Fichamento Teoria Pura do Direito Hans Kelsen I Direito e Natureza 1.

. A pureza: Ele prope uma teoria geral (no pretende relacionar normas jurdicas especficas ou nacionais e internacionais) que tem como nico objeto o Direito em si. pura porque se apega apenas ao Direito e exclui tudo que no faz parte desse objeto. O importante O que e como o direito (no como deveria ser p.ex.). 2. O ato e seu significado jurdico: O Direito encontra-se tanto nas cincias da natureza quanto nas cincias sociais (est em parte em cada uma delas [est no espao e tempo]). O fato uma significao jurdica do ponto de vista do direito. 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicao: A significao jurdica no pode ser apreendida por meio dos sentidos (como a cor de um lpis). possvel a auto-explicao (declarao sobre aquilo que juridicamente significa) da norma atravs da fala ou de escritos. 4. A norma: a) A norma como esquema de interpretao : A norma completa seu sentido dentro de uma interpretao sobre os fatos onde esta norma avaliada de maneira racional (isso no se d de maneira natural, mas por obra de um esforo mental interpretativo). Dizer que um ato licito ou ilcito determinada pela lei da causalidade, mas a significao que o ato possui est ligada a uma interpretao da norma. b) Norma e produo normativa: A norma (como produo normativa) regula as condutas jurdicas e antijurdicas e tem uma significao de dever ser. O ato de vontade o ser. A subjetividade da norma dever ser incide sobre o indivduo no ato de vontade. c) Vigncia e domnio de vigncia da norma: Uma norma vigente uma norma vlida dentro de determinado espao e tempo (embora haja algumas normas que funcionam retroativamente). Muitas normas so produzidas pelo costume, mas elas s sero vlidas se a constituio desse lugar assumir os costumes como geradores de direito. d) Regulao positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competncia, permitir: A norma positiva regula de maneira negativa a conduta humana. Ela delimita e restringe a ao, ou ainda permite (poder) o agir especificados. Se algum observa a norma ele cumpre a sua obrigao. Ainda pode haver normas genricas que so infringidas sobre a alegao de normas mais especficas (como o caso da legtima defesa em detrimento da agresso a algum). e) Norma e valor: A conduta que corresponde norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a norma tem um valor negativo. O juzo judicial uma norma individual que limita a validade de um caso concreto. O ato de vontade diferente da existncia de uma norma positiva e pode ser vigente mesmo quanto o ato de vontade que ela constitui no existe. 5. A ordem social a) Ordens sociais que estatuem sanes: A conduta humana pode estar (ou no) relacionada com outro indivduo, sociedade ou mesmo animais e objetos. Uma ordem normativa uma norma social quando est em relao com outros indivduos, portanto Moral e Direito so normas sociais. Algumas ordens sociais podem ou no estar ligadas a conseqncias (se esto ligadas so normas jurdicas). Essas so as sanes, que podem ser positivas (concesso de prmios) ou negativas (punies). Se se infringe uma conduta prescrita passvel de sanes. Contudo pode haver normas que se excluem logicamente na validade de o seu oposto (A deve ser e A no deve ser), uma contradio lgica. Mas tambm pode haver normas que so mutuamente vlidas se haver contradio, nesse caso determinada conduta humana e a conduta oposta acarretam sanes. A sano um instrumento que coage a conduta humana de acordo

