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1 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROF.

LUIS OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT Livros: P/ concurso:- Hely Lopes Meirelles - Profa Di Pietro (SP) - Legislao de Direito Administrativo (Luis O. C. Jungstedt - organizador) Outros: - Digenes Gasparini - Diogo Figueiredo 3 matrias compem a espinha dorsal do Direito Administrativo: 1) 2) - Administrao Pblica (Direta e Indireta) (estrutura da Administrao Pblica) - Concesso e Permisso de servios pblicos (delegaes a particulares) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.) - Licitao - Contrato Administrativo 3) - Servidor Pblico A 1a diz quem est fazendo; a 2a diz como est fazendo; a 3a diz as pessoas fsicas que materializam esses atos. H tambm as seguintes matrias: 4) 5) 6) 7) - Responsabilidade Civil do Estado - Domnio Eminente (bens pblicos e interveno do Estado na Economia) - Atividades Fundamentais - Controle da Administrao (interno e TCU)

ADMINISTRAO PBLICA Magistratura do Estado do RJ/89: H diferena entre governo, Poder Executivo e Administrao Pblica? H controvrsia doutrinria. Cretella Jr. diz que criar distines doutrinrias entre elas coisa sem importncia, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferena entre elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenas (Hely, Di Pietro) no consegue traar as distines. Eles s dizem que governo Poder Executivo Administrao Pblica. Eles buscam a diferena nos ATOS que cada um produz. O
GOVERNO

faria

ATOS POLTICOS,

e a entrariam s os

poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competncia do Poder Legislativo para os atos polticos, como no CF, 73, 2, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato poltico, e como governo quem faz ato poltico, o governo o Poder Executivo mais o Poder Legislativo. Da
GOVERNO

ser maior que PODER

EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO

2 faz ato poltico mesclado com ato administrativo. No

h ningum que faa ato administrativo puro. Ato discricionrio ato administrativo com teor poltico. (Para LOCJ, seria na verdade um ato poltico.) Ato vinculado o ato administrativo desprovido de teor poltico.0 Aps 88, a exonerao ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o nico caso de ato administrativo (poltico) sem necessidade de motivao. CE-RJ, 77, VII (nomeao de habilitado em concurso): quem passa em concurso s tem EXPECTATIVA
DE DIREITO.

Edital de concurso ato discricionrio e pode ser mudado no curso da seleo, desde que

respeitada a regra da isonomia. S haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para quem habilitado, a partir da homologao no concurso. A nomeao, aqui, ser ato vinculado, enquanto a nomeao de Ministro ato discricionrio. Como a Administrao Pblica quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionrios (que na verdade ato poltico), ADMINISTRAO PBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO. O Poder Executivo quem faz ato poltico + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato discricionrio + ato vinculado. Voltando questo da Magistratura-RJ/89, que pede a diferena entre governo e Administrao Pblica: Hely diz que o governo est mais para estrutura, instituio, Pessoa Jurdica, regido pela CF. A Administrao Pblica seria algo mais dinmico, realizador de atos, regida por normas de Direito Administrativo. A discricionariedade no exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judicirio s ato jurisdicional. ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA Ver CF, 37, caput: e tambm ao seguinte: significa que todos os incisos e pargrafos do CF, 37 aplicam-se a toda a Administrao Pblica, de todos os entes da federao. Administrao Fundacional redundante, pois as fundaes pblicas j so consideradas parte da Administrao Pblica
INDIRETA NO FAZ

ato poltico,

(ver DL 200/67, arts. 4 e 5). Mas h quem, como Srgio

DAndrea (RJ), ache que a Administrao Pblica fundacional seria uma 3a forma de Administrao Pblica. A Lei Orgnica do Municpio do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seo inteira para a Administrao Pblica fundacional. No Municpio do RJ, portanto, h essa diviso trplice. Organizao da Administrao Pblica: h, portanto, essa diviso. A nvel federal (e para os concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administrao Pblica federal, estabelecendo a diviso dual (AP direta e indireta), incluindo as fundaes pblicas na esfera da AP indireta (art. 4). Nos nveis estadual e municipal, adota-se a diviso trplice, pois os textos expressamente colocam a Administrao Pblica fundacional como um 3 gnero (ver CE-RJ, art. 77, 2).

A Administrao Pblica, para sua organizao, usa dois mecanismos: a


DESCENTRALIZAO.

DESCONCENTRAO

3 e a

DESCENTRALIZAO

cria uma nova Pessoa Jurdica. A Administrao Pblica

INDIRETA

criada por

descentralizao. Autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas so todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) a autarquia federal que controla a ordem econmica, e no est intimamente ligado Administrao Pblica direta. autarquia, Pessoa Jurdica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade de atuao. Universidades Federais tambm so autarquias. A
DESCONCENTRAO

no cria nova Pessoa Jurdica, ela s subdivide a Pessoa Jurdica j existente.

Ex: a Unio, Pessoa Jurdica de direito pblico, pode se dividir pela desconcentrao, como na criao de Ministrios, que integram a mesma Pessoa Jurdica da Unio. A desconcentrao exatamente a subdiviso interna de uma Pessoa Jurdica. Procuradorias dos Estados, Procuradoria da Unio (AGU), PFN, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico
NO SO

pessoas jurdicas. Esto integrados na Pessoa Jurdica daquele ente da federao

que os instituiu (Unio, Estado ou Municpio). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera poltica. Isso no quer dizer que o MP, e.g., no seja independente. Ele pode ser independente, mas integrando aquele ente. At mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurdica UNIO FEDERAL. Todos estes rgos mencionados esto em uma Pessoa Jurdica, no so pessoas jurdicas distintas. Todos eles tm personalidade judiciria (podem atuar em juzo), mas sem ter personalidade jurdica. AGU / Procria do Estado / Procria do Municpio: no so pessoas jurdicas, elas so meros
PBLICOS RGOS

cuja competncia dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei

Orgnica Munal). Pela Teoria da Imputao, o rgo (Procuradoria) no representa em juzo aquele ente. Ela seria o prprio ente em juzo. mera atribuio de competncia dada quele rgo. Entre os vrios rgos daquele ente, cabe quele a funo da atuao em juzo em defesa dos interesses do ente. A base da Administrao Pblica a hierarquia de cada rgo. NO hierarquia entre a Pessoa

Jurdica e o rgo da Administrao Pblica indireta criado por ela. Pelo menos, no h hierarquia formal, mas a tutela administrativa (ou superviso ministerial). Na prtica, h dominao da Administrao Pblica direta sobre o rgo da indireta, at pela possibilidade de exonerao dos dirigentes do rgo da AP indireta pelos titulares do poder poltico, que lideram a AP direta. A
DESCONCENTRAO

possvel tambm nos entes da AP

INDIRETA,

mas s nas

AUTARQUIAS,

entes de

DIREITO PBLICO,

cuja subdiviso cria novos rgos pblicos. A criao de rgos pblicos


DESCONCENTRAO

pressuposto da desconcentrao. Ou seja, no pode haver


DIREITO PRIVADO.

em empresas pblicas,

sociedades de economia mista e fundaes pblicas, entes da Administrao Pblica indireta de

4 CF, 243 fala em expropriao (=desapropriao) de terras usadas no plantio de plantas psicotrpicas, mas o que h na verdade um confisco, j que determinado que no se pagar qualquer indenizao ao proprietrio. Como a desapropriao pressupe a justa e prvia indenizao, o que h aqui confisco. A organizao da estrutura da Administrao Pblica, com suas vrias pessoas jurdicas, se faz pela
DESCENTRALIZAO.

Os entes da Administrao Pblica indireta so criados assim, pelos entes da

Administrao Pblica direta. Ver DL 200/67, art. 4 e 5, que diz claramente que os entes da Administrao Pblica indireta tm personalidade jurdica prpria. CF, 37, XIX: entes da Administrao Pblica indireta s podem ser criadas por descentralizao, por
DESCONCENTRAO, LEI

especfica. Na

no h criao de nova pessoa jurdica, s uma subdiviso da pessoa jurdica j

existente, para possibilitar um atendimento mais gil dos interesses pblicos. A desconcentrao faz surgir rgos pblicos. Isso tambm vale para as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (que so pessoas jurdicas de direito pblico), cuja subdiviso tambm cria rgos pblicos. Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica prpria (eles esto em uma pessoa jurdica), s personalidade judiciria. o que ocorre com as Procrias, que so rgos pblicos do Executivo. ADMINISTRAO DIRETA Nos entes federados (U, E, M), a estrutura formada por RGOS PBLICOS. O rgo pblico NO uma Pessoa Jurdica, ele EST em uma Pessoa Jurdica. Questo do Ministrio Pblico, de 90: conceito de rgo pblico, e classificao dos mesmos em relao posio que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2) Definio de Hely (majoritria): rgo pblico um centro de competncia ou de deciso. O rgo pblico criado por LEI. (CF, 48, XI). Definio: RGO PBLICO o centro de competncia (ou de deciso) criado por lei (CF, 48, XI), por um processo de desconcentrao (que subdivide uma pessoa jurdica j existente). Diogo de Figueiredo diz que rgo pblico uma universalidade reconhecida ( meio ridculo, mas ele das bancas da Procria do Estado e da Procria do Municpio do RJ). CF, 61, 1, II, e: essa lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica. MP 1498-20/96 reedio da MP lanada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta federal. O art. 13 fala dos Ministrios. O art. 16 fala dos demais rgos pblicos, ligados aos Ministrios. Classificao dos rgos pblicos quanto administrativa) traz 4 tipos de rgos pblicos: - rgo pblico INDEPENDENTE (hierarquia superior) (=escala governamental =escala

HIERARQUIA

5 - rgo pblico AUTNOMO - rgo pblico SUPERIOR - rgo pblico SUBALTERNO (hierarquia inferior) rgo pblico tem sua rea de atuao e competncia dada pela prpria CF. CF, 48 e

INDEPENDENTE

segs: atribuies do Congresso Nacional (que rgo pblico independente, portanto). CF, 71 e segs: TCU (como a CF quem atribui as competncias, o TCU rgo pblico independente): o inciso que d independncia funcional ao TCU o CF, 71, IV, pois d iniciativa prpria ao TCU. O TCU ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir auditorias por iniciativa prpria, sem necessidade de manifestao ou requisio do Poder Legislativo. CF, 84: atribuies e competncias da Presidncia da Repblica (rgo pblico independente). CF, 92 e segs: todos os tribunais so rgos pblicos independentes. CF, 129 e segs: Ministrio Pblico rgo pblico independente. A CF at prev outros rgos, como o Conselho da Repblica, o Conselho de Defesa Nacional e a Defensoria Pblica, mas suas atribuies e competncias so dadas no pela CF, mas por leis infraconstnais, como a Lei Orgnica da Defria Pblica. Os rgos pblicos independentes esto no topo da pirmide hierrquica; ningum manda neles. Eles tm independncia funcional. H rgos independentes, ento, nos trs Poderes. rgo pblico AUTNOMO: est intimamente ligado ao rgo independente, mas tem ampla liberdade administrativa e financeira. Exemplo clssico: Ministrios (mbito federal, esto elencados na MP 1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). H outros rgos pblicos autnomos federais que esto ligados diretamente Presidncia da Repblica, mas que no so Ministrios. So eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da Repblica, Conselho de Defesa Nacional, Casa Civil. Ver art. 1, 1 e 2 da MP, que diz que eles esto ligados direta e imediatamente Presidncia da Repblica. No Estado do RJ, so rgos autnomos a Procuradoria do Estado e a Defensoria Pblica (os Procuradores-Gerais de ambas tm status de Secretrio). Esto diretamente ligados ao Poder Executivo estadual, Governadoria. Nos Municpios, em Princpio a Proc ria do Municpio tambm seria rgo autnomo. Ocorre que a Lei Orgnica do Rio diz expressamente que a Procuradoria do Municpio do Rio rgo pblico superior (contrariando a regra geral), apesar de estar ligada diretamente ao Executivo municipal. rgo pblico
SUPERIOR:

diretamente ligado ao rgo autnomo (com liberdade administrativa,

segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira). Art. 16 da MP 1498/96 traz os rgos superiores federais. O inciso VII traz os do Ministrio da Fazenda, e.g. (a PGFN est aqui). Os rgos pblicos superiores esto na estrutura de um rgo autnomo.

6 rgo pblico SUBALTERNO: aquele que no tem qualquer poder de deciso. No decide nada, s aplica e executa as ordens superiores. Ex: reparties pblicas. H 2 outras classificaes (Hely e Gasparini): - Quanto COMPOSIO: - rgo pblico - rgo pblico
SIMPLES:

no se subdivide, no tem outros rgos em sua estrutura. a grande maioria. aquele que tem outros rgos em sua

Geralmente, so os rgos subalternos (que so a ltima subdiviso).


COMPOSTO:

estrutura. Ex: Presidncia da Repblica, Ministrios. - Quanto ao PODER DE DECISO: - rgo pblico com o Ministro. - rgo pblico
COLEGIADO: SINGULAR:

aquele em que a deciso est nas mos de

UM

agente pblico,

apenas. Ex: Presidncia da Repblica: a deciso fica com o Presidente; Ministrios: a deciso fica o poder de deciso fica com um colegiado, um grupo de agentes

pblicos, por maioria ou unanimidade (Cmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da Repblica, Assemblias Legislativas). Essas 3 classificaes no se excluem entre si. Cada rgo pblico se enquadra em uma classe, em cada uma das 3 classificaes. A exclusiva da (no do Poder Executivo, mas da funo no esto includas

HIERARQUIA

FUNO ADMINISTRATIVA

administrativa). NO

EXISTE NA FUNO NORMATIVA, NEM NA FUNO JURISDICIONAL ; FUNO,

nelas. Mas o que se fala aqui de

no se ligando diretamente ao Poder que o exera

preponderantemente. Quando um membro do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo administra (e no julga ou legisla), o que geralmente se d no mbito interno daquele Poder, este ato administrativo dele est sujeito hierarquia, reviso de superior hierrquico. Nas funes tpicas, o Poder Legislativo (funo normativa) e o Poder Judicirio (funo jurisdicional) (concesso de frias a um servidor, e.g.). DIVISO (ou )
DE COMPETNCIA: NO TM

hierarquia. H hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a funo administrativa

RGIDA LEGAL H

CONST

NAL

o que ocorre em

FUNES

legislativas e

jurisdicionais. NO

hierarquia. essa diviso que entra no lugar da hierarquia, nas funes

normativa ou jurisdicional. Desembargador no tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1 grau, em sua atividade jurisdicional. Senado Federal no tem qualquer hierarquia sobre as Assemblias Legislativas, em sua atividade normativa.

7 A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurdica. Quando h descentralizao, criao de uma nova pessoa jurdica (sempre por lei), no h hierarquia, s tutela administrativa ou superviso ministerial. esta a ligao entre a Administrao Pblica direta com a indireta. Mas essa nohierarquia s existe no papel, geralmente, pois h tutela administrativa poltica (escolha poltica dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiana so nomeados e exonerados ad nutum pelo rgo da AP direta, o que leva a uma imensa submisso. Decreto 137/91 (pg. 118): Programa de Gesto das Empresas Estatais. Art. 8: cada estatal, isoladamente, celebra contrato individual de gesto com a AP direta, definindo metas para aquele rgo da AP indireta. Naquele perodo determinado, aquela hierarquia disfarada da tutela administrativa poltica afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influncia da AP direta na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gesto (que no contrato administrativo, embora seja contrato pblico). (Folha 3): A Administrao Pblica direta sempre criada obrigatoriamente por lei. A criao dos entes da Administrao Pblica
FUNCIONAL INDIRETA

pode-se fazer por duas espcies de descentralizao: a

(ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que no h mais essa diferena. Hely ainda faz a

diferenciao. A doutrina pe 2 diferenas entre outorga e delegao: uma quanto forma, e outra quanto ao contedo. Quanto FORMA, entende-se que outorga se faz por LEI, enquanto a delegao por CONTRATO ADMINISTRATIVO. Quanto ao CONTEDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADE da atividade, enquanto a delegao transfere apenas a autarquias. O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegao o contedo. Se o ente passar a titularidade da atividade ao novo ente criado na Administrao Pblica indireta, o que h outorga. O novo ente que passa a ser competente; o ente criador deixa de s-lo. Ex: servio postal (CF, 21, X) de competncia da Unio. A Unio, por sua vez, outorgou o servio ECT (que empresa pblica, nem autarquia). A titularidade do servio postal, hoje no Brasil, da ECT. Ex. de delegao: concesso de servio de transporte coletivo (nibus). Transfere-se a execuo, mas a titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegao menos que a outorga. A titularidade s vai poder ser passada a entes criados pela prpria Administrao Pblica, e que vo integrar a Administrao indireta. Entes da Administrao Pblica indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem dvida); em relao s estatais, h idia diferente: a atividade econmica no titularizada pelo Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado s entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando h criao de estatal para explorao de atividade econmica, no pode haver outorga (pois o Estado
EXECUO

da atividade. Ex: a doutrina

majoritria entende que s um ente da Administrao Pblica indireta criado por outorga: as

8 no titular da atividade econmica a ser explorada), e nem delegao (pois o Estado s est permitindo que aquela empresa atue na economia, no est transferindo nada a ela). A delegao um pouco mais aceitvel, mas tambm no correta. Quando a estatal presta servio pblico, h ser uma
DELEGAO, OUTORGA,

pois o Estado titular daquilo. Ex: Telebrs,

Metr, ECT. Se o Estado transmitir a execuo do servio pblico de telefonia a particulares, isso pois a titularidade da prestao daquele servio continua com o Estado. A remunerao do concessionrio se faz por tarifa ou preo pblico, e ele indenizado no caso de desfazimento daquele contrato durante seu prazo. H certa segurana. Questo do MP em 94: criao de empresa pblica (restaurante de comidas tpicas) por Estadomembro possvel? CF, 173, caput: s permite a explorao direta da atividade econmica pelo Poder Pblico em casos de imperativo de segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente no se insere a atividade de restaurante. A criao de empresas pblicas excepcional. O Estado tem outras formas de resguardar interesse coletivo (preservao da cultura e da comida tpica), atravs do fomento pblico. DL 200/67, art. 5, II: conceito de empresa pblica. criada para prestar atividade econmica. O caput do CF, 173 alterou as causas possveis para criao destas empresas (antes era convenincia ou contingncia, agora s para segurana nacional e relevante interesse coletivo). Isso para as empresas que vo prestar atividade econmica (CF, 173). Para as que vo prestar servio pblico, continua a regra do DL 200/67, que prev um juzo de contingncia e convenincia administrativa, porque esta ser uma atividade tpica do Estado, que ele faz como quiser. Na
OUTORGA,

portanto, o ente da Administrao Pblica direta passa a titularidade do servio

pblico; na DELEGAO, transfere-se somente a execuo do servio. O que importa o CONTEDO do ato. Mas o legislador no d muita importncia a essa diferenciao, que para LOCJ deixa de ter importncia (ver arts. 3 e 5 da 8987/95, que mistura os dois). Outro erro: dizer que todo ente da Administrao Pblica indireta criado por lei especfica. Isso s acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrs. Geralmente, o Poder Legislativo diz que o Poder Executivo fica autorizado a criar tais e tais estatais. uma lei autorizativa. Mas quem regulamenta como vai ser a estrutura da estatal o Poder Executivo, atravs de um decreto estatutrio. Para concurso, devemos dizer que a criao de ente da Administrao Pblica indireta se faz por LEI ESPECFICA AUTORIZATIVA (mas no o que acontece na prtica). O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei no foi especfica, que tratasse s da criao do CADE. A criao dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econmica, o processo administrativo contra a ordem econmica, e.g.. A lei no foi especfica. Entre outras coisas, ela transformou ou CADE em autarquia.

9 Temos, ento, na Administrao Pblica, a AP DIRETA (rgos pblicos) e a AP INDIRETA (autarquias e paraestatais: sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas). REGIME
DO PESSOAL

nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federao deve instituir um

REGIME

JURDICO NICO

para seu pessoal, no mbito de sua competncia, que vai valer para toda a AP direta,

alm das autarquias e as fundaes pblicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurdico nico. O CF, 39 tambm no falou qual deve ser o regime jurdico nico (pode ser estatutrio ou celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime
ESTATUTRIO

para seus

servidores. A Unio adotou o regime estatutrio para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do RJ tambm adotou o regime estatutrio, em sua lei (estadual) 1698/90. No Municpio do RJ, h a lei 2008/93, tambm adotando o regime estatutrio. O vnculo legal, e no apenas contratual. Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime o
CELETISTA.

CF, 173, 1

adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Isso ocorre porque s empresas pblicas e sociedades de economia mista so entes da Administrao Pblica indireta de direito privado (e o regime para as empresas de direito privado o celetista). Ver DL 200/67, art. 5, II e III, e CE-RJ, 77, 2. Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da Administrao Pblica depende de aprovao em CONCURSO PBLICO, tanto para os empregos pblicos (de regime celetista) quanto para os cargos pblicos (de regime estatutrio) (CF, 37, II). Como os estatutrios so regidos por lei, os aumentos salariais s podem ser feitos tambm por lei. diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho menor, pois pelo menos eles tm acordo coletivo, onde pode ter aumento de salrio. O pessoal do B ACEN passou a ser estatutrio, pois o BACEN autarquia. Em relao s fundaes pblicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas so de direito privado. Ocorre que a jurisprudncia hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ no concorda), alm de Hely, entende-se que, aps a CF88, todas as fundaes pblicas so hoje de direito pblico. O STF admite as duas naturezas para as fundaes pblicas. Hoje, na verdade, no h mais interesse dos entes em criar fundaes de direito privado. O principal interesse, antigamente, que as de direito privado no precisavam fazer concurso pblico para preencher suas vagas (da o interesse para nomeaes). Criavam-se fundaes pblicas para realizar a mesma atividade estatal, s que sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigncia igual para todas elas, o interesse de criar fundaes de direito pblico, para poder amarrar melhor aquela fundao, mant-la mais perto da Administrao direta. Fundao pblica de direito pblico espcie do gnero autarquias fundacionais.
AUTARQUIA.

Na verdade, se s houver FPs

de direito pblico, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas

10 O STF passa a considerar as FPs como entes de direito pblico em 84, para passar a exigir concurso pblico para elas. a que comea a quebrar a idia de que todas as FPs so de direito privado. Questo do Ministrio Pblico/95: distines entre AUTARQUIA e EMPRESA PBLICA. Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4 e 5 (esfera federal); CE-RJ, 77, 2 (esfera estadual). AUTARQUIA AUTARQUIA pessoa jurdica, mas pessoa administrativa, no pessoa poltica (no ente da federao, no tem autonomia). S pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) s diz que autarquia tem personalidade jurdica; a CE-RJ, 77, 2, diz que autarquia tem personalidade jurdica de DIREITO PBLICO. At o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As autarquias so realmente ligadas AP direta. Elas esto deslocadas na AP indireta, pois nesta todas as pessoas jurdicas so de direito PRIVADO (s as AUTARQUIAS que so de DIREITO PBLICO). Nas autarquias, o REGIME DO PESSOAL o ESTATUTRIO (regime jurdico nico) (CF, 39). Na verdade, o CF, 39 no exige que o regime jurdico nico seja o estatutrio, s exige que cada ente da federao tenha um regime jurdico nico para os servidores da Administrao Pblica direta, de suas autarquias e fundaes pblicas. Ocorre que quase todos os entes da federao, em todo o territrio nacional, adotam o regime estatutrio como sendo o seu regime jurdico nico. O STF recentemente decidiu, em relao aos funcionrios do Banco Central (que autarquia), que eles devem ser estatutrios, no mais celetistas. Lei 8112/90: a lei que estabelece o regime estatutrio como sendo o regime jurdico nico para os servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundaes pblicas federais. Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e similares. O regime para elas o
CELETISTA.

A OAB s chamada de autarquia (corporativista) por

ter poder de polcia (tendo, ento, que ser pessoas jurdicas de direito pblico, segundo a maioria da doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado tambm poderiam ter poder de polcia. A prpria OAB no se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associao sui generis. FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades tpicas da AP direta, ou seja, fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federao que a instituiu. As atividades tpicas da Administrao Pblica direta so as seguintes:
a)

exercer o poder de polcia. Ex: OAB, CREA, IBAMA (que a autarquia federal com poder de polcia sobre unidades de conservao ambiental) ;

b)

prestar servio pblico. Ex: DNER, CNEN nuclear usada como servio pblico);

11 (Comisso Nacional de Energia Nuclear) (a energia

c)

intervir na ordem econmica Ex: BACEN (que tambm tem poder de polcia), SUNAB, CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94); intervir na ordem social. Ex: INSS, Universidades Federais; fomento pblico. Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do Estado a certas regies ou atividades econmicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP indireta federal.

d) e)

As autarquias tm PERSONALIDADE JURDICA, REGIME DE PESSOAL e FINALIDADE igual do ente que as criou. O objetivo da criao das autarquias , ento, fugir do rigor hierrquico existente no ente goval que cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuao. No h hierarquia entre pessoas jurdicas diferentes. DL 200/67, art. 5, final: gesto administrativa e financeira descentralizada. A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um rgo pblico do Ministrio da Fazenda), para dar a ele maior facilidade de atuao. FORMA da autarquia: sui generis. INTRAESTATAL ou INFRAESTATAL. Ela est praticamente includa na AP direta (Hely, Diogo). CF, 150, 2:
PRIVILGIO FISCAL

das autarquias (a imunidade tributria recproca entre os entes da

federao abrange tambm as autarquias de cada um deles). PRIVILGIOS PROCESSUAIS: CF, 100, que fala do pagamento de dvidas por precatrios, tambm abrange as autarquias. A expresso FAZENDA abrange todas as pessoas jurdicas de
DIREITO PBLICO

(os 3

entes da federao, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico). por isso que, como o caso de pagamento por precatrio (o pagamento ser previsto no oramento), os
BENS

das autarquias so

IMPENHORVEIS.

Outro privilgio processual est em CF, 109,

I, e ter como foro a Justia Federal. Outro deles est em CPC, 188, e o prazo em qudruplo para contestar, e em dobro para recorrer, que tambm abrange as autarquias. CC, 178, 10, VI: prescrio quinqenal de crditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa). LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais ( melhor que privilgios). A MP 1561-1/97, no seu art. 9, estende o privilgio processual do recurso de ofcio s autarquias e fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participarem. Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente por CONCURSO PBLICO (CF, 37, II). Autarquia est lei.
OBRIGADA A LICITAR

para a compra de bens ou contratao de servio (CF, 37,

XXI). A Lei de Licitaes tambm fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1), submetendo-as quela

12 Sendo a autarquia pessoa jurdica de


ESPECIAL. DIREITO PBLICO,

o bem da autarquia

BEM PBLICO,

de

USO

CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento pblico federal, estadual ou municipal,

isso inclui as autarquias. Da os bens das autarquias serem impenhorveis, inalienveis, inonerveis e inusucapveis. A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, 6. O artigo da CF fala em pessoas jurdicas de direito pblico. a teoria do risco, que tambm se aplica s autarquias. Autarquias de regime especial (criao de Hely): aquela que tem maior liberdade de atuao. H controle da AP direta sobre as autarquias: a tutela administrativa ou superviso ministerial. As autarquias de regime especial sofreriam uma interferncia poltica menor. Ex: Universidades Federais, que podem escolher seus reitores por eleio direta. Caio Tcito diz que no h qualquer fundamentao legal para esta distino. LOCJ diz que os critrios para diferenciao seriam os seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia no ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o regime dos servidores ser o celetista, e no o estatutrio. S entidades que controlam profissionais liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN no mais; a OAB tambm no se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial. FUNDAO PBLICA No Brasil, h fundaes privadas (regidas pelo CC) e fundaes pblicas (regidas por leis administrativas). A
FUNDAO PBLICA

pode ser tanto pessoa de

DIREITO PBLICO

como de

DIREITO PRIVADO.

Existe, assim,

FUNDAO PBLICA DE DIREITO PRIVADO

(que diferente de fundao particular).

Legalmente falando, FUNDAO PBLICA pessoa jurdica de DIREITO PRIVADO (DL 200/67, art. 5, IV e 3, com redao dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ tambm diz no seu art. 77, 2 que as fundaes pblicas tm personalidade jurdica de pblica ente de direito PRIVADO. Mas o STF, em deciso de 1984, disse que fundao pblica pode ser tanto de direito pblico como de direito privado. Antes da CF88, o
EMPREGO PBLICO DIREITO PRIVADO.

Para a lei, portanto, fundao

tinha regime

CELETISTA,

e dispensava concurso pblico para seu

preenchimento. Assim, criavam-se fundaes pblicas para driblar a necessidade de realizao de concurso pblico, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundao eram de direito privado. O STF entra ento para dar personalidade de direito pblico s fundaes pblicas. Com isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeao abusiva era controlada. Mas a surge a

13 divergncia. O Congresso e as leis dizem que as fundaes pblicas so s de direito privado. O STF diz que podem ser de direito pblico ou de direito privado. Hely diz que so s de direito pblico. Srgio DAndrea diz que so s de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito pblico. Esperava-se que a CF88 dirimisse a dvida, mas ela at aumentou a dvida, dando nomes diferentes a coisas iguais. A tendncia, hoje, aceitar que s haja fundaes pblicas de direito
PBLICO,

conforme o ltimo
PBLICO

entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ j segue essa linha, dando carter de direito

fundaes pblicas, dizendo que a CF88 deu carter de direito pblico a todas as fundaes pblicas, no recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta d carter de direito privado s fundaes pblicas. Mas isso s uma tendncia, que ainda no majoritria. A maioria da doutrina entende que as fundaes pblicas podem ser
PRIVADO. TANTO DE DIREITO PBLICO COMO DE DIREITO

Mas a lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO.

Diogo Figueiredo fala que h trs mtodos de verificar a natureza jurdica da FP: 1) ver se a lei que criou a FP d a natureza jurdica dela (geralmente no d); 2) verificar a atividade realizada pela FP (se a FP tem poder de polcia, e como este indelegvel a particulares, a FP certamente ser de direito pblico, se tiver poder de polcia) (se a atividade tpica do Poder Pblico, ela ser de direito pblico); 3) verificar o regime do pessoal daquela fundao (se forem estatutrios, a FP ser de direito pblico; se forem celetistas, ser de direito privado. Isso menos certo, por causa dos possveis monstros jurdicos). Como, depois da CF88,
EMPREGO PBLICO

(que o que h nas fundaes pblicas) tambm passa a

ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federao de criar fundaes pblicas de direito privado. Se as fundaes pblicas passarem todas a ser de direito pblico, elas desaparecem em relao organizao sistemtica e cientfica, porque
PBLICA DE DIREITO PBLICO ESPCIE DE AUTARQUIA. FUNDAO

Hoje, no h mais interesse de criar fundaes

pblicas de direito privado. A tendncia (que ainda no majoritria) a de s haver fundaes pblicas de direito pblico (e, neste caso, no haveria mais fundaes pblicas, que seriam
AUTARQUIAS,

simplesmente).

Fundao pblica de direito pblico = fundao autrquica = autarquia fundacional. PERSONALIDADE das fundaes pblicas: pode ser de direito pblico ou de direito privado,

JURDICA

portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que s de direito privado. REGIME
DO PESSOAL:

estatutrio (FPs de direito

PBLICO;

CF,39) ou celetista (FPs de direito

PRIVADO,

que esto sumindo). FINALIDADE das fundaes pblicas: atuao e interveno na ordem SOCIAL.

14 FORMA das FPs: autrquica (FPs de direito pblico) ou igual das fundaes particulares (FPs de direito privado: DL 200/67, art. 5, 3). PRIVILGIOS FISCAIS: CF, 150, 2 (imunidade recproca entre entes da federao sobre patrimnio, renda e servios uns dos outros), que alm de abranger as autarquias tambm atinge as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tanto as de direito pblico como as de direito privado. DL 200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs so aquelas institudas e mantidas com recursos do ente da federao que as criou. As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, so regidas pela lei que trata das FPs de direito pblico (DL 200/67, art. 5, 3), e no pelo CC. PRIVILGIOS
PROCESSUAIS:

as FPs de direito

PBLICO

tm os mesmos privilgios das autarquias, e


PRIVADO

tambm esto englobados na expresso Fazenda). As FPs de direito privilgio processual.

no tm qualquer

Como visto, as FPs de direito pblico tm os mesmos Princpios organizacionais das autarquias. CONCURSO
PBLICO:

obrigatrio para todas as fundaes, tanto para

CARGO

(estatutrio, FP de direito

pblico) como para EMPREGO PBLICO (celetista, FP de direito privado). LICITAES: tambm so obrigatrias para as duas espcies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art. 1). BENS: FPs de direito pblico: bens pblicos de uso especial (igual s autarquias); FPs de direito privado: a postura majoritria (Hely) diz que eles tambm seriam bens pblicos de uso especial (igual aos bens da FPs de direito pblico). LOCJ diz que eles no podem ser bens pblicos, pois
CABE PRECATRIO NO

para as FPs de direito privado. Precatrio s para a Fazenda, que no engloba as

FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado , assim, penhorvel (e, por isso, seria privado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens pblicos de uso especial. RESPONSABILIDADE CIVIL:
OBJETIVA

para as duas espcies de fundao pblica (CF, 37, 6). Como

todas as FPs, tambm as de direito privado, prestam servios pblicos na ordem social, elas estariam abraadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, 6. EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PERSONALIDADE JURDICA: o que atrai o Estado a cri-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, 2). As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de
DIREITO PRIVADO.

Com as

sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir no s do rigor hierrquico, mas tambm do

15 rigor oramentrio. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado, elas no podem ficar presas ao oramento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo debntures. No h, na lei, a denominao empresa estatal. Mas ela no incorreta, servindo como um gnero do qual seriam espcies as empresas pblicas e as sociedades de economia mista (ver Decreto 137/91, art.1, 1, que acaba admitindo isso). Tambm so empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas acionariamente pelo Estado), as subsidirias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado tenha controle. Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas aes com direito a voto estavam majoritariamente com a Unio. A venda deste controle acionrio a particulares no foi, assim, uma privatizao (que ocorre apenas com empresas pblicas e sociedades de economia mista). EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Em ambas, a NATUREZA JURDICA de DIREITO PRIVADO. Ver DL 200/67, 5, II e III; CERJ, 77, 2. Em ambas, o REGIME DO PESSOAL celetista (CF, 173, 1). FINALIDADE das empresas estatais: realizao de atividade econmica (DL 200/67, art. 5). Alm disso, as estatais tambm servem para a prestao de servio pblico (a nica legislao que tambm atribui expressamente a realizao de servio pblico pelas estatais a Lei Orgnica do Municpio do Rio, art. 144, 1). Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econmica ou prestar servio pblico, h variaes na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g.. A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das estatais so bens pblicos de uso especial. LOCJ acha que o bem privado, pois a estatal de direito privado. H a incorporao do bem ao patrimnio da estatal. O bem transferido ao patrimnio da estatal. Isso seria uma alienao de bem pblico (da Unio para a empresa), mas no h problema nisso, pois a estatal criada por lei, e esta lei a que vai autorizar a transferncia daquele bem. necessria uma lei para autorizar a venda de bem pblico (CF, 37, XIX). Ver CF, 49, XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este ltimo artigo da 8666 dispensa autorizao legislativa para que as estatais vendam seus bens, pois essa autorizao j estar (ou no) na lei criadora da estatal. TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. S no so penhorveis os bens (pblicos) da Fazenda, que inclui as pessoas jurdicas de
DIREITO PBLICO,

pois neste caso quem garante o

pagamento no o patrimnio do ente, mas o oramento (CF, 100: pagamento por precatrio). DL 3365/41: a desapropriao de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da Repblica.

16 Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista. Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econmica como na que presta servio pblico. Ocorre que as que prestam servio pblico so protegidas pelo Princpio da Continuidade ou Manuteno do Servio Pblico. A prestao de servio pblico no pode ser interrompida para que um bem, necessrio sua realizao, seja penhorado para garantir pagamento de dvida. Portanto, os bens da estatal
PODEM

ser penhorados, mas s at o montante de bens que no

prejudique a prestao daquele servio pblico. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestao daquele servio pblico. Se j foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestao de servio pblico, mas ainda falta muito para pagar a dvida, Celso Antnio Bandeira de Mello acha que surge
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA

(no solidria) do ente criador daquele estatal.

O que vimos at agora refere-se penhora de bens de estatal prestadora de servio pblico, apenas. So as estatais que esto mais prximas do Estado, em sua finalidade e atividade. A estatal que realiza atividade econmica est mais prxima da iniciativa privada. Dessa forma, o tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado iniciativa privada. Por isso, os bens destas outras estatais so totalmente penhorveis (sem qualquer limite). NO Lei das SA seria s para as estatais prestadoras de servio pblico. Quanto
RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS: H

responsabilidade

subsidiria do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da

na responsabilidade subjetiva, o nus da prova de quem

pleiteia a reparao; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de causalidade com a conduta do agente pblico. o Poder Pblico quem deve provar que no teve qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, 6: diz que pessoas jurdicas de direito PBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurdicas de direito PRIVADO prestadoras de servio pblico tambm se submetem teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se a finalidade da estatal (ou da pessoa jurdica de direito privado em geral) a realizao de atividade econmica, a responsabilidade SUBJETIVA, dependendo da verificao de culpa. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que a diferena entre servio pblico e atividade econmica est no fato de aquilo estar imediatamente disposio da populao ou no. Ex: nibus, servio postal (servios pblicos). diferente de algo como extrao de minrio (Vale), explorao de petrleo (Petrobras), que so atividades econmicas. Isso abrange at empresas particulares, como as empresas de nibus, que so pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, e por isso respondem OBJETIVAMENTE, sujeitando-se Teoria Objetiva. O CF, 37, 6 s pode se aplicar a pessoas JURDICAS.

17 CE-RJ, 77, 2: EMPRESA PBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver tambm DL 200/67, 5, II. DL 200/67, 5, III: sociedade de economia mista ser obrigatoriamente SA (sociedade annima). Mas isso norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar outra forma, em Princpio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ tambm exige a forma de SA para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses. CF, 173, 1 e 2: o tratamento dado estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista) deve ser igual ao dado iniciativa privada. Desta forma, NO PODE SER DADO QUALQUER PRIVILGIO FISCAL
OU PROCESSUAL A ELAS.

Elas s recebero as mesmas vantagens recebidas por todas as demais

empresas privadas de sua atividade. S as empresas pblicas federais (no as sociedades de economia mista) tm um nico privilgio, que o de foro (a Justia Federal). As sociedades de economia mista no tm este privilgio, mas sero demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I) Quanto FORMAO DE CAPITAL: - EMPRESAS PBLICAS: - FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da Unio (DL 200/67, art. 5, II); - ESTADUAIS FLUMINENSES: diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se admita aquela empresa como sendo pblica estadual. No que um particular possa complementar o capital, apenas admite-se que outro ente da federao tambm tenha participao no capital. O que caracteriza a empresa como pblica, ento, o fato de o capital que a compe ser exclusivamente pblico (no importa de qual ente). - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: a maioria das aes com direito a voto deve estar em poder do ente da federao ou da Administrao Pblica indireta. Quanto
POSSIBILIDADE DE FALNCIA,

diz-se que empresa pblica e sociedade de economia mista

NO

PODEM FALIR.

Na verdade, no h qualquer lei proibindo falncia de empresa pblica. Em relao s

sociedades de economia mista, h a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido revogado pelo CF, 173, 1 e2, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e para as empresas privadas, permitindo assim a falncia tambm das sociedades de economia mista. O de ambas as estatais o celetista. Mas ambas esto sujeitas ao CF, 37, II, que tambm para preenchimento de
EMPREGO PBLICO

REGIME DE PESSOAL

exige

CONCURSO PBLICO

(de celetistas), alm dos

cargos pblicos (estatutrios). Portanto, empresas pblicas e em sociedades de economia mista devem fazer concurso pblico para preencher suas vagas, obrigatoriamente. CF, 37, XXI: as estatais esto OBRIGADAS A LICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1, P. n.)

18 A 8666 a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relao a licitaes. Na venda do produto final, da estatal, ela est liberada de licitar. Isso para que a estatal (que de direito privado, realiza atividade econmica e compete em p de igualdade com as empresas privadas) possa entrar em igualdade na competio do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que a regra sobre isso). O produto final, da
ATIVIDADE-FIM,

tem essa venda liberada de licitao. Mas, ao

realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros bens que vo auxiliar na atividade-fim), obrigatria a realizao de licitao. A terceirizao entra aqui, e obviamente tambm est sujeita a licitao. Concluso: as estatais esto liberadas de licitao, quando realizam sua atividade-fim, aquela atividade para a qual foram criadas. A maioria da doutrina acha que paraestatais so s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que tambm so paraestatais os
AUTNOMOS SERVIOS SOCIAIS

(Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles tambm entrariam na Administrao Pblica

indireta. Ocorre que eles so associaes particulares como outras quaisquer. S h duas coisas que os aproximam das paraestatais: a criao por lei, e a manuteno deles por dotaes oramentrias, com recursos pblicos. As contribuies paraestatais so hoje as contribuies sociais. Mas essas associaes so apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque tm fins sociais. H diferenas em relao s paraestatais: nelas, no h empregos pblicos (e nem concurso pblico para o preenchimento das vagas), e elas no esto obrigadas realizao de licitao. O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associaes, pois elas recebem recursos pblicos. A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes pblicos. O art. 1, 1 faz com que esta lei tambm atinja os dirigentes destas entidades., mesmo no sendo eles servidores pblicos. ONGs: CF, 29, XII a previso de participao das ONGs nos governos dos Municpios. Ex: Associaes de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol so ONGs (s no eram chamados assim antes de 1992). Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES PESSOAS DE INTERESSE COLETIVO as ONGs. ANULAO de ato administrativo: refere-se a um ato ILCITO. REVOGAO de ato administrativo refere-se a um ato LCITO. por isso que o Poder Judicirio no pode determinar
REVOGAO DE COLABORAO

ou

de ato administrativo, pois ele

ser lcito. So insindicveis, no-apreciveis pelo Poder Judicirio, questes de mrito administrativo, que resultam unicamente de um juzo de convenincia e oportunidade (de natureza poltica) feito pelo Poder Executivo. O Poder Judicirio pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo prprio Poder Judicirio. Isso porque o Poder Judicirio, assim como o Poder Legislativo, tambm produz atos administrativos, geralmente em seu mbito interno.

PODER

DE

19 POLCIA: toda limitao de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver

definio em CTN, 78. Sua fundamentao est no poder de imprio, onde o Estado usa de sua imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com aquele. Questo de direito constnal em um concurso recente: acidente em nibus. Cabe o CF, 37, 6 (responsabilidade objetiva), pois as concessionrias de servio pblico tambm se sujeitam teoria objetiva, mesmo que sejam de direito privado.

DELEGAO DE SERVIO PBLICO A PARTICULARES Entram aqui a ea de servios pblicos. So regulados pela Lei 8987/95, que

CONCESSO

PERMISSO

trata exatamente da

DELEGAO

de servios pblicos, atravs de concesso e permisso. Surge

quando falta dinheiro para o governo. O servio pblico realizado pelo concessionrio ou permissionrio, que no pago pelo governo, mas pelo usurio (particular). LOCJ diferencia isso da terceirizao. Na terceirizao, quem recebe a prestao do servio o prprio ente que terceirizou. Na delegao de servio pblico, por outro lado, quem recebe a prestao ou a execuo do servio a coletividade. Nos dois casos, quem presta o servio empresa de direito privado, um particular. Lei 8987/95 regula as delegaes de servios pblicos. Como estas devem-se fazer por contrato administrativo, havia a dvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitaes e Contratos) no seria a aplicvel sobre esse assunto. A prpria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concesso e a permisso de servio pblico a lei especfica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 s se aplica subsidiariamente, se no houver disposio na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas essas leis, esta o CF, 175. CF, 175 fala que incumbe ao Poder Pblico legislar sobre a concesso e a permisso de servio pblico, sempre sero precedidas de
LICITAO.

Ou seja, Unio, Estados e Municpios (todos eles)

legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 apenas lei federal, e no lei nacional. Logo, ela s para a Unio, enquanto cada um dos outros entes ter sua lei prpria. Quando o CF, 175 fala em diretamente, inclui a AP DIRETA E TB A INDIRETA. Significa diretamente pelo Estado (em toda a sua estrutura). A prestao de servio pblico pode ser feita, ento, diretamente, por concesso ou por permisso. CF, 22, XXVII c/c CF, 24, 2: a 8987 traria, no mximo, normas gerais sobre concesso e permisso, no excluindo a competncia de Estados e Municpios para criar normas especficas. Concesso e permisso servem no apenas para a prestao de servio pblico, mas tambm para o uso de bem pblico. A exigncia de prvia licitao prevista no CF, 175. Permisso de uso de bem pblico
PERMISSO NO EXIGE

limitada prestao de servios, prvia licitao (pelo menos o CF,

20 175 no exige).H quem diga que a 8666 exige, mas isto no pacfico. A exigncia de licitao para a permisso exceo. Em regra, no se exige licitao para a permisso. Para a
SEMPRE CONCESSO,

h licitao, tanto para servios pblicos como para uso de bens pblicos.
CONTRATOS.

O CF, 175, P. n., I no conclusivo, mas d a entender que tanto a concesso como a permisso seriam Os grandes doutrinadores tm posio diferente: as
CONCESSES

seriam

SEMPRE

CONTRATOS.

Por isso, tm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes

(8666, art. 57, 3). Os concessionrios tm certa segurana. Pode at haver a resciso do contrato pela Administrao Pblica, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haver indenizao ao particular, e sua segurana est preservada, por ser CONTRATO. As
PERMISSES

seriam

ATOS

ADMINISTRATIVOS,

que

NO

PODEM

ter prazo. O prazo sempre

indeterminado. algo

PRECRIO,

que pode ser revogado a qualquer tempo. No mximo, previsto

um prazo de notificao, uma espcie de aviso prvio para o permissionrio, comunicando que a Administrao Pblica vai revogar aquela permisso em um certo prazo. PERMISSO , portanto, ato PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administrao Pblica. Os efeitos da revogao so ex nunc (a partir da revogao), no retroagem, no geram direito a indenizao. CF, 175, pela sua m redao, levou contratualizao da permisso, pelo legislador. Decreto 952/93, art. 23: os contratos de permisso so espcies do gnero contrato administrativo. Lei 8987/95, art. 40 (redao absurda): fala em contrato precrio, revogao de contrato, ou seja, absurdos jurdicos. TODO E QUALQUER CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATO DE ADESO (ver Lei 8666, arts. 40, 2, III e 62, 1, que demonstram isso). O edital de licitao j traz a minuta do contrato (administrativo) que ser celebrado com o vencedor da licitao. O contrato , assim, de adeso. O edital a lei daquela licitao (Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio). Como o art. 40 da 8987 fala em respeito s normas da prpria lei e demais normas pertinentes, os artigos 5 da 8987 e o 57, 3 da 8666, que prevem
PRAZO,

seriam aplicveis tambm ao art. 40 da tpico de


ATOS,

8987, e portanto permisso. Ocorre que o 40 fala em

PRECARIEDADE,

que no tm

prazo e no do qualquer estabilidade. Prazo e precariedade so coisas antagnicas. Tambm no existe revogao de contrato. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem contedo de ato. uma aberrao, atacada por toda a doutrina. Em concurso pblico, melhor seguir o que est na LEI, e no na doutrina. Neste caso, e.g., segue-se o (absurdo) art. 40 da 8987/95. A doutrina entende que, se a permisso virou contrato, isso s para permisso de Permisso de
USO DE BEM PBLICO SERVIO PBLICO.

continua sendo

ATO

administrativo, no tendo sido

contratualizada. A dvida, aqui, sobre a necessidade de licitao prvia para a permisso de uso de bem pblico. Lei 8666, art. 2, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permisso na lista, no

21 excepcionando a permisso de uso de bem pblico. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ) dizem que toda permisso depende de licitao. Di Pietro diz que s obrigatria a licitao quando a permisso contratada (nos termos do art. 2 da 8666) pelo Poder Pblico, ou seja, nas permisses de servio pblico (que agora so contratos). Ela no seria obrigatria se no for contratada, ou seja, nas permisses de uso de bem pblico. Concluso: PERMISSO DE SERVIO PBLICO
CONTRATO, E EXIGE-SE PRVIA LICITAO.

PERMISSO

DE USO DE BEM PBLICO CONTINUA SENDO ATO

ADMINISTRATIVO, SEM OBRIGATORIEDADE DE PRVIA LICITAO.

