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DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL TOMO III


DELITOS CONTRA LA VIDA DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD DELITOS CONTRA EL HONOR DELITOS QUE AFECTAN A GARANTAS CONSTITUCIONALES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA DELITOS CONTRA LA MORALIDAD E INTEGRIDAD SEXUAL DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PBLICOS

Cuarta edicin actualizada

EDITORIAL

JURDICA
DE

CHILE

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
T O M O III

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

MARIO GARRIDO MONTT EDITORIAL JURDICA DE CHILE Ahumada 131, 4 piso, Santiago de Chile
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Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin 193.431, ao 2010 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta cuarta edicin en el mes de julio de 2010 IMPRESORES: Productora Grfica Andros Ltda. IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE ISBN de la obra completa 978-956-10-1594-4 ISBN de este tomo 978-956-10-2044-3

MARIO GARRIDO MONTT

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO III
DELITOS C O N T R A LA VIDA DELITOS C O N T R A LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD DELITOS C O N T R A EL H O N O R DELITOS Q U E AFECTAN A G A R A N T A S C O N S T I T U C I O N A L E S DELITOS C O N T R A EL O R D E N DE L A FAMILIA DELITOS C O N T R A LA M O R A L I D A D E INTEGRIDAD S E X U A L DELITOS C O M E T I D O S POR EMPLEADOS PBLICOS

Cuarta edicin actualizada con la colaboracin de Alejandro Moreira Dueas, ayudante de la ctedra del autor

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DE C H I L E

www.editorialjuridica.cl.

PRESENTACIN DE ESTA CUARTA EDICIN

C o m o se coment cuando se hizo la tercera edicin, los legisla dores nacionales han sido renuentes en cuanto a promulgar un nuevo Cdigo Penal, y continan por la discutible ruta de las modificaciones del texto vigente c o m o una forma de satisfacer los requerimientos sociales. Esa manera de operar se concreta, c o m o corolario, en la circunstancia que prcticamente todas las publicaciones de distinguidos profesores y penalistas queden atrasadas en sus comentarios y tengan que estar actualizndolas peridicamente. Desde que se public la tercera edicin de este tomo tercero se han promulgado interesantes modificaciones del tratamiento de ciertos delitos que hacen recomendable su puesta al da. Al mismo tiempo, se ha estimado oportuno suprimir los prrafos que analizaban los textos de los primitivos delitos vinculados con la sexualidad, por cuanto con los aos transcurridos desde la poca que fueron reformados, han de ser muy escasas las situaciones en que deba aplicarse por ultractividad la referida normativa. Se ha aprovechado, al mismo tiempo, la oportunidad de enri quecer el texto con un grupo de tipos penales no estudiados en este tercer tomo, incorporando as la mayor parte de las figuras vinculadas contra la facultad de autodeterminacin (tales c o m o las amenazas), contra la libertad en su mbito material (secues tro, sustraccin de menores, entre otros), delitos cometidos por empleados pblicos (tortura, violacin de correspondencia, de morada, malversacin de caudales, fraudes, prevaricacin, sin perjuicio de otros que tambin se comentan).

PRESENTACIN

Ha sido un esfuerzo para el autor que, esperamos, sirva a estudiantes y a abogados. Santiago, febrero de 2010.

PRESENTACIN DE LA TERCERA EDICIN

El legislador en nuestro pas ha seguido hasta ahora el camino -muy conservador- de no promulgar un nuevo Cdigo Penal, y mantener el vigente desde 1875. Esto ha obligado a su continuada modificacin para adaptarlo a los nuevos tiempos, lo que inevita blemente crea en su normativa ms de alguna incoherencia. La responsabilidad de esta situacin no es exclusiva de los cuerpos colegisladores; tambin en parte le corresponde a las instituciones acadmicas, que por mantener posiciones - a veces- extremas, no logran llegar a acuerdos sobre ms de algn aspecto, indudable mente conflictivo. El hecho cierto es que se sigue aplicando un Cdigo con mucho ms de un siglo de vigencia, que fue dictado para una realidad y con visiones hace tiempo superadas. Desde la segunda edicin de este tercer tomo se han promul gado varias leyes que han modificado el Cdigo Penal y sus normas complementarias - c o m o las 19.947 del ao 2004, 20.066 de 2005 y la 20.084 de 2005, entre otras-, lo que ha obligado a realizar una ardua tarea de revisin de su texto, que se ha llevado a cabo con la colaboracin de nuestro ayudante de ctedra, don Alejandro Moreira Dueas. Esperamos que este libro, con las co rrecciones realizadas, contine sirviendo de apoyo a la docencia y c o m o texto de consulta a los profesionales que lo requieran. Esperamos no haber incurrido en demasiadas omisiones. Santiago, septiembre de 2007.

INTRODUCCIN

Este tercer volumen de Derecho Penal inicia el estudio de la parte especial, labor compleja y, si se quiere, atrevida. Es frecuente que los trabajos nacionales sobre esta rea del saber no logren superar la etapa de la parte general, lo que es comprensible dada la extensin y dificultades de las materias, como la variedad de figuras a las que corresponde hacer referencia. Ello explica que buena parte de la ltima bibliografa extranjera sea la resultante de estudios colecti vos, producto del esfuerzo de varios especialistas. No obstante las naturales aprensiones, hemos intentado iniciar la redaccin de una parte especial que aspira a suministrar un texto sencillo, donde se expongan los distintos delitos descritos por el Cdigo Penal, con su problemtica fundamental. Principalmente est dedicado a los estudiantes de Derecho, pero pensamos que puede servir tambin al profesional como res puesta primera a sus inquietudes sobre estas materias. Este volumen se ocupa de los delitos contra la vida, contra la in tegridad fsica y la salud, contra el honor de los delitos que afectan a garantas constitucionales, de los delitos contra el orden de la fa milia, contra la moralidad e integridad sexual y de los delitos come tidos por empleados pblicos. En otros trminos, no se ha seguido una ordenacin sistemtica de los tipos, sino los comprendidos en los ttulos VII (Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual) y VIII (Crmenes y simples delitos contra las personas) del Libro Segundo del Cdigo. En esta obra el autor no se propuso agotar los temas; segura mente en mltiples ocasiones se observarn vacos y omisiones, a pesar del esfuerzo que se emple para escribirla. En el futuro, si es posible, se continuar con el resto de las de ms figuras penales.
ELAUTOR

Santiago, enero de 1998 11


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1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LA PARTE ESPECIAL La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada en los Libros II y III. Se sabe que la parte general se encuentra reglada en el Libro I, al que no se le puso epgrafe, c o m o se hizo en el Libro II, denominado "Crmenes y simples delitos y sus penas", y el Libro III, el cual no tiene un nombre especial, pero que se refiere a las "faltas". Cada uno de estos libros ha sido dividido en ttulos, y stos a su vez en prrafos. El Libro II tiene diez ttulos y el Libro III, tres, incluido el denominado "Ttulo final", que seala la vigencia del nuevo texto y la derogacin de las leyes penales preexistentes. Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el legislador no se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, bsi camente respet la estructura del Cdigo Espaol de 1848, que le sirvi de modelo. Tal ordenamiento ha sido objeto de crticas; suficiente es mencionar que el Ttulo VII, bajo el enunciado de "Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual", en su prrafo I trata el delito de aborto, que no tiene una vinculacin es pecfica con la familia o con la moralidad pblica, es un delito contra la vida en formacin. Otro tanto sucede con el Ttulo V, "De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos", que contiene tambin figuras que pueden cometer quienes carecen de tal calidad.
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Se ha objetado el orden de ubicacin de los ttulos, porque se inicia con los que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado), y no as con los delitos que afectan al individuo c o m o persona. Conforme a los modernos criterios, debera darse primaca a estos ltimos. El Cdigo nacional al ubicar los delitos sigui criterios propios de la poca en que fue elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que reconoce trascendencia al individuo slo en cuanto est insert en una sociedad polticamente organi zada, de manera que lo determinante es el Estado c o m o tal, sin l sera impertinente hablar de la persona en particular. Dentro de cada ttulo se ubicaron los delitos con criterios pragmticos, que si bien pueden vincularse en ocasiones con los bienes jurdicos, no es algo absoluto, y aun a veces ni aproximado. Es demostrativo que entre los delitos contra la propiedad se comprendan los que afectan a la posesin y mera tenencia; se excluye de este grupo a hechos que normalmente amparan la propiedad, como sucede con las malversaciones, que son apropiaciones inde bidas calificadas; sin embargo se describen en el Ttulo V. No sorprende el hecho de que el Cdigo Penal mantenga una nomenclatura c o m o la sealada, porque cdigos penales de pases de culturajurdico-penal histricamente reconocida, c o m o Italia y Alemania, conservan en sus textos un sistema semejante al nacional. El Cdigo Penal de Alemania comienza describien d o los delitos contra la paz, sigue con los que afectan al Estado y slo en sus ltimas secciones se refiere a los delitos contra la vida, el honor y la propiedad. El Cdigo Penal de Italia describe primeramente los atentados contra el Estado y termina con los que afectan a las personas -Ttulo X I - , delitos contra la libertad -Ttulo X I I - y delitos contra la propiedad -Ttulo XIII.
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El C d i g o Penal suizo inicia la descripcin de los delitos con aquellos

que afectan al individuo, otro tanto sucede con el Proyecto de C. P. de Espaa de 1980. El C. P. espaol de 1822 divida los delitos entre aquellos que afectan a la sociedad y los que se referan al individuo, y los trataba en el orden recin sealado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego los referentes al individuo; el C. P. de Espaa de 1 8 4 8 modific el sistema, y en l se bas la Comisin Redactora del C. P. nacional. En Amrica el m o d e r n o C. P. de Per de 1991 inicia la parte especial con los delitos contra la vida (art. 1 0 6 ) .

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PARTE ESPECIAL

Criterios empleados para clasificar los delitos Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cmo los textos legales, en particular los cdigos penales, agrupan los hechos que describen c o m o injustos. Se afirma en contrario, que esos reparos son producto de una lamentable confusin en tre lo que es ley penal y el derecho penal. El legislador enfrenta situaciones histricas contingentes con dificultades concretas, y las debe solventar con leyes adecuadas a las circunstancias. El legislador no hace doctrina, n o crea derecho penal, esta crea cin es obra del jurista, de la ctedra, del tribunal. Ellos son los que deben precisar, por va interpretativa, el alcance y los lmites del respectivo instituto penal. La ubicacin del hecho y su descripcin son consecuencia y resultado de un momento y una contingencia social dada. La labor de creacin correspon de a la dogmtica jurdica, considerando la criminologa y la poltica criminal. De all que se hable de un tipo sistemtico y de un tipo literal. El legislador es a veces ms acucioso y pormenoriza las circuns tancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretacin, pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligacin de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo para desentraar el exacto alcance de la figura penal. Tal sucede con el art. 342, que sanciona al que "maliciosamente causare un aborto", sin expresar qu se entiende por "aborto". Esta diversidad entre ambas clases de tipo - e l legal y el siste mtico- conlleva que no siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el legislador corresponda al que determina la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden poltico, el doctrinal es de naturaleza teleolgica y sistemtica. Las nuevas tendencias penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos a travs de las conclusiones alcanzadas por la poltica criminal, en otros trminos, interrelacionando la dogmtica jurdica pe2
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Schmidhuser expresa qu tipo de texto "es el supuesto de h e c h o legal

tal c o m o se da en una primera c o m p r e n s i n " y tipo de comprensin es ese supuesto de h e c h o c o m o resultado d e la interpretacin para la aplicacin del derecho (citado por Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal, p. 9 ) .

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nal con la poltica criminal y las constataciones empricas de la criminologa, que parece ser el camino ms adecuado y efectivo para construir un derecho vlido. Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido a partir de Carmignani, que considera los bienes jurdicos enjuego. Se sabe, por lo sealado al comentar la teora general del delito, que stos tienen por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La determinacin de cules de esos bienes son los que cada delito tiene c o m o objeto de protec cin permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que se dirigen a la proteccin de un mismo bien o bienes anlogos, de all que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propie dad, la libertad individual, etc. Las leyes penales, en particular los cdigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual bien jurdico en consideracin. No obstante, el legislador los rene sea porque esos delitos requieren de autores con una determinada caracterstica, o porque tienen una clase especial de vctimas, o una modalidad dada de ejecucin, o cualquier otro aspecto o criterio valedero. De m o d o que no slo los bienes jurdicos han de considerarse al hacer el anlisis, sino tambin la ratio legis. Esto aparece evidente en el prrafo de los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal (Ttulo V ) , donde se describe una gama de conductas que no siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurdico, pero que se vinculan por la calidad del sujeto que las realiza: un funcionario pblico. No puede, de con siguiente, el intrprete alzarse c o m o crtico severo del legislador nacional, que es quien estableci el sistema al describir los delitos en la parte especial del Cdigo en vigencia. En el mensaje sus redactores sealaron -siguiendo las doctrinas poltico-sociales de
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Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 1983, p. 1. Cfr. Labatut. D. P., t. II, p. 9; Etcheberry, D. P., t. III, p. 7; Bustos, Grisola As lo hace G. Labatut, D. P., t. II, p. 9.

y Politoff, D. P., parte especial, p. 3 3 .


