justamente a contrria: os frutos do trabalho so atribudos originariamente a pessoa distinta da que executa o trabalho. O autor esclarece que por resultado ou produto do trabalho deve-se entender, em sentido amplo, toda a atividade produtiva do homem, seja intelectual ou manual, tenha valor por si mesmo ou associado ao resultado do trabalho de outros homens, consista num bem ou num servio. Olea sublinha que o essencial e diferenciador, no trabalho por conta alheia, reside no fato de pertencerem os resultados, no momento mesmo em que se produzem, a pessoa diversa do trabalhador. A essa aquisio originria de propriedade dos frutos do trabalho alheio, o autor denomina ajenidad.28 Tal concepo seria refinada por outros doutrinadores espanhis, com destaque para o conceito de alienao na utilidade patrimonial, formulado em 1972 por Montoya Melgar29, e que acabou incorporado doutrina de Olea. Nesse ponto, importante salientar que a noo de ajenidad, como essncia do contrato de trabalho, deriva do conceito de alienao do trabalho, mas no sua mera reproduo ou sinonmia. A alienao do trabalho decorre da lgica capitalista segundo a qual o produto do trabalho aparece como algo alheio ao trabalhador, sendo apropriado pelo tomador dos servios.30 O conceito de ajenidad aprimora o de alienao do trabalho, captando o fato da apropriao dos frutos do trabalho alheio desde o momento em que esto sendo produzidos.
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VILHENA, 1999, p. 477. OLEA; BAAMONDE, 1999, p. 41-42. 28 Causa ou condio do que ajeno, alheio. (OLEA; BAAMONDE, p. 41). 29 Melgar (apud Porto, 2009, p. 237) tentava superar uma objeo dirigida teoria da alienao nos frutos: na hiptese de o trabalhador prestar servios diretamente aos clientes da empresa, no existiriam frutos, em sentido estrito; ou, entendendo-os em sentido amplo (como resultado do servio), tais frutos no entrariam na esfera patrimonial do empregador. O autor conclui, ento, que a utilidade derivada da venda do servio ao cliente que se incorpora ao patrimnio do empregador. 30 MARX, 1993, p. 301 e 307.
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Usando o mar como metfora, ajenidad seria a apropriao do movimento da onda, resultando em espuma. No sem razo Olea31 adota a expresso ajenidad, em lugar de enajenacin ou alineacin correlatos, na lngua espanhola, do vocbulo alienao, que em direito significa transferncia de domnio ou titularidade de uma pessoa a outra. Como a doutrina do autor centrada no trabalho dito por conta alheia, o conceito de ajenidad exclui o trabalho autnomo, cujo produto passvel apenas de aquisio derivativa:
Dito de outra forma, o trabalho por conta prpria no perde sua qualidade, nem se transforma em trabalho por conta alheia, pela circunstncia de que o trabalhador execute atos posteriores em virtude dos quais atribua a terceiro os produtos que inicialmente lhe correspondem.32

Se a alienao do produto do trabalho exprime a substncia do gnero relao de trabalho, a essncia da espcie empregatcia a aquisio originria dos frutos do trabalho alheio. Inexistindo vocbulo na lngua portuguesa que exprima com preciso a idia de ajenidad3334, parece apropriada a utilizao do termo original, como um estrangeirismo35. Valor de uso do trabalho vivo Se a essncia do trabalho dito por conta alheia a aquisio originria do produto do trabalho36 alheio, cumpre investigar como se processa tal fenmeno, no mago da relao de emprego.37

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OLEA, 1988, p. 171-172. OLEA; BAAMONDE, 1999, p. 42. 33 Frise-se que o termo alteridade (natureza ou condio do que do outro, cf. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, p.169) j se encontra consagrado na doutrina com a acepo de transferncia, ao empregador, dos riscos do empreendimento e do prprio contrato de trabalho (cf. DELGADO, 2004, p. 393), noo esta que se correlaciona, mas no coincide com a de aquisio originria dos frutos do trabalho alheio. 34 Mendes e Chaves Jnior (2007, p. 202-215) sugerem o termo alienidade , que no se encontra dicionarizado, mas foi utilizado por Pontes de Miranda (1964, p. 79), ao se referir alienidade do proveito do trabalho. Ocorre que o conceito formulado pela dupla de autores no demarca as noes de aquisio derivativa e originria do produto do trabalho alheio. 35 Entendendo-se por estrangeirismo a palavra ou construo estrangeira cuja consagrao do uso no decorra apenas de influncia ou dominao cultural, mas da falta de um termo correlato na lngua ptria. Exs.: rveillon, croissant, jeans, closet, e os aportuguesados bal, buf, dossi. 36 Por produto do trabalho, frise-se, deve se entender a utilidade patrimonial de seu resultado, seja ele material ou imaterial (mercadoria, servio, informao, software, mdia, etc.). 37 As consideraes deste tpico so aplicveis s modalidades no-empregatcias do trabalho dito subordinado.