Lei 8666, art. 2, P. n.: acaba de vez com a permisso condicionada ou qualificada (permisso com prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realizao de licitao, que antes s existia para as concesses). Se a permisso tiver prazo, cria obrigaes recprocas, configurando
ADMINISTRATIVO, CONTRATO

que sempre exigir licitao. O CF, 175 acabou com a permisso condicionada na

permisso de servio pblico; a 8666, art. 2, acabou com ela na permisso de uso de bem pblico. Questo da Defria Pblica de 89 (folha 5), sobre concesso e permisso: - NATUREZA
JURDICA: CONCESSO

PERMISSO

so, ambas,

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(Concesses:

8666/93, art. 2 e 8987/95, art. 23; Permisses: 8987/95, art. 40). - SELEO DO CONCESSIONRIO ou PERMISSIONRIO: CF, 175: licitao obrigatria. O art. 22 da 8666 traz as modalidades de licitao. CONCESSES: o art. 2 da 8987 exige a modalidade da como sendo a obrigatria para as
CONCESSES CONCORRNCIA

(incisos II e III do art. 2). Para as

PERMISSES

(inciso

IV), no se predetermina a modalidade de licitao (s no cabem concurso e leilo). - NATUREZA SERVIO


PRESTADO:

DO

teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os servios pblicos em

dois grandes grupos: a) servio pblico propriamente dito, indelegvel a particulares, no podendo, assim, ser objeto de delegao a particulares (concesso ou permisso); b) servio de utilidade pblica, que seria o nico delegvel a particulares. Desta forma, a natureza do servio, na concesso e na permisso (espcies de delegao), a de SERVIO DE UTILIDADE PBLICA. - OBJETOS
DA CONCESSO E DA PERMISSO:

devemos buscar exemplos na legislao, pois eles no esto

delimitados em nenhuma lei. H exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a prorrogao e outorga de concesso e permisso de servios pblicos, e tambm traz exemplos de objetos de delegao. - Servios concernentes ao exerccio do poder de polcia. Entende-se que o poder de polcia
INDELEGVEL

(especialmente em relao PM e Polcia Civil). Entrariam na idia de servios


NO H

pblicos propriamente ditos, indelegveis, portanto. Por essa idia, concernentes ao exerccio do poder de polcia.

concesso de servios

22 LOCJ acha que o poder de polcia pode ser delegado a particulares, com exceo das funes da PM e da Polcia Civil (posio minoritria). A Guarda Municipal do Municpio do Rio. foi criada como empresa pblica, e tem poder de polcia. poder de polcia exercido por particulares. O CF, 225 tambm parece dar poder de polcia a qualquer do povo, na defesa do meio ambiente. Essa tese do LOCJ ainda muito discutvel, e est longe de ser aceita em concursos. A dos servios concedidos e permitidos se faz por ou

FORMA DE REMUNERAO

TARIFA PBLICA

PREO

PBLICO.

O Poder Pblico delega o servio ao particular, e este cobra do USURIO, que quem paga ao

concessionrio ou permissionrio por aquele servio prestado. Na maioria dos casos, o valor da tarifa ou preo fixado pelo Poder Pblico. LOCJ no acha isso to claro. A lei 8987/95 a que regula essa licitao. Ver arts. 14 e 15 da lei. O art. 15 foi modificado pela MP 1531, de dezembro de 1996. O art. 15, I, estabelece como critrio para a deciso da licitao o menor valor da tarifa a ser cobrada do usurio. O preo daquela tarifa ou preo ser, ento, fixado mesmo pelo licitante vencedor. O valor ser aquele constante da proposta que acabou vencendo. Art. 15, II da 8987: aplica-se aos nibus do Rio, e.g., que tm todos uma tarifa nica, e que por isso no vai ser fixada pelo vencedor. O A das tarifas feito pelo Poder Pblico. Com o Plano Real, os reajustes de contratos

REAJUSTE

administrativos passam a no poder ser feitos antes do perodo de um ano.


REVISO

das tarifas diferente, um direito do concessionrio ou permissionrio, para manter o

equilbrio financeiro do contrato. Baseia-se na impreviso, surge em razo de alguma alterao brusca naquele equilbrio. dever do Poder Pblico alterar o contrato, se, e.g., mandar que a frota de nibus passe a ter que ser renovada em perodo menor. O equilbrio um dos poucos direitos do contratado. A reviso no tem um prazo limite, sendo possvel sua realizao enquanto durar o contrato. O art. 6 da 8987/95 traz um Princpio bsico do servio pblico: o Princpio da modicidade das tarifas ou Princpio dos preos mdicos, que vai pautar a fixao das tarifas pelo Poder Pblico. isso tambm que leva a prazos to dilatados nas concesses; para que no longo prazo tenha-se o equilbrio, obtenha-se o lucro. O Estado deve buscar o equilbrio entre o lucro do concessionrio ou permissionrio e o uso do servio pela coletividade (e o preo pago por esta). EXTINO DA CONCESSO: formas e conseqncias A Lei 8987/95 elenca todas as formas de extino da concesso no artigo 35 e seguintes. H diferena para a permisso (art. 40: revogao (unilateral) da permisso). Neste caso do 40, no se sabe se cabe indenizao. Se tem prazo, cabe. Se precrio, no cabe. O art. 40 fala que a permisso tem os dois, o que absurdo, deixando todo mundo meio perdido, fazendo com que o

23 uso da permisso tenha at diminudo, pela confuso. Em Princpio, pelas regras do Direito Administrativo, permisso no gera direito a indenizao, quando extinta. Lei 8666/93, art. 78:
RESCISO

ser

GNERO,

referente ao fim dos contratos administrativos, com 16 do


GNERO EXTINO,

espcies. J na 8987/95,

RESCISO

ser

ESPCIE

aplicvel ao fim dos contratos de

concesso, especificamente, referindo-se aos casos em que a Administrao Pblica inadimplente. Art. 35 da 8987: traz as formas de EXTINO DA CONCESSO: ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL:

vem no inciso I, e a forma mais normal e desejvel. o

cumprimento normal do contrato at o final. Neste caso, entende-se que a tarifa pblica j pagou (amortizou) todo o investimento, e por isso, quando do advento do termo contratual, h o fenmeno da
REVERSO

(art. 36). Aqueles bens comprados pelo concessionrio, vinculados ao servio e j

amortizados pelo pagamento da tarifa, passam propriedade do ente concedente quando do advento do termo contratual. Em Princpio, no h qualquer pagamento pelo Poder Pblico, ao receber aqueles bens. Mas pode haver indenizao, se algum investimento ainda no tiver sido amortizado, ao final do contrato. Isso possvel, pelo Princpio da Atualidade, ou Modernidade, ou Aperfeioamento (art. 6, 2), que exige que o servio seja prestado com as tcnicas mais modernas, melhorando e expandindo o servio. Neste caso, o Poder Pblico, se quiser aqueles bens ainda no amortizados, deve pagar (indenizar) por eles. LOCJ acha ( minoritrio) que se for a concessionria quem comprou o bem, o caso no de reverso, mas de desapropriao. A maioria entende que reverso, apesar de o Poder Pblico nunca ter sido proprietrio daquilo antes. - ENCAMPAO: est no inciso II do 35, a 2a forma de extino da concesso, e tambm vem tratada no art. 37. clusula exorbitante dos contratos administrativos, extino unilateral pelo Poder Pblico, durante o prazo do contrato, fundado em interesse pblico (e no em qualquer irregularidade por parte do concessionrio). O problema que a encampao pode ser usada com carter poltico. por isso que o art. 37 do 8987 trouxe uma mudana sutil, mas importante. Antes, a encampao era determinada por simples Decreto do chefe do Poder Executivo. Agora, necessria a edio de uma LEI especfica autorizativa da encampao. Ser lei de efeitos concretos, no genrica e abstrata, como de costume. ato administrativo com roupa de lei. Essa a regra especfica para a 8666/93, para os
CONCESSO,

que exige a lei para encampao. A regra geral do art. 78, XII da em geral, cuja encampao geralmente depende apenas

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

de decreto do chefe do ente da Administrao Pblica que celebrou o contrato. S a 8987 que exige lei, especificamente para a encampao. O art. 37 da 8987 traz duas outras novidades: 1) no h mais lucros cessantes na concesso (passa regra geral dos contratos administrativos, da 8666, pela qual a indenizao s pelos danos emergentes, e no pelos lucros cessantes, que tambm cabiam no caso especfico da concesso. A regra geral, do 8666, art. 79, 2, fala da resciso (que

24 aqui gnero) sem culpa do contratado. O inciso II deste pargrafo fala que o contratado ter direito aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data de resciso (ou seja, abrange apenas os danos emergentes, no os lucros cessantes). O pagamento de indenizao por danos emergentes nos casos de encampao se faz nos termos do art. 36 (advento do termo contratual). A indenizao precisa ser prvia. importante lembrar que s h indenizao, aqui, se houver investimentos no amortizados. ENCAMPAO a extino do contrato de concesso, durante o prazo do mesmo, por razo de interesse pblico, mediante
LEI

especfica autorizativa, com pagamento prvio de indenizao,

relativa apenas aos danos emergentes. (8987, arts. 35, III e 38): a 3a forma prevista de extino de contrato de
INADIMPLNCIA

CADUCIDADE

concesso. O art. 38 traz a definio. O motivo da caducidade a

do concessionrio.

Ainda assim, o Poder Pblico ter que pagar ao concessionrio pelo que este gastou com o material de servio. A nica diferena do que se paga na encampao (na qual o concessionrio no inadimplente) a possibilidade de haver a
COMPENSAO

entre o gasto efetuado pelo concessionrio

para aquele servio (s incluindo os danos emergentes, nos termos do art. 36) e o prejuzo que o concessionrio tiver causado ao Poder Pblico com sua inadimplncia (38, 5). H trs diferenas entre a caducidade e a encampao: - FUNDAMENTO: na encampao, o interesse pblico; na caducidade, a inadimplncia do contratado. - FORMA: na encampao, por lei especfica autorizativa; na caducidade, pode ser por Decreto do ente concedente(art. 38, 4 da 8987/95). - INDENIZAO: na encampao, prvia e total, pelos prejuzos sofridos pelo concessionrio; na caducidade, no precisa ser prvia, e ainda sero descontados os prejuzos causados ao Poder Pblico (art. 38, 4 e 5). Haver compensao entre os dois valores. - RESCISO (Lei 8987, arts. 35, IV e 39, que traz uma definio): seu fundamento a inadimplncia da Administrao Pblica. Como as clusulas exorbitantes s exorbitam da normalidade do Direito Civil em favor da Administrao, no pode haver extino unilateral pelo concessionrio. Deve ser proposta ao judicial para que se faa a resciso; o nico meio possvel para isso. O P. n. afasta a possibilidade de liminar neste processo, que precisa ento ir at o fim, at o trnsito em julgado da deciso. S a que pode haver a interrupo na prestao do servio. Afasta-se, assim, para os contratos pblicos, a exceo de contrato no cumprido. Se a empresa deixar de prestar o servio antes da deciso, ela passa a ser inadimplente, e poder haver extino por caducidade.

25 A impossibilidade de apresentar a exceo de contrato no cumprido refere-se apenas aos casos de prestao de servio pblico, sujeitos ao Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos. Os servios, aqui, no podem ser interrompidos sem base em deciso judicial. Mas, nos outros casos, os particulares poderiam apresentar a exceptio (exceo de contrato no cumprido). A 8666, art. 78, XIV e XV trazem a 1a regra (tmida) que permite a particular, naqueles casos previstos. Outras formas de extino da concesso (8987, art. 35): ANULAO E FALNCIA OU MORTE. Na
ANULAO SUSPENSO

da prestao unilateralmente pelo

(inciso IV), o contrato ou ato

ILCITO.

Ver art. 59, P. n., da 8666. Mesmo nesses

casos, admite-se a indenizao ao concessionrio, se a nulidade for causada pela Administrao. A indenizao ser sobre o que o concessionrio j tiver gasto (s danos emergentes). S no haver indenizao se quem deu causa nulidade tiver sido o contratado. (Encerra-se aqui a resposta da questo da folha 5) Folha 6 - outra questo da Defensoria Pblica, de 89. a) A titularidade do domnio dos bens vinculados prestao do servio da empresa concessionria, at o advento do termo contratual, quando ela passa ao Poder Pblico concedente (se j tiver sido amortizada). b) Lei 8666/93, art. 58: o Poder Pblico s vai poder se opor se houver clusula no contrato condicionando a venda aprovao do Poder Pblico. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO Seria outra forma de delegao de servio pblico, alm da concesso e da permisso.
ATO ADMINISTRATIVO,

sem prvia licitao e precarssimo (revogvel, portanto, a qualquer

momento). LOCJ acha que a autorizao no serve para delegao de servio pblico, pois no h qualquer interesse pblico naquilo que se autoriza (que h na concesso e na permisso). Na autorizao, s h interesse de quem pede a autorizao, mas nenhum interesse pblico. Ex: autorizao para porte de arma. Hely diz que h diferena, que a permisso seria precria e a autorizao seria precarssima (momentnea, eventual). No h exemplos tpicos para nenhum dos trs vnculos (concesso / permisso / autorizao). Qualquer servio pblico pode ser prestado por qualquer um dos trs modos (CF, 21, XII, alneas). Devemos, ento, ver qual a quantia investida no servio. Se o montante muito alto, se o servio rotineiro, com grandes investimentos, o empresrio vai precisar ter certa estabilidade naquele

26 negcio. por isso que o vnculo certamente ser de concesso. Ex: navegao area (CF, 21, XII, c): as linhas habituais da VARIG, VASP, etc, so delegadas por concesso (investimento maior, atividade rotineira); txis areos, com menores investimentos, podem ser por permisso, no precisam ser to estveis; avies particulares s precisam de autorizao para voar. Para fazer-se uma passeata, deve-se pedir uma autorizao do Poder Pblico ( algo eventual, momentneo). Ser autorizao de uso de bem pblico (rua). ATO ADMINISTRATIVO Trs caractersticas mais importantes: a
EXECUTORIEDADE IMPERATIVIDADE,

PRESUNO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

ea

(ou AUTO-EXECUTORIEDADE).

IMPERATIVIDADE o poder de polcia da Administrao Pblica, visando a defender o interesse coletivo. A AP tem o poder de impor sua vontade ao particular, que obrigado a aceitar. A melhor definio para imperatividade manifestao unilateral que criar obrigaes para terceiros. No Direito Civil, isso seria um absurdo. Mas ns estamos no direito pblico, onde o Estado age defendendo interesse pblico. Ex: tombamento de algum bem histrico que integre o patrimnio de algum. Esse tombamento, geralmente, vai contra o interesse do dono do imvel. Ex 2: edificao compulsria, prevista no CF, 182, mas que ainda depende de lei regulamentadora. H certos atos da administrao que no tm imperatividade. So os
ENUNCIATIVOS. ATOS ADMINISTRATIVOS

Ex: certides, atestados, pareceres. Eles informam, do alguma certeza oficial sobre

algo, mas no tm qualquer imperatividade. Essa a posio majoritria, tambm de Hely. Di Pietro classifica esses atos sem imperatividade como atos da administrao (gnero), do qual ato administrativo seria uma espcie, na qual no entrariam esses atos sem imperatividade. PARECER NORMATIVO:
TEM

imperatividade, mas por fora de Decreto pelo qual o chefe do Executivo

d imperatividade, dizendo que toda a Administrao Pblica deve interpretar aquela situao conforme constar daquele parecer. A imperatividade aparece, em geral, nos atos que refletem o poder de polcia. PRESUNO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE Legalidade e legitimidade no so sinnimos. Estado de Direito o que obedece ao elemento legalidade. Estado Democrtico o que obedece legitimidade. CF, 1 diz que o Brasil Estado Democrtico de Direito (deve, portanto, respeitar os dois). CF, 70: demonstra que legalidade e legitimidade no so sinnimos, ao contrrio do que pensa Hely. Teoria da Razoabilidade (muito recente): deve-se examinar, no ato do administrador, no s a presena da legalidade (que o interesse pblico que j ganhou roupa de lei), mas especialmente a

27 da legitimidade (interesse pblico que ainda no foi positivado). Diogo Figueiredo diz que a legitimidade seria o resduo da legalidade. algo mais indeterminado e subjetivo, mas que tambm tem que pautar os atos da administrao (especialmente em relao aos atos discricionrios), pois o Brasil Estado Democrtico de Direito. O Princpio que existe o da PRESUNO (relativa, que admite prova em contrrio) da legalidade e da legitimidade do ato administrativo. Como podem conviver essa presuno e a responsabilidade civil objetiva do Estado? Quando o ato da administrao causa dano a 3, ele j no mais ato, mas FATO da administrao (segundo Diogo) que atinge terceiros. Enquanto ato, ele se presume legal e legtimo. Quando j fato, a que surge a responsabilidade civil objetiva do Estado. No pode haver controle prvio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legtimo. S pode haver controle do ato aps o incio da produo de seus efeitos. Isso em relao ao controle externo, obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicao, e se baseia na hierarquia interna de cada Poder. EXECUTORIEDADE (ou AUTOEXECUTORIEDADE) importante porque permite ao Poder Pblico materializar seu ato independente de prvia manifestao do Poder Judicirio. No necessrio pedir autorizao do Poder Judicirio para levar os atos da prpria administrao s suas ltimas conseqncias. A executoriedade complementa a imperatividade. Muitas vezes, a unio dos dois leva arbitrariedade, ao abuso de autoridade. A regra, para os atos administrativos, que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infrao, demolio ou destruio de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais arbitrariedades da Administrao Pblica sejam combatidas pelos meios judiciais cabveis, como o Mandado de Segurana. H atos sem executoriedade pela prpria Administrao Pblica. So os casos de
HETEROEXECUTORIEDADE,

em que necessria manifestao de outro Poder (geralmente o Judicirio)

para que o ato se materialize. Ex: multa: h executoriedade na aplicao. Se houver pagamento voluntrio, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se no houver o pagamento voluntrio, deve haver cobrana em juzo, em processo judicial de execuo fiscal. H, ento, heteroexecutoriedade, pois haver necessidade de manifestao do Poder Judicirio para cobrana ou execuo. Hely aponta duas outras caractersticas do ato administrativo: a EFICCIA e a EXEQIBILIDADE. Para os civilistas, eficcia produo de efeitos. Para Hely e Diogo, isso seria diferente no Direito Pblico; eficcia seria apenas existncia + validade, sendo que existncia a reunio de todos os elementos do ato (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) e validade o fato de todos os elementos estarem em conformidade com a lei. A
EFICCIA

seria a existncia + a validade. A

produo de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQIBILIDADE.

28 Para Celso Antnio Bandeira de Mello e Digenes Gasparini, a existncia + validade seriam a
PERFEIO.

Se juntarmos a produo de efeitos, teremos ento a

EFICCIA.

O discusso entre as duas

correntes apenas de denominao; o contedo o mesmo. A eficcia da 1a a perfeio da 2a. A exeqibilidade da 1a a eficcia da 2a. Caso: ato administrativo, com todos os elementos e vlido, mas preso a alguma condio ou termo (ainda no produz seus efeitos): para os civilistas, ele existente e vlido, mas ineficaz; para Celso e Gasparini, ele perfeito, mas ineficaz; para Hely e Diogo, ele eficaz, mas inexeqvel. O ato perfeito de Celso e Gasparini no tem nada a ver com ato administrativo perfeito, que aquele que tem todos os seus elementos, validamente configurados conforme a lei e produzindo efeitos ( o exeqvel da 1a corrente, e o eficaz da 2a). Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de existncia + validade + produo de efeitos. ELEMENTOS (RJ) ou REQUISITOS (SP) DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo espcie do gnero ato jurdico. O CC, 82 fala que o ato jurdico deve ter agente capaz (no Direito Administrativo agente competente), objeto lcito e possvel e forma prevista em lei. No Direito Pblico, como preserva-se o interesse coletivo, importante perquirir da finalidade (o objetivo daquele ato) e do motivo (o porqu) daquele ato. So 5, portanto, os elementos do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei da Ao Popular (4717/65), art. 2, elenca e conceitua cada um destes elementos. importante saber que alguns destes elementos so discricionrios, enquanto outros so vinculados. Para a Administrao Pblica, o Princpio da Legalidade est no CF, 37, caput. Todo ato da Administrao deve estar previsto ou autorizado pela lei. diferente do que no direito privado, em que ele representa o fato de se poder fazer tudo o que no estiver proibido em lei. Desta forma,
TODOS EFICCIA

os atos administrativos (tanto os discricionrios como os vinculados) tero ao

menos uma previso em lei. Para verificar quais atos so vinculados e quais so discricionrios, deve-se perquirir quem decide pela realizao daquele ato: se o legislador, a prpria lei, o ato ser vinculado; se for o administrador, o ato ser discricionrio. Lei 6383/76: far jus. a prpria lei que cria o direito. O administrador s verifica se eu atendi os requisitos previstos na lei. Se eu tiver atendido, ele estar obrigado a me dar aquele documento (alvar de licena, e.g.). No ato vinculado, a Administrao Pblica no tem margem de escolha, ela simplesmente aplica a lei. Di Pietro: a discricionariedade do administrador nasce de duas impossibilidades, a jurdica e a material. A impossibilidade
MATERIAL

significa que impossvel ao legislador prever totalmente o

interesse pblico de todas as pocas. Ex: DL 3365/41 ( a maior lei brasileira sobre desapropriao)

29 no diz quando, onde, qual bem ou por que se vai desapropriar. O art. 5 deste DL traz situaes de utilidade pblica, que podem (qualquer uma delas) fundamentar uma desapropriao. Isso evita que se d um cheque em branco ao administrador, fixando limites que vo balizar sua atuao. O legislador apenas prev alguns fundamentos possveis para a desapropriao, mas o administrador quem decide qual rea, quando, e porque se dar a desapropriao. Esse seu ato ser discricionrio, respeitados os limites fixados em lei, e usando critrios de convenincia. Diogo diz que discricionariedade uma
INTEGRAO ADMINISTRATIVA.

o administrador integrando a

vontade do legislador. Dentro daqueles limites legais, no espao genrico que a lei lhe d, o administrador faz a integrao do que consta da lei quela situao concreta, com critrios e objetivos polticos. O ato discricionrio tambm ter seus limites fixados na lei, mas esta abre um leque de opes ao administrador. No ato vinculado, no h nem esta opo, o administrador est amarrado ao mandamento legal. H tambm a impossibilidade
JURDICA,

que leva igualmente necessidade da existncia da

discricionariedade. Ela est expressa no respeito repartio dos poderes. Se no houvesse ato discricionrio, o Poder Executivo seria um boy do Poder Legislativo, fazendo s o que este decidisse. dentro dos limites da discricionariedade que se perquire da LEGITIMIDADE do ato. Nos atos vinculados, o administrador simplesmente
APLICA

a lei. A deciso j foi tomada pelo


INTEGRA

legislador. Nos atos discricionrios, a lei abre opes, e o administrador

a lei, segundo

critrios polticos (juzo de convenincia e oportunidade) sobre aquela situao, dentro dos limites fixados em lei. O administrador integra a norma, na qual o legislador teve de deixar uma lacuna. Lei 8666/93, art. 24, I a XXI: fixa limite legal, nos casos em que a licitao com critrios polticos. No ato vinculado, no h margem de escolha ao administrador, ele s aplica a lei. Nos atos discricionrios, h margem de escolha, o administrador integra a norma, e ele quem decide, dentro dos limites legais. MP 1561-1, de 17 de janeiro de 1997, art. 9: estende o benefcio do recurso de ofcio para as autarquias e fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participem. Servidor pblico federal no prope ao trabalhista perante a Justia do Trabalho, mas perante a Justia Federal. Servidor pblico estadual tambm no vai Justia do Trabalho, mas Vara de Fazenda Pblica. Juiz do Trabalho s aplica a CLT. Servidor pblico nunca vai Justia do Trabalho. Questo da Magistratura do Trabalho de 97: o servidor pblico civil passa a ter direito de sindicalizao e direito de greve, com a CF88 (CF, 37, VI e VII). O servidor militar continua esse direito (CF, 42, 5).
SEM DISPENSVEL.

realizao da licitao se far (ou no) se o administrador quiser. Ele vai decidir no caso concreto,

30 O servidor pblico civil ganhou, mas no levou esses direitos. A sindicalizao existe, mas a maior funo do sindicato (ir a juzo fazer um dissdio ou uma negociao coletiva) no pode ser feito pelos servidores pblicos, porque qualquer mudana para os servidores pblicos estatutrios depende de lei, no podendo fazer-se por negociao. Lei 8112/90, art. 240 (p. 301): essa lei inconstitucionais. CF, 39, 2: manda aplicar vrios direitos sociais tambm aos servidores estatutrios (no se refere negociao coletiva nem ao dissdio coletivo). Em relao ao direito de greve conquistado, este depende de lei complementar que trate da forma de exerccio deste direito. Enquanto no h a lei, o direito de greve dos servidores pblicos no se aplicando aos estatutrios. Lei 8112/90, art. 132, III (p. 280): falta de assiduidade habitual do servidor pode realmente levar demisso do servidor, mas s aps levar demisso do servidor. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (Cont) Ato administrativo
VINCULADO: PROCESSO ADMINISTRATIVO. NO FEDERAL.

D vrios direitos ao servidor pblico civil,

decorrentes da sindicalizao (presente no caput). As alneas d e e desse artigo foram declaradas

autoaplicvel, no entender do STF. A lei de greve existente (Lei 7783/89) s para os celetistas,

Se uma mera

SINDICNCIA

(algo menor)

verificar a inassiduidade, deve-se instaurar um processo administrativo, pois s ele hbil para

a lei amarra totalmente o comportamento do administrador. Quem

decide efetivamente o legislador. Ato administrativo


DISCRICIONRIO:

tambm est previsto em lei. Mas ela precisa do auxlio do

administrador, para sua integrao dentro das margens fixadas pela lei. O poder de deciso estar, na verdade, com o administrador. Questo da folha 7 (Procria do Municpio do RJ, de 86): caracterize os integrantes do suporte do ato administrativo quanto aos planos da existncia jurdica e validade do ato. Na idia de Hely e Diogo (que era da banca), seria a eficcia (existncia + validade) (que algo menor que a exeqibilidade, que tambm inclui a produo de efeitos). Obs: o estranho que a pergunta est no plural, e a resposta de LOCJ est no singular. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

31 1) COMPETNCIA (Lei da Ao Popular, artigo 2, P. n., a): sempre atribuio legal. Diogo fala da reserva legal de competncia (nenhum ato sem agente competente, nenhuma competncia sem lei anterior que a defina). H duas questes interessantes que surgem a respeito disso: a) DELEGAO
DE COMPETNCIA:

muito comum no Direito Administrativo. at um dos

Princpios da Reforma Administrativa (DL 200/67, art. 6, IV). O art. 12, P. n., do DL 200/67 traz os requisitos para a delegao: autoridade delegante, autoridade delegada e o objeto da delegao (o que est sendo delegado). O oposto da delegao a
AVOCATRIA,

ato pelo qual se traz de volta

aquilo que havia sido delegado. A autoridade superior que fez a delegao tambm deve poder desfaz-la. AVOCATRIA, no Direito Administrativo, tem dois sentidos: o 1 este; o 2 chamar para si uma deciso que cabe ao subalterno (sem que tenha havido delegao anterior). Esse 2 est intimamente ligado hierarquia, tem vida prpria e no pressupe uma delegao anterior. b) AGENTE
DE FATO:

aquele que

NO

tem competncia legal para a prtica do ato

administrativo. Quem tem a competncia o agente de direito. S ser considerado agente de fato aquele que agir com a inteno de colaborar com a Administrao Pblica. Do contrrio, ser um usurpador da funo pblica. No h unanimidade na doutrina sobre se o ato do agente de fato vlido em relao a 3os de boa f. O entendimento majoritrio o de que, levando em conta a boa f do 3, e pela teoria da aparncia, o ato produzir seus efeitos, sendo vlido. Alm disso, LOCJ acha que tambm h culpa in vigilando da Administrao Pblica (que permitiu que o agente estivesse l, atendendo como se fosse agente de direito), que outra justificativa para que o ato seja vlido. Diogo fala no agente de fato PUTATIVO, encontrado na prpria repartio pblica, passando a imagem de servidor pblico e agindo de boa f. Sobre este caso, aplica-se a teoria da aparncia. Haveria tambm o agente de fato
NECESSRIO

(caso do cidado que, vendo o perigo de um sinal de trnsito

no estar funcionando em um lugar perigoso, controlou o trnsito, e agiu para colaborar com a Administrao Pblica. Era patente que ele no era servidor pblico (guarda), e por isso no se aplica a teoria da aparncia. Neste caso, a urgncia convalida o ato, que assim vlido. LOCJ acha que o Estado responde objetivamente tambm pelos atos causados por este agente, quando cumpria sua funo. O fundamento a urgncia (agente de fato necessrio) ou a culpa in vigilando (agente de fato putativo). Mais tarde, o Estado pode agir regressivamente contra o agente, que ter responsabilidade subjetiva, fundada na culpa. Na Revoluo de 1932, agentes de fato (que tomaram o poder por instantes em SP) produziram atos de Estado, mas que no tinham legalidade. Os prejudicados por aqueles atos foram indenizados pelo Estado, quando os mandatrios legais voltaram aos seus postos.

32 2) FORMA: a observncia completa e regular s formalidades essenciais existncia e seriedade do ato (Lei da Ao Popular, art. 2, P. n., b) A competncia vem sempre fixada em lei. J a FORMA dos atos administrativos a forma ESCRITA. O Poder Pblico tem a obrigao de reduzir a escrito todos os seus atos. A forma VINCULADA ( forma escrita) para melhor controle da legalidade dos atos em juzo. Quanto concepo, h a forma ampla e a forma restrita. A restrita se preocupa apenas com o ato final, o que ser exteriorizado. No se preocupa com os atos preliminares. A ampla, ao contrrio, se preocupa com todos os atos preparatrios do ato final, com todo o procedimento que leva ao ato final. Ex: licitao no ato, procedimento (edital, habilitao, julgamento, homologao e adjudicao). No Brasil, quanto concepo, a FORMA adotada a AMPLA. Na feitura do ato, todas as formalidades essenciais devem ser reduzidas a escrito, para que o ato seja regular. No direito brasileiro, no h a forma restrita. Quanto ao rigor, h a forma essencial e a no-essencial. H as duas formas no direito brasileiro, mas a que prevalece a
NO-ESSENCIAL.

O mais importante que a forma seja a escrita. A regra a da

forma no-essencial, mas quando direitos de terceiros estejam em jogo, a forma passa a ser a essencial. Ex: decreto expropriatrio a nica forma vlida de se fazer a desapropriao (DL 3365/41, art. 6). Se no for por Decreto do chefe do Executivo, no vale. forma essencial, no se aceitando qualquer outra forma, porque estamos diante de direitos de terceiros (direito de propriedade), que sero tirados com a desapropriao. CF, 37, II: concurso pblico forma essencial de preenchimento de cargos na Administrao Pblica. Nos atos internos da Administrao Pblica (ato ordinatrios), a forma escrita, mas no-essencial. Nos atos externos, a forma geralmente essencial. COMPETNCIA e FORMA so VINCULADOS, mesmo para os atos DISCRICIONRIOS. A competncia e a forma do a roupa do ato. Os outros 3 elementos (motivo, objeto e finalidade) do o contedo dele. Todos os 5 so igualmente essenciais. 3) MOTIVO: Lei da Ao Popular, art. 2, P. n., d: diz que o MOTIVO do ato administrativo a matria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo. o porqu do ato administrativo; o que levou a Administrao Pblica a fazer aquele ato. O motivo
VINCULADO. ANTERIOR

ao ato. Pode ser de

fato ou de direito. Quando o motivo de FATO, ele DISCRICIONRIO. Quando o motivo de DIREITO, ele O motivo, ento, pode ser discricionrio
OU

vinculado. Ele no ser necessariamente

discricionrio. Na desapropriao, em regra, tem-se um motivo de fato. o administrador quem decide, sendo ento algo discricionrio. S no CF, 243 (que fala de expropriao de terras usadas para o cultivo de plantas psicotrpicas sem indenizao, que na verdade um confisco) que teramos um caso de desapropriao vinculada, com motivo de direito. No CF, 243 temos uma desapropriao sem

33 indenizao. estranho, mas o que vale para concurso. A deciso da lei; o administrador no tem qualquer poder de deciso sobre a realizao ou no da desapropriao; ele est obrigado a isso, o motivo aqui vinculado. 4) OBJETO: o O do ato administrativo. Verifica-se no momento do ato, ao contrrio do

FIM IMEDIATO

motivo, que anterior. a realizao de relaes jurdicas, a materializao do ato (ver CC, 81).
OBJETO

do ato administrativo (a relao jurdica que o Poder Pblico quer travar) pode ser (sendo ento
VINCULADO)

DETERMINADO

ou

INDETERMINADO

(e a o ato ser

DISCRICIONRIO).

Exs: a) na

desapropriao, a lei no diz o que ser desapropriado; o administrador quem escolhe (o objeto ser discricionrio, e o ato tambm); b) no CF, 243, j se diz o que ser expropriado (o objeto ser vinculado). 5) FINALIDADE: o do ato administrativo. O motivo o porqu ao ato, anterior ao ato,

FIM MEDIATO

algo especfico, determinado. Finalidade o para qu se est fazendo aquele ato, posterior ao ato, algo mais abstrato e indeterminado, prximo dos Princpios. Exs: 1)desapropriao de terreno para construir CIEP. O motivo ser a inteno de construir escola; o objeto da desapropriao ser aquele terreno; a finalidade ser melhorar o ensino pblico. 2) instaurao de processo administrativo para apurar infrao de um servidor. O motivo ser a infrao; o objeto ser a potencial punio; a finalidade ser manter o respeito licitude na Administrao Pblica. A
FINALIDADE

ser

SEMPRE VINCULADA,

presa a previso legal, como ocorre com a

COMPETNCIA

e a

FORMA.

MOTIVO e OBJETO podem ser DISCRICIONRIOS ou VINCULADOS. (basta um deles), o ser

S h ato administrativo VINCULADO se todos os cinco elementos forem VINCULADOS. Se o motivo OU o objeto (que podem ser vinculados ou discricionrios) for
DISCRICIONRIO. DISCRICIONRIO ATO

Caso1: tombamento: o motivo sempre

VINCULADO

(proteger um determinado bem pblico de

interesse histrico, cultural, artstico e arquitetnico), mas seu objeto geralmente indeterminado (DISCRICIONRIO, portanto). O administrador decide quais os bens que ele vai tombar. O ato ser
DISCRICIONRIO,

mesmo tendo motivo vinculado. A exceo (ato vinculado no tombamento fica por

conta do tombamento a pedido do dono do bem, pois neste caso o objeto j ser determinado). Caso2: infrao e instaurao de processo administrativo. O motivo de direito, VINCULADO (dever de apurar a infrao), mas a sano aplicada indeterminada (DISCRICIONRIA). O ato administrativo ser
DISCRICIONRIO.

34 Caso3: investidura (Lei 8666/93, art. 17, 3): uma pequena rea pblica que isoladamente inaproveitvel, pode, se o administrador quiser (motivo de fato, discricionrio) ser vendida ao proprietrio lindeiro (dono do terreno vizinho quela rea). A venda ser vinculada em relao ao comprador (s esse proprietrio lindeiro poder comprar), mas o ato ser administrador decide se vende ou no). Lei 6383, art. 29, 1 (p. 420): no 1 momento, a legitimao de posse totalmente vinculada (o comeo do texto do pargrafo mostra isso, dando um direito ao particular. Findo o prazo previsto de 4 anos, o objeto de uma possvel venda ser determinado (ser aquela rea, para aquele possuidor), mas o motivo ser discricionrio. O ato administrativo ser DISCRICIONRIO. Como s o objeto e o motivo podem ser discricionrios, s eles formam o mrito do ato. So insindicveis, no esto sujeitos apreciao do Poder Judicirio (que s verifica e julga a regularidade dos elementos vinculados do ato: competncia, forma e finalidade (sempre) e objeto e/ou motivo (que tambm podem ser vinculados). Em 1991, houve uma tese de Diogo no livro Legitimidade e Discricionariedade. Ele traz um conceito de mrito que est revolucionando o prprio conceito. Ele j havia dito que
DISCRICIONARIEDADE DISCRICIONRIO

(pois o

integrao administrativa. MRITO o uso correto da discricionariedade. O

mrito materializa a discricionariedade. Se a discricionariedade for usada incorretamente, no h mrito, e o Poder Judicirio fica livre para analisar aquele ato. Na desapropriao, e.g., deve haver um dos motivos previstos na lei. Se o administrador ultrapassar o limite correto da discricionariedade, deixa de haver o mrito. O ato no ser discricionrio, ser arbitrrio, invlido. O Poder Judicirio dever ento declarar a nulidade do ato. O mrito, ento, o uso da discricionariedade, respeitados os limites legais. No Brasil, quem tem o poder de dizer se o ato respeitou os limites da discricionariedade o prprio Poder Judicirio (Princpio da Jurisdio nica, vigente no Brasil e que est no CF, 5, XXXV). Por isso, o Judicirio que vai ver se o ato respeitou os limites da discricionariedade, vai analisar O ATO DISCRICIONRIO para ver se houve mrito, se o limite foi respeitado. Se foi, o Judicirio diz que no pode fazer nada, pois o ato discricionrio, o mrito foi respeitado, e, neste caso, h a insindicabilidade daquele ato. O Poder Judicirio no poder mexer no ato, se ele for vlido e dentro dos limites, pois seno ele estaria desrespeitando o Princpio da Repartio dos Poderes. Portanto,
ATO DISCRICIONRIO

PODE

SER ANALISADO PELO

PODER JUDICIRIO, mas s para exame da

LEGALIDADE

(vendo se o mrito foi o uso correto da discricionariedade, se foram respeitados os

limites legais). Sendo correto, o mrito no ser sindicvel pelo Judicirio. Se no foi correto, o Poder Judicirio DEVE anular o ato, por ser ele ilegal.

35 O MRITO EM SI no aprecivel pelo Poder Judicirio. Este s aprecia o ATO DISCRICIONRIO, vendo se h mrito (que s existe se o ato tiver sido legal, dentro dos limites previstos em lei). H 4 teorias sobre o controle dos atos discricionrios (e no do mrito) pelo Poder Judicirio: 1) Teoria do Desvio de Finalidade: por ser a primeira, muito tmida. O controle do mrito era indireto. Foi criada porque a finalidade um elemento vinculado do ato administrativo (da o controle do mrito no ser indireto, aqui). O juiz no estaria analisando o mrito. Ocorre que o desvio se dava em um elemento vinculado (finalidade), mas que resultante de elementos discricionrios (motivo e objeto), onde estariam efetivamente os vcios do ato. por isso que o controle do mrito existia, mas indiretamente. Diretamente, o controle era sobre o respeito finalidade do ato. Essa teoria foi muito usada para aquelas desapropriaes feitas com fins polticos. 2) TEORIA MOTIVOS DETERMINANTES: a mais tratada em concursos recentes. mais eficaz que a

DOS

primeira, e acabou engolindo aquela. Ela vai direto no vcio relativo ao motivo, que pode ser discricionrio. mais sincera, controle direto do ato discricionrio, vai direto ao vcio existente no motivo (que j elemento do mrito). Esta teoria nasceu como a exigncia de motivao para o ato vinculado (motivao obrigatria, portanto), porque o ato vinculado s tem um caminho possvel, e a teoria veria se aquele ato realmente seguiu aquele caminho previsto. Como, no ato discricionrio, h vrios caminhos possveis, a motivao do ato discricionrio seria facultativa. Mas, neste caso do ato discricionrio (em que a motivao facultativa), se for feita a motivao do ato, a legalidade fica adstrita, presa, veracidade dos motivos. O ato continua discricionrio, mas a legalidade do ato fica dependendo da veracidade daquele motivo apontado pelo administrador para a prtica do ato. Motivo diferente de motivao. O motivo elemento essencial do ato; se ele no tiver motivo, ele no existe. Todo ato administrativo tem que ter motivo. A motivao que era facultativa. A motivao , simplesmente, reduzir a termo o motivo daquele ato. Est intimamente ligada ao motivo, mas no a mesma coisa. A motivao geralmente vem antes do texto do ato, e geralmente comea pela palavra Considerando... (ver DL 1075/70, p.457). A nova CF88 mudou radicalmente essa Teoria dos Motivos Determinantes, pois todo ato discricionrio (todo ato administrativo de deciso) passa a ter motivao obrigatria. Ada Pellegrini diz que o devido processo legal (CF, 5, LIV) e a ampla defesa e contraditrio (CF, 5, LV) s existe em face da Administrao Pblica se houver motivao em todo ato dela. No havendo a motivao, isso impede o exerccio daqueles dois direitos dados pela prpria CF. por isso que todo ato administrativo de deciso deve ter motivao, obrigatoriamente. O STF j entende que, faltando a motivao, o ato nulo de pleno direito. Sendo assim, a motivao deixa de ser facultativo para os atos administrativos de deciso. Completa esse pensamento o entendimento de que todo ato discricionrio ato de deciso, chegando-se assim concluso de que todo ato discricionrio tem motivao obrigatria. Isso recente, foi alterado pela CF88 (como j visto) e

36 certos examinadores ainda tm o entendimento antigo (que o de Hely). Por isso, em concursos, importante encadear todo o raciocnio at chegar concluso. LOCJ diz que, hoje, o nico caso de ato discricionrio que dispensa motivao est na prpria CF (art. 37, II, final), e a nomeao e a exonerao de titulares de cargo em comisso. o nico caso em que a motivao do ato discricionrio facultativa. O CF, 93, X exige expressamente a motivao nos atos administrativos privativos dos tribunais, mas s pra eles, no estendendo essa exigncia expressamente para os outros Poderes. Em concursos, portanto, devemos:
1)

falar da teoria original dos motivos determinantes (ato


2) 3)

vinculado: motivao obrigatria; ato discricionrio: motivao facultativa); discricionrio motivado deve ter sua legalidade presa veracidade da motivao; respeito Ampla Defesa e Contraditrio e ao Devido Processo Legal).

dizer que ato s depois tratar

das novidades doutrinrias (motivao obrigatria para todos os atos administrativos de deciso, em Questo da Magistratura em 91: caso de ato discricionrio (exonerao ad nutum de servidor em cargo em comisso), mas motivado (dizendo que aquela exonerao se fundava na improbidade do servidor), em que no se comprovou a referida improbidade (o motivo expresso da exonerao). Como a legalidade do ato depende da veracidade do motivo apresentado, essa exonerao deve ser anulada. O servidor exonerado
NO

ter direito reintegrao, pois este direito s dos estveis (e

ele era titular de cargo em comisso, sem estabilidade). Aquele ato de exonerao deixa de existir (esse o efeito da deciso judicial); deve ser publicado um novo ato (desta vez sem a motivao), com data retroativa data da exonerao. 3) Teoria do Conceito Jurdico Indeterminado: recente, surgiu aps a CF88. No vem sendo aplicada com esse nome. teoria diferente das outras, pois no quer questionar o mrito. a nica que no procura analisar o ato discricionrio. Ela busca evitar o aparecimento do mrito, evitando que a situao seja resolvida discricionariamente. Ela evita que a discricionariedade aparea. Ela tenta resolver a situao com critrios mais objetivos. A discricionariedade uma integrao administrativa feita com critrios subjetivos (convenincia, oportunidade). Essa 3a teoria quer tirar um pouco a discricionariedade do administrador, trocando a subjetivos) por uma
INTERPRETAO INTEGRAO

administrativa (critrios

da lei feita com base em critrios objetivos. Ela usa 3 critrios

objetivos: percia, pareceres e jurisprudncia. Ex: agricultor produz fertilizante e quer comercializlo. O Poder Pblico impede-o de vender seu produto, dizendo que ele prejudicial sade pblica (conceito jurdico indeterminado). O agricultor, neste caso, poderia obter uma percia ou um parecer relativo ao seu produto, ou juntar alguma jurisprudncia favorvel, ingressando com uma ao na qual se apresentaria algum desses critrios mais palpveis, no qual se demonstre que aquele produto no atenta contra a sade pblica. Se a Administrao Pblica no apresentar um critrio igualmente palpvel, o juiz ver que no h porque impedir a comercializao. Com base em critrios objetivos, o juiz resolve o caso sem entrar no terreno da discricionariedade. O caso no

37 ser de mrito, mas de interpretao. Se os critrios objetivos demonstrarem que s havia um caminho a seguir (no caso, permitir a comercializao) e que, se a Administrao Pblica for por outro caminho, estar agindo ilegalmente. O objetivo do conceito jurdico indeterminado exatamente no dar espao discricionariedade. Pode haver, nesses casos de conceito jurdico indeterminado, conflito de interpretao, mesmo nos critrios objetivos (pode haver pareceres, percias e jurisprudncia conflitantes) e, nestes casos, o critrio passa a ser subjetivo para resolver o caso (havendo mais de um caminho a ser seguido, o ato ser ento discricionrio, mesmo). Quando o juiz no puder ter convico, se no h um nico caminho a seguir, segundo aqueles critrios objetivos, o ato passa a ser discricionrio, e a deciso cabe mesmo ao administrador. 4) Teoria da Razoabilidade: quando o conceito jurdico indeterminado, visto acima, no der uma nica soluo possvel para o juiz, a soluo passa a caber realmente ao administrador. Celso Antnio Bandeira de Mello disse que a teoria da razoabilidade teria o problema de que a prpria razoabilidade um conceito jurdico indeterminado. Ela s ser aplicada no extremo do razovel, quando o ato ultrapassar o limite do bom senso, do razovel. Na prtica, uma teoria que no saiu do papel. O mecanismo para desfazer um ato irrazovel a Ao Popular, em defesa do patrimnio pblico. Sergio DAndrea fala no Princpio da Melhor Administrao, pelo qual o administrador deve atender aos interesses pblicos predominantes. Ele traz como fundamento o CF, 70, que diz que cabe ao Congresso o controle do ato administrativo, no s em seu aspecto legal, mas tambm em seu aspecto da legitimidade, entre outros. Sendo o ato legal, mas ilegtimo, o Poder Legislativo tambm deve poder ANULAR o ato. aqui que entra a teoria da razoabilidade, que no quer invadir o mrito, mas apenas criar um novo limite queles atos, agindo sobre os atos que ultrapassarem o limite do legtimo. Essa teoria quer criar mais um limite ao ato discricionrio. Ela aparece especialmente nas Aes Populares, em seu contedo. O Judicirio tambm poderia verificar o respeito legitimidade naquele ato pelo fato de o Brasil ser um Estado Democrtico de Direito (deve respeitar a legalidade e a legitimidade). Mesmo que o CF, 70 no se aplique ao controle jurisdicional, o Princpio do Estado Democrtico de Direito permite que o Poder Judicirio analise os atos discricionrios, para ver se foi respeitada tambm a Legitimidade. Questo da Defensoria Pblica, de 88: a apreciao da lesividade ao patrimnio pblico, realizada na Ao Popular, exceo ao limite legal do controle jurisdicional dos atos administrativos? Em 88, ainda no se falava em Teoria da Razoabilidade nem em Princpio da Melhor Administrao. Hoje, pacfico que isso deve ser respeitado, que deve-se atender tambm legitimidade, no s legalidade. H 3 grandes livros sobre essas teorias sobre o controle jurisdicional dos atos discricionrios (tema muito cobrado em concursos): Legitimidade e Discricionariedade (Diogo), Discricionariedade na CF88 (Di Pietro) e Discricionariedade e o Controle Jurisdicional (Celso Antnio).

38 ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES, COMPOSTO E COMPLEXO (folha 12) Ato


SIMPLES:

feito por um agente ou um rgo, que realiza um ato. Ex: portaria do Ministro,

circular do chefe da repartio. bem simples mesmo, e no explorada em concurso. DL 200/67, arts. 8 e 9: Princpio da Coordenao. por causa dele que o Decreto presidencial tambm assinado pelo Ministro daquela rea. A assinatura do Ministro no faz com que aquele ato deixe de ser simples. O ato continua sendo simples, com um agente (o Presidente), fazendo um ato (o Decreto). Ato COMPOSTO: aquele em que h dois agentes, ou dois rgos, realizando DOIS ATOS. Exemplo dado pela CF, que traz um ato acessrio e outro principal. a nomeao do Procurador-Geral da Repblica. O primeiro ato a aprovao pelo Senado (ato acessrio), o 2 a nomeao pelo Presidente da Repblica (ato principal). Outro exemplo: dispensa de licitao, que deve ser ratificada pela autoridade superior (Lei 8666/93, art. 26). Uma autoridade d a licena (ato principal), mas o ato depende de ratificao por superior hierrquico (ato acessrio). 3 exemplo: nomeao de Ministro do STF (CF, 128, 1): aprovao pelo Senado (ato acessrio) e nomeao pelo Presidente da Repblica (ato principal). Este 3 exemplo um caso raro em que o ato acessrio vem depois do principal. Portanto, nos atos
DIVERSOS. COMPOSTOS,

sempre h

DOIS RGOS,

realizando

DOIS ATOS

Sempre que o ato administrativo fique com sua eficcia dependendo de uma condio que

vai ser atendida por outro rgo, esse ato ser composto. Ato COMPLEXO: o mais explorado em concursos. Nele, h DOIS OU MAIS AGENTES OU RGOS, realizando
UM S ATO ADMINISTRATIVO.

Ex: Governadoria do Estado (um rgo) liga para o Ministrio do Exrcito


ATO)

(outro rgo) para celebrar um convnio (UM

sobre a PM do RJ. Ex: a investidura do servidor

seria um ato complexo, para Hely, pois se dividiria em posse, nomeao e exerccio. Cada uma dessas partes poder ser feita por rgos diferentes. Esse o exemplo clssico de Hely, mas LOCJ no concorda com ele, pois acha que a investidura um procedimento administrativo (uma sequncia de atos), e no um nico ato. A nomeao seria um ato, a posse seria outro ato e o exerccio um 3 ato. Seriam 3 atos simples, cada um feito por um rgo, e no um nico ato complexo. LOCJ e Diogo acham que as nicas formas de ato complexo seriam o
CONSRCIO CONVNIO

e o

(que

NO SO CONTRATOS,

mas

ATOS).

A investidura (exemplo de Hely) no ato, mas

procedimento. A principal diferena entre o convnio e o consrcio est em seus participantes. Em um convnio, todos os interessados (no s entes pblicos) podem participar. Em um consrcio, s entram entes do mesmo nvel hierrquico. por isso que a Unio s pode fazer convnio, nunca pode fazer consrcio (no h ningum no nvel hierrquico dela).