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la p o c a - que "tomaron c o m o punto de partida la organizacin misma de la sociedad", y con el objeto de mantenerla principiaron considerando los atentados a la soberana o seguridad del Estado, luego los que afectaban el libre ejercicio de los poderes pblicos, y as sucesivamente, hasta terminar con los que tenan relacin con la familia, con el individuo y con la propiedad. Ese fue el criterio que se sigui para analizar los crmenes y simples delitos, pero en el Libro III - d e d i c a d o a las faltas- tom en cuenta la gravedad de las mismas y no as aspectos teleolgicos.

2. UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL? Sectores doctrinarios creen en la conveniencia de crear una parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituira un puente de unin entre la parte general propiamente tal y los delitos en especial (as Wolf en Alemania, Pisapia en Italia) . El referido criterio no ha tenido repercusin, y hasta hoy se considera como una simple propuesta. La doctrina mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse teniendo como sustento la parte especial, y para el servicio de sta. Los problemas que plantean el error, la autora, las justificantes, no tienen otro fin que facilitar la solucin de las dificultades que encuentran su origen en el anlisis de cualquier delito. Parece inadecuado crear una parte general especfica para los delitos, toda vez que, c o m o se ha anotado, la general est al servicio de la parte especial, que tiene por objeto sealar los bienes jurdicos de que se preocupa y cules son los tipos de injustos que considera, materias estas que escapan a la preocupacin de la parte general y marcan la diferencia entre ambas.
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Histricamente la parte general se ha ido desarrollando con los comentarios que en el tiempo se fueron reuniendo al analizar los delitos en particular; fue una labor lenta de los estudiosos de la ley penal - q u e en los primeros tiempos simplemente se dedic a crear figuras penales y sealar su sancin- con motivo de su aplicacin, la que se tradujo en el establecimiento de criterios

Creus, o p . cit., p. 2. Vives A n t n , T. S., D. R, parte especial, pp. 25-26.

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generales sobre el iter criminis, la participacin y la culpabilidad. A travs de los siglos pasaron a constituir un conjunto de principios bsicos y fundamentales que dieron vida a una parte general del Derecho Penal, y que en la etapa de la codificacin se incorpor c o m o una seccin con cierta autonoma, aunque siempre con servando su carcter dependiente de la especial. Esta modalidad dual del Derecho Penal -parte general y parte especial- fue incor porada en la doctrina por autores de prestigio c o m o Romagnosi, Carrara, Feuerbach, y contina siendo respetada por la doctrina moderna. No corresponde establecer diferencias tajantes entre ambas partes, general y especial, porque son complementarias, de manera que no exigen puentes que las conecten, creando una particular parte general para los delitos en especial. Es cierto que principios c o m o la analoga, el delito continuado, quedan marginados de la parte especial, pero son compatibles con la parte general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos penales analgicamente, s es posible por analoga establecer circunstan cias modificatorias de responsabilidad en favor del procesado. Podra aun la costumbre en determinadas circunstancias, tener un rol en relacin a la parte general, lo que ha de descartarse categricamente en la parte especial. Empero, la parte general no se construye al margen de la especial, por cuanto uno de sus principales objetivos es establecer de modo genrico los elementos de todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un sujeto cualquiera lesin o peligro de lesin de un bien jurdico tipificado, aunque no determina cules son estos bienes ni qu actos peligrosos o lesionadores los constituyen, por cuanto estas materias las precisa la parte especial, lo que evidencia la insepa rabilidad ontolgica y sistemtica de una y otra.
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3. METODOLOGA QUE SE EMPLEAR PARA EXPONER LA PARTE ESPECIAL Quiz el sistema ms recomendable para el comentario de los deli tos en especial es respetar el criterio empleado por el legislador al
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Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, D. R, parte especial, p. 25.

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describirlos. De ser as, se debera seguir estrictamente el Cdigo Penal, que los ha dividido entre los diez ttulos que constituyen su Libro II: I, Crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado; II, Crmenes y simples delitos contra la se guridad interior del Estado; III, De los crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitucin; IV, De los crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio; V, De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos; VI, De los crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares; VII, Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual; VIII, Crmenes y simples delitos contra las personas; IX, Crmenes y simples delitos contra la propiedad, y X, De los cuasidelitos. Es cierto que, en principio, no es recomendable alterar el orden seguido por el legislador, pero estjustificado hacerlo para efectos sistemticos, sobre todo en obras como la presente, cuyo destino principal es servir de complemento a la ctedra universitaria. En la actualidad la doctrina distingue dos grandes grupos de figuras delictivas: a) aquellas que afectan a los bienes jurdicos del individuo, y b) aquellas que afectan a los bienes jurdicos de la sociedad. Esta clasificacin en parte ha sido acogida por algunos autores, y la consideraremos no slo por su sentido valrico, sino particularmente por sus cualidades didcticas. La ctedra nacional generalmente inicia la enseanza de la parte especial con los delitos que afectan al individuo, camino que se adoptar en esta exposicin. Atendido lo comentado, a continuacin se analizarn los de litos contra las personas que se tratan en el Libro II, ttulo VIII, pero en el cual se incluir el delito de aborto, que est descrito en el ttulo VIL Se iniciar el estudio de estas figuras con los de litos contra la vida, que el Cdigo sanciona entre aquellos que protegen a las personas.
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En forma anloga razona Etcheberry (D. P., t. III, p p . 1 0 - 1 1 ) . Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5. Cfr. T. S. Vives A n t n , D. P., parte especial, pp. 25-26.

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4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS A. Conceptos generales sobre estos delitos El ttulo VIII del Libro II se denomina "Crmenes y simples delitos contra las personas", y est dividido en o c h o prrafos: el I "Del homicidio"; el 2 "Del infanticidio"; el 3 "Lesiones corporales"; el 4 "Del duelo"; el 5 "Disposiciones comunes a los prrafos I, III y IV de este ttulo"; el 6 "De la calumnia"; el T "De las injurias", y el 8 "Disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores". El simple enunciado de las diversas figuras que compren de permite plantear reparos en relacin al empleo de la voz "personas" que los engloba. La Comisin Redactora no hizo, al parecer, un mayor anlisis del ttulo, simplemente lo recogi del C. P. espaol de 1848, que sirvi de modelo para redactar el na cional. La expresin "persona" tiene distintos matices; desde un ngulo jurdico-penal puede considerarse que se refiere a quien es titular de los derechos que el Cdigo seala c o m o objetos de proteccin; puede tambin entenderse c o m o el ente fsico que constituye la persona o podra hacer alusin a la esencia de la persona, o sea, su vida. Estos sentidos o alcances de la expresin "persona" no son satisfactorios, pues "personas" son los titulares de todos los derechos que son objeto de preocupacin de las leyes penales, y no slo de aquellos a que se refieren los delitos que se sancionan en este ttulo; la propiedad, la familia, el estado civil, etc., siempre se vinculan con las personas. No puede referirse el ente fsico de la persona, porque el ttulo comprende a los delitos de injuria y calumnia, que dicen relacin con la persona c o m o ente espiritual; y, de otro lado, existen demasiadas figuras regladas fuera de este ttulo que se vinculan con la persona c o m o cuerpo fsico; suficiente es recordar el robo con violencia, la violacin, el secuestro, entre muchas otras. Se descarta, a su vez, la posible referencia a la vida c o m o valor esencial, porque sanciona al delito de lesiones, que si mediatamente se relaciona con la vida, pro12 o o o o o o o

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Cdigos penales ms modernos, c o m o el d e Colombia ( 1 9 8 0 ) , emplean

una m e j o r d e n o m i n a c i n : "Delitos contra la vida y la integridad personal" (Tt. X I I I ) ; el de Per ( 1 9 9 1 ) , "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" (Tt. I ) .

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tege un bien jurdico diferente. Adems en este ttulo se dej al margen el delito de aborto, cuyo objeto es la defensa de la vida en formacin; sin embargo, su descripcin se hizo en un lugar distinto (el ttulo VII). Se puede sealar que aunque el Cdigo Penal espaol mantena la misma denominacin que se critica, en la Propuesta del Anteproyecto de un Nuevo Cdigo Penal de 1983, se abandonan esas expresiones y se reemplazan por la de "vida" e "integridad", que parecen ms apropiadas. No obstante, el Cdigo Penal de 1995 de Espaa, inicia la parte especial con los delitos que afectan a las personas, pero sin emplear esta ex presin. Sus prrafos los titula "del homicidio y sus formas", "del aborto", "de las lesiones". La palabra "personas" empleada para individualizar al ttulo VIII ha sido objeto de serias reservas. Autores c o m o Cuello Caln y Quintano Ripolls, en Chile Alfredo Etcheberry, han estimado que excede el mbito de los delitos que en l se reglan, toda vez que "persona" - c o m o ya se seal- no es slo el ente fsico y su honor, se extiende a otros valores inherentes a la personalidad, as la libertad, la honestidad, que no estn comprendidos en las figuras punibles de este ttulo, pero que s lo estn en las sancio nadas en otros ttulos.
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5. EL HOMICIDIO
5.1. ENUNCIADO

El delito contra la vida por excelencia es el homicidio, pero tambin hay otros tipos penales que coinciden en la proteccin de este bien jurdico. En realidad existen numerosas figuras delictivas donde el bien "vida" tiene relevancia y, no obstante, normalmente no se incluyen entre aquellas que especialmente la protegen. Habra que hacer distincin quizs entre aquellas que exclusivamente protegen la vida de las que de manera accesoria o secundaria lo hacen. Ante tal realidad, parece ms atinado respetar la denoCuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 3 2 . Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 193. Etcheberry, D. R, t. III, p. 15.

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minacin que sobre la materia emplea la ley penal, sin perjuicio que, con fines didcticos y sistemticos, se analice a continuacin del homicidio la figura de aborto, que es un atentado a la vida de pendiente (en formacin), que histricamente ha constituido un tipo separadamente considerado y con denominacin propia. El prrafo primero del ttulo VIH del Libro Segundo describe y sanciona las conductas constitutivas de homicidio (391 2), y entre ellas distingue (art. 390) la denominada homicidio simple, homicidio calificado (art. 392), parricidio, auxilio al suicidio, y homicidio en ria (art. 394). Se excluye - d e manera no explica b l e - el infanticidio, que se regla en un prrafo especial, bajo el ttulo "Del infanticidio", siguiendo la tradicin espaola, pues as lo haca el Cdigo Penal de 1848. En Espaa mantuvo cierta vigencia esta nomenclatura hasta el ao 1995, oportunidad en que el nuevo Cdigo elimin como figuras separadas el parricidio y el infanticidio. La expresin "homicidio", de consiguiente, en nuestro sis tema tiene doble alcance: uno genrico, cuando encabeza el prrafo I , comprensivo de varias conductas, conformante cada una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de esta expresin genrica - h o m i c i d i o - usada por el Cdigo correspondera al que Beling seala para el "delito tipo" de homicidio -matar a otro-, que no se define ni se pena en la ley, pero cuya nocin se desprende de las diversas figuras que s se sancionan. En sentido restringido, "homicidio" se refiere al tipo penal descrito en el art. 392 2, como figura bsica de este grupo de delitos.
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5.2.

CLASIFICACIN DE LOS HOMICIDIOS

Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios sec tores: figuras principales y secundarias. Entre las principales estn el homicidio simple, el homicidio calificado, el parricidio y el

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Cfr. Bajo Fernndez, Manual

de Derecho Penal, parte especial, "Delitos

contra las personas", p. 3; M . C o b o del Rosal, J. C. Carbonell Mateu, D. R, parte especial, p. 5 0 5 ; M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 10.
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Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, 1986,

p. 2 2 .