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Para que o produto do trabalho seja aproprivel, desde o momento da produo, por pessoa distinta da que labora, faz-se necessria outra e sincrnica aquisio, que envolva o trabalho enquanto atividade. Nesse ponto, convm relembrar os conceitos de valor na economia poltica. A utilidade de uma coisa em particular faz dela um valor de uso. O valor desse mesmo objeto em comparao a outras mercadorias ou dinheiro expressa sua moeda de troca. A fora ou capacidade de trabalho38 possui valor de troca e valor de uso. O primeiro, na economia capitalista, traduz-se no preo pago por ela no mercado de trabalho. O valor de uso do trabalho exprime sua utilidade potencial no atendimento de necessidades humanas, ou de um empreendimento econmico.39 O empregador adquire os frutos do trabalho do empregado, desde o momento da produo, apropriando-se do valor de uso de sua fora ou capacidade de trabalho.40 Desse modo, no trabalho dito por conta alheia, a contratao no se limita ao resultado da prestao, envolvendo antes o uso do trabalho vivo41, o que ir afetar diretamente a prpria condio humana do trabalhador. Repare-se que tal percepo no conflita com a natureza contratual da relao de emprego. A liberdade, mesmo que formal, e a vontade, ainda que limitada, distinguem o labor do empregado do trabalho forado. A alienao do valor de uso do trabalho um fato que decorre da obrigao de fazer assumida pelo empregado, em razo do contrato de trabalho. Karl Marx42 no foi um estudioso do direito, mas talvez tenha sido quem primeiro alcanou a essncia do trabalho dito subordinado, no capitalismo industrial. Ao analisar o processo de produo da mais-valia, Marx observou que, como o vendedor da fora de

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Melhado (2003, p. 165-166) designa fora de trabalho energia em estado latente, atuando sobre os meios de produo, e capacidade de trabalho propriedade do organismo humano, algo latente: a energia em estado potencial. E aduz que esta potencialidade o que o trabalhador vende ao capitalista. A noo de capacidade de trabalho, a nosso ver, abrange a de fora de trabalho, sendo latente no trabalho material ou imaterial, e disponibilizando-se, na relao de emprego, no momento da produo ou no tempo disposio do empregador (art. 4 da CLT). 39 A fora de trabalho de um torneiro mecnico, por exemplo, tem maior valor de mercado que a de um ajudante de confeco, mas pouco valor de uso em uma indstria txtil. 40 Marx (2006, p. 227), por diversas vezes refere-se ao valor de uso da fora de trabalho: Mas o decisivo foi o valor-de-uso especfico da fora de trabalho; (...) o vendedor da fora-de-trabalho (...) aliena seu valor-deuso; o valor-de-uso da fora de trabalho, o prprio trabalho, tampouco pertence a seu vendedor. 41 Marx (2006, p. 228 e 242) denomina trabalho vivo fora de trabalho em ao, em contraposio ao trabalho pretrito, morto, materializado em capital ou produto. 42 MARX, 2006, p. 227-228.

