FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL Filiacin matrimonial; impugnacin de la paternidad y maternidad Consideraciones preliminares Filiacin matrimonial Acciones de estado con respecto

a la filiacin matrimonial Contestacin de la paternidad Casos de negacin de la paternidad Plazo para accionar Titulares de la accin Impugnacin de la maternidad matrimonial Procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo en un concepto ms amplio y genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que si haban nacido dentro de un matrimonio, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el cdigo civil de 1936, se les clasific en legtimos en tanto que haban nacido dentro de un matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del matrimonio; esta clasificacin no slo era de trminos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que le corresponda al legtimo ( artculo 762). Con el cdigo civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979, vigente cuando se promulga el cdigo civil de 1984, sin embargo se les separa segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l; hoy son matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos. La nueva Constitucin de 1993 ( ya antes lo haba recogido la Constitucin de 1979) en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa suprimir la descripcin que se hace de ellos segn su nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de l, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la situacin de hecho en que se encuentran los hijos, as el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos

matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institucin familiar, y en el segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad, sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores,( en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designacin de tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo cual si es necesario tratndose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario saber la condicin de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendindose que la divisin de los hijos no califica sino describe la situacin de ellos.

Filiacin matrimonial En doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de ste sea el marido de aquella. Teoras de la concepcin y el alumbramiento.La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces ser tenido como matrimonial, an cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significar, que el hijo nacido dentro del matrimonio ser matrimonial, an cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo pstumo). Teora mixta.Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre el particular el artculo 1 del cdigo civil el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio

aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del artculo 361 del cdigo civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.

Plazo mximo y mnimo de gestacin.La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la concepcin, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de gestacin. La presuncin pater is y su aplicacin.Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hiptesis de trabajo: Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- en este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio y que se deben recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada que lo alumbr, sin embargo se trata de una presuncin que admite prueba en contrario.

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionar y el hijo ser tenido por matrimonial; por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial an cuando el padre sea el marido de la ex mujer. Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vnculo paterno o materno filial, vnculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural que alude a la procreacin y otro jurdico, en este ltimo componente, se habla de ttulo de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una persona, as en el caso de los matrimoniales, el ttulo lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extramatrimoniales el ttulo est representado o por el reconocimiento o la declaracin judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la accin de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandar a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condicin de hijo matrimonial, as mismo se puede pretender la modificacin del estado de familia de determinada persona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbr un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presuncin legal estara gozando de la calidad de hijo matrimonial. En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y tambin la de impugnacin de la maternidad matrimonial. Contestacin de la paternidad En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad de la impugnacin, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo est amparado por la

presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia est dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino negacin. Casos de negacin de la paternidad Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: 1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto como ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems por que no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es, la denominada probanza diablica. Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo 366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, por que si ello fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en comn. 2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin podr resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo. 3.- Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que segn el artculo 332 del cdigo, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la resolucin judicial de separacin y la

partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer la obligacin de probar tales hechos. Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separacin de cuerpos o divorcio. 4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debi estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aqu la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido. 5.- Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con esta prueba, y an cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presuncin pater is. Plazo para accionar El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo veremos ms adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del cdigo civil dice que la accin debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez cientfica. Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atencin a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el plazo termina afectando el

derecho a la identidad, entendida sta no slo en cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento de distincin, sino tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial real y no slo supuesta, y felizmente as lo estn entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, estn haciendo control difuso e inaplicando la norma, prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002, recada en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental de la persona humana conocer a sus padres Que alegndose la verdad biolgica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tom c onocimiento del hecho, a esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice Si bien la demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar las condiciones de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una situacin procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atencin al inters superior del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna. Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto de la accin de negacin de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr un hijo y el considera que no es de l, esto es, para que funcione el artculo 364 debe haber existido un parto respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este sera el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni mucho menos los supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo biolgico de la mujer casada. Titulares de la accin

Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368 del cdigo civil. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses. Impugnacin de la maternidad matrimonial El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936; hoy con el cdigo de 1984 en su artculo 371 si se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbr. La accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta, slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre. La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley. Procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial Tal como ya se ha sealado, nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y no impugnacin, sin embargo y as como lo hemos dejado establecido, entre ambos trminos hay

diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negacin, es cuando el hijo no goza de la presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en la madre ( tratndose de una filiacin paterno matrimonial), y estaremos ante una impugnacin, cuando el hijo si goza de la presuncin pater is, cargando con el fardo de la prueba al supuesto padre matrimonial. Va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial, o como suele denominarse en doctrina procesos de impugnacin.Proceso de conocimiento.En general, la va de los procesos de de familia, que no estn incluidos en lo dispuesto en el artculo 160 del cdigo de los nios y adolescentes ( suspensin, prdida, restitucin de patria potestad, tenencia, rgimen de visitas, adopcin y alimentos entre otros) se tramitarn en la va de conocimiento, pues sabido es que esos procesos que menciona el numeral 160 del cdigo de los nios y adolescentes siguen la va del proceso nico debidamente descrito en los artculos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes. En consecuencia, tratndose de la negacin de la paternidad o maternidad matrimonial, se sujetarn al cdigo procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los artculos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos necesarios y pruebas que conduzcan a acreditar los hechos que sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 424 y 425 del cdigo procesal civil. Se entiende que la va procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de tener mayores oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas conducentes a acreditar los hechos, as como la absolucin de los trmites ( por ejemplo contestacin de demanda, o de reconvencin), y tambin para ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos procesos se impulsan por las partes, sin embargo y por considerar que de por medio est el cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo o hija que goza de la presuncin de la calidad de matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez del proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere. Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad y maternidad matrimonial.Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija matrimonial, se ofrecern las pruebas pertinentes, siempre bajo el principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaracin de los mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 229 inciso tercero del cdigo procesal civil. Por lo tanto tratndose de pruebas, stas podrn estar referidas a documentos, declaracin de partes, de testigos, pericias, y los sucedneos de los

medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado, y aqu lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas de oficio. A continuacin, y dependiendo de si se trata de negacin de la paternidad o maternidad matrimonial, se analizarn las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las causales esgrimidas en el 363, y tratndose de la impugnacin de la maternidad, lo dispuesto en el artculo 371 del cdigo civil. Pruebas en la negacin de la paternidad: a) El supuesto es el nacimiento del hijo antes de los 180 das de celebrado el matrimonio, entonces aqu las pruebas por parte del demandante, sern documentales, esto es las partidas de nacimiento del hijo y la de matrimonio, para cotejar las fechas, y si se trata de la demandada, deber actuar todo tipo de pruebas que conduzcan a que hubo trato ntimo entre el demandante y ella, antes del matrimonio, o probar que el demandante celebr matrimonio con pleno conocimiento del estado de gravidez de la demandada, o de que de otra manera acept su calidad de padre. b) El segundo supuesto est referido, a la imposibilidad de que el demandante haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento ventiun das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo; en este supuesto, las pruebas van a estar referidas a acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser documentales, como certificacin migratoria de no estar en el pas, durante el perodo de la concepcin, que en este caso vendra a ser los 121 das, o certificado de sufrir carcelera efectiva, sin permisos de salida, durante el perodo de la concepcin, o certificacin mdica de enfermedad que lo mantuvo en estado de coma durante ese perodo de concepcin, o cualquier otro mal que haya imposibilitado la cohabitacin, a estos documentos pueden agregarse la declaracin de parte, la de testigos. c) El tercer supuesto est referido a la existencia de una sentencia judicial de separacin durante el perodo de la concepcin, en este caso tendr que ofrecer como prueba la certificacin de la sentencia respectiva, pues como sabemos y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 332, la separacin judicial, implica la suspensin de la vida en comn, esto es la cohabitacin; ahora bien, si la demandada alega que pese a ello han tenido trato ntimo, ser ella la que cargue con la prueba de acreditar ese trato ntimo, quizs alegando una reconciliacin, la misma que si aparece en documento, ser ste el que se acompaar en parte de prueba. d) El cuarto supuesto alude a la impotencia absoluta del demandante, impotencia coeundi, que implica la imposibilidad de mantener trato ntimo, y esta impotencia tiene que coincidir con el

perodo de a concepcin, entonces la prueba principal estar referida al certificado mdico que acredite tal impotencia. e) El quinto supuesto es un agregado de la ley 27048, que alude a la actuacin de la prueba cientfica del ADN, para descartar la relacin paterno filial, pues bien, en este supuesto, la prueba por excelencia viene a ser la actuacin de dicha prueba, la misma que como lo refiere el artculo 363, el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes de este artculo cuando se hubiera realizado una prueba gentica ( ADN) u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Pruebas en la negacin de la maternidad: a) Cuando se trate de casos de parto supuesto, tal como lo refiere el artculo 371, principalmente se recurrir a la prueba de ADN, para descartar la maternidad, pues podemos estar ante el supuesto de una sociedad conyugal, en la que aparece una partida de nacimiento respecto de un hijo, que se dice ser de esa pareja matrimonial, y efectivamente, puede ser hijo biolgico del marido, que lo tuvo con una mujer que no era su cnyuge, pero que logr inscribirlo como si fuera de la sociedad conyugal, enterada la cnyuge de este fraude, puede en su demanda de negacin de la maternidad, ofrecer la prueba idnea por excelencia, y categrica, para descartar la supuesta maternidad, y que no es otro que la prueba de ADN. b) Si se trata de suplantacin de hijo, aqu como es obvio si ha habido un alumbramiento, un parto, sin embargo la demandante alega que el hijo o hija que se le est imputando como tal, no corresponde a la realidad, en tanto que se le ha cambiado al hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba igualmente idnea viene a ser el ADN. La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a modificar sustantivamente los procesos de filiacin, sea para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas pruebas cientficas tanto en la filiacin matrimonial, para reclamar tal filiacin, o negar la filiacin matrimonial, y por cierto tambin tratndose de la filiacin extramatrimonial. Medidas cautelares dentro del proceso.Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas cautelares, en este caso a favor de los demandantes, y tratndose de negacin de paternidad o maternidad matrimonial, la medida cautelar necesaria debera ser la inscripcin en el registro personal, de la demanda, sin embargo para su concesin, el juez de la causa debera ser extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo, si se trata de pruebas que a su criterio, no son suficientes para como medida anticipada, dictar una resolucin que inscriba la demanda en el registro personal.

Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no prosperara, sera la de pedir la suspensin de los alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a favor del hijo legal, cuya filiacin est siendo cuestionada, y ello porque se trata de derechos de emergencia, urgencia y que son vitales para el hijo matrimonial. Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos procesos, pero que depender del juez su concesin por ser una medida propia de los juicios de separacin o de invalidez de matrimonio, es que el demandante solicite permiso para retirarse de la casa conyugal. Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayora los procesos que se siguen sobre esta materia estn referidas a la negacin de la paternidad matrimonial, en donde se imputa al marido de la mujer casada un hijo, sobre la base de la presuncin pater is, y en una mnima o casi inexistente posibilidad, se acude a la negacin de la maternidad matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se desarroll en el hospital de Villa Mara del Triunfo, en donde una madre joven alumbr, segn ella una hija, y sin embargo los facultativos informaron a la madre que haba alumbrado a un nio que naci muerto, y por ello la madre reclam argumentando que haba habido suplantacin de hijo, sin embargo la prueba de ADN, descart la afirmacin de la madre, y se comprob que los efectos puerperales, llegaron a perturbarla de tal forma que crey haber dado a luz a una nia, cuando eso no coincida con la realidad. El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos juicios se resuelvan con prontitud, quizs, como se ha hecho con el reclamo de la filiacin extramatrimonial basndose en la prueba de ADN, convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como lo ordena la ley 28457, debera hacerse en el caso de la negacin de la paternidad matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega como medio de prueba para descartar dicha filiacin el ADN, aqu quizs debera dictarse una norma que agilice el trmite, pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los jueces de paz letrado, sino que estos procesos expeditivos debera ser vistos necesariamente por el juez de familia, quien mejor que l, para que con su especializacin, pueda actuar con prudencia, celeridad y equidad. Por lo delicado de los temas que implican una filiacin matrimonial que se est desconociendo, y por ende se pone en tela de juicio el derecho a la identidad, derecho constitucional por excelencia, estos procesos, deberan ser vistos directamente por el juez de la causa, y no permitir que asistentes, con el respeto que se merecen, prcticamente terminen llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan importantes que habran que conservar, mirando no slo los intereses de los demandantes, por muy legtimos que sean, sino tambin los derechos de los demandados, y aqu estamos comprendiendo no slo a la madre, sino tambin al hijo.

El retardo de la administracin de justicia, por causas justificadas derivadas todas ellas de la inmensa carga procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina comprometiendo los intereses de los actores en el proceso. Temas afines a los propuestos y que pueden ser de inters para los participantes Hijo legal, hijo biolgico.Hasta antes del desarrollo de las tcnicas de maternidad asistida, la filiacin legal coincida con la filiacin biolgica ( excepto la adopcin), sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de Diego, hoy no necesariamente la filiacin tiene un solo contenido, pues la filiacin biolgica vincula a generantes y generados, mientras que la filiacin legal vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho; en efecto, con la posibilidad de las tcnicas de reproduccin asistidas ( teras), en el presente, es dable encontrar casos en que no coexisten madre biolgica y legal, o madre gentica, madre biolgica y madre legal, y otro tanto puede ocurrir con el padre, entonces los avances cientficos sobre esta materia, van dejando de lado las presunciones legales para establecer la calidad de hijos en matrimoniales o extramatrimoniales, sin embargo tambin estos avances van generando muchos problemas en torno a la filiacin y a la patria potestad. TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDAS. Deca Federico Garca Lorca Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado ao tras ao encima de mi corazn . Las tcnicas de reproduccin asistida conocidas como TERAS, son mtodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia. Las ms conocidas son la Inseminacin artificial, la fertilizacin in vitro, transferencias de embriones, cesin de vientre, debiendo considerarse igualmente la preservacin de gametos y embriones mediante un proceso de congelacin para su futuro uso. Inseminacin artificial.- inseminacin viene de inseminere que significa sembrar, fecundar. Se dice de la inseminacin artificial cuando se introduce el semen a la vagina por una va distinta del coito. Dentro de la inseminacin artificial se conoce la homloga, que es una tcnica dirigida al logro de una concepcin, mediante la transferencia a la vas genitales de una mujer casada, del semen previamente tomado de su marido; mientras que en la heterloga el semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina, sino a una tercera persona. La inseminacin artificial homloga no ofrece mayores problemas legales, pues an en este caso, las presunciones legales de que trata el cdigo, son totalmente aplicables para un hijo concebido bajo este mtodo, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal la inseminacin artificial heterloga.