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infanticidio. El homicidio simple es la figura base (genrica y re sidual), el homicidio calificado y el parricidio, desde el punto de vista de sus sanciones, son delitos agravados, y el infanticidio - e n relacin al parricidio- es una figura privilegiada (atenuada). Son figuras secundarias el auxilio al suicidio y el homicidio en ria, aunque la naturaleza de esta ltima descripcin es dis cutible, y con acertado criterio se elimin en el Cdigo Penal de Espaa. Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena o independiente, o sea, la vida de la persona despus del naci miento. C o m o a su vez el aborto ampara la vida dependiente o en formacin, o sea, la de un ser humano antes de que nazca, se comentar a continuacin de estos delitos, por cuanto se tra te de existencia independiente o dependiente, lo protegido en definitiva es la "vida". La diferencia incide en la intensidad de la proteccin que en el mbito penal se presta a una y a otra, pero el bien jurdico es el mismo, sin perjuicio que la ley sea ms estricta con los atentados a la vida independiente, que reprime con sanciones de mayor drasticidad. El homicidio simple constituye la figura base o residual de los delitos de homicidio, por ello se iniciar el comentario con este tipo penal; los enunciados generales que en l se hagan sern aplicables a las dems figuras, agravadas y privilegiadas, que se tratarn de manera separada y slo en cuanto a las particularida des y modalidades que presentan. Existen otros atentados a las personas que estn tratados en el ttulo VIII, entre los delitos contra las personas, tales c o m o las lesiones y mutilaciones, que se califican c o m o atentados a la salud y la integridad fsica, pero que indudablemente deben vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo fsico, no hay vida para los efectos jurdico-penales, de suerte que estos bienes aparecen c o m o presupuestos de la vida y podra estimarse que se encuentran en relacin progresiva con sta. Si bien los refe ridos principios son reconocidos por sectores de la doctrina, se debe concluir que los bienes vida, salud e integridad corporal son diferentes y jurdicamente tienen distinta valoracin; sin
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Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 5 . Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 4 .

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perjuicio de ello, en las hiptesis lmite ha de tenerse en cuenta la referida relacin.


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5.3.

EL HOMICIDIO SIMPLE

A . Concepto El delito de homicidio simple es la figura base de los delitos de homicidio, porque sus elementos fundamentales integran tambin a las otras formas de homicidio y, adems, es residual, toda vez que en l calzan aquellas muertes que siendo ilcitas no conforman un tipo de homicidio especial. El homicidio simple no se encuentra definido en el Cdigo Penal, que prcticamente se limita a precisar su sancin en el art. 391 2. Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo expresado por el 1 del art. 391, y los arts. 390 y 394. De lo que dicen estas disposiciones se colige que homicidio simple es "la muerte que una persona causa a otra sin que con curran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado". Se trata, de consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por exclusin de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a calificarlo c o m o figura residual o subsidiaria. A continuacin se analizar su objetividad jurdica, y el tipo objetivo y subjetivo.
21

B. Bien jurdico protegido El bien u objeto jurdico protegido por los distintos delitos de homi cidio es la vida, nocin que escapa a posibles definiciones de orden normativo, pero - c o m o expresa Bacigalupo- su sentido es obvio. Lo
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2 0

Vanse los comentarios que sobre el homicidio frustrado con resultado

lesiones gravsimas se hacen en El homicidio y sus figuras penales, M . Garrido, pp. 69 y ss.
2 1

En el m i s m o sentido, Bustos, Grisola y Politoff, o p . cit., p. 5 1 . Bacigalupo, o p . cit., p. 13.

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protegido por esta figura es la vida, sin distincin alguna, bien cuya garanta est avalada por la Constitucin en el art. 19 1, donde se asegura la vida de la persona como la del que est por nacer. Pero el homicidio protege nicamente la vida de la persona viva, que tiene existencia independiente, no la del nasturus, cuya existencia es dependiente y que se ampara con el delito de aborto. En el plano fsico-biolgico la proteccin de la vida es amplia, opera a pesar de la voluntad del titular de ese bien, porque no es un bien disponible conforme a los deseos del dueo. Si bien la pro teccin de la vida es amplia, nunca llega a ser absoluta; eso sucede, por lo dems, con todos los bienes calificados c o m o valiosos en materia penal, porque sin perjuicio de que se consideren dignos de ser amparados frente a las posibles lesiones o puestas en peligro que los afecten, su proteccin encuentra lmite cuando entra en colisin con otros derechos relevantes. La vida no escapa a ese principio, se permite su sacrificio frente a la defensa legtima en determinados casos (art. 10 4,5y 6), o ante la reaccin del Estado respecto de hechos de alta gravedad, al imponer la pena de muerte, sancin que tiene reconocimiento en la Constitucin (art. 19 3 de la C.P.R.), la que acertadamente restringe su imposicin al exigir que la ley que la determine se apruebe con un quorum calificado. Las legislaciones se inclinan por proteger con amplitud el bien vida en sentido fsico-biolgico para evitar que se incurra en la distincin que hicieron pases c o m o Alemania e Italia, con fundamento en aspectos raciales o en anomalas squicas. Como seala Bajo Fernndez, siguiendo a Esser, el mero extremo fsico de la persona o su consideracin c o m o objeto con contenido de valor (cuya proteccin depende de este ltimo) "no se encuentra nunca en su total puridad en un derecho concreto". La doctrina nacional concuerda en que en principio la vida es protegida con el delito de homicidio en su plano fsico-biol gico, libre de valoraciones sociales sobre la calidad o naturaleza de esa vida. En consecuencia, su debilidad o proximidad de ex tincin no permite excluirla de proteccin, por ello se rechaza la eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que su titular sea hombre o mujer, nio o anciano, de cualquier color o raza, viable o no viable (con o sin capacidad para sobrevivir
23 s 24

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 58. Bajo Fernndez, Miguel, o p . cit., p. 5.

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t l l l l O R I A I . JURDICA I1ECHIIE

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despus de nacido) . Lo protegido, en todo caso, es el individuo c o m o "funcin vital" integral; hay vida por lo tanto mientras el complejo orgnico del sujeto - c o m o un t o d o - funciona c o m o tal, no cuando alguna parte del mismo puede seguir operando. As un corazn que se mantenga operativo fuera del cuerpo, o cualquier otro rgano, no constituye vida para estos efectos, y su destruccin no es homicidio. La nocin sealada es la concepcin tradicionalmente aceptada en relacin a la proteccin de la vida, pero en los ltimos decenios se le han incorporado criterios valorativos con motivo de los progresos cientficos alcanzados por la ciencia mdica, que la han proyectado a planos que primitivamente se visualizaban c o m o de un futuro lejano. Hacemos referencia a la denominada mecnica gentica, a los adelantos del tratamiento mdico y, especialmente, a los tras plantes de rganos, que han obligado a la revisin de numerosos conceptos que histricamente hasta esta segunda mitad de siglo no eran discutidos, tanto sobre el inicio de la vida como de su trmino. La Carta Fundamental en este aspecto no es todo lo explcita que podra haber sido; pretendiendo garantizar la vida dependiente hace referencia a la "vida del que est por nacer", expresin cuya inter pretacin se presta a equvocos; es dudoso sostener que el vulo femenino recin inseminado es alguien que est por nacer. En nuestro pas se ha dado un paso adelante, en todo caso, pues el artculo 3 de la Ley 20.120, de 22 de septiembre de 2006, que se refiere a la investigacin cientfica, prohibe "toda clase de prctica eugensica, salvo la consejera gentica". Es til precisar que esta ley tiene por objetivo "proteger la vida de las personas desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psqui ca, as c o m o la diversidad e identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas" (art. I ) , en relacin a ese mbito, se preocupa de poner limita ciones respecto de la generacin del ser humano. As, en el art. 5 dispone: "Prohbese la clonacin de seres humanos, cuales quiera que sea el fin perseguido y la tcnica utilizada". Abunda, adems, prohibiendo desarrollar una investigacin cientfica si la
25 26 o o o
2 5

Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 7 2 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 2 ; Bustos,

Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 59-60; Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 3 6 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5.
2 6

Creus, o p . cit., p. 6.

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misma supone un "riesgo de destruccin, muerte o lesin grave y duradera para un ser humano" (art. 10 inciso 2 ) . El artculo 17 de esta normativa sanciona como delito con pena privativa de libertad la infraccin de tales prohibiciones. Hoy ofrece particular importancia determinar desde cundo y hasta cundo se extiende la proteccin de la vida plena para los efectos del delito de homicidio. La respuesta podra aparen temente ser simple: desde el nacimiento hasta la muerte; pero el problema se suscita en torno a la precisin de ambas nociones, lo que hasta hace pocas dcadas no era imprescindible. Por el momento no se har referencia a la vida dependiente, que se analizar al estudiar el aborto. Puede afirmarse categricamen te, desde luego, que no hay interrupcin en la proteccin de la existencia, no hay espacios entre la vida en formacin y la vida independiente libres de ser amparadas por el Derecho Penal. El problema radica en precisar cundo termina una y cundo comienza la otra, lo que puede repercutir en la calificacin del hecho delictivo, sea c o m o aborto u homicidio.
o

C. El nacimiento En materia penal, y sobre todo para efectos del homicidio, se es persona desde que se nace, lo que se desprende de la descripcin de los tipos penales a la que se aludir a continuacin y por el hecho que la Constitucin Poltica as lo establece. Suficiente es leer su art. I , que dice: "los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos", de m o d o que la personalidad se adquiere con el nacimiento y por esa sola circunstancia se es libre e igual a los dems seres humanos; adems, el ya citado art. 19 1 en su inciso 2 declara que la "ley protege la vida del que est por nacer", en consecuencia, al vincular este precepto con el inciso primero se colige que se es persona desde que se nace. La duda que tradicionalmente se ha presentado en el mbito penal se refiere a lo que se debe entender por "nacimiento", y ello porque en la primera mitad del siglo se pretendi proyectar los principios de orden civil al Cdigo Penal, criterio que la moderna doctrina unnimemente ha descartado, por tratarse de reas que reglan institutos diferentes. Basta recordar que el inciso 2 del art. 74 del Cdigo Civil presume que no ha existido jams "la criatura que
o o o

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muere en el vientre materno", premisa que al aplicarla en materia penal podra provocar problemas en el delito de aborto; adems los arts. 80 y siguientes del Cdigo Civil presumen la muerte del desaparecido. Pero aun recurriendo a los preceptos civiles se llega a conclusin anloga a la que se sealar a continuacin. En el mbito penal la nocin "nacimiento" o "inicio de la per sonalidad" no ofrece dudas, pues el art. 394 aclara las que podran suscitarse, porque regla el delito de infanticidio entre los delitos contra las personas, de lo que se infiere que para el Cdigo Penal el sujeto pasivo en esa figura es una "persona". De otro lado, la referida disposicin califica como infanticidio la muerte del hijo o descen diente "dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto", lo que implcitamente importa hacer coincidir para los efectos penales la nocin de "parto" con la de "nacimiento", que es el principio de toda persona. De modo que ambos instantes se refieren al mismo hecho considerado desde perspectivas diversas: para la criatura es nacimiento, para la madre es parto. Indudablemente, despus del parto la criatura debe sobrevivir, o sea, haber respirado y tener circulacin sangunea propia (autonoma de vida) siquiera un instante, pero no tiene trascendencia que est o no cortado el cordn umbilical que la une a la placenta, que no forma parte del cuerpo de la madre, y que tambin se expulsa naturalmente. El Cdigo Penal seala que la muerte causada al recin nacido dentro de las 48 horas "despus del parto" constituye infanticidio - n o delito de homicidio-, pero aunque el infanticidio est en prrafo aparte, sistemticamente es una forma de homicidio. A su vez, la muerte del producto de la concepcin antes del parto y durante el parto es aborto, lo que se explicitar al analizar este delito. En otras legislaciones se sigue un sistema diverso respecto a este ltimo aspecto, calificando muertes como las recin sealadas de infanticidio.
27

De m o d o que la expulsin del producto de la concepcin del vientre materno marca la diferencia entre el aborto y el homicidio. Esta separacin -se haya cortado o no el cordn umbilical- otorga

2 7

En el C d i g o Penal de Per de 1 9 9 1 , el delito de infanticidio se ex

tiende a la muerte del hijo durante el parto (art. 1 1 0 ) . En el C d i g o Penal de Argentina la muerte provocada del producto de la concepcin, durante el nacimiento, es infanticidio (art. 8 1 , inc. 2 ) . O t r o tanto sucede en el C d i g o
o

Penal de Italia (art. 5 7 8 ) .

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individualidad a la criatura y la madre pasa a ser prescindible o sustituible por una mquina (en el parto prematuro, una incu badora) o por otra persona. Si se acude a las normas del Cdigo Civil, se puede llegar a conclusiones anlogas a las que se desprenden del Cdigo Penal, aunque en este aspecto se han planteado ciertas discusiones a las cuales no haremos referencia por estar sobrepasadas histrica mente. C o m o bien hace notar Etcheberry, los arts. 55 y 74 del Cdigo Civil permiten concluir que es persona todo individuo de la especie humana nacido de mujer; el nacimiento segn la segunda disposicin es el inicio de su existencia legal y se produce "al separarse completamente de su madre". Separacin completa es un concepto civil normativo que debe entenderse en el sentido jurdico, o sea, que la criatura haya adquirido la calidad de indi viduo, que materialmente tenga existencia fsica independiente de la de su madre, que est separado espacialmente de ella y, al mismo tiempo, que viva por s mismo: tenga circulacin sangunea propia y respire por sus pulmones. Carece de trascendencia que el cordn umbilical est o no cortado, porque ese cordn lo une a la placenta, que es un rgano extrao al cuerpo de la mujer. De consiguiente, en nuestra legislacin no pueden proponer se situaciones c o m o las suscitadas en Espaa, donde la doctrina disiente desde cundo un atentado a la vida constituye homicidio o aborto. As existe un sector conforme al cual hay homicidio cuando "comienza el nacimiento", de m o d o que los atentados durante el proceso del parto constituiran homicidio y no aborto, en tanto que otros participan del criterio aqu sostenido: slo se
28 29 30 31

2 8

Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal, parte especial, p. 18. Sectores de la doctrina sostenan que los conceptos de parto y nacimiento

5 9

eran diversos, el primero consistira en la simple expulsin de la criatura del vientre de la madre, en tanto que el segundo requerira del corte del cordn umbilical (Raimundo del Ro, Derecho Penal, 1939, Santiago, pp. 3 6 9 y ss).
3 0

Vase la amplia argumentacin d e Etcheberry sobre este p u n t o en

su D. P., t. III, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 5 3 y ss.
3 1

As lo estiman autores c o m o Cuello Caln, D. P, t. II, p. 4 3 5 ; C o b o del

Rosal y Carbonell, o p . cit., p. 5 1 0 . Autores c o m o M u o z C o n d e exigen el corte del cordn umbilical, D. P, p. 8; otro tanto hace Bacigalupo, o p . cit., p. 16, y Bajo Fernndez, o p . cit., p. 22.