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trabalho aliena seu valor de uso, o capitalista paga o valor dirio (ou semanal, ou mensal) do trabalho em estado potencial, e adquire seu uso pela jornada inteira. Desse modo, ainda que a jornada contratada no seja prorrogada, o empregador poder variar a intensidade de uso do trabalho vivo do empregado, sem que com isso tenha que alterar o valor do salrio pactuado. Mas a alienao do uso do trabalho tem contedo socioeconmico mais profundo. Precisamente porque o que se aliena o valor de uso de um trabalho vivo, no apenas a capacidade, mas a iniciativa, o esforo, a diligncia do trabalhador no desempenho das atividades contratadas iro fluir em proveito da empresa. Em troca, o empregado ter o direito ao salrio pactuado e demais parcelas trabalhistas. A participao nos lucros ou resultados que a empresa venha a pagar aos empregados no ir desvirtuar essa lgica. A acumulao do capital no repartida, de forma proporcional, entre os trabalhadores43. Os altos empregados talvez configurem a exceo, mas a realidade da imensa maioria dos trabalhadores outra. A alienao da capacidade de trabalho tolhe ainda do empregado dose considervel de auto-organizao e discricionariedade na prestao, o que acaba afetando o grau de realizao no exerccio da profisso. No capitalismo industrial, o uso da fora de trabalho alheia tem por referencial a durao da jornada, e instrumentaliza-se no poder diretivo do empregador. Irradia-se da o efeito subordinao, em sua feio jurdica. O eixo da sociedade ps-industrial so os pases centrais, mas em economias emergentes, como o Brasil, j se verifica uma tendncia de expanso do imaterial44 no centro de criao do valor. Na produo imaterial, pouco padronizada e mais flexvel, a apropriao do valor de uso do trabalho alheio no se exprime no nmero de horas laboradas45, ou mesmo em um controle direto do modo de realizao da prestao. O trabalho apropriado mais em sua subjetividade, em seu potencial cognitivo, afetivo ou criativo, e em seu resultado imaterial, podendo no se integrar de forma visvel atividade da empresa, sua
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Como assinala Maranho (1995, p. 289), a participao dos empregados nos lucros no altera os termos da equao, porque essa participao, sem a co-propriedade e a co-gesto, simples acrscimo salarial. 44 So produtos imateriais o conhecimento, a informao, as comunicaes ou relaes, com destaque para a produo intelectual, afetiva, de marketing, mdia ou software. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 108-109). 45 comum, nas grandes empresas, a contratao por prazo determinado de trabalho imaterial, pelo regime time and materials. A expresso, no entanto, no traduz com fidelidade a realidade desse tipo de prestao, em que a contratao, geralmente mensal, de um nmero de horas, constitui mera referncia da dimenso imaterial do trabalho contratado.

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dinmica de organizao e funcionamento tanto que a potncia do trabalho imaterial alienvel mesmo nos momentos de folga do empregado. Outra tendncia da ps-indstria, marcante mesmo nos pases perifricos, como o Brasil, o crescimento do trabalho material distncia da empresa, com destaque para o trabalho pouco qualificado. O exemplo a seguir, pinado novamente da jurisprudncia do TRT da 3 Regio, trata de trabalho material precrio, mas talvez antecipe, ainda que como metfora, a tendncia de apropriao do trabalho imaterial pelo capital, na sociedade da informao:

TRABALHO AUTNOMO. CATADORA DE MATERIAIS RECICLVEIS. RELAO DE EMPREGO NO CONFIGURADA. Embora ainda no exista regulamentao a respeito dos trabalhadores que coletam e separam materiais reciclveis, no pode ser reconhecido vnculo empregatcio com a empresa que deles adquire tal material, por ausentes os pressupostos do art. 3 da CLT (TRT 3 R. Proc. 00956-2005086-03-00-4 RO 1 T. DJMG 24/02/2006).

O trabalho alienado ao capital produz a maior parte das riquezas geradas pelo capitalismo, e os trabalhadores sempre foram os que menos usufruram disso. Da primeira ferrovia ou navio a vapor, ao ltimo tablet ou TV 3D. O capitalismo contemporneo veste novas roupagens, mas a apropriao do valor de uso do trabalho humano subsiste como um dos fatores da lgica de acumulao, ainda que a produo se desmaterialize. E, entre as misturas e contradies desses novos tempos, os conceitos de subordinao, colaborao ou autonomia do trabalho podem se tornar imprecisos46, sugerindo uma virada da cincia do Direito do Trabalho na direo do conceito de alienao do trabalho. 4 Empregado ou autnomo: atravs da zona cinzenta Excepcionalmente, ao invs do uso de trabalho vivo, ou seja, de uma atividade, uma empresa ir contratar apenas o produto do trabalho de pessoa fsica. Nesse ponto, importante ter em mente que empresa atividade. O empresrio pe em funcionamento os fatores de produo (basicamente: recursos naturais, trabalho humano e capital), e essa atividade econmica organizada configura a empresa.
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Viana (2011, p. 29) pondera que os prprios princpios do Direito do Trabalho esto em crise.