39 Diferenas entre ato complexo e contrato administrativo: em um contrato administrativo, o objetivo da Administrao Pblica fazer uma obra, receber um servio ou fazer uma compra. O interesse do outro contratante (particular) receber dinheiro por aquilo. Os interesses das
PARTES

so opostos.

J no ato complexo (convnio ou consrcio), os interesses e objetivos dos PARTCIPES so os mesmos, idnticos. Os entes no precisam ser s de direito pblico. Neste caso, no existe competio, pois os objetivos so idnticos. Um dos Princpios da licitao o Princpio da Competitividade. Se a competio inviabilizada, porque os interesses so os mesmos, h a inexigibilidade de licitao (Lei 8666/93, art. 25). Portanto, para a feitura de convnio, inexigvel a realizao de licitao. No convnio e no consrcio, um dos Princpios o da Livre Entrada e Sada. Os partcipes participam daquele contrato enquanto quiserem. O art. 116 da 8666/93 diz que a lei se aplica, no que couber, aos convnios e outros atos celebrados pela Administrao Pblica. Para LOCJ, no cabe para a feitura do CONVNIO, mas cabe na execuo (onde entra dinheiro pblico). A 8666 lei federal. Como a Unio nunca celebra consrcio (pois este se d entre entes de mesmo nvel hierrquico, e ningum tem o mesmo nvel hierrquico da Unio), a 8666 no fala em consrcio, s em convnio. Questes da Defria Pblica: 1) (muito freqente) qual a diferena entre ato administrativo complexo e procedimento administrativo? S o Hely responde, dando 3 diferenas. 1a diferena (e a mais importante) refere-se estrutura: no ato administrativo complexo ns temos apenas um ato, enquanto no procedimento administrativo h uma sequncia de atos. Ex: procedimento de licitao: edital, habilitao, julgamento, homologao e adjudicao. Cada uma dessas etapas do procedimento de licitao um ato diverso. 2a diferena refere-se ao momento em que o ato pode ser questionado. O ato administrativo complexo s pode ser questionado depois de pronto (presuno de legalidade e legitimidade), enquanto o procedimento pode ser questionado a cada ato. Administrativamente, um ato do procedimento s pode ser impugnado antes da realizao do ato seguinte. Judicialmente, a precluso no opera nestes termos. 3a diferena: refere-se autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurana. No ato complexo, a autoridade coatora a ltima que interveio na formao do ato, notificando-se as demais (LOCJ acha isso inadmissvel, pois geralmente vrias autoridades assinam o ato simultaneamente. A autoridade coatora poderia ser aquela indicada no ato constitutivo do convnio ou consrcio como a responsvel pela gesto daquilo). J no procedimento administrativo, a autoridade coatora ser aquela que presidiu o ato que se questiona, dentro daquele procedimento. Como so vrios atos formando o procedimento, e cada um desses atos presidido por uma autoridade diferente, a autoridade coatora vai variar conforme o ato, a fase daquele procedimento que se vai questionar. (OBS: Na licitao, as fases de edital, habilitao e julgamento so feitas pela Comisso de Licitao. A autoridade seria o Presidente da Comisso. Mas, se tiver havido recurso

40 administrativo, decidido pela autoridade superior Comisso favoravelmente ao que a Comisso havia decidido, essa autoridade chamou para si a responsabilidade, passando a ser ela a coatora, para fins de MS. Na homologao e na adjudicao, a autoridade coatora j ser, desde j, a autoridade superior). No ato composto, a autoridade coatora ser aquela que realizou o ato principal, e no o acessrio. EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO Hely, Diogo e Gasparini entendem que no Direito Pblico, pois nesses casos

NO H ANULABILIDADE

de nulidade relativa cabe ao particular buscar anular o ato. Hely diz que a Administrao Pblica no pode ficar merc da iniciativa do particular, porque ela defende interesse pblico (?!). No Direito Pblico, no h anulabilidade e nulidade. O que h ou j foi anulado, e por isso no vale. 90% das questes sobre este tema falam de trs indagaes sobre anulao e revogao: natureza do ato desfeito (se vlido ou invlido), os efeitos que o desfazimento opera, as autoridades competentes para o desfazimento. O que pode ser revogado ou anulado (refere-se natureza do ato desfeito):
LCITO, ANULAO,

conforme diz Hely. No h

aquele estado latente encontrado na anulabilidade. O que h algo mais objetivo: ou o ato vlido,

REVOGAO

atinge ato

mas que se tornou inconveniente ou inoportuno; a anulao atinge ato ilcito. Logo, o que

fundamenta uma revogao no a legalidade, mas a convenincia e a oportunidade. A revogao , assim, uma reavaliao do mrito. No h ilcito, s inconvenincia. Sendo uma reavaliao do mrito, a revogao um ato atinge ato
ILCITO, DISCRICIONRIO.

um poder-dever da Administrao. J a

ANULAO

logo seu fundamento o Princpio da Legalidade. Como a preservao do

Princpio da Legalidade obrigao do administrador (CF, 37, caput), a anulao ato VINCULADO, dever da Administrao. Quem pode revogar ou anular (refere-se competncia para o ato): para a
REVOGAO,

que ato de

mrito ( reavaliao do mrito), s a Administrao Pblica tem competncia. S a Administrao pode revogar, pois s ela faz ato de mrito. geralmente o Poder Executivo, mas os outros Poderes tambm fazem revogao, mas s sobre os atos internos seus, seus atos administrativos imprprios. Ou seja, os Poderes Judicirio e Legislativo s poderiam revogar seus prprios atos administrativos, ditos imprprios. Quanto ANULAO, quem pode anular quem pode tirar os atos ilcitos do mundo jurdico, ou seja, o Poder Judicirio, inicialmente. Mas h a Smula 473 do STF, que expressamente autoriza a Administrao Pblica, em funo de sua autotutela, a anular seus prprios atos. Ela deve fazer isso ou simplesmente pode fazer isso? Ela at deve fazer isso, pois o respeito da legalidade ato vinculado. Mas h casos em que o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico,

41 contrabalanando o Princpio da Legalidade, permite, em vez de anular o ato, simplesmente sanar o vcio existente, se a anulao for causar mais inconvenincias que a manuteno daquele ato. Como o ato em questo ser ilcito, e impossvel conviver com a ilegalidade, deve-se sanar a ilicitude existente naquele ato, que ser vcio de forma. No ter havido o procedimento regular. Faz-se a sanatria de forma, que ser a reforma, e ter efeitos ex tunc, retroagindo, limpando todo o defeito existente na forma. Alm da forma, s h um elemento do ato viciado que aceita a sanatria: a competncia. A sanatria de competncia ser a ratificao, que vai salvar o que interessa. No retificao, pois no se est consertando nada. A autoridade que realmente competente realiza o ato, que outra tiver realizado indevidamente. importante notar que as SANATRIAS s podem atingir os elementos que do a roupa ao ato (competncia e forma), no os que formam o seu contedo (motivo, objeto e finalidade). Esses no podem ser mudados, no pode haver sanatria (onde o ato mantido); se eu mudar, o que h um outro ato ( a chamada
CONVERSO,

que tem efeitos ex nunc).

O ato no pode ser salvo; salvam-se seus efeitos. O resultado ser o mesmo, mas o ato no (ele ser trocado por outro). A converso NO espcie do gnero sanatria. Ex: transformar uma concesso em permisso. Em SP, a sanatria chamada de convalidao. So sinnimos. Mas
CONFIRMATRIA

outra coisa, se d pela inrcia da Administrao. Aqui, o ato ilcito, mas a Administrao no faz nada para anular o ato, em um certo prazo. Passado o prazo prescricional (5 anos, geralmente), o ato se torna perfeito. OBS: NO pode haver REVOGAO de ato VINCULADO. A revogao reavaliao de mrito. Como o ato vinculado no tem mrito, ele no se sujeita a revogao. Hely d a sada para esses casos, em que a Administrao quer desfazer o ato vinculado. a chamada
DESAPROPRIAO DO DIREITO.

bem

oneroso para a Administrao, pois dever haver indenizao justa e prvia. Em uma licena para construo de obra, e.g., o que a Administrao vai desapropriar no o terreno da obra, mas o prprio direito de construir. O que se pode desapropriar no s bem imvel, mas qq direito patrimonial. Diogo, que da banca das Procuradorias do Estado e do Municpio, chama esse mesmo instituto de
CASSAO EXPROPRIATRIA.

A maioria da doutrina trata a cassao como espcie de

anulao (quando a anulao tiver sido causada pelo prprio particular). por isso que deve-se entender a cassao expropriatria de Diogo como uma espcie de desapropriao, diferente da anulao. Efeitos da anulao e da revogao: a REVOGAO atinge ato lcito, e por isso deve-se respeitar tudo o que foi feito antes, que era lcito. Os efeitos so, assim, ex nunc, no retroagem. Por respeitarem o direito adquirido, geralmente no h indenizao na revogao. Na
ANULAO,

ela vai restaurar o

statu quo ante, e por isso ter efeitos ex tunc, retroagindo at o momento da feitura do ato. Pode ser que surja direito a indenizao pelo prejudicado pela anulao, mas s se o prejudicado no tiver

42 dado causa ao ilcito que levou anulao. Essa regra est prevista no art. 59, P. n. da Lei 8666/93 (que mais para contratos, mas que tambm se aplicaria aos atos). LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A Lei 8666/93 a lei que trata de licitaes e contratos administrativos. Ela lei
FEDERAL,

e no

nacional. CF, 22, XXVII diz que cabe privativamente Unio legislar sobre normas gerais sobre esse assunto. a Unio quem vai trazer as diretrizes sobre as licitaes. CF, 24, 2 diz que quando cabe Unio legislar sobre normas gerais isso no exclui a competncia concorrente dos Estados para suas normas especficas sobre isso. O CF, 30, I e II completa isso, atribuindo competncia legislativa para todos os entes da federao, nessa matria de licitao e contratos administrativos. O artigo 1 da 8666 diz qual o assunto da lei. Ele mesmo diz que aquela lei traz normas gerais (mas nem todas as suas normas so gerais, como sugere o artigo 1). Ela no pode esgotar o assunto, pois seno seria lei nacional. S h algumas normas gerais no texto da lei. Ela foi uma lei feita para os padres oramentrios da Unio, para o dinheiro envolvido nas licitaes da Unio. Art. 17 da 8666 trata da alienao de bem pblico. O inciso I, b fala da doao de bens imveis pblicos, que s pode ser feita para outro ente pblico (o que contraria interesses de Estados e Municpios, que gostam de doar imveis para entidades de utilidade pblica, e.g.). Em novembro de 1993, houve a ADIN 937-DF, em que o STF deu liminar dizendo que esse 17, I, b no se aplica a Estados, DF e Municpios, s Unio. Estados e Municpios tero as regras sobre doaes de seus bens previstas nas suas prprias leis de licitaes. Isso demonstra que o art. 1 da Lei inconstitucional, ao querer impor toda a lei a todos os entes da federao. A 8666 uma lei federal, direcionada Unio, mas que pelo CF, 22, XXVII trar certas normas gerais, que, elas sim, se aplicaro aos demais entes. Portanto, todos os entes da federao podem legislar sobre licitaes e contratos administrativos, mas cabe Unio a fixao de normas gerais, que devem ser seguidas pelos outros entes. Ver CF, 22, XXVII; CF, 24, 2; CF, 30, I e II; lei 8666, art. 118, que trata das normas gerais, j que Estados e Municpios tm liberdade para as normas especficas. Deve-se ver, ento, quais as normas gerais que se aplicam a todos e quais so regras s para a Unio. Gasparini diz que, dos 126 artigos da lei, s 4 seriam normas gerais. Toshio Mukai diz que h 44 normas gerais. Ainda assim, sobra um campo muito grande para Estados e Municpios legislarem (eles s no podem contrariar as normas gerais). Para saber se a norma geral ou no, h um parmetro usado por todos os autores: deve-se ver se aquele determinado artigo est defendendo algum Princpio constitucional ou administrativo. Ex: art. 3, 3 da 8666 traz a regra de que a licitao deve ser pblica. a materializao do Princpio da Publicidade (CF, 37) nas licitaes. Ex2: o art. 41 da 8666 diz que a Administrao deve respeitar o edital da licitao. a materializao do Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio, que norma geral. Ex3:

43 art. 24 da 8666 trata da licitao dispensvel, e liga-se (por trazer as nicas excees) ao Princpio da Licitao Obrigatria. O Princpio est indiretamente protegido pelo rol exaustivo do art. 24. Art. 119 da 8666 traz tambm o poder da Administrao Pblica indireta de legislar, por meio de regulamentos (competncia legislativa muito restrita), sobre licitaes e contratos, em seu prprio mbito. Geralmente diz quem competente para a realizao de edital, quem compe a Comisso de Licitao, quem faz a adjudicao, etc (tudo isso na rbita daquele ente). Os entes da Administrao Pblica indireta federal esto presas integralmente 8666. Os entes da administrao direta ou indireta de Estados e Municpios esto presos apenas s normas gerais da Lei. A Unio j tem a lei 8666. Em tese, seus rgos no precisariam legislar, j que esto dentro da mesma pessoa jurdica. Mas o art. 115 da 8666 diz que os rgos pblicos podem expedir regulamentos prprios, dizendo como a licitao ser realizada naquele rgo. Esse regulamento vai adaptar a 8666 para aquele rgo, dizendo, e.g., quem vai compor a Comisso de Licitao. Devese respeitar totalmente a lei de licitaes daquele ente. A lei 8666 acaba funcionando quase que como lei nacional, pois outros entes que no tenham lei de licitaes prpria acabam usando a 8666 como lei base (essa a regra). Toda a estrutura da Administrao Pblica direta e indireta est obrigada a licitar. O fundamento disso est em CF, 37, XXI. O CF, 37 obrigatrio para todos os entes da federao, em todos os seus componentes (Administrao Pblica direta e indireta). O CF, 37, XXI traz assim o Princpio da Licitao Obrigatria. Alm dele, o art. 1, P. n. da 8666 tira qualquer dvida em relao a isso, pois inclui at os FUNDOS ESPECIAIS (FGTS, FAT, Fundo Social de Emergncia), que sofrem uma srie de desvios. LOCJ acha isso at redundante, pois os fundos especiais
NO

so pessoas jurdicas. As

pessoas jurdicas gestoras desses fundos j so obrigadas a licitar, j so abrangidas pela 8666 (da a desnecessidade de incluso dos fundos). O art. 1, P. n. tambm diz que as estatais tambm esto obrigadas a licitar. Mas essa obrigao s se refere s suas atividades-meio. Para as atividades-fim (aquela atividade para a qual a empresa foi criada), no necessrio fazer licitao. Hoje, isso j est na lei 8666, art. 17, II, e. Questo interessante: Dirigente de sociedade de economia mista pratica ato administrativo sob o aspecto material e formal? Isso importante especialmente para efeito de MS. Na licitao, j h regra sobre isso. O aspecto quem faz. J o aspecto
FORMAL

liga-se ao elemento subjetivo ou orgnico, ao sujeito. saber

MATERIAL

liga-se ao elemento objetivo ou funcional, ao contedo. saber o

que feito. Quando o Presidente da sociedade de economia mista abre uma licitao, o ato dele , materialmente, um ato administrativo; tem contedo de ato administrativo. Mas no ato administrativo formal, pois quem faz a licitao, neste caso, no rgo pblico (sociedade de economia mista outra pessoa jurdica, e de direito privado). Ocorre que o art. 4, P. n., da 8666

44 diz que esse ato material e formalmente administrativo, qualquer que seja o ente que tenha realizado o ato de licitao. Objeto da licitao: o CF, 37, XXI traz um rol exemplificativo, com obra e servio, compra, alienao e delegao de servio pblico. O art. 2 da 8666 traz mais 3 contratos que obrigatoriamente tem que ser objeto de licitao (concesso, permisso de servio pblico (a permisso de uso no entra) e locao). Srgio DAndrea diz que a trilogia bsica da licitao formada por obra, compra e servio. 90% das licitaes tm esses contratos como objeto. O art. 2 da 8666, embora sendo genrico, refere-se apenas permisso de servio pblico. S essa permisso foi contratualizada, e s ela precisa passar pela licitao. A permisso de uso de bem pblico no precisa necessariamente ser objeto de licitao, que ser facultativa, nesse caso. Em princpio, onde houver dinheiro pblico envolvido, h licitao. MODALIDADES DE LICITAO Licitao gnero, que comporta 5 modalidades. O art. 22 da Lei 8666 prev e conceitua as
MODALIDADES DA LICITAO:

concorrncia (1), tomada de preos (2), convite (3), concurso (4)

e leilo (5). Ocorre que o concurso e o leilo no servem trilogia bsica da licitao (compra, obra e servio, que so objetos de 90% das licitaes). O concurso e o leilo no servem a qualquer destes objetos. O leilo serve alienao de bens pblicos, e a nica modalidade em que pode haver a troca do valor da oferta aps apresentao de uma proposta. por isso que no serve quela trilogia bsica das licitaes. O leilo sempre foi usado para a alienao de bens mveis. A 8666 manteve isso, mas a 8883/94, que a alterou, passou a permitir que fossem leiloados tambm os bens imveis do art. 19 da 8666. O concurso serve escolha de trabalho tcnico, artstico e cientfico (seu fim especfico). Depois de escolhido o trabalho tcnico (no concurso), faz-se uma concorrncia para a execuo do trabalho (ser uma obra, geralmente). Os artigos 52 e 53 so os nicos em que o legislador deu alguma ateno ao concurso e ao leilo. Isso demonstra que eles no so muito relevantes. O leilo de privatizao outra coisa, mas tambm tratado na 8666, no art. 17, II. O que vendido so bens mveis, pois o que se vende so as aes da empresa. O 17, II, c, mostra que isso caso de licitao DISPENSADA (que aproxima-se da inexigvel). As grandes preocupaes do legislador foram com a concorrncia. As outras modalidades que devem se ajustar s regras dela (ver art. 43). TIPOS de licitao so outra coisa, diferente das modalidades. Eles esto previstos no art. 45, 1 da 8666. So eles: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e melhor lance ou oferta. Os tipos no

45 podem ser confundidos com as modalidades, at porque cada licitao vai ter um tipo e uma modalidade. Ter sempre um de cada. CONCORRNCIA, TOMADA DE PREO e CONVITE Concorrncia (art. 22, I) a 1a modalidade de licitao. Quando se fala em concorrncia pblica em concursos, isso aparece como sinnimo de licitao. A modalidade de licitao ser determinada pelo
PORTE DO CONTRATO,

da quantidade de dinheiro

envolvido no contrato. Antes de qualquer licitao deve-se fazer uma pesquisa de mercado, para j ter uma idia de que modalidade ser a adotada para aquela licitao. Obtido esse valor previsto, passamos a analisar a tabela do art. 23 da 8666 (atualizando os valores, que esto ultrapassados). Em contratos de grande porte, a modalidade a concorrncia (muitos candidatos). Em contratos de mdio porte, pode-se fazer a tomada de preos (menos candidatos). Em contratos de pequeno porte, a modalidade ser o convite (com poucos candidatos). Todo ms sai uma Portaria do Ministrio da Administrao atualizando os valores da lei (ver art. 120 da Lei), com base no IGP-M. Em janeiro de 1997, ns tnhamos os seguintes valores para os servios de engenharia: at R$150.000: convite; de R$150.000 at R$1,5 milho: tomada de preo; acima de R$1,5 milho: concorrncia. importante, ento, fazer uma boa estimativa de preo do contrato, atravs de pesquisa de mercado, para saber qual a modalidade adequada para aquele contrato. Quando esta estimativa estiver prxima do limite que separa uma modalidade de outra, convm utilizar a modalidade superior, para evitar que todo o trabalho de licitao seja perdido. Se todas as propostas apresentadas ultrapassarem o limite daquela modalidade, ter que se fazer outra licitao. O artigo 23 praticamente resolve este problema. Mas h trs detalhes importantes: 1) H casos em que, independentemente do valor da licitao, a modalidade concorrncia obrigatria (ver art. 23, 3). 2) O 4 fala que, no caso em que couber convite, tambm pode caber tomada de preo, e em qualquer caso, cabe concorrncia. deciso discricionria do administrador, que pode decidir realizar a modalidade superior de licitao quando tambm couber a inferior. 3) O artigo 23 norma geral, segundo a maioria da doutrina. LOCJ discorda (acha que no norma geral), porque o porte oramentrio da Unio bem maior que o dos demais entes. Cada ente deveria criar seus prprios parmetros, de acordo com o seu porte oramentrio. O que ocorre hoje que os pequenos municpios acabam quase que s fazendo convites. LOCJ acha que os Estados e Municpios no podem criar modalidades novas de licitao (o art. 22 seria norma geral. Ver 22, 8), mas poderiam criar parmetros prprios para as modalidades j existentes (o art. 23 no seria norma geral, segundo LOCJ). Quanto aos participantes: na
CONCORRNCIA,

sero todos os interessados, desde que habilitados de visa agilizar o

acordo com os requisitos do edital (ver 22, 1). A habilitao vem depois do edital. A lei 8666 trouxe novidades nas duas outras principais modalidades. A
TOMADA DE PREOS

46 procedimento, tornando a licitao mais rpida, quando possvel. Ver art. 64, 3 da 8666, que diz que depois de 60 dias da data da entrega das propostas, os licitantes esto dispensados dos compromissos assumidos, se neste intervalo no houver convocao para a contratao. Ou seja, se a assinatura do contrato administrativo no for feita em 60 dias, o licitante vencedor no estar mais obrigado em relao queles valores apresentados. Por isso, a tomada de preo antecipa a habilitao, trazendo-a para antes do edital, atravs do registro cadastral, que muito bom para possibilitar a realizao da tomada de preo neste prazo de 60 dias. Ver art. 34 da Lei 8666. Os rgos que fizerem licitaes freqentemente podem fazer estes registros, antecipando a habilitao. Em vez de apresentar o mesmo monte de documentos a cada licitao, o licitante apresenta simplesmente seu Certificado de Registro Cadastral (CRC) obtido junto quele rgo, que demonstra que ele j apresentou anteriormente todos aqueles documentos, tendo habilitado-se previamente. A nova Lei trouxe mudanas substanciais. Ver 22, 2 da 8666, que traz o conceito de tomada de preos, que inclui entre os participantes os j cadastrados ou aqueles que atenderem a todos os requisitos para o cadastramento at 3 dias antes do termos final para entrega das propostas. A interpretao que se d a este pargrafo variada. Gasparini diz que a empresa precisa se cadastrar at 3 dias antes, para participar (isso para que s participem cadastrados). Marsal Justen Filho (PR) diz que o prazo de at 3 dias s para habilitao, no para cadastramento. A empresa precisa se habilitar apenas para aquela licitao. No necessrio que ela se cadastre naquele rgo, at aquele limite de at 3 dias antes. Ele diz que a lei acabou criando uma concorrncia de mdio porte, pois tirou da tomada de preos sua caracterstica de habilitao anterior ao edital (j que se permite que uma empresa se habilite apenas para aquela tomada de preo, no se exigindo cadastramento prvio). Carlos Ari Sundfeld (SP) melhora essa posio, trazendo novos argumentos. Ele diz que incua a previso de trs dias antes para habilitao. Ele diz que isso fere a lei, especialmente no artigo 43, 1, que exige que a verificao da documentao se faa na presena dos demais licitantes. Ocorre que alguma empresa pode ser cadastrada e no participar daquela licitao. Ou seja, 3 dias antes da entrega da proposta, no h como saber quem ser licitante (ento no h como eles estarem presentes quando da abertura do envelope com a documentao dessa empresa que quer se habilitar). Se a empresa no for habilitada, ela pode apresentar um recurso com efeito suspensivo, que acaba com toda a possvel rapidez da tomada de preo. Estes dois ltimos autores dizem que essa possibilidade de habilitao de no-cadastrados acaba com a tomada de preos, que teria sido transformada na verdade em uma concorrncia de mdio porte. por isso que LOCJ entende a posio de Gasparini, que tenta salvar a tomada de preos, dizendo que 1) s cadastrados podem participar; 2) se ele no for habilitado, seu recurso no ter efeito suspensivo; 3) a anlise dos documentos para cadastramento no precisa ser feita em ato pblico. Mas a posio dele vai claramente contra o texto legal. Ver art. 22, 9, que claramente fala em licitante nocadastrado e habilitado, mostrando que pode haver habilitao s para aquela tomada de preo. No participam, ento, s os previamente cadastrados. Isso d razo a Marsal Justen Filho, vai contra

47 Gasparini, e descaracteriza a tomada de preos, fazendo com que ela, hoje, seja apenas uma concorrncia de mdio porte. O CRC substitui os documentos necessrios para a habilitao. Ele tem um prazo de um ano, logo no pode substituir documentos com validade inferior a um ano. H duas documentaes, com prazo de seis meses, que no se incluem entre os documentos substitudos pelo CRC. A 1a delas o CND (Certificado Negativo de Dbito perante o INSS e a Previdncia Social). A 2 a a CRS (Certido de Regularidade Social perante o FGTS). Ambas tm prazo de seis meses, e todo licitante, mesmo o j cadastrado, ter que apresent-los juntamente com o CRC, em cada tomada de preos. Ver CF, 195, 3, que impede as pessoas jurdicas em dbito com a Previdncia Social de contratar com a Administrao Pblica ou dela receber benefcios ou isenes. Esse controle feito, dentro do procedimento da licitao, na fase da habilitao, que verifica quem idneo para contratar. Mesmo quando a licitao for dispensvel ou inexigvel, a empresa precisa levar todos os documentos exigidos na habilitao. Se no levar, mesmo que s haja uma empresa, ela no poder vencer a licitao e fazer o contrato. CONVITE: os participantes, hoje, no so s os convidados, mas tambm os no-convidados. A definio de convite est no art. 22, 3. A Administrao Pblica pode convidar quem ela quiser (cadastrado ou no). Mas no so s os convidados que podem participar dessa licitao. Os noconvidados tambm podem, mas s aqueles que forem cadastrados. S no-convidados cadastrados podem participar do convite. Os convidados no precisam estar cadastrados. Essa foi uma importante mudana feita pela 8666. Outra mudana se faz em relao habilitao, que antes era presumida. Hoje, no h mais isso, por fora do CF, 195, 3 (hoje o convite precisa ter habilitao para verificao, no mnimo, do CND do INSS). O TCU, em deciso de 1994, deixa claro que obrigatria a habilitao tambm para a modalidade convite, especialmente para a verificao da regularidade da documentao previdenciria, por fora do 195, 3. O CRS do FGTS tambm precisa ser apresentado, por fora da lei 9012/95, art. 2, que fala em concorrncia pblica, que sinnimo de licitao, abrangendo tambm o convite. Esses documentos devem ser apresentados junto com os demais e com a proposta. No h outra ocasio para apresentao de documentos, para a verificao de habilitao. O TCU hoje entende que, no mnimo, devem ser exigidos o CND e o CRS, podendo-se at exigir algo mais. H uma inconstitucionalidade gritante no 32, 1 da 8666, que acaba dispensando documentos exigidos pela prpria CF. O art. 22, 7 da 8666 permite que no se respeite o mnimo previsto de 3 convites, nos casos em que haja limitaes de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados. O 8 do mesmo art. 22 impede a criao de novas modalidades de licitao ( norma geral, aplicvel tambm a Estados e Municpios)

48 OBS: hoje, o cadastro no obrigatrio para a tomada de preo. Mas ele obrigatrio no convite, em relao aos no-convidados. DISPENSA e so a mesma coisa (esto no art. 24 da 8666). Mas

DE LICITAO

LICITAO DISPENSVEL

LICITAO DISPENSADA outra coisa, especfica de alienao de bens pblicos, e est no art. 17 da 8666. LICITAO VEDADA: no DL anterior (2300), existia por motivo de segurana nacional. Hoje, este motivo de segurana nacional est no art. 24 (dispensa de licitao). Ocorre que o art. 7, 5, traz expressamente caso de licitao vedada (que tem jeito de inexigvel; no h competio, logo seria caso de inexigibilidade de licitao). A regra a realizao de licitao. H 4 casos de exceo a essa regra: a licitao dispensada (para alienao de bens pblicos), a vedada (pela inexistncia de similar daquele produto, e a se aproxima da licitao inexigvel), a dispensvel e a inexigvel. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO A de uso facultativo pelo administrador. A lei 8666 elenca as hipteses de dispensa nos

DISPENSA

20 incisos do art. 24. Nestes casos, pode-se fazer a licitao, no h qualquer impedimento a isso. Mas pode-se tambm no faz-la. O administrador estar dispensado de realiz-la. Ele faz se quiser, dentro dos limites legais. algo discricionrio. J a
INEXIGIBILIDADE

de utilizao obrigatria (art.

25). O administrador est obrigado a no realizar a licitao, quando houver inviabilidade de competio. O inciso I, e.g., fala de representante comercial exclusivo. A outra diferena entre as duas quanto ao rol de situaes. No art. 24, entende-se que o rol taxativo, pois o artigo seria uma norma geral, com uma defesa indireta ao Princpio da Licitao Obrigatria, previsto na CF, 37, XXI, trazendo as nicas excees a ele. J no art. 25, o prprio caput mostra que o rol meramente exemplificativo. Ele aceita outros casos em que no haja inviabilidade de competio (que vo ento se basear no caput do 25). Essas so as duas diferenas: dispensa facultativa e com rol taxativo; inexigibilidade obrigatria e com rol exemplificativo). O trao comum entre elas que ambas exigem a aprovao da autoridade superior, para sua exeqibilidade. So atos administrativos compostos. Alm da dispensa, deve haver a ratificao da autoridade superior (art. 26 da Lei). (Livro interessante: Di Pietro: Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos). A dispensa e a inexigibilidade dispensam a competio, mas no dispensam a habilitao. Mesmo que haja contratao direta, o contratado deve passar pela fase de habilitao, apresentando todos os documentos obrigatrios. Se a lei falar que o caso de dispensa, mas o administrador tratar como inexigibilidade, Di Pietro acha que deve-se anular tudo. LOCJ diz que caberia aqui a converso, que a troca de um ato por

49 outro, para salvar suas conseqncias. LOCJ diz que no sanatria (pois neste mantm-se o ato, tirando-se o vcio), como entende Diogo. Alm disso, LOCJ diz que h 3 casos tpicos de inexigibilidade que o legislador trata erradamente como de dispensa (art. 24): incisos XV (ver art. 13, VII e art. 25, II, que demonstram que este seria caso de inexigibilidade de licitao) e XVII, e.g.. Comentrios sobre dispensa e inexigibilidade de licitao. 3 situaes tpicas de DISPENSA de licitao: 1) art. 24, IV, que fala de emergncia ou calamidade pblica. a contratao emergencial. O inciso no fala que a situao emergencial precisa ser imprevisvel. Se ele for previsvel, h a urgncia produzida, por falha do planejamento. O TCU entende que isso caso de urgncia (pode haver a contratao emergencial), mas depois deve-se fazer um processo administrativo contra o servidor culpado, para que ele ressara o Poder Pblico por aquele prejuzo que causou, por ter levado a Administrao a contratar em condies que no eram as melhores. 2) art. 24, V: licitao deserta, em que no surgem licitantes. Neste caso, se no houver qualquer candidato na licitao, a Administrao Pblica pode contratar com qualquer um que aparecer depois, mas estritamente nos termos daquele edital que ningum quis. Se as condies eram ruins para os candidatos, e por isso ningum se interessou, o administrador no poder depois melhor-lo e oferecer aquele contrato a uma outra empresa. O final do inciso V uma regra moralizadora. Licitao deserta diferente de licitao fracassada ou frustrada. Ver art. 48, P. n.: quando todos os licitantes forem inabilitados, ou todas as propostas forem desclassificadas, esse ser caso de licitao frustrada ou fracassada. Nestes casos, h interessados, mas nenhum deles passa pelas fases de habilitao (licitantes inabilitados) ou de julgamento (propostas desclassificadas). O 24, VII tambm regra moralizadora, pois permite a adjudicao direta dos bens oferecidos, mas pelo valor do mercado, quando todos os licitantes tiverem apresentado valores superfaturados. Isso evita a formao de cartis e o superfaturamento. 3) art. 24, VIII e XVI: contratao de empresas estatais, como contratadas (no como contratantes). As pessoas jurdicas de direito pblico (entes da federao, suas autarquias e fundaes autrquicas) esto dispensadas de licitao se forem contratar com empresa estatal (que integre a Administrao Pblica) a atividade-fim daquela empresa, e desde que o preo cobrado seja compatvel com o de mercado. Alguns exemplos esto no inciso XVI, que dispensam a licitao para contratar com empresas criadas exatamente para aquele fim (ex: SERPRO, Imprensa Oficial). LOCJ acha que isso s pode valer para estatais prestadoras de servio pblico. As que realizam

50 atividade econmica devem competir em igualdade com as da iniciativa privada, por fora do CF, 173, 1, e deveriam se sujeitar a licitao. 3 situaes de INEXIGIBILIDADE: 1) Art. 25, I: caso do representante comercial exclusivo. Ocorre que a licitao no se restringe ao local de sua sede. O art. 3, 1 da prpria 8666 diz que a licitao deve buscar a maior competio possvel, impedindo qualquer restrio relativa sede dos candidatos. Empresas de certo municpio devem poder concorrer tambm em licitao do municpio vizinho. A lei no fixa parmetros para a verificao de que um representante comercial exclusivo em um certo territrio. S Hely d um parmetro, dizendo que, na contratao de pequeno porte (art. 23), a exclusividade deve ser local. Na de mdio porte, a exclusividade deve ser regional. Na de grande porte, deve ser nacional. A preferncia de marca, nas compras (ex: o municpio s compra carros da GM), aceita, mas precisa ser justificada, no pode ser arbitrria. Isso em razo da padronizao, que aceita pela lei. A legislao no aceita que se determine o vencedor da licitao pela maior ou menor arrecadao de impostos que o ente venha a obter contratando com um determinado licitante. A arrecadao de impostos no pode ter qualquer influncia no resultado da licitao. 2) Art. 25, II: o que singular no o profissional, mas o servio tcnico. O servio to singular que um servidor no poderia fazer. Ex: Aterro do Flamengo foi considerado um servio singular, que deveria ser feito por um profissional altamente capacitado, com notria especializao (e isso que faz com que a escolha do profissional no seja discricionria). Nestes casos, a Administrao pode escolher quem vai prestar o servio mais adequadamente, entre vrios profissionais ou empresas especializadas. No caso do Aterro, o Burle Marx no era o nico paisagista de renome que poderia fazer aquele servio. Mas, como o servio era singular, o Estado pde contrat-lo diretamente, j que a licitao era inexigvel. Ver art. 25, 1, que fala sobre esta escolha. O final do texto desse pargrafo que vai definir a escolha. Deve-se ver qual o profissional mais adequado (no ser o nico). A contratao direta (sem licitao) no permitida para servios rotineiros, usuais da Administrao. A padronizao (vista acima) no impede a licitao; basta que outra empresa consiga fornecer produto com aquele padro. 3) Art. 25, III: contratao de profissional do setor artstico. Neste caso, a discricionariedade total, bastando que ele seja consagrado pela opinio pblica. PROCEDIMENTO LICITATRIO

51 A nova lei alterou a seqncia do processo. No antigo DL 2300/86, a seqncia era: edital, habilitao, julgamento, adjudicao e homologao. A lei 8666/93 jogou a homologao para antes da adjudicao. Mas isso no pacfico, pois alguns artigos da 8666, como o 38, VII, mantm a seqncia anterior. J no artigo 43, VI, a seqncia alterada. O artigo 43 deve prevalecer, at por ser mais completo, falando em autoridade competente (e no em comisso de licitao, que na antiga lei realizava habilitao, julgamento e adjudicao, mas que na nova lei (art. 51) s faz habilitao e julgamento, o que apia o 43, VI). O art. 43 est melhor que o 38 porque fala em autoridade competente (que o correto), e no em comisso de licitao. A adjudicao, que cabia comisso, hoje cabe autoridade superior. Ela o ato final da licitao, que deve mesmo ser feito pela autoridade superior. Depois do julgamento, a comisso manda o ato para a autoridade superior. A licitao um procedimento administrativo. Geralmente, o edital o 1 passo da licitao. Mas, quando a concorrncia de mega porte (art. 39), deve haver uma audincia pblica 15 dias antes, dada pelo ente que est abrindo a licitao. No convite, a carta-convite substitui o edital. EDITAL: feito pela Comisso de Licitao. a espcie mais utilizada do gnero instrumento convocatrio. Quatro das cinco modalidades de licitao usam o edital (s o convite que usa a carta-convite, que no fundo um edital, mas com nome diferente). O edital deve ser publicado, respeitar o Princpio da Publicidade. O art. 21 diz que deve-se publicar um resumo do edital. Este art. deve ser combinado com o caput do art. 40. Para todas as modalidades, a publicao de edital obrigatria. S para o convite a regra diferente, pois a publicao da carta-convite em DO facultativa, conforme diz a lei 8666. No Municpio do Rio, essa publicao tambm obrigatria, e exige-se um mnimo de 6 convites. A carta deve ser afixada no quadro de avisos da repartio (no Municpio, deve sair no Dirio Oficial). O art. 32, 5 da 8666 tambm d um limite ao preo que pode ser cobrado pelo edital. Ele no pode ser maior que o custo de sua reproduo grfica (geralmente xerox). O art. 21 diz onde deve ser publicado o edital. Se tiver dinheiro da Unio, ser no DOU (inciso I). O inciso II obriga os Municpios a publicar seus editais na Imprensa Oficial do Estado. Ocorre que o art. 6, XIII fala que os Municpios devem publicar em sua prpria Imprensa Oficial, onde houver. O inciso III garante a publicidade pela publicao do resumo do edital em jornal de grande circulao, o que d publicidade a nvel regional. Publicado o edital, abre-se o prazo para entrega das propostas. Cada licitante entrega dois envelopes lacrados. O envelope 1 traz a documentao necessria para a habilitao. O envelope 2 traz a proposta em si. Ambos devem ser entregues no mesmo dia. O artigo 43 traz o procedimento bem detalhadamente. Ver 1, que exige ato pblico para abertura dos envelopes. A deciso pode ser em portas fechadas. Isso porque o que interessa aos licitantes ver se algum licitante pode ou no ser

52 habilitado. Se no puder, mesmo a deciso posterior sendo secreta, j se saber que aquele inabilitado no poder ser o escolhido. Isso garante a lisura do certame. Cabe
IMPUGNAO ADMINISTRATIVA

do edital de licitao (art. 41, 1). Para o licitante, o prazo de 2

dias antes da data de entrega das propostas (no h esse limite para a impugnao judicial). Para o cidado que queira impugnar, o prazo ser outro: 5 dias antes da data da entrega da propostas. Ver art. 41, 1 e 2. A fase de habilitao se preocupa com
O QUE QUEM

est propondo. A fase de julgamento se preocupa com

est sendo proposto.

HABILITAO: o art. 27 da lei diz o que pode ser exigido na habilitao: habilitao jurdica (art. 28), qualificao tcnica (art. 30), qualificao econmica e financeira (art. 31) e regularidade fiscal (art. 29). Os artigos seguintes elencam os documentos que podem ser exigidos em relao a cada um destes itens. LOCJ acha que, em certos casos, pode-se exigir mais do que j consta da lei, desde que isso seja motivado, tenha algum fundamento para aquele caso concreto. Ex: contratao de empresa de segurana: precisa-se demonstrar que a empresa cumpriu todos os requisitos de instalao e organizao, e.g.. Nem todas essas situaes esto na lei. O art. 32, 1 fala na possibilidade de dispensa de certos documentos, mas s nos casos previstos. Na concorrncia, tudo deve ser apresentado junto com a entrega das propostas. Na tomada de preos, isso pode ser tanto na entrega das propostas como antes, na feitura do registro cadastral. Mas essa dispensa nunca pode ser total, j que devem ser exigidos, no mnimo, o CND e o CRS. O mais importante a conseqncia da fase de habilitao (art. 43, 6): aps essa fase, no cabe desistncia da proposta, a menos que seja por motivo justo que a comisso aceite (discricionariamente). LOCJ entende que isso faz com que haja como que uma promessa do particular de contratar com a Administrao. Ele no pode mais desistir da proposta (salvo se a comisso aceitar), dentro daquele prazo de 60 dias no qual ele se obriga (os editais geralmente diminuem esse prazo de vinculao para 30 dias). A Administrao pode at deixar para contratar depois desse prazo previsto, mas a no haver mais vinculao do licitante proposta. O BS: regularidade fiscal no o mesmo que quitao fiscal. O DL 2300 falava em quitao fiscal. Hoje, podendo haver acordo com parcelamentos, e.g., para o pagamento de tributo, pode haver regularidade (caso da empresa que tiver feito uma negociao para pagar em parcelas) sem que haja quitao. H trs momentos em que a fase de habilitao pode terminar (43, III): prazo de recurso, sem que ningum recorra; apresentado;
3) 2) 1)

quando passa em branco o

quando decidido o recurso, quando este tiver sido

quando todos os outros licitantes assinam um termo de renncia a possveis

recursos que pudessem vir a apresentar (isso s pode ocorrer se todos os licitantes estiverem presentes, para que a assinatura do termo por todos eles antecipe a data de encerramento da fase de habilitao).

53 JULGAMENTO: para essa fase, s passam aqueles que passaram pela habilitao (art. 43, II). Os inabilitados recebem o envelope com a proposta fechado. No h porque olhar a proposta de quem no foi habilitado. A sesso de abertura dos envelopes, no julgamento, tambm deve ser pblica (embora a deciso possa ser em portas fechadas). O artigo 45 da lei indica que o julgamento deve ser
OBJETIVO.

O artigo fala em tipos, critrios e

valores (todos eles integram o julgamento objetivo). Destes, s os tipos ganham tratamento prprio no 45, 1. No julgamento, o critrio consagrado como a regra o do menor preo. Modalidades de licitao so aquelas 5 j vistas. Os
TIPOS

de licitao esto no art. 45, 1 da lei: menor preo,

melhor tcnica, tcnica e preo e melhor lance ou oferta (s em casos especiais). O edital vai indicar qual a modalidade e qual o tipo daquela licitao. O art. 46 fala dos casos em que prevalecem os tipos de melhor tcnica e tcnica e preo (so poucos casos, de natureza intelectual). Nos demais casos, o tipo ser o de melhor preo ( o tipo que aparece como regra). LOCJ diz que este critrio no exclui a qualidade, pois o objeto da licitao deve vir detalhado no edital, indicando o padro de qualidade que se exige e oferecendo certos parmetros. Dentro daquele padro de qualidade, ganha quem oferecer o menor preo. H uma segunda sada para esse resguardo da qualidade, que a padronizao. A Administrao tem um padro para aquele produto, e vence quem apresentar o menor preo para aquele produto. Deve um procedimento administrativo para isso. A padronizao possvel, mas deve ser motivada (no pode ser toa, sem razo). Ela no afeta a competio, pois pode haver vrios distribuidores do produto padronizado naquela regio. Assegura-se a qualidade, fazendo-se a licitao pelo menor preo. H tambm uma terceira sada, j aceita pelo TCU, na qual no se escolhe a marca, mas apresentase certa marca como paradigma. Ex: no se exige que a marca da cola a ser comprada seja a Polar, mas que a cola oferecida deve ser similar Polar. A considerao do que similar deve estar no edital. Ocorre que os membros da Comisso no so experts em composio de cola, e.g.. Quem vai dizer o que similar (art. 43, 3) pode ser um especialista, em uma diligncia da Comisso. Os critrios e fatores deixam de ser importantes para o menor preo, mas ainda so relevantes para os tipos melhor tcnica e tcnica e preo. Ver 46, 1, I, cuja parte final traz os fatores. Os critrios do um valor diferente a cada fator. Um fator pode ter um peso maior que o outro, conforme o edital atribuir. Ser dada uma nota para cada fator, e essa atribuio de valores aos fatores que ser o critrio daquela licitao. O
JULGAMENTO

se divide em duas fases. Primeiro, ele tem uma fase formal, que bem simples, que

significa ver se a proposta atendeu o que se exigiu no edital. Compara-se a proposta com o edital (no tocante qualidade do produto, e.g.), e no com as demais propostas (art. 48, I). Se a proposta no atender s exigncias, ela desclassificada imediatamente. Isso um pouco raro, pois hoje as propostas esto bem uniformizadas ( praticamente um preenchimento de lacunas). A Comisso

54 s vai comparar a proposta s demais se ela se enquadrar no que exige o edital. S as que passarem por essa anlise que chegam fase material, na qual vai se procurar qual a melhor (a mais barata) entre as que sobraram. aqui que h o julgamento material da licitao. Se der empate no julgamento, a regra o sorteio. Ver art. 45, 2, que fala do sorteio (que se faz em sesso pblica, para a qual todos os licitantes so convocados). O art. 3, 2 fala de preferncias para empresas nacionais, antes do sorteio. Isso se baseava no antigo artigo 171 da CF, que dava preferncias a empresas brasileiras de capital nacional. Como a Emenda Constitucional n 6 afastou esses privilgios, essa referncia existente no 45, 2 no faz mais sentido. O art. 170, 9 da CF talvez ainda d alguma preferncia para empresas nacionais de pequeno porte, mas tambm algo muito vago. No julgamento, no se escolhe simplesmente a melhor proposta. Colocam-se todas as propostas habilitadas e no desclassificadas em ordem de classificao. Isso porque, se a vencedora no for contratada, pode-se chamar o 2 colocado. A autoridade superior tem 4 atos sua disposio, quando recebe o procedimento administrativo de licitao da Comisso de Licitao (com o julgamento j feito), para juzo de convenincia e oportunidade (no h ilegalidade); ilegalidade;
4) 3)

HOMOLOGAO.

Ele pode

1)

devolver Comisso de Licitao, para a realizao de alguma diligncia; 2) revogar a licitao, por anular a licitao, em razo de alguma homologar e adjudicar. Homologao e adjudicao aparecem em conjunto, como

atos da mesma autoridade. No julgamento, as propostas so colocadas em ordem de vantajosidade para a Administrao Pblica, ordenando as propostas da melhor para a pior. No resultado do julgamento, no estar uma s propostas, mas todas as classificadas, em ordem. H quem chame-a de fase de classificao, e no de julgamento, exatamente por isso. Os demais no so liberados. Na homologao, a autoridade superior analisa todas as propostas classificadas. A autoridade olha para trs. Ele v se a lei foi respeitada naquela licitao. semelhante ao que ocorre no despacho saneador. Se ele verifica que h alguma ilegalidade naquela licitao (desde o edital), ele
ANULA

a licitao. Ele

analisa especificamente a fase de julgamento, para ver se foi escolhida realmente a melhor das propostas. Na fase de homologao, a autoridade vai analisar todas as propostas classificadas. Se verifica-se que realmente tudo foi lcito, que no houve nenhum ilcito desde o edital, que a proposta vencedora realmente foi a melhor, a homologao j cumpriu sua funo. Pode-se passar ento fase de
ADJUDICAO,

em que a preocupao somente com a proposta

vencedora, a anlise apenas dela. A funo da adjudicao ver se a melhor proposta conveniente. A proposta mais barata pode, ainda assim, ser cara. Se no for conveniente fazer aquela contratao por aquele preo, revoga-se a licitao (no anula-se, pois o ato foi lcito). No caso de revogao (que sempre se d por um fato superveniente), deve haver motivao obrigatria. O ato discricionrio. At o julgamento, fala-se em desistncia da licitao. Aps o julgamento, fala-se em revogao da licitao.

55 Se aquela proposta realmente for conveniente, faz-se a contratao. A Administrao Pblica fica com uma margem grande de discricionariedade, para realizar ou no a contratao. Hely e outros autores defendem a tese da adjudicao compulsria, segundo a qual a Administrao teria obrigatoriamente que contratar com o licitante que tivesse apresentado a melhor proposta. A teoria de Adilson de Abreu Dallari (SP) diz que a adjudicao no compulsria, e que ela tem dois momentos: no 1, quanto da feitura, em que se resolve se a adjudicao ser feita ou no ( a parte discricionria da adjudicao); no 2, quanto ao contedo, se a 1a deciso for pela realizao, h obrigatoriedade de contratar com quem tiver apresentado a proposta vencedora (o contedo da adjudicao sua parte vinculada). H deciso do STF que aceita as duas correntes, dependendo do que constar do edital. o edital que vai dizer se a adjudicao ser compulsria ou no. Se o edital j der um patamar dentro do qual a contratao ser considerada conveniente, e se a proposta estiver dentro do patamar, a adjudicao ser compulsria. Ocorre que hoje obrigatrio que conste do edital uma previso de gastos, um valor referente pesquisa de mercado feita anteriormente, que pode servir como parmetro (ver lei 8666, art. 40, 2, II). Toda a doutrina acha que a publicao disso algo temerrio, que prejudica a competio e facilita casos de empate, porque todo mundo vai ter medo de ter seu preo considerado inexeqvel ou superfaturado, se fugir muito daquele valor publicado. A maioria dos pareceristas prefere ir contra a lei, dizendo para o valor da pesquisa deve ser secreto, ficando s com a comisso de licitao. Portanto, para saber se a adjudicao compulsria, deve-se analisar o edital, vendo se ele menciona alguma faixa em que se considerar conveniente a contratao. No havendo qualquer previso, todos seguem Dallari, dizendo que a adjudicao no ser compulsria. Alternativa para a homologao e a adjudicao apenas a
REVOGAO.

LOCJ diz que a

ANULAO

(outra possibilidade) no alternativa a elas, sendo obrigatria se verificada alguma irregularidade. Na lei 8666, art. 49, h a definio da revogao da licitao. Toshio Mukai diz que ela se tornou ato vinculado na 8666. LOCJ discorda, dizendo que toda revogao sempre discricionria, mas diz que o art. 49 d mesmo uma noo equivocada. O que ele faz fixar um limite legal e legtimo para a discricionariedade, seguindo a Teoria dos Motivos Determinantes ps-CF88. A revogao continua ato administrativo discricionrio (tambm na 8666), com base em interesse pblico, fato superveniente e com motivao obrigatria, abrindo espao para a ampla defesa e o contraditrio (art. 49, 3). Feita a adjudicao, o adjudicado ou adjudicatrio tem direito ao contrato ou apenas expectativa de direito ao contrato? LOCJ diz que ele tem apenas expectativa de direito. O fundamento est no art. 50, que o nico direito aos licitantes, existente desde a fase de classificao: o respeito ordem de classificao. Se houver a contratao, ela tem que ser com o vencedor. Mas a contratao em si no obrigatria, se no intervalo entre a adjudicao e a data prevista de contratao surgir algum motivo que torne a contratao desinteressante. Ex: Poder Pblico recebe imvel em herana jacente com as mesmas caractersticas do que ele ia comprar. A licitao nem vai ser revogada,

56 porque ela j terminou. A Administrao vai simplesmente desistir da contratao, o que possvel se no houver mais interesse pblico naquele contrato. Na adjudicao, encerra-se a licitao. Todos os demais licitantes so liberados. Se permanecer o interesse em contratar, aps a adjudicao, aplica-se o art. 64, que diz que a Administrao convocar o adjudicatrio para a assinatura de instrumento de contrato administrativo, nos termos da proposta. Se isso no se der em 60 dias a partir da entrega da proposta, o vencedor nem ter obrigao de contratar mais naqueles termos (art. 64, 3). Se o adjudicatrio, mesmo convocado, no comparece para assinatura do contrato, ele se torna inadimplente, sujeitando-se a sanes administrativas, nos termos do art. 81. O art. 87 elenca as sanes, que podem ser bem graves, como a declarao de inidoneidade para contratar com a Administrao Pblica. Essa declarao de inidoneidade s serve para contratos com aquele ente, mesmo isso sendo um pouco estranho. H uma nova corrente na doutrina que tenta estender os efeitos da declarao de inidoneidade por parte de um ente para todos os demais entes da federao, dando nova interpretao ao inciso IV do 87, que fala em inidoneidade para contratar com a Administrao Pblica, combinado com art. 6, XI da prpria 8666, que conceitua a Administrao Pblica como sendo uma estrutura una e ampla, abrangendo a Administrao direta e indireta. Essa corrente interessante, mas de difcil realizao prtica, pois seria difcil verificar se uma empresa idnea perante os 5000 municpios do pas, e.g.. Hoje, em Princpio, essas sanes no extrapolam os limites do ente que declarou a inidoneidade. No caso de o adjudicatrio realmente no comparecer assinatura do contrato, abre-se uma possibilidade para a Administrao Pblica (art. 64, 2): a de chamar o 2 classificado para saber se ele estaria interessado em fazer aquele contrato, mas nos termos em que este se faria com aquele adjudicatrio desistente (inclusive quanto ao preo vencedor). Ningum est obrigado a nada, aqui. A Administrao Pblica no est obrigada a fazer este chamamento (podendo fazer uma outra licitao ou mesmo desistir da contratao); e o 2 classificado no est obrigado a aceitar realizar aquele contrato nos termos de uma proposta que no foi a sua. No caso de nenhum dos outros licitantes classificados aceitar fazer aquela contratao, o art. 64 diz que a licitao deve ser revogada. S que a licitao j vai ter acabado antes (depois da adjudicao), e no se pode revogar o que j acabou. Seria, na verdade, uma desistncia de contratar. CONTRATO ADMINISTRATIVO A postura majoritria da doutrina entende que espcies: o
CONTRATO ADMINISTRATIVO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

gnero, que tem duas


CONTRATO DE

(regido por normas pblicas, como a 8666) e o

DIREITO PRIVADO CELEBRADO PELA

ADMINISTRAO (regido em geral por normas privadas, mas que

tambm se sujeita a certas normas pblicas, como a obrigao de fazer licitao). A prpria 8666 admite essa diferenciao (ver arts. 54 e 62, 3, I). S os do 54 admitem clusulas exorbitantes. Os contratos de direito privado no tm clusulas exorbitantes.

57 O primeiro dos contratos administrativos o contrato administrativo propriamente dito (referido no singular), regulado exclusivamente por normas pblicas (lei 8666), que prevem clusulas exorbitantes, prerrogativas para a Administrao. Celso Antnio Bandeira de Mello nega a denominao contrato administrativo, porque o contrato administrativo fere trs Princpios bsicos da Teoria Geral dos Contratos: o Princpio da igualdade, o Princpio da autonomia da vontade e o Princpio do pacta sunt servanda (respeito ao teor do contrato). por isso que isso no deveria ser chamado de contrato. O contrato administrativo prima pela desigualdade das partes, mas com razo, pois a Administrao est defendendo interesses pblicos (enquanto o contratado defende interesses seus, particulares). por isso que o contrato administrativo pode ter clusulas exorbitantes, que do prerrogativas Administrao. A maioria da doutrina aceita (e usa) o termo contrato administrativo. O art. 58 da lei traz uma lista (no exaustiva) de clusulas exorbitantes (que

EXEMPLIFICATIVA

exorbitam da teoria geral dos contratos, do Direito Civil, e sempre em favor da Administrao). So prerrogativas da Administrao. As mais importantes esto no 58, I e II (possibilidade de modificao e resciso unilaterais do contrato). A desigualdade necessria, pela defesa dos interesses pblicos. Quanto limitao autonomia de vontade, Celso tambm tem razo, pois TODO
CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATO DE ADESO.

A minuta do futuro contrato j deve estar no edital

(arts. 62, 1 e 40, 2, III). Se o licitante entra na licitao, porque ele j est concordando com o teor do contrato que vai ser assinado depois. Sua manifestao de vontade do licitante se expressa na entrega das propostas. Ele estar preso quela proposta apresentada, no poder desistir depois, sob pena da sanes dos arts. 81 e 87. LOCJ acha que por isso no h autonomia de vontade, mas eu acho que a manifestao de vontade do contratado existir. Ele no poder alterar o teor do contrato, mas manifesta sua vontade de contratar nos termos que j tiverem sido fixados. Ele pode contratar ou no, conforme sua vontade. Em relao ao pacta sunt servanda, Celso diz que este um Princpio sem fora nos contratos administrativos, pois vrias clusulas podem ser alteradas unilateralmente pela Administrao (ver art. 58). Mas ocorre que apenas certas clusulas do contrato administrativo podero ser afetadas pelas clusulas exorbitantes. por isso que, nos contratos administrativos, h o pacta sunt servanda, mas diminudo, no abrangendo certos artigos. Celso tem razo ao listar essas disparidades com a teoria geral, mas ele est isolado na negao do nome contrato, porque todos os doutrinadores e a prpria lei chamam de contrato. O primeiro artigo da 8666 que trata dos contratos administrativos, o 54, j diz que eles se regem pelas regras de direito pblico, e que a teoria geral dos contratos e demais regras de direito privado aplicam-se apenas supletivamente (e no de forma geral) a eles. H uma segunda espcie de contrato celebrado pela Administrao, alm deste regido por normas pblicas. So os contratos de direito privado, que tm exemplos na prpria 8666, no art. 62, 3.

58 Nestes exemplos dados, entende-se que as normas predominantes sero de direito privado, no existindo clusulas exorbitantes ( a principal diferena ente as espcies). O predomnio das regras de direito privado existe porque certas regras de direito pblico, como a exigncia de licitao, e.g., sempre prevalecem. Na doutrina majoritria, adota-se essa diviso entre as duas espcies de contratos celebrados pela Administrao. Ocorre que o 62, 3, que elenca contratos de direito privado, fala nos artigos 58 a 61 como aplicveis tambm aos contratos de direito privado. O art. 58 mencionado exatamente o que elenca clusulas exorbitantes, o que causa problemas, pois a principal caracterstica dos contratos de direito privado exatamente no comportar clusulas exorbitantes. LOCJ ainda defende a diviso clssica (Hely) entre aquelas duas espcies j vistas, porque o 62, 3 fala que as regras daqueles artigos s se aplicam aos contratos administrativos no que couber. Ou seja, entre as clusulas do artigo 58, s o inciso III (fiscalizao da execuo do contrato pelo Poder Pblico) cabvel, pois no afeta a igualdade entre as partes contratantes, no chegando nem a ser exorbitante, na verdade. Tirando esse caso, todos os demais incisos representariam clusulas leoninas no contrato de direito privado, sendo nulas de pleno direito, por fora do Cdigo do Consumidor. Em contratos de direito privado, no pode haver clusulas como essas. Di Pietro diz que como as partes so livres para estabelecer o que quiserem no contrato, elas poderiam colocar clusulas exorbitantes tambm. Mas o Cdigo do Consumidor, ao falar em disparidade de poder econmico entre os contratantes, protegendo o mais frgil, impede clusulas leoninas em contratos de direito privado. por isso que j h autores, como Mukai e Juruena (Procuradoria do Estado do Rio) propondo um nova diviso, com base nessa nova possibilidade de haver clusulas exorbitantes, dividindo os contratos administrativos em contrato administrativo propriamente dito (s com normas de direito pblico) e contrato administrativo de figurao privada (ou semi-pblico, para Juruena), em que o predomnio de normas de direito privado, mas com a possibilidade de haver clusulas exorbitantes (normas de direito pblico). Essa nova diviso se deve regra do 62, 3, que passaria a permitir clusulas exorbitantes em contratos de direito privado. LOCJ adota a diviso clssica, por causa do no que couber do art. 54, no aceitando que haja clusulas exorbitantes em contratos de direito privado. Estudar contratos administrativos estudar
CLUSULAS EXORBITANTES,

que fornece prerrogativas ao

Poder Pblico. As mais significativas so as de modificao unilateral (art. 58, I) e de resciso unilateral (art. 58, II) dos contratos administrativos. Modificao unilateral do contrato (art. 58, I): o inciso fala que a modificao pode ser feita para melhor adequao ao interesse pblico, respeitando-se os direitos do contratado. O art. 65 fala das alteraes possveis nos contratos administrativos. O inciso I fala das possibilidades de modificao unilateral pela Administrao, nos casos das alneas a e b. A modificao, na alnea a, para as clusulas de servio (ou regulamentares ou de interesse pblico). So as que podem ser alteradas unilateralmente. J na alnea b fala de alterao no valor contratual em decorrncia da alterao

59 feita com base na alnea a. A alnea b a chamada clusula econmica (ou de interesse privado). Essa clusula deve ser obrigatoriamente alterada quando houver alterao na clusula de servio, e s neste caso. Ver final do 58, I: um dos poucos direitos do contratado o equilbrio financeiro do contrato. No art. 65, 6, esse direito do contratado tambm previsto, j que o texto diz que o reequilbrio econmico-financeiro do contrato obrigatrio, sempre que houver alterao no objeto do contrato, pela mudana na clusula de servio. Dessa forma, s no caso da alnea a (clusula de servio) pode haver alterao unilateral. A alterao da alnea b (clusula econmica) no pode ser unilateral, e s pode ocorrer em decorrncia de alterao de clusula de servio. O art. 58, 1 diz que s podem ser alteradas unilateralmente as clusulas de servio. Nos demais casos, deve haver concordncia do contratado. Aqui se demonstra que a no sujeio dos contratos administrativos ao pacta sunt servanda apenas parcial. O prprio art. 65, no 1, fixa um limite para as alteraes de clusulas de servio. Esse 1 indica o clculo que deve ser feito, e completa-se com o 5. O mximo de alterao de 25%, com uma exceo (reforma de edifcio ou equipamento) em que h possibilidade de alterao de at 50%. Comparando-se esse 1 com o 6 (que prev o respeito ao equilbrio do contrato), vemos que a alterao deve-se fazer nas mesmas condies contratuais. O contrato geralmente prev certos preos unitrios (km de estrada, m3 de concreto). A alterao deve-se fazer com base nos mesmos valores unitrios previstos no contrato original. assim que deve-se entender o 1: o contratado est obrigado a aceitar a alterao do contrato, nas mesmas condies previstas no contrato original, e dentro daquele limite de 25% (ou 50%, por exceo). Quando no houver qualquer preo unitrio previsto no contrato (a obra global), deve haver negociao entre as partes. O 6 garante o direito ao reequilbrio. O 1 no o nega, s regula como ele deve ser feito. Hoje, quase todas as licitaes de obras so feitas por itens. Quando a obra grande, ela chega a ser dividida em lotes, para que empresas menores possam participar, forando o preo para baixo. Isso tambm facilita a que se encontrem valores unitrios naquela licitao, que sero usados para o reequilbrio. A responsabilidade, nestas obras divididas em lotes, deve ser buscada no art. 33 da 8666, que trata dos consrcios na licitao. Em uma obra loteada, a responsabilidade do CF, 37, 6 recai no consrcio (que no pessoa jurdica, mas que estabelecer a solidariedade entre os consorciados). O art. 65 tambm fala em outra coisa que confundido com clusula exorbitante, mas que outra coisa: o FATO DO PRNCIPE. Tambm diferente de fato da Administrao (que outra coisa). O fato do prncipe tem um trao de igualdade com a clusula exorbitante, pois ele tambm quebra o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Ocorre que o fato do prncipe um ato genrico e abstrato do Poder Pblico. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilbrio econmico do contrato. Ele no altera nenhuma clusula de servio do contrato, mas acaba alterando seu equilbrio econmico. LOCJ acha que o art. 65, 5 o prprio conceito de fato do prncipe. Ex: licitao para compra de frota de veculos. O licitante entrega a proposta, querendo vender veculos importados, j que a alquota do imposto de importao estava baixa. Depois de entregar a proposta, a alquota

60 alterada, inviabilizando a execuo daquela proposta. A diferena para o direito privado que esse equilbrio econmico e financeiro se considera a partir da entrega da proposta (e no da assinatura do contrato). a partir da que o licitante passa a ter direito ao equilbrio econmico. O fato do prncipe no mexe no contrato diretamente, ele s o afeta indiretamente. TEORIA DA IMPREVISO outra coisa. LOCJ passa a seguir Di Pietro. Ela diz que s h

FATO DO PRNCIPE

se o ato genrico tiver sido feito pelo prprio ente que est celebrando o contrato. No caso de o ato genrico que altera o equilbrio ter sido feito por outro ente, no haveria fato do prncipe, mas sim uma aplicao da TEORIA DA IMPREVISO. Isso porque na impreviso a situao imprevisvel alheia vontade de ambas as partes. No fato do prncipe, a situao que afeta o contrato no foge vontade da Administrao. Ex: aquele contrato de compra de veculos importados pelo Poder Pblico, e afetado pela alterao nas alquotas do imposto de importao (federal). Se o ente pblico contratante era a prpria Unio, haver fato do prncipe (NO foge vontade da Administrao). Se o ente contratante era outro (o Estado do Rio, e.g.), o que h a impreviso, pois a alterao da alquota foge vontade tambm do ente pblico. Nos dois casos (impreviso ou fato do prncipe), deve haver a REVISO do contrato. No h limite de prazo para isso; deve ser feita a reviso, para restabelecer o equilbrio econmico do contrato, assim que se verifique o fato que desequilibrou o contrato. Isso no se confunde com mnimos de um ano. FATO ADMINISTRAO diferente, e no afeta o equilbrio econmico do contrato. Ele at mais
REAJUSTE,

que

manuteno do valor real do contrato, e que a partir do Plano Real s pode ser feito com intervalos

DA

grave, pois afeta a prpria subsistncia do contrato. Ele aparece em dois casos: inadimplncia da Administrao (que leva resciso do contrato) e atraso da Administrao (que leva prorrogao do contrato). No se fala em equilbrio do contrato, mas na sua existncia ou no. A inadimplncia da Administrao vem tratada no art. 78, XVI (o art. 78 fala das hipteses de resciso do contrato). Caso: a Administrao abre licitao para fazer uma obra pblica e, ao mesmo tempo, expede um decreto expropriatrio da rea onde ser feita aquela obra. Se a Administrao no consegue fazer a desapropriao (e.g., o juiz manda que a Administrao complemente o valor do depsito da indenizao prvia, e a Administrao no aceita o aumento do valor, desistindo da desapropriao e da prpria obra), isso impede a realizao da obra, inviabilizando a licitao. Se a Administrao no desiste, mas recorre da exigncia de maior indenizao, isso representa um atraso da Administrao. O art. 57, 1, VI, trata do atraso da Administrao, e tambm fala de equilbrio econmico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogao do contrato. O nico lao de igualdade entre clusula exorbitante de alterao unilateral, fato do prncipe e fato da Administrao que todos eles so supervenientes entrega das propostas. No o fato de eles

61 causarem desequilbrio econmico do contrato, pois o fato da Administrao nem sempre causa isso. Resciso unilateral do contrato administrativo: ver art. 58 da lei, j visto, que lista as clusulas exorbitantes, dando prerrogativas Administrao. O inciso II fala da resciso unilateral, remetendo-nos ao art. 79, que nos manda ao 78. Os casos do 78, incisos I ao XII e XVII so os que possibilitam a resciso unilateral do contrato. Os incisos I a VIII do 78 traz os casos de inadimplncia do contratado. Os incisos IX ao XI falam do desaparecimento do contratado. Em todos esses casos, ento, a resciso se d por culpa do contratado, e no h que se falar em indenizao. O inciso XII do 78 fala em razes de interesse pblico, devidamente motivadas, para a resciso do contrato, casos em que no h culpa do contratado na resciso. Nestes casos, h direito a indenizao, conforme as regras do 79, 2, que trata do que deve entrar nos clculos da indenizao (s danos emergentes, o que se gastou at ento; lucros cessantes no entram). Isso a mesma coisa que se chama de encampao na concesso. A diferena que a encampao precisa ser por lei e especfica da concesso, e essa resciso do inciso XII do 78 pode ser feita por ato administrativo da autoridade mxima do ente pblico contratante, e genrica, para todos os demais contratos administrativos, fora os de prestao de servio pblico (deve ter motivao obrigatria). A ltima situao que permite a resciso do contrato administrativo a de fora maior e caso fortuito (78, XVII). A lei prev indenizao, mas isso nunca vai se dar na prtica, pois a Administrao vai alegar vrios excludentes de responsabilidade. A resciso unilateral no possvel nos casos dos incisos XIII a XVI, pois eles so casos de resciso por culpa da Administrao. Nos casos de a Administrao ser inadimplente, o contratado no pode rescindir unilateralmente o contrato. Ele s poder ir a juzo requerer a resciso do contrato. por isso que muitos entendem que no h, nos contratos administrativos, a exceo do contrato no cumprido. Isso com base no Princpio da Continuidade e Manuteno dos Servios Pblicos. Ocorre que, para LOCJ, isso s se aplicaria aos contratos de prestao de servio pblico (concesso ou permisso). Nos demais contratos administrativos, a exceo seria perfeitamente admissvel. Lei 8987/95, art. 39: contrato de prestao de servio pblico, sujeito ao Princpio da Continuidade. O servio no pode ser interrompido at o trnsito em julgado de deciso judicial (P. n. do 39). Isso para esses contratos de prestao de servio. Para os demais, j h autores que aceitam o cabimento da exceptio. Uma semente tmida disso est no art. 78, XV da 8666, que prev a possibilidade de suspenso do contrato pelo contratado, em contratos que no sejam de prestao de servio, salvo em casos de calamidade pblica. PRAZO CONTRATUAL: o art. 57 da 8666 trata disso. Ele foi alterado pela MP 1500, que depois foi republicada como a MP 1531. A alterao da MP permite que se faa um contrato administrativo por um ano (para ver se o contratado bom mesmo), e depois ir prorrogando ano a ano, at o limite

62 de 5 anos. Mudaram o inciso II do 57, mas no tiraram o seu 4, e com isso acaba sendo possvel a prorrogao do contrato continuado por at 6 anos. Essa regra ruim, pois permite negociatas entre o contratado e a autoridade responsvel pela prorrogao (ou no) do contrato. OBS: ver pginas 120 e 121 desse arquivo, que tambm falam desse tema. RESPONSABILIDADE
PELA

EXECUO

DO

CONTRATO: haver responsabilidade contratual e extracontratual.

O mais importante em relao aos danos causados a terceiros pela execuo do contrato. A responsabilidade, aqui, ser extracontratual. Mas h casos em que a simples presena da obra j causa danos a terceiros (o empreiteiro no tem qualquer culpa, est fazendo tudo regularmente). Nesses casos, entende-se que a responsabilidade extracontratual da Administrao (e no do empreiteiro). Ex: Rua Bela, em So Cristvo, quando l se construa o viaduto da Linha Vermelha. Outra responsabilidade pela m execuo da obra. A culpa naquele dano ser do empreiteiro. LOCJ acha que quem deve responder o Poder Pblico (porque o empreiteiro seria um preposto, e entraria no CF, 37, 6). O Poder Pblico deveria depois acionar regressivamente o empreiteiro. O STF tem decidido reiteradamente no sentido da responsabilidade solidria entre Unio e empreiteiro. O contrato de empreitada pode ser: 1) empreitada de material (o empreiteiro d o material e a mo-de-obra, faz tudo). Neste tipo, o empreiteiro ser responsvel pelos danos que causar; haver aquela responsabilidade solidria do empreiteiro com o Poder Pblico; 2) empreitada de lavori (o empreiteiro s d a mo-de-obra; o material dado pela Administrao). Em tese, s a Administrao responderia, no caso de o dano ter sido causado pela m qualidade do material. Se o vcio do material era oculto, s a Administrao responde. Mas, se o vcio do material era claro e notrio, h responsabilidade solidria do empreiteiro pela omisso. VCIOS SOCIAIS: so uma novidade que alterou a 8666. O art. 71 da lei estabelece a responsabilidade do contratado em vrios campos. O 1 tambm importante. As questes trabalhistas, comerciais e fiscais da empresa so de sua exclusiva responsabilidade. A Administrao Pblica no responde solidariamente. Mas o 2 do 71 da 8666 diz que a Unio ser responsvel solidariamente em relao s dvidas previdencirias da empresa, se a Unio pagar quela empresa contratada (e inadimplente ao INSS). Com essa norma legal, a Administrao Pblica passa a exigir da empresa contratada o CND do INSS tambm quando do pagamento (e no s quando da habilitao). Isso para evitar que depois ela venha a ter que responder solidariamente pelas dvidas previdencirias da empresa, no caso de ela ser inadimplente e j ter recebido seu pagamento pela execuo daquele contrato administrativo.

63 SERVIDOR PBLICO Classificao ampla, genrica, de Celso Antnio, referente aos agentes pblicos, e que nos d trs espcies: agente poltico, servidor pblico e particular em colaborao. Ver diviso de Hely, que diferente. AGENTE POLTICO: a corrente clssica, de Hely e Diogo, diz que agente poltico aquele que tem suas atribuies e competncia dadas pela prpria CF. Exs: parlamentares do Congresso Nacional, ministros do TCU, Presidente da Repblica, todos os magistrados e membros do Ministrio Pblico. J Celso Antnio e Di Pietro do um padro melhor, centrado no vnculo profissional. Agente poltico seria aquele que no tem vnculo profissional, mas um mandato (que algo transitrio). Por essa concepo, seriam agentes polticos apenas os parlamentares e o Presidente da Repblica e seus auxiliares. Todos os demais agentes polticos (na viso de Hely) passariam a ser apenas servidores pblicos. PARTICULARES
EM COLABORAO:

no se transformam em servidores, mas colaboram a Administrao

em alguns momentos. Exs: mesrios e jurados no tribunal do jri. Eles no so servidores, s esto servidores. Em regra, no recebem nada, mas isso no vedado; eles podem receber alguma remunerao. Ex: Pel foi embaixador da RIO-92 no exterior: nunca recebeu nada por isso; nunca fez concurso para o cargo. SERVIDOR PBLICO: a denominao funcionrio pblico foi abandonada pela CF88. No h qualquer passagem da CF em que se use este nome. A CF88 fala em SERVIDOR PBLICO CIVIL E MILITAR, que so sempre
ESTATUTRIOS.

Servidor pblico civil e militar, funcionrio pblico e estatutrio so

sinnimos, significam a mesma coisa. O artigo da CF que fala expressamente em servidores pblicos civis o 39, que institui o regime jurdico nico. Os servidores dividem-se em dois grupos: os servidores pblicos legais (tem uma lei s para ele) e os servidores pblicos contratuais (celetistas). Os servidores pblicos legais, que so os previstos neste 39, submetem-se ao regime jurdico nico. Em mbito federal, a lei que institui o regime jurdico nico a 8112/90. A nvel estadual, a lei a 1698/90. No Municpio do Rio, a lei que institui este regime a 2008/93. Cada ente da federao, em sua Administrao Pblica direta e autrquica, a partir de 88, passa a ter que fixar em lei um regime jurdico nico para todos os seus servidores. Isso no era obrigatrio antes de 88. A CF no escolheu qual seria o regime jurdico nico. Entende-se que s a Unio poderia adotar o regime celetista como seu regime nico. Estados e Municpios no poderiam faz-lo, pois o CF, 22 d competncia privativa Unio para legislar sobre direito do trabalho. Essa a posio pacfica da doutrina (embora muitos municpios tenham adotado o regime celetista).

64 J que a partir de 88 todos tiveram que se submeter ao regime jurdico nico. Os que eram celetistas em 88 tiveram regra especial (ADCT, art. 19): os que tinham menos de 5 anos deveriam receber o FGTS e ir embora, ser demitidos. Os que tivessem mais de 5 anos deveriam fazer o concurso interno do 1 do mesmo artigo. Ocorre que o art. 243, 1 da lei 8112/90 simplesmente transformou todos os empregos em cargos. Todos os celetistas viraram estatutrios automaticamente. Isso feriu o art. 19 do ADCT e o art. 5, XXXVI da CF (ato jurdico perfeito), pois ningum consultou os celetistas para saber se eles queriam se transformar em estatutrios. A legislao estadual e a municipal do Rio no feriram o ato jurdico perfeito, pois criaram um termo de opo, pelo qual o celetista poderia continuar celetista, formando um quadro suplementar de servidores, que tende a ser extinto conforme os seus integrantes forem morrendo ou se aposentando (ver lei estadual 1698/90, art. 2, 1, VI e VII; lei municipal 2008/93, art. 2, 1, VI e 2). A Unio no tem quadro suplementar, s tem estatutrios. O (servidor pblico de natureza contratual) o encontrado nas empresas

SERVIDOR CONTRATUAL

estatais, na Administrao Pblica indireta. A regra o CF, 173, que d s estatais tratamento igual ao dado s empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. Ou seja, estes servidores da Administrao Pblica indireta sero celetistas. O que nos interessa, portanto, o servidor pblico civil, tratado na CF, 39. Diferenas entre cargo e emprego pblico: a 1a se refere ao vnculo: no cargo, o vnculo legal, e se materializa no termo de posse; no emprego, ele contratual, e se materializa na Carteira de Trabalho (CTPS). A 2a distino o que servidor que estiver em cargo pblico vai adquirir estabilidade, depois de investido em cargo pblico (o que se torna estvel o servidor, no o cargo em si); o que estiver em emprego no ter estabilidade, mas ter o FGTS (garantia de tempo de servio). A ltima diferena est na Justia competente: para os titulares de empregos pblicos, logicamente ela a Justia do Trabalho; para os titulares de cargos pblicos (estatutrios), houve uma grande confuso em razo do texto das alneas d + e do art. 240 da lei 8112/90. S depois de o STF julgar uma ADIN e suspender a eficcia dessas duas alneas que a competncia para julgar causas dos servidores pblicos federais ficou exclusivamente com a Justia comum (a nvel federal, a Justia Federal; a nvel estadual, a Vara de Fazenda Pblica; a nvel municipal, tambm a Vara de Fazenda Pblica, onde houver. Se no houver, ser a Vara competente para julgar essas causas). No mbito dos Estados e do Municpio do Rio, onde h celetistas (quadro suplementar), as causas destes servidores celetistas sero julgadas pela Justia do Trabalho. Smula 98 do STJ diz que os dbitos celetistas (devidos quando o servidor era celetista) devem ser julgados pela Justia do Trabalho, mesmo que o servidor tenha se tornado estatutrio. Cargos e empregos pblicos tm tambm vrias igualdades (duas, na CF):

65 1) CF, 37, II: exigncia de concurso pblico obrigatrio para investidura em cargo ou emprego pblico. Antes da CF88, emprego pblico no tinha concurso obrigatrio. Hoje, isso obrigatrio tambm para as estatais (o CF, 37, II brigaria com o CF, 173, mas hoje entende-se que a exigncia de concurso prevalece). 2) CF, 37, XVI e XVII: vedao de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes na Administrao Pblica direta e indireta. H outras igualdades entre cargos e empregos pblicos, mas criadas por corporativismos excessivos de certas empresas. Ex: afastamento de empregado da CEF requer procedimento administrativo, que caracterstico de estatutrios. Na CEF, os servidores so celetistas, sem estabilidade. No deveria haver necessidade deste processo administrativo. Todo cargo e emprego pblico corresponde a uma funo. Mas pode haver funo isoladamente, sem cargo ou emprego. So duas: a temporria (para a qual obviamente no h concurso) e a funo de confiana (que a nvel federal deve ser preenchido pelo pessoal de carreira, que j fez concurso). Dessa forma, a nvel federal, s podem ser preenchidas sem concurso funes temporrias. CARGO
PBLICO:

h, no direito brasileiro, trs tipos de cargos pblicos: os cargos efetivos, os cargos

em comisso e os cargos vitalcios. Os concursos geralmente questionam sobre dois temas: a forma de investidura, e se geram ou no estabilidade (se h ou no o estgio probatrio para se chegar estabilidade ou vitaliciedade). Para o cargo efetivo, a INVESTIDURA sempre se faz por concurso pblico. Para a investidura em cargo em comisso, nunca h concurso pblico, e o que vale a livre escolha e a livre exonerao (CF, 37, II). Para os cargos vitalcios, nem sempre h concurso pblico. Juzes e membros do MP sempre fazem concurso; ministros do STF e do TCU e desembargadores pelo quinto constitucional no fazem concurso pblico. S so cargos vitalcios no Brasil aqueles que a CF diz que so: magistrados e membros do MP. Quanto ESTABILIDADE: o cargo efetivo sempre vai gerar estabilidade para o servidor, aps dois anos de estgio probatrio (CF, 41, caput). Para o cargo em comisso, no h que se falar em estgio probatrio, pois o servidor jamais ter estabilidade, pois a regra a da livre escolha e livre exonerao. No cargo vitalcio, s haver estgio probatrio para aqueles que tiverem feito concurso (juzes de 1 grau e membros do MP). Aqueles que tiverem sido indicados (ministros do STF e TCU, quinto constitucional) no tero estgio probatrio, e adquirem estabilidade com a assinatura do termo de posse.

66 O cargo vitalcio no tratado pelo regime jurdico nico (que rege apenas o servidor que estiver em cargo efetivo ou em cargo em comisso) (ver lei 8112, art. 9). O titular de cargo vitalcio ter uma lei s para ele (e.g.: Lei Orgnica da Magistratura, Lei Orgnica do MP). A grande maioria dos cargos pblicos de cargos efetivos, que se divide em dois: o isolado e o de carreira. LOCJ diz que o cargo efetivo isolado sumiu no direito brasileiro, no tendo mais amparo na CF. O CF, 39 prev plano de carreira, alm do regime jurdico nico. O plano de carreira forma de incentivar o servidor em cargo efetivo. Os cargos isolados esto fora do plano de carreira. So as funes que hoje so terceirizadas (ascensorista, faxineira, e.g.). por isso que no interessante ter esses cargos efetivos isolados, excludos de qualquer plano de carreira. A carreira de cada categoria de servidores divide-se em classes, que se subdividem em nveis. H promoo horizontal, dentro da mesma classe, e a promoo vertical, com mudana de classe. H o regime jurdico nico em cada ente da federao, mas cada categoria ter seu plano de carreira. O plano uma forma de espantar o marasmo da estabilidade. Cargo em comisso: h confuso entre cargo em comisso e funo de confiana. A prpria CF, 37, V fala deles, diferenciando-os. Eles sero exercidos preferencialmente por titulares de cargos de carreira. A nvel federal, surge o art. 9, P. n. da 8112/90, que radicaliza, dizendo que as funes de confiana sero exercidas exclusivamente por servidores de carreira. Temos, ento, a nvel federal, que para as funes de confiana vale esse art. 9, P. n. da 8112/90, enquanto para os cargos em comisso vale o CF, 37, V. Outras diferenas esto em exemplos: um exemplo de funo de confiana est no prprio art. 9, P. n. da 8112, que fala de direo, chefia e assessoramento. Para o cargo em comisso, temos alguns exemplos, a nvel federal: no 1 escalo, temos os ministros; no 2 escalo, temos os secretrios (da Receita Federal, do Tesouro Nacional); no 3 escalo, temos os dirigentes de autarquias e empresas estatais. H outras diferenas: os atos do cargo em comisso tem uma conotao mais poltica que administrativa (nem por isso deixa de poder fazer atos de conotao administrativa), enquanto os atos da funo de confiana tm carter mais administrativa que poltica. Em decorrncia, os atos do cargo em comisso tm efeito mais externo que interno (quem faz o ato agente poltico, seus efeitos so mais externos), enquanto os atos da funo de confiana tm um efeito mais interno que externo (esto perto dos atos ordinatrios, de organizao da Administrao, de gesto da Administrao Pblica, de orientao do servidor. Seu efeito interno, e seu contedo administrativo). A CF diferencia os dois, enquanto o estatuto estadual fala em cargo de confiana, confundindo os dois. SERVIDOR PBLICO (Cont) PROVIMENTOS DO SERVIDOR PBLICO

67 As formas de provimento do servidor pblico esto na lei 8112/90, art. 8. So 9 nove situaes de provimento previstas no art. 8. O inciso I a nomeao. Dentre todos os provimentos, s a
NOMEAO

considerada provimento originrio, o de entrada do servidor nos quadros da

Administrao. Todos os demais, ento, so provimentos derivados. S que, para que o servidor possa comear a exercer a funo pblica, h um procedimento chamado de
INVESTIDURA,

composto de nomeao (provimento originrio), posse e exerccio. A

investidura um procedimento administrativo que o habilitado em concurso pblico seguir para se tornar servidor. A nomeao, geralmente, vem precedida de concurso pblico. As excees a essa regra, em que no h concurso, devem vir previstas na CF (at porque ela que estabelece a regra geral da exigncia de concurso). Isso normalmente se refere a cargos que no geram estabilidade para o servidor (cargos em comisso, contratao temporria, mandato eletivo), em que no h concurso. A nomeao de Ministro do STF exceo em que no h concurso, mas que tem estabilidade. A feitura do concurso pblico merece uma observao em relao ao CF, 37, III, que estabelece o prazo de at dois anos como o prazo de validade do concurso pblico. o edital que estabelece o prazo daquele concurso, dentro do limite mximo de dois anos. Se houver prorrogao do prazo, o prazo dessa prorrogao tambm no ter o mximo de dois anos, mas prazo igual ao fixado inicialmente no edital. Se o edital fixa prazo de seis meses, a prorrogao s poder ser por at seis meses. O CF, 37, IV d margem a duas interpretaes. Ele permite que o habilitado em concurso (mas no chamado por ter ficado alm do nmero de vagas) fique esperando uma futura nomeao, em razo do aparecimento de novas vagas. LOCJ minoritrio, achando que esses outros no so abrangidos pelo inciso IV, que s se aplicaria aos habilitados dentro do nmero de vagas (que tem apenas expectativa do direito, em relao nomeao). Mas essa posio dele minoritria. A maioria entende que o CF, 37, IV abrange todos os habilitados, mesmo alm do nmero de vagas. O STF diz que o habilitado no tem direito nomeao, s expectativa de direito. O nico direito do habilitado o respeito ordem de classificao no concurso. Se o Estado nomear outro que est abaixo dele, ele ter direito de exigir que aquela nomeao seja anulada, e que ele seja nomeado. No Estado do RJ, isso no assim, por fora do art. 77, VII da Constituio Estadual, que diz que o habilitado em concurso pblico dentro do nmero de vagas oferecidas tem no prazo de 180 dias a partir da data de homologao do concurso. Questo muito freqente: quando o habilitado em concurso se tornar servidor pblico? Basta a nomeao? A lei 8112/90, art. 2, nos d o conceito legal de servidor, dizendo que servidor pessoa legalmente investida em cargo pblico. Combinando esse art. 2 com o art. 7, que diz que a investidura em cargo pblico ocorrer com a posse, descobrimos que o habilitado s se torna
DIREITO

de ser nomeado,

68 servidor com a assinatura do termo de posse. Ou seja, a nomeao s faz com que ele se torne habilitado nomeado, mas que ainda no servidor. Se o servidor, j estvel, resolve fazer concurso para outro cargo mais elevado, ele no precisar pedir exonerao. Se ele puder acumular os dois cargos (menos comum), ele poder ficar nos dois, e no precisar se exonerar. Se houver qualquer proibio que impea a acumulao dos dois cargos ( a regra), ele tambm no precisar se exonerar. Isso j se d automaticamente, com a assinatura do termo de posse no novo cargo. O art. 13 da lei 8112/90 diz que ele vai ter que declarar o exerccio de outro cargo ou funo pblica. Para assumir esse outro cargo (e entrar em novo perodo de estgio probatrio), o servidor no precisa se exonerar, perder o vnculo com a Administrao em relao quele cargo anterior, no qual ele j tem estabilidade. Ele precisar apenas deixar de exercer aquilo (fazer cessar o exerccio), e para isso ele pedir licena por motivos particulares sem vencimentos. Quando ele est em licena, ele no perde o vnculo, deixa de ter o exerccio, e no fere a CF, pois ele no receber vencimentos (a CF probe a acumulao remunerada de cargo pblico). A licena sem vencimentos (que pode at ser negada pela Administrao) tem o prazo de dois anos no mbito federal. o mesmo prazo previsto para o estgio probatrio. S se vira servidor pblico, ento, com a assinatura do termo de posse. Os direitos do servidor comeam a ser contados do
EXERCCIO.

Isso porque o art. 15 da 8112 traz o

conceito de exerccio ( o efetivo desempenho das atribuies do cargo). O servidor s ter direito a contar tempo de servio, a receber seus vencimentos, a contar tempo para frias, com o exerccio. A contagem de tempo para aquisio de estabilidade do servidor concursado (o estgio probatrio) tambm s comea com o exerccio. No mbito do Estado do Rio, no h o estgio probatrio previsto para o nvel federal. O que h aqui, legalmente falando, o estgio experimental, que algo diferente. O Estatuto do Servidor fluminense prev esse estgio experimental como fase do concurso, anterior nomeao. Se o candidato for aprovado nas fases anteriores, ele faz esse estgio, recebendo menos que os vencimentos integrais. Ocorre que a CF diz que a estabilidade se adquire com dois anos de exerccio. No importa se isso foi em carter experimental ou no. Ou seja, se o candidato j fez seis meses de estgio experimental, ele ser estvel um ano e meio aps o incio de seu exerccio j como servidor nomeado e empossado (tempo total de dois anos). No importa para a CF a denominao do que ele faz. Basta o efetivo desempenho das atribuies do cargo (o que tambm ocorre no estgio experimental). Antes do final do prazo do estgio probatrio, o servidor no tem estabilidade. Ele pode ser exonerado, mesmo que no tenha cometido qualquer infrao. Basta que ele seja considerado inaproveitvel para o cargo. J no estgio experimental, se o candidato no aprovado, o que h no exonerao, e simples inabilitao no concurso.

69 Alm da nomeao, h os provimentos derivados, previstos nos incisos II a IX do art. 8 da 8112. Ocorre que a ascenso (inciso III) e a transferncia (inciso IV) foram declarados inconstitucionais em ADIN pelo STF (efeitos erga omnes). O servidor investido em um cargo pblico tem uma carreira pela frente, escalonada em classes. As classes de cada categoria tem uma designao especfica (ex: professor titular, assistente, auxiliar, ou letras A, B, C, etc.). Atravs da promoo, ele vai subindo na carreira. Para evitar que ele se acomodasse quando ele chegasse no topo, permitiu-se a
ASCENSO,

para que ele passasse da ltima

classe de uma carreira para a primeira classe de outra carreira prxima, mas superior. o chamado concurso interno. O art. 8, III da 8112 permitia isso, mas isso foi declarado inconstitucional. Ex: destinao de certas vagas do concurso de AFTN para os TTN que j trabalhassem naquele rgo pblico e que atendessem aos requisitos de AFTN (ex: curso superior). Isso tinha fundamento na CF69, mas no tem na CF88. O STF declarou isso inconstitucional (RDA 191/100). A CF88 exige que qualquer investidura em cargo pblico tem que ser precedida de concurso pblico (CF, 37, II). Na mesma deciso, o STF declarou a TRANSFERNCIA inconstitucional. A transferncia est no art. 23 da 8112, que fala em passagem do servidor estvel para outro cargo, de mesma denominao, pertencente a quadro de pessoal diverso. O servidor s pode ser investido em outro cargo se fizer concurso pblico. Ex: professor estvel da Universidade do Acre no pode ser transferido para a UFRJ (a UFRJ outra autarquia, com quadro de pessoal diferente). Haveria nova investidura aqui, o que no pode ser feito sem concurso. Em outro caso, um servidor da Receita Federal, que trabalha em Braslia, resolve vir trabalhar no Rio. Neste caso, o que h REMOO (art. 36 da lei). O servidor continua no mesmo quadro de pessoal (da Receita Federal) e tambm no muda de cargo, s muda a localidade onde vai trabalhar. O STF, ento, em agosto de 1992, expressamente declarou inconstitucionais a transferncia e a ascenso. Entre as outras figuras de provimento que esto em vigor, as que chamam mais ateno so a
REINTEGRAO

ea

RECONDUO.

Elas esto previstas no s no regime jurdico nico (no estatuto dos

servidores federais), mas tambm na prpria CF, art. 41, 2 (que trata dos dois). A reintegrao se faz atravs de sentena judicial favorvel ao servidor que havia sido demitido. A sentena vai anular o ato de demisso. Alm desse 1 caminho (reintegrao via processo judicial especfico em que se visa anular ato de demisso), h tambm o processo penal concomitante. Quando o servidor faz alguma infrao administrativa, e se isso tambm considerado crime, correro contra ele, concomitantemente, processo administrativo e processo penal. H repercusso da deciso penal na deciso administrativa. Condenao penal condiciona as outras esferas. Absolvio penal, em certos casos, condiciona as decises de outras esferas. Em relao s decises administrativa, essa repercusso ocorre nos casos do art. 126 da 8112, ou seja, quando no processo penal verifica-se a negativa da

70 autoria ou da existncia e materialidade do crime. Esse o segundo caminho da reintegrao, que conseqncia da deciso judicial em processo penal, que venha a absolver o servidor pela negativa expressa da autoria ou da materialidade do crime. A doutrina do direito penal tambm aceita que em casos de legtima defesa pode haver reintegrao. No MP, sempre pergunta-se sobre a conseqncia da absolvio do servidor em mbito penal por falta de prova. Nesse caso, a deciso penal no condiciona a deciso administrativa. O condicionamento s ocorre se houver a negativa expressa da autoria ou da existncia do crime, no processo penal. O 3 caminho que leva reintegrao o mais simples de todos, mas no tratado na CF. a chamada
REVISO ADMINISTRATIVA.

o recurso administrativo que desfaz a demisso. Est na 8112,

art. 28. a reintegrao administrativa. O recurso administrativo no tem efeito suspensivo, salvo quando a lei assim dispuser. por isso que precisa haver reintegrao, se houver a reviso. Se a demisso for invalidada, o servidor recebe todas as vantagens que teria se no tivesse sido demitido (como o tempo ser contado at o trnsito em julgado da deciso, muitas vezes ele j poder at se aposentar). A famlia do servidor j falecido e demitido injustamente pode interpor recurso administrativo para desfazer aquele ato de demisso. Isso porque eles tero interesse jurdico naquilo, pois vo querer receber a penso daquele servidor (alm da indenizao que eles podem receber). Se a deciso do recurso administrativo disser que a demisso foi injustificada, sem causa (levando assim reintegrao), isso ser fundamento para a indenizao que o servidor ter de receber por aquele tempo em que ficou afastado. Isso porque ele vai ter ficado sem receber nada, sem ter dado causa para tal. Em regra, o recurso administrativo s tem efeito devolutivo. O efeito suspensivo exceo (ocorre, e.g., no recurso relativo a licitaes e contratos, que est no art. 109, 2 da 8666), que s existe quando estiver expressamente na lei. Feita a reintegrao, haver um outro provimento. Como a demisso ter sido injusta, o servidor dever voltar quele mesmo posto. A CF, 41, 2 fala do
RECONDUZIDO,

que o servidor que

estivesse ocupando o cargo do qual o reintegrado tivesse sido demitido injustamente. A CF diz que o reconduzido voltar ao cargo de origem (sem direito a indenizao), ser aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. A CF prev direito de indenizao para o reintegrado, mas no para o reconduzido. A reconduo geralmente simples conseqncia da reintegrao. Ocorre que o estatuto federal (lei 8112) cria uma reconduo com vida prpria, no art. 29, inciso I. LOCJ acha que esse inciso ou incuo ou inconstitucional (Celso Antnio Bandeira de Mello). Ele significa que, se o servidor estiver em estgio probatrio em outro cargo e, no entanto, for exonerado dele, ele volta ao seu cargo anterior por esta reconduo. Ocorre que ningum pede exonerao do cargo anterior, s pede licena, o que faz esse 29, I ser incuo. Por outro lado, se algum efetivamente pedir exonerao, quebrar o vnculo com a Administrao, a volta ao cargo antigo seria uma nova investidura sem concurso, o que proibido pela CF.

Outro provimento derivado importante o estudo da


DISPONIBILIDADE.

APROVEITAMENTO

71 (art. 8, VII), que tambm nos leva ao

A CF trata do tema, no art. 41, 3. Se o cargo for extinto ou declarado

desnecessrio, o servidor no mandado embora. Ele posto em disponibilidade remunerada, at que seja aproveitado em outro cargo. O servidor disponvel se torna inativo. No Brasil, h duas espcies de servidores inativos: o aposentado e o disponvel. O CF, 41, 3 no fala do que mais interessa saber: os proventos so integrais ou proporcionais? A CF69 falava em proventos proporcionais; a CF88 nada falou. O STF entende que eles devem ser integrais. O disponvel no tem cargo, nem emprego, nem funo. por isso que ele pode fazer concurso pblico para outro cargo, pois no estar acumulando nada. O CF, 40, 3 tambm fala da disponibilidade, dizendo que o tempo de servio ser contado integralmente, tambm no perodo de disponibilidade. LOCJ acha que isso indicaria que os proventos devem ser proporcionais, j que a CF no iguala tambm os proventos (como faz com o tempo de servio) (no concordo). Se um servidor tem cinco anos de Municpio; faz concurso para o Estado, fica cinco anos; faz concurso para a Unio, fica mais cinco anos. Se o seu cargo for extinto e ele for posto em disponibilidade, seu tempo de servio ser o total dos quinze anos, por fora do CF, 40, 3. O servidor no leva sua estabilidade de um ente para o outro; ele s leva a estabilidade. Hoje, depois da deciso do STF, entende-se quase pacificamente que os proventos do servidor disponvel so integrais. Todos os projetos de lei nesta rea estabelecem proventos proporcionais. Veremos agora os cargos de
DESPROVIMENTO

ou

VACNCIA

de cargo pblico. Esto no art. 33 da

8112/90. H nove situaes de vacncia. As mais importantes so a exonerao (I), a demisso (II) e a posse em outro cargo inacumulvel (VIII). A vem logo no art. 34. importante saber antes que a exonerao sempre de
CARGO.

EXONERAO

Ela vai variar conforme o tipo de cargo. O 34, caput fala da exonerao de cargo EFETIVO, que podese dar a pedido do servidor ou de ofcio. A Administrao pode at negar a exonerao a pedido, se, e.g., tiver investido muito na formao do servidor (ex: a Universidade pagou todo o mestrado do professor na Frana, e ele agora quer ir para a iniciativa privada). Mas geralmente a exonerao a pedido a mais fcil e sem problemas, pois o servidor que est querendo ir embora. A exonerao de ofcio de iniciativa da prpria Administrao, e se d nos dois casos do 34, P. n.: quando o servidor no atende s condies do estgio probatrio, ou quando ele, tendo tomado posse, no entrar em exerccio no prazo estabelecido. O primeiro caso o mais interessante. O servidor, mesmo no sendo estvel, tem direito a ampla defesa e contraditrio (para evitar uma exonerao injustificada) (Smula 21 do STF), mas no tem direito a todo aquele processo administrativo como previsto na 8112, em sua seqncia normal. Pode at haver todo o processo, mas geralmente basta uma sindicncia ou uma fase do inqurito. Exonerao no punio. O servidor exonerado no fez qualquer infrao, ele no estar sendo punido.

72 Na exonerao de cargo EM COMISSO (art. 35), no h ampla defesa ou contraditrio. A exonerao ad nutum, no precisa nem de motivao. O art. 35 diz que ela pode se dar tanto de ofcio quanto a pedido, s que, na exonerao de ofcio de cargo em comisso, no h motivao, logo no h porque haver ampla defesa e contraditrio (CF, 37, II). Outra situao: exonerao de (direo, chefia e assessoramento). to

FUNO DE CONFIANA

especfica que nem chamada de exonerao. O 35, P.n. fala em afastamento, que o termo tcnico correto. Tambm pode ser de ofcio (35, P.n., II) ou a pedido (35, P. n., I). Se um servidor em estgio probatrio de cargo efetivo comete uma infrao, ele tem que ser demitido (e no exonerado). Ele deve, na verdade, ser punido; no pode sair sem ser responsabilizado pelo que fez. Se a punio para aquele ato for a demisso, ele ser demitido. (OBS: mais tarde, mesmo que ele no tenha sido punido, ele poder ser exonerado, mas isso j ser outra situao, independente da infrao). Um particular que esteja preenchendo cargo em comisso (ex: ministro de Estado) que cometa infrao no ser demitido nem exonerado. Ele ser DESTITUDO do cargo em comisso, conforme diz o art. 135 do regime jurdico nico federal (lei 8112/90). A destituio, por ser uma punio, uma forma anloga demisso, garante a ampla defesa e o contraditrio ao servidor (particular que ocupa cargo na Administrao) que ser punido. Haver um processo administrativo disciplinar. Para evitar todo o processo que precisa ser anterior destituio, que toma tempo, pode haver uma exonerao mesmo antes da destituio, com base, e.g., no fim da confiana naquele servidor. H, ento, a simples exonerao, mas o processo administrativo disciplinar segue, com garantia da ampla defesa e do contraditrio para o ex-servidor, que j vai ter sido exonerado (ou no). Se for apurado que ele realmente cometeu a infrao, a exonerao se converte em destituio, e isso vai ficar na ficha daquele servidor. o que demonstra o 135, P. n. da 8112. Se o servidor, estvel, estiver ocupando cargo em comisso ou funo de confiana, e cometer infrao l, ele sofrer exonerao do cargo em comisso ou afastamento da funo de confiana, volta a seu cargo, e ento demitido. Concluso sobre infrao: em estgio probatrio (cargo efetivo), demisso; em cargo em comisso: se for particular, ele destitudo, e se for servidor de carreira, estvel, ele afastado e demitido; Concluindo: - h demisso, se o ocupante de cargo efetivo pratica uma infrao, sendo punido com essa sano; - h exonerao, se o servidor sair dos quadros da Administrao Pblica por um dos motivos dos arts. 34 e 35, nos quais no h qualquer infrao;

73 - h destituio, se o particular que ocupa cargo em comisso na Administrao Pblica comete uma infrao punida com suspenso ou demisso; - h afastamento, se o servidor est sendo retirado de funo de confiana, por infrao ou no (se houver infrao, ele pode ser demitido depois). DEMISSO DO SERVIDOR PBLICO Inicialmente, devemos ver o CF, 41, 1, que diz que o servidor pblico estvel s perder o cargo se houver sentena judicial transitada em julgado decidindo isso, ou aps processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. No estudo da demisso do servidor pblico, o importante para ns analisar o processo administrativo disciplinar, que pode levar demisso do servidor pblico. A lei 8112/90 trata do processo administrativo disciplinar em seus arts. 143 e seguintes. A lei obriga a autoridade superior a apurar as infraes, por meio de sindicncia ou de processo administrativo. A sindicncia preliminar ao processo administrativo. Ela serve para separar o boato da real infrao. Ela uma apurao preliminar pela Administrao Pblica, evitando que se instaure inutilmente um processo administrativo. Este s ser instaurado se a sindicncia demonstrar que h fundamento indicando que aquela infrao realmente ocorreu. Ocorre que a 8112/90 traz a possibilidade de a sindicncia punir, aplicar sano. Isso descaracteriza um pouco a sindicncia. O art. 145 traz os possveis efeitos da sindicncia. O inciso I fala em arquivamento do processo (o que uma redao pssima, j que nem h processo ainda). O inciso III fala em instaurao do processo disciplinar, que o normal. O inciso II fala da aplicao da penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 dias (que so as chamadas penas leves). Ocorre que, mesmo sendo penas leves, deve haver ampla defesa e contraditrio. A sindicncia fica um pouco descaracterizada. Ela, que deveria ser algo mais rpido (j que no haveria punio), acaba perdendo rapidez ao fixar punio, porque a ela passa a ter de respeitar ampla defesa e contraditrio. A sindicncia pode acabar ficando maior que o processo administrativo. Ela acaba at se desnaturando, tornando-se uma espcie de processo administrativo. Se a sindicncia verifica que aquela infrao ter punio maior que a suspenso de at 30 dias, encerra-se a sindicncia e ordena-se a instaurao de processo administrativo disciplinar, que ir apurar a infrao. Art. 146 da lei: o processo administrativo disciplinar ser obrigatrio quando o ilcito praticado pelo servidor for punido com demisso, suspenso de mais de 30 dias, cassao dos proventos do aposentado ou do disponvel ou destituio de cargo em comisso. Ou seja, o processo administrativo s no ser obrigatoriamente instalado nos casos punidos com penas leves, que podem ser punidos j na sindicncia. Se a pena for mdia (suspenso de mais de 30 dias) ou grave (demisso, destituio e cassao dos proventos), necessrio que haja processo administrativo. O processo administrativo tem uma peculiaridade interessante. Todo mundo acha que inqurito administrativo funciona assim como o inqurito policial (anteriormente ao processo). O
INQURITO

74 administrativo no tem vida prpria; ele uma FASE do processo. O art. 151 da lei demonstra isso. O inciso II do 151 apresenta o inqurito como fase do processo administrativo. O processo administrativo tem 3 fases: instaurao, inqurito e julgamento. O que anterior ao processo a sindicncia. o inqurito administrativo est dentro do processo. Ento, o que corresponde ao inqurito policial, no processo administrativo, a
SINDICNCIA.

No Direito

Administrativo, s h dois mecanismos de apurao de infrao: a sindicncia e o processo administrativo disciplinar. O inqurito s fase do processo. As Comisses Permanentes de Inqurito existem porque elas s cuidam do inqurito, que fase do processo presidida pela Comisso. Isso no quer dizer que o inqurito tenha vida prpria. Veremos ento agora essas 3 fases do processo administrativo. INSTAURAO: obrigatria naquelas infraes do art. 146, sob pena de condescendncia criminosa (CP, 320). Existe uma outra obrigao que a autoridade superior tem, alm da de instalar o processo administrativo. Quando a sindicncia chega s suas mos, e ela v que a infrao punvel com demisso, e que um crime, esta autoridade, alm de instalar o processo, ter que enviar cpia da sindicncia ao Ministrio Pblico (antes mesmo que se instaure o processo administrativo). Ao fazer a instaurao (que geralmente por Portaria), a autoridade superior deve montar uma Comisso, que vai cuidar daquele processo administrativo disciplinar. A Unio, no tendo recursos para manter uma Comisso permanente (como fazem Estados e Municpios), geralmente forma uma Comisso especfica para cada processo. O estatuto pede trs membros para essa Comisso especfica (art. 149), formada por servidores estveis. Um deles ser seu Presidente. O art. 152 regula o prazo de durao deste processo. Ele tambm diz que, nos casos em que isso seja necessrio, o servidor que faa parte da Comisso pode ser liberado de suas funes normais como servidor, para se dedicar exclusivamente ao processo, apurao da infrao. Mas isso exceo; a regra ele acumular a funo na Comisso com as funes normais de seu cargo. Ou seja, na fase de instaurao a Comisso no funciona; ela est sendo formada. A Comisso s comea a atuar na fase do inqurito. Esta a fase mais importante do processo, porque a fase que respeita a ampla defesa e o contraditrio. A lei 8112/90, art. 151, II, divide a fase do inqurito em trs partes distintas: instruo, defesa e relatrio. A
INSTRUO

a fase de apurao. a Comisso apurando:

fazendo diligncias, ouvindo testemunhas, etc. Esta fase de apurao fica bem clara no art. 161 da lei. O objetivo da instruo tipificar a infrao, ter certeza de quem o seu autor. A prpria citao s pode ocorrer depois da instruo (que uma apurao preliminar, em que se tipifica a infrao e se identifica o principal responsvel por ela). S depois disso que h a citao, e aquele indiciado citado para oferecer sua defesa. S a que se passa para a parte da defesa, dentro da instaurao. O Princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio foi levado to a srio pelo legislador da 8112, que, mesmo havendo a revelia do servidor, este Princpio deve ser

75 respeitado, pois o estatuto exige a nomeao de um defensor dativo para o servidor. O art. 164 fala da revelia no processo administrativo. O 2 fala da defesa do indiciado revel, dizendo que a autoridade instauradora do processo (e no o Presidente da Comisso) designar um servidor como defensor dativo, ocupante de nvel igual ou superior que o indiciado. Ento, mesmo havendo revelia, nomeia-se um servidor para defender o servidor que cometeu a infrao. Isso para assegurar que o relatrio (que o ltimo ato da Comisso de Inqurito ou de Processo) respeitou a ampla defesa e o contraditrio. No necessrio que este outro servidor seja advogado. Em mbito administrativo, o prprio servidor poderia se defender (assim como um outro servidor nomeado, em defesa do primeiro). O relatrio o ltimo ato da Comisso de Inqurito, que dever, no relatrio, decidir e recomendar a aplicao de determinada sano. Depois disso, ela encerra seus trabalhos (lei, 166). A Comisso s faz o inqurito. A instaurao (1a fase) de competncia da autoridade superior. O julgamento (3a fase) pode ou no caber autoridade instauradora. O art. 166 fala que, aps o relatrio que encerra a fase de inqurito, o processo remetido autoridade instauradora para julgamento (mas isso no quer dizer que ela que vai julgar, sempre). O 167, 1 da lei diz que se a penalidade a ser aplicada exceder a alada de competncia daquela autoridade, ela dever encaminhar o processo para a autoridade competente para tal. A competncia para julgar ser definida pela penalidade solicitada em relatrio para aquela infrao. A tabela que indica qual autoridade responsvel por cada sano est no art. 141 da lei. Quem julga demisso ou cassao de aposentadoria de servidor estvel (penas GRAVES) , no mbito da Administrao Pblica, o Presidente da Repblica. H outras autoridades listadas tambm no 141, I, todas no topo da hierarquia da Repblica (Presidentes da Cmara, do Senado, dos Tribunais Federais e o PGR). Isso para as penas graves. Para as penas
MDIAS

(suspenses de mais de 30 dias), as autoridades competentes so as do 141, II, que inclui os


LEVES,

Ministros (e no o Vice-Presidente). Para as penas

so as autoridades do inciso III, que fala

no chefe da repartio. H um caso peculiar no inciso IV, referente destituio de particular de cargo em comisso: ela deve ser feita pela autoridade que houver feito a nomeao. No caso de a sindicncia apontar para uma infrao punida com pena mdia, mas no inqurito verifica-se que a pena correta ser a leve, a prpria autoridade instauradora poder aplicar a punio, j que ela leve (inciso III: chefe da repartio). O art. 141 facilita a conhecer a autoridade julgadora, que encontrada conforme a gravidade da sano. H duas dvidas a serem dirimidas. 1) se o relatrio da Comisso pedir a absolvio, no h previso no 141. Neste caso, ser responsvel pelo julgamento a autoridade instauradora. 2) A autoridade julgadora, em regra, est vinculada aos termos do relatrio da Comisso. Deve acatar o relatrio, a menos que ele seja contrrio prova dos autos, caso em que ela poder, motivadamente, agravar ou abrandar a penalidade proposta ou mesmo isentar o servidor de responsabilidade (art. 168 da lei, caput e P. n.). Mas esses casos de no-vinculao so excees. A regra a vinculao. Dificilmente a autoridade julgadora vai tomar deciso diferente do recomendado no relatrio.

76 Feito o julgamento, encerra-se o processo administrativo. Aparece, ento, a possibilidade de vrios


RECURSOS ADMINISTRATIVOS

serem impetrados. O mais importante deles a

REVISO DO PROCESSO.

Este

recurso tem vrias peculiaridades. Um deles o fato de o recurso no ter prazo, no sendo nunca intempestivo. O art. 174 diz que o recurso de reviso ser analisado a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio (mesmo depois do falecimento do servidor, quando a famlia recorrer de olho na penso). Outra caracterstica o fato de que o recurso deve basear-se apenas em fatos novos. Isso no est s no caput do 174, mas tambm no 176. Os fatos novos apresentados no recurso no podem piorar a situao do servidor (art. 182, P. n.: da reviso do processo no pode resultar o aumento da penalidade). Questo do MP em 89: o Brasil nunca adotou o sistema do contencioso administrativo. Pelo contrrio, sempre adotamos o Princpio da Jurisdio Una (sistema ingls, que est no CF, 5, XXXV). A apreciao sempre cabe ao Poder Judicirio. Isso mata qualquer possibilidade de haver contencioso administrativo ou coisa julgada administrativa. Ocorre que parte da doutrina fala erradamente em coisa julgada administrativa como o exaurimento dos recursos administrativos possveis. Na verdade, isso s pode ser aceito como algo prximo coisa julgada formal, pois sempre vai poder haver o acesso ao Poder Judicirio para discutir aquelas questes tratadas no mbito da Administrao (tambm em razo do Princpio da Jurisdio Una). Questo do MP em 91: quais as modalidades de processos administrativos, e quais os Princpios que os regem? Perguntar quais as modalidades de processo administrativo perigoso, pois o termo processo se vulgarizou. Tudo chamado de processo. Uma das modalidades o processo administrativo disciplinar (punitivo). Outro o processo administrativo de outorga, em que se d uma permisso ou uma autorizao (a pessoa vai ao Poder Pblico pedindo permisso para montar uma banca de jornal, ou autorizao para botar outdoor). H tambm o processo administrativo de tomada de contas, muito usado nos Tribunais de Contas. H o processo de padronizao. No em todo tipo de processo administrativo que h ampla defesa e contraditrio. Eles s existem quando houver litigantes ou acusados no processo. O prprio CF, 5, LV fala nisso. Ex: aquele processo de outorga para banca de jornal: no h litigantes nem acusados. O Poder Pblico vai ver se aquilo respeita o direito urbanstico, se conveniente, etc. A deciso vai ser discricionria. No h porque haver ampla defesa e contraditrio. A Administrao decide discricionariamente. O processo interno, todo centrado na anlise feita pela Administrao. No final das contas, s haver ampla defesa e contraditrio nos processos administrativos punitivos (entre eles o disciplinar do servidor). Princpios dos processos administrativos: - Princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio aparece no processo administrativo punitivo (entre eles o disciplinar do servidor);

77 - Princpio do Oficialismo: os processos administrativos devem ser obrigatoriamente tocados pela Administrao de ofcio, independente de provocao de quem quer que seja. - Princpio da Verdade Material: a prpria Administrao pode produzir provas. Ela no precisa ficar esperando que as provas cheguem at ela. Esse Princpio uma decorrncia do Princpio do Oficialismo. - Princpio do Informalismo: significa que o processo administrativo no precisa de formalismos rgidos para os atos. Basta o bom senso, o raciocnio lgico. - Princpio da Atipicidade (trazido apenas por Di Pietro): significa uma oposio ao Princpio da Tipicidade do Direito Penal (atrelamento total ao texto da lei). Isso porque, no Direito Administrativo, vrias infraes so definidas atravs de conceitos jurdicos indeterminados. isso que gera a atipicidade, que est intimamente ligada ao conceito jurdico indeterminado. isso que permite autoridade instauradora do processo enquadrar aquela situao encontrada como uma infrao que tenha em seu tipo um conceito jurdico indeterminado. Ex: improbidade administrativa. Encerrando o estudo da demisso do servidor, importante falar sobre a impossibilidade de retorno do servidor aos quadros da Administrao. O art. 137, caput, fala que o servidor demitido no pode ser investido em novo cargo pblico federal pelo prazo de 5 anos se sua excluso dos quadros da Administrao consubstanciou-se em: 1) demisso (em qualquer caso, e com qualquer fundamento); 2) destituio de cargo em comisso em razo da infringncia das proibies de 117, IX (valer-se do cargo para lograr vantagens pessoais, em detrimento da dignidade da funo pblica) e 117, XI (exercer a advocacia administrativa). LOCJ entende que esses casos do 117, IX e XI so s para a exonerao, e no para a demisso, que em todo e qualquer caso impede a investidura em novo cargo pblico pelo prazo de 5 anos. O 137, P. n. traz uma regra diferente. Nos casos dos dispositivos que ele lista, o servidor nunca mais poder ser investido em novo cargo pblico. Ele nunca mais poder ser servidor federal (tambm ter dificuldade para conseguir vaga na Administrao estadual e municipal). Isso vale igualmente para a demisso e para a destituio (aqui igual). Os casos que levam a isso esto no 132, incisos I (crime contra a Administrao), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicao irregular de dinheiros pblicos), X (leso dos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional) e XI (corrupo). POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULVEL outra forma de vacncia de cargo pblico, prevista no art. 33, VIII. Esse estudo de vacncia vai nos levar ao estudo da acumulao de cargo pblico. Isso ser visto na prpria CF, 37, XVI e XVII. O CF, 37, XVI veda a acumulao
REMUNERADA

de cargo pblico, salvo quando houver

78 compatibilidade de horrios, e s nos casos previstos, que so excees vedao geral. O inciso XVII diz que essa vedao estende-se a empregos e funes pblicas, abrangendo autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. Desses incisos vemos que s h as excees do inciso XVI, e s quando houver compatibilidade de horrio. Em geral, impossvel a acumulao de cargos, empregos ou funes pblicos. Servidor inativo pode acumular seus proventos da inatividade com a remunerao da ativa de outro cargo pblico? A doutrina entende que o inativo no tem nem cargo, nem emprego, nem funo. Como a CF probe exatamente a acumulao de cargo, emprego ou funo, o servidor inativo poderia, em Princpio, receber vencimentos de outros cargos, e.g.. S que, um dia, um PM aposentado de SP quis ser professor estadual, e passou. O Estado no quis pagar. Foi-se a Juzo. O TJ de SP acompanhou a doutrina, dizendo que no havia acumulao, pois o aposentado no tem cargo, nem emprego nem funo. S que o STF negou o direito, em recurso extraordinrio. O STF no nega taxativamente essa possibilidade, como muitos pensaram na poca. O STF diz que a acumulao de proventos e vencimentos s permitida quando se tratar de cargos, funes e empregos acumulveis na ativa, nos termos da CF, 37, XVI e XVII. O STF equiparou o inativo ao ativo, para efeito de acumulao. S no se conseguiu descobrir de onde o STF tirou isso, no texto da CF. Pela Reforma da Previdncia, o aposentado poderia acumular seus proventos com vencimentos da ativa, mas s em trs casos: nesses j previstos na CF (que seriam mantidos); nos casos de mandato eletivo; quando o novo cargo for cargo em comisso. Hoje, s vale o primeiro caso, daquelas hipteses de CF, 37, XVI e XVII. Se encontra-se algum acumulando cargos, aplica-se o art. 133, que um absurdo, pois fala em boa f e m-f na acumulao de cargos e seus efeitos. Se ele estava de boa f (!) acumulando cargos, ele simplesmente opta por um dos cargos, e no ter que restituir nada. Se ele estava de m-f, o que nunca provado, ele perde todos os cargos que estava acumulando, e restituir o que tiver recebido indevidamente. Terminado este estudo, veremos outros 3 direitos constitucionais do servidor pblico. So os direitos de sindicalizao, greve e remunerao. Todos eles esto no CF, 37. O 37, VI assegura o direito de SINDICALIZAO. Note-se que o CF, 42, 5 nega esses direitos ao servidor pblico militar. Ocorre que a principal forma de atuao do sindicato se faz pelo dissdio coletivo, e o sindicato dos servidores no pode fazer isso, porque os servidores no tm dissdio coletivo, nem negociao coletiva. Qualquer benefcio que eles conquistem resulta de LEI. S LEI pode aumentar vencimentos e dar benefcios ao servidor pblico. O STF negou a existncia de data-base do servidor, dizendo que isso deve partir do Poder Executivo. A lei que d benefcios ao servidor de iniciativa privativa do Presidente da Repblica (CF, 61, 1, II, c). Quanto ao direito de GREVE do servidor, ele garantido pelo CF, 37, VII. O problema que o 37, VII no autoaplicvel, j que ele prev a necessidade de lei complementar regulando a greve do servidor. FHC fez um decreto autnomo (Decreto 1480/95)

79 regulando isso (o que um absurdo, pois a CF fala que isso ser regulado por lei complementar). O Decreto inteiramente inconstitucional, pois fere a hierarquia das leis. S pode haver decreto se for para regulamentar lei. O decreto autnomo uma excrescncia. Com isso, o direito de greve, previsto na CF, no tem como ser exercido, pois no h lei prevendo como ele deve se desenvolver. S a 6a Turma do STJ entende que esse um direito autoaplicvel. As outras turmas do STJ, o STF e, logicamente, o governo, consideram-no um direito no-aplicvel. O 3 desses direitos o direito REMUNERAO do servidor pblico. A doutrina sempre entendeu que remunerao era gnero, do qual seriam espcies o vencimento-base e as vantagens pecunirias (entre os quais estaria o adicional de gratificao). A soma do vencimento-base e das vantagens pecunirias seria igual remunerao. Vencimentos, no plural, sinnimo de remunerao; vencimento, no singular, espcie do gnero remunerao. Mas o constituinte fez tanta besteira nesta rea que todo esse entendimento foi por gua abaixo. Nada disso est ntido na CF. A CF fala de remunerao nos incisos X a XVI do 37. O CF, 37, XI o que regula o teto mximo de remunerao do servidor pblico. Isso traz o primeiro problema. Esse inciso deveria ter falado em vencimento, e no em remunerao. Isso porque cada servidor pode acumular certas vantagens individuais que o faam ultrapassar o teto de cada Poder. Ex: um general, com 30 anos de tempo de servio, tem remunerao maior que a de um Ministro com um dia de servio. Isso aceitvel, segundo o STF, que disse que o tempo de servio no pode entrar nessa limitao do CF, 37, XI (o que acabou matando aquele conceito de remunerao, pois o 37, XI passa a ser aplicado, na prtica, em relao ao vencimento). Se o adicional de tempo de servio est fora da remunerao, esta deixa de ser o total do que o servidor recebe da Administrao. Os artigos 40 e 41 da 8112/90 falam em vencimento e em remunerao (como sendo a soma do vencimento do cargo efetivo com as vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei). Ocorre que quase todas as vantagens estabelecidas em lei tem carter transitrio. Rarssimas so as vantagens pecunirias (ou adicionais de gratificao) que tm carter permanente, que se incorporam ao vencimento. Quase nenhuma . No estatuto federal, s h dois casos: o adicional de chefia, que depois de certo tempo incorpora-se ao vencimento; e o adicional de tempo de servio (que depois de incorporado no pode mais ser tirado, direito adquirido; pode-se parar de dar novos adicionais; mas quem j os recebeu incorpora-os permanentemente). Essas seriam as nicas vantagens pecunirias de carter permanente. S elas incorporam-se ao vencimento a partir de um lapso temporal. Ficaram fora do conceito de na remunerao. Foi por isso que o art. 41 foi alterado pela lei 8852/94 (p. 310), que traz novas definies. Ela traz o conceito de
VENCIMENTO BSICO REMUNERAO

do art. 41 da 8112 vrias vantagens temporrias, como o

adicional noturno, o adicional de hora extra, a gratificao natalina. Nenhum deles estaria includo

no art. 1, I, como sendo a retribuio pecuniria pelo exerccio de

cargo pblico, com valor fixado em lei (como est no art. 40 da 8112) e o soldo, para os militares.

Cria-se tambm o conceito de

VENCIMENTOS

80 no inciso II do art. 1, como sendo a soma do

vencimento bsico com as vantagens permanentes. (OBS: isso corresponde ao que o art. 41 da lei 8112 chamava de remunerao; foi isso que a 8852 alterou na 8112). O inciso III do art. 1 da 8852 diz que
REMUNERAO

a soma dos vencimentos (que j so

vencimento bsico + vantagens permanentes, que podem ser adicional de tempo de servio ou adicional de chefia) com os adicionais de carter individual e demais vantagens relativas natureza e ao local de trabalho, excluindo-se depois uma srie de outras vantagens (LOCJ diz que so quase todas as vantagens possveis) nas alneas do inciso III. Ningum entendeu o porqu disso. Outra falha desse inciso falar em adicional de chefia ( o que est no art. 62 da 8112) novamente, o que uma redundncia, pois isso j est includo entre as vantagens permanentes. Outra bobagem excluir o adicional do tempo de servio, que at j estaria no conceito de vencimentos. A 8852 foi uma grande lambana do legislador, que fez a doutrina at fugir do termo remunerao, pela confuso criada. Em concursos, devemos usar mesmo esse conceito do art. 1, III da 8852/94, apesar de ele ser pssimo. Nem h jurisprudncia sobre o tema. Celso Antnio, para fugir de remunerao, fala que o total do que o servidor recebe so os estipndios. Gasparini fala em retribuio. LOCJ acha que militar pode ter aumento e civil, no. Ele acha que quem acha o contrrio porque analisou erradamente a CF. Para sustentar sua teoria, ele diz que devemos analisar o CF, 37, X (que s falaria de reviso geral, que no aumento, reajuste. isso que deve ser igual para todo mundo). O CF, 37, XIII veda a vinculao ou equiparao de vencimentos dos servidores. aqui que se permite o aumento, pela vedao de equiparao de vencimentos. O inciso X fala de reajuste geral. O inciso XIII fala em aumento isolado para cada classe de servidores, que possvel, segundo LOCJ. S no pode haver no caso do CF, 36 e do CF, 39, 1 (que a regra da isonomia). Isonomia significa cargos iguais, vencimentos iguais. garantida pela CF. Ex: telefonista do Executivo deve receber o mesmo aumento que aquele dado telefonista dos demais Poderes. O aumento delas tem que ser igual, porque o cargo delas igual. Equiparao ocorreria entre categorias diferentes, com vencimentos diferentes. vedada pela CF. Se o cargo no igual, o aumento pode ser diferente. isso que mata o efeito cascata. No caso de se estabelecer que o deputado estadual vai receber 75% do que o deputado federal receber, isso no vinculao, segundo LOCJ, pois a vinculao estaria mais ligada a indicadores econmicos. Ele acha que este caso estaria mais prximo da equiparao. (Conferir. Estou achando estranho.) LOCJ e Srgio DAndrea falam que vinculao ocorre em relao a ndices econmicos (UFIR, UNIF, variao da inflao). Equiparao o que ocorreria entre os servidores, comparando-se o vencimento de cada um. RESPONSABILIDADE DO ESTADO

81 O melhor livro para estudar o assunto o de Celso Antnio Bandeira de Melo. Em matria de responsabilidade, alguns autores falam em responsabilidade do Estado (Celso Antnio e Gasparini), enquanto outros falam em responsabilidade da Administrao Pblica (Hely e Diogo). A dvida sobre a denominao decorre da dvida sobre a existncia ou no da responsabilidade do Estado por atos legislativos e judicirios. Como a maioria esmagadora da doutrina entende que no h responsabilidade por atos legislativos e judicirios, em regra, Hely fala na responsabilidade da Administrao Pblica, apenas. Mas, por haver excees a essa regra, Gasparini e outros dizem que a responsabilidade do Estado. Em 90% dos casos, a responsabilidade do Estado mesmo por atos administrativos, atos da Administrao, do Poder Executivo. Casos em que h responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. A teoria que prevalece a da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. H duas situaes, porm, em que toda a doutrina entende que o Estado responde por atos legislativos editados: 1) quando a lei declarada inconstitucional, e 2) quando a lei especfica, de efeitos concretos. Isso aceito pacificamente pela doutrina. S nestes dois casos, o Estado responsabilizado pelos atos legislativos que fizer. Em todos os demais casos, no h responsabilidade do Estado por atos legislativos. Em relao aos atos jurisdicionais, a regra tambm a da irresponsabilidade. Mas h tambm duas excees, ambas previstas na prpria CF, no art. 5, LXXV: 1) o Estado ter que indenizar o condenado vtima de erro judicirio; 2) o Estado ter que indenizar quem ficar preso alm do tempo fixado na sentena. S nestes dois casos, o Estado passa a ser responsvel por seus atos jurisdicionais. O melhor argumento, segundo LOCJ, para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos, seria o fato de que a lei, tendo efeitos genricos e abstratos, no poderia causar prejuzo individual a ningum. Dever-se-ia atacar o ato administrativo (baseado na lei) que efetivasse aquela previso legal, gerando na prtica o prejuzo ao cidado. por isso, pela falta de prejuzos individuais, que no poderia haver responsabilidade do Estado por seus atos legislativos. Ocorre que isso j pode ser questionado, por fora do Princpio da Impessoalidade (ou Isonomia, ou Igualdade), que permite a responsabilizao do Estado pela prtica de ato lcito. Isso tende a trazer um novo posicionamento quanto responsabilizao do Estado por ato legislativo. Isso porque o ato, mesmo sendo lcito, legal e respeitando o processo legal, pode trazer um nus maior para poucos, em benefcio de toda a coletividade. por isso que o Princpio importante aqui o da Impessoalidade (e no o da Legalidade, j que o ato ser lcito). Celso Antnio traz o exemplo da limitao administrativa, que em sua grande maioria feita por lei municipal. Como exemplo, ele d o exemplo de uma lei que feche certas ruas do centro da cidade, permitindo apenas a passagem de pedestres. A lei legal e legtima, e atende a um interesse coletivo (facilitar o trnsito de pessoas). Se, nesta hiptese, houver nessas ruas um edifcio-garagem, legalmente constitudo, seu proprietrio estar sofrendo um

82 tratamento anormal do Poder Pblico, que vai prejudic-lo, em prol do interesse de toda a coletividade. Portanto, mesmo o ato sendo lcito e legtimo, vai gerar direito deste proprietrio a receber uma indenizao, por fora do Princpio da Impessoalidade. Ele sofreu um nus muito maior do que os outros. A lei, que em Princpio teria efeitos genricos, teve um grave efeito especfico sobre ele, altamente prejudicial aos seus interesses individuais, que foram postos de lado em favor do interesse coletivo. Em relao proteo ambiental, h decises do TJ de SP referentes criao indiscriminada de reas de preservao ambiental. Em algumas dessas reas, a propriedade no tirada do particular; simplesmente impede-se a explorao econmica daquela rea. O ato legislativo ter sido lcito, mas importar em um tratamento anormal do Poder Pblico em face daquele indivduo. O proprietrio da rea vai pedir ento uma indenizao, em razo da diminuio de sua possibilidade de explorar economicamente sua propriedade. O proprietrio alegou que sofreu prejuzo causado por um ato lcito, que gerou um tratamento anormal do Poder Pblico em relao a ele (proprietrio), em prol de toda a coletividade. O mais interessante neste caso do TJ de SP que o particular props uma ao ordinria de desapropriao indireta. Isso porque, na verdade, ele nem precisava ter proposto este tipo de ao. O que ele demonstrou que ele nem quer mais saber daquela propriedade (j que ela no vai mais ter uso nenhum), s quer receber a indenizao que ele acha devida. Ele quer que a indenizao seja pela desapropriao, e no apenas pela diminuio da possibilidade de explorao econmica (que o proprietrio considera quase absoluta). Na desapropriao, o valor tende a ser bem maior. Em vez de ele ficar com o bem (sujeito a uma limitao de sua explorao econmica), ele prefere perder o bem logo de uma vez e receber o dinheiro pela desapropriao. Se ele quisesse ficar com o bem, a ao cabvel seria uma ao ordinria de indenizao. A desapropriao indireta aquela que no respeita o procedimento normal de uma desapropriao. um esbulho, em que o Estado chega no terreno, toma a propriedade e constri. Naquela ao de desapropriao indireta, o proprietrio sustenta que o que houve, na prtica, foi uma desapropriao branca. Essa possibilidade mais um fundamento para a responsabilizao do Estado por atos legislativos. Temos, ento, que o melhor argumento para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos seria o fato de que as leis tm efeitos genricos, no podendo gerar prejuzos individuais a ningum. Vimos tambm que isto j est sendo derrubado pela possibilidade de responsabilizao do Estado por atos lcitos. J para a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, o principal argumento seria a segurana da coisa julgada. Esse argumento tambm afastado pela prpria previso constitucional de responsabilizao do Estado por erro judicirio e priso alm do tempo devido. Mas essa responsabilizao s poder ocorrer se for levantada a coisa julgada, por meio de ao revisional (processo penal) ou ao rescisria (processo civil). Ento, se a prpria CF prev a

83 responsabilizao do Estado por erro judicirio, e como isso s pode ser comprovado se for levantada a coisa julgada, aquele argumento de que deve ser preservada a coisa julgada deixa de servir para justificar a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. A prpria legislao oferece a base para que se derrube tambm esse argumento. Por essas razes, LOCJ diz que essa irresponsabilidade do Estado deve ser aceita de forma cada vez menos absoluta. Em concursos, seguindo a maioria esmagadora da doutrina, devemos adotar a tese de que, em regra, o Estado
NO

responsvel por seus atos legislativos e jurisdicionais, salvo

algumas poucas excees, como aquelas vistos acima (leis inconstitucionais e de efeitos concretos; erro judicirio e priso alm do tempo). No caso de o Estado ser responsabilizado (condenado) com base dessas 4 excees, NO PODE haver ao regressiva do Estado contra os agentes que fizeram aqueles atos legislativos e jurisdicionais. Parlamentares e magistrados no podem ser acionados regressivamente se seus atos acabarem levando a prejuzo da Unio, pela necessidade de indenizar os particulares prejudicados. Os parlamentares so inviolveis por seus votos. J os magistrados dizem que quem d a deciso o rgo jurisdicional, e no seus membros, individualmente (em razo aos juzos monocrticos, quando a coisa julgada se formasse neles, o argumento de proteo que o livre convencimento do juiz ficaria afetado se ele tivesse que reparar os prejudicados por sua deciso). por isso que eles no poderiam ser acionados regressivamente pelo Poder Pblico. A questo do CPC, 133, referente ao juiz que age com dolo. Para LOCJ, a responsabilidade seria pessoal do juiz, e no do Estado. Hely diz que a CF no permite essa interpretao. Ele entende que quem responde o Poder Pblico. Essa posio de Hely a que prevalece. O Poder Pblico responsvel objetivamente pelos atos de seus agentes, quando eles agirem nesta qualidade. Mas aqui, excepcionalmente, possvel a ao regressiva do Estado contra aquele juiz que agir com dolo ou m-f. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA a responsabilidade por atos do Poder Executivo. a grande maioria dos casos de responsabilidade do Estado. A teoria que prevalece sobre a responsabilidade da Administrao Pblica, respaldada no CF, 37, 6, a teoria OBJETIVA ou DO RISCO. Essa teoria de responsabilizao objetiva aparece em relao aos atos administrativos no ordenamento brasileiro da CF46 em diante. Desde ento, isso pacfico. Antes disso, havia discusso sobre o CC, 15 (onde h a responsabilizao subjetiva, e no objetiva). A partir da CF46, no h mais discusso. pacfico que a responsabilidade da Administrao por atos administrativos objetiva. A teoria objetiva se prende a 2 fundamentos bsicos: 1) o mais importante de todos, para LOCJ, a inverso do nus da prova. O nus no cabe a quem alega o dano. A teoria objetiva dispensa isso. A

84 Administrao quem vai ter que tratar (tentar afastar) do dolo e da culpa. Em uma contestao, a Administrao vai tentar sustentar que houve culpa exclusiva da vtima ou outra excludente de responsabilidade (fora maior, e.g.). 2) comprovao do dano e do nexo causal entre o dano e o evento praticado pelo agente da Administrao. A Administrao s pode afastar a indenizao se provar a culpa exclusiva da vtima (o nus da prova dela). Se houver culpa concorrente, isso no afasta a obrigao da Administrao de indenizar a vtima. No se aplica em nenhum pas do mundo a teoria do risco integral, s a do risco criado (ou produzido, ou suscitado). O risco integral s existe em teoria, no na prtica. Nesta teoria do risco integral, a Administrao no pode nem alegar os excludentes de responsabilidade. CF, 21, XXIII, c: responsabilidade civil por danos nucleares independente de culpa. Isso tambm
NO

risco integral, risco suscitado (onde tambm no h os excludentes de responsabilidade, mas

onde se exige o nexo de causalidade). O fundamento dessa responsabilidade o fato de o Estado ter resolvido exercer uma atividade eventualmente danosa. aqui que vai estar o nexo de causalidade. Ele responde pelos danos que efetivamente causar. A atividade de explorao de energia nuclear est abraada aqui. Celso Antnio diz que como se fosse a guarda de coisas e pessoas perigosas (presdio, depsito de explosivo da Marinha na Ilha, usina nuclear). Se acontecer algum problema neles, no interessa saber porque houve o problema (que acabou gerando o dano). por isso que no pode haver excludente de responsabilidade (mas precisa haver o nexo causal). nisso que essa teoria do risco suscitado, que exige o nexo causal (que vai ser a potencialidade do dano pela guarda de coisas perigosas), difere da do risco integral, que no o exige. Tambm no risco suscitado, no se pode alegar qualquer excludente de responsabilidade. Se um estranho tiver dado causa a um acidente nuclear, isso no ter qualquer importncia. A responsabilidade ser do Estado, e o nexo de causalidade j estar na potencialidde do dano, que o Estado assumiu quando resolveu explorar aquela atividade. Caso freqente em concursos: fugitivo de presdio causa dano a algum, para facilitar sua fuga. Se o preso fugiu porque um raio caiu e derrubou o porto do presdio, o Estado no poder alegar excludente de responsabilidade pelos danos que o fugitivo causar logo aps a fuga, e em torno do presdio. Ele responder objetivamente, com base na teoria do risco produzido, por esses danos. Isso porque o Estado assumiu aquela atividade potencialmente danosa, de guarda de pessoas perigosas (presos). S que se o dano ocorreu muito tempo depois, ou muito longe de onde ele fugiu, o Estado j no ser responsabilizado. No direito ambiental, h responsabilidade objetiva do poluidor, tambm com base no risco criado (lei 6938/81, art. 14, 1). O simples exerccio da atividade potencialmente poluidora, em que o empresrio assume os riscos daquela atividade, j configura o nexo de causalidade (entre a atividade e o dano que ela vier a causar). A teoria que se adota para os atos da Administrao a teoria do risco (= teoria objetiva), que no se confunde com a teoria do risco integral.

85 A teoria subjetiva, prevista no CC, 15, ainda est em vigor, em relao aos atos omissivos, segundo Celso Antnio e Diogo. Hely diz que o CC, 15 foi revogado, e diz que a teoria objetiva tambm abraa os atos omissivos. Portanto, para Celso e Diogo, a responsabilidade da Administrao por atos omissivos subjetiva, enquanto Hely diz que objetiva (ele diz que o CF88, 37, 6 teria revogado o CC, 15 tanto em relao aos atos comissivos como em relao aos atos omissivos). Celso e Diogo dizem que o nexo de causalidade frgil demais (na omisso, no h nada escrito, geralmente, o que impediria a comprovao). Alm disso, Celso diz que a omisso nunca causa do dano; ela no mximo condio para sua ocorrncia. por isso que ele diz que a omisso no estaria englobada pelo CF, 37, 6, e que por isso o CC, 15 estaria apenas derrogado, e no revogado (estando em vigor em relao aos atos omissivos dos agentes do Estado). LOCJ segue a posio deles, achando que a teoria aplicvel a subjetiva. O nus da prova seria de quem alega o dano. TEORIA DA CULPA OU DA FALTA DO SERVIO A responsabilidade da Administrao Pblica (que representa 90% dos casos) pode ento ser
SUBJETIVA

(por atos ilcitos omissivos) (seguindo Celso e Diogo) ou

OBJETIVA

ou

DO RISCO,

nas

variantes de ato lcito, de risco suscitado e ato ilcito comissivo (que o normal). Alm do caso de prtica de ato ilcito omissivo, LOCJ diz que h outro caso em que a Administrao responde subjetivamente: o fundamento seria a teoria da culpa do servio (ou da falta do servio, ou da culpa annima da Administrao). Fala-se em culpa do servio. Algum ter que procurar essa culpa. A culpa do servio uma variante da teoria subjetiva, pois essa teoria da culpa toda montada com base em atos omissivos. J que LOCJ segue Diogo e Celso, que dizem que a teoria subjetiva que se aplica aos atos omissivos, ele deve aceitar essa teoria da culpa como espcie do gnero teoria subjetiva. Hely, que entende que ao ato omissivo tambm se aplica a teoria objetiva, diz que esse caso da culpa do servio foi o primeiro passo na transio da teoria subjetiva para a teoria objetiva. Ele coloca a culpa do servio em cima do muro. A culpa do servio aparece em 3 situaes: ausncia do servio, servio defeituoso e servio demorado. Essa trilogia, que fundamenta a culpa do servio, toda ela formada com base na omisso. Gasparini traz o exemplo do combate a incndio. O Poder Pblico, ao permitir a construo de edifcios de 40 andares, se obriga a ter equipamentos de combate a incndio que atinjam essa altura. Se, quando h um incndio, verifica-se que no h equipamento eficaz para aquele combate, fica clara a ausncia do servio que o prprio Estado se obrigou a ter (j que ele autorizou a construo do prdio com todos aqueles andares). O Estado ter agido com omisso. Em outro caso, os bombeiros chegaram na hora, mas o carro pipa estava vazio, ou a mangueira estava furada. Nesse caso, o servio foi defeituoso. Ainda nesse caso, se o vizinho liga para os bombeiros, e eles chegam duas horas depois (o que inviabiliza o combate ao incndio), o servio foi demorado (o parmetro da demora no o que eu espero do servio, mas a possibilidade de

86 prestao dele. Se o batalho dos Bombeiros fica a 30 km da minha casa, eu no posso querer que ele chegue em 5 minutos, mas posso responsabilizar o Estado se ele chegar s duas horas depois). Deve-se comprovar a omisso. Depois de dar esse exemplo, Gasparini estabelece o seguinte: a regra, no direito brasileiro, a teoria objetiva na responsabilidade da Administrao. S nos casos em que o Estado pode alegar alguma excludente de responsabilidade (caso fortuito e fora maior) que entra em cena a teoria subjetiva, que ser exceo, portanto, aplicvel apenas aos atos omissivos. LOCJ diz que Gasparini acerta na mosca. Quando o Estado no tiver como ser pego pela teoria objetiva que poder ser aplicada a teoria subjetiva. Ex: inundao, na qual cai uma barreira, que destri o meu carro. No poderei acionar o Estado com base na teoria objetiva, pois no houve ato de nenhum agente pblico causando o dano (foi caso fortuito, excludente de responsabilidade). Mas eu poderei partir para a responsabilizao subjetiva, demonstrando que houve culpa da Administrao ao no limpar os bueiros nem manter os rios desimpedidos, e.g. (ausncia de servio ou servio defeituoso, ou seja, uma omisso da Administrao). O parmetro, aqui tambm, a possibilidade do Estado de prestar aquele servio (e no o que o particular espera do servio). A indenizao se basear na culpa da Administrao, pela omisso do Estado, que ter que ser comprovada pelo particular que sofreu o dano (teoria subjetiva). A causa ter sido um caso fortuito, mas a omisso aparece como uma condio para a ocorrncia do dano. A teoria do risco suscitado uma espcie do gnero teoria objetiva (ou teoria do risco), na qual no se aceita que o Estado apresente qualquer excludente de responsabilidade. Se h um contrato administrativo, pelo qual a Administrao contrata uma empreiteira para a realizao de uma obra, e se h algum dano causado a um particular por um trator da empreiteira, a responsabilidade ser contratual, e do empreiteiro. O STF entende que, nesse caso, a Administrao responde subsidiariamente, se o empreiteiro no conseguir arcar com a reparao de todos os danos. A jurisprudncia majoritria segue a posio de HELY (a Administrao responde objetivamente tambm por ato OMISSIVO). LOCJ prefere a posio de Gasparini, j vista. Questo do MP de 92: taxista morto por um assaltante em seu txi, que perde a direo e mata um pedestre. A famlia do pedestre aciona a empresa de txi e o Estado, pois naquela rea os roubos so freqentes, e no havia no local qualquer policiamento. Se a famlia basear sua alegao na teoria objetiva, vai se dar mal, pois nela admitem-se as excludentes de responsabilidade. Tanto o Estado como a empresa vo poder se safar, j que foi o bandido quem deu causa ao atropelamento fatal. A sada para a famlia ser basear seu pedido na teoria subjetiva (conforme diz Gasparini), na culpa ou falta do servio (de policiamento). Na contestao, o Estado vai ter que dizer que o servio foi prestado (que a ronda policial havia passado 10 minutos antes, e.g.), dentro dos parmetros da possibilidade de prestao do servio. Questo do MP em 93: h um dano causado pela aplicao de vacina obrigatria a toda a populao. Neste caso,
CABE,

logicamente, ao de indenizao em face do Estado. O Estado ter

87 depois ao regressiva contra o laboratrio que forneceu a vacina ruim. S no haveria a responsabilidade do Estado se a vtima estivesse gripada e no tivesse comunicado, e.g., e isso tivesse gerado aquele efeito negativo. Questo da Defensoria em 94: cabe ao de indenizao contra o Estado, em razo de roubo praticado por ladro que houvesse fugido do presdio meses antes? LOCJ diz que a ao no poderia se basear na teoria do risco suscitado, na teoria objetiva, j que a fuga se deu meses antes. O Estado iria alegar a excludente de responsabilidade do caso fortuito, j que foi o ladro quem deu causa ao dano. No entanto, baseando-se a ao na teoria subjetiva, por falta do servio (pela omisso do Estado), poderia-se ter algum sucesso, dependendo das circunstncias de crime. Neste caso, LOCJ diz para responder que no cabe responsabilidade do Estado, pois haver a excludente de responsabilidade do caso fortuito, j que o Estado s responde pelos danos que seus agentes, nesta condio, causarem a terceiros. Na teoria objetiva, precisa haver a demonstrao do nexo causal entre a atividade do Estado e o dano sofrido. J na teoria do risco suscitado, a atividade do Estado j estabelece o nexo causal, bastando demonstrar o dano, no se aceitando qualquer excludente de responsabilidade. Questo da Defensoria em 95: carro particular atropelou um cavalo na beira da estrada, em razo da m conservao da estrada em que se encontrava. Cabe ao de indenizao contra o Estado em relao a isso? LOCJ diz que depende do tipo da estrada (e a jurisprudncia tambm j entende assim). Se a rodovia via expressa, em que se estabelecem condies especiais de conservao e segurana, e por cujo uso cobrado um preo pblico, o responsvel pela conservao (e pelos danos que a sua falta acarretar) ser a autarquia que cuida da rodovia, pela omisso em seu dever de manter a segurana na pista. LOCJ lembra que isso exceo, s para as vias expressas, em que h condies especiais de segurana. LOCJ diz que a resposta da Defensoria estaria em outra deciso judicial, do TACv de SP, que diz que o responsvel pelo acidente com cavalo o proprietrio do cavalo, no caso de estrada pblica, mantida por dotao oramentria (maioria dos casos). essa posio jurisprudencial a que prevalece. Ocorre que a questo fala que o cavalo saiu de um mato alto, em rea com pssima sinalizao. Neste caso, poderamos passar da teoria objetiva para a teoria subjetiva, e basear a alegao na culpa do servio, pela falta de conservao, que cabe a quem mantm a estrada. Mas deve-se comprovar que a omisso do servio deu condio ao dano (j que a teoria a subjetiva, fundada na culpa). Haver, como sempre, o parmetro da possibilidade do Estado de prestar aquele servio. Ento, em Princpio, no haver responsabilidade do Estado pelo acidente causado por um animal que estivesse em estrada pblica. Mas, se o particular puder comprovar a falta do servio, e demonstrar que isso foi uma condio para aquele acidente, poder haver a responsabilizao do Estado, com base na teoria subjetiva. A teoria objetiva s se aplica em vias expressas, em que h

