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A FALNCIA NA LEI 11.101/05

Aps o estudo da linhas mestras do regime falimentar institudo pela Lei 11.101/05 e a anlise dos institutos da recuperao judicial e da recuperao extrajudicial, nos debruaremos, a partir de agora, na falncia, partindo do conceito de falncia, seguindo pelas hipteses legais de declarao da falncia, o contedo da sentena declaratria e os seus efeitos. a) O conceito de falncia A falncia o reconhecimento jurdico da inviabilidade da empresa, o estgio final da existncia da empresa. O direito, no objetivo de regular o comportamento humano subjetivo a fim de possibilitar a manuteno da estrutura social, importa para o interior de seu sistema institutos que no so tpicos do direito. verdadeiro, entretanto, que o direito, ao trazer esses institutos para o seu interior, adota conceitos diferentes para esses objetos. E exatamente esse o fenmeno que ocorre com a falncia. Partimos da premissa de que o conceito de estado de falncia para a economia ou para a administrao de empresas diferente daquele utilizado pelo direito positivo brasileiro e, mais especificamente, pelo regime falimentar da Lei 11.101/05. A insolvncia tipicamente um fenmeno econmico, no havendo, assim, uma relao de identidade (ou de sinonmia) entre insolvncia jurdica e insolvncia jurdica. Para a economia, ocorre a insolvncia quando as dvidas de determinada entidade so superiores ao seu patrimnio, impossibilitando o equilbrio contbil necessrio. Sob a viso da economia, a insolvncia ocorre ou no ocorre, no sendo presumida. O direito, por sua vez, apresenta presunes de insolvncia como instrumento para resolver relaes derivadas da inobservncia do dever de cumprir obrigaes de pagar. Todo o processo de falncia est assentado numa presuno e num descumprimento. Afora o pedido de falncia formulado pelo prprio devedor, a causa da falncia ser sempre presumida, com maior ou menor grau de certeza. S na confisso do devedor existe certeza, certeza de que no cumpre porque no pode, de que incapaz de pagar, de que insolvente2. Assim, possvel a declarao jurdica de insolvncia de um empresrio sem que tal situao corresponda a uma insolvncia econmica. O direito positivo elenca uma srie de hipteses que, uma vez ocorridas no mundo ftico (no mundo real) gera uma presuno de falncia que, caso no seja afastada, gerar decretao de falncia. Em concluso, falncia a falncia a situao jurdica presumida pelo enquadramento concreto da realidade numa hiptese jurdica e que no foi afastada (a presuno) pelo empresrio ou sociedade empresria.

O contedo dessa apostila parte das lies de Waldo Fazzio Junior na sua obra Nova lei de falncia e recuperao de empresas, mesclando apreciaes de seu elaborador. 2 FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. 2a edio. So Paulo: Atlas, 2005, p. 189

b) Pressupostos do estado de falncia Como atesta Waldo Fazzio Jnior, o estado de falncia traduz uma situao jurdica cuja configurao decorre de lei. Isto , o direito estabelece o que necessrio para a sua ocorrncia, sendo 3(trs) os pressupostos do estado de liquidao judicial no regime jurdico-falimentar brasileiro, quais sejam:
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pressuposto material subjetivo : isto , ser agente econmico que se enquadre no conceito de empresrio ou de sociedade empresrio (conforme artigo 1 da Lei 11.101/05 e os artigos 966 e 981/982 do Cdigo Civil) e que no se apresente como uma das excees previstas no artigo 2o da Lei 11.101/05, onde consta:
Art. 2o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista; II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.

pressuposto material objetivo: a presuno de falncia gerada pela ocorrncia concreta de uma hiptese legal de presuno no elidida pelo agente econmico (hipteses previstas no artigo 94 da Lei 11.101/05); pressuposto formal: a existncia de uma sentena declaratria de falncia.

No h, portanto, falncia, do ponto de vista jurdico, sem que o agente econmico seja empresrio ou sociedade empresria, sem que ocorra enquadramento concreto numa das hipteses de presuno de falncia e sem uma sentena declaratria de falncia. c) Critrio aferidor da insolvncia A partir de que premissa so construdas as hipteses legais de falncia, isto , as hipteses legais que, uma vez ocorridas no mundo concreto, geram presunes jurdicas de falncia que, uma vez no afastadas por prova em contrrio pelo agente econmico, gera, por concluso, a declarao jurdica de falncia (sentena declaratria de falncia). Os diversos sistemas jurdicos cogitam formas diferentes para diagnosticar uma insolvncia jurdica que se identifique com a insolvncia econmica, destacando-se 3(trs) critrios predominantes para a aferio de insolvncia: o critrio do balano de determinao; o critrio da impontualidade; e o critrio da cessao de pagamentos.

Pelo critrio do balano de determinao, a determinao das hipteses legais de presuno de falncia se baseia no balano de determinao do excedente do passivo sobre o ativo. Isto , no desequilbrio entre os crditos e as dvidas do agente econmico. Pelo critrio da impontualidade, a determinao das hipteses legais de presuno de falncia se baseia no inadimplemento, sem justa causa, de obrigao lquida no seu vencimento. J o critrio de cessao de pagamentos parte, para a fixao das previses legais de falncia, do fato do agente econmico devedor desistir, em razo da sua insuficincia patrimonial, da normal satisfao das obrigaes passivas (dvidas), no se tratando de impontualidade isolada, mas de situao reiterada. . No regime falimentar anterior (do Decreto-lei no. 7.661/45), o critrio da impontualidade ocupava lugar de destaque. No novo regime falimentar (da Lei 11.101/05), a insolvncia do empresrio ou da sociedade empresria ocorre por meio de uma sentena declaratria de falncia quando: confessada pelo prprio agente econmico (art. 105); ou presumida pela impontualidade (art. 94, inciso I); ou presumida pela frustrao de execuo (art. 94, inciso II); ou presumida por atos suspeitos praticados pelo empresrio, ainda que pontual (art. 94, inciso III); ou resultante do descumprimento de recuperao judicial

d) A vinculao da falncia deciso judicial Como j estudado, para a consolidao jurdica da falncia necessria a convivncia cumulativa de 3(trs) pressupostos: o pressuposto subjetivo (ser o agente econmico empresrio ou sociedade empresria e no se enquadrar numa das excees do artigo 2 da Lei 11.101/05), o pressuposto material (ocorrncia concreta de uma das hipteses legais de presuno de falncia (previstas no artigo 94 da Lei 11.101/05) no elidida por prova em contrrio (art. 96 da lei 11.101/05) e o pressuposto formal (sentena declaratria de falncia). Sem sentena declaratria de falncia pode-se at falar em insolvncia ou crise econmico-financeira, mas nunca em falncia ou liquidao judicial.

e) Irreversibilidade da falncia Pelo regime falimentar atual, uma vez decretada a falncia no h mais oportunidade legal de sobrevivncia do empresa. Isto , depois de decretada a falncia no cabe qualquer pedido de recuperao. Que se destaque que o artigo 95 da Lei 11.101/05, abaixo transcrito, permite que, no prazo para contestao b]na ao de falncia, o Empresrio ou Sociedade Empresria requeira a recuperao judicial. No entanto, uma vez passada essa oportunidade, sucumbe qualquer possibilidade de ressurreio empresarial.
Art. 95. Dentro do prazo de contestao, o devedor poder pleitear sua recuperao judicial.

f) As hipteses de falncia na Lei 11.101/05 A Lei 11.101/05, no seu artigo 94, apresenta as hipteses legais de presuno de falncia que, se no elididas por prova em contrrio do empresrio ou sociedade empresria, levam decretao da falncia. Transcrevamos tal artigo:
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia; II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial: a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor; e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial.

Podemos, assim, agrupar as hipteses de decretao de falncia em 3(trs) grandes grupos, quais sejam: Impontualidade (art. 94, I) Frustrao de execuo (art. 94, inciso II) Indcios legais (art. 94, inciso III) Estudemos cada um desses grupos:

f.1) DA IMPONTUALIDADE O inciso I do artigo 94 da Lei 11.101/05 claro ao determinar que ser decretada a falncia do devedor que sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40(quarenta) salrios mnimos na data do pedido de falncia. A fixao do valor superior a 40 salrios mnimos para justificar o pedido de falncia se faz em razo de que, pelo regime anterior (do DL 7.661/45), era usual a utilizao do pedido de falncia para cobrana de ttulos executivos de valor diminuto, to somente com o objetivo de se obter um resultado mais rpido da execuo desse ttulo. verdade que muitos Juzes e Tribunais j entendiam pela necessidade de inadimplemento de quantia vultosa para ensejar pedido de falncia do devedor. Tratava-se de uma construo jurisprudencial que, em realidade, no encontrava apoio na legislao ento vigente, que no fixava um valor mnimo do valor inadimplido para fins de pedido de falncia do devedor. Assim, apoiando-se nesse entendimento jurisprudencial, o legislador do novo regime entendeu por bem fixar um quantum mnimo do ttulo inadimplido para o fim de ensejar o pedido de falncia. Portanto, se sou credor de empresrio ou sociedade empresria atravs de ttulo executivo3 de valor inferior ou igual a 40 salrios mnimos, sou obrigado a
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Quanto ao conceito de ttulo executivo, Humberto Theodoro Jnior afirma que no h consenso doutrinrio sobre o conceito e a natureza do ttulo executivo, sendo que para Liebman, o ttulo executivo um elemento constitutivo da ao de execuo forada, para Carnelutti, a prova legal do crdito; para Furno e Couture, o pressuposto da execuo forada. e Arriscamos o seguinte conceito: ttulo executivo o documento produzido por rgo jurisdicional (deciso judicial transitada em julgado) ou extrajudicialmente (como os ttulos de crdito), que tem como funo: autorizar a execuo, definir o fim da execuo e fixar limites execuo. Vale transcrio dos artigos 583 a 585 do CPC: Art. 583. Toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial.

propor ao de execuo para que, caso o devedor, na ao de execuo, no deposite o valor ou nomeie bens penhora no prazo legal, possa eu pleitear a falncia com base no artigo 94, II, da Nova Lei. Agora, se sou titular de vrios ttulos de crdito que, individualmente, no ultrapassam o valor de 40 salrios mnimos, mas, em conjunto, ultrapassam esse valor, posso perfeitamente pleitear a falncia do devedor. Tambm, o artigo 94, 1, da lei 11.101/05 permite que vrios credores se renam em litisconsrcio ativo para, somando os valores de seus respectivos ttulos executivos contra o devedor, perfaam o valor mnimo previsto pelo inciso I do artigo 94 para o pleito de falncia.
Art. 94. 1o . Credores podem reunir-se em litisconsrcio a fim de perfazer o limite mnimo para o pedido de falncia com base no inciso I do caput deste artigo

Art. 584. So ttulos executivos judiciais: I a sentena condenatria proferida no processo civil; II- a sentena penal condenatria transitada em julgado; III a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao; IV a sentena estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V- o formal e a certido de partilha. Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; II- a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referenciado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV- o crdito decorrente de foro, laudmio, aluguel ou renda de imvel, bem co encargo de condomnio desde que comprovado por contrato escrito; V- o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; VI- a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VII todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.

O ttulo executivo, para que seja instrumento de pedido de falncia na forma do artigo 94, I, da Nova Lei deve ser protestado4. Trata-se de condio sine qua non para que tais ttulos sirvam de instrumento de pedido de falncia. Conforme determina o 3 do artigo 94 da Nova Lei, caso o pedido de falncia seja formulado com base na impontualidade prevista no inciso I do mesmo artigo, a petio inicial dever ser instruda com os respectivos ttulos executivos (no original ou em cpias autenticadas se estiverem anexados em outro processo art. 9 da Lei 11.101/05) acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto. Em suma, a impontualidade, para servir de fundamentao para pedido de falncia de devedor empresrio ou sociedade empresria, deve conter os seguintes requisitos cumulativos:
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Informaes sobre o instituto jurdico do protesto:

a) O conceito de protesto O protesto normatizado pela Lei 9.492/97 que, logo no seu artigo 1, conceitua protesto como o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento e obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida. Fabio Ulhoa Coelho critica o conceito apontado pela Lei 9.492/97 afirmando que H protestos que nele no se podem enquadrar, como o de falta de aceite de letra de cmbio e aponta o seu conceito de protesto como ato praticado pelo credor, perante o competente cartrio, para fins de incorporar ao ttulo de crdito a prova de fato relevante para as relaes cambiais, como a falta de pagamento, a falta de aceite etc. r sempre ato do credor do ttulo de crdito. b) O servio de protesto O servio de protesto cabe ao Tabelio de Protestos de Ttulos a quem, na forma do artigo 3 da Lei 9.492/97, cabe: a protocolizao, a intimao, o acolhimento d devoluo ou do aceito, o recebimento do pagamento do ttulo e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registra o protesto ou acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes, prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados. c) Hipteses de protesto Na forma do artigo 21 da Lei 9.492/97, h 3(trs) hipteses em que o protesto pode ser tirado (efetuado):

Protesto por falta de pagamento: Aps o vencimento, o protesto sempre ser efetuado por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo no previsto na lei cambial (art. 21, 2).

Protesto por falta de aceite: somente poder ser efetuado antes do vencimento da obrigao e aps o decurso do prazo legal para o aceite ou a devoluo (art. 21, 1). Protesto por falta de devoluo: devido quando o sacado retiver a letra de cmbio ou a duplicada enviada para aceite e no proceder devoluo dentro do prazo legal. Esse protesto poder basear-se na segunda via da letra de cmbio ou nas indicaes da duplicada, que se limitaro a conter os mesmos requisitos lanados pelo sacador ao tempo da emisso da duplicata, vedada a exigncia de qualquer formalidade no prevista na lei que regula a emisso e circulao das duplicatas (art. 21, 3) n

Existncia de ttulo executivo; Falta de pagamento no vencimento; Inexistncia de razo juridicamente escusvel para o no pagamento; Ser a prestao inadimplida de valor superior a 40 salrios mnimos; Estar(em) o(s) ttulo(s) devidamente protestado(s) f.2) FRUSTRAO DE EXECUO

O artigo 94, no seu inciso II, determina que gera presuno de falncia a situao de fato em que o devedor (empresrio ou sociedade empresria) executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Para bem compreendermos o contedo desse inciso, necessrio que tracemos algumas palavras sobre o processo de execuo. 1) Conceito de processo de execuo A atividade jurisdicional, para alcanar as suas finalidades ltimas de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei, exige no s um sistema de atos e termos que leve a uma deciso a mais justa possvel, mas tambm um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano ftico, o bem jurdico material que a sentena atribuiu a uma das partes. A deciso, por si s, pode levar ao cumprimento voluntrio do comando nela contido, mas pode ocorrer que no seja ela suficiente, de modo a jurisdio ter, tambm, os mecanismos para a efetivao do direito do credor. Esta atividade tambm se desenvolve com o exerccio do direito de ao, em processo substancial e formal, e tem natureza jurisdicional. Est superada a idia de que a atividade executria seria meramente administrativa. Ela eminentemente jurisdicional, mesmo porque nela que mais se acentua o carter de substitutividade da jurisdio, porquanto o juiz determina, nos casos legais, as medidas necessrias satisfao do credor, em procedimento contraditrio e contido dentro de parmetros legais que atendem ao respeito pessoa do devedor e a nossos valores culturais.5 Assim temos que o processo de execuo o conjunto de atos jurisdicionais que tem como objetivo a efetiva satisfao ao Jurisdicionado, entregando-lhe o bem jurdico material que lhe foi atribudo por um ttulo executivo, seja judicial (sentena condenatria transitada em julgado) ou extrajudicial (como um ttulo de crdito, por exemplo). 2) Processo de conhecimento x Processo de execuo O processo de conhecimento tem como objetivo uma atividade jurisdicional essencialmente declaratria, porque tem por fim definir quem tem razo num determinado conflito, imputando/declarando obrigaes entre as partes litigantes.
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GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3 volume, 7 edio, atualizada e ampliada, 1993, p. 7

J o processo de execuo objetiva a efetiva satisfao da parte vencedora, entregando-lhe o bem jurdico material que a sentena lhe atribuiu. Por exemplo: uma sentena determine que a parte A pague parte B indenizao por danos morais no importe de R$ 5.000,00. No processo de execuo, objetivar-se- a invaso ao patrimnio de A com o fim de entregar a B o valor que lhe foi deferido, isto , os R$ 5.000,00. 3) Os ttulos executivos Para que seja possvel uma ao de execuo necessria a existncia de um ttulo executivo, seja judicial, seja extrajudicial, que confira parte exeqente um determinado direito [de receber coisa certa, de receber coisa incerta, de receber quantia certa, de ver a realizao de determinada conduta (obrigao de fazer) ou a ver determinada pessoa se abster de praticar determinada conduta (obrigao de no fazer)]. Quanto ao conceito de ttulo executivo, Humberto Theodoro Jnior afirma que no h consenso doutrinrio sobre o conceito e a natureza do ttulo executivo, sendo que para Liebman, o ttulo executivo um elemento constitutivo da ao de execuo forada, para Carnelutti, a prova legal do crdito; para Furno e Couture, o pressuposto da execuo forada6. Arriscamos o seguinte conceito: ttulo executivo o documento produzido por rgo jurisdicional (deciso judicial transitada em julgado) ou extrajudicialmente (como os ttulos de crdito), que tem como funo: autorizar a execuo, definir o fim da execuo e fixar limites execuo. Vale transcrio dos artigos 583 a 585 do CPC: Art. 583. Toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial. Art. 584. So ttulos executivos judiciais: I a sentena condenatria proferida no processo civil; II- a sentena penal condenatria transitada em julgado; III a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao; IV a sentena estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V- o formal e a certido de partilha. Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:
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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2 Volume. Forense, 1999, p.30

I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; II- a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referenciado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV- o crdito decorrente de foro, laudmio, aluguel ou renda de imvel, bem co encargo de condomnio desde que comprovado por contrato escrito; V- o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; VI- a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VII todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.

4) Das obrigaes No podemos jamais nos esquecer que a execuo tem por fim efetivar o cumprimento de determinada obrigao contida em ttulo executivo judicial (art. 584/CPC) ou extrajudicial (art. 585/CPC). O Cdigo Civil de 2002 trata das espcies (ou modalidades) de obrigaes em seus artigos 233 a 285, sendo que destacamos, para efeito dos objetivos desse curso de Prtica Jurdica, as seguintes espcies: - obrigao por quantia certa contra devedor solvente - obrigao de dar coisa certa - obrigao de dar coisa incerta - obrigao de fazer - obrigao de no-fazer O estudo, ainda que panormico, de cada uma dessas modalidades de obrigaes importante em razo de que, para cada uma delas, o Cdigo de Processo Civil aponta um determinado procedimento de execuo, conforme artigos 621 a 642 do CPC.

Da obrigao por quantia certa contra devedor solvente Trata-se da obrigao de entregar determinada quantia (lquida) a outrem. em realidade uma obrigao de dar quantia certa. Da obrigao de dar coisa certa A obrigao de dar trata-se da obrigao de entregar alguma coisa, ou seja, na tradio de uma coisa pelo devedor ao credor7. Quando temos a obrigao de dar coisa certa, o que se v o estabelecimento entre as partes de um vnculo atravs do qual o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera em sua individualidade, como, por exemplo, um cavalo de corridas, uma jia, uma pea de mobilirio. Tal modalidade de obrigao tratada pelo cdigo civil atravs dos seus artigos 233 a 242. O procedimento de execuo dessa modalidade de execuo previsto nos artigos 621 a 628 do CPC. Nesse procedimento de execuo, o Exeqente citado para, dentro de 10(dez) dias, satisfazer a obrigao ou, depositando a coisa em juzo, apresentar embargos (art. 621/CPC). Se o devedor no entregar ou depositar a coisa, ser expedido, em favor do credor, mandado de imisso na posse (se a coisa for bem imvel) ou mandado de busca e apreenso (se a coisa for bem mvel) Da obrigao de dar coisa incerta Trata-se tambm de obrigao de dar, isto , de obrigao de entregar alguma coisa, ou seja, na tradio de uma coisa pelo devedor ao credor. O que a diferencia da obrigao de dar coisa certa que essa modalidade, ao contrrio da de dar coisa certa, tem por objeto a entrega de coisa no considerada em sua individualidade, mas no gnero a que pertence. Ela ser mencionada atravs de referncia a esse gnero e quantidade, pois se pressupe ser, de certo modo, indiferente ao credor receber uma ou outra partida, visto que todas, em tese, so iguais e, por conseguinte intercambiveis. Em vez de se considerar a coisa em si, ela considerada genericamente. O Cdigo Civil normatiza tal modalidade nos seus artigos 243 a 246, onde destacado, entre outros que, nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao, mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor (art. 244 do CC).
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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume II. 21 edio atualizada. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 18

Quanto ao procedimento de execuo, o Cdigo de Processo Civil o regula atravs de seus artigos 629 a 631, donde se destaca: - quando a execuo recair sobre coisas determinadas pelo gnero e quantidade, o devedor ser citado para entrega-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicar na petio inicial; - qualquer das partes poder, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidir de plano ou, se for necessrio, ouvindo perito de sua nomeao. - aplica-se, com as ressalvas acima, o procedimento de execuo de obrigao de dar coisa certa.

Obrigao de fazer Na obrigao de fazer, o devedor se vincula a um determinado comportamento, consistente em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre uma vantagem para o credor. Pode a mesma constar de um trabalho fsico ou intelectual, como tambm da prtica de um ato jurdico8. O Cdigo Civil de 2002 normatiza tal modalidade obrigacional nos seus artigos 247 a 249, donde se destaca: - tratando-se de obrigao de fazer personalssima (em que somente pelo devedor exeqvel), caso o devedor se recuse a cumpri-la, a mesma se transformar em obrigao de indenizar perdas e danos - tratando-se de obrigao de fazer no personalssima (que possa ser cumprida por terceiros), ser livre ao credor mandar faze-lo s custas do devedor, se esse se recusar ou estiver em mora no cumprimento da obrigao, sem prejuzo da indenizao cabvel. O procedimento para a execuo desse tipo de execuo consta dos artigos 632 a 641 do CPC.

Da obrigao de no fazer A obrigao de no fazer consiste num vnculo contrado pelas partes em que o devedor se compromete a no realizar determinado comportamento, donde decorre uma certa vantagem ao credor. O cdigo civil trata dessa modalidade em seus artigos 250 e 251. O procedimento de execuo da obrigao de no fazer consta dos artigos 642 e 643 do CPC.
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Ibidem, p. 33

5) Da execuo para fins da aplicao do inciso II do artigo 94 da Lei 11.101/05 Da leitura do inciso II do artigo 94 da LRE9 extrai-se que a execuo deve ser por qualquer quantia lquida, isto , deve se tratar de uma execuo por quantia certa contra devedor solvente. O procedimento da ao de execuo por quantia certa contra devedor solvente , simplificadamente, o seguinte: apresentada a petio inicial devidamente formulada com o preenchimento de todos os requisitos legais, o Juiz determina a citao do Executado (devedor) para que, no prazo de 24(vinte e quatro) horas, pague o valor executado ou nomeie bens penhora. Assim, caso num processo de execuo ocorra a situao de, citado o devedor (que seja agente econmico que se enquadre no artigo 1 da Lei 11.101/05) e no pagando ou nomeando bens penhora, temos a hiptese constante do inciso II do artigo 94 da LRE.

6) Do procedimento para requerimento da falncia com base no inciso II do artigo 94 da Lei 11.101/05 Primeiramente, deve-se destacar que, para efeito de ocorrncia da hiptese de presuno de falncia constante do inciso II do artigo 94 da LRE, no h valor mnimo como ocorre na hiptese do artigo 94, I, da LRE. Assim, independentemente do valor da execuo, caso ocorra a situao de, citado o devedor (que seja agente econmico que se enquadre no artigo 1 da Lei 11.101/05) e no pagando ou nomeando bens penhora, temos a hiptese constante do inciso II do artigo 94 da LRE. Na forma do 4 da LRE, a petio inicial de pedido de falncia fundamentada no artigo 94, inciso II, da LRE deve estar instruda com certido expedida pelo juzo em que se processa a execuo. Ressalte-se que no h qualquer exigncia de protesto da referida certido. A certido se basta para efeito de comprovar a ocorrncia concreta da hiptese do artigo 94, inciso II, da LRE.

A sigla LRE significa Lei de Recuperao de Empresas e de Falncia, isto , a Lei 11.101/05

f.3) DEMAIS PRESUNES DE INSOLVNCIA POR INDCIOS LEGAIS Alm das hipteses de impontualidade e de execuo frustrada, o artigo 94 da LRE, no seu inciso III, tambm apresenta rol de descries abstratas de comportamentos que, uma vez ocorridos no mundo concreto (na realidade) gera a presuno da prtica de ato que revela grave depresso patrimonial, suscetvel de colocar em risco os direitos dos trabalhadores. Esclareamos melhor a questo ! No raro suceder que os administradores de sociedades empresrias e at mesmo empresrios, premidos por insuportveis presses obrigacionais (grande quantidade de dvidas), resolvam cometer atos dissipatrios do patrimnio social (atos que objetivam dissolver o patrimnio da empresa, transformando-os, o mais rpido possvel, em dinheiro). Outras vezes, convictos de sua insuficincia patrimonial em relao ao montante do passivo (situao em que o passivo maior que o ativo), relegam ao abandono o estabelecimento empresarial, refugiando-se na clandestinidade, no sentido de evitar os reclamos dos credores. Em outras ocasies, ainda, tentando satisfazer a uma ou a algumas dvidas de exigibilidade imediata, so levados a lanar mo de expedientes civilmente ilcitos ( s vezes, at ilcitos penais), a fim de se esquivar de um eventual pedido de falncia. So esses os comportamentos que foram incorporados pelo inciso II do artigo 94 da LRE, sendo que passamos a analisar detalhadamente cada um deles: a) A utilizao de meios ruinosos ou fraudulentos Consta da alnea a do inciso III do artigo 94 da LRE: a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; A liquidao desordenada a alienao precipitada e sem critrios do ativo a preos descompensadores. O que a lei pretende caracterizar a transcrita alnea a a venda do estoque a preos aviltantes, abaixo do custo, no intuito de fazer dinheiro rapidamente, ante a perspectiva de um desfecho falitrio. Advirta-se que a episdica disperso de bens do ativo para pagar dbitos emergenciais, mas, restando o agente econmico com recursos suficientes para negociar normalmente no serve para tipificar a hiptese da alnea a do inciso III do artigo 94 da LRE. J os meios fraudulentos traduzem-se em atitudes ilcitas do empresrio, utilizando-se de artifcios destinados a conseguir dinheiro e, s vezes, mecadorias.

b) Negcio simulado ou alienao do ativo Partimos da redao da alnea b do inciso III do artigo 94 da LRE: b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no; O negcio simulado o que apresenta aparncia diversa do realmente pretendido pelas partes. negcio disfarado, simulacro e negcio. Em outras palavras, as partes fingem um negcio, pretextam contratar, quando na verdade h mera fuga de bens do ativo para terceiros, credores ou no. Assim, o empresrio lana mo de prticas fictcias para atender ou deixar de cumprir suas obrigaes A conduta descrita no texto legal sob anlise comporta os seguintes comportamentos: - a simulao de negcio com credor; - a simulao de negcio com terceiro no credor; - a alienao total do ativo a credor; - a alienao total do ativo a terceiro no credor; - a alienao parcial do ativo a credor; ou - a alienao parcial do ativo a terceiro no credor. Os atos descritos devem ter um fim, que retardar pagamentos ou fraudar credores. Assim, tanto a simulao de negcio, quanto a alienao total ou parcial do ativo devem, para fins de se enquadrarem como presuno de estado falimentar, ter como fim retardar pagamentos ou fraudar credores. A lei, para a configurao de presuno de estado falimentar, no exige que os comportamentos acima descritos se consumem. A mera tentativa, uma vez revelado o objetivo de desviar, sonegar ou esconder bens em proveito prprio ou de terceiro, j cumpre o contedo do texto legal em exame. Quanto ao nus de provar a real ocorrncia de qualquer dos comportamentos acima expostos, incumbe ao Credor fazer a prova da simulao ou da tentativa de simulao, sem a qual o pedido de liquidao, por esse motivo, no pode prosperar. Trata-se da aplicao do artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, abaixo transcrito: Art. 333/CPC. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

c) Transferncia de estabelecimento Consta da alnea c do inciso III do artigo 94 da LRE : c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; A redao acima no comporta dificuldade interpretativa. O comportamento do devedor (que se enquadra entre aqueles passveis de falncia, conforme artigo 1 da LRE) de transferir estabelecimento a terceira pessoa, sem o consentimento expresso ou tcito de todos os credores, e sem manter patrimnio suficiente para a solvncia de suas dvidas gera presuno de estado falimentar. Trata-se a transferncia descrita na alnea em estudo do trespasse ou alienao de estabelecimento empresarial (lembrando-se que estabelecimento empresarial o conjunto de todos os bens, materiais e imateriais, utilizados pelo empresrio ou sociedade empresria, para o exerccio da sua atividade econmica) do instituto previsto nos artigos 1.143 do Cdigo Civil, que somente eficaz caso preenchidos todos os requisitos dos artigos 1.144 e 1.145 do Cdigo Civil, in verbis: 1.143/CC. Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza. 1.144/CC. O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento s produzir efeitos quanto a terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. 1.145/CC. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em 30(trinta) dias a partir de sua notificao. Portanto, a alienao, total ou parcial, de estabelecimento empresarial, sem o cumprimento de todos os requisitos do artigo 1145/CC, alm de gerar a ineficcia em relao a terceiro da alienao realizada, tambm ensejar pedido de falncia do Empresrio ou Sociedade Empresria alienante.

d) Simulao de transferncia do seu principal estabelecimento

A alnea d do inciso III do artigo 94 da LRE prev como hiptese de presuno de falncia quando o empresrio ou sociedade empresria: d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou fiscalizao ou para prejudicar credor; A transferncia de que trata o dispositivo legal em estudo no a transferncia patrimonial (alienao) do estabelecimento empresarial (vez que tal conduta j se encontra normatizada na alnea c do mesmo artigo 94), mas, sim, a simulao de mudana de endereo de seu principal estabelecimento. No podemos nos esquecer que, conforme artigo 3 da LRE, a competncia para a apreciao de pedido de recuperao judicial ou de recuperao judicial e o pedido de falncia do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. A simulao de transferncia do estabelecimento principal para ensejar presuno de falncia deve objetivar a burla da legislao ou da fiscalizao ou prejudicar credores.

e) Outorga fraudulenta de garantia real Na alnea e do inciso III do artigo 94 da LRE consta como presuno de estado falimentar o ato do devedor que: e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo; Efetivamente, a concesso de garantia real ou o reforo dessa garantia feita pelo empresrio a um ou mais de seus credores, em detrimento dos demais, sem manter bens suficientes, evidencia sintoma de insolvncia pela diminuio do patrimnio que garante a soluo de seus dbitos. A razo de ser dessa alnea assegurar a observncia do princpio da par conditio omnium creditorum, desprezado, no caso, pelo injustificado favorecimento. A outorga de garantia real, nessas circunstncias discriminatria. Sobre os direitos reais de garantia, lembramos que o cdigo civil, nos seus artigos 1.419 a 1.510, trata desses institutos. So espcies de direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese.

Por penhor entendesse a transferncia efetiva da posse que, em garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao. A hipoteca direito real sobre bem imvel, ficando o bem gravado com o nus da hipoteca, que garante a execuo da obrigao pactuada. A anticrese o direito real que se constitui atravs da entrega de imvel ao credor, cedendo-lhe o direito de perceber, em compensao da dvida, os frutos e os rendimentos. f) Ausncia ou abandono Consta da alnea e do inciso III do artigo 94 da LRE que causa de presuno de falncia : f) ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; So trs os comportamentos tipificados na alnea em comentrio: - a ausncia do titular da empresa; - o abandono do estabelecimento; e - a tentativa de ocultao. A ausncia irresponsvel do empresrio ou do administrador da sociedade empresria pode representar a acefalia da empresa, se inexistir quem responda pelos encargos do negcio e tenha bens suficientes para pagar os credores. A ocultao corresponde fuga, ao fato de o empresrio devedor ou administrador responsvel pela empresa esconder-se, evitando, com tal atitude, os credores. O abandono do estabelecimento traduzido como o fechamento ou paralisao das atividades.

g) Deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial Extrai-se da alnea g do inciso III do artigo 94 da LRE que o no cumprimento, dentro do prazo estabelecido no plano de recuperao, de obrigao prevista no citado plano causa de presuno de estado falimentar.

g) Requisitos do pedido de falncia com base nas hipteses do inciso III do artigo 94 da LRE Conforme 5 do artigo 94 da LRE, o pedido de falncia fundamentado numa das hipteses do inciso III do artigo 94 dever : - descrever os fatos que a caracterizam; - juntar as provas que houver; e - especificar as provas que pretende produzir No nos esqueamos que o nus de provar a efetiva ocorrncia concreta do fato alegado do Autor (Requerente da falncia), na forma do inciso I do artigo 333 do CPC, vez se tratar de fato constitutivo de seu direito.

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