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A atividade de produzir bens ou servios para o mercado demanda, portanto, trabalho vivo, o que faz de toda empresa um empregador em potencial. Empregador: aquele que emprega, faz uso do trabalho alheio. Sendo a fora de trabalho um dos fatores de produo, seu custo inferior ao do produto do trabalho autnomo, que ir agregar outros fatores. Por conseguinte, a aquisio de trabalho vivo (ou seja, a contratao de empregado) mais barata para o capitalista, alm de produtivamente mais plstica, que a contratao de trabalho autnomo. Como um contrapeso a essa maior assimetria existente na relao capital/trabalho vivo, que envolve diretamente a dignidade da pessoa humana, erige-se a tutela trabalhista da relao de emprego.47 Mas, alm de o trabalho autnomo ser mais valorizado no mercado, uma empresa estruturada em prestaes autnomas no seria capaz de desenvolver com eficincia sua atividade econmica, ao no empregar o trabalho, no se apropriando de seu valor de uso. Faltaria a esse empreendimento a sinergia do trabalho vivo, essencial atividade empresarial. O meio de uma empresa ser eficiente e competitiva no mercado, sem contratar o uso direto da fora de trabalho, ser a fraude. Em lugar de empregados, contrata-se outra empresa, que vende o trabalho vivo de seus empregados.48 o que se costuma denominar intermediao de mo de obra, ou marchandage. O modo de produo capitalista nutre-se, portanto, do valor de uso do trabalho humano49, e tal apropriao inerente ao trabalho de pessoa fsica em proveito de empresa. Como mero efeito, a subordinao deve ser presumida nesse tipo de prestao.

Trabalho autnomo em proveito de empresa Mas, poder um trabalhador alienar a uma empresa o produto de seu trabalho, sem que ela se aproprie de sua capacidade de trabalho?

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O que fazem algumas empresas dispor de trabalho vivo e barato dando-lhe, ao mesmo tempo, tratamento jurdico de trabalho autnomo. A idia de parassubordinao um meio-termo entre a tutela e a desregulao trabalhista. 48 Viana (2012, p. 504) nota que a empresa intermediadora de mo de obra no utiliza a fora-trabalho para produzir bens ou servios. No se serve dela como valor de uso, mas de troca. 49 Os avanos tecnocientficos e a automao afetam, mas no neutralizam essa lgica.

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Sim. Mas tal exceo lgica da acumulao capitalista somente ser vivel se o prprio trabalhador detiver uma estrutura produtiva, autnoma em relao dinmica da empresa tomadora. Nessa situao, o valor de uso do trabalho ser absorvido pela clula produtiva do prprio trabalhador, e o produto do trabalho ser apropriado pelo tomador em momento posterior ao da prestao. o que Olea denomina aquisio derivativa dos frutos do trabalho. o caso, por exemplo, do trabalhador proprietrio de um avirio ou granja, que fornea frango ou leite para o mercado, sem se vincular a um nico tomador. Do advogado que atue em seu prprio escritrio, com clientela prpria. Mas, veja-se, a estrutura produtiva do trabalhador somente ser verdadeiramente autnoma em relao empresa tomadora se de fato existir independentemente dela. O que ir pressupor que aquela clula produtiva, ainda que informal, negocie, diretamente no mercado, os bens ou servios ali produzidos, sem se vincular a uma empresa tomadora. O genuno autnomo possui, portanto, clientela prpria, formada por tomadores e/ou consumidores.50 Por isso, haver evidncia de fraude se a estrutura produtiva do trabalhador houver sido constituda com a finalidade da prestao especfica a determinado tomador. Sendo o objeto desse tipo de contratao no uma atividade, mas o resultado do trabalho (uma obra ou servio determinado51), na genuna prestao autnoma o tomador no interfere no modo de realizao da prestao, que predeterminada pelas partes, tal como ocorre no fornecimento de servios por empresa. A pessoalidade da prestao conflita, portanto, com a autonomia do trabalho. Como anota Maranho, o trabalhador autnomo ostenta uma posio de empregador em potencial52. H uma variante invertida de trabalho autnomo que vem se tornando comum no trabalho de mdicos, dentistas e taxistas: o trabalhador usufrui de instalaes ou meios de produo alheios e usa, em proveito prprio, sua capacidade de trabalho. Em outros termos, o trabalhador monta sua prpria estrutura produtiva com o capital alheio, e como pagamento repassa ao proprietrio um percentual da produo. Tambm nesses casos, desde que

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Como ressalta Vilhena (1999, p 482-483), se a exclusividade da prestao no pressuposto da relao de emprego, a pluralidade de clientes nsita ao trabalho autnomo. Ou seja, havendo habitualidade e exclusividade no trabalho de pessoa fsica em proveito de um tomador, a presuno da existncia de vnculo de emprego ser absoluta. 51 Ver Romita (1979, p. 92). 52 MARANHO, 1993, p. 64.