com os motivos sociais, portanto uma ordem eficaz quando a pena ou o prmio so suficientes para a observncia ou no da norma (embora algumas normas sejam observadas por outros interesses diferentes das sanes). b) Haver ordens sociais desprovidas de sano? a distino entre Moral e Direito. O Direito est seguido de sanes, mas a Moral destituda de sanes positivas. importante observar que a Moral est ligada socialmente, portanto mesmo que no haja estatudo a sanso h uma presso social e uma vergonha intrnseca no ato imoral. (P.ex a lei do Talio que foi rejeitada por Jesus. A posio de fazer o bem mesmo quando o outro lhe faz o mal um exemplo de ordem desprovida de sano). c) Sanes transcendentes e sanes socialmente imanentes: Trata-se de uma anlise da vivencia de social e religiosa de vrios grupos (primitivos e mais evoludos). As sanes transcendentes so aquelas que se fundamentam na crena de que a sano vir sobre a alma aps a morte. As sanes socialmente imanentes se do e so executadas dentro da sociedade (como vingana de sangue). Kelsen afirma que a punio mais forte e normalmente mais reguladora que o prmio. 6. A ordem jurdica a) O Direito: ordem de conduta humana Para no haver menos ambigidades possveis e erros interpretativos necessrio avaliar o real sentido dos termos usados no Direito. Entre as origens da palavra direito, encontramos seu significado na palavra recht (alemo), e suas equivalentes linguagens, law, droit, diritto, etc., assim, quando confrontamos com diferentes pocas, o significado da palavra direito, se apresenta como ordens de conduta humana, com origem em um sistema de normas cuja identidade constituda atravs de um mesmo fundamento e validade. A ordem de conduta humana pode ser relacionada a outro indivduo, sociedade como um todo e a animais e seres inanimados. b) O Direito: Uma ordem coativa A ordem coativa caracterstica comum das ordens sociais do direito que reagem a situaes consideradas indesejveis. Em via de regra a coao negativa e penosa (salvo p. ex algum que rouba para ir preso e poder beber, comer e dormir) e em alguns casos necessrio o uso da fora. Os atos de coao estatudos pela ordem jurdica como sanes : Os atos e coaes podem ser estatudos como sanes pela ordem jurdica, surgindo como reao contra a conduta dos indivduos. O monoplio de coao da comunidade jurdica: A coao cabe a comunidade jurdica e a pessoas a quem a comunidade jurdica atribui o poder de punir que age em desconformidade com o Direito. Portanto, quando necessrio o uso da fora para punir o infrator, aquele que a emprega (carrasco p. ex) est agindo de acordo com a lei, que o protege. Esse empregador e sua atuao devem ser bem definidos para proteger a sociedade e eles mesmos. Ordem jurdica e segurana coletiva 26: O monoplio mnimo do uso da fora para coero constitui a segurana coletiva. Sabe-se quem e de que maneira pode-se usar a fora. Ainda assim preciso assegurar o mnimo de autodefesa que inviolvel, contudo a segurana coletiva visa a paz e contrria ao uso da fora fsica, salvo os casos descritos. Atos coercitivos que no tem o carter de sanes: Ato coercitivo com ausncia de carter de sanes, no decorrer da passagem Estado-Jurisdio, para o Estado administrao, amplia os fatos que so considerados pressupostos de atos coercitivos atravs de omisses humanas socialmente indesejveis. O monoplio da coero pela comunidade jurdica, se expressa na alternativa de que a coao exercida por um indivduo contra outro, ou um delito, ou uma sano, ou ainda, a reao contra diversas situaes e fatos socialmente indesejveis.

 O mnimo de liberdade: Nenhum cdigo de leis pode penetrar todas as esferas de ao humana. H brechas que implicam no mnimo de liberdade, isto , de ausncia de vinculao jurdica, uma esfera de existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou proibio. H pontos que podem causar conflitos que no so regulamentados e, portanto ambos os reclamantes tem razo. A ao que est fora daquilo que proibido e daquilo que permitido, normalmente considerada lcita, pela ausncia de um mecanismo que cobre. c) O Direito como ordem normativa de coao Comunidade jurdica e Bando de Salteadores: O Direito detentor da ordem normativa de coao. H uma diferena na coao exercida pelo direito e a coao de saltadores em uma estrada, mas qual o fundamento de validade da norma que ns consideramos como sendo o sentido objetivo deste ato? O ato coercitivo vlido na medida em que corresponde a comunidade jurdica e prescrita pelo Direito tendo ento a validade. A coero de um indivduo sobre o outro deve estar fixada na constituio. d) Deveres jurdicos sem sano? A hiptese praticamente mais significativa na qual a jurisprudncia tradicional presume a existncia de uma norma destituda de sano e que, no entanto, constitutiva de um dever jurdico, a hiptese da chamada obrigao natural. Esta caracterizada como um dever de prestao cujo cumprimento no pode ser exigido atravs de uma ao intentada em tribunal e cujo no-cumprimento no constitui pressuposto de uma execuo civil. e) Normas jurdicas no-autnomas: Muitas normas so entrelaadas, existem normas diferentes que se complementam, outras que podem limitar a validade de outra ou at anular a outra. Essas normas so no-autnomas e necessitam de outras para fazer sentido. H cadeias de normas que se entrelaam e se complementam e que apenas fazem sentido em cadeia. II Direito e Moral 1. As normas morais como normas sociais: H outros mecanismos alm do Direito que exercem influncia sobre a ao (A Moral, a tica e os costumes p. ex.). A Moral s faz sentido devido a implicaes sociais, portanto algum que no viva sem sociedade no est sujeito a ela (mas h Moral interna que ser vista a seguir). Como norma social pode ser designada como moral, e a disciplina dirigida ao conhecimento como tica. 2. A Moral como regulamentao da conduta interior: Nenhuma norma social pode impedir as inclinaes dos homens e os seus interesses egosticos. Muitas vezes se confunde que a Moral deve reprimir os impulsos egosticos e que a norma moral referese aos motivos de conduta. Nem toda e qualquer conduta pode ser moral apenas por ser realizada contra a inclinao ou o interesse egostico. 3. A Moral como ordem positiva sem carter coercitivo: Tanto o Direito quanto a Moral so tem referncias no costume. A Moral tambm positiva e interessa a tica cientfica, assim como o Direito interessa a teoria cientfica do Direito. Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas no como elas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. A Moral no seguida de sanes ou ordenamentos socialmente vlidos. Enquanto o Direito sistematizado e seguido de sanes. 4. O Direito como parte da Moral: O Direito no tem necessariamente que ter uma ligao com a Moral. Kelsen afirma que se houver essa conexo ento o Direito justo. Contudo, pode haver normas jurdicas que no so Morais. Mesmo assim so vlidas. 5. Relatividade do valor moral: No existe uma moral absoluta, muitas vezes ela tem diferente e at contraditria dependendo da sociedade e do tempo. ento a afirmao de que as normas sociais devem ter um contedo moral, devem ser justas, para poderem ser consideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas devem conter algo que

seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justia. O valor da Moral relativo tambm porque ele sempre avaliado a luz de outro cdigo moral. No h iseno de pressupostos ao se avaliar. 6. Separao do Direito e da Moral : No h necessariamente de haver conexo entre Direito e Moral. Pois para isso haveria de ter uma nica Moral absoluta, mas ela relativa. Sendo assim uma norma Moral poder ser julgada por outro sistema moral diferente desse. 7. Justificao do Direito pela Moral: necessria a distino entre Direito e Moral e cincia jurdica de tica para o conhecimento cientfico do Direito positivo. Essa relao irrelevante para esse estudo, pois ele visa o conhecimento e a descrio do direito e no a valorao deste. Se a ordem moral no prescreve a obedincia ordem jurdica em todas as circunstncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradio entre a Moral e a ordem jurdica, ento a exigncia de separar o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica significa que a validade das normas jurdicas positivas no depende do fato de corresponderem ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurdica pode ser considerada como vlida ainda que contrarie a ordem moral. A idia de que o direito segundo sua prpria essncia moral, rejeitada pela teoria pura do direito, pelo fato de pressupor a existncia de uma moral absoluta, e porque tal fato conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva estadual que constitui, pressupondo que a ordem coercitiva estadual prpria..

III Direito e cincia 1. As normas jurdicas como objeto da cincia jurdica: O objeto da cincia jurdica o Direito, portanto ela avalia as normas jurdicas. A cincia jurdica procura apreender o objeto juridicamente. 2. Teoria jurdica esttica e teoria jurdica dinmica: A teoria esttica tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, como esttico. A teoria dinmica tem por objeto o processo jurdico em que o Direito produzido e aplicado, o Direito no seu movimento (Sendo a teoria dinmica regulada pela esttica). 3. Norma jurdica e proposio jurdica: Proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas jurdicas, por seu lado, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas comandos, pois tambm so permisses e atribuies de poder ou competncia. 4. Cincia causal e cincia normativa: A cincia da natureza parte do principio de causalidade para tecer conhecimentos a respeito do seu objeto. No caso do Direito, nem sempre o seu objeto opera de maneira causal. Agimos tambm segundo um princpio para o qual ainda no h na cincia uma designao geralmente aceita. A sociedade entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si que ela ela pode ser entendida como objeto diferente da ordem causal da natureza, s ento que a cincia social pode ser contraposta cincia natural. 5. Causalidade e imputao; lei natural e lei jurdica: Na descrio da ordem normativa da conduta dos homens aplicado outro princpio ordenador (diferente da causalidade), a imputao. Tal como a cincia natural a uma proposio jurdica liga dois elementos (doena contagiosa e internao p.ex.), conduto a forma lgica diferente da causalidade da cincia natural. Na lei natural (causalidade) se tem se A, ento B. Na proposio jurdica existe a forma A , ento B deve ser, mesmo quando B efetivamente no seja. A diferena entre se d porque a ligao dos elementos na proposio jurdica a norma estabelecida estabelecida pela autoridade jurdica (atravs do ato de vontade), enquanto na causalidade no h interveno desse tipo. A causalidade e a imputao so anlogas em vrios sentidos

a lei jurdica no como a lei natural, mas se liga fatos. A imputao a conexo entre o ilcito e a conseqncia do ilcito. 6. O princpio da imputao no pensamento dos primitivos: A cincia da natureza no era pensada pelo principio de causalidade (isso relativamente recente). Portanto a cincia natural pensada segundo normas sociais. Os primitivos abstraem as normas de acordo com os costumes, se sentem coagidos a agirem em conformidade e a cobrarem dos outros tal conduta. A regra que determina a vida social dos primitivos a retribuio (retaliao), que compreende tanto a pena quanto o prmio. P.ex. Quando a colheita no boa algo mau e deve ter ligao com a ao dos primitivos. No se trata de uma explicao causal, mas de uma explicao normativa da natureza. O animismo dos primitivos os leva a avaliar as questes naturas como avaliam a interao entre os homens, ou seja, de maneira normativa. 7. O surgimento do princpio causal a partir do principio retributivo: Kelsen faz uma anlise do principio causal e Chega a essa resposta. Evidentemente que o principio causal no se aplica ao Direito, na medida em que a causalidade implica na necessidade do efeito em relao a causa. No caso, Kelsen, afirma que se alterasse a necessidade por probabilidade se resolveria em parte o problema. O fato que a necessidade pode implicar na vontade de algo transcendente que rege a ordem. 8. Cincia social causal e cincia social normativa: A questo at que ponto possvel uma distino causal da natureza humana (se entende-se a causalidade no como necessidade mas como probabilidade, ento ela quase no se distingue das cincias naturais) [o principio bsico da causalidade prever efeitos]. As relaes sociais so regidas por cincias normativas que estudam o comportamento comum entre os homens. Essas normas so positivas e prescrevem a ordem de conduta (o que h de comum entre os homens). Partindo desse pressuposto a jurisprudncia realstica americana (the law) afirmam que o Direito uma previso da deciso nos tribunais. Contudo, o Direito no como a cincia da natureza, mas apenas a proposies jurdicas descritivas formuladas pela cincia jurdica. E mesmo assim no so asseres como a lei natural (de que algo acontecer), mas que algo deve acontecer. [As profecias da jurisprudncia realstica distinguem-se das proposies jurdicas da cincia normativa do Direito apenas pelo fato de serem afirmaes de ser e no de dever-ser.]. Quando se descobre um fato que est em contradio com uma lei natural, deve a lei natural ser posta de parte pela cincia, como falsa, e ser substituda por uma outra que corresponda ao fato. A conduta antijurdica, porm, quando a sua freqncia no ultrapassa uma certa medida, no constitui de forma alguma razo para a cincia jurdica considerar como no vlida a norma jurdica violada por essa conduta e para substituir a sua proposio jurdica, descritiva do Direito, por uma outra. 9. Diferenas entre o princpio da causalidade e o princpio da imputao: A imputao normativa e sempre expressa por dever-ser. O princpio causal remete a elos ilimitados, na medida que o efeito de uma causa torna-se causa de outro efeito. Contudo, argumenta Kelsen que a imputao te um nmero limitado de elos, diferente da causalidade que ilimitado. 10. O problema da liberdade: Nessa diferena entre causalidade e imputao est o pressuposto da liberdade. A imputao no pode ser como a causalidade, pois se fosse extrairia da ao a liberdade de quem age. Somente porque o homem livre porque podemos faz-lo responsvel por sua conduta. Tambm no pode haver normas que contrariem a causalidade (no pode ter a norma que proba o homem de morrer p.ex.). Algum s pode ser julgado por um ato de vontade. Porm nem sempre a vontade livre, ela tambm pode ser determinada. Mas isso no causa nenhuma contradio entre causalidade e liberdade sob a ordem moral pois a primeira fala do ser e a segunda do dever-se. 11. Outros fatos, que no a conduta humana, como contedo de normas sociais: A imputao conexiona dois atos de conduta humana (a pena a um crime p.ex.). Contudo

h imputaes que no so exclusivamente ligados a conduta humana, so ligados p. ex. a uma conduta social. Na verdade, a conseqncia no imputada apenas a uma conduta humana, a conseqncia no somente imputada a uma pessoa, mas tambm a fatos ou circunstncias exteriores. Mas sempre e apenas a conduta humana que imputada. 12. Normas categricas: No h normas que sejam exclusivamente categricas. At as normas mais simples como no matar, no roubar precisam ter salvos hipotticos de casos especficos. Apenas as normas individuais podem ser categricas, no sentido de que prescrevem, autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivduo sem a vincular a determinado pressuposto. Mesmo assim as normas individuais podem tambm ser hipotticas. 13. A negao do dever-ser; o Direito como ideologia: A cincia normativa questionada sob o argumento de que o conceito de dever-ser uma iluso ideolgica [a cincia jurdica apenas possvel com sociologia jurdica]. A Teoria Pura do Direito, como especfica cincia do Direito, concentra como j se mostrou - a sua visualizao sobre as normas jurdicas e no sobre os fatos da ordem do ser, quer dizer: no a dirige para o querer ou para o representar das normas jurdicas, mas para as normas jurdicas conto contedo de sentido. Segundo a interpretao sociolgica esse dever-ser (iluso ideolgica) no tem expresso numa descrio cientfica do Direito. A imputao , da mesma forma que a causalidade, um princpio ordenador do pensamento humano e, por isso, , tanto ou tampouco como aquela, uma iluso ou ideologia, pois - para falar como Rume ou Kant tambm aquela no mais que um hbito ou categoria de pensamento. A questo que embora o dever-ser seja fundamental na produo das normas, elas tem carter positivo e quando algum infringe uma lei dizemos que ele ser punido e no que ele deve ser punido. Ideologia uma representao no objetiva, influenciada por juzos de valor subjetivos que obscurece o objeto do conhecimento [diferente da realidade natural]. Teoria Pura do Direito surge em aguda contradio com a cincia jurdica tradicional que contm certo carter ideolgico. A ideologia contempla um direito ideal, justo, que deveria ser, contudo no objeto da Teoria Pura do Direito isso, mas o Direito como de fato ele .