EL ORDEN JURÍDICO DEL MERCOSUR: SUS INCONVENIENTES EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN

Por Melina Ailen Peralta.

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Fuentes jurídicas del Mercosur; 3. Aplicación interna de las normas derivadas del Mercosur; 3.1. La aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de la implementación de este principio; 3.2. Principio de Efecto Directo; 4. La supremacía de las normas; 5. Interpretación judicial de las normas; 6. Conclusión.

1. Introducción

En este trabajo analizaré cómo se encuentra configurado el ordenamiento jurídico del Mercosur en la actualidad, partiendo de la base de que las normas jurídicas constituyen la vanguardia de un proceso de transformación económica promovido por los gobiernos. Y que, para ello, las normas introducidas por los gobiernos e instituciones deberían articularse en un sistema jurídico que ofrezca a aquellos operadores económicos interesados en la integración los instrumentos necesarios para cumplir acabadamente su papel esencial en este proceso.1 Centrándome particularmente en el derecho derivado, haré mención de las problemáticas que acarrea el sistema de aplicación de las normas del Mercosur al derecho interno de los Estados partes. Para ello, compararé el principio de aplicabilidad inmediata y el principio de efecto directo propios de la Unión Europea que reflejará con claridad cómo los intereses políticos obstaculizan la integración de los pueblos sudamericanos.

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De La Cruz, Andrés, “El paso a la realidad en el "Mercosur"”; LA LEY1992 -B, 1146.

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Luego, analizaré el tema de la supremacía del derecho del Mercosur y el derecho interno, los compromisos contrapuestos entre los constituyentes de los Estados partes, que reflejan con aún más precisión los obstáculos para seguir avanzando en el proceso de integración. Por último, destacaré la importancia de una interpretación homogénea del derecho, para luego abrir paso a una conclusión.

2. Fuentes jurídicas del Mercosur

Sobre este punto, es menester remitirnos al análisis del artículo 41 del Protocolo de Ouro Preto –de ahora en adelante POP-, el citado artículo dice: “Las fuentes jurídicas del Mercosur son: I- El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos; III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.” Varios autores han interpretado la enumeración de la norma como no taxativa, sino meramente enunciativa.2 Postura con la cual coincido, ya que, al momento de encontrarse el intérprete de las normas del Mercosur frente a una laguna del derecho. De esta manera, podrá recurrir a los principios generales del derecho comunitario y del derecho internacional, a las costumbres, a la doctrina, a los laudos dictados por el Tribunal Arbitral, etc. Sobre la norma en comentario, también se ha dicho que los incisos I y II se refieren al derecho originario, constituido por los acuerdos internacionales, y

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Entre algunos autores que siguen esta interpretación se encuentran: Alejandro Freeland López Lecube “Manual de Derecho Comunitario, análisis de la Unión Europea y el Mercosur”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1996, pág. 210; Ricardo Xavier Ba saldúa, “Mercosur y derecho de la integración”, Abeledo-Perrot, 1999, pág. 668; Ekmekdjian, Miguel A., “Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano”, De palma, Bs. As., pág.270.

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el inciso III contempla el derecho derivado, consistente en las normas dictadas por los órganos del Mercosur con capacidad decisoria.3 En relación al derecho originario, el Tratado de Asunción es obligatorio para los Estados por las normas consuetudinarias internacionales,

específicamente, por el principio Pacta sunt servanda, según el cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe4. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado5, salvo que el tratado presente vicios de consentimiento manifiesto por falta de competencias para celebrarlo y se afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno 6. Respecto al derecho derivado, será analizado en el punto siguiente.

3. Aplicación interna de las normas derivadas del Mercosur.

En el sistema del Mercosur es el derecho originario el que prevé la obligatoriedad del derecho derivado, es decir, las normas dictadas por los órganos con capacidad decisoria – el Consejo de Mercado común, el Grupo de Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur- . Es necesario tener en cuenta que, estos órganos son intergubernamentales y no gozan de autonomía respecto de los Estados partes del Mercosur. Ello explica que el POP establezca, por un lado, como forma de asegurar el cumplimiento de las normas de derecho derivado del Mercosur, la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del derecho del Mercosur7; por otro lado, proporciona un sistema de “vigencia simultánea” aplicable a las normas del Mercosur que requieran ser
3

Ricardo Xavier Basaldúa, “Mercosur y derecho …”, cit.., pág. 667.