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efetivamente no haja ingerncia do proprietrio do capital na prestao, o produto do trabalho alheio ser adquirido de forma derivativa. Mas existe a situao oposta, na qual o trabalhador detm os meios de produo, mas aliena ao tomador o uso de seu trabalho vivo. Podemos citar os exemplos do motoboy que utiliza sua motocicleta em servio, do vendedor que usa o prprio automvel, do transportador de cargas que trabalha em seu prprio caminho, do teletrabalho e outras espcies de trabalho em domiclio. No basta, portanto, para caracterizar a autonomia da prestao, que o trabalhador detenha os meios de produo. Se ele se vincular a um tomador, no negociando com sua prpria clientela os bens ou servios por ele produzidos, aquela estrutura ser mero prolongamento ou anexo da atividade econmica do tomador. O mesmo ir ocorrer se houver interferncia do tomador no modo de realizao da prestao. 53 Em se tratando de trabalho imaterial, a anlise da prestao situada em zona gris poder se tornar mais complexa havendo multiplicidade de tomadores, pois esse tipo de trabalho no demanda estrutura produtiva material. Aqui, o intrprete dever investigar se a empresa se apropriou apenas do produto do trabalho imaterial (arte, mdia, software, marketing, etc.), ou tambm do uso da capacidade cognitiva ou criativa do trabalhador, ou seja, desses atributos em atividade. Esta possibilidade ser mais restrita se a empresa no possuir o expertise ou know-how do trabalho imaterial contratado. O trabalhador autnomo atua, assim, como um pequeno empresrio-produtor, com maior iniciativa e liberdade que o empregado, inclusive em posio mais vantajosa na negociao dos contratos. Isso lhe proporciona maior potencial de rendimentos, e mesmo de realizao no trabalho. E onde h possibilidade de ganhos, existe tambm o risco das perdas. Mas, se o risco da atividade constitui importante diferencial entre o trabalho autnomo e o do empregado (no contrato de trabalho os riscos so assumidos pelo empregador), sua avaliao no caso concreto muitas vezes ser imprecisa. E h os casos em que o empregador atribui o risco do negcio ao trabalhador como artifcio para mascarar o vnculo empregatcio. Por isso entendemos que a assuno do risco da atividade deva ser aferida da anlise conjugada dos outros fatores.

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Nesse contexto, estaro descaracterizadas as figuras do representante comercial autnomo (Lei n. 4.886/65) e do trabalhador autnomo de cargas por conta de terceiros TAC (Lei n. 11.442/2007).

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Por excepcionar o modo de produo, a contratao formal de trabalho autnomo por empresa configura, no mais das vezes, mero disfarce do vnculo empregatcio existente entre as partes. Essa instrumentalizao da autonomia do trabalho, marca da ps-indstria nas economias dominantes, ainda mais pervertida na realidade brasileira, onde a informalidade e a precarizao do trabalho potencializam a acumulao fordista. Em razo disso, como j salientamos, a autonomia do trabalho dever ser investigada, no caso concreto, como circunstncia excepcional. De todo modo, mesmo no alienando sua capacidade de trabalho, o autnomo que trabalha em proveito de empresa tem o produto de seu labor apropriado por ela. Esse tipo de prestao adquire contornos especiais, que a distinguem do fornecimento de servios diretamente ao consumidor, e a tornam suscetvel de incidncia da tutela trabalhista. Mas esse alargamento das fronteiras do direito do trabalho, a nosso ver, dever seguir a via legislativa54, e a proteo ao trabalhador autnomo no dever ser equiparada do empregado. As razes encontram-se nas linhas anteriores. Trabalho vivo apropriado a distncia Como foi dito, na sociedade ps-industrial h uma tendncia de crescimento do trabalho material distncia da empresa, notadamente o trabalho desqualificado55 e o mais sofisticado, em plos opostos do modo de produo. Mas, como distinguir entre o trabalho remoto do empregado e o do autnomo, quando ambos laboram distncia da empresa, e se obrigam a um resultado?

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Tal extenso da tutela trabalhista alcanaria ainda o trabalho dito por conta alheia que no preencha os pressupostos da relao empregatcia (MERON, 2010, p. 40). 55 Aos casos j citados do ambulante, da descascadeira de alho e da coletora de materiais reciclveis, some-se o de uma empresa fornecedora da Nike, que se instalou em Quixeramobim, cidade do interior do Cear, e ali passou a contratar, para a fabricao de calados, mo-de-obra intermediada por falsa cooperativa. A contratao chegou a alcanar 3.500 trabalhadores, em sua maioria mulheres exercendo, em seus domiclios, e com o auxlio de familiares, a confeco manual de pesponto, fixando a parte superior do calado ao solado. O relatrio de fiscalizao dos auditores fiscais do trabalho (auto de infrao n. 01484018-9 perodo da inspeo: 2003 a 2008) ressalta o fato de a regio ser carente de postos de trabalho, e de se tratar de trabalhadores humildes, que sequer questionavam o nfimo valor recebido pelo trabalho (em mdia, R$ 7,80 por dia), o ritmo intenso e as jornadas excessivas, induzidas pela remunerao por produo. No h dvida de que existia ali relao de emprego com a empresa fornecedora, ou mesmo com a Nike, mas o caso no se enquadra facilmente na dogmtica jurdica, especialmente no que se refere ao pressuposto da pessoalidade da prestao, considerando que as empresas no tinham cincia de quem estava prestando lhes prestando o servio. Ao mesmo tempo, muitos daqueles trabalhadores sequer faziam idia da destinao do labor, o que tornava ainda mais cristalino o fenmeno da alienao do trabalho.