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puede cometer homicidio en contra del nacido. El problema tiene importancia tanto respecto de la participacin c o m o del delito culposo, en el sistema nacional no existe aborto culposo, las manipulaciones descuidadas que se realicen por el facultativo durante el nacimiento no pueden castigarse penalmente conforme a la doctrina del nacimiento, en tanto que si se concuerda con la del comienzo del nacimiento, tales comportamientos podran constituir cuasidelito de homicidio.

D. La muerte La muerte es una nocin de orden naturalista, para efectos jur dicos sin embargo tiene carcter normativo, fundamentalmente porque el legislador se ha visto compelido a precisar la forma de diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posicin en cuanto a qu ha de entenderse por morir para los efectos ju rdicos. Esta situacin, que es relativamente nueva, deriva de los adelantos cientficos y de las modernas tcnicas mdicas, que han abierto la posibilidad de trasplantar rganos, algunos tan vitales c o m o el corazn, y tambin de prolongar el funcionamiento biomecnico del cuerpo y de sus rganos ms importantes. La nocin de muerte es una sola: la cesacin de la vida, pero al Derecho no le interesa determinar la concepcin ontolgica de la muerte, sino precisar el momento en que se puede afirmar-para los efectos legales- cundo una persona ha dejado de ser tal, por haberse iniciado el proceso de su extincin, de manera irreversible. Tradicionalmente la denominada muerte realce constataba con los signos positivos de muerte: las alteraciones que por ese motivo sufren las distintas partes del cuerpo, de orden qumico y fsico, c o m o la rigidez, las livideces cadavricas, la putrefaccin y otros anlogos. Pero c o m o la muerte es un proceso donde los rganos del cuerpo van cesando en sus funciones en etapas y momentos distintos, que se prolongan en el tiempo, se acostumbr diagnos ticarla considerando los llamados signos negativos de vida, o sea, la cesacin de las funciones vitales fundamentales, la circulacin sangunea, la respiracin, los reflejos, el movimiento. En el fondo,
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Cousio, Luis, Manual de Medicina Legal, t. II, p. 2 1 3 .

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se trata del diagnstico de la muerte, que constituye la "muerte clnica". Como los diversos rganos del cuerpo en este proceso no se de terioran coetneamente, unos lo hacen antes que otros y, al mismo tiempo, existe la conveniencia de aprovechar esas partes del cuerpo para salvar otras vidas cuya sobrevivencia depende de que se les re emplace el rgano que tienen lesionado por el sano de una persona recin fallecida, ha debido buscarse un sistema que permita usar algunas de esas piezas antes de que sufran deterioro. De all que el legislador nacional haya recogido el criterio de la muerte cerebral, al igual que lo han hecho numerosas legislaciones. Este criterio tiene como fundamento que la corteza del cerebro no puede subsistir sin oxgeno ms all de unos pocos minutos (entre ) ; muertas las clulas cerebrales la funcin del cerebro cesa de manera irreversible. Si se concibe la "vida" como el "crecimiento y progreso finalista de un ser hacia el cumplimiento de sus posibilidades potenciales", la muerte podra ser la "desaparicin de ese todo organizado armnica y teleolgicamente" que es el ser humano; sin funcin cerebral no habra vida en el sentido de humanidad. En nuestro pas, en forma relativa y para el solo efecto de los trasplantes, se ha incorporado esa nocin. En efecto, la Ley 19.451, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, que "Estable ce normas sobre trasplante y donacin de rganos", dispone en el art. 7 que para efectos de esa ley "se considerar c o m o muerte la referida en el art. 11", y en esta ltima disposicin prescribe que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, c o m o mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguien tes condiciones:
33 34 o
3 3

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 62. Tozzini, Carlos. El problema de la muerte del donante en los trasplantes de cora

3 4

zn. "Problemas actuales de las ciencias penales", Buenos Aires, 1970, p. 2 4 9 .

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1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y 3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". El Reglamento de la citada Ley 19.451 (Decreto 656 del Ministerio de Salud Pblica, Diario Oficial de 17 de diciembre de 1997) en su artculo 22 dispone que la certificacin de la muerte enceflica "se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acre ditar con la certeza diagnsca de la causa del mal, realizando un diagnstico positivo del dao enceflico estructural, segn parme tros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados". La disposicin agrega que la evaluacin debe ser hecha por dos mdicos cirujanos - u n o de los cuales tiene que ser neurlogo o neurocirujano, que no puede formar parte del equipo a cargo del trasplante- y antes de llevarla a cabo debe excluirse toda circuns tancia "que pueda restar validez o interferir el examen clnico y especficamente" hace referencia a cuatro de ellas, entre las cuales menciona "la presencia de hipotermia, definida como temperatura corporal central inferior a 35 C" y la "intoxicacin con depresores del sistema nervioso central". Precisa que durante el proceso de evaluacin la persona deber presentar cuatro condiciones: "estar en coma y sin ventilacin espontnea", no tener reflejos de decor ticacin, ni descerebracin, ni convulsiones; carecer de reflejos fotomotores "corneales, ocuvestibulares, farngeos ni traqueales", y no presentar movimientos respiratorios espontneos. El referido artculo 22 en su inciso penltimo reglamenta la certificacin en el caso de muerte de nios. Cuando se trata "de menores de dos meses, la evaluacin clnica antes sealada deber acompaarse de un electroencefalograma con resultado isoelctrico y repetirse con un intervalo mnimo de 48 horas", este intervalo va disminuyendo segn aumenta la edad del menor, de m o d o que para los mayores de diez aos y menores de quince es slo de seis horas. Si en las evaluaciones en comentario no es posible cumplir con algunas de las especificaciones a que se ha hecho referencia, el Reglamento dispone que se aplicarn las tcnicas de laboratorio
LDITORlAt.

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que determine el Ministerio de Salud. De acuerdo al artculo 23 el certificado, tratndose de muerte enceflica, debe ir acompa ado de un documento "en el que conste los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". En aquellos casos en que se sospeche que la muerte ha sido consecuencia de un delito o ha sido causada por vehculo en la va pblica y, en general, cuando pueda dar lugar a un proceso criminal, se solicitar autorizacin al Director del Servicio Mdico Legal, o al mdico cirujano en quien haya delegado esa atribucin (art. 24). La Ley de trasplantes fue modificada en relacin a su ar tculo 11; el texto actualmente vigente que se ha comentado, es ms estricto que el primitivo en las exigencias para certificar el deceso, requiere la cesacin total e irreversible de todas las funcio nes enceflicas, en tanto que el texto anterior exiga la cesacin irreversible de las funciones del cerebro. El encfalo importa un conjunto de funciones de mayor extensin, el tenor de la norma podra excluir casos en que una persona ha sufrido una afeccin que lo haya dejado en estado vegetal. Pero esto no autorizara para concluir que el legislador habra adoptado posicin -desde una perspectiva de valor- respecto a qu debe considerarse vida para estos efectos, no significara que se ha inclinado por la nocin de vida orgnica (fsico-biolgica), en contraposicin a la de vida identificada con la conciencia de la propia existencia y del mundo que nos rodea (vida squica).
S5

E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin del proceso de muerte (eutanasia) Los adelantos tcnicos han h e c h o posible que la vida pueda prolongarse artificialmente cuando una persona est en proceso de muerte, sin que tales medidas se dirijan a la recuperacin de su salud. Salvo expresa voluntad del afectado, o de quienes pueden manifestarla por l esa prolongacin no importa una obligacin inherente al tratamiento mdico. La interrupcin de los procedimientos que no tienen fines teraputicos, sino que se dirigen a prolongar artificialmente el proceso de terminacin
3 5

Cfr. Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal, t. V, p. 3 1 5 .

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de la vida (eutanasia pasiva), no importa homicidio. A su vez, la mantencin de la vida artificialmente (sobrevida), sin objeto de recuperacin del paciente -ortotanasia- no es punible. La situacin contraria es la aceleracin del proceso de muerte -eutanasia activa-, que s constituye homicidio, porque la vida se protege sin importar su precariedad, por dbil que sea queda siempre bajo la proteccin del derecho. No tiene importancia para estos efectos que el organismo se mantenga funcionando con la colaboracin de medios artificiales, siempre que stos no reemplacen todas las funciones vitales. El que est sujeto a un pulmn mecnico, o a un marcapasos, vive, suspenderle esa ayuda importa homicidio, si c o m o consecuencia de tal acto fallece. No tiene trascendencia que la vctima mani fieste su voluntad para que se le prive de la existencia, o de su consentimiento en tal sentido, porque la vida, c o m o se ha preci sado, es un bien indisponible. La voluntad tiene trascendencia en el tratamiento mdico, porque no puede ser impuesto a una persona, a menos que sea el nico medio de evitar su muerte. Es explicable que sea rechazado el tratamiento por el paciente cuando con l se logra retardar nicamente el proceso natural de terminacin de la vida o su simple suspensin momentnea. El bien vida siempre es objeto de una superior proteccin en el mbito constitucional y penal, el facultativo que trata al paciente en semejantes contingencias adquiere el papel de garante de ese bien, obligacin que debe asumir a pesar de la voluntad en contrario del afectado. No obstante lo sealado, amplios sectores de la doctrina se inclinan hoy por reconocer la preeminencia de la libertad del paciente pare renunciar a la atencin mdica dirigida a preservar su salud o su vida, posicin que respaldan en el derecho que le corresponde en su calidad de ser humano para decidir sobre su propia existencia (muerte digna).
36 37

3 6

Autores c o m o M u o z C o n d e piensan que "la mitigacin del dolor que

n o produce un acortamiento verificable de la vida del paciente", sera una accin lcita (op. cit., p. 9 ) .
3 7

Cfr. Creus, D. R, parte especial, p. 7.

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F. El tipo penal del homicidio simple C o m o toda figura penal, la descripcin que se hace de ella en el art. 391: "El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado...", comprende dos fases, la objetiva y la subjetiva. A continuacin se analizar cada uno de estos extremos.

G. Tipo objetivo El tipo objetivo est integrado por la descripcin de la conducta prohibida (accin u omisin), que consiste en la actividad dirigida a matar a otro; por el resultado, que es precisamente el deceso de una persona y c o m o tercer elemento del tipo se requiere la relacin de imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta realizada por el agente (o como tradicionalmente se ha expresado: la relacin de causalidad).

G.l. La conducta Consiste en matar a otro y se ha aceptado que ese comportamien to no slo comprende la accin positiva dirigida a provocar la muerte, sino tambin la omisin de una accin que pudo impedir o evitar esa muerte. Se trata de un tipo resultativo o prohibitivo de causar el resultado muerte de otro, de consiguiente no tiene importancia (salvo para los efectos del homicidio calificado) la forma o manera de provocar el deceso, lo prohibido es causar una muerte, es un delito de medios abiertos y de resultado.
38 39 40

G.2. La accin Consiste en el comportamiento positivo (o activo) de un sujeto que se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella que
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 7. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 5 . Labatut, D. P., t. II, p p . 172-173.