Igual sentido, Laudo del Tribunal Arbitral AD HOC del Mercosur constituido para entender de la controversia presentada por la República Oriental del a la República Argentina sobre restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo, párr. 3.1.
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Convención Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, cláusula 26. Brasil ratificó esta Convención en diciembre de 2009.
5 6 7

Convención Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, cláusulas 27. Convención Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, cláusula 46. POP artículo 38.

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internalizadas en el derecho interno de las Estados Partes8; y finalmente, estipula que las normas emanadas de los órganos del Mercosur tengan carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deban ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país9. Dicha regulación nos conduce a la primer problemática del sistema normativo en análisis, a saber: la imposibilidad de aplicación directa de las normas.

3.1.

La aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de la

implementación de este principio.

Ya hemos adelantado que el art. 38 POP obliga a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur, además dice que los mismos informarán a la Secretaría Administrativa del Mercosur las medidas adoptadas para tal fin. Esta norma es similar a otra que ha sido de fundamental importancia para el desarrollo de las Comunidades Europeas. Se trata del antiguo artículo 5 del TCE, el cual dice que: “Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarán a esta última el cumplimiento de su misión.” Aunque la de nuestro Protocolo no se refiera a las normas de derecho originario, como sí lo hace el art. 5 del TCE, parece claro que la obligación solidaria de su respeto y observancia no puede suscitar dudas ya que, como vimos, surge de un compromiso internacional de carácter imperativo.10 Por otro lado, nos queda analizar el contenido de los arts. 40 y 42 del POP.

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POP artículo 40. POP artículo 42. Cit. Alejandro Freeland López Lecube “Manual de Derecho Comunitario…”, pág. 272.

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En el punto anterior de este escrito he adelantado que el POP, como alternativa al principio de aplicabilidad inmediata –eficaz en Europa-, ha optado por el mecanismo de aplicación simultánea, pero en los hechos no funciona. Ya comenté que para que el derecho derivado –excepto la norma que trata asuntos relacionados a la organización o al funcionamiento interno del Mercosur- genere derechos y obligaciones a los particulares debe ser incorporada por todos los Estados Partes. El problema son los procedimientos previstos en el art.40 del POP para alcanzar tales objetivos, que son los siguientes: Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur. Luego, cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte. Y finalmente, las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes recién 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales. Podemos afirmar entonces que el POP no establece un plazo para la obligación de los Estados de incorporar las normas del Mercosur a sus derechos internos. Entiendo que este arduo procedimiento causa, por un lado, una gran demora en el proceso de integración del Mercosur y, por otro lado, una sensación de inseguridad por parte del o los Estados Partes que, incorporando la normativa a su derecho interno, nada les asegura que el resto de los demás Estados Partes vayan a hacer lo mismo. Ello también genera inseguridad jurídica a los particulares ya que, ante determinada problemática, no sabrán cuáles son las normas que los amparan.11

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El tema se analizará en el punto 3.2 y 4 de este trabajo.

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Con respecto a la falta de fijación plazos el Tribunal Ad Hoc12 -de ahora en adelante TAH- dijo que no existen en el derecho obligaciones sin plazo, cuya exigibilidad quede librada a la voluntad del obligado. Por tanto, al no existir un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación de incorporar, se produce una laguna normativa que debe ser llenada por los principios generales del derecho internacional: buena fe, pacta sunt servanda y razonabilidad. Utilizando estos principios, el TAH interpretó el término “plazo razonable” como aquel que razonablemente el Estado Parte podría haber insumido en incorporar efectivamente la normativa objeto de la obligación a su derecho interno. Lo dicho por aquel TAH no tuvo gran trascendencia si tenemos en cuenta que la jurisprudencia era aplicable para ese caso en concreto y que las demoras hoy día subsisten. Por otra parte, la reglamentación realizada por el CMC en la Decisión CMC nro. 23/00 en su artículo 5 dispone que: Las normas emanadas de los órganos del Mercosur no necesitarán de medidas internas para su incorporación, es decir, tales normas tendrán efecto inmediato cuando: a) Los Estados entiendan conjuntamente que el contenido de la norma trata asuntos relacionados a la organización o al funcionamiento interno del Mercosur13, lo cual deberá quedar explicitado en el propio texto. b) La existencia de una norma nacional que contemple en idénticos términos la norma del Mercosur aprobada.