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Veja-se, diversamente do que ocorre com o autnomo, a estrutura do trabalho a distncia mero prolongamento da atividade econmica do tomador, no se destinando produo direta ao mercado. Tal como ocorre dentro do estabelecimento, o empregador adquire a propriedade dos frutos do trabalho alheio desde o momento em que esto sendo produzidos. O diferencial que, sendo a fora de trabalho em atividade apropriada distncia, os frutos sero colhidos em momento posterior ao da prestao. Como ocorre com o habitante da cidade que, ao comprar um stio no campo, adquire a propriedade dos frutos das rvores ali plantadas desde o momento em que esto brotando, ainda que no se faa presente porque adquiriu a fora viva, a fertilidade daquele solo e rvores. Lembre-se que no contrato de trabalho h a aquisio originria de propriedade pelo empregador sobre bens de nova criao, ou seja, que no tenham sido antes propriedade de ningum, o que configura a ajenidad.56 O art. 6 da CLT, com a nova redao da lei n 12.551/2011, preceitua no se distinguir entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, no domiclio do empregado e a distncia, desde que caracterizados os pressupostos da relao de emprego. O pargrafo nico, a nosso ver, era dispensvel, pois a existncia do vnculo empregatcio no se condiciona ao controle e superviso do trabalho a distncia. Os meios telemticos e informatizados de controle, tanto quanto os pessoais e diretos, apenas exteriorizam a potencialidade do poder empregatcio. So mero efeito da relao de emprego. Massa de trabalhadores e pessoalidade presumida Sendo o objeto do contrato de trabalho no um resultado, mas a fora ou capacidade de trabalho em atividade, a pessoalidade da prestao configura pressuposto da relao de emprego. Segundo parte da doutrina, quando o trabalhador se faz substituir de forma constante ou intermitente na vigncia do contrato, a pessoalidade da prestao se descaracteriza. Alice Monteiro de Barros57 pondera, contudo, que o pressuposto da pessoalidade deve ser aferido com menos rigor na hiptese de trabalho no domiclio do empregado.

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OLEA, BAAMONDE, p. 42. BARROS, 2006, p. 241.

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A posio de Olea58 ainda mais avanada. O doutrinador sustenta que a ntima conexo entre seu objeto e o sujeito faz com que a prestao contratual de trabalho seja personalssima, no no sentido jurdico estrito de que seja devida por pessoa determinada, mas sim, em sentido mais amplo e sutil, jurdico tambm, de que empenha a pessoa do trabalhador em seu cumprimento. Mrcio Tlio Viana59 sustenta posio semelhante, anotando que a pessoalidade um dado muito relativo, quando se trata de grande empresa e trabalho desqualificado. No mesmo sentido de Olea e Viana, entendemos que, em uma sociedade de massa, marcada pela concentrao do capital e, ao mesmo tempo, pela desterritorializao da produo, o carter intuitu personae da relao de emprego somente dever ser avaliado com maior rigor na hiptese de prestao realmente infungvel. o caso do trabalho de atleta, artista, intelectual ou outro profissional cuja condio pessoal e qualificao sejam determinantes na contratao, bem como na estipulao do valor do salrio. Com relao massa de trabalhadores que produz a riqueza material, a pessoalidade deve ser presumida da mera prestao de pessoa fsica em proveito de empresa. Na hiptese de trabalho a distncia, o vnculo de emprego somente ser descaracterizado se ficar comprovado que o trabalhador no se empenhou pessoalmente na prestao contratada, agindo na realidade como verdadeiro empregador.