88 uma previso de condies especiais de segurana na prestao daquele servio (e na qual at se cobra um pedgio (preo pblico) por isso). Se o caso for de concesso, o Estado poderia at ser responsabilizado subsidiariamente, pela m escolha do concessionrio. Outra questo: assalto aos passageiros de nibus. A empresa de transporte tambm se submete teoria objetiva, por fora do mesmo CF, 37, 6, que inclui as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico como sujeitas aplicao dessa teoria. Se um ladro entra no nibus e assalta todos os passageiros, LOCJ diz que no caberia responsabilidade objetiva, j que o ladro no agente da empresa, e esta tambm s responde pelos atos de seus agentes. S que o TACv do RJ deu uma deciso em que condenou uma empresa de nibus a ressarcir o passageiro assaltado. Para basear essa posio, o tribunal entendeu que o caso fortuito no simplesmente a fora de terceiros. Deve haver tambm a imprevisibilidade do ato, para que o caso fortuito fique caracterizado. Houve o entendimento que o assalto naquela linha j no era fato imprevisvel, tamanho o nmero de assaltos j registrados. LOCJ discorda disso. O TJ tambm no concordou com a deciso, e anulou-a. O concessionrio nem poderia botar segurana em nibus, at porque a polcia de segurana competncia exclusiva do Estado. Questo da Procuradoria do Estado em 95: em ao na qual o Estado responsabilizado por dano causado por culpa de agente seu, pode haver a denunciao da lide a este agente? Primeiro ver se essa questo est na prova de Processo Civil ou de Direito Administrativo. Neste caso, estava na prova de Processo Civil. Por isso, deve-se dizer que pode haver a denunciao da lide, pois toda a doutrina processual entende assim. Se estivesse na prova de Direito Administrativo, a resposta deveria ser que no caberia. Hoje, quase toda a doutrina administrativista entende que no pode haver denunciao da lide ao agente culpado, em ao proposta perante o Estado. No h previso em favor da denunciao em nenhum ponto da CF. A denunciao traria prejuzo ao cidado, j prejudicado anteriormente. A falta da denunciao nem impede que o Estado acione regressivamente este mesmo agente. Ou seja, a doutrina entende que o Estado deve encarar sozinho essa ao de reparao de danos, e, depois, j com o cidado ressarcido, que o Estado venha acionar regressivamente o agente culpado. Hely e Diogo nunca admitiram essa denunciao da lide, porque isso traria um atraso injustificado na ao de reparao movida pelo cidado. O CPC, 70 exige a denunciao da lide para que haja ao regressiva posterior. Ocorre que o inciso III fala em obrigao de indenizao regressiva fundada em lei e em contrato, e aqui a obrigao do agente pblico se funda na CF. A CF garante a ao regressiva pelos entes sujeitos teoria objetiva, e no exige em nenhum momento a denunciao da lide para que haja a ao regressiva posterior. Outro argumento do Direito Administrativo est na lei 8112/90, art. 122, 2, que s vem corroborar a postura de Hely e Diogo. Desta forma, temos que o CPC, 70, III no se aplica Administrao. No pode haver a denunciao da lide, nestas aes de indenizao com base no CF, 37, 6, quando h culpa do agente pblico. Esse agente culpado ressarcir o Estado em ao regressiva. A

89 denunciao da lide nem seria interessante, segundo Srgio DAndrea, pois nela a Administrao estaria at assumindo a culpa ou o dolo, que ela agora vai tentar atribuir ao seu agente. A Administrao estaria entregando os pontos ao cidado. No concurso da Procuradoria do Estado, ainda mais na prova de Processo Civil, devemos responder no sentido de possibilitar a denunciao da lide, j que o interesse do Estado ser exatamente o de demorar um pouco mais com aquele processo, para que a reparao custe mais a sair. Devemos atentar para quem est do outro lado, corrigindo as provas, e qual o interesse daquele rgo que est fazendo o concurso. Para quem defende o Estado, o melhor que haja denunciao da lide. Essa ao regressiva em face do servidor obrigatria, pois a Administrao no pode ficar no prejuzo simplesmente. Ocorre que, aqui, caber ao Estado comprovar culpa ou dolo do agente. S nesses casos ele vai responder regressivamente. O nus da prova cabe Administrao, que vai estar alegando que houve a culpa ou o dolo. A responsabilidade do servidor subjetiva. A teoria objetiva s se aplica na ao original, movida contra a Administrao. A AGU se posiciona conforme a situao, vendo o que melhor, se melhor denunciar a lide ou no. Na doutrina, quase todos os autores pagamento da indenizao. BENS PBLICOS Caractersticas dos bens pblicos: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e inonerosidade. A mais importante de todas, e que praticamente engloba todas as outras, a pblico. A regra a da inalienabilidade. H trs tipos de bens pblicos: os de uso comum, os de uso especial e os dominicais. Nos dois primeiros tipos, entende-se que os bens esto afetados (esto sendo utilizados de algum modo pela coletividade). A afetao de bem pblico o fato de o bem estar disposio da coletividade. O Estado cria uma relao com eles de Estado GESTOR. O bem no do Estado, mas do povo. O Estado mero gestor, mero administrador desses bens. por isso que, em regra, o Estado no pode vender aquele bem (j que o Estado no exerce sobre ele relao de proprietrio, mas de administrador). S pode haver a venda desses bens se o Estado tiver autorizao legislativa. Isso equivale a uma autorizao do dono dos bens (j que o dono o povo, e os parlamentares so os representantes do povo). O que mais chama ateno no estudo da inalienabilidade so as excees, em que possvel a alienao de bens pblicos. H previso sobre isso no art. 17 da lei 8666/93. Esse art. 17 divide a alienao de bens mveis e imveis, dando obviamente mais ateno aos imveis. Para a alienao de imveis, o art. 17 prev, alm da autorizao legislativa (autorizao do dono), avaliao prvia
INALIENABILIDADE NEGAM

a denunciao da lide, dizendo que ela no

necessria para a ao regressiva posterior, e que ela prejudica o cidado, pela maior demora no

do bem

90 e concorrncia (ele chega a eleger uma modalidade de licitao). Para mveis, dispensa-se a autorizao legislativa. Basta a avaliao prvia e licitao (no elege a modalidade a ser utilizada). Na alienao de bem imvel, a autorizao legislativa serve muitas vezes para a desafetao do bem (de uso comum e de uso especial). Em relao aos bens pblicos dominicais, diferente, pois entende-se que eles no esto afetados, no tm destinao pblica, e por isso o Estado atua como proprietrio, e no como mero gestor. Por isso, o Estado pode decidir livremente pela alienao, sem necessidade de se fazer licitao. Foge regra da inalienabilidade. LOCJ ressalta que, mesmo sem a regra da inalienabilidade, deve haver autorizao legislativa, porque o 17 exige autorizao legislativa para a alienao de qualquer bem imvel, no fazendo qualquer distino entre os bens de uso comum ou especial e os bens dominicais (desafetados). Ento, mesmo os bens dominicais fugindo regra da inalienabilidade, necessria autorizao legislativa para essa alienao, j que o art. 17 da 8666 foi genrico. O segundo argumento de LOCJ que possvel fazer uma desafetao em detrimento do interesse pblico, transformando bem de uso comum ou de uso especial em bem dominical, afastando, em princpio, a regra da inalienabilidade. Desta forma, a necessidade de haver a autorizao legislativa para a venda de bem dominical impediria essa desafetao proposital, sem fundamento pblico, que visasse driblar a regra da inalienabilidade. Se no houvesse essa necessidade de autorizao legislativa, a venda de bem pblico ficaria muito facilitada. A necessidade de lei impede esses abusos. Muito melhor que a alienao e a doao do bem pblico a cesso de seu domnio til (em situaes de concesso e permisso), pois aqui no h dilapidao do patrimnio pblico. O Direito Administrativo chama ateno para 4 situaes, reguladas pelo direito pblico, que permitem a alienao de bem pblico sem procedimento de licitao. Mas, mesmo nesses 4 casos deve haver sempre a avaliao prvia e a autorizao legislativa. O 1 caso vem na prpria 8666, art. 17, I, d: a INVESTIDURA, figura de direito pblico, que permite a alienao sem licitao. O conceito de investidura est no art. 17, 3. O valor mximo do terreno deve ser de 50% do valor fixado para o convite (art. 23, II da lei). Ex: uma obra feita na rua muda o alinhamento daquela rua, que faz surgir uma rea inaproveitvel isoladamente. S o imvel vizinho pode usar a rea remanescente. Isso at caso de inexigibilidade de licitao, e por isso que a alienao desta rea no ser feita por licitao (no h viabilidade de competio). A lei 8666 fala em licitao
DISPENSADA,

mas o contedo de licitao

INEXIGVEL.

importante ressaltar que a

investidura no obrigatria nem para o Poder Pblico nem para o particular. O 2 caso de alienao de bem pblico sem licitao a INCORPORAO. Quando o Poder Pblico cria uma empresa estatal, um ente da Administrao Pblica indireta, ele transfere a ela no s capital

91 inicial, mas tambm vrios bens seus (da Unio, e.g.), para que aquela empresa possa se instalar. Ento, a Unio, quando cria a estatal, cede a propriedade daquele bem, que era seu, quela empresa. O bem passa a ser da estatal ou da autarquia. Houve uma transferncia de domnio, pela
INCORPORAO,

que o 2 caso de alienao de bem pblico sem licitao. O bem continua no mbito

da Administrao Pblica, mas com outro ente, diferente do ente descentralizado (criador do ente da Administrao indireta). O 3 caso de alienao de bem pblico sem licitao a RETROCESSO (desde que a consideremos um direito real, como os civilistas entendem). A retrocesso seria a volta do bem ao antigo proprietrio, em funo de um desvio de finalidade feito pelo Poder Pblico. Essa posio defendida especialmente pelos civilistas. Mas h trs correntes sobre isso: uma diz que a retrocesso um direito real, outra diz que direito pessoal (Hely), outra diz que um direito misto (Di Pietro). Isso tudo ser visto mais frente, na desapropriao. O 4 caso de alienao de bem pblico sem licitao a
LEGITIMAO DE POSSE.

A CF veda o

usucapio de bem pblico, mas no veda a legitimao de posse. A proibio do usucapio de bem pblico que garante a imprescritibilidade do bem pblico (uma de suas 4 caractersticas). A CF probe claramente o usucapio de bem pblico em duas passagens: CF, 183, 3 (captulo da poltica urbana) e 191, P. n. (captulo da poltica agrcola). S que legitimao de posse algo bem diferente que o usucapio. H a lei 6383/76 (que trata do processo discriminatrio das terras devolutas da Unio), definindo o que legitimao de posse. O art. 29 fala que o ocupante de terras pblicas que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia, ter direito legitimao de posse de rea de at 100 hectares, desde que no seja proprietrio de imvel rural e que comprove a morada permanente no local e a cultura efetiva da rea por no mnimo 1 ano. Reunidas essas condies ou requisitos, o administrador est obrigado a dar a legitimao de posse (ser ato vinculado). O 1 o que demonstra a diferena entre essa legitimao e o usucapio. Na legitimao, no h transferncia de domnio daquele bem. Simplesmente concede-se uma Licena de Ocupao por um prazo determinado (de no mnimo mais 4 anos), findo o qual ser dada preferncia (e no o direito) ao ocupante para aquisio da rea, pelo preo histrico da terra nua. Pela Licena de Ocupao, transfere-se no a propriedade, mas apenas o domnio til daquela rea. Alm disso, findo o prazo da licena, a Administrao decide discricionariamente se vai alienar ou no aquele bem. Ela pode perfeitamente decidir no alienar. por isso que o ocupante da rea s vai ter preferncia, e no direito aquisio. Se a Administrao decidir vender, o ocupante ter direito de preferncia aquisio. Se ele no quiser adquirir, a o Poder Pblico far a licitao. LOCJ diz que a legitimao de posse tem um momento vinculado (quando a lei obriga a Administrao a conceder a licena de ocupao), e outro momento discricionrio (a deciso sobre a venda ou no daquela rea, ao trmino do prazo de licena).

92 A legitimao de posse geralmente ocorre em bens pblicos dominicais. Seria muito difcil um caso de legitimao de posse de bem pblico de uso comum ou especial. Outro caso, o da doao, vedado Unio pela 8666 (lei federal). Estados e Municpios poderiam doar bens a entidades sem fins lucrativos (como visto no estudo das licitaes), mas s em certos casos e quando a lei especfica de cada um deles para licitaes no o vedar. A caracterstica da dos bens pblicos , ento, a impossibilidade de haver

IMPRESCRITIBILIDADE

usucapio em terras pblicas. Tambm NO possvel o usucapio de bem dominical. Essa confuso surgiu em funo da m redao do CF, 188, mas uma postura que admita o usucapio de bem dominical inaceitvel. IMPENHORABILIDADE DE BEM PBLICO: seu fundamento est no CF, 100, que prev os precatrios. Unio, Estados e Municpios (todos includos na expresso Fazenda Pblica, que abrange todos as pessoas de direito pblico, entre elas as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico). A Fazenda Pblica responde por suas dvidas no com os seus bens, mas atravs do oramento. Os precatrios sero os ttulos que tero seu pagamento previsto no oramento, e representam decises judiciais que condenem a Fazenda a algum pagamento. INONEROSIDADE
DOS BENS PBLICOS:

a impossibilidade de estabelecimento de penhor, hipoteca e

anticrese sobre bens pblicos. Isso decorre da inalienabilidade dos bens pblicos, j que essas trs formas de onerao se resolvem com a venda do bem, o que impossvel no caso dos bens pblicos. O CC, 756 demonstra que, como a Administrao no pode alienar, ela tambm no pode onerar o bem; como o bem pblico no pode ser alienado, ele tambm no pode ser onerado. Reviso sobre os bens das estatais: a posio majoritria (Hely) diz que eles so bens pblicos de uso especial (que teriam destinao especfica, que a de atender a estatal). S que essa teoria no nega a possibilidade de penhora, j que h at previso na lei das SA (art. 242) permitindo essa penhora. Surge ento um contra-senso, pois a CF veda a penhora de bens pblicos. Essa corrente diz que o bem pblico, mas admite sua penhora. A est o contra-senso, pelo desrespeito regra da impenhorabilidade. por isso que LOCJ acha que o bem da estatal (pessoa de direito privado) bem privado. Quando o bem passa do ente criador da estatal para o patrimnio da estatal em si, ele se torna privado, segundo LOCJ. por isso que ele penhorvel, porque a estatal ser dona do bem, que se incorpora ao seu patrimnio. OBS: se a estatal tiver apenas o domnio til do bem, por concesso ou permisso, a sim o bem pode ainda ser pblico (mas esse um caso raro). O bem que est com a empresa pode at voltar ao Poder Pblico (voltando a ser pblico, segundo LOCJ) no caso de extino ou liquidao da estatal.

93 TIPOS DE BENS PBLICOS So 3 tipos de bens pblicos, regulados pelo CC, 66: os bens pblicos de uso comum (66, I), de uso especial (66, II) e os dominicais (66, III). A ateno maior ser dada aos bens de uso comum, especialmente a trs deles: as ruas, as praias e as ilhas. Nenhuma delas pode ser particular (embora sejam vistas vrias ruas particulares ou praias particulares). A corrente doutrinria (majoritria) que entende que os bens das estatais so pblicos de uso especial baseiam-se nesse CC, 66, II, j que as estatais no deixam de ser estabelecimentos federais, estaduais ou municipais, conforme o caso. O CC, 66 demonstra que, para os bens de uso coletividade. J para os bens como
PROPRIETRIO DOMINICAIS, COMUM

ESPECIAL,

o Estado tem uma relao de

domnio pblico, por fora da afetao. O Estado mero GESTOR; a propriedade do povo, de toda a a relao do Estado de domnio privado. Ele aparece do bem (e no como mero gestor). por isso que os bens dominicais fogem

regra da inalienabilidade. A propriedade deles no do povo, mas do Estado. BENS PBLICOS (Continuao) O CC, 66 elenca os bens pblicos, com os 3 tipos existentes: de uso comum, de uso especial e dominicais. Os bens de uso comum e especial so bens afetados (tm afetao, ou seja, tm uma destinao pblica, so bens que esto sendo utilizados pela coletividade). Os bens dominicais no so afetados, no tm destinao pblica, no esto sendo utilizados pela coletividade. Mesmo os bens dominicais, no sujeitos regra da inalienabilidade, precisam de autorizao legislativa para serem alienados. A grande diferena entre os bens de uso comum e os bens de uso especial est no seu destinatrio, no seu usurio. Nos bens de uso comum, entende-se que o destinatrio INDETERMINADO (qualquer do povo pode ser seu destinatrio). Nos bens de uso especial, o destinatrio
DETERMINADO

ou

determinvel (pode ser individualizado, identificado). Ex: um hospital, uma universidade ou uma repartio pblica. Os usurios de uma universidade so os alunos matriculados, os servidores e os professores. Mesmo os que no esto em uma dessas classes e que l entrarem, devem se identificar (recebem um crach). Ou seja, os usurios podem ser individualizados. No existe rua particular ou ilha particular. essa a posio correta. O CC, 66, I j traz alguns exemplos de bens de uso comum, entre os quais esto as ruas. As ruas dos condomnios
NO

so

ruas, so vias internas, que pertencem aos proprietrios. Nenhuma rua pode ser particular. No permitido que uma rua (sem sada, e.g.) seja tornada particular, transformada em via interna. O que vai-se estar fazendo a , no mnimo, uma desafetao (a rua, que era utilizada por todos, passa a servir apenas aos moradores da rua. Para a coletividade como um todo, aquilo deixa de ter

94 destinao pblica. Haver mesmo uma apropriao particular de um bem que pblico. Para que uma rua se torne via interna, indispensvel que haja lei. No basta autorizao do prefeito por decreto, e.g.. Isso porque tanto a desafetao como a alienao (as duas situaes possveis nesse caso) s podem ser feitas atravs de lei. Um menor pode at dirigir dentro das vias internas do condomnio, porque no se pode dirigir sem habilitao nas ruas (e via interna no rua). Rua particular no existe. Tambm no existe praia ou ilha particular. A lei 7661/88, art. 10, reitera que as praias so bens de uso comum do povo, assegurado franco acesso a elas por qualquer direo ou sentido, ressalvadas as reas de segurana nacional. O 3 do mesmo art. 10 traz o conceito legal de praia. No existe praia particular. Pode haver terreno que v dar na praia, mas no h praia particular. Pode at haver ilha particular, mas em casos excepcionais (e.g., ilha dentro de uma lagoa, situada em uma fazenda particular). A prpria CF, 20, III e IV diz que as praias fluviais e martimas so bens da Unio. Ou seja, ningum pode se apropriar delas. No Brasil, como originalmente havia o Imprio, todas as terras que no tm ttulo de propriedade so pblicas. S h discusso sobre se elas so terras devolutas da Unio ou dos Estados. A CF, 20, IV d propriedade de todas as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases, alm das ilhas ocenicas e as costeiras, excluindo-se reas dessas ilhas que podem pertencer aos Estados (CF, 26, II). Ou seja, certas reas em ilhas podem ser dos Estados (ou mesmo de particulares), mas as ilhas ocenicas e costeiras em si so sempre da Unio. O Decreto-Lei 9760/46, art. 127, regula a ocupao de algum bem da Unio, prevendo o pagamento de taxa por essa ocupao. O art. 131 do mesmo DL deixa claro que o pagamento da taxa no importa no reconhecimento de qualquer ttulo de propriedade ao ocupante. S pode haver esse reconhecimento se o ocupante apresentar ttulo que faa um histrico do domnio daquelas terras desde o tempo das sesmarias (no Imprio). S nesse caso que admite-se que o particular seja proprietrio de ilha ocenica ou costeira (desde que no seja em rea de fronteira). Ento, a possibilidade de algum particular ser dono dessas ilhas quase zero, pois quase nenhuma sesmaria deu certo (quase todos foram abandonadas), fazendo surgir as terras devolutas. Quando h venda de ilha em Angra, o que se est comprando so as benfeitorias feitas pelo proprietrio naquela ilha (ou mesmo a rea particular na ilha, que sempre pblica). Surge um problema quando h reas urbanas situadas em ilhas costeiras (So Lus, Florianpolis, Ilha do Governador (RJ), Vitria). Em princpio, so bens da Unio. Mas quem regula sua ocupao geralmente o Municpio em que eles se situam, por serem reas urbanas. Cobra-se o IPTU (Municpio), em vez de taxa de ocupao. Mas isso s para ilhas costeiras urbanas. Nas reas no urbanas, o que se cobra a taxa de ocupao (Unio).

95 Quanto aos bens dominicais, dois deles se destacam: as


TERRAS DEVOLUTAS

e os

TERRENOS DE MARINHA

(que so usualmente bens pblicos dominicais, na maioria do litoral, fora das reas urbanas). Ambos esto conceituados no mesmo DL 9760/46. O art. 2 do DL define os terrenos de marinha, dizendo que eles so aqueles situados at 33 metros para dentro da terra, contados da linha do preamar mdio de 1831 (no o preamar mdio de hoje). por isso que os imveis da Praia do Flamengo so considerados terrenos de marinha, mesmo havendo o Aterro. Esses terrenos tm que pagar um
FORO

anual Unio, e ainda tm que pagar um

LAUDMIO

todas as vezes em que so

negociados (o que eleva bastante seu preo). Alm disso, nesses terrenos, o que o particular tem a enfiteuse, e no a propriedade. Por isso, quando ele quiser vender seu domnio til sobre o bem, a Unio (nua proprietria) tem direito de preferncia e, se no quiser comprar o bem, tem direito ao recebimento de um laudmio, que hoje gira em torno de 5% sobre o valor do negcio. O laudmio tratado no DL 2398/87, art. 3, que prev o percentual de 5% sobre o domnio pleno e as benfeitorias. complicado e oneroso saber onde fica a tal linha do preamar mdio de 1831. necessrio fazer estudo oceanogrfico daquela rea litornea. Tirando Rio, Recife, Salvador e outras reas j colonizadas naquela poca, no fcil haver registro histrico, para saber por onde a linha passa. Nos rios pblicos, no h variao de mar. No h cabimento em falar-se em terreno de marinha no rio pblico. Criou-se ento a figura dos
TERRENOS RESERVADOS

(ou

MARGINAIS),

que est regulado

pelo mesmo DL 9760/46, mas no art. 4. Eles esto na rea at 15 metros para dentro das terras que margeiem rios pblicos, a partir da linha das enchentes mdias (contado da poca das chuvas). O maior interesse da Unio em titularizar essas reas facilitar o policiamento dos rios. A diferena que esses terrenos reservados no so (ou pelo menos no eram at a CF88) bens da Unio. Originalmente, os terrenos marginais ou reservados constituam uma servido administrativa da Unio. O bem todo era particular, simplesmente incidindo sobre aqueles 15 metros a partir da margem uma servido administrativa. A propriedade daquela faixa continuava com o particular, mas possibilitava-se um melhor desempenho da funo de polcia hdrica, pelos servidores pblicos incumbidos disso. A servido no transforma, de forma alguma, aquela faixa em bem de uso comum. Com a CF88, h a previso do CF, 20, III, que prev que os terrenos marginais (e as praias fluviais) so bens da Unio. O que era servido administrativa passa a ser propriedade da Unio. Diogo diz que isso foi uma expropriao constitucional confiscatria. No h direito adquirido frente a regra constitucional originria. Fala-se em confiscatria porque a CF no previu qualquer indenizao para os antigos donos dos terrenos expropriados. Esses terrenos marginais so, em tese, bens dominicais. O antigo proprietrio, que antes era dono e poderia impedir a passagem por l de estranhos, deixa de poder faz-lo, j que o bem agora pblico. DOMNIO HDRICO

96 Ainda vigora o Cdigo de guas (Decreto 24.643/34), que divide as guas em pblicas (arts. 1 ao 6), comuns (art. 7) e particulares (art. 8). O que define se o rio pblico ou no ainda a questo sobre o rio navegvel ou flutuvel (no precisa ser em toda a sua extenso, basta um trecho). Se ele for navegvel, pblico. Se no for pblico, ele pode ser comum (que no significa pblico, mas pertencente a vrios particulares; so rios que no so pblicos e cruzam vrias propriedades particulares) ou particular (guas que no so pblicas (no so navegveis nem flutuveis) e nascem e morrem na mesma propriedade; so raros). O que se pergunta em concurso sobre isso sobre o
LVEO ABANDONADO,

que est no art. 9 do

Cdigo de guas. a superfcie que os rios cobrem sem transbordar para o solo seco. , no fundo, o LEITO do rio, o curso do rio. Quando o rio desvia seu curso, aquele leito antigo fica seco, formando ento o lveo abandonado. A grande discusso que surge para saber quem ser o proprietrio daquele novo terreno surgido. Para definir isso, necessrio saber como se deu a mudana do curso do rio. Os arts. 26 e 27 dizem que o lveo abandonado pertence aos donos dos terrenos ribeirinhos do curso antigo (vizinhos ao lveo abandonado), no cabendo qualquer indenizao ao dono do terreno pelo qual o rio passa a correr, se a mudana do curso do rio ocorreu de maneira
NATURAL.

Mas, se a mudana foi feita artificialmente, por utilidade pblica (e.g.: construo de uma hidreltrica), cabe indenizao ao dono do terreno por onde o rio passa a correr (onde surge o novo lveo). Neste caso, a propriedade do lveo abandonado passa ao ente pblico expropriante (e no aos proprietrios dos antigos terrenos ribeirinhos), para que o dinheiro obtido com a venda daquela rea ajude a pagar a indenizao que ser paga ao dono do terreno por onde o rio passa a correr. Ser uma compensao ao expropriante. A indenizao ao dono do terreno que passa a suportar o curso do rio vai ser necessria, pois o que vai haver uma desapropriao, j que uma rea particular passa a ser pblica (o novo leito do rio). Em geral, o expropriante vai alegar a inexigibilidade de licitao, vendendo aquela rea aos proprietrios vizinhos ao lveo abandonado. No caso de desapropriao, o Estado deve reparar todas as perdas que o desvio do curso causar (ex: um proprietrio tinha uma criao de trutas, que fica inviabilizada pelo desvio do curso do rio). O Estado dever incluir esses prejuzos na indenizao. Se o rio comum ou particular, e havendo um lveo abandonado, ele ser de propriedade do prprio particular. DOMNIO AREO A colocao relevante uma s: lembrar que o espao areo bem pblico de uso comum, administrado pela Unio. Ento, para usar-se o espao areo deve haver uma autorizao da Unio atravs do DAC (Departamento de Aviao Civil).

97 As terras dos ndios so bens da Unio, dados aos ndios em usufruto exclusivo. Eles podem explor-la economicamente, e tm a posse permanente daquelas terras (CF, 231, 2). Compete Unio demarc-las (CF, 231, caput). AFETAO E DESAFETAO DE BENS PBLICOS So situaes que no so estanques, que podem ser alteradas. Dois tipos de alteraes so possveis. A alterao (afetao ou desafetao) ftica (ou tcita) e a alterao (afetao ou desafetao) jurdica (ou formal). AFETAO ftica ou tcita
NO EXISTE,

segundo LOCJ. difcil que um fato da natureza v levar

afetao do bem. Sempre necessria uma manifestao jurdica. O nico exemplo possvel, e mesmo assim forando a barra, a desapropriao indireta (tira-se do privado e passa-se ao pblico, sem qualquer manifestao jurdica; um esbulho, segundo Hely), que atinge bem privado (que passa a ser pblico). AFETAO jurdica ou formal a regra. O Poder Pblico edita um ato, faz uma manifestao jurdica, em que ele faz a afetao, d uma destinao pblica. Ex: terreno pblico, em que se resolve construir uma praa ou uma repartio pblica. Faz-se um edital, em que o Estado demonstra a sua vontade, prevendo a realizao da obra, e.g.. O bem pblico, que originalmente era dominical, passa a ser de uso comum (construo de praa) ou de uso especial (construo de escola). LOCJ diz que, embora s haja afetao jurdica (no havendo a ftica ou tcita), h desafetaes dos dois tipos. DESAFETAO ftica ou tcita: muito comum e freqente. Ex: inundao ou terremoto que vem descaracterizar um bem pblico que era de uso comum ou especial. A praa destruda deixa de ser poder ser usada como praa. Em uma das questes da Procuradoria do Estado, dizia-se que explodiu uma caldeira em um Hospital, inutilizando por completo o hospital. Pode o Governador alienar a rea, para construir, com o dinheiro obtido, outro hospital, em um outro local? A pergunta interessante, pois neste caso o hospital, que era bem de uso especial, sofre uma desafetao ftica, passando a ser bem dominical (podendo, assim, ser alienado). Deve haver autorizao legislativa (como sempre) e licitao, mas poder haver a alienao. DESAFETAO jurdica ou formal s pode ser feita atravs de
LEI.

Os representantes do povo esto no

Poder Legislativo. O bem afetado do povo, e no do Estado. por isso que deve haver a autorizao dos representantes do dono do bem, que a autorizao legislativa. S os parlamentares podem fazer a desafetao do bem.

98 USO PRIVATIVO DE BENS PBLICOS POR PARTICULARES So estabelecidos, em regra, por dois tipos de vnculos: ou ato administrativo ou contrato administrativo. No uso privativo via cesso de uso. O uso privativo de bem pblico via
CONTRATO ATO

administrativo, teremos a permisso de uso, a autorizao de uso e a administrativo, teremos a concesso de uso, a

concesso de direito real de uso e a enfiteuse. bom lembrar que toda essa utilizao privativa de bem pblico por particulares tem que trazer algum benefcio para o Poder Pblico ou para a coletividade. Deve haver algo em troca, algum retorno para o Poder Pblico ou para o cidado. A simples conservao do bem j pode servir como um benefcio que se esteja dando ao Poder Pblico. Exemplo disso: ponto de txi (s o taxista pode us-lo; uso privativo do espao pblico), que caso de permisso de uso, em que o bem pblico (rua), mas s alguns podem us-lo, privativamente: h o interesse da coletividade em que exista o servio de txi. Ex2: banca de jornal, que tambm o uso privativo de espao pblico por algum particular: h interesse da coletividade na divulgao do conhecimento por jornais e peridicos. Outra coisa interessante a ser considerada nesses casos que o Poder Pblico s transfere ao particular o domnio til. No se transfere a propriedade. No h alienao nem dilapidao do patrimnio pblico. por isso que essa transferncia apenas do domnio til muito mais interessante para o Poder Pblico do que a alienao e a doao. O art. 17, I, b da lei 8666 foi considerado pelo STF norma especfica (e no regra geral, de aplicao nacional), sendo aplicvel apenas Unio. Dessa forma, permite-se que Estados e Municpios doem bens pblicos a entidades particulares sem fins lucrativos. Mas o uso de bens pblicos por particulares (especialmente a concesso de uso, por ser contrato administrativo, com clusulas exorbitantes) muito mais vantajoso para o Poder Pblico, pela preservao de seu patrimnio. A Unio, portanto, nunca pode doar bem pblico. O uso por particulares a nica possibilidade, nesse campo. PERMISSO USO: administrativo e
PRECRIO.

DE

ATO

DISCRICIONRIO

OBS: a permisso que foi

contratualizada foi a permisso de servio pblico (lei 8987/95, art. 40). A permisso de uso no foi contratualizada, continua sendo ato precrio (isso pacfico). A dvida que surge sobre se essa permisso, mesmo sendo ato, deve ser precedida de licitao. Toshio Mukai e Marcos Juruena dizem que o art. 2 da 8666 estabelece que tambm as permisses da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero obrigatoriamente precedidas de licitao (nos dois casos de permisso). Di Pietro diz que no necessria a realizao para as permisses de uso (exclusivamente), j que o art. 2 fala em permisses contratadas pela Administrao Pblica.

99 Como as permisses de uso no so contratos, mas atos, elas no seriam contratadas, e no estariam abrangidos pelos termos do art. 2. No h contrato, mas TERMO de permisso de uso. LOCJ segue a posio de Di Pietro. Ele acha que essa posio dela s poderia ser derrubada pelo Princpio constitucional da Impessoalidade (para democratizar a permisso de uso de bem pblico, j que mais de uma pessoa pode querer usar aquele bem). No caso da permisso de uso, facultado (e no obrigatrio) Unio fazer ou no uma licitao. No proibido que ela a faa. Outro detalhe importante sobre a permisso de uso: no existe mais a permisso condicionada ou qualificada, que foi uma distoro sobre o tema. Era uma concesso disfarada, para no se fazer a licitao. A permisso de uso ato administrativo, precrio e sem prvia licitao. O problema a permisso condicionada ou qualificada, na qual se fixa um prazo determinado. No pode haver a fixao desse prazo, pois a principal caracterstica do ato de permisso a sua precariedade. Se previsto um prazo para aquela permisso, a Administrao passa a ter de respeit-lo, o que tiraria a precariedade. essa previso de prazo para a permisso que a torna uma permisso qualificada ou condicionada. Isso era feito para driblar as licitaes. No se fazia o contrato (que era o que devia ser feito), dava-se uma mera permisso (sem licitao), fixando-se um prazo para sua durao, que a Administrao teria que respeitar. Isso dava margem a uma srie de conluios entre administradores e permissionrios, para driblar a licitao exigida para a concesso. Permisso condicionada ou qualificada, hoje, contrato administrativo. Ela enquadra-se no conceito de contrato administrativo existente na lei 8666, art. 2, P. n. (ver), que no se importa com o nome que se d ao acordo entre a Administrao e o particular, mas com o seu contedo (pode-se dar o nome que quiser, mas ser contrato). Assim, ela estar presa a todas as regras aplicveis aos contratos administrativos, inclusive a que exige a licitao. O art. 2, P. n. da 8666 matou a permisso condicionada ou qualificada no direito brasileiro. A permisso continua sendo, assim, e tambm por fora da 8666, vnculo
ATO PRECRIO,

celebrado por

administrativo, e sem prvia licitao. Exemplos de permisso so aqueles em que h uma certa

rotina, constncia, permanncia. Ex: feira hippie na Praa Gen. Osrio, em Ipanema, que acontece todo domingo. Quando o Municpio resolveu fazer obras na praa, revogou a permisso de metade dos vendedores, e nem teve que pagar qualquer indenizao a eles, j que o ato de permisso precrio, e no gera qualquer direito de indenizao. Na permisso, no se exige a realizao de licitao, mas geralmente faz-se um processo seletivo, para que se escolha quem vai ter o uso daquele bem pblico. A Administrao no tem qualquer obrigao, na permisso. Ela pode revogar a permisso a qualquer hora, tirando do particular aquele uso do bem pblico. As obrigaes so todas do permissionrio. Se a Administrao assume qualquer obrigao, o vnculo passa a ser um contrato, e no mais um ato, gerando assim uma srie de efeitos, como, e.g., a exigncia de licitao. AUTORIZAO
DE

USO: o que a caracteriza que ela presta apenas para interesse particular, no para

interesse da coletividade, em princpio. o mesmo que acontece na autorizao de servio. O

100 interesse do particular que pede a autorizao. Ela difere da permisso porque a permisso
PRECRIA

( constante, permanente, rotineira), a AUTORIZAO PRECARSSIMA ( eventual, momentnea,

transitria). Exemplo de autorizao eventual: pedido de uma Igreja, que deseja fechar uma rua por um dia no final do ano, para fazer sua festa. Deve-se pedir a autorizao do Poder Pblico, para que se possa fazer a festa. algo precarssimo, porque acontece eventualmente, e dura algumas horas. No nada permanente. Em ambos os casos, a caracterstica da precariedade faz com que o particular no tenha direito a qualquer indenizao, no caso de revogao do ato. CESSO
DE

USO: a ltima forma de uso privativo de bem pblico por particulares feita por ato

administrativo. Em princpio, curiosamente, no feita para o uso por particulares. A maioria da doutrina entende que ela serve ao emprstimo de bens pblicos, seja qual for a forma de emprstimo (gratuito ou oneroso). Faz-se por TERMO de cesso entre reparties pblicas, entre entes da Administrao direta e indireta, e.g.. Ex: emprstimo de uma sala, entre reparties. Quando se cria uma Secretaria extraordinria, ela no vai ter nenhum prdio para se instalar. Faz-se ento uma cesso de uso: um outro rgo cede uma instalao (ou materiais) para esse novo rgo que est sendo criado. Ocorre que a Lei Orgnica do Rio, extraordinariamente prev a cesso de uso tambm para particulares, quando esses no tiverem fins lucrativos e forem de utilidade pblica. A Lei Orgnica conceitua concesso de uso, permisso de uso e cesso de uso (prevendo essa exceo). Mas, tirando essa regra da Lei Orgnica, em geral a cesso de uso s entre entes pblicos. Ela se aproxima do comodato do direito civil (s que o comodato contrato, e a cesso de uso ato). Os artigos da Lei Orgnica do Rio que tratam da concesso de uso, da permisso de uso e da cesso de uso so os arts. 239 e segs. O art. 240, I traz o conceito de
CESSO

de uso, dizendo que pode ser

gratuita ou remunerada (geralmente com encargos) e que pode ser para ente pblico ou (novidade da Lei Orgnica) para pessoas de direito privado sem fins lucrativos e de interesse social (assim declaradas por lei). esse 240, I que permite a cesso de bem pblico a particulares (mas s nessas concesses). Veremos agora o uso privativo de bem pblico por particulares, estabelecido em
ADMINISTRATIVO. CONTRATO

Devemos lembrar que, quando h contrato administrativo, deve haver sempre prvia

licitao. Portanto, todas as figuras seguintes dependem de prvia licitao, em regra. As trs hipteses j mencionadas so a concesso de uso, a concesso do direito real de uso e a enfiteuse. A concesso de uso forma mais utilizada, pela maior facilidade de operacionalizao pela Administrao. CONCESSO DE USO: gera uma certa estabilidade para as partes, em funo do estabelecimento de um prazo contratual. No h contrato administrativo sem prazo determinado (lei 8666, art. 57, 3). Isso gera a obrigao, tambm imposta Administrao, de respeito ao prazo contratual. A concesso de uso no se confunde com a locao de bens pblicos (quando o Estado locador).

101 Quando o Estado locatrio, a prpria lei 8666, art. 62, 3, diz que o Estado se sujeita s regras do direito privado. No pode haver clusulas exorbitantes nesses contratos de locao. Mas quando o Estado locador, em regra h concesso de uso. O Princpio da Indisponibilidade dos bens pblicos mata, em princpio, a possibilidade de a locao seguir as regras de direito privado, quando o Estado for locador. A indisponibilidade importa em que os bens pblicos devem estar sempre disposio do Poder Pblico. No contrato administrativo de concesso de uso, haver sempre aquela clusula exorbitante que permite a resciso unilateral do contrato pela Administrao. Ou seja, o bem vai estar disposio da Administrao, sempre que ela quiser. Na locao do direito privado, a Administrao no poderia fazer essa resciso unilateralmente (isso violaria os Princpios do Direito Civil). A Administrao, se fosse locadora em um contrato de direito privado, teria que respeitar o prazo do contrato, dentro do qual no poderia despejar o locatrio, a menos nos casos previstos na lei civil. Isso feriria o Princpio da Indisponibilidade. por isso que o Estado no pode ser locador de bens pblicos pela lei civil. Quando h locao de bens pertencentes ao Estado, o que h a locao pblica, regido pelo DL 9760/46, art. 282. uma locao diferente da que existe na lei do inquilinato. Diogo diz que essa locao do DL , na verdade, uma concesso de uso, e no uma locao. por isso que at pode-se encontrar um contrato feito pela Unio chamado de locao, mas ele na verdade ser uma concesso de uso. Note-se que esse DL que prev a locao pblica aplica-se apenas Unio, e no aos Estados e Municpios, que por isso nunca vo poder aparecer como locadores de bens pblicos. LOCJ diz que eles nem podem legislar sobre isso, pois a locao matria de direito civil, que de competncia privativa da Unio (Eu acho que essas locaes pblicas no so matria de direito civil, mas de direito administrativo. Haveria, ento, essa brecha para Estados e Municpios legislarem sobre elas.). Para Estados e Municpios, s pode ser ato com o nome de concesso de uso. S a Unio pode fazer uso dessa locao do DL 9760. A Lei do Inquilinato do Direito Civil s se aplica Administrao Pblica quando ela aparece como locatria. CONCESSO DIREITO REAL USO: nenhum livro faz a distino entre isso e a concesso de uso.

DE

DE

Seria uma criao para substituir a idia do direito de superfcie ou solo criado (como os Planos Diretores costumam chamar). matria de Direito Urbanstico. O DL 271/67, art. 7, trata dessa concesso de direito real de uso. Ele diz que ela pode ser gratuita ou remunerada, de bens pblicos ou particulares, por tempo certo ou indeterminado, com fundamento no interesse social (exemplos do artigo: urbanizao, industrializao, edificao e cultivo). A 1a diferena que pode ser trazida em relao concesso de uso quanto ao ser pblico ou particular.
OBJETO

do contrato:

na concesso de uso, o terreno sempre pblico; na concesso do direito real de uso, o terreno pode

102 A 2 diferena quanto aos PARTICIPANTES: na concesso de uso, sempre h presena da


a

Administrao; a concesso do direito real de uso pode ser celebrada apenas por particulares, no sendo necessria para sua caracterizao a presena da Administrao. A 3a diferena tambm decorre da 1a, e quanto ao
TIPO DO CONTRATO:

na concesso de uso, o

contrato sempre ser pblico (em razo de a Administrao sempre estar presente); na concesso do direito real de uso, o contrato ser pblico (se a Administrao participar) ou particular (se o contrato for celebrado apenas por particulares; e por isso esse caso no interessa ao direito administrativo). A 4a diferena quanto ao TIPO DO BEM PBLICO: na concesso de uso, pode ser qualquer bem pblico; na concesso do direito real de uso, s podem ser bens pblicos imveis no edificados (pois eles se destinaro edificao). A 5a diferena quanto aos
FINS:

na concesso de uso, no h um fim especfico; na concesso do

direito real de uso, as possveis finalidades j vm previstas no art. 7 do DL 271/67 (e todas elas exigem que o terreno esteja no edificado). Se j houver edificao, e o bem estiver com particulares s para conservao, haver concesso de uso, e no concesso do direito real de uso, pois o bem no vai servir a edificao, industrializao, urbanizao ou cultivo (fins especficos da concesso do direito real de uso). A 6a diferena quanto
POSSIBILIDADE DE TRANSFERNCIA:

a concesso de uso fica com a regra dos

contratos administrativos, que a impossibilidade de subcontratao; j a concesso do direito real de uso tem a regra do DL 271/67, art. 7, 4, que permite a transferncia inter vivos ou mortis causa, desde que a nova empresa mantenha a mesma atividade prevista no vnculo contratual (logicamente). A 7a diferena quanto LICITAO: ambos tero licitao. A diferena est na modalidade que cada uma deve seguir. A concesso de uso pode-se fazer por qualquer modalidade. Segue-se aquela tabela de valores do art. 23 da 8666, que indica a modalidade indicada para cada contrato, conforme seu valor. J para a concesso do direito real de uso, h o 3 do mesmo art. 23 da 8666, que diz que ela deve ser feito exclusivamente pela modalidade de concorrncia, independente do valor do contrato. A 8a diferena quanto ao
PRAZO.

Todos os contratos administrativos tm prazo determinado.

Assim, a concesso de uso sempre ter prazo determinado (lei 8666, art. 57, 3). J a concesso do direito real de uso (DL 271/67, art. 7) pode ter prazo certo ou indeterminado (a legislao especfica prevalece). Se o Estado quer criar um plo industrial (ex: plo petroqumico) em uma rea pblica, ele cede os terrenos atravs de uma concesso do direito real de uso. O fim da concesso ser especfico, e o concessionrio ter a obrigao (condio resolvel) de usar aquele imvel no edificado para fins especficos, no caso a industrializao. Ele dever fazer uma construo naquele terreno, implantando nele uma indstria.

103 ENFITEUSE (ou


AFORAMENTO):

a ltima forma de utilizao de bens pblicos por particulares via

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Quando feita pelo Poder Pblico, no ser aquela enfiteuse do direito civil.

Haver regras prprias para ela, previstas no DL 9760/46 (j visto quando se falou daquela locao pblica, que na verdade uma concesso de uso, e que tambm tem regras prprias, diferentes daquelas do direito civil). Esse DL trata da enfiteuse ou aforamento feita pelo Poder Pblico em seus arts. 99 e seguintes. O ADCT da CF88, no art. 49, fala dessa enfiteuse, prevendo a edio de lei que disponha sobre o instituto da enfiteuse em imveis urbanos. Na verdade, a CF quase prega o fim da enfiteuse em imveis urbanos, situando sua preservao apenas nos terrenos de marinha. o que d a entender o 3 do art. 49 do ADCT. Isso porque a enfiteuse um instituto ultrapassado, pois em regra ela perptua, tirando permanentemente do Estado o domnio til daquele imvel. Muito mais atual a concesso de uso, pela qual o Estado tem muito mais possibilidades de reaver o domnio til do bem, se quiser (j que o contrato administrativo pode ser desfeito unilateralmente), j que o Princpio da Indisponibilidade impe que os bens pblicos fiquem sempre disposio do Poder Pblico. por isso que se quer restringir a enfiteuse para os terrenos de marinha. Hoje, as perguntas de concursos sobre a enfiteuse so quase todas sobre o laudmio. LAUDMIO: quando a enfiteuse (pblica) perptua, como ocorre com a enfiteuse do Cdigo Civil, o domnio til do bem pode ser vendido pelo enfiteuta. No entanto, quando o enfiteuta decide vender aquele domnio til, ele est obrigado a dar preferncia ao Poder Pblico (senhorio direto) para a aquisio do mesmo. Se o Poder Pblico no quiser exercer esse direito de preferncia, sendo ento o domnio til vendido a um particular (pelo mesmo valor que havia sido pedido ao Poder Pblico), os particulares pagam ao Poder Pblico um percentual de 5% sobre o valor da venda, a ttulo de laudmio. Sem este pagamento, nem pode haver o registro de imveis referente quela venda. Nos cemitrios, as alamedas do cemitrio so bens pblicos de uso comum, enquanto as covas, gavetes, tmulos, so bens pblicos de uso especial (o usurio deles determinado). O Poder Pblico autoriza a utilizao, por particulares, desses bens pblicos de uso especial por meio de concesso de uso, que aqui tem carter permanente (tambm chamadas de perptuas). Deve haver o pagamento peridico de um foro. Pode haver tambm cemitrios particulares, basta que haja autorizao do Poder Pblico (pois deve haver fiscalizao). Nestes cemitrios particulares, as propriedades so particulares tambm, do cemitrio ou dos defuntos (tmulos). INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE Hoje, a postura genrica a de que o Estado tem o DOMNIO EMINENTE sobre todos os bens situados em seu territrio, sejam eles pblicos (o domnio aqui tambm vai ser direto) ou privados. A CF reconhece expressamente a existncia da propriedade particular (CF, 5, XXII). Logo aps essa

104 regra vem o CF, 5, XXIII, que estabelece que a propriedade deve cumprir sua funo social e prev a possibilidade da interveno do Estado na propriedade para garantir que essa funo social seja respeitada. Sobre os bens pblicos, o Estado tem aquele controle j visto (ora como gestor, ora como proprietrio). Sobre os bens privados, o Estado pode intervir para garantir o cumprimento da funo social da propriedade (exigido pelo CF, 5, XXIII). As mais importantes formas de intervenes do Estado na propriedade sero as limitaes administrativas, as ocupaes temporrias, as servides administrativas, o tombamento e a requisio. Depois delas, chegamos mais importante e mais drstica forma de interveno na propriedade, que a desapropriao. Cada uma das 5 formas iniciais de interveno do Estado na propriedade devero passar pela anlise de 5 indagaes bsicas: indenizao e
5) 1)

quem o sujeito ativo (quem vai intervir),


3)

2)

quem o sujeito

passivo (quem sofrer a interveno),

qual o objeto da interveno,

4)

se haver ou no

a forma com que ela feita. Na desapropriao, que mais importante, veremos

mais coisas, no nos prenderemos s a essas 5 indagaes. LIMITAES ADMINISTRATIVAS Di Pietro diz que a interveno do Estado na propriedade (como um todo) ora atinge o carter absoluto da propriedade (faculdades de usar, fruir e dispor), ora atinge o uso exclusivo da mesma (s a faculdade de uso). As limitaes administrativas atingem o carter absoluto da propriedade, e so consideradas intervenes
BRANDAS

do Estado na propriedade, pois no tiram do particular a

propriedade daquele bem, apenas impem algum gravame sobre aquele bem, com base no interesse social, para atender a alguma finalidade pblica. Ento, a
LIMITAO ADMINISTRATIVA

uma interveno branda do Estado na propriedade (no retira a

propriedade do particular), que atinge o seu carter absoluto. Ela limita o uso, o gozo e a disposio. Sujeito ativo: sero todos os entes da federao, com ntido predomnio dos Municpios, j que esse assunto eminentemente de direito urbanstico, e a CF diz que a poltica urbana cabe aos Municpios (CF, 182, caput). Isso vai aparecer na Lei Orgnica, no Plano Diretor, no Cdigo de Obras (que no uma lei, mas uma compilao de normas). A mais famosa limitao administrativa a fixao de gabaritos (o nmero mximo de andares permitidos para construo naquela rua ou naquela rea ou bairro). Sujeito passivo: em regra, indeterminado. um grupo genrico, abstrato. As limitaes geralmente atingem um grupo indeterminado de pessoas. Na fixao de gabarito de um certo bairro, no se atinge especificamente uma pessoa ou um grupo de pessoas. Isso ocorre at porque a forma prevista para a limitao administrativa a lei (que tem carter genrico e abstrato). Geralmente,

105 lei que cria a limitao administrativa. a lei que prev, mas o decreto que especifica as incidncias daquela limitao. Objeto: geralmente, a limitao administrativa atinge bens imveis (ex: restrio ao direito de construir, pela fixao de gabaritos), mas tambm pode atingir atividades. Ex: Csar Maia tentou limitar a venda de produtos de supermercado em farmcias. Essa seria uma limitao de atividade. Farmcia deveria vender s remdios. O Cdigo de Posturas traz vrias limitaes administrativas, tanto para imveis como para atividades. Gasparini divide as limitaes administrativas em trs classes: as limitaes positivas, as limitaes negativas e as limitaes de permitir. Nas limitaes positivas, o Poder Pblico impe ao particular uma obrigao de fazer. Ex: o particular tem a obrigao de manter a calada em frente testada do seu imvel em ordem. Nas limitaes negativas, impe-se uma obrigao de no fazer. Ex: fixao de gabaritos, que obriga o particular a no construir acima de certo nmero de andares. Ex2: obrigao de no desmatar o terreno alm do permitido. J as limitaes de permitir atingem mais as atividades do que as construes, e se fazem mais comumente atravs das vistorias. Ex: fiscal de salubridade das atividades, fiscal de posturas. Eles tm poder de polcia sobre aquilo que fiscalizam. Ex: fiscalizao de restaurantes, de praraios, e.g.. Essa diviso de Gasparini vai contra aquela posio clssica (Diogo e Celso) segundo a qual o poder de polcia s atua negativamente, impondo obrigaes negativas, de no fazer. Essa corrente chega a dizer que as obrigaes positivas seriam impostas no pelo poder de polcia, mas pela funo social da propriedade, que seria algo separado do poder de polcia. A funo social imporia obrigaes positivas, enquanto o poder de polcia imporia obrigaes negativas. LOCJ no concorda, dizendo que a funo social da propriedade espcie do poder de polcia, e que esse poder de polcia, ele mesmo, pode impor obrigaes positivas ou negativas, no se descaracterizando por isso. Limitao administrativa exemplo tpico do exerccio do poder de polcia. limitao do direito individual em prol do coletivo. E h a previso de obrigaes positivas, de fazer, tambm impostas pelo poder de polcia. O CTN, 78, que conceitua o poder de polcia, j traz a previso dessa atuao positiva. Quanto indenizao: a limitao administrativa s a prev se houver dano. Essa a regra para todas as 5 formas de interveno branda do Estado na propriedade (na desapropriao diferente). Deve-se comprovar o dano para que haja direito indenizao. Se no houver dano, no se indeniza. Aqui, nem poder haver prejuzo individual em razo da limitao em si, j que ela ser fixada por lei, e o Estado no tem responsabilidade por seus atos legislativos. Poder haver depois a responsabilizao do Estado por ato legtimo e lcito (realizado com base naquela lei). A regra no haver dano; mas a responsabilidade do Estado por ato lcito permite que se indenize se houver dano, mesmo que o ato que causou o prejuzo seja lcito. Ex: criao de rea ambiental em rea particular,

106 inviabilizando sua explorao econmica. Isso uma limitao administrativa. Os proprietrios vm propondo ao ordinria de desapropriao indireta ou ao ordinria de indenizao (conforme eles queiram que o Estado efetivamente compre o bem, j que ele no tem mais utilizao econmica, ou que o Estado lhes d uma indenizao, pela perda da atividade econmica antes exercida). Ex2: recuo do alinhamento (s pode haver a construo a partir de tantos metros para dentro do terreno, a partir do alinhamento), que ser visto no direito urbanstico, mais frente. A forma pela qual surge no mundo jurdico uma limitao administrativa, como vimos, a lei. OCUPAO TEMPORRIA outra forma de interveno branda do Estado na propriedade. O prprio nome j demonstra isso ( temporria, ou seja, ser devolvida ao particular depois de um certo tempo). A
TEMPORRIA OCUPAO

, portanto, uma forma de interveno branda na propriedade que atinge o uso exclusivo

da mesma. Sujeito ativo: todos os entes da federao podem fazer ocupao temporria. H quem diga que o nico exemplo de ocupao temporria que existe est na lei de desapropriao (DL 3365/41), no art. 36. Como esse DL aplica-se a todos os entes da federao, todos eles tambm poderiam fazer essa ocupao temporria prevista no art. 36, que fala da ocupao de rea (no edificada) vizinha ao terreno desapropriado, para fins de construir o canteiro daquela obra que vai ser feita na rea desapropriada. LOCJ no concorda em que esse seja o nico exemplo de ocupao temporria. Ele aponta a lei 3924/61, que fala dos stios arqueolgicos, e diz no art. 13 que antes do Estado fazer uma desapropriao ou um tombamento da rea, a Administrao poder fazer uma ocupao temporria, para a verificao da real existncia (ou no) de elementos da cultura pr-histrica naquela rea. Havendo a confirmao disso, o Estado parte ento para outras formas de interveno na propriedade, como o tombamento e a desapropriao. Alm desse caso, LOCJ traz outro, tambm de ocupao temporria. uma posio no pacfica da doutrina, que em sua maioria entende que se trata de requisio. a instalao de zonas eleitorais. Atinge apenas imveis. O entendimento de LOCJ posio minoritria. Ele diz que na requisio h iminente perigo pblico, o que no existe no caso das zonas eleitorais (j que as eleies sempre so marcadas muito tempo antes). Sujeito passivo: ser determinado, na ocupao temporria, j que ela atinge imveis (e a pode-se conhecer o proprietrio). Ser, ento, o proprietrio da rea ocupada.

107 Indenizao: mais uma vez, s surge se houver dano. Se a ocupao no causar qualquer dano, qualquer prejuzo, no h direito indenizao. Segue-se a regra das intervenes brandas na propriedade. Forma: a ocupao temporria se faz por Decreto do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal, j que todos os entes podem faz-la). A principal diferena entre requisio e ocupao temporria esta no fato de que a primeira pressupe iminente perigo pblico. Questo da Magistratura em 1994 (folha 27): Falar da ocupao temporria de bens privados pelo Poder Pblico, apontando seu objetivo e indicando a legislao concernente ao tema. A resposta para isso dizer que a ocupao temporria forma de interveno branda do Estado na propriedade, que atinge seu uso exclusivo. Seu objeto ser bem imvel (no edificado, nos casos do DL da desapropriao e na lei dos stios arqueolgicos). A legislao que pode ser apontada so o DL da desapropriao e a lei dos stios arqueolgicos. Mas h um artigo da CF88 que fala em ocupao temporria, mas de forma imprpria, segundo LOCJ. Deve-se mencionar o artigo, apontando o erro tcnico. o CF, 136, 1, II, que fala do estado de defesa, em que poderia haver a ocupao temporria em caso de calamidade pblica. Ocorre que aqui h urgncia, o que caracterizaria aquele pressuposto da requisio, o iminente perigo pblico. por isso que essa regra da CF fala de ocupao temporria (devemos mencionar isso em concursos), mas LOCJ entende ser caso de requisio. SERVIDO ADMINISTRATIVA uma interveno branda sobre a propriedade do particular, pois s atinge o uso exclusivo da propriedade. Ela fora o proprietrio a dividir o uso do bem com o Poder Pblico. A grande maioria das intervenes na propriedade branda. Todos os entes da federao podem instituir servido administrativa, especialmente porque a lei que regula a desapropriao nos fala da possibilidade da servido (DL 3365, art. 40). O expropriante pode ser qualquer ente da federao, conforme diz o art. 2. Em regra, a servido recai sobre bem IMVEL (a servido seria um direito real). Quase todos falam que ela s recai sobre imveis. S Adilson Dallari fala de servides que podem recair sobre servio (ele no vai contra a idia do direito real, preponderantemente; simplesmente, ele diz que pode haver servido como direito pessoal em favor do Poder Pblico). Ex: servido administrativa instituda para o transporte gratuito de militares e carteiros uniformizados em nibus de empresas particulares. Essa seria uma espcie de servido, onde o servio militar ou postal seria a coisa dominante, e o servio de transporte coletivo seria a coisa serviente. Seria um exemplo de servido administrativa no limitada a bens imveis. Mas a idia predominante que a servido s

108 recai sobre imveis, tendo at carter de direito real. OBS: o passe livre de idosos e estudantes no pode ser servido, pois eles no so servidores. Isso mera liberalidade da legislao. No Direito Civil, a servido tem sempre natureza de direito real. No Direito Administrativo, entretanto, h essa idia de alguns que a servido poderia ser direito pessoal em certos casos (como esse do transporte), sempre em favor da Administrao. Quanto possibilidade de INDENIZAO na servido administrativa: em regra, o mesmo art. 40 do DL 3365 fala que o expropriante pode instituir servides mediante indenizao. LOCJ acha, porm, que a servido administrativa (como quase todas as formas de interveno do Estado) s vai dar ensejo a indenizao se ela causar algum dano ou prejuzo ao proprietrio. Ex: passagem de fio de alta tenso por terrenos particulares. Se aquilo no afeta a atividade econmica do dono do terreno, no h porque haver indenizao. Se afeta, se ele tiver de interromper a explorao econmica daquela rea, isso ser um prejuzo, que dever ser indenizado pelo Poder Pblico. A servido administrativa instituda de forma bem semelhante desapropriao. Ela tambm deve ser objeto de um decreto declarando a utilidade pblica de um bem, para fins de servido. O prprio decreto diz se haver prejuzo ou no ao proprietrio, e se ser paga ou no indenizao. O particular pode concordar ou no com isso. Se concordar, faz-se um acordo, e pronto. Se ele no concordar, exigir indenizao (maior), fazendo surgir o impasse, parte-se para as vias judiciais. A servido no ser autoexecutria, a Administrao no poder imp-la. Havendo dvida sobre se h ou no indenizao, ou sobre o valor da eventual indenizao, o particular no celebra o acordo administrativo, e a Administrao ter que ir a juzo para sacramentar a servido. Em juzo, at por meio de perito, discute-se sobre o valor da indenizao a ser paga. Para a servido administrativa, portanto, deve tambm haver decreto declarando a utilidade pblica do bem e, se no houver acordo sobre o cabimento ou o montante de indenizao, a servido s pode ser imposta ao particular por sentena judicial. A feitura da servido segue o mesmo caminho da desapropriao. A Administrao indireta no pode declarar a servido, mas pode efetiv-la. H raros casos em que a servido decorre de lei, como a que institui o tombamento. Um dos efeitos do tombamento a criao de uma servido administrativa. O DL 25/37, que trata de tombamento, diz em seu art. 18 que, com o tombamento, surgem servides do bem tombado (que ser o dominante) sobre os vizinhos (que sero os servientes), que ficaro limitados em sua possibilidade de fazer obras que impeam a visibilidade do imvel. Havia outro exemplo de servido administrativa criado por lei, no DL 9760/46, art. 4, que atinge os terrenos marginais de rios. At 15 metros da margem, havia servido administrativa, no para que qualquer do povo entrasse l, mas para que a polcia hdrica (polcia administrativa de guas pblicas) possa agir mais eficazmente. Com a nova CF, os terrenos marginais passam a ser bens da Unio (o que mata nosso exemplo), mas antes eles eram servides administrativas.

SERVIDO

ADMINISTRATIVA

109 , ento, uma interveno branda do Estado na propriedade, que atinge o

uso exclusivo da mesma, instituda da mesma forma que a desapropriao (decreto declarando a utilidade pblica, seguido de acordo ou de sentena judicial dispondo sobre a existncia e o montante da indenizao, que deve ser levado(a) ao Registro de Imveis), por qualquer dos entes da federao. Uma famosa casca de banana em concursos, o questionamento sobre a diferena entre servido administrativa e limitao administrativa. H um exemplo de servido administrativa criada por lei que confundida com limitao administrativa, que a fixao de gabaritos em torno de um aeroporto. Gabarito lembra limitao administrativa, mas sendo em torno de aeroporto isso ser uma servido, onde a coisa dominante ser o servio pblico de navegao area, e a coisa serviente sero os imveis vizinhos ao aeroporto. Essa servido instituda por lei. Ela no ser limitao administrativa. Os gabaritos geralmente so fixados em limitao, mas neste caso o que h servido, pois h uma coisa dominante e outras servientes. Questo da magistratura em 94: diferenas entre SERVIDO administrativa e LIMITAO administrativa. H 4 diferenas que podem ser apresentadas: 1) quanto ao carter de interveno na propriedade: a servido atinge o carter exclusivo da propriedade, o uso exclusivo da propriedade; a limitao mais ampla, atingindo o carter absoluto da propriedade, abrangendo todas as faculdades da propriedade (uso, gozo e disposio); 2) quanto ao sujeito passivo: a servido atinge um sujeito determinado (o dono do imvel serviente), enquanto a limitao tem sujeito passivo indeterminado (atinge toda uma rua ou um bairro igualmente), limitao genrica. 3) quanto forma de criao: em razo do fato de no ter sujeito passivo determinado, a limitao instituda em regra por lei, que tem efeito genrico e abstrato. J a servido, tendo sujeito passivo determinado (o dono do imvel serviente), feita por decreto. H excees a isso, pois h servides institudas por lei, e limitaes fixadas em decreto, obviamente respeitando lei autorizativa. 4) quanto ao fim de cada uma delas: A limitao administrativa defende interesse pblico genricos, abstratos (melhoria da qualidade de vida, diminuio da poluio). J a servido tem um fim especfico, voltada para uma atividade concreta (passagem de fio de alta tenso ou gasoduto, fixao de placa com nome de rua em casas de esquina). Outras formas de interveno do Estado na propriedade so a REQUISIO e o TOMBAMENTO. A REQUISIO tem dupla face. Ora pode ser branda, ora pode ser drstica. Tudo depende do objeto da requisio, do que est sendo requisitado. Ser branda quando atingir apenas o uso exclusivo da

110 propriedade (ao seu trmino, devolve-se ao particular). Ser drstica quando atingir o carter absoluto da propriedade, e, neste caso, nem ser possvel a devoluo. A requisio est sempre voltada ao perigo pblico. A CF traz um conceito de requisio, no CF, 5, XXV: No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao anterior, se houver dano. A maioria da doutrina entende que esse dispositivo autorizao constitucional no s para a requisio, mas para todas as formas de interveno do Estado na propriedade. LOCJ no concorda, dizendo que o iminente perigo pblico caracterstica exclusiva da requisio. Ele acha que isso o perfeito conceito de requisio (conferir em Hely). Quando o policial pega o carro particular para perseguir um bandido, isso uma requisio (branda, pois o carro ser devolvido depois). O dono do carro ser indenizado pela gasolina gasta e pelos furos de bala no carro, e.g., que sero os prejuzos sofridos. Outro exemplo, mas de requisio drstica (que foi erradamente chamado de confisco), foi o dos bois do Sarney, no Plano Cruzado. Isso no foi confisco, porque confisco punio, na qual no h indenizao. Naquele caso, houve indenizao (pagou-se o preo tabelado, que era menor, mas pelo menos houve o pagamento). A requisio foi drstica, pois os bois no seriam (e nem poderiam ser) devolvidos depois. Conforme a urgncia, a iminncia do perigo pblico, a requisio pode ser feita at verbalmente. Nem sempre se pode reduzi-la a termo (exemplo do policial que pega o carro do particular). A diferena entre requisio branda e drstica gera outra, no montante da indenizao. Na requisio branda, s se perde o uso da coisa por um certo perodo. Na requisio drstica, a perda definitiva, o bem no devolvido. Todos os entes da federao podem fazer requisio. Mas s a Unio poder legislar sobre isso (CF, 22, III, que tambm liga a requisio ao iminente perigo pblico). O sujeito passivo da requisio ser sempre
DETERMINADO.

Eu sempre saberei qual bem estarei

utilizando. Poderei, assim, saber quem o proprietrio. Exemplo que poderia trazer confuso entre requisio e ocupao temporria: arrasto na praia de Ipanema. Se a PM ocupar um apartamento na Praia para observar o movimento do arrasto, isso ser uma requisio. S haver indenizao (que sempre a posteriori) se houver dano ao apartamento. Do contrrio, no se indeniza. A requisio no s de bens; pode ser de bens, servios e pessoas. Ex: requisio do servio de um mdico, em uma situao de calamidade pblica; requisio de pessoas para trabalhar em eleio (neste ltimo caso, LOCJ no concorda muito com a requisio, pois ele no vislumbra o perigo pblico). Quando no houver iminente perigo pblico, o que h ocupao temporria. Nesta, tambm, s se paga indenizao se houver dano. LOCJ diz que no h iminente perigo pblico na ocupao temporria. Diferena entre requisio, desapropriao e confisco: a mais significativa referente indenizao. Na desapropriao, a indenizao prvia e justa (CF, 5, XXIV). Na requisio, a indenizao posterior, e s se houver dano. No confisco, no h indenizao.

111 TOMBAMENTO outra forma de interveno do Estado na propriedade. O tombamento sempre uma forma
BRANDA

de interveno na propriedade. Se o Estado quiser tombar um bem e abri-lo visitao pblica, ter que se fazer desapropriao, porque o tombamento no retira a propriedade do particular, no podendo-se impor ao dono do imvel que seu bem seja aberto visitao. A desapropriao pode perfeitamente ser usada tambm nesse caso, pois ela tambm instrumento de preservao do patrimnio cultural brasileiro. O tombamento no retira a propriedade, mas impe uma srie de restries ao particular. O tombamento atinge o carter absoluto da propriedade. O particular fica limitado em suas faculdades da propriedade. Ele fica obrigado, e.g., a manter a fachada e dar preferncia ao poder pblico quando for vender o bem. por isso que o tombamento uma forma de interveno (branda) do Estado na propriedade. O particular fica obrigado a preservar o bem. Se ele no tiver dinheiro, deve pedi-lo ao Poder Pblico. H previso legal nesse sentido. Sujeito ativo do tombamento: todos os entes da federao tm obrigao de preservar o patrimnio histrico, artstico e cultural do pas (CF, 23, III). Logo, todos eles tm poder de fazer o tombamento. A competncia comum. O sujeito passivo do tombamento pode variar. Pode ser determinado ou indeterminado, pois pode-se tombar uma cidade inteira (Ouro Preto), um bairro inteiro (Pelourinho) ou um nico imvel (e aqui o sujeito passivo ser determinado). A prpria CF, no art. 216 (que define o patrimnio cultural brasileiro), diz que integram o patrimnio cultural bens tomados separadamente ou em conjunto. Podem ser objeto de tombamento todos os bens considerados de valor histrico (CF, 216, incisos). Essa lista do CF, 216 est quase toda tambm no DL 25/37, que a legislao federal sobre o tombamento. A forma de tombamento vai depender da estrutura de cada ente da federao. Em mbito federal e estadual, a forma do tombamento a inscrio no Livro Tombo. Em geral, h uma autarquia destinada especificamente a isso. Em mbito municipal, pela falta de possibilidade de haver uma estrutura especializada no tema, mais comum que os tombamentos sejam feitos por via de Decreto. Em relao indenizao do tombamento, a regra era a de que no havia indenizao, a menos que houvesse dano. Nem sempre o tombamento gera desvalorizao (em relao a bens mveis tombados, seu valor geralmente d um salto aps o tombamento). O problema maior em relao especulao imobiliria. Um bem imvel tombado no vai poder dar lugar a um prdio de 40 andares, e.g.. Seu dono vai, possivelmente, deixar de ter lucro com uma eventual venda. Caso: querse preservar as caractersticas arquitetnicas de um bairro. Mas, em vez de tombar todo o bairro, tomba-se apenas uma casa, para que aquele estilo seja preservado. O dono da casa ter seu imvel tombado, enquanto seus vizinhos todos vo poder vender suas casas. Isso seria injusto. Deve-se ento indenizar o dono daquela casa, pois aquele ser um sacrifcio imposto a ele, individualmente,

112 em favor do coletivo (Celso Antnio). O STF tem uma deciso recente, em que no se segue a posio de Celso Antnio, mas diz que cabe indenizao se houver comprovado esvaziamento do valor econmico da propriedade (RDA 200). Tipos de tombamento: nos levam sua formao, e ao caso tpico em que o Poder Pblico quer tombar, mas o dono do bem quer evitar o tombamento. Isso est no DL 25/37, art. 6, que diz que o tombamento de bem de pessoa fsica ou jurdica pode ser voluntrio (a pedido do proprietrio) ou compulsrio (a Administrao quer tombar e o proprietrio contra). No caso de tombamento de bem pblico, ele ser tombado de ofcio, devendo ser notificado o ente proprietrio. No caso de tombamento compulsrio, haver um processo administrativo para isso (arts. 8 e 9 do DL). Haver aceitao tcita por parte do proprietrio, se ele no impugnar o tombamento at 15 dias depois de notificado do processo. Quando o particular impugna tempestivamente, o processo volta ao ente que faz o tombamento, para sustentar a iniciativa do tombamento. Depois disso, o Conselho Consultivo do IPHAN decide. O final do art. 9, III diz que no cabe recurso dessa deciso, mas isso no foi recepcionado pela CF. Deve haver ampla defesa (possibilidade de recurso) tambm nos processos administrativos. Haver recurso ao Ministro da Cultura ( recurso imprprio, pois mudase de entidade: a deciso ser de uma pessoa jurdica, a autarquia IPHAN, e o recurso ser para outra pessoa jurdica, a Unio Federal, atravs do Ministro da Cultura). Alm disso, desse possvel recurso administrativo, sempre pode haver a ida a Juzo para discutir o tombamento. Outro detalhe interessante que, muitas vezes, quando o proprietrio recebe a notificao de tombamento (que ele no deseja), ele passa a tomar certas providncias no sentido de destruir logo o bem, para que o tombamento fique sem efeito (ex: incndio criminoso). Para evitar isso, o art. 10 fala que, no tombamento compulsrio, a notificao j constitui um tombamento provisrio. Enquanto rolar o processo administrativo que discute o tombamento definitivo, aquele bem j vai ser considerado tombado. Quando houver a inscrio no Livro Tombo, o tombamento passa de provisrio a definitivo. Pode ser tambm que o IPHAN ache que aquele bem realmente no deve ser tombado, e a, nesse caso, o tombamento levantado. O IPHAN autarquia federal. No mbito estadual, a autarquia outra. Efeitos do tombamento: so positivos, negativos e perante terceiros. Efeitos positivos so os que impem obrigao de fazer (ex: DL 25/37, art. 22: oferecimento de bem tombado preferencialmente ao ente que tombou, quando de sua alienao. No h qualquer restrio alienao de bem tombado, mas o Poder Pblico tem o direito de preferncia de aquisio. Outro exemplo: DL, art. 19: o proprietrio de bem tombado que no tiver condies financeiras de arcar com os custos das obras de conservao tem a obrigao de levar a necessidade das obras ao conhecimento do IPHAN, que dever conseguir os recursos para realiz-las. Se o proprietrio no fizer essa notificao, ele sofrer multa de duas vezes o valor necessrio para a obra). Efeitos negativos so os que impem obrigao de no fazer. Um efeito negativo importante est no art. 14 do DL, e a proibio da

113 retirada do pas de bem tombado, salvo por motivo de intercmbio cultural, por curto prazo e sem que haja transferncia do domnio. o Conselho Consultivo do IPHAN que decide se pode haver ou no aquela determinada sada. Outro efeito negativo o do art. 17: as coisas tombadas no podero em caso algum, ser destrudas, demolidas ou mutiladas. Alm disso, deve haver prvia autorizao do IPHAN para sua pintura, reparao e restaurao, sob pena de multa de 50% do dano causado. Alm dos efeitos positivos (que impem obrigao de fazer) e dos efeitos negativos (que impem obrigao de no fazer), h tambm os efeitos perante terceiros, que a servido criada em decorrncia de tombamento (DL, art. 18). O art. 18 diz que, sem autorizao do IPHAN, no pode haver, na vizinhana do bem tombado, construo ou fixao de cartazes que impeam ou reduzam a visibilidade do bem, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, alm da pena de multa de 50% do valor do objeto. o efeito perante terceiros, no tombamento. questo que seria prato feito para concurso de Procuradoria do Municpio. Ex: particular recebe alvar da Prefeitura para construir perto de bem tombado. Quando ele j comeou a obra, vem o IPHAN diz que ela deve ser interrompida, pois iria afetar a visibilidade do bem tombado. O particular diz que obteve autorizao da Prefeitura, tendo atendido todos os requisitos previstos pela legislao municipal sobre construes. Ele ter que ser indenizado. LOCJ diz que quem deve pagar a indenizao o IPHAN, pois o DL no fala o que se deve ter por vizinhana do bem tombado. Ele deveria fazer um convnio com as prefeituras, para regulamentar essa metragem. Isso tambm passaria a ser exigido pelo Municpio para a concesso de licena. Onde j houver regra municipal sobre isso, Di Pietro entende que tambm haveria responsabilidade do Municpio quando da concesso indevida da licena. Com isso, encerramos essa forma de interveno branda do Estado na propriedade. DESAPROPRIAO Os fundamentos constitucionais da desapropriao esto no CF, 5, XXIV, que fala em necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social como possveis fundamentos para a desapropriao. A doutrina diferencia a necessidade pblica da utilidade pblica, o que a legislao no faz. A doutrina diz que a NECESSIDADE pblica seria o fundamento da desapropriao quando a nica soluo possvel para o caso concreto for aquela desapropriao, ou quando houver urgncia. J a UTILIDADE pblica ser o fundamento quando a desapropriao for a melhor soluo para o caso concreto, e em casos de convenincia. LOCJ lembra que a legislao no faz essa diferenciao. O DL 3365, que trata do tema, fala apenas em utilidade pblica, no em necessidade pblica. O DL 3365/41 a lei geral brasileira sobre desapropriao. Ao lado da necessidade e da utilidade pblica, h tambm o INTERESSE SOCIAL, que seria basicamente uma unio das outras duas, mas com um fim especfico. Enquanto as outras duas visam atender genericamente um interesse coletivo, o interesse social visa atender um grupo determinado da

114 coletividade, o que acaba levando mediatamente ao atendimento de um interesse coletivo. Ex: desapropriao para fins de reforma agrria. O grupo social beneficiado o dos sem-terra, mas a distribuio mais justa da terra acaba atendendo a um interesse coletivo, de toda a sociedade. A lei que regula a desapropriao por interesse social ainda a Lei 4132/62 (j revogada em boa parte de seus artigos). Duas perguntas que podem ser uma boa casca de banana: Estado ou Municpio pode desapropriar imvel rural? Estado ou Municpio pode desapropriar bem imvel rural com base em interesse social? As perguntas so interessantes, porque a CF diz que a reforma agrria exclusiva da Unio, e muitos pensam que a desapropriao para reforma agrria o nico exemplo de desapropriao com base no interesse social ( o melhor exemplo, mas no o nico). O CF, 184 diz que compete Unio desapropriar, por interesse social, para fins de reforma agrria, bem imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social. O que exclusivo a reforma agrria. Estado e Municpio podem desapropriar imvel rural, mesmo que com base no interesse social, desde que no seja para reforma agrria. Ex: prefeitura de Santos (SP), preocupada com o aumento do nmero de casos de AIDS entre os viciados, resolve desapropriar, em sua rea rural, uma fazenda, para us-la como colnia de recuperao de viciados. A desapropriao ser de uma rea rural, para atender um grupo da sociedade (os viciados em drogas injetveis), mas que atende mediatamente ao interesse coletivo de diminuio dos casos de AIDS e de desafogamento dos leitos dos hospitais. Ou seja, ser uma desapropriao de imvel rural por interesse social que no ser para reforma agrria. Portanto, nada impede que Estados e Municpios desapropriem imvel rural com base no interesse social, desde que no seja para reforma agrria. Iniciando o estudo da desapropriao, atentaremos para trs indagaes basilares. 1) Quem pode legislar sobre desapropriao?; 2) Quem pode desapropriar?; 3) O que pode ser desapropriado?. QUEM
PODE LEGISLAR SOBRE DESAPROPRIAO:

a CF88 foi bem radical. O CF, 22, II diz que compete

exclusivamente Unio legislar sobre desapropriao. No direito brasileiro, s a Unio pode legislar sobre desapropriao. QUEM
PODE DESAPROPRIAR:

o DL 3365/41 (lei geral sobre desapropriao), art. 2, diz que todos os

entes da federao podem desapropriar. Ocorre que certas desapropriaes so exclusivas de certos entes da federao (Unio ou Municpio). A Unio tem duas desapropriaes exclusivas. A primeira a desapropriao com base no interesse social, para fins de reforma agrria (CF, 184: o pagamento da propriedade feito em ttulos da dvida agrria; as benfeitorias so pagas previamente e em separado, em dinheiro). A segunda a desapropriao punitiva do CF, 243, que a doutrina diz ser um confisco (em concursos, deve-se dizer que desapropriao sem indenizao). Observe-se que o

115 cultivo de plantas psicotrpicas, para basear a desapropriao, deve ser ilegal (pode ser legal, para fins cientficos, mas deve ser autorizada pelos Ministrios da Justia e da Sade). Essa desapropriao exclusiva da Unio por 2 fundamentos: 1) CF, 144 d competncia Polcia Federal para a represso de trfico ilcito de entorpecentes; 2) destina-se ao assentamento de colonos (no deixa de ser uma reforma agrria forada, que competncia exclusiva da Unio). Essa desapropriao s da rea do cultivo (e no de toda a rea da propriedade), segundo o entendimento predominante na jurisprudncia. o governo quer mudar isso. LOCJ diz que esse o nico exemplo de desapropriao vinculada. Em todos os outros casos, a desapropriao ato discricionrio. O legislador em nenhum momento obriga o administrador a fazer a desapropriao (salvo nesse caso do CF, 243). Ele apenas limita, e.g., oferecendo um rol de situaes consideradas de utilidade pblica no art. 5 do DL. dada uma margem de atuao ao administrador (no h imposio de um comportamento), o que caracteriza os atos discricionrios. o administrador quem vai decidir qual o bem que ser expropriado. A regra a desapropriao ser discricionria, mesmo enfrentando o rol taxativo do art. 5, pois quem decide a sua feitura o administrador. ele quem decide sobre o quando, o onde, o porqu especfico daquela desapropriao, e no o legislador. No caso do CF, 243, excepcionalmente, quem decide o legislador. O administrador no poder ver se conveniente ou no desapropriar, nem decidir qual rea ser desapropriada. O legislador constituinte j definiu tudo, dizendo at que a desapropriao deve ser imediata (tambm decidiu sobre o quando). No h discricionariedade nem na feitura da desapropriao, nem em seu objeto, nem em seu tempo. Aqui, a desapropriao (que um procedimento) est sendo tratada no lugar do decreto expropriatrio, que o ato que vai dar a partida no procedimento. O Municpio tambm tem uma desapropriao exclusiva. muitos dizem que ainda falta a regulamentao sobre o tema. chamada de sano urbanstica. outra desapropriao punitiva. Est no CF, 182, 4, III. O pagamento se faz em ttulos da dvida pblica. Questo do MP em 94 sobre o tema: 1)Qual a natureza jurdica da lei mencionada no 4 do CF, 182?; 2)Qual o fundamento da desapropriao de que trata o inciso III do mesmo pargrafo?; 3) Qual o significado da expresso valor real da indenizao?; 4)Qual o prazo de caducidade do decreto expropriatrio que venha a ser editado com base da norma? 1) O problema, na 1a pergunta, que o CF, 182, 4 menciona 3 leis (a especfica, o Plano Diretor e a lei federal de desapropriaes). A lei especfica aquela lei de efeito concreto. ato administrativo com roupa de lei. Isso significa que essa desapropriao no vai comear com decreto expropriatrio, mas com lei municipal de efeito concreto. Haver manifestao do Poder Legislativo municipal, e no s do Executivo. Por no ser genrica, mas sim especfica, de efeitos concretos, cabe at Mandado de Segurana contra ela. Na verdade, ato administrativo com forma de lei. O prefeito pode at ter a iniciativa dessa lei, mas ela ser editada pela Cmara. Se aprovada, ela ser includa no Plano Diretor, que a 2a lei mencionada, que tem a natureza de lei

116 complementar municipal ( Lei Orgnica). A 3 lei a lei federal, que ainda no foi editada (por
a

isso, no d para dar a natureza jurdica dela). LOCJ acha que, quando houver, ser lei ordinria. pela falta dessa lei federal (de efeitos nacionais) que se diz que ainda no pode haver essa desapropriao do CF, 182, 4, III. Alm disso, o texto do 4 fala em aplicao sucessiva das punies listadas nos incisos. Ou seja, s haveria desapropriao se j tivessem sido aplicadas as sanes previstas nos incisos anteriores. Carlos Ary Sundfeld diz que o Municpio pode legislar sobre o tema at que a Unio edite a tal lei federal sobre o tema. O CF, 24 diz que o Estado pode legislar, quando faltar lei federal em assuntos de competncia concorrente para legislar. Sundfeld fora a barra ao combinar isso com o CF, 30, I, que fala que o Municpio tem competncia para legislar sobre assuntos de interesse local. Depois de sair a lei federal, o Municpio ter que adaptar sua lei lei federal. Mas, at l, lei municipal poderia tratar do tema. Sundfeld est totalmente isolado no tema, s ele pensa assim, mas j alguma coisa, muito til para os Procuradores do Municpio. A maioria da doutrina entende que, sem a lei, no se pode cobrar nada, no se pode aplicar nenhuma das sanes do CF, 182, 4. Ocorre que muitas prefeituras j cobram o IPTU progressivo no tempo, mesmo no havendo a lei federal sobre essas sanes. 2) O fundamento da desapropriao, para LOCJ, o poder de polcia. Essa desapropriao do CF, 182, 4, III ser punitiva. uma atuao do poder de polcia. Alm disso, devemos buscar um dos trs fundamentos gerais previstos na CF para as desapropriaes: utilidade pblica, necessidade pblica e interesse social. O interesse social pode ser afastado desde j, pois essa desapropriao no vai beneficiar um grupo social especificamente. O objetivo desta desapropriao atender genericamente a um interesse coletivo, no tendo um fim especfico. por isso que o seu fundamento ser a utilidade pblica (termo utilizado pela legislao). por isso que LOCJ diz que a desapropriao se faz por fora do poder de polcia (porque se trata de uma desapropriao punitiva) fundamentada na utilidade pblica (porque no haver um grupo especfico de beneficiados). 3) Foi a pergunta que derrubou um bocado de gente, referente ao valor real da indenizao. Nesse caso do CF, 182, 4, III, temos o nico caso na legislao brasileira em que a indenizao precisa ser
JUSTA. NO

Isso porque a desapropriao punitiva e, se o Poder Pblico pagasse o valor

justo, no haveria qualquer punio, e haveria uma desapropriao normal (no punitiva), prevista no pargrafo anterior (CF, 182, 3, que fala em justa e prvia indenizao). O CF, 182, 4, III, quando fala da desapropriao como punio, em nenhum momento fala em justa indenizao, pois a desapropriao uma penalidade. O valor real da indenizao do CF 182, 4, III,
NO

ser,

ento, o valor justo. Simplesmente ser preservado o valor econmico daquelas parcelas estabelecidas para pagamento, oferecidas pelo Poder Pblico. , simplesmente, a correo monetria e juros sobre o valor das parcelas. Isso no aparece no momento em que vai ser fixado o valor a ser pago como indenizao (ele no ser justo, porque a desapropriao uma punio); s vai aparecer quando do pagamento efetivo das parcelas a serem pagas pelo Poder Pblico. O valor

117 econmico das parcelas ser preservado; haver correo monetria e juros at a data do pagamento. Esse valor real no se aplica, assim, sobre o valor fixado para indenizao. Ele referese ao valor das parcelas estabelecido anteriormente ao pagamento, e aplica-se quando do efetivo pagamento de cada parcela. A doutrina vem entendendo desta forma, aceitando que essa desapropriao punitiva, sendo o nico caso de desapropriao em que a indenizao no ser justa. H dois casos, no Brasil, de desapropriaes sem indenizao (o que outra coisa): a primeira a do CF, 243 (que fala expressamente que no haver indenizao); a segunda a expropriao constitucional confiscatria, que fez os terrenos marginais a rios pblicos, que eram servides administrativas, tornarem-se bens pblicos (no se prevendo qualquer indenizao em relao a essa desapropriao). Em termos de indenizao existente, mas injusta, o nico caso esse do CF, 182, 4, III. 4) Como o fundamento dessa desapropriao do CF, 182, 4, segundo LOCJ, ser a utilidade pblica, o prazo de caducidade o previsto para as desapropriaes por utilidade pblica. Isso est no DL 3365/41, art. 10, que nos d o prazo de 5 anos da data da expedio do decreto expropriatrio que declara a utilidade pblica daquele bem. Se entendssemos que a desapropriao foi por interesse social, o prazo seria dado pelo Lei 4132/62, que no art. 3 prev o prazo de 2 anos para a caducidade do decreto expropriatrio. Ainda no mbito de quem pode desapropriar, importante saber da possibilidade de entes da Administrao indireta tambm desapropriarem. A CF diz que todos os entes da federao podem desapropriar. A Administrao indireta NO est includa a. Ver art. 3 do DL 3365, que diz que os concessionrios de servio pblico e estabelecimentos pblicos ou outros que exeram funes delegadas do Poder Pblico (e a j estaria mais do que abrangida a Administrao indireta) podem
PROMOVER

desapropriaes, mediante autorizao expressa constante de lei ou contrato. Elas podem


NO PODEM DESAPROPRIAR.

promover a desapropriao, mas

o ente da federao quem desapropria,

quem declara a desapropriao. O pontap inicial da desapropriao a declarao de utilidade pblica (DL, art. 2), que de competncia exclusiva do ente da federao. Os concessionrios e entes da Administrao indireta podem apenas promover, materializar a desapropriao (tentar o acordo, promover a ao judicial, e.g.). Isso no fazer a desapropriao. Fazer desapropriao declarar a utilidade pblica. Exemplo: desapropriao para reforma agrria: o decreto expropriatrio (editado pelo ente da federao, como manda o art. 2 do DL, e que no caso da reforma agrria s pode ser a Unio, como vimos), declarando a utilidade pblica do bem, publicado no DO. Em seus ltimos artigos, ele diz que o INCRA, autarquia federal, responsvel pela promoo da desapropriao. Isso feito pelo decreto, editado pela Unio, pelo Presidente da Repblica, mas depois de, nos primeiros artigos, j ter sido declarada a utilidade pblica do bem. H uma exceo a esta regra, em que uma autarquia federal poder declarar a utilidade pblica do bem. Toda a doutrina entende que o D NER, autarquia federal, pode fazer esta declarao, por fora

118 do DL 512/69. H at outros casos mencionados na doutrina, mas esse o nico aceito unanimemente. O fundamento um s, obviamente: a desapropriao s pode-se fazer para fins de construo e conservao de estradas. No pode fazer a desapropriao para outro fim qualquer. Mas, ainda assim, um caso mpar, pois o DNER vai poder declarar (e no apenas promover) a utilidade pblica para fins de desapropriao. O ato que vai dar a partida nessa desapropriao ser uma Portaria, que declarar a utilidade pblica do bem. No vai poder ser decreto, pois este a edio de decreto de competncia exclusiva do chefe do Executivo. Legalmente falando, s o DNER tem poder de DECLARAR utilidade pblica de um bem, para fins de desapropriao, e por meio de Portaria, conforme o DL 512/69. Concluindo: quem pode desapropriar so todos os entes da federao, e mais o DNER (excepcionalmente, e s para os fins de conservao e construo de estradas). O
QUE PODE SER DESAPROPRIADO:

refere-se ao

OBJETO

da desapropriao. Em Princpio, o art. 2 do DL

3365 responde, falando genericamente que todos os bens podem ser desapropriados. Ocorre que isso deve ser combinado com o CF, 5, XXIV, que prev que a indenizao, nas desapropriaes, deve ser prvia e justa. Assim, conclumos que podem ser desapropriados TODOS OS BENS QUE TENHAM
VALORAO ECONMICA.

O que no puder ser valorado economicamente no pode ser desapropriado

(ex: vida, liberdade, direitos autorais). H certos casos mais complexos, usualmente exigidos em concursos. 1) Bens pblicos podem ser desapropriados? O DL, art. 2, 2 responde, dizendo que a Unio pode desapropriar bens de Estados e Municpios, e que os Estados podem desapropriar bens de seus Municpios. A desapropriao ser, ento, sempre de cima para baixo. O contrrio no possvel. Nestes casos permitidos, deve haver tambm autorizao legislativa. Sendo assim, bens pblicos
PODEM

ser desapropriados, mas nestes casos, de cima para baixo, feita por entes federados maiores

sobre os menores. O fundamento da desapropriao de bens pblicos por outros entes se baseia no fato de que o interesse nacional (defendido pela Unio) deve se sobrepor ao interesse regional (defendido pelos Estados), que se sobrepe ao interesse local (defendido pelos Municpios). 2) Bens pblicos de uso comum de um ente menor ser desapropriados e transformados em

PODEM

bens de uso especial de outro ente, superior. Isso porque, para todas essas desapropriaes, deve haver autorizao legislativa. Sero os legisladores (do ente expropriante, no do expropriado) que vo fazer a desafetao daquele bem, atravs de lei. essa autorizao legislativa, dada pelos representantes da coletividade, que vai fazer a desafetao do bem, tirando qualquer possibilidade de questionamento sobre a transformao do bem de uso comum em bem de uso especial. A hierarquia, aqui, ser dada pelo interesse pblico.

119 3) O Municpio pode desapropriar o bem de sociedade de economia mista federal? A discusso fica mais complexa, porque surge a discusso sobre a natureza jurdica dos bens das estatais. LOCJ acha que eles so bens privados. Mas a quase unanimidade da doutrina acha que bem de estatal bem pblico de uso especial, e, por isso,
NO PODE

haver essa desapropriao, pelo Municpio, de

bem de sociedade de economia mista federal. H dois argumentos para isso. o primeiro est no art. 2, 3, que veda a desapropriao, por Estados e Municpios, de aes, cotas e direitos representativos de empresas cuja instituio dependa de autorizao do governo federal e se subordine sua fiscalizao, salvo se o Presidente da Repblica fizer um decreto autorizando essa desapropriao. LOCJ diz que o texto fala em aes, cotas e direitos representativos, no se referindo especificamente aos bens daquela empresa. Mas h jurisprudncia neste sentido do STJ, de novembro de 1991 (RDA 187/249), dizendo que no pode haver essa desapropriao de bens de estatais (considerados pblicos de uso especial) pelos Municpios, salvo se houver decreto do Presidente (ou do Governador, conforme o caso) autorizando aquela desapropriao. 4) Outra colocao interessante, que tem pssima redao na lei, foi a pergunta do concurso da Magistratura de 1995 sobre se o subsolo e o espao areo poderiam ser desapropriados. Os candidatos, ao procurar texto legal sobre o assunto, encontraram o 1 do art. 2 do DL, que tem uma redao pssima, que d a entender que poderia haver a desapropriao. LOCJ diz que eles NO
PODEM

ser desapropriados. O subsolo bem da Unio (CF, 20, IX e CF, 176). J o espao areo

bem pblico de uso comum administrado pela Unio. Por isso, esses bens no pode ser desapropriados por ningum. O DL, art. 2, 1 est mal redigido. LOCJ diz que ele est se referindo desapropriao do solo. Ser uma desapropriao normal, mas do solo. Eu acho que como uma indenizao aos prejuzos sofridos pelo dono do solo, em razo da explorao do subsolo ou do espao areo. LOCJ diz que, em 90% desses casos de desapropriao, havia antes uma servido administrativa, que j estava impedindo o uso pleno daquela propriedade por seu dono. O uso do espao areo e do subsolo quase sempre levam a uma servido administrativa, como ocorre com a passagem de fios de alta tenso (servido de utilizao do espao areo) ou de oleoduto (servido de utilizao do subsolo). Quando isso gera prejuzo ao proprietrio, no comum desapropriar-se. Geralmente, grava-se aquele bem com uma servido administrativa, e indeniza-se s por aquela utilizao. So raros os casos, na prtica, em que o uso do espao areo e do subsolo vo levar desapropriao. Em regra, o que h uma servido administrativa. Aps compreendermos o verdadeiro sentido deste texto legal, podemos chegar seguinte concluso: no pode haver desapropriao do espao areo e do subsolo, que j so bens da Unio. O que possvel a desapropriao do solo, em funo da utilizao do espao areo e do subsolo. Ainda assim, o que h na grande maioria dos casos nem a desapropriao, mas a gravao do bem com uma servido administrativa.

5) ENFITEUSE

EM TERRENO DE

120 MARINHA: possvel a desapropriao da enfiteuse? possvel a


NO

desapropriao do terreno de marinha? Terreno de marinha bem da Unio, logo,

pode ser
PODE PODE

desapropriado. J a enfiteuse domnio til, que tem valorao econmica e, por isso, desapropriada. Ento, o domnio til, em uma enfiteuse, no terreno de marinha,

ser ser

desapropriado. A enfiteuse no terreno de marinha PODE ser desapropriada. Mas o terreno de marinha em si NO PODE ser desapropriado, pois bem da Unio. Ex: a Unio deu o domnio til (a enfiteuse) ao particular. O Estado
PODE

desapropriar o domnio til, pagando por ele. A Unio ficar com a

propriedade do terreno de marinha. O valor da indenizao dever levar em conta que no se est desapropriando a propriedade do bem, apenas seu domnio til. A base de referncia para o valor do domnio til ser um certo nmero de foros e laudmios (LOCJ acha que so 20 foros e 1 laudmio). OBS: essa conta tambm til para saber quanto o senhorio direto e o enfiteuta vo receber no caso de desapropriao, quando esta for sobre bem privado, e no sobre esse caso do terreno de marinha. Abate-se o valor do domnio til (que ser pago ao enfiteuta, que o titulariza) do valor da propriedade (o que sobrar dessa conta [propriedade menos domnio til] vai para o senhorio direto, e representa o valor atribudo nua propriedade). Quando o Estado desapropria, a aquisio originria. No interessaria, em tese, o histrico do bem. Ocorre que o que desapropriado no o bem, o domnio til do bem (nesse caso de desapropriao da enfiteuse de terreno de marinha). O Estado substitui o enfiteuta. A propriedade j era do Poder Pblico. S o domnio til que ainda estava com particulares. CC, 1676 diz que os bens com clusula de inalienabilidade
PODEM

ser desapropriados para fins de

interesse pblico ou utilidade pblica. A clusula no pode ser oposta contra a desapropriao. Os bens de famlia tambm podem ser desapropriados, porque em tese no se muda o patamar econmico daquela famlia, j que h indenizao. Na prtica, isso no respeitado, pois pode haver imisso provisria na posse, com pagamento de valor menor que o real. Desapropriao do cadver: em princpio, no pode ocorrer, pois no h valorao econmica de cadver. Todos os bens podem ser desapropriados, desde que tenham uma valorao econmica. Outro argumento contra a possibilidade de desapropriao do cadver a proteo dada pelo Cdigo Penal, em relao a vilipndio a cadver. No caso do cadver de indigente, h outra pergunta: a indenizao ser paga para quem, se no h famlia? por isso que no pode ser desapropriao (j que no h indenizao). Quando o cadver vai para as universidades, e.g., o que h uma liberalidade do diretor do IML. No h um ato administrativo tpico (permisso ou autorizao) do diretor. mera destinao dada quele cadver, pelo diretor do IML. Quando o cadver entre na universidade, ele no mais um mero cadver. Ele passa a ser um bem cientfico. Passa a ter proprietrio. Como bem cientfico, ele j pode ser valorado, e por isso pode ser desapropriado, pois j h at quem v receber a indenizao (o proprietrio do cadver). O cadver s poder ser desapropriado, ento, depois de se tornar bem cientfico, quando j estiver em uma instituio cientfica. Isso porque s ali o cadver vai ter valorao econmica. O proprietrio do

121 cadver, que receber a indenizao, ser a instituio cientfica. A sada do cadver do IML para as instituies cientficas no desapropriao, porque at ali ele no tem valorao econmica. PROCEDIMENTO DA DESAPROPRIAO A doutrina divide o procedimento expropriatrio em dois grandes grupos: a fase declaratria e a fase executria. Fase
DECLARATRIA:

comea com a expedio do decreto de declarao de utilidade pblica.

importante frisar que isso a regra, mas que comporta excees como a do D NER (autarquia), em que o procedimento comea com uma Portaria. O art. 6 do DL 3365 traz a regra, dizendo que a declarao de utilidade pblica deve ser feita por decreto do chefe do Poder Executivo. No entanto, o art. 8 fala de outra situao, na qual o Poder Legislativo pode ter a iniciativa da desapropriao (ao Executivo s cabe realizar os atos necessrios a que aquilo se efetive). Quando o Legislativo d esse pontap inicial, o 1 ato do procedimento de desapropriao ser um ato legislativo, uma lei ou uma resoluo onde se declara a utilidade pblica do bem (isso no se far por Decreto, que a regra). Depois, empurra-se aquilo para o Executivo, para que ele efetive a desapropriao. O Decreto, ento, a regra, mas a declarao de utilidade pblica pode ser tambm por lei (iniciativa do Poder Legislativo) ou por Portaria (no caso do DNER). A fase declaratria se resume aos efeitos do ato que declarou a utilidade pblica do bem, que em regra o Decreto Expropriatrio. O 1 efeito muito importante, e causa certa confuso. O decreto expropriatrio transfere o

NO

bem propriedade do Poder Pblico. S declara-se o interesse de fazer essa transferncia, mas o Decreto no causa, por si s, a transferncia do bem. O bem continua com seu proprietrio. O proprietrio pode at mesmo vender o bem, ele no est impedido de alien-lo. S que o bem j vai estar gravado com a utilidade pblica. Isso indica que ele est prestes a ser expropriado. Na prtica, ningum vai querer comprar. Depois do Decreto, agentes pblicos j podem entrar no bem para realizar atos preparatrios, como medies, e.g.. A propriedade continua com o particular. O 2 efeito est no art. 10 do DL 3365, e a caducidade. Com a publicao do Decreto expropriatrio, comea a contar o prazo da caducidade. O art. 10 diz que a desapropriao deve efetivar-se por acordo ou por via judicial em 5 anos (se a declarao foi de utilidade pblica) ou em 2 anos (se a declarao foi de interesse social). Se no houver a efetivao da desapropriao nesse prazo, a desapropriao caduca. O 2 efeito da publicao do decreto expropriatrio , portanto, o incio da contagem do prazo para a caducidade da desapropriao.

122 A 3 conseqncia a mais pedida em concursos. Est no DL 3365, art. 26, 1, e refere-se ao
a

limite das benfeitorias em um bem declarado de utilidade pblica. Aps a publicao do decreto expropriatrio, j h outra limitao. Efetivando-se a desapropriao, s sero indenizadas as benfeitorias necessrias feitas aps a publicao. As benfeitorias teis s sero indenizadas se tiver havido autorizao do ente expropriante. A pergunta freqente em concursos fala no seguinte: o proprietrio do terreno objeto do decreto expropriatrio quer construir nele. O Poder Pblico nega o alvar de construo, dizendo que aquilo ia aumentar os gastos pblicos com aquela desapropriao, pelo aumento do valor a ser indenizado. Se o proprietrio for procurar um advogado, ele dever alegar a Smula 23 do STF, que garante ao particular o direito de construir. A Smula diz que benfeitorias e construes so coisas diferentes. O que a lei cobe so as benfeitorias. A construo um STF diz que o proprietrio
DIREITO

do proprietrio. O alvar um ato vinculado. Se o

proprietrio atender aos requisitos da lei, a Administrao tem que dar o alvar. A Smula 23 do
PODE

construir, mesmo j tendo havido o decreto expropriatrio (j que


NO

este um direito dele), mas o valor desta obra

entra no clculo da indenizao. Ou seja,

ningum vai ser maluco de construir nada, a menos que queira perder dinheiro (ou que aposte na caducidade da desapropriao). O texto do Enunciado 23 da Smula do STF o seguinte: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada. Depois de publicado o decreto expropriatrio, a doutrina majoritria entende que pode haver mudana na destinao daquele terreno, desde que a nova destinao tambm atenda a interesse pblico. Ex: ia desapropriar para fazer um estdio, desistiu da idia, mas decide fazer uma escola naquele terreno. Qualquer prejuzo do particular com a publicao daquele decreto expropriatrio no efetivado pode ser objeto de ao de indenizao contra o Estado. Ex: o particular queria vender o bem, havia comprador, mas este no quis comprar porque o terreno estava gravado com a utilidade pblica, ou seja, em vias de ser desapropriado. Esse prejuzo vai ter que ser indenizado pelo Estado. Muitos autores dizem que a imisso provisria na posse no foi recepcionada pela CF. Hely diz que essa imisso s provisria no nome. Desde que o Estado se imite provisoriamente na posse, ele pratica atos como se j fosse proprietrio definitivo. Na prtica, j h os efeitos da desapropriao. Ocorre que isso se d sem que tenha havido a prvia e justa indenizao, o que torna essa imisso provisria algo inconstitucional, segundo Hely. S que LOCJ diz que a imisso provisria no definitiva. Nela, no se indeniza a propriedade. H apenas uma indenizao preliminar, para que o particular suporte a perda daquela propriedade inicialmente. por isso que a indenizao realmente no precisa ser justa. S se paga o total da propriedade no final do processo. Diz-se que o valor da imisso provisria na posse realmente no precisa ser justo (correspondente ao valor da

123 propriedade) porque o que se est indenizando no a perda da propriedade, mas a perda inicial da posse. A postura de Hely comea a crescer tambm nos tribunais (em votos vencidos), pois muita gente percebe que a imisso provisria no tem nada de provisria. RDA 194/247 traz uma deciso do STJ que diz que a imisso constitucional, etc. Mas j h um voto vencido dizendo que a imisso provisria atinge no s a posse, mas a propriedade, diretamente. Esse voto diz que a inteno do Estado ao fazer essa imisso claramente definitiva, de no sair nunca mais da posse daquele bem. O prprio voto vencido diz que domina na jurisprudncia a tese contrria. Ou seja, a maioria entende que a imisso provisria na posse possvel, no inconstitucional. O depsito precisa ser prvio e fundado na urgncia declarada pelo expropriante. O valor no precisa ser justo, pois no se est tirando da propriedade (em tese). O art. 15 do DL diz que deve haver declarao de urgncia pelo expropriante, para haver imisso provisria na posse. Alm disso, deve haver um depsito prvio (que no se exige que seja justo) (DL, art. 15, 1). A declarao de urgncia pode vir tanto na petio inicial do Estado como no prprio decreto expropriatrio. No h um lugar especfico para que se faa isso. Entende-se quase pacificamente na Vara da Fazenda Pblica que o valor do depsito prvio para a imisso provisria na posse o valor cadastral para fins de IPTU. Ou seja, o valor com base no qual o particular paga seu IPTU. Como o DL de 1941, ele ainda fala, no art. 15, 1, em como se chega ao valor. A alnea a est revogada pelo CTN, 33. No lugar de vinte vezes o valor locativo, deve-se usar valor venal, que exatamente o valor constante do cadastro imobilirio, para fins de IPTU. O valor venal, que em princpio seria o valor de mercado, na prtica no , pois este o valor usado para fins de IPTU (em regra, menor). Na alnea b, a regra prxima. A diferena entre elas que, se o expropriante oferecer valor maior que o valor venal (alnea a), o valor a ser depositado este que foi oferecido. Se o valor oferecido for menor que o valor venal (alnea b), ser depositado o valor venal. Essas duas alneas tratam, portanto, de imveis urbanos, sujeitos a IPTU. Elas do o valor que deve ser depositado para que haja a imisso provisria na posse. Na alnea c, j esto tratados imveis rurais, pois fala-se no Imposto Territorial Rural (ITR). Ser usado o valor cadastral adotado no ano anterior para fins de IPTU ou ITR. A alnea d bem rara, e s aplica-se se no tiver havido a atualizao do valor cadastral do imvel no ano anterior (o que difcil de no ocorrer). Portanto, na desapropriao, temos dois tipos de clculo. O 1 esse para o depsito prvio da imisso provisria na posse. O 2 o definitivo, para fins de indenizao pela perda da propriedade em si. A imisso provisria na posse ainda est em vigor, conforme o art. 15 do DL, considerada constitucional, e ocorre mesmo antes da citao. O 1 do art. 15 diz que a imisso provisria pode ser feita independente de j ter havido a citao. Ela j aparece no ato do juiz que despacha a inicial ( uma deciso interlocutria). O particular no pode questionar a imisso provisria na posse. O que se poder questionar ser a desapropriao em si. A contestao tratar do valor justo da indenizao de desapropriao, etc. A imisso provisria na posse no pode ser questionada, pois ela se baseia na urgncia do Poder Pblico em atender ao interesse coletivo.

124 No DL 1075/70, h uma imisso provisria toda especial, referente ao imvel residencial urbano. Esse DL foi feito na poca da construo do metr de SP. legislao criada sob encomenda para aquela situao. O art. 6 desse DL fala que ele s se aplica ao imvel residencial urbano habitado pelo proprietrio ou pelo compromissrio-comprador. S esse imvel ter essa imisso provisria na posse com caractersticas diferentes. O art. 1 desse DL diz que a imisso provisria na posse s pode ocorrer se houver declarao de urgncia, se for por interesse pblico, se houver o depsito e se o expropriado no impugnar o valor oferecido em 5 dias contados do recebimento da intimao . caso raro em que pode haver impugnao do valor do depsito prvio da imisso provisria na posse pelo expropriado. A impugnao vem no art. 2 desse DL. Aps a impugnao, o juiz fixa o valor provisrio do imvel em 48 horas. Para isso, ele nem chega a consultar perito para a avaliao (isso no exigido, nem chega a ser necessrio). A Administrao tem que respeitar o valor fixado. Portanto, s haver a imisso provisria na posse, nesse caso de imvel residencial urbano habitado, se a Administrao completar a diferena entre o valor depositado impugnado e o valor fixado pelo Judicirio. Nos outros casos, fora esse do DL 1075, no se pode questionar o valor depositado para a imisso provisria na posse. Havendo um inquilino (locatrio), no h como haver impugnao do valor depositado. O DL 1075 no abrange essa hiptese. O inquilino ter que sair imediatamente. A prpria lei do inquilinato diz que suas regras no se aplicam a casos de desapropriao (art. 5, P. n. da lei do inquilinato). Ento, em tese, o inquilino pode ser posto na rua imediatamente. O Poder Pblico geralmente faz uma negociao com o inquilino, mas s para no criar uma crise social. Ele poderia at botar o inquilino pra fora imediatamente, assim que tomasse a posse provisria do bem, mas poderia se queimar politicamente sem necessidade. Ento, o que prevalece maciamente no direito brasileiro a regra do art. 15 do DL 3365, que impede qualquer impugnao do valor do depsito prvio. A exceo fica por conta desse caso dos imveis residenciais urbanos habitados por seus proprietrios (DL 1075). Depois da imisso provisria na posse, o procedimento expropriatrio segue, chegando na fase da
CONTESTAO.

Esta fase no se limita discusso sobre o valor da indenizao. H outras coisas que

podem ser alegadas. Uma delas o direito de extenso. A contestao na desapropriao est prevista no art. 20 do DL 3365, que fala que a contestao s pode versar sobre vcio processual ou impugnao do preo. Qualquer outra questo deve ser tratada em ao direta. Muitos acham que isso no teria amparo constitucional, pois afeta a ampla defesa. LOCJ discorda, dizendo que h ampla defesa, s que o contraditrio sobre certos temas deve ser tratado em outro local, que a tal ao direta (que pode ser mandado de segurana, e.g.). Ex: no se pode dizer, na contestao, que no houve convenincia ou necessidade pblica naquela desapropriao, ou que o terreno do vizinho era muito melhor para ser desapropriado. Mas tudo isso pode ser objeto de uma ao direta autnoma. por isso que no inconstitucional. O art. 9 do DL 3365 tambm demonstra que a

125 contestao da ao de desapropriao tem esses limites, s podendo tratar de vcio do processo ou do valor da indenizao. O valor da indenizao ser um ponto capital da desapropriao, e ser o segundo clculo que ter que ser feito (o 1 foi o da imisso provisria na posse). O valor, aqui, ter que ser justo, pois estar sendo desapropriada a propriedade em si (e no apenas a posse). O art. 27 do DL traz de uma forma bem genrica a previso do clculo da indenizao. So parmetros para o magistrado fixar o valor. Mas o juiz vai acabar se prendendo mesmo ao valor indicado pelo perito avaliador. O primeiro parmetro o valor venal, o valor de mercado do bem. Para a indenizao ser justa, ela deve corresponder ao valor de mercado daquele bem, inicialmente, para que no haja diminuio no patrimnio do expropriado. Alm do valor venal, vo engordar a conta do valor da indenizao os danos emergentes e os lucros cessantes. A imisso provisria na posse no tem como avaliar isso, mas o perito tem. As terras produtivas no podem ser desapropriadas para fins de reforma agrria, mas podem s-lo por utilidade pblica (ex: construo de estrada). Na desapropriao de direito de construir, e.g., entram no valor da indenizao os danos emergentes (o que j foi feito at ento, ou o que j foi comprado at ento) e os lucros cessantes (o que se deixou de ganhar), e tambm os juros compensatrios e os juros moratrios, que so construo jurisprudencial. Os juros COMPENSATRIOS so fixados pela jurisprudncia em 12% ao ano, e servem para compensar a perda da posse do bem. Eles so contados a partir da data da imisso provisria. O STJ tem a Smula 113, que fala exatamente dos juros compensatrios na desapropriao. A Smula diz que eles incidem a partir da imisso provisria na posse, e sobre o valor da indenizao (valor final pago pela desapropriao), corrigido monetariamente. Essa Smula traz uma importante alterao. A base de clculo dos juros compensatrios fica sendo o valor da indenizao. Antes, achava-se que a base deveria ser a diferena entre o valor depositado quando da imisso provisria na posse e o que fosse fixado como indenizao definitiva. A base aqui seria menor. A concepo de hoje acaba aumentando o valor da indenizao. Se o processo de desapropriao demora cinco anos, a indenizao ser engordada com os juros compensatrios de 12% ao ano sobre este valor final. A conta fica, assim, bem maior. Esses juros compensatrios tm taxa de 12% ao ano, conforme a Smula 618 do STF (no h lei sobre isso, tudo construo jurisprudencial). Para que o Estado fuja destes juros compensatrios, basta que ele no faa a imisso provisria na posse. Isso porque os juros so contados a partir da imisso provisria. Se esta no acontecer, no haver contagem de juros. A base de clculo dos juros compensatrios de 12% ao ano , portanto, o valor final da indenizao pela desapropriao.

126 O pagamento dos juros compensatrios visa compensar a perda da posse do bem naquele perodo. como se fosse um aluguel pago pela Administrao pela posse daquele bem que ainda no era seu no perodo anterior desapropriao final e definitiva. O pagamento efetivo dos juros compensatrios s se dar ao final do procedimento expropriatrio, pois s l que vai-se conhecer o valor final da indenizao pela desapropriao. Os so devidos a partir do trnsito em julgado da ao de desapropriao, e at o

JUROS MORATRIOS

efetivo pagamento. Sua taxa de 6% ao ano. Em uma desapropriao, temos juros compensatrios (devidos em funo da imisso provisria na posse) e os juros moratrios (que surgem em funo do atraso da Administrao em pagar o valor da indenizao). A grande pergunta que se faz em concursos a possibilidade de acumulao de juros compensatrios com os juros moratrios, aps o trnsito em julgado da sentena e at o efetivo pagamento. H duas Smulas do STJ indicando que, em princpio, possvel essa acumulao. A Smula 12 bem clara, e fala exatamente isso: Em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios. J na Smula 102, temos: A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios, nas aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em lei.. Ou seja, essas duas Smulas permitem essa acumulao, mas LOCJ no favorvel a isso (porque isso vai dificultar a liquidao da deciso, e porque isso faria o clculo passar dos 12% ao ano da CF). (OBS: os dois argumentos de LOCJ so ruins. Cada um dos juros tem um fundamento diferente. Os juros compensatrios tm mais que correr at o pagamento efetivo da indenizao, pois at l o bem no ter passado ao patrimnio pblico e o Estado vai estar continuando a se utilizar da posse daquele bem do expropriado, que ainda no seu (at o efetivo pagamento da indenizao). Se o Estado no quiser a acumulao, que pague logo a indenizao. A aplicao dos juros moratrios sobre o valor devido a ttulo de juros compensatrios tem o fundamento da demora da Administrao de pagar tambm a parcela dos juros compensatrios (e no apenas o valor da indenizao). Por outro lado, os juros de 12% ao ano ainda so letra morta, j que eles dependem de regulamentao em lei ainda no editada.) Outra parcela importante no valor da indenizao a
CORREO MONETRIA.

Houve uma mudana

recente nesta rea. O DL 3365 prev a correo monetria no art. 26, 2, mas s para perodos superiores a um ano a partir da avaliao (o que um absurdo). Entende-se que esse dispositivo est revogado. A correo seria necessria j no dia seguinte apresentao da avaliao. H deciso do STJ (RDA 187/261) dizendo que a correo monetria do art. 26, 2 do DL foi revogada pela lei 6899/81. Na vigncia desta lei, no h necessidade de se respeitar o prazo de um ano para que se faa a correo monetria dos valores da desapropriao. Esse pedido de correo pode ser feito a qualquer tempo aps a avaliao (no h o perodo mnimo de um ano).

CUSTAS

E HONORRIOS

127 ADVOCATCIOS, em princpio, tambm correm por conta da Administrao, na

ao de desapropriao. Isso porque a Administrao sempre condenada a pagar mais, a inteirar a diferena entre o que havia depositado para a imisso provisria na posse e o valor fixado para a indenizao. por isso que a Administrao sempre aparece como vencida na ao de desapropriao (foi ela que deu causa ao, pois no pagou inicialmente o valor real do bem), e acaba arcando com as custas e honorrios. A base de clculo dos honorrios a diferena do valor ofertado para o valor efetivamente recebido. O advogado trabalha realmente pelo aumento do valor da indenizao, em relao ao valor depositado inicialmente. A Smula 141 do STJ diz: os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre a diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidos monetariamente. A jurisprudncia nos mostra que, se a indenizao muito alta, os honorrios ficam entre 5% e 10%. Se a indenizao mais baixa, vai de 10% a uns 17%. Alm de custas e honorrios, h vrias outras parcelas. O
PODE

FUNDO DE COMRCIO

(o famoso ponto)

entrar no valor da indenizao, se ele pertencer ao dono do imvel expropriado. Se o

comerciante que tem o fundo de comrcio inquilino daquele imvel (no o proprietrio), ningum vai receber nada por aquele fundo de comrcio que est sendo perdido. Em desapropriao, no entram direitos de terceiros desapropriao. O DL 3365 diz, no caput do art. 26, que no valor da indenizao no entram direitos de terceiros contra o expropriado. O inquilino pode at ser indenizado pelo Poder Pblico, mas em uma ao prpria, no na ao desapropriao. O fundo de comrcio s entra no valor da indenizao de desapropriao, portanto, se ele pertencer ao proprietrio do imvel que est sendo expropriado. H outras coisas que aderem ao imvel, alm do fundo de comrcio. Um exemplo so as
PERTENAS

do imvel. Ex: o Estado desapropria um hotel, e quer manter aquilo como hotel. H uma lavanderia no hotel. O Estado ter que ressarcir coisas que valorizam o imvel, como a lavanderia, o lustre belssimo, os azulejos portugueses. Nada disso entra na conta do valor venal, mas todas essas pertenas devem entrar no clculo da indenizao. H outras parcelas que entram na conta da justa indenizao. Todo mundo fala que, na contestao, s se pode questionar vcio do processo e valor da indenizao. Mas h outra coisa que pode ser suscitada na contestao: o direito de extenso em uma desapropriao parcial. A pessoa expropriada parcialmente v que a parte no desapropriada de seu imvel imprestvel, no serve para nada. Ele fazer com que a Administrao desaproprie tambm essa outra parcela de seu terreno. J que ela desapropriou a parte melhor, que leve tambm a parte ruim, e.g.. Dependendo da situao, essa extenso consistir em um direito ou em uma faculdade do expropriado, dando ou no margem para aceitao ou no pela Administrao. H a lei da

128 desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria (lei complementar 76/93), que diz que a extenso um direito do expropriado (art. 4). Se houver um dos requisitos previstos, ele tem direito a isso. Ser ato vinculado da Administrao. Mas na desapropriao de utilidade pblica (DL 3365), surge uma certa dvida. Hely chefia a corrente majoritria, dizendo que ainda h direito de extenso. Isso porque o DL 3365 no fala nada sobre o direito de extenso e, por isso, estaria em vigor ainda uma lei de 1903, que tratava da desapropriao. LOCJ acha que, em matria de utilidade pblica, o final do art. 27 do DL 3365 indica que, havendo desapropriao parcial que deprecie a rea remanescente e se o expropriado suscitar isso em juzo, o Poder Pblico poder ou pagar uma indenizao em razo da depreciao sofrida naquela rea (alm da indenizao paga pela desapropriao) ou desapropriar aquela rea restante, fazendo com que a desapropriao passe a ser total. A desapropriao da rea remanescente, portanto, em vez de ser um direito do expropriado, se torna uma faculdade da Administrao, que poder tambm dar apenas uma indenizao pela depreciao. Essa a posio bastante lgica de LOCJ, mas que no segue a de Hely, que manda nos concursos. S h direito, claramente, naquele caso de desapropriao para fins de reforma agrria, da Lei Complementar 76/93. Nos demais casos, a postura de Hely ainda majoritria, dizendo que tambm h o direito de reteno na desapropriao de utilidade pblica, em funo da lei de 1903. LOCJ discorda, apresentando o art. 27 do DL 3365. OBS: no h os efeitos da revelia em procedimento de desapropriao, j que vai ter que ser nomeado perito, e j que a CF exige o pagamento de indenizao justa e prvia. O prprio DL 3365, no art. 23, caput, prev um exemplo que se enquadra nessa hiptese, o da no existncia de aceitao expressa (que s pode se dar na contestao, cuja falta levaria revelia), que vai levar nomeao de perito. A Smula 118 do antigo TFR fala que no existem os nus da revelia no processo expropriatrio. Essas so as duas passagens mais importantes do processo expropriatrio. Vamos ver duas informaes complementares sobre desapropriao. Uma delas a DESAPROPRIAO INDIRETA.
DESAPROPRIAO INDIRETA:

Hely diz muito bem que a desapropriao indireta um ESBULHO POSSESSRIO.

Essa sua natureza, segundo Hely. O Poder Pblico assume um terreno que no seu, ocupa-o e comea a construir. Ele assume a propriedade daquilo sem se importar em saber a quem ela pertence. A nica coisa que se pode dizer em relao natureza jurdica da desapropriao indireta que ela um esbulho possessrio, que caracteriza uma afetao ftica ou tcita. uma afetao, sem uma manifestao jurdica ou formal do Estado. O que no tinha utilidade pblica passa a ter. O que se questiona sobre essa desapropriao indireta o que o particular pode fazer em face dela ou contra ela. Se a construo j est concluda, s pode haver indenizao, pois ela j vai ser bem pblico, e os bens expropriados que j tiverem sido incorporados ao patrimnio pblico no podem ser objeto de reivindicao (ver art. 35 do DL 3365). importante saber quando que o bem passa ao patrimnio pblico. Em tese, isso se d com a afetao (concluso da obra e sua entrega para uso pela coletividade). No basta que a obra esteja iniciada, que haja tapumes cercando a obra. necessrio que a obra j tenha sido entregue populao para uso. s a, com a afetao, que o

129 bem passa ao patrimnio pblico. At l, so cabveis as aes possessrias, para tentar desfazer o esbulho. Aps isso, s cabe indenizao. Mesmo quando ainda forem cabveis aes possessrias, elas podem perder seu objeto se o Estado, depois de citado nessas aes, fizer um decreto expropriatrio, declarando aquela rea de utilidade pblica e tornando aquela desapropriao indireta uma desapropriao direta. por isso que melhor tentar logo receber a indenizao. Em matria de direito ambiental, h certas unidades de conservao ambiental (reserva ambiental) que o Estado cria sem tir-las da propriedade do dono da rea, mas que perdem praticamente todo o seu uso econmico. Isso uma forma de desapropriao indireta, segundo uma tendncia de alguns tribunais, que admitem que deve haver indenizao em razo da diminuio do uso econmico daquela rea. Qual o prazo de prescrio da desapropriao indireta? Di Pietro diz que esse prazo nunca poderia ser de 5 anos (nem para a desapropriao indireta nem para a retrocesso), sob pena de criar-se um usucapio especial em favor do Poder Pblico. H uma Smula do STJ, a 119, que fala: A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos. Ou seja, o proprietrio tem vinte anos para correr atrs de sua indenizao. RETROCESSO Tem fundamento na tredestinao (ou tresdestinao), ou seja, quando h um desvio de finalidade na desapropriao. Ou seja, se o Estado desapropria o bem para construir uma escola pblica, e depois aliena o bem para construir uma escola particular, h um desvio de finalidade, que, em princpio, d direito ao particular de reaver o bem expropriado, porque ficou caracterizado que no houve interesse pblico na desapropriao. Ento, basicamente, a retrocesso funciona da seguinte forma: se, na desapropriao, houve desvio de finalidade (chamada de tredestinao da desapropriao), tem-se que aquela desapropriao foi indevida e injusta, e o particular teria direito a reaver o bem. Essa a posio esmagadora da doutrina, que considera tredestinao um ato ilcito, como sinnimo de desvio de finalidade, mas especfico para a desapropriao. S cabe retrocesso se houve desvio de finalidade, em detrimento do interesse pblico. Se a destinao foi alterada, mas a nova destinao tambm atende a interesse pblico, isso entende que
PODE NO

d causa retrocesso. A doutrina

haver

CESSO

de bem expropriado a pessoas jurdicas de direito privado sem fins d causa

lucrativos (a lei orgnica do Rio permite essa cesso a pessoas de direito privado). Isso no gera dilapidao do patrimnio pblico (no se est alienando ao particular), e (= desvio de finalidade, ato ilcito) em detrimento do interesse pblico.
NO

retrocesso. Se o bem for alienado a particular, pode haver a retrocesso, pois houve a tredestinao

130 Hoje, h 3 correntes que justificam a natureza da retrocesso. A 1 (Hely) diz que ela um direito
a

pessoal; a 2a (Pontes de Miranda) diz que ela um direito real; a 3a (Di Pietro) traz a idia de um direito misto (LOCJ prefere essa 3a). Hely diz que a retrocesso um direito pessoal. Com base no art. 35 do DL 3365, ele fala que, uma vez incorporado ao patrimnio pblico, o bem expropriado no pode ser mais objeto de reivindicao (nem que se alegue a nulidade da desapropriao). Hely fala que, diante de um pedido de retrocesso, no caso de ter havido desvio de finalidade, o particular ser indenizado outra vez, agora por perdas e danos em funo do desvio de finalidade ocorrido em relao ao seu bem expropriado. Isso porque o particular ter sido privado de seu bem sem fundamento constitucional, pois no se atendeu qualquer interesse pblico. Mas o bem no poderia voltar ao seu patrimnio em nenhuma hiptese. Um problema srio dessa teoria saber quanto ter que ser pago pela perda injustificada do bem. Um parmetro seria a atualizao do valor pago pela desapropriao, ou seja, a diferena entre o valor pago quando da desapropriao e o valor de hoje (em um pas inflacionrio, isso pode at ser bem relevante). Os civilistas, chefiados por Pontes de Miranda, adotam a tese de que a retrocesso seria um direito real. Havendo desvio de finalidade, o bem expropriado injustamente deveria ser devolvido ao particular. Pontes dizia que aquele art. 35 do DL s poderia ser usado se a desapropriao tivesse sido feita com base na CF (por interesse pblico, necessidade pblica ou utilidade pblica). Do contrrio, o imvel teria que ser devolvido ao antigo dono. Pontes cita o CC, 1150, que fala no direito de preferncia para a devoluo do imvel ao antigo proprietrio. Seria at mais do que isso, seria uma obrigao da Administrao, se a desapropriao foi feita com desvio de finalidade, porque a desapropriao no tinha amparo constitucional, foi inconstitucional. Logicamente, o imvel deve ser devolvido para a pessoa de quem foi tirado. Essa corrente que prega a devoluo do imvel , aparentemente, a mais adotada pelo STF. O STF no fala expressamente que a retrocesso direito real, mas diz que o prazo prescricional para ela o do CC, 179, ou seja, os dos direitos reais. Ento, no mnimo, o STF est indicando que adota a postura dos civilistas, pelo qual a retrocesso direito real. Entre os administrativistas, Cretella Jr. um dos poucos que se alinham com essa teoria do direito real, de que o bem deve ser devolvido se tiver havido desvio de finalidade. A 3a corrente, de Di Pietro, diz que um direito misto. O antigo proprietrio, que foi expropriado indevidamente, pode at nem querer reaver aquele bem (ele pode j ter gasto o dinheiro, ou a Administrao j destruiu a sua casa, e.g.). o ex-proprietrio quem deve decidir se vai querer receber indenizao ou reaver o bem. a escolha feita por ele que vai dar retrocesso a cara de

131 direito real (devoluo do bem) ou de direito pessoal (indenizao). o expropriado quem deve ver qual a melhor forma de ele ser ressarcido por aquela desapropriao sem amparo constitucional. A corrente que prevalece no STF a 2a, pela qual a retrocesso indicada como um direito REAL. Di Pietro diz que importante, na retrocesso, verificar quando se deu a irregularidade, quando que aquela desapropriao deixou de atender ao interesse pblico. Quando h desvio de finalidade, a verificao fcil, pois o bem no ter sido devolvido ao dono quando deveria; ter-se- violado o direito de preferncia do expropriado. O problema surge quando o Poder Pblico desapropria, mas no faz nada. No chegou a haver um desvio de finalidade, nem foi entregue a ningum. No foi dada nova finalidade quele bem desapropriado. Alm disso, no se pode forar o Poder Pblico a realizar qualquer obra. No direito brasileiro, h basicamente dois tipos de desapropriao: por utilidade pblica (englobando a necessidade pblica) e a por interesse social. A lei 4132/62, que regula a desapropriao por interesse social, facilita o estudo para retrocesso, pois o seu art. 3 fixa um prazo mximo de 2 anos a partir da decretao da desapropriao por interesse social para que o expropriante efetive a desapropriao e inicie as providncias de aproveitamento do bem expropriado. Se no houver a efetivao da desapropriao nem for dada utilizao ao bem no prazo de dois anos, h caducidade do decreto expropriatrio, pois verifica-se que no havia interesse pblico naquela desapropriao. Cabe, ento, a retrocesso. Reforma agrria exemplo de interesse social. Mas, curiosamente, o prazo de utilizao de bem desapropriado para reforma agrria no esse de dois anos, j que a reforma agrria tem uma lei especfica (8629/93), que aumenta o prazo para trs anos em seu art. 16. Nesses casos, se o prazo de dois ou trs anos no for respeitado, a desapropriao desfeita, pois o decreto caduca. Nas desapropriaes por utilidade pblica, do DL 3365, geralmente no h prazo para que se faa a destinao. O art. 10 d prazo de cinco anos para que se faa a desapropriao. Depois de feita a desapropriao, no h mais qualquer prazo para que se d alguma destinao quele bem. No h prazo para que se utilize o bem. Fica difcil caracterizar o desvio de finalidade. A retrocesso tem esse obstculo srio, nas desapropriaes por utilidade pblica. Como no h prazo para utilizao, se no h um desvio ntido de finalidade (como uma venda a um particular), fica difcil haver a retrocesso. Deve-se tentar demonstrar que no houve interesse pblico (ou utilidade pblica, ou necessidade pblica) ou amparo constitucional na desapropriao. Ex: o Estado j fez a desapropriao h 5 anos e no deu qualquer destinao quele bem desapropriado. O expropriado ter que demonstrar que o Estado no deu ao bem qualquer destinao, no tendo tido a desapropriao qualquer fundamento no interesse pblico. O expropriado ter que convencer o juiz dessa tese para que haja retrocesso. A
RETROCESSO

, ento, a possibilidade de devoluo do bem

expropriado ao antigo proprietrio, quando a Administrao no der destinao ao bem. Se adotarmos a tese do direito real, o antigo proprietrio ter direito a isso ( mais que o direito de

132 preferncia); se seguirmos a tese do direito pessoal, isso ser uma faculdade, em razo do direito de preferncia (o Estado devolve se quiser). LOCJ diz que, mesmo no caso do direito real, o particular nunca obrigado a receber o bem de volta (se receber, ele tem que devolver o dinheiro). Pela posio de Hely (direito pessoal), antes de o Estado fazer a licitao para vender o bem, devese oferecer o bem ao ex-proprietrio, para que ele exera (ou no) seu direito de preferncia. O ltimo ponto importante sobre a desapropriao a da desapropriao. Ela admitida

DESISTNCIA

por todo mundo. Todos aceitam que a Administrao possa desistir da desapropriao, independente da concordncia do expropriado. Ela apenas deve atender a certos requisitos. O expropriante (a Administrao) pode desistir da desapropriao at o trnsito em julgado da deciso da ao de desapropriao. Tambm necessrio, para a desistncia, que se revogue previamente o decreto expropriatrio que declarou a utilidade pblica ou interesse social daquele bem. Alm dessas duas exigncias doutrinrias, h outra exigncia fixada pela jurisprudncia, que a possibilidade de devoluo do bem expropriado ao seu ex-proprietrio nas mesmas condies em que ela foi tirada dele. Se isso no for vivel, se o bem no puder se devolvido no mesmo estado em que foi tirado do antigo proprietrio, o expropriante no pode desistir da desapropriao. H, ento, esses 3 requisitos. inegvel que h prejuzo para o particular, quando o Estado desiste da desapropriao. O particular ficou preso a um processo de desapropriao, ficou sem a posse do bem, etc.. Ele ter que ser indenizado, mas em uma ao prpria. O Estado, pra desistir, no precisa indenizar o proprietrio na prpria ao de desapropriao. Isso deixado para uma ao prpria. O que pode haver um acordo entre as partes na ao de desapropriao. H certos livros tcnicos sobre desapropriao, que fazem diferena entre desistncia e renncia. Eles dizem que a desistncia s para aquele processo expropriatrio, sem que se revogue o decreto expropriatrio. Pode-se partir para outra ao de desapropriao, sobre aquele mesmo bem declarado de utilidade pblica. A renncia que seria da desapropriao em si. A renncia seria mais que a desistncia. S na renncia que se teria que fazer a revogao do decreto expropriatrio. Ocorre que nenhum Curso de Direito Administrativo fala nisso. Em concurso, no devemos falar nada sobre isso, a menos que se questione sobre isso diretamente. Todos os Cursos tratam a desistncia como uma coisa nica, que exige a revogao do decreto expropriatrio, como visto acima. Outro questionamento refere-se natureza jurdica do poder de expropriar. algo diferente da natureza jurdica da desapropriao, que aceita unanimemente como uma aquisio originria da propriedade, podendo-se at fazer a desapropriao sem que se saiba quem o proprietrio nem a origem do bem. No caso de desapropriao de bem hipotecado, o credor hipotecrio subroga-se no valor da desapropriao. Para a desapropriao, no interessa saber quem o dono do bem ou qual

133 o histrico do bem. A desapropriao , ento, uma aquisio originria. O art. 31 do DL 3365 demonstra que ficam sub-rogados no preo da desapropriao todos os nus que recaiam sobre o bem. J a natureza jurdica do poder de expropriar o poder de polcia, que a CF coloca disposio da Administrao, pra fazer valer a funo social da propriedade. a limitao do direito individual, em prol do interesse coletivo. Encerramos assim o estudo das intervenes do Estado na propriedade. ATIVIDADES DO ESTADO PODER DE POLCIA Ele est conceituado no CTN, 78, que tambm serve bem para o Direito Administrativo. O poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato em razo de interesse concernente a segurana, ordem, costume, etc. Todo mundo diz que o poder de polcia toda limitao individual, em prol do coletivo. Essa definio do CTN bem mais completa. Ela fala que o poder de polcia uma atividade da Administrao Pblica, o que perfeito. O estudo do poder de polcia vem evoluindo com o tempo. Parte da doutrina (Celso Antnio e Diogo) ainda insiste que o poder de polcia s impe obrigao de no-fazer, que nunca imporia obrigao de fazer. Isso hoje j seria furado, como verificamos at mesmo pela definio do CTN, 78. Hoje claro que o poder de polcia tambm pode impor obrigao positiva (obrigao de fazer). Ex: o particular obrigado a manter em ordem a calada em frente ao seu imvel. Essas obrigaes de fazer impostas pelo poder de polcia encontram seu fundamento maior no respeito funo social da propriedade, prevista na CF. A funo social da propriedade poder de polcia de fazer. (OBS: H alguns autores que, no aceitando isso, chegam a dizer que o poder de polcia impe apenas obrigaes negativas (abstenes), ficando ao lado da funo social da propriedade, que imporia obrigaes positivas. LOCJ no concorda com isso, dizendo que a funo social da propriedade est dentro do poder de polcia, sendo a face dele que impe as obrigaes positivas. A prpria definio do CTN, 78 no afasta as obrigaes positivas do mbito do poder de polcia. O poder de polcia impe, sim, obrigaes de fazer). O poder de polcia pode ser concedido ou indelegvel a particulares? LOCJ diz que a indelegabilidade no absoluta. S a polcia de segurana (PM e Polcia Civil) seria indelegvel. Ocorre que h outras polcias, como a de higiene, e.g.. A polcia ambiental atribuio do Poder Pblico e da coletividade, conforme o CF, 225. O CPP tambm fala que a coletividade pode fazer priso em flagrante, e isso tambm exercer poder de polcia. Isso demonstra que o poder de polcia no indelegvel em todos os casos (na polcia de segurana, indelegvel). A guarda

134 municipal foi criada como empresa pblica, pessoa de direito privado, e faz a polcia de proteo do patrimnio pblico municipal, que perfeitamente delegvel. O porte de arma para a guarda municipal do Rio vedado pela prpria Lei Orgnica. Se o prefeito quiser conseguir porte de arma para a guarda, deve-se alterar primeiro a Lei Orgnica, e depois obter um alvar de autorizao de porte de arma com o rgo competente. A guarda municipal s pode prender algum em flagrante delito (assim como qualquer cidado pode), no tem atribuio genrica para prender ningum. A maioria da doutrina diz que o poder de polcia concurso. H certos casos, de auto-regulamentao de certas atividades (como a publicidade, e.g.), em que se questiona sobre se h ou no exerccio de poder de polcia por particulares. As prprias empresas de publicidade tm um rgo que decide os litgios nessa rea, determinando providncias como a retirada daquela publicidade, a alterao na mensagem, etc. Vamos ver as principais perguntas em concurso sobre poder de polcia (polcia administrativa e polcia judiciria). Geralmente questiona-se sobre a diferena entre polcia administrativa e polcia judiciria. Diz-se que a polcia administrativa preventiva, enquanto a judiciria repressiva. A PM polcia administrativa, que atua de forma ostensiva (preventiva). Ocorre que a polcia sanitria tambm administrativa. Em princpio, ela serve para fiscalizar a validade e as condies de restaurantes e outros estabelecimentos, ou produtos que esto sendo vendidos. Sua funo eminentemente preventiva. Ocorre que, se o fiscal verifica alguma irregularidade, ele imediatamente impe uma infrao ao responsvel por aquilo (atividade repressiva). A polcia administrativa , ento, imediatamente preventiva, e mediatamente repressiva. Quando a atividade preventiva no funciona, parte-se para a atividade repressiva. O CF, 144, 5 diz que cabe PM a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica ( aqui que entra a possibilidade de atuao repressiva). O inqurito policial feito pela Polcia Civil. A PM autoridade na rua, mas mero condutor (testemunha) na delegacia. A nica funo da polcia judiciria (Polcia Civil) fazer o inqurito policial. Diz-se que a polcia judiciria polcia repressiva. Na verdade, a represso partir do Poder Judicirio. A polcia judiciria s preparatria da represso que vem depois. Ela nem se comunica com o Poder Judicirio, pois o inqurito mandado para o MP, que transforma aquilo em uma denncia. A polcia civil faz atos administrativos como qualquer outro poder de polcia. A polcia administrativa feita por vrios rgos pblicos, entre os quais se destaca a PM (polcia de segurana), e atua inicialmente de forma preventiva, mas pode atuar repressivamente, para preservar a ordem pblica. a PM que faz o registro de ocorrncia. A competncia de cada rgo pblico no exerccio da polcia administrativa dada por lei. Em concursos, devemos ainda dar aquela resposta de que a polcia administrativa preventiva, e a polcia judiciria repressiva.
INDELEGVEL.

isso que deve ser dito em

135 A segunda diferena se refere a saber quem faz a polcia administrativa e a polcia judiciria. A polcia administrativa feita por qualquer rgo pblico competente para tal, entre os quais est a PM, que faz a polcia de segurana (que espcie do gnero polcia administrativa, que engloba tambm a polcia sanitria, a polcia de costumes, a polcia edilcia, etc.). H as posturas municipais, que so policiadas administrativamente por servidores municipais. Ento, qualquer rgo pblico, desde que competente para tal, pode fazer polcia administrativa. Em relao polcia judiciria, a competncia exclusiva da Polcia Civil. S ela tem competncia para fazer a polcia judiciria. Em mbito federal, a Polcia Federal concentra tanto a polcia de segurana como a polcia judiciria (no h a diviso que existe nos Estados), mas a a matria mais restrita. A polcia judiciria s atua em cima de pessoas, pois sua funo apurar infraes penais. J a polcia administrativa pode atuar, conforme o caso, sobre pessoas (PM), bens, atividades, direitos. A polcia administrativa mais ampla. A outra diferena que a polcia administrativa regulada por qualquer norma de direito pblico, enquanto a polcia judiciria regulada exclusivamente pelo Cdigo de Processo Penal, pois s ele que regula o inqurito policial (e a nica funo da Polcia Civil realizar o inqurito policial). O Poder Pblico no pode impedir que uma pessoa se manifeste em pblico, mas deve proibir que a manifestao de alguns prejudique a todos. Para haver passeata, deve haver autorizao do Poder Pblico. As autoridades no podem impedir, mas podem limitar aquela manifestao. Podem bloquear parte de uma avenida para que a passeata passe, e.g., mas no precisam bloquear inteiramente a avenida, se o tamanho da manifestao no exige isso (porque do contrrio muita gente poderia ser prejudicada pela manifestao). FORMAS
DE ATUAO DO PODER DE POLCIA:

so 4 formas, encadeadas. A 1a a ordem de polcia, que

qualquer ato normativo que regule o poder de polcia, da CF a qualquer decreto normativo, porque a Administrao s pode fazer o que as normas permitirem. A 2a o consentimento de polcia: aqui est o alvar (de licena ou de autorizao, que so totalmente diferentes). O alvar de licena vinculado, declaratrio e perptuo. A Administrao no pode negar o alvar de licena, se o particular reunir todos os requisitos previstos em lei, em alguma ordem de polcia. Dessa forma, ele vinculado. Ver 6383/76, art. 29, sobre a legitimao de posse, que se adquire com aqueles requisitos. A pessoa recebe uma licena, pois ela j tem o direito, obtido quando a pessoa rene os requisitos, e no quando se d o alvar ( por isso que ele declaratrio). Se o alvar de licena foi concedido licitamente, ele no poder ser revogado depois. um direito adquirido, conforme a lei de quando foi concedido o alvar. por isso que ele considerado perptuo.

136 Se a lei passa a proibir indstrias em certa regio, aquela indstria que j estiver l vai poder continuar, pois ela j tem licena para funcionar, obtida quando aquilo era permitido. Para tirar a indstria de l, a Administrao precisar negociar a sada dela, ou fazer sua desapropriao. Se a obra no comeou, a cassao do alvar de licena ser na verdade uma desapropriao do direito de construir, que deve conter indenizao. Isso ser visto melhor na prxima aula. Alvar de autorizao bem diferente de alvar de licena. No alvar de autorizao, o ato discricionrio, constitutivo e precrio. Sendo ato discricionrio, ningum tem direito a autorizao e, sendo assim, o direito nasce com ele. Ex: ningum pode andar armado. S se a Administrao der ao particular o alvar de autorizao de porte de arma que ele passa a ter o direito. Sendo discricionrio, este alvar precrio, pois pode ser revogado a qualquer tempo. A 3a forma de poder de polcia a fiscalizao de polcia. Geralmente, faz-se de forma preventiva. Mas, quando a fiscalizao encontra uma irregularidade, aplica-se uma sano de polcia (que a 4a forma). Sanes de polcia: so a 4a forma do poder de polcia. Nelas, encontraremos as caractersticas do poder de polcia, que aparecem exatamente na hora da aplicao da sano administrativa. So elas: a discricionariedade, a executoriedade e a coercitividade com proporcionalidade. As duas primeiras j foram vistas. As 3 caractersticas se completam. Ex: fiscal vai a um restaurante, e encontra irregularidades. O legislador, no podendo prever todas as sanes em todos os seus nveis, deixa uma margem de discricionariedade para o administrador, que far um juzo de valor que vai qualificar e quantificar a sano. Ele poder fazer isso sem necessidade de autorizao de superior ou do Judicirio, ou seja, executoriamente, lavrando autos. Mas ele deve respeitar os limites da legalidade ao aplicar a sano. a coercitividade com proporcionalidade, respeitando o Princpio da proporcionalidade, no descambando para a arbitrariedade. A lavratura de auto, a reduo a termo daquela infrao, forma de impedir arbitrariedade, abuso de autoridade. A sano deve ser aplicada tambm com proporcionalidade, sem exageros. LOCJ traz essas caractersticas para a sano de polcia, pois muitos autores dizem que o poder de polcia totalmente discricionrio. Ocorre que o alvar de licena, e.g., tpico representante do poder de polcia no aspecto do consentimento de polcia, e vinculado. por isso que LOCJ prefere botar a discricionariedade como caracterstica apenas da sano de polcia. Em matria de abuso de poder, h certa divergncia doutrinria. Hely diz que o abuso de autoridade se divide em excesso de competncia e desvio de finalidade. O excesso de competncia aquele em que o servidor competente para certa atuao, mas ele extrapola o limite de sua competncia. Ex: ministro de Estado competente para suspender o servidor por at 90 dias, mas no para demitir o

137 servidor. Se ele demitir, ter extrapolado seu limite. No desvio de finalidade, diferente. O agente no age no intuito de defender interesse coletivo (o que obrigatrio na Administrao Pblica), mesmo sendo competente para aquela atuao. O vcio estar no elemento finalidade. Gasparini traz uma outra viso. Ele diz que excesso de competncia e desvio de finalidade no so abuso de autoridade, mas ilegalidade. Ele localiza os dois como vcio de gabinete, de feitura do ato. O abuso da autoridade estar na materializao do ato. Ex: o mandado de priso expedido licitamente pelo juiz, mas o oficial age com abuso, expondo o preso ao ridculo. Ex2: mandado ilcito, com execuo perfeita. Gasparini, ento diferencia os dois, dizendo que a ilegalidade aparece em casos como o Caso2, enquanto haveria excesso de competncia e vcio de finalidade no Caso1. Isso no far diferena para Mandado de Segurana; ambos sero fundamentos para MS (ver CF, 5, LXIX). SERVIO PBLICO Conceitu-lo fonte de grande confuso. Pode-se conceituar servio pblico em trs aspectos: amplo, restrito e exclusivo. No sentido Antnio). O sentido
RESTRITO AMPLO,

seria toda atividade realizada pelo Estado (Celso servio pblico seria uma das 5 atividades da

diz que servio pblico seria toda atuao da Administrao Pblica,


EXCLUSIVO,

do Poder Executivo (Hely). No sentido

Administrao Pblica, do Poder Executivo. Seriam elas: servio pblico, poder de polcia, interveno na ordem econmica, interveno na ordem social e fomento pblico (Diogo). Diogo fala tambm que hoje em dia, com o grande uso da delegao de servio pblico, no se pode mais afirmar que o servio pblico prestado apenas pelo Estado, pois hoje tambm h particulares prestando-os, atravs de delegao. J que o critrio subjetivo (ver quem presta o servio pblico) esbarra na questo da delegao, partiu-se para o critrio objetivo (ver o que prestado). No adianta dizer que servio pblico o que a lei diz que . Com todas essas dificuldades, h gente pedindo o fim do conceito de servio pblico. Buscando um conceito que observasse todas essas dificuldades, LOCJ diz que servio pblico toda a atividade definida em lei, atribuda ao Estado e aos seus delegatrios, regulado maciamente por normas de direito pblico e eventualmente de direito privado, para atender imediatamente um interesse coletivo. LOCJ adota o sentido amplo, falando do Estado (e no apenas do Poder Executivo). A aplicao de normas de direito privado ocorre nas delegaes, onde h regras de direito privado sobre aquele que presta servio pblico. Classificao do servio pblico: cada autor faz a que quer. A classificao tradicional, de Hely, no tem mais fundamento em face da CF88. Hely divide claramente o servio pblico entre o servio pblico propriamente dito (que aquele considerado essencial para a vida em coletividade, e por isso indelegvel) e o servio de utilidade pblica (no essencial, s facilita a vida em sociedade, e por isso delegvel). H 4 exemplos de servios pblicos indelegveis aceitos por

138 todos os autores: poder de polcia, prestao da justia, arrecadao fiscal e diplomacia ou defesa nacional. Entre os servios pblicos delegveis h inmeros exemplos: fornecimento de luz e gs, telefone, transporte coletivo. A sociedade pode at retroceder se no tiver esses servios, mas no some. Os autores que seguem Hely aceitam essa dupla classificao e, ao falar em servio de utilidade pblica, usam o exemplo do transporte coletivo. Ocorre que o CF, art. 30, V fala expressamente que o servio de transporte coletivo servio pblico essencial (sendo no entanto um servio delegvel). Isso quebra a idia de Hely, deixando claro que pode haver servio essencial e delegvel, como no caso visto do CF, 30, V. Hoje, LOCJ faz a 1a diviso dos servios pblicos quanto
ESSENCIALIDADE,

entre o servio pblico

propriamente dito (essencial, podendo ser delegvel no caso dos transportes coletivos) e o servio no essencial (de utilidade pblica, que facilita a vida em sociedade). Em uma 2a classificao, quanto pessoa jurdica de direito pblico). 3a classificao do servio pblico: quanto ao
DESTINATRIO, DELEGAO,

h o servio pblico delegvel (tambm pode ser

prestado por particulares e estatais) e o indelegvel (que s pode ser prestado pelo Estado, por

o servio pblico pode ser uti universi

(geral) ou uti singuli (individual). O servio pblico uti universi prestado a um nmero indeterminado de pessoas, e no gera direito subjetivo a ningum de exigi-lo para si, individualmente. Ex: poder de polcia. O servio pblico uti singuli ou individual prestado a um destinatrio determinado, que, se cumprir com suas obrigaes (pagamento de tarifa ou preo pblico), ter direito de exigi-lo. Ex: fornecimento de luz ou gs canalizado. O servio uti singuli pode ser cortado, se o particular no cumprir sua obrigao. 4a classificao, quanto
OBRIGATORIEDADE:

h o servio pblico compulsrio e o servio pblico

facultativo. Para o servio pblico compulsrio, basta a potencialidade de sua presena. Ele mantido por dotao oramentria, pela arrecadao de tributo (geralmente taxa). J o servio facultativo mantido por preo ou tarifa pblica. O particular usa se quiser, mas se usar, ter que pagar o preo ou a tarifa. No caso, e.g., do servio de polcia de segurana (PM): quanto essencialidade, essencial; quanto delegao, servio indelegvel; quanto ao destinatrio, uti universi; quanto obrigatoriedade, compulsrio. J no caso do transporte coletivo (alterado pela CF): ele essencial (CF, 30, V), delegvel, facultativo e uti universi (por estar disposio de qualquer interessado, embora o usurio possa ser individualizado aps pagar a tarifa. LOCJ diz que ele nasce uti universi, embora depois do pagamento ele se torne uti singuli. Todo servio uti singuli, em Princpio, j ter sido uti universi, enquanto esteve disposio de todos. Esquisito.).

139

-FIM DO CURSO-