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Laudo 07 del Tribunal Ad Hoc del Mercosur constituído para entender en la controversia presentada por la República Argentina a la República Federativa del Brasil sobre obstáculos al ingreso de productos fito sanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC nº48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el Mercosur, párr. 8.7 y ss.
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Por su parte, el art. 3 de la Decisión CMC nro. 22/04 dispone que: “las normas que reglamenten aspectos de organización o funcionamiento del Mercosur entrarán en vigencia en la fecha de su aprobación o cuando ellas lo indiquen y no estarán sujetas al procedimiento a que hace referencia el art.1 de esta Decisión.” Al respecto, cabe tener presente que el CMC en su X Reunión, celebrada los días 24 y 25 de junio de 1996, expresó, con motivo de la Recomendación de la Comisión Parlamentaria Conjunta nro. 004, que: “Las únicas normas cuya incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales no se hace necesaria son aquellas de naturaleza interna corporis, o sea, cuando se destinan exclusivamente a organizar los trabajos y el funcionamiento de los órganos del proceso de integración” (C.M.C. X/Acta nº1/96)

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Al respecto, nos dice Perotti que, en principio, tales decisiones no necesitan ser internalizadas en el derecho interno de los Estados Partes, según los términos del artículo citado. Pero, la parte sustancial de la norma, el cuerpo normativo propiamente dicho, se halla en los acuerdos que se adjuntan a las mismas como su “anexo”; tales acuerdos, a diferencia de las decisiones, sí requieren de su incorporación al Derecho doméstico. Por tal razón, si bien es cierto que la decisión propiamente dicha no requiere trámite alguno de incorporación, la razón de ser de las mismas, esto es, los acuerdos a ellas anexados, sí lo exigen.14 Un dato interesante es el que nos aporta la Decisión CMC nro. 31/04 que en su art. 6 establece una excepción al mecanismo del art.40 del POP dado que, obliga a los Estados Partes que no han incorporado una norma –que modifique la Nomenclatura Arancelaria Común y su correspondiente Arancel Externo Común- en sus ordenamientos nacionales dentro de la fecha prevista por la propia norma, a darle aplicación. De esta manera, una norma del Mercosur cuyo plazo de vigencia ha sido cumplido, y no ha sido internalizada por todos los Estados Partes, deberá ser aplicada por todos ellos a partir de dicha fecha, aún por aquellos que han incumplido con la obligación de incorporarla (art.38 POP).15 Con lo ya expuesto, creo necesario hacer mención de la diferencia sobre este punto entre el Mercosur y la Unión Europea. El Derecho Comunitario adopta el principio de aplicabilidad inmediata, como atributo de los Reglamentos previstos en los tratados. El mismo refiere a la aplicación uniforme y simultánea de los reglamentos en todo el territorio de la Unión, sin que sean necesarias normas nacionales de transposición. 16 Esta aplicabilidad inmediata implica la adopción de la teoría monista en la relación derecho externo-interno en detrimento de la teoría dualista. Conforme a ello, nos dice Calogero Pizzolo, las normas originarias y derivadas del derecho comunitario deben ser aplicables por los poderes de los Estados miembros, no
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Alejandro Daniel Perotti, “Mercosur: Proceso Legislativo. Sobre algunos inconvenientes que presenta el mecanismo de internalización”, Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal -Culzoni Editores; 2007-2; pág.616.
15 16

Cit. Alejandro Daniel Perotti, “Mercosur: Proceso Legislativo…”, pág.641. Cit. Alfredo Mario Soto y Flavio Floreal González, “Manual de Derecho…”, pág.152.

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pudiendo invocar razones de derecho constitucional para abstenerse de hacerlo.17 Idénticos principios son aplicados en la Comunidad Andina, donde las normas comunitarias no están expuestas a ninguna condición, una vez adoptadas, rigen sin necesidad de incorporación en virtud de su aplicabilidad directa. Y en los casos que las normas requieran de una norma nacional que las complemente, los Estados no tienen ningún poder discrecional de apreciación18. Las razones de derecho constitucional las abordaremos más adelante, lo que me interesa dejar en claro hasta el momento, es la agilidad y seguridad que brinda a los Estados y al proceso de integración en general éste principio aplicable al Derecho Comunitario Europeo, así como a la Comunidad Andina. Es importante que el Mercosur adopte este principio para garantizar que las normas entren en vigencia sin demoras, por ello considero necesario la

modificación de los articulados del POP ya mencionados. De todos modos, hay que tener en cuenta que la aplicación inmediata de las normas sólo es viable si los Estados atribuyen potestades normativas supranacionales a una

organización internacional, caso que no se da en el Mercosur.

3.2.

Principio de Efecto Directo.

Además

de la incorporación automática al derecho interno, las normas

comunitarias tienen capacidad para generar derechos y obligaciones a los ciudadanos de los Estados miembros. Es decir, el derecho comunitario ha conocido legitimidad a las personas particulares para exigir el cumplimiento de sus normas. En el derecho internacional público, en cambio, no se reconoce tal capacidad a los particulares, salvo casos excepcionales.19

17 18

Calógero Pizzolo, “Pensar el Mercosur”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1998, pág. 83.

Novak Talavero, Favián, “Derecho Comunitario Andino”, Pontificia Universidad Católica de Perú, Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial; 2003; pág. 68.
19

Dromi, Ekmekdjian, Rivera; “Derecho Comunitario, régimen del Mercosur”; Ediciones Ciudad Argentina; 1995; pág.165.

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Según Guy Isaac, la determinación del efecto directo depende del derecho comunitario y, en última instancia, del Tribunal de Justicia, que orienta a los órganos jurisdiccionales nacionales a través de las cuestiones prejudiciales, lo que garantiza la indispensable unidad de apreciación20. En el ámbito de la Unión Europea, la aplicabilidad directa aparece expresamente consagrada para los Reglamentos21. Se desprende de esta aplicabilidad directa, por una parte, que el reglamento sustituye

automáticamente a las disposiciones nacionales existentes contrarias al mismo (“efecto de sustitución”) y, por otra, que un Estado miembro no puede anular sus efectos mediante la adopción de disposiciones posteriores que lo modifiquen o deroguen, en todo o en parte, directa o indirectamente (“efecto de bloqueo”).22 En el caso “Van Gend and Loos”23 se afirma que el art. 12 del TCE “produce efectos inmediatos y engendra derechos individuales que los órganos jurisdiccionales deben salvaguardar”. Y agrega que “la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de derecho internacional en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos no son sólo los Estados miembros, sino también los ciudadanos”, de manera que “independientemente de la legislación de los Estados miembros, el Derecho Comunitario no sólo impone obligaciones a los individuos, sino que está destinado a conferirle derechos que forman parte de su patrimonio jurídico”. De esta manera, el Tribunal de Justicia estaría sentando las bases de un ordenamiento jurídico autónomo, situando las controversias relativas a su correcto cumplimiento no sólo en un plano interestatal, sino también en un plano interno, con Estados miembros susceptibles de ser demandados por sus ciudadanos ante sus propios órganos jurisdiccionales24.

20 21 22 23 24

Guy Isaac, “Manual de Derecho Comunitario General”; Ariel Derecho, 3ra. Edición; 1995; pág. 191. TCE artículo 189. Cit. Calógero Pizzolo, “Pensar el Mercosur”…; pág. 87. TJCE in re “Van Gend & Loos”, sentencia de 5 de febrero de 1963, A.26 -62, Rec. 1963.

Ricardo Alonso García, “Derecho Comunitario y Derechos Nacionales, autonomía, integración e interacción”; Abeledo-Perrot; 1999; pág. 110.

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Más adelante, el TJCE también sostuvo que las disposiciones de un reglamento, para gozar de efecto directo, deben ser claras y precisas y no deben dejar margen de apreciación a las autoridades.25 Respecto de las directivas, el art. 189 TCE omite toda referencia a la aplicación directa de las directivas y decisiones. En 1970, el TJCE reconoció efecto directo vertical a disposiciones contenidas tanto en directivas como en decisiones, siempre que reúnan los mismos requisitos de claridad y precisión y no dejen margen de apreciación al legislador nacional.26 Es necesario aclarar que, el requisito que deben cumplir las directivas – obligatorias en todos sus elementos- para tener efecto directo es el posterior desarrollo interno para su aplicación. El problema surge cuando el Estado miembro no ejecuta correctamente la directiva o cuando, expirado el plazo para ejecutarla, no ha adoptado las medidas de desarrollo necesarias. Respecto a ello, el TJCE ha dicho que “el Estado miembro que no haya adoptado en los plazos las medidas de ejecución impuestas por la directiva, no puede oponer a los particulares el incumplimiento por él mismo de las obligaciones que comporta”27.28 En el Mercosur, a diferencia de lo que sucede en la Unión Europea, las normas derivadas no tienen efecto directo, no pueden ser invocadas por los

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TJCE, asunto 9/73, “Schlüter”, Rec. 1973, pág. 1158. TJCE, asunto 9/70, “Grad”, Rec. 1970, consid. 6. TJCE, asunto 301/81, “Comisión c/Bélgica”, Rec. 1983, pág. 478.

Es importante hacer mención a un fallo del Tribunal Supremo de España del 13/6/91, publicado en La Ley - Revista Jurídica Española del 7/11/91, que fija el alcance de las Directivas del Consejo de la Comunidad. España es miembro de la comunidad Europea a partir del 1° de enero de 1986 y en orden a la aplicación de la Directiva Comunitaria del 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, el Tribunal Español precisó que la Directiva va dirigida a los Estados miembros y éstos están directamente obligados, aunque queda reservado a ellos la forma y medios de hacerla efectiva. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, dice el fallo español, admite la aplicabilidad directa cuando la Directiva contenga una regulación autosuficiente o cuando se haya fijado un plazo para la adopción y el Estado no lo hubiese hecho pudiendo entonces invocarse por los justiciables ante sus propias jurisdicciones. En el caso resuelto por el Tribunal Español aunque la Directiva pudiese ser considerada autosuficiente, se dio un plazo a España desde su incorporación para la adopción y por lo tanto no podía ser invocada para su aplicación directa ante los tribunales españoles, mientras estuviese transcurriendo el plazo de que disponían las autoridades competentes para dictar las normas de derecho interno.

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particulares ante un tribunal sino hasta que son incorporadas.29 El problema que esto genera es que, los Estados se encontrarán habilitados a no reconocer los derechos aludidos en el caso que algún particular los invoque, acarreando inseguridad jurídica.

4. La supremacía de las normas

La Corte de Justicia de Europa resolvió que los actos emanados de los órganos de la comunidad se aplican directamente a los nacionales, y priman sobre el derecho interno aun sobre el derecho constitucional de los Estados partes30. De ello se desprende otra característica particular del ordenamiento jurídico comunitario que es su autonomía frente al Derecho nacional en los ámbitos de competencia que le han sido transferidos. Ello se traduce en el ejercicio de poderes efectivos derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad y en la consiguiente pérdida de soberanía para los Estados miembros en los ámbitos asignados a la propia Comunidad31. La mencionada supremacía del derecho de la Unión implica, para los Estados, el deber de aplicar las normas sin necesidad de reglamentación interna32. La construcción jurisprudencial de este principio se encuentra en el caso “Costa c/ E.N.E.L.”33, en la que se defendió la primacía del derecho comunitario “en razón de su naturaleza específica original”34.

29

Alfredo Mario Soto y Flavio Floreal González, “Manual de Derecho de la Integración”, LA LEY, Bs. As., 2011; pág. 300.
30

TJCE, "in re": "Simmenthal" de 1978, asunto 106/77; y "Ford España c. Estado español" de 1989, asunto 170/88.
31

MATTERA, Alfonso, "El Mercado Unico Europeo: sus reglas y funcionamiento", Madrid, Civitas, 1991, pág. 666.
32

Criterio idéntico al establecido por la CSJN en el caso "Ekmedjian c. Sofovich", Fallos 315:1492 (LA LEY, 1992-C, 543).
33 34

TJCE, asunto 6/64, “Costa c/ E.N.E.L.”, sentencia del 15 de julio de 1964. Idéntico principio que inspiró la sentencia de “Van Gend & Loos”.

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Es interesante el comentario de Araceli Mangas Martín para esclarecer los conceptos vistos. Ella nos dice que “el Derecho de la UE no podría existir si se admitiese que cada Estado miembro pudiera, en razón de sus intereses, derogarlo o modificarlo unilateralmente. La norma de la Unión responde a necesidades e intereses comunes del conjunto frente a la norma interna que representa intereses parciales. Si el ordenamiento de la Unión tuviera que ceder ante normas constitucionales, legislativas o administrativas nacionales, el Derecho de la Unión no podría existir.” Y agrega “a diferencia de la eficacia directa, que es una característica relativa, la primacía es una característica absoluta y la condición existencial de la propia Unión (…) la eficacia dire cta contribuye a la integración; la primacía condiciona la existencia misma de la integración.”35 A modo de ejemplo, para hacer más gráfico lo hasta aquí enunciado sobre el principio de supremacía, trataré cómo resolvió la cuestión el Tribunal Constitucional Español. En el caso STC 64/91 a fin de garantizar la congruencia del derecho español con el derecho comunitario, a través del artículo 95 de la Constitución Española36, se estableció un control previo de constitucionalidad de los tratados. Esa facultad constitucional, en cabeza del Tribunal Constitucional español, contiene dos finalidades que merecen ser destacadas. En primer lugar, el Tribunal efectúa el ejercicio de su rol de "guardián de la constitución". En segundo término, como parte del Estado ejerce la función de garantizar el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado español. A pesar de ello, el Tribunal Constitucional resaltó, reiterando principios antes descriptos, que el proceso de cesión de competencias a la Unión Europea y la integración consiguiente del derecho comunitario en el derecho interno "imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables
35

Araceli Mangas Martín, Diego J. Liñán Nogueras; “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”; tecnos, sexta edición; 2010; pág. 390.
36

Constitución Española art. 95: “1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.”

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únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución Nacional"37. El Tribunal Constitucional español ha buscado establecer una fina distinción entre dos conceptos: supremacía y primacía. Así dijo que "primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalentes, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1)”38. Desde Latinoamérica, en la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia Andino determinó que el ordenamiento jurídico de la Comunidad prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a medidas o actos unilaterales de los Países Miembros.39 Por lo expuesto, entiendo que el proceso de integración consiste sustancialmente en un proceso de transferencia de competencias. Este se concreta en una primera instancia por un tratado que opera como norma habilitante y luego por el derecho comunitario que se emite de acuerdo con las reglas del tratado. Se trata, entonces, de detectar en cada caso concreto la posible colisión entre la atribución de competencias a los órganos previstos por la norma comunitaria y el esquema de poderes que organiza la Constitución.40
37 38 39

Declaración del Tribunal Constitucional N° 1/2004, fundamento jurídico n° 2. Declaración del Tribunal Constitucional N° 1/2004, fundamento jurídico n° 3.

Proceso Interno 431, 0001-IP-1987, Sociedad Aktiebolager Volvo c/ Superintendencia de Industria y Comercio.
40

Cof. Colautti, Carlos E., “El Tratado del Mercado Común del Sur: respuestas e interrogantes”; LA LEY1993-D, 744.

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Por el contrario, en el Mercosur no existen previsiones –ni en el Tratado de Asunción, ni en el Protocolo de Ouro Preto- que hagan referencia a la relación existente entre el derecho interno y el orden jurídico intergubernamental. A ello hay que sumar las asimetrías constitucionales y jurisprudenciales de los diferentes Estados Partes. En Argentina, la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos, dio solución a este problema antes de la reforma de la Constitución en 1994. En el caso “Ekmekdjian”, puntualizó que –en virtud de lo prescripto en el art. 27 de la Convención de Viena, suscripta por la República Argentina- no podían invocarse normas de derecho interno que afectaran las disposiciones de un tratado internacional, puesto que los tratados internacionales estaban situados en una jerarquía superior a las normas de derecho interno.41 En 1994, la reforma constitucional en el art. 75 inc. 24 delegó al Congreso Nacional la atribución de aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organismos supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos y estableció que “las normas dictadas en consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. En sentido similar, Paraguay42 y Venezuela43 admite un orden jurídico supranacional que cumpla con ciertas condiciones. Hasta aquí se estaría en presencia de ordenamientos en los que el Tratado de Asunción puede prevalecer. Pero, por el contrario, en Brasil tal cuestión presenta otro tratamiento, pues una norma nacional posterior puede modificar un Tratado Internacional 44 de acuerdo a lo que expresa su Constitución y su jurisprudencia, mientras que en Uruguay, si bien tal cuestión no ha sido planteada, en la práctica se verificaría la primacía de la ley nacional.

41

CSJN, 7/7/92,“Ekmekdjian c/Sofovich”, LL, 1992-C-540. Con posterioridad la Corte mantuvo la misma posición, entre otras: “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 7/7/93 (JA, 1993-IV-471); “Cafés La Virginia”, del 13/10/94 (LL, 1995-D-277), y “Giroldi, Horacio D.”, del 7/4/95(LL, 1995-D-462).
42 43 44

Constitución Nacional Paraguaya art. 145. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela art. 153. Supremo Tribunal Federal (STF), sentencia de 1997, caso 80.004.

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Obviamente, idénticas asimetrías se observan cuando se analiza la jerarquía del derecho derivado del MERCOSUR con respecto a los ordenamientos nacionales. En este orden de ideas, decimos que la soberanía interior y la independencia exterior del Estado quedará comprometida cuando del proceso integrativo surge un centro del poder superior al Estado mismo (supraestatal). Este ente será apto para imponerle al Estado local decisiones, aun contra la voluntad de este último. Y no sería "stricto sensu" supraestatal si el Estado local, de alguna manera, pudiera vetar sus decisiones o no aplicarlas dentro de su ámbito jurídico, o si el Estado tuviera facultades para separarse por su propia voluntad de la entidad regional, o si se reservara una serie de competencias básicas y fundamentales, despojándose exclusivamente de algunas facultades accesorias.45 Todo esto lleva a concluir que existen grandes asimetrías entre las Constituciones de los países miembros: la jerarquía normativa en el Mercosur es una para un socio y otra para otro miembro. De tal situación se derivan, en una misma cuestión, derechos y obligaciones de alcances disímiles para los ciudadanos de cada Estado, con lo que se quiebra el principio de "igualdad" que debe existir en un mercado integrado, análogo al que rige en el ámbito nacional46. Con esto quiero decir que el único medio instrumental para lograr el objetivo de integración es la armonización legislativa a fin de crear un orden jurídico comunitario. A ello se llegará mediante la delegación de competencias de los Estados partes a un órgano común, atribuyéndole incumbencias excepcionales y limitadas para dictar normas secundarias o derivadas. Esta delegación no significará alterar el orden político interno de los Estados delegantes pues éstos conservarán su identidad y sus valores esenciales que consisten en sus antecedentes históricos, sus propias características raciales, los factores culturales y hábitos de vida47.
45 46

Dasso, Ariel Gustavo, “Mercosur. Problemática jurídica”; LA LEY1991 -E, 1241.

González, Flavio Floreal; “Mercosur: Un orden jurídico debilitado y dispar la necesidad de un cambio”; LA LEY2000-B, 1031.
47

Bustamante Alsina, Jorge; “Aproximación de la legislación interna entre estados que integran una comunidad regional. El Mercosur y la Comunidad Europea”; LA LEY1992-C, 1158 - LLP 1992, 01/01/1992.

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A lo señalado hasta aquí hay que agregar aquellas situaciones de divergencia en la interpretación por parte de los tribunales nacionales de las normas nacionales derivadas de la internalización.

5. Interpretación judicial de las normas

Las asimetrías planteadas erosionan los compromisos políticos alcanzados en el ámbito intergubernamental y quiebran la igualdad entre los socios. El Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur –TPR- estableció la primacía de las normas comunitarias respecto de las nacionales en la opinión consultiva nº1/07 pero ello choca con las asimetrías planteadas.48 Más adelante, en relación a las opiniones consultivas, el mismo expresó que de acuerdo a lo previsto en el POP y las normas que lo reglamentan, las opiniones consultivas están destinadas a clarificar y facilitar la aplicación de las fuentes originarias y derivadas del derecho del Mercosur49. Este objetivo no avala sin embargo, reconocer competencia al TPR para pronunciarse de forma directa sobre la "nulidad o la inaplicabilidad de la norma interna" aunque del análisis y estudios realizados llegue al convencimiento de la incompatibilidad de la norma interna con el derecho del Mercosur50. Según Czar de Zalduendo51 en el Mercosur, las consultas que hagan los tribunales nacionales al TPR no son comparables a los procedimientos de reenvío prejudicial, esencialmente por no ser obligatoria la consulta en caso alguno; y por no resultar vinculante el dictamen del TPR para el juez nacional. Pero parece indudable que las OC permitirán fructíferas relaciones entre el foro del Mercosur y las jurisdicciones nacionales, generando intercambios que acrecentarán las posibilidades de coincidencias interpretativas.
48

En este orden de reflexiones, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de Argentina señaló en el IIdo. Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Mercosur, mimeo, Brasilia, mayo de 2005, que: cuando una OC es solicitada por los tribunales nacionales, ya se está en presencia de un conflicto en el que las normas Mercosur están en juego, de manera que el dictamen no será una declaración en abstracto. Según Czar de Zalduendo, Susana esta manifestación refleja muy bien la incidencia que pueden tener las OC del tribunal del Mercosur en la realidad, pero de ello no puede inferirse una naturaleza prejudicial obligatoria. (“Primera Opinión Consultiva en el Mercosur”; LA LEY2007 -D, 179).
49 50 51

TPR, OC nº 1/2008, ap. 15. Dreyzin de Klor, Adriana; “El Mercosur: Escenario de nuevas opiniones consultivas”; LA LEY; 2009 Czar de Zalduendo, Susana; “Primera Opinión Consultiva en el Mercosur”; LA LEY2007 -D, 179.

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En definitiva, la OC es una declaración no vinculante ni obligatoria, emitida por un tribunal que no goza de supranacionalidad, y por tanto carece de legitimidad para asumir funciones jurisdiccionales cuando se expide a través de este mecanismo; además no es un órgano permanente, pues sus miembros no son de tiempo completo y no están radicados en el país sede del Tribunal.52 Por el contrario, en la Unión Europea, cuando el procedimiento involucra la interpretación de una norma comunitaria, el art. 177 crea para los jueces nacionales la obligación de solicitar al Tribunal comunitario que indique cuál es la lectura auténtica de la norma. Así, mientras que el control de legalidad está a cargo de los jueces nacionales, al llevarlo a cabo se fundan en la interpretación del derecho comunitario brindada por el Tribunal de Justicia, preservando la uniformidad. Alonso García53 nos cuenta que, apelando al principio de seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- ha ido progresivamente estrechando, sobre todo a principios de los ochenta, el principio de autonomía procedimental e institucional de los Estados miembros de la Unión en la ejecución del Derecho Comunitario, conforme al cual sería el propio derecho nacional el que debería determinar en cada caso concreto la autoridad interna encargada de actuar (Estado, entes dotados de autonomía, etc.) y el instrumento a través del cual hacerlo (ley, reglamento, etc.). Es este principio de seguridad jurídica54 el que exige a los Estados la eliminación del derecho nacional incompatible con el Comunitario a través de normas dotadas del mismo “valor jurídico” que aquellas que deban ser modificadas. Por todo ello, es de hacer notar de igual modo, la inminente necesidad que tiene el Mercosur de adoptar un sistema permanente de solución de controversias que implique la creación de un auténtico poder judicial comunitario cuyas funciones más importantes son la integración de lagunas y la integración del derecho. Sin un órgano jurisdiccional que acompañe el

52 53 54

Cit. Dreyzin de Klor, Adriana; “El Mercosur:…”. Cit. Ricardo Alonso García, “Derecho Comunitario…”, págs. 53 a 58. TJUE “Comisión v. Italia”, asunto 168/85, 1986, ECR. 2945.

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crecimiento del derecho comunitario, el Mercosur esta condenado a no ser más que una inestable alianza económica55.

6. Conclusión

Durante el desarrollo de esta monografía hemos visto las diferentes dificultades que presenta el ordenamiento jurídico del Mercosur para desarrollar la Unión Aduanera. En la ausencia de un órgano supraestatal dotado de poderes de coacción y sanción, toda la responsabilidad en materia de cumplimiento recae sobre el poder político de cada Estado parte. En tanto los Estados del Mercosur no reflejen voluntad política para ceder competencias jurisdiccionales en órganos supranacionales, de nada vale crear herramientas, establecer reglamentos o disposiciones que continúen

aumentando el acervo jurídico del bloque y demostrando una inflación normativa que en nada beneficia valores como la previsibilidad y la certeza en el bloque regional56. A ello sumada la falta de fijación de plazos concretos para la implementación de las normas, que obstaculizan el desarrollo de los proyectos acordados. Sobre este punto, considero necesaria la implementación de una reforma de la normativa que fije plazos concretos y de cumplimiento obligatorio. Y que, para el caso de incumplimiento por parte de alguno de los Estados, garanticen a los particulares el derecho de poder invocar la normativa común ante el juez nacional, y que este último tenga el deber de incorporarlo en su labor interpretativa y decisoria. En un mundo capitalista, donde las cabezas de la economía manejan al mundo, es necesario que los países Sudamericanos tomen conciencia de sus raíces comunes y con ello acuerden unirse para alcanzar una competitividad comercial más óptima.

55 56

Cit. Calógero Pizzolo, “Pensar el Mercosur”…; pág. 167. Dreyzin de Klor, Adriana; “El Mercosur: Escenario de nuevas opiniones consultivas”; LA LEY; 2009

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Para ello se necesita un compromiso político orientado a integrar una comunidad y no naciones separadas. Es decir que, para llevar adelante objetivos de integración cada vez más ambiciosos, las directivas tendrían que estar en cabeza de una autoridad común que trate de orientar objetivamente las políticas a implementar en la comunidad de Estados miembros. Sólo de este modo los Estados lograrían derribar las adversidades que trae un ordenamiento jurídico como el actual donde queda al arbitrio de los intereses de cada Estado, según sus conveniencias, la implementación de las normas al derecho interno. Una normativa e interpretación uniforme de la misma directamente aplicable daría mayor seguridad jurídica y propiciaría la hermandad entre los pueblos, permitiendo mayor desarrollo económico y social.

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