5 Reavivar um conceito jurdico No limiar da ps-modernidade, o Direito do Trabalho parece meio disperso, tateando as paredes do tempo, como procura de sua identidade. Cientistas polticos e filsofos vislumbram, num futuro no muito distante, o fim do emprego. Mas, afinal, em que consiste a essncia da relao de emprego? Se a razo de ser do Direito do Trabalho proteger o trabalhador que cumpre horrio e recebe ordens, ou mesmo o que se insere na dinmica de organizao e funcionamento de um tomador, talvez se possa vislumbrar um futuro sem empregados.

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OLEA; BAAMONDE, 1999, p. 54. VIANA, 2012, p. 506.

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Se, em lugar disso, a proteo mirar a pessoa fsica que tem seu trabalho apropriado por outrem, haver Direito doTrabalho enquanto existir o capitalismo, ainda que se criem novos apelidos ou codinomes para esse modo de produo. Na perspectiva ps-positivista do Direito, a norma s existe aplicada (antes adequada) ao caso concreto.60 Antes disso, texto de lei. De qualquer forma, para remodelar o conceito de relao de emprego no preciso inovar o texto legal. No h que trocar os ingredientes, basta reavivar a frmula. interessante observar que a dogmtica jurdica consolidou-se em torno do conceito de subordinao, quando o art. 3 da CLT fala em dependncia. Como foi dito, no contexto do caso concreto que o texto de lei ganha vida. De todo modo, a palavra dependncia parece mais plstica que o termo subordinao na guarda do trabalho de pessoa fsica em proveito de empresa, prestado sem autonomia. Antes, contudo, de modelarmos o mesmo e novo conceito de relao de emprego, h que se desfazer um n em nossa linha de argumentao. Trabalhamos, at agora, com a idia de empresa. Mas o vnculo empregatcio no se forma apenas com empresa. Existem as entidades beneficentes, os profissionais liberais...

Trabalho em proveito de organizao Segundo John Kenneth Galbraith61, so trs as fontes de poder na sociedade: personalidade, propriedade e organizao. Nos tempos modernos, a organizao seria a mais importante, pois a propriedade e a personalidade s produziriam resultado com o seu suporte. O conceito de organizao que Galbraith tem em mira prximo ao dos dicionrios: um nmero de pessoas ou grupos (...) unidos para algum propsito ou trabalho62. Os integrantes da organizao sujeitam-se, em maior ou menor grau, a seus objetivos, e essa submisso interna mira algum poder sobre pessoas ou grupos externos organizao.

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Como salienta Barroso (2004, p. 472), vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma. 61 GALBRAITH, 1999, p. 39, 57-58 e 60-61. 62 Tal conceito de organizao converge com a doutrina de comportamento e psicologia organizacional: grupo coordenado de pessoas que realizam tarefas para produzir bens ou servios (MUCHINSKY, 2004, p. 239).

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O autor ressalta que, quanto maior o grau de submisso interna de seus membros, maior a capacidade da organizao de conquistar poder externo, sua fora e confiabilidade junto ao mercado e sociedade. A noo de organizao no se exaure no conceito de empresa ou de atividade tecnicamente produtiva63 64. O prprio Galbraith invoca os exemplos do exrcito e do partido poltico. O conceito de organizao deve abranger, assim, as entidades sem fins lucrativos, inclusive as puramente beneficentes. Nessa perspectiva, talvez seja mais apropriado definir, como trao essencial de uma organizao, e de forma mais ampla que o poder externo, sua atuao ou atividade externa, junto sociedade ou comunidade. As instituies religiosas ou filantrpicas que no produzem para o mercado tero menor capacidade de conquistar submisso externa. No obstante, a interao dessas entidades com a sociedade, suas atividades assistenciais, a prestao de servios comunidade, tudo isso ir pressupor algum grau de submisso interna de seus integrantes. Tal como a empresa, a entidade sem fins lucrativos existe em atividade, ainda que de forma improdutiva. Quanto ao profissional liberal, se trabalha sozinho em seu consultrio ou escritrio, no detm uma organizao. Ao contratar um ou mais auxiliares, passa a ser o titular de uma organizao, uma reunio de pessoas e bens com propsito externo.65 A submisso interna, de que cogita Galbraith, nada mais que uma sinonmia do conceito jurdico de subordinao trabalhista. A causa ou condio de tal submisso a apropriao, pela organizao, do valor de uso da fora de trabalho alheia. Desse modo, a capacidade, o esforo, a diligncia do trabalhador no desempenho de suas funes iro reverter em proveito da consecuo dos fins sociais da organizao.

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Prevalece, nas cincias econmicas e polticas, a noo de atividade produtiva vinculada definio de Produto Interno Bruto (PIB), que consiste no valor de mercado de todos os bens finais e servios produzidos na economia em um dado perodo de tempo. Nessa perspectiva, produtivo apenas o trabalho cujos frutos projetam-se no mercado, gerando riqueza para a economia e o pas. Maranho (1995, p. 290) invoca, em lugar do conceito de atividade produtiva, o de atividade econmica, que se traduz na produo de bens ou servios para satisfazer s necessidades humanas, no supondo, necessariamente, a idia de lucro. E ressalta que, desde que haja atividade econmica, na qual se utiliza a fora do trabalho alheia como fator de produo, existe a figura do empregador. O que no se verifica, por outro lado, no mbito residencial, onde o trabalho no direcionado a uma atividade externa. Por isso o trabalho domstico ser objeto de estudo em separado.

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No por coincidncia, todos os exemplos de empregador por equiparao do art. 2, 1 da CLT constituem formas de organizao. Pode-se deduzir ento, e de forma agora mais abrangente, que a apropriao do valor de uso do trabalho inerente ao trabalho de pessoa fsica em proveito de organizao, presumindo-se a pessoalidade e a subordinao nesse tipo de prestao. Emprego e valor social do trabalho Lapidado o conceito de trabalho autnomo, e assimilada a noo de trabalho em proveito de organizao, pode-se avanar em uma remodelao do marco definidor da relao de emprego. Se, como j sustentamos, presume-se a pessoalidade e a subordinao (ou dependncia) no trabalho vivo alienado a organizao, pode-se deduzir que, em regra, o trabalho no-eventual66 e oneroso prestado por pessoa fsica em proveito de empresa, profissional liberal ou instituio sem fins lucrativos configura a relao empregatcia. O trabalho autnomo em proveito de organizao constitui exceo regra 67, ao excepcionar a produo capitalista e a atividade econmica s suas margens. Por isso, para que se descaracterize o vnculo empregatcio, a autonomia da prestao dever ser comprovada de forma robusta e inequvoca no caso concreto. A subordinao imprime identidade figura do empregado, e ser sempre captulo fundamental na cincia do Direito do Trabalho. Mas h que ser percebida como efeito da relao de emprego, no como elemento essencial a ser identificado no caso concreto. Para no alongar ainda mais este j extenso artigo, o tema terceirizao trabalhista ser tratado com maior profundidade em outro estudo. Mas adiantamos que a noo de alienao na utilidade patrimonial do trabalho pode ser importante na distino entre dois conceitos que por vezes so confundidos: intermediao de mo-de-obra e terceirizao de

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A abordagem de Maranho (1993, p. 63) parece-nos a mais adequada: a aferio da natureza eventual dos servios h de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa. Assim, a descontinuidade da prestao no descaracteriza o vnculo empregatcio, desde que corresponda a uma normal descontinuidade da atividade econmica do empregador: prestao descontnua, mas necessidade permanente. O autor acentua que, no se tratando de trabalho acidental, fortuito ou a ttulo excepcional, a simples transitoriedade da prestao no descaracteriza a condio de empregado, sendo antes condio de validade dos contratos de trabalho a termo. Outra exceo ser a comprovada descaracterizao da pessoalidade da prestao.

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servios.68 Como cogitar de verdadeira terceirizao de atividade, quando os empregados da empresa contratada tm os frutos de seu trabalho incorporados ao patrimnio da empresa tomadora? O fundamental que, na anlise dos casos mais complexos, o intrprete, ao invs da aplicao da norma por mera subsuno, proceda interao dos fatos com os elementos normativos, em uma perspectiva ps-positivista69 do Direito, calcada na normatividade dos princpios e em uma interpretao conforme a Constituio. Na aplicao do Direito do Trabalho, h que se considerar que, dentro das desigualdades da sociedade capitalista, o valor social do trabalho encarna-se de forma mais slida e consistente no emprego, e na concretizao dos direitos fundamentais trabalhistas (arts. 1, IV e 7 da Constituio da Repblica). Referncias
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Reiteramos que a concepo objetiva, estrutural e integrativa de subordinao servir de valiosa ferramenta disposio do intrprete. Os critrios e conceitos doutrinrios se conjugam, especialmente na anlise de casos mais complexos, como sero aqueles envolvendo atividade econmica em rede, dificultando a definio de qual das empresas figurou efetivamente como empregadora. 69 Barroso (2004, p. 507)anota que ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem (...) a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre o Direito e a tica. A estes elementos devem-se agregar, em um pas como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita a superao da ideologia da desigualdade e a incorporao cidadania da parcela da populao deixada margem da civilizao e do consumo.

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