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realiza la actividad (el suicidio no es un hecho tpico). Los medios empleados para matar pueden ser materiales o inmateriales. Los materiales son directos (cualquiera actividad personal del sujeto c o m o disparar a la vctima, golpearla) o indirectos, c o m o usar a animales o a terceros inocentes que realizan la actividad de matar sin saberlo (pueden ser inducidos a error); es posible emplear a la vctima como instrumento (colocar un artefacto explosivo en la puerta de la habitacin de la vctima de m o d o que al abrirla cause su propia muerte). Es homicidio tambin aquella hiptesis en que la misma vctima provoca su deceso (se entierra el cuchillo con que lo ataca su agresor al pretender arrebatrselo) . Los medios inmateriales pueden ser intelectuales (el agente invita a la vctima a que recorra un terreno que l sabe que est minado) o morales, que son aquellos que actan sobre la psiquis del sujeto pasivo, crendole una intensa impresin que causa su deceso (anunciarle al anciano, enfermo grave del corazn, que su hijo ms querido ha fallecido) . Entre los medios intelectuales se puede incluir la palabra (decirle al no vidente que contine avanzando cuando enfrenta un precipicio).
41 42

G.3. La omisin Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la omisin es una forma de cometer homicidio. La omisin puede dar vida a un delito de homicidio de omisin impropia, c o m o tambin puede dar lugar a la falta de omisin de socorro (art. 494 1 4 ) .
43
4 1

Creus, o p . cit., p p . 8-9. Se piensa por algunos autores, c o m o Jimnez de Asa, que matar e m

4 2

p l e a n d o m e d i o s morales n o constituye h o m i c i d i o , p o r q u e el verbo rector del tipo es "matar", pero n o aterrorizar o hacer sufrir; asustar n o sera matar {Tratado, t. III, p p . 4 9 9 - 5 0 0 ) . N o obstante, mayoritariamente, tanto en Espaa c o m o en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer el delito. En este sentido, entre otros, Creus, o p . cit., p. 9; Bustos, o p . cit., p. 2 4 ; L p e z Barja de Quiroga, o p . cit., p. 2 2 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 0 . N o suce de otro tanto en Francia, d o n d e tradicionalmente la doctrina se inclina por rechazar tal posibilidad.
4 3

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 20; Labatut, D. R, t. II, pp. 172-173; Bustos,

Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 68 y ss.; Garrido, o p . cit., p. 29.

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PARTE ESPECIAL

La posibilidad de que se consuma por omisin un delito descrito como de accin, en particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra respaldo sistemtico en el art. 492, en cuanto expresa: "Las penas del art. 490 se impondrn tambin, respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurrie re en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas". Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas se alude a aquellos reglados en el ttulo VIII del Libro 2 , y entre ellos no se describe ningn tipo omisivo, de manera que implcitamente se est reconociendo que las situaciones all sealadas pueden realizarse en forma omisiva, y entre ellas est comprendido el delito de homicidio. Los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en sentido socialy normativo, no naturalstico; c o m o bien sealaba Antolisei, el hombre de la calle no hace ninguna diferencia entre la madre que deja morir de hambre a su nio de la que lo arroja al ro. Respecto de los elementos tpicos en el delito de homicidio de comisin por omisin (omisin impropia), se hace remisin a lo sealado sobre este aspecto al tratar la parte general. Sin per juicio de ello deber recordarse que el sujeto activo del delito de homicidio requiere en esta hiptesis estar en una situacin especial -denominada posicin de garante-en relacin a la vctima. Posicin que desde un aspecto formal tiene dos fuentes, segn mayoritariamente se acepta; la ley (sobre todo con motivo de las obligaciones de familia: los padres deben proteccin a los hijos) y el negocio jurdico, entendido en sentido amplio (v. gr. el contrato y el cuasi contrato, que obliga, por ejemplo, a la enfermera contratada por el paciente a protegerlo durante la secuela de su enfermedad). No hay unanimidad en cuanto a calificar como fuentes de esta posicin el hacer precedente (si un sujeto crea peligros para terceros, tiene
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Cfr. Cury, D. R, t. II, p. 3 0 3 ; L p e z Barja, o p . cit., p p . 18-19. Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8; Mir Puig, D. R, parte general, p p . 258Citado por Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 69. T. II, pp. 183 y ss. Cfr. Politoff, D. R, t. I, p. 3 1 8 .

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259; Cobo-Vives, D. R, parte general, p. 4 0 3 .


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la obligacin de impedir que stos se concreten: el que atropella a un peatn estara obligado a prestarle auxilio; de no obrar as, respondera de homicidio doloso si el herido fallece) y la comu nidad de peligro (cuando varias personas enfrentan una situacin de riesgos, adquieren el deber de auxiliarse mutuamente, caso del equipo de alpinistas). De consiguiente, el homicidio cometido por omisin es un delito especial propio, porque requiere de un au tor calificado, que debe cumplir con caractersticas particulares, en contraposicin con el homicidio por accin, que es un delito comn, porque su autor puede ser cualquiera persona. Adems de la posicin de garante y del resultado muerte de la vctima, para que pueda darse el tipo de omisin impropia deben en la realidad fctica darse las circunstancias de riesgo para la vida de esta ltima (es el caso del lazarillo, cuando el no vidente avanza hacia el precipicio donde puede despearse). Pero lo antes indicado es insuficiente, el garante ha de estar en condiciones de realizar la accin necesaria para evitar que el riesgo se concrete. Cuando la no realizacin de una actividad evitadora del peligro que puede causar la muerte de una persona pudo ser cumplida por un tercero que no se encontraba en posicin de garante de la vctima, sea que sta fallezca o no por tal motivo, no hay conducta tpica, porque el legislador no impuso c o m o norma general el cuidado de la vida de nuestros semejantes. No obstante, hay un caso especial, en que impuso tal obligacin, y es el consagrado en el art. 494 14 (la no prestacin de auxilio a la persona que en despoblado est herida, maltratada o en peligro de perecer, a la que debe socorrer salvo el caso que de nacerlo sufra detri mento). Si no se presta ayuda, se incurre en un delito propio de omisin (carece de correlato en un delito c o m n ) , que el Cdigo Penal califica y sanciona c o m o falta.
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G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto de la accin) Cuando se mata mediante una conducta activa (accin), cualquiera persona puede ser autora del delito de homicidio, sin distincin
Cfr. Politoff, D. R, 1.1, p. 3 2 0 . Este delito-falta est estudiado en el prrafo 18.4.

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de su sexo, edad o cualquier otra circunstancia, lo mismo sucede con el sujeto pasivo del delito, o sea el titular del derecho a la vida. Las nicas limitaciones son de orden negativo, que ambos sujetos no se encuentren vinculados con la relacin parental o conyugal a que se refiere el art. 390 (padre, madre o hijo legtimo o ilegtimo o ascendiente o descendiente legtimo), o cuando se trata de una criatura de no ms de 48 horas de edad y quien lo prive de la vida sea uno de sus ascendientes (art. 394). El objeto de la accin se con funde aparentemente en este caso con el sujeto pasivo, pero son dos nociones jurdicamente identificables: el objeto de la accin es el cuerpo de la vctima, en contra del cual el agente dirige su actividad para provocar el deceso, en tanto que el sujeto pasivo es la persona - c o m o ente jurdico- titular del derecho a la vida que es atacada. Respecto del homicidio cometido por omisin se plantean ciertas modalidades particulares. Primeramente el sujeto activo no puede ser cualquiera persona, sino aquella que se encuentra en una posicin de garante de la vida de la vctima, de consiguiente se trata siempre de un sujeto calificado, y por ello el delito deja de ser comn, se trata de un tipo especial propio, pues de no actuar un sujeto calificado, simplemente no hay otro tipo penal genrico (la institutriz es la encargada de evitar que el menor a su cargo sea atropellado en la va pblica, pero no la amiga que la acompaa o el transente que est presente y que tampoco hacen nada). De otro lado, por la naturaleza de la comisin por omisin, no hay actividad dirigida por el agente en contra del cuerpo de la vctima. En el aspecto subjetivo tambin hay diferencias entre el homicidio por accin y el de comisin por omisin.
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G.5. El resultado El delito de homicidio es un delito de lesin, requiere para su consumacin de un resultado: la muerte de la vctima. Al comentar el bien jurdico protegido se analiz c m o se establece la muerte de una persona. En general la situacin del homicidio en este aspec to no ofrece mayores alternativas, pero puede presentar algunas frente a determinadas modalidades. Tal sucede cuando la vctima

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Consltese prrafo G.8.

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no es slo una persona, sino dos o ms (con una granada se causa la muerte de tres individuos que estaban reunidos), o cuando el deceso se produce con posterioridad -ms o menos distancia d a - a la realizacin de la actividad delictiva (el delincuente hiere mortalmente a su enemigo, que es socorrido en forma oportuna, pero fallece semanas despus en el hospital). Finalmente, puede ocurrir que el resultado no se produce a pesar de los esfuerzos realizados por el autor (homicidio intentado). La solucin a que se llegue respecto a la ejecucin por el agente de un acto materialmente nico que se concreta en ms de una muerte depender de si actu con dolo o con culpa y de la con cepcin que se tenga sobre la naturaleza de la accin, vale decir, si se adhiere a una nocin naturalista o normativa de accin. Como en esta obra se mantiene una nocin jurdica del concepto de accin y, por otro lado, el delito de homicidio doloso en el Cdigo Penal se colma con la perpetracin de un solo resultado de muerte, porque el homicidio protege como bien jurdico la vida individual, o sea, la de una persona (el tipo homicidio doloso no puede abarcar otras muertes adems de aqulla), se concluye que cada una de las vidas a que se puso trmino constituye un delito de homicidio, sin que tenga relevancia la forma que emple el autor para concretar su voluntad de ponerles fin. Por lo tanto, habr un concurso material de delitos dolosos de homicidio que podr sancionarse de conformidad con el art. 74 del C. P. o 509 del C. de P. P. No corresponde en hiptesis como la comentada aplicar el art. 75, que no rige el denominado concurso homogneo, sino el heterogneo y, por ello, nunca podrn esas muertes calificarse como un hecho nico, porque jurdica, y tambin materialmente, son varios: cada una de las distintas muer tes que su autor quiso provocar es un hecho distinto. En el mbito objetivo - e n la realidad fctica- y en el subjetivo - e n la mente del autor- hayjurdicamente varias muertes. Cuando el resultado mltiple corresponde a una muerte causada con dolo y otra con culpa, simplemente se enfrenta un concurso real entre un homicidio doloso y otro atribuible a culpa. Es frecuente que la accin matadora del autor no se materialice de inmediato en el deceso de la vctima, deceso que sobreviene con posterioridad. Normalmente la referida circunstancia no modifica la relacin existente entre la accin y el resultado, de
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Esta materia fue comentada en el t. II, prrafo 3.2. JURDICA

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suerte que si la muerte sobreviene das y aun meses ms tarde, siempre se estar ante un homicidio. El problema se suscita cuando entre la accin y el resultado muerte sobreviene algn otro hecho que interrumpe o modifica el curso causal origina rio; las situaciones que se plantean encuentran solucin con los principios de la causalidad natural y los de la imputacin objetiva, que se analizarn en el prximo prrafo. El resultado -muerte de la vctima- puede no presentarse cuan do se realiza el delito, debido a mltiples circunstancias. Puede interrumpirse la accin realizada por el autor, si esa interrupcin es voluntaria y definitiva (desistimiento eficaz), los actos realizados seran atpicos, salvo el caso de que constituyeran por s mismos un delito diferente (lesiones, coaccin u otro). Si la ejecucin se interrumpe por causas independientes de la voluntad del agente, conforme al art. 7 se estara ante una tentativa, siempre que el sujeto no hubiera alcanzado a realizar toda la actividad personal que le corresponda, o sea, le quedaban actos que l mismo deba ejecutar (el delincuente saca su revlver, apunta a la vctima, pero terceros le arrebatan el arma, de modo que le falt apretar el gatillo) , Puede el autor incurrir en error que impida que el resultado se concrete (ejem., en el curso causal que pretendi dar a su accin: dispara, pero apunta mal y la bala no hiere a la vctima, o sta se protege a tiempo), se dar el caso de un homicidio frustrado. Entre otras alternativas, puede suceder que no exista el bien jurdico protegido por el homicidio, o sea, la vida (dispara en contra de un cadver, incurriendo tambin el autor en error de tipo, pero al revs), se trata del denominado delito imposible, situacin que corresponde estudiar conforme a los principios de la tentativa inidnea.
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G.6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva

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El tercer elemento del tipo objetivo es la posibilidad de atribuir el resultado a la accin realizada por el sujeto activo, materia
Consltese t. II, prrafos 8 5 y ss.
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Tales alternativas se comentan en el t. II, prrafo 9 5 . Con extensin se refieren a esta materia en relacin al homicidio autores

c o m o Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 13 y ss.; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 7 y ss-; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 79.

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que debe determinarse de acuerdo a los principios normativos de imputacin objetiva, que presuponen a su vez una relacin causal de orden naturalstico en los delitos de accin. No se detallarn en esta oportunidad las diversas alternativas que tal materia presenta, pero es til precisar que, c o m o primer paso para poder atribuir el resultado muerte a una conducta dada, ha de establecerse si l mismo est en una relacin de causalidad con esa conducta, lo que atendida la posicin adoptada en este libro, procede establecer con la doctrina que considera equiva lente a todas las condiciones (conditio sine qua non), que consiste en suprimir mentalmente la accin de que se trate, si al hacerlo desaparece el resultado, se colige que ese resultado, en princi pio, ha sido causado por la accin en cuestin. Cuando se trata de una omisin, se agrega mentalmente la accin esperada, si al hacerlo desaparece la muerte, se establece que esa omisin es causa de aqulla. Es indudable que para la efectividad del sistema hay que so meterlo a correctivos, tales c o m o el de la prohibicin del retroce so y, en su caso, al de la supresin hipottica acumulativa de las condiciones concurrentes. De no ser as, la herida leve que con voluntad de matar se infiere a la vctima, que la obliga a dirigirse a un hospital en vehculo que sufre una colisin a consecuencia de la cual muere, constituira homicidio consumado para el autor de la herida. La prohibicin del retroceso permite determinar que el fallecimiento de la vctima tuvo su causa en el accidente automovi lstico, de modo que se debe estar al hecho concreto en examen y no retroceder ms all de l. Todo sin perjuicio de que el autor de la lesin responda por el homicidio frustrado que le es atribuible. El segundo correctivo permite resolver alternativas c o m o la del conocido ejemplo de ctedra: un individuo al que le disparan al mismo tiempo dos delincuentes que le causan heridas mortales, si se elimina mentalmente uno de esos disparos, la muerte subsiste como resultado del otro disparo. Aqu el sistema de la supresin mental hipottica aparentemente fracasara, pero en hiptesis como stas deben suprimirse copulativamente las dos condiciones (ambos disparos), y si al hacerlo desaparece el resultado, quiere decir que cada uno de esos disparos fue causa del deceso.
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Consltese esta materia en el t. II, prrafo 10.

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Establecida la causalidad en la forma indicada - q u e permite un primer descarte-, debe continuarse el anlisis recurriendo a los principios de la imputacin objetiva, en otros trminos, corresponde establecer si el resultado muerte es consecuencia de la creacin de un riesgo no autorizado por el sistemajurdico. Es til recordar algunos principios bsicos: al que crea un riesgo no permitido contra la vida, se le atribuye el resultado muerte (si el cirujano dispone una inter vencin quirrgica no prescrita por la lex artis y el paciente fallece durante la misma, puede atribuirse objetivamente ese resultado fatal a la accin del cirujano); a quien realiza una accin aumentando el peligro inherente a un riesgo autorizado, se le puede atribuir objetivamente ese resultado (el mismo cirujano aludido prescribe y realiza una operacin que corresponde llevar a cabo en el caso en cuestin, pero si al efectuarla ensaya un procedimiento de su invencin durante el cual fallece el paciente, le es imputable objeti vamente ese resultado). En todo caso, el resultado debe producirse en el mbito de proteccin de la norma; en las situaciones antes indicadas, por ejemplo, si el paciente fallece durante la intervencin quirrgica, porque se desprendi la lmpara del quirfano, la que al caer le fractura el crneo mortalmente, este resultado fatal no puede atribuirse objetivamente al cirujano. El mbito de proteccin de las normas que regulan la actividad mdica no est destinado a evitar contingencias de la naturaleza de la recin descrita; esa muer te queda fuera del mbito de su proteccin y de aquel al cual se extiende la posicin de garante del facultativo.
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G.7. El homicidio concausal La doctrina no considera en la actualidad al homicidio concausal, porque los principios de la imputacin objetiva lo hacen innece sario, y porque supone adherir a las tendencias individualizadoras que seleccionan una condicin, entre las diversas que concurren a la realizacin del hecho, y la elevan a la calidad de causa (teo ra de la causa adecuada, de la causa necesaria, de la relevancia, entre otras).
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Consltese a Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, p p . 3 7 3 y ss.; Mir Puig,

\ P- 189; Bustos, Manual, p. 3 1 4 ; Cury, D. P, 1.1, p. 2 9 0 .

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El profesor Labatut deca que hay homicidio concausal cuando "con intencin de matar, el agente ejecuta un hecho que por s solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor". (El agente hiere con una daga a la vctima que sufre de hemofilia, con el fin de matarla, pero slo logra lesionarla superficialmente, no obstante, el herido fallece por anemia aguda). Como el delin cuente ignoraba el mal que sufra el herido, la hemofilia se alza c o m o una concausa que no le sera atribuible y respondera por homicidio intentado.
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G.8. Comportamiento homicida que se concreta en lesiones gravsimas Puede presentarse un desvo del curso causal, el sujeto agrede con voluntad de matar, pero en vez de alcanzar su objetivo slo logra dejar lesionada a la vctima de alguna de las modalidades que indi ca el art. 397 1 (v. gr., con prdida de un miembro importante, impotente) delito que se sanciona con una pena semejante a la del homicidio consumado. Al seguir el criterio de que se trata de un homicidio frustrado, habra que rebajar la pena correspondiente al homicidio consumado en un grado, en tanto que si se castiga c o m o lesiones gravsimas, se debera imponer una anloga a la del homicidio consumado. Esta ltima es la solucin adecuada, en atencin a que aquel que pretende causar una lesin de las calificadas como gravsimas, por lo menos a ttulo de dolo eventual, sabe que pone en riesgo la vida de la vctima, c o m o , a su vez, el que atenta derechamente contra la vida tiene conocimiento de
Labatut, D. R, t. II, pp. 174-175. Se ha de recordar que no habra homicidio concausal si el delincuente,

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teniendo conocimiento de la enfermedad que aqueja a su vctima, la hiere levemente, porque sabe que se desangrar, hiptesis en que su conducta cons tituira homicidio doloso. D e consiguiente, el q u e la herida sea o n o causa d e la muerte en estos casos d e p e n d e en definitiva de la subjetividad del agente (si conoce o n o la existencia de la hemofilia) - q u e integra la fase subjetiva del tipo homicidio, pero n o la objetiva-, lo que suscita la crtica que se hace a la tesis de la causa adecuada, que gener el d e n o m i n a d o homicidio concausal.

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que est en la posibilidad cierta de causar una lesin gravsima, la que por ello supone el dolo antes indicado. Adems, si bien es cierto que la vida y la integridad fsica son bienes jurdicos distintos, es indiscutible que ambos se encuentran en una secuela de intensidad: el dolo de matar generalmente conlleva el de lesionar; esto explica que el legislador en el deli to de lesiones gravsimas equipar el desvalor de la accin con aquella que causa la muerte, asignndole la misma pena, en su parte inferior (arts. 391 2 y 397 1). En situaciones c o m o la descrita no se da una hiptesis de con curso ideal entre homicidio doloso frustrado en concurrencia con lesiones gravsimas culposas. Se trata de un sola accin que objeti vamente se materializa en un resultado, el de lesiones gravsimas, provocadas cuando menos con dolo eventual. El peligro de la vida no concretado es consumido por el delito de lesiones gravsimas; el dolo homicida lleva nsito el de lesionar por lo menos a ttulo eventual. Debe descartarse en este caso toda idea de una respon sabilidad objetiva o por el resultado, como a principios del siglo se sostuvo por algunos sectores doctrinarios.
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G.9. Tipo subjetivo El tipo subjetivo no ofrece particulares alternativas en materia de homicidio, sin perjuicio de que parte de la elaboracin sistemtica de esta fase del tipo haya logrado su desarrollo precisamente por el anlisis de este delito. Como se trata de una figura de resultado, tiene que haber un comportamiento dirigido a privar de la vida a otra persona, pero esa voluntad puede presentar distintas alternativas direccionales. Puede tener como fin determinante la provocacin del deceso (dolo directo: odia a su enemigo y pretende matarlo), o considera esa muerte c o m o consecuencia inevitable de la accin que desea realizar (dolo indirecto: no persigue matar al conductor que duerme en su automvil, pero s quiere destruir el vehculo y sabe que al lograrlo en esas condiciones causar necesariamente
Hay diversos criterios en cuanto a c m o resolver situaciones c o m o la

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planteada, sobre ellas p u e d e consultarse a Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 8 4 y ss.; y Cobo-Carbonell, Mateu, o p . cit., p. 5 1 6 .

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su deceso), o prev el resultado c o m o posibilidad, pero frente a su eventual ocurrencia queda indiferente anmicamente por su inters preferente en realizar la accin que se ha propuesto (dolo eventual: el delincuente que huye en vehculo a gran velocidad por una calle muy concurrida no pretende atrepellar a los transentes, pero ese posible resultado lo deja indiferente en relacin a su voluntad de mantener la velocidad) . La situacin es distinta en el delito de homicidio en grado de intentado (tentativa propia mente tal y frustracin), donde mayoritariamente se estima por la doctrina nacional que es posible nicamente el dolo directo, porque para que exista requiere que todos los actos realizados por el actor subjetivamente los haya dirigido hacia el referido objetivo, lo que hace indispensable una intencionalidad que en el dolo eventual no se da. En el delito de homicidio de comisin por omisin se requie re de dolo (cuasidolo), que se satisface con la fase cognitiva, no requiere por lo tanto de la volitiva (el querer provocar el dece so) , es suficiente que el agente tenga conocimiento del peligro de muerte que amenaza a la persona por cuya vida responde, de cul es la accin evitadora que debe realizar y ha de estar en situacin de ejecutarla.
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G.10. El dolus generalis No es infrecuente la circunstancia de que el homicida, creyendo que ha concluido su accin letal (sin que en la realidad haya provocado la muerte), realice una actividad posterior (como en terrar al que cree un cadver) y sea esta accin la que realmente provoque el deceso de la vctima. Se estara, segn se afirma
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En la doctrina nacional existe consenso en estimar que las distintas

modalidades de d o l o son idneas p o r conformar el tipo subjetivo en el delito de homicidio, Etcheberry, D. R, t. III, p p . 29-30; Garrido, El homicidio, pp. 6 0 y ss.; Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t , pp. 9 0 y ss. La doctrina espaola tambin da acogida a las diversas clases de d o l o en el homicidio, entre otros, M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 14; Cobo-Carbonell, o p . cit., pp. 5 1 4 - 5 1 5 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 3 1 ; Bacigalupo, o p . cit., p. 24.
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Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 30; Cury, D. R, t. II, p. 2 0 5 . Consltese t. II, prrafo 13.6.3, letra d ) .

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por algunos autores, frente a un dolo general, el sujeto quera provocar la muerte y en el hecho concret su objetivo, lo que inclinara a pensar que su dolo se extendi a todos los actos por l realizados en relacin al hecho unitariamente considerado, y por razones de justicia material se debera sancionar c o m o delito doloso consumado. Pero esta solucin no es compartida por algunos sectores, que califican al hecho c o m o un homicidio doloso frustrado (la actividad homicida que no logra matar a la vctima) en concurrencia con un homicidio culposo consumado (enterrar vivo al herido); se tratara de un concurso real o material de delitos. Existe una variante de esta posicin, que distingue dos hiptesis: la primera se da cuando el sujeto desde el principio de la comisin del delito pretende realizar la segunda actividad, situacin esta que se asimilara al dolus generalis; la segunda alter nativa es aquella en que la decisin del comportamiento posterior fue adoptada por el agente despus de haber llevado a cabo la actividad homicida, aqu habra dos acciones distintas realizadas por el sujeto activo, cada una con su particular subjetividad y, por ello, se tratara de un concurso material de delitos, uno doloso frustrado y el otro culposo consumado. Conforme a los principios sostenidos en esta obra, se estima que el denominado dolus generalis es en verdad una alteracin del curso causal no esencial (error en el curso causal), que en nada hara variar el hecho iniciado con voluntad homicida, pues los actos posteriores tienen tambin naturaleza letal y el sujeto activo lo sabe. De modo que el dolo inherente a la actividad delictiva comprende o abarca el acto posterior que provoca la muerte, de consiguiente, esa muerte queda comprendida en su dolo (dolus generalis).
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G . l l . El error en el homicidio El error es el equivocado concepto que tiene el agente en relacin a la accin que realiza, en el homicidio no presenta modalidades
Cfr. M u o z C o n d e , Teora General del delito, p. 6 3 ; Welzel, o p . cit., Cfr. Sergio Politoff, Derecho Penal, t . 1 , p. 4 6 2 . Este autor trata el tema

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p. 198.
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con amplitud y resume las distintas posiciones sobre la materia.

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distintas a las sealadas al comentar la teora general del delito. Es til recordar que tratndose del error en la persona se deben hacer algunas distinciones cuando la vctima es el objeto sobre el cual recae la accin, particularmente cuando ste no es intercambiable (no es lo mismo matar a un extrao que a un hijo o al cnyuge). Estas hiptesis (error in personaey aberratio idus) han sido regladas en nuestra legislacin en el art. I inc. final, que establece que es intrascendente para los efectos penales que el mal recaiga sobre persona distinta a aquella que se pretenda ofender, salvo en cuanto no deben tomarse en cuenta las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenuaran. Si bien este precepto segn la doctrina mayoritaria estara restringido en su aplicacin al error en la persona, se estima por nuestra parte que atendido el tenor del texto y la finalidad que subyace en l, comprende tambin al error en el golpe (aberratio idus). Segn la referida disposicin, tales errores no beneficiaran al sujeto activo, salvo en lo que se ha sealado respecto de las cir cunstancias que atenan la responsabilidad.
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H. El homicidio y la culpa El homicidio no slo acepta la hiptesis dolosa, sino tambin la culposa. La falta de cuidado en la realizacin de la accin crea dora de riesgo que se concreta en la muerte de otro (cuasidelito de homicidio de accin) o en el cumplimiento de la obligacin de garante (cuasidelito de homicidio de comisin por omisin) constituyen culpa. Ambas modalidades de homicidio culposo son punibles en el sistema nacional, c o m o se desprende de los arts. 490 y 492. Es til precisar que si bien tanto el delito doloso de homicidio como el culposo aparentemente estn descritos en el Cdigo Penal con la misma estructura y fundamento, conforman dos institutos diferentes. El homicidio doloso exige una voluntad dirigida a ma tar - e n el sentido amplio indicado en el prrafo precedente- y que la actividad se concrete en una muerte; en tanto que en el homicidio culposo dicha voluntad no puede darse. El homicidio
Consltese el t. II, 13.6.

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culposo requiere de una voluntad dirigida a realizar una actividad cualquiera -generalmente atpica-, pero por llevarla a cabo sin el cuidado debido o esperado segn las circunstancias, se concreta en la lesin de un bien jurdico, la vida de una persona o de varias; nunca esa voluntad va dirigida a matar a la vctima, de m o d o que siempre habr un solo cuasidelito con resultado mltiple. En el sistema nacional no se regla especficamente el homicidio culposo (el art. 490 es un tipo penal abierto), c o m o se hace en otros siste mas, entre ellos el de Argentina (art. 84), de Colombia (art. 329), el de Per (art. 111). No obstante, hay sectores nacionales de la
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Se sostiene que n o existe e n nuestro sistema un crimen culpae (una culpa

que se castiga por ella m i s m a ) , sino una crimina culposa (un hecho castigado con motivo de la culpa), pero pensamos que tal afirmacin parte de una exa cerbacin del principio d e lesividad sobre el principio d e tipicidad que rige en materia penal y que tiene consagracin constitucional (art. 19 3 inc. final: slo p u e d e n ser delitos las conductas, n o los resultados, cosa distinta es q u e ese comportamiento h u m a n o , q u e es el fundamento substancial del delito, pueda ser sancionado nicamente c u a n d o lesiona un bien jurdico valioso (principio d e lesividad). N o se sanciona u n a muerte, la destruccin d e un bien, sino la conducta d e la persona que provoc tales efectos, los primeros son eventos corrientes e inevitables, q u e ocurren e n el m u n d o d e la natura leza, lo nico q u e el derecho p u e d e evitar c o n la conminacin penal es la actividad de los individuos. D e consiguiente, el delito protege bienesjurdicos, pero esta proteccin se circunscribe exclusivamente a los ataques que puede sufrir por el hacer o n o hacer -normativamente e n t e n d i d o - d e una persona, y esta proteccin tiene estructura y valoracin jurdica diversa segn esa lesin sobrevenga por la voluntad d e un h o m b r e (dolo) o por la falta d e cuidado normativamente esperado de su parte (culpa). Y es as, porque en la primera hiptesis hay una voluntad dirigida a lesionar, e n tanto que e n la segunda se trata de un comportamiento generalmente lcito, pero que se lleva a cabo sin el cuidado exigido, lo q u e en s n o es punible, a m e n o s q u e cause d a o . En esta ltima alternativa se requiere tambin lesin d e un bien jurdico, pero el tipo n o se determina p o r el dao concreto, sino por la lesin genrica al bien jurdico, sin perjuicio de q u e al determinar la pena se tome e n cuenta ese dao material causado. O p i n a en sentido contrario, en nuestro pas, Juan Bustos, para quien cada muerte o lesin constituye un cuasidelito, siempre que la falta d e cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una d e ellas (El delito culposo, e n especial pp. 1 1 4 - 1 1 5 ) . La jurisprudencia nacional ha seguido ambas tesis, pero es interesante reparar q u e la Corte Suprema, en fallo del ano 1992, se pronunci expresamente en el sentido d e que una muerte y las lesiones causadas a otra persona con culpa, constituyen un solo cuasidelito y no varios (Fallos del Mes, 4 0 8 , S. 2, p. 8 3 8 ) .

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doctrina que consideran que en estos casos se trata de un solo he cho constitutivo de dos o ms delitos y hacen aplicacin del art. 75, imponiendo la pena mayor al delito ms grave.

I. El homicidio preterintencional Se habla de homicidio preterintencional (o ultraintencional) cuando un sujeto con dolo de lesionar (y no de matar) agrede a otra persona causando su muerte. Lo que sucede es que el resul tado de su conducta sobrepasa su voluntad (ultraintencin). Se requiere que el sujeto activo realice una accin dirigida a lesionar a la vctima - y no a matarla-, pero que esa accin se concrete en su deceso, estando sta causalmente relacionada con aqulla. La preterintencin supone que el actor -siendo la muerte previsible- no haya querido matar, sino lesionar. Indudablemente es fundamental que el resultado fatal sea previsible por el sujeto, de no ser as se podra estar frente a un caso fortuito. La preterintencin se caracteriza por una progresin del mal en la misma lnea de lesin que el agente pretenda causar a su vctima (lesionarla levemente y en el hecho le causa una lesin grave; pretende golpearla y la mata), es la intensificacin del dao a un mismo bien jurdico afectado (integridad corporal) o a bienes jurdicos relacionados (salud-vida). Por lo tanto, no debe confundirse con la aberratio delicti (el delincuente pretende romper la vitrina con una pedrada, y sta golpea a un transente, matndolo); tampoco con la aberratio ictus (error en el golpe: Pedro dispara para matar ajuan, pero por su mala puntera mata a Diego, que pasaba por el lugar).
68 69

El tratamiento del homicidio preterintencional se discuti en el pasado en nuestro pas, pero hay consenso en la actualidad de que su naturaleza es la de un concurso ideal de delitos entre el tipo
70

6 8

Cfr. Politoff, D. R, 1.1, p. 4 3 9 . Bajo Fernndez, o p . cit., p. 37. Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, pp. 34-35; Politoff, o p . cit., 1.1, p. 4 4 1 ; Bustos,

6 9

7 0

op. cit., p. 26; Bacigalupo, o p . cit., p. 2 5 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 9 8 . Cobo-Carbonell parecen inclinarse por el concurso ideal, pero con reserva en atencin a que los bienes jurdicos salud y vida son diferentes (op. cit., p. 5 1 6 ) .

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PARTE ESPECIAL

penal correspondiente al delito de lesiones dolosas y el de homicidio atribuible a culpa. Una vez afirmada la existencia de los dos delitos, esto es, lesiones dolosas intentadas o consumadas -segn el caso- y cuasidelito de homicidio consumado, procedera hacer aplicacin del art. 75, porque se tratara de un solo hecho que constituye dos delitos, de modo que se castiga con la pena mayor correspondiente al delito ms grave. Si no es posible distinguir ambos hechos, habr nicamente un delito: un homicidio culposo, porque no se estara en posibilidad de separar las lesiones del homicidio, siendo as, resultara impropio hablar de concurso. En el sistema nacional la preterintencin no est reglada en la ley, lo que llev a pensar un tiempo que la muerte provocada en tales condiciones deba calificarse por el resultado, c o m o homicidio doloso, lo que significara que en nuestra legislacin se aceptara el principio del versari; principio en la actualidad absolutamente incompatible con un derecho penal fundamentado en la culpabilidad, c o m o el que nos rige. En otros cdigos, entre ellos el de Italia (art. 584), de Colombia (art. 325), de Argentina (art. 82), se ha reglado expresamente esta situacin.
71 72

J. La antijuridicidad. El consentimiento de la vctima. La eutanasia La antijuridicidad se comentar con detencin cuando se ana licen los delitos de lesiones. Pero esta materia presenta inters particular en relacin al ejercicio de ciertas actividades, c o m o la mdica y la deportiva, cuando se concretan en un resultado fatal; tambin ofrece inters respecto de la eutanasia. El consentimiento del paciente o del deportista para que se lleve a efecto un tratamiento o se participe en una actividad deportiva siempre es necesario, pero nunca es suficiente para justificar una alternativa fatal, porque dichas actividades por esencia estn desti73

7 1

Bustos, D. R, parte especial, p. 2 7 . Cfr. Bustos, o p . cit., p. 28; M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 18; Cobo-Carbonell,

7 2

p . cit., p. 5 1 6 . Etcheberry sostiene que se estara ante un concurso entre lesiones m e n o s graves y h o m i c i d i o culposo (D. R, t. III, p. 3 5 ) .
7 3

Vase el prrafo 12.

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nadas a beneficiar la salud y la vida, no a extinguirla. Si as sucede en la actividad mdica y deportiva con el referido consentimiento, menos podra ese consentimiento justificar el homicidio consentido, o sea, cuando la vctima pide que un tercero lo prive de la vida, o acepta que otro lo mate. Suficiente es sealar que implcitamente el sistema no permite que una persona acte c o m o sujeto activo y pasivo de su propia muerte, al sancionar al que auxilia al suicida, en el art. 393. Si se castiga al que colabora en la accin de aquel que pone trmino a su existencia de manera cruenta, significa que tal acto no est autorizado por el Derecho y por lo tanto es antijurdico. De consiguiente, la denominada eutanasia activa (muerte piadosa o digna) queda descartada en nuestro sistema, no obstante las voces que se alzan para reconocerla. De otro lado, no puede esta materia enfrentarse con criterios simplificadores, la situacin ofrece matices complejos que obligan a reflexionar sobre el tema, en atencin a que los adelantos de la ciencia han creado una realidad inesperada, donde las posibilidades de la tcnica son inimaginables. Es recomendable evitar que la praxis sobrepase los principios, c o m o sensiblemente sucede en nuestro tiempo; pinsase en situaciones como la muerte cerebral, la hi ptesis de astronautas sin posibilidad de rescate y otras parecidas. En Cdigos como el de Espaa (art. 409), de Colombia (art. 112) y del Per (art. 326) se atena la pena en alternativas de muertes eutansicas o consentidas.
74

K. La culpabilidad en el homicidio No ofrece especiales peculiaridades, de m o d o que se hace remi sin a las explicaciones que sobre esta materia se dieron al tratar la teora del delito.
75
7 4

Recurdese la situacin ocurrida en algunos estados d e los Estados

Unidos de Norteamrica, en particular el de Michigan, d o n d e se dict una ley prohibiendo la eutanasia, con motivo de la actividad desarrollada por el mdico Jack Kevorkian - q u e fue procesado y c o n d e n a d o - , quien desde el ao 1 9 9 0 estuvo ayudando a que enfermos terminales adelantaran su muerte mediante una mquina que produca m o n x i d o de carbono, que al ser aspirado por stos por su expresa voluntad, les causaba la muerte indolora y rpida.
7 5

Vase el t. II, prrafos 57 y ss.

H11TORIAL

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PARTE ESPECIAL

6. EL HOMICIDIO CALIFICADO
6.1. NOCIONES GENERALES

La legislacin nacional no emplea la denominacin "homicidio calificado", que en el ambiente acadmico se da al tipo penal descrito en el art. 3 9 1 1, pero existe consenso en que es la adecuada. En el Cdigo espaol el art. 4 0 6 describe una figura en trminos muy parecidos a los empleados por el Cdigo nacional; aquella disposicin fue la fuente de origen de la redaccin del art. 3 9 1 . A pesar de ello ambas disposiciones presentan varias diferencias, entre otras que el precepto espaol denomina al delito con la expresin asesinato, lo que el nuestro no hace. En Chile se justificara el ttulo de homicidio calificado, porque se tra ta de un delito de mayor desvalor en relacin a figuras c o m o el homicidio simple y el infanticidio. Sin embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado confor ma un tipo particular, por ello hay autores que insinan el uso indistinto de la expresin calificado o asesinato. Tambin se ha propuesto emplear los trminos homicidio circunstanciado, pero no es recomendable atendidas las razones antes anotadas.
711 11

El homicidio calificado est descrito en el art. 3 9 1 1 en los siguientes trminos: "El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: I . Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpe tuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera: Con alevosa. Segunda: Por premio o promesa remuneratoria. Tercera: Por medio de veneno. Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhu manamente el dolor al ofendido. Quinta: Con premeditacin conocida".
o

Etcheberry, D. R, t. III, p. 3 5 . Bustos, Grisola, Poli toff, o p . cit., p. 1 4 9 .

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bill lORlAL

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E>[ CHILE

DERECHO PENAL

6.2.

DEFINICIN

Del precepto transcrito fluye la nocin del homicidio calificado, que puede definirse c o m o la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 I .
o

6.3.

NATURALEZA DEL DELITO

Uno de los puntos dudosos respecto del homicidio calificado se refiere a su naturaleza. Se trata de un delito independiente, autnomo respecto del homicidio, o es una figura agravada o circunstanciada en relacin al mismo. El homicidio calificado constituye un delito con identidad propia, de hiptesis mltiple, pues admite las diversas alternativas que se describen en las cinco circunstancias enumeradas por el art. 391. Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con las cinco primeras agravantes del art. 12, no pueden considerarse c o m o tales, porque son elementos del delito, de conformidad con el art. 63. Se trata de un delito con vida independiente histricamente, pues ya en la legislacin es paola -fuente de la disposicin nacional- se denomina asesinato y n o homicidio. La referida conclusin tendra c o m o respaldo tanto el mayor injusto de la conducta c o m o el mayor reproche que encierra. Este homicidio adems de afectar el bien vida, conlleva, segn sus modalidades, un mayor desvalor objetivo del resultado, al soslayar la posibilidad de defensa de la vctima (en la alevosa, en el uso de veneno) o al afectar la integridad fsica de la vctima con el maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su muerte (en el ensaamiento). Tambin tiene incidencia en el reproche de la conducta en cuanto evidencia perversidad en el victimario (mayor culpabilidad) , Como experiencia poltica criminal, se ha podido constatar que en la conciencia pblica siempre ha existido el sentimiento de que un delito c o m o ste es
78 79

Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5 9 . Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 8 .

FDITORIAL

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algo ms que un homicidio simple. No obstante, la subsistencia del homicidio calificado contina siendo controvertida y se afir ma que responde a una simple creacin de la ley que carece de fundamento sistemtico definido.
80

6.4.

CARACTERSTICAS TPICAS DEL HOMICIDIO CALIFICADO

Las caractersticas del homicidio calificado son las mismas que se sealaron para el homicidio simple, de m o d o que en este p rrafo se dan por reproducidas y a continuacin se har alusin nicamente a las particularidades que presenta.

a) El tipo objetivo El tipo objetivo corresponde al descrito en prrafos precedentes al comentar el homicidio simple, con la particularidad de que sus posibles medios de comisin quedan restringidos a los cinco sealados en el art. 391 I . Surgen dudas respecto de si puede cometerse el delito mediante una omisin (comisin por omisin), pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el sujeto activo se encuentre en posicin de garante respecto de la vida de la vctima. Se da esa hiptesis cuando se emplea veneno (la institutriz, que odia al nio a su cargo, no impide que el menor se beba un lquido con potencialidad letal). Se menciona tambin como posibilidad de realizar este delito mediante una omisin, cuando se hace por precio o recompensa (la enfermera que por una suma de dinero se abstiene de suministrar al enfermo grave a su cargo el medica mento prescrito para evitar su muerte); pero esta ltima situacin es discutible que se pueda cometer por omisin en nuestro sistema, porque el delito est integrado por dos conductas, una "accin", que consiste en prometer o pagar un precio y, adems, por otra
81 o 82 83

8 0

Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 2 ; Bajo Fernndez, o p . cit., Supra 5.3-G. Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 6 1 . Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 5 7 ; Soler, o p . cit., t. III, p. 4 5 .

p.59.
81

8 2

8 3

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"actividad" o "pasividad", que es la conducta del sicario que provoca el deceso. En los dems casos es difcil concebir una comisin por omisin, as en una muerte con alevosa es imprescindible "actuar" a traicin o sobre seguro; tambin es difcil concebir la omisin cuando se acta con ensaamiento.^
84

b) El sujeto activo El sujeto activo no presenta aspectos relevantes en general, salvo en cuanto a que debe cumplir con una condicin negativa: que no tenga con la vctima alguna de las relaciones de parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 y 394. Por otra parte, en la situacin del homicidio por premio o promesa el sujeto activo es mltiple y presenta ciertas modalidades. Si entre el sujeto activo y el pasivo existe la vinculacin conyugal o el parentesco inherente al parricidio (art. 390) o al infanticidio (art. 394), concurriendo alguna de las circunstancias calificantes del delito, no se da el tipo homicidio calificado, sino el de parricidio o infanticidio, segn corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: "El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior..." aludiendo al art. 390, que sanciona el parricidio. Sin perjuicio de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las cinco primeras agravantes del art. 12, se considere c o m o una
86

8 4

La actividad compleja a que se ha h e c h o alusin, segn sectores de la

doctrina, n o lo sera, por cuanto hay autores que consideran que es el sicario quien comete homicidio calificado, y n o quien lo induce a ello mediante un precio o recompensa. (As Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 5 . ) En esta obra n o se comparte este criterio, p o r q u e la hiptesis del sicario e n el art. 391 est concebida c o m o una figura de participacin necesaria, integrada p o r dos comportamientos distintos.
8 5

Autores c o m o C o b o y Carbonell sealan tal posibilidad en el caso del

ensaamiento: una muerte omisiva acompaada de "acciones positivas que, si bien n o producen sta, s aumentan el dolor al m i s m o tiempo que n o se facilita la medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole otro frmaco contraindicado", pero en seguida descartan la posibilidad por ausencia de relacin causal entre la muerte y el ensaamiento (op. cit., p. 5 4 0 ) . Bajo Fernndez sostiene la posibilidad (op. cit., p. 6 1 ) .
8 6

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 3 7 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,

p. 1 5 0 ; Garrido, Homicidio, p. 139.

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agravante del parricidio. Si bien el art 391 no alude al infanti cidio, procede su exclusin por razones sistemticas: se trata de un delito autnomo, descrito en prrafo distinto al homicidio, que exige c o m o sujeto pasivo a un descendiente recin nacido de no ms de 48 horas de edad, de m o d o que es una figura con tipicidad propia que por su especialidad prefiere al homicidio en todas sus manifestaciones. Si media premio o promesa, necesariamente han de existir dos sujetos activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la accin. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde el que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 2) y el que la acepta, autor material del delito.

c) Calificantes del homicidio El homicidio calificado exige que la muerte se cometa con alguna de las cinco circunstancias que se analizarn a continuacin. Primera. "Con alevosa" En el art. 391 se hace referencia a la alevosa, sin explicar el sig nificado de la expresin, pero sistemticamente debe entenderse en el alcance que el art. 12 1 prescribe para los efectos de la circunstancia agravante all establecida: "Cometer el delito con tra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro". Esta nocin de alevosa tiene antecedentes histrico-culturales que el legislador no ha hecho sino reconocer. En la referida disposicin se albergan dos conceptos diversos: a traicin y sobre, seguro. Estas modalidades de realizacin mere cen precisarse. A traicin importa el ocultamiento de la intencin verdadera del agente, presentar ante la vctima una situacin con caractersticas distintas a las que realmente posee. Traicin importa simulacin, doblez en el agente, una actuacin maosa de su parte (saludar con un abrazo a la vctima ocultando en la mano la daga que se va emplear). Actuar sobre seguro es
87
8 7

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 152.

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F o i T O R i A i JURDICA

mu-nu

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hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la posible reaccin del sujeto pasivo (atacarlo por la espalda) o de terceros que lo protegen (distraer a la institutriz a cargo del nio a quien se pretende matar). El aseguramiento puede corresponder a la creacin por el delincuente de una situacin de seguridad para la consumacin del h e c h o (una emboscada) o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales que dejan en indefensin a la vctima, condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo el delito (el homici da encuentra accidentalmente a su enemigo mientras duerme bajo un rbol). La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el pro psito de asegurar la realizacin del delito, aunque en el hecho el riesgo no sea plenamente evitado. Pero, al mismo tiempo, no siempre que se d una situacin de seguridad para el delincuente habr alevosa (cuando se mata a un recin nacido o a un ciego no necesariamente se est ante un homicidio alevoso, en estas hiptesis inevitablemente se da la seguridad, con independencia de la voluntad del homicida) . Es necesario que las condiciones de seguridad sean las que de algn m o d o determinaron al sujeto a concretar el delito, si le han sido indiferentes, generalmente no habr alevosa.
88 89 90

La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha sido discutida; empero, para que se considere que concurre debe objetivamente presentarse una situacin de seguridad para el agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa se da. Adems de presentarse materialmente esa situacin, el delincuente debe subjetivamente haber sido su creador o haberlo decidido a la ejecucin del hecho, o sea, aprovecharse de ella. Por lo tanto, ha de estar en conocimiento de que esas modalidades
91 92
8 8

Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, 1.1, p. 3 3 2 ; Creus, o p . cit., p. 26. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 5 . La jurisprudencia nacional tiene igual

8 9

criterio, as lo sostuvo la Corte Suprema en sentencia de 2 6 de septiembre d e 1 9 9 0 (Fallos del Mes, 3 8 3 , ao 1 9 9 0 , S. 1, p. 6 1 8 ) .


9 0

Soler, o p . cit., t. III, p. 3 5 . Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 5 2 ; Garrido, Homicidio, p. 181. Etcheberry piensa que esta circunstancia es esencialmente subjetiva

9 1

9 2

(>. R, t. III, p. 4 3 ) .

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se presentan y querer emplearlas. Lo sealado evidencia que es una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva. Se ha criticado esta circunstancia c o m o calificatoria, porque sera castigar lo que se hace bien; es obvio que el delincuente que decide cometer un delito asegura su resultado y la evitacin de riesgos para l, hace en definitiva una buena ejecucin del hecho, lo que no habra por qu considerar para agravar su situacin, pero el desmerecimiento jurdico de tal comportamiento no ra dica en la buena realizacin, sino en el mayor injusto que significa dejar en la indefensin a la vctima.
93 94

Segunda. "Porpremio o promesa remuneratoria" Primitivamente se denominaba esta modalidad del homicidio calificado c o m o latrocinio, matar por el mvil de lucro. Esta for ma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas por lo menos, una que ofrece el precio y otra que mata para recibirlo (instigador e instigado, respectivamente, conforme el art. 15 2 ) . Las expresiones premio o promesa importan que tanto el pago anticipado c o m o la oferta de pago para la realizacin del homici dio son conformantes de la circunstancia, aunque no es necesario que realmente se cumpla con la cancelacin de lo prometido, lo que interesa es que se acte en la expectativa del beneficio. Existe acuerdo en la actualidad para reducir la nocin de premio y promesa a beneficios de orden econmico, porque el desvalor del comportamiento incide en emplear c o m o medio de matar ventajas de esa naturaleza. Algunos autores en la primera mitad del siglo le reconocan un alcance ms amplio a la expresin premio, hacindola comprensiva de cualquier beneficio, aun
95 96 97

9 3

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 155-156. As Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 4 3 . Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 6 8 ; Soler, o p . cit., t. III, p. 4 6 . Creus, o p . cit., p. 3 2 . Cfr. C o b o - C a r b o n e l l , o p . cit., p. 5 4 3 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 6 5 ;

9 4

9 5

9 6

9 7

Muoz C o n d e , o p . cit., p. 26; Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 4 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 159.

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de ndole sentimental, pero de ser as casi en todo homicidio concurrira, porque siempre el que mata persigue un beneficio, aunque sea satisfacer su nimo vindicativo. La circunstancia ope rar siempre que exista una clara relacin de causalidad entre el premio o promesa y la provocacin de la muerte, el inductor debe pagar o prometer el precio para que se mate y el que realiza la accin hacerlo precisamente para recibirlo. El pago posterior que un tercero haga al homicida en reconocimiento de su hecho no convierte esa muerte en homicidio calificado. La calificante afecta tanto al que induce a matar mediante premios como al inducido, la norma no distingue (el menosprecio normativo comprende tanto al que ordena matar pagando c o m o al que lo hace por l u c r o ) , las interpretaciones semnticas no son decisivas sobre este punto. Por lo dems, c o m o el homicidio calificado es una figura independiente, conforme al sistema de participacin reglado en nuestra legislacin, el autor instigador est induciendo al mercenario a cometer un homicidio califica d o y no un homicidio simple, por lo tanto responde del mismo delito, porque ha intervenido subjetiva y objetivamente en ese tipo penal y no en otro. De m o d o que el desvalor de la conducta alcanza tanto a uno c o m o a otro; no obstante, mayoritariamente la doctrina sostiene que afecta slo al instigado, porque el agravamiento tendra su razn en la codicia del mercenario, lo que se cree estara respaldado por la diferencia de redaccin de la agravante general establecida en el art. 12 2 ("Cometerlo mediante precio...") y de la calificante descrita por el art. 391 I circunstancia segunda ("Por premio o promesa...").
98 99 100 101

Aquellos que comparten la tesis antes indicada sostienen que la calificante afectara nicamente al sicario, en tanto que el mandante o instigador respondera por homicidio simple con la agravante del art. 12 12. En este libro se estima que este

9 8

Entre ellos Fuensalida, o p . cit., 1.1, p. 9 7 ; Labatut, D. R, t. II, p. 2 3 7 y Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 6 8 . Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 6 7 ; Soler, o p . cit., t. III, p. 4 5 .
o r e s t a

1.1, p. 2 6 1 .
9 9 1 0 0

oi p

interpretacin estn Etcheberry (t. III, p. 6 3 ) , Bustos, Grisola,

Politoff, op. cit., p. 162; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 65; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 5 4 3 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 26.

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tipo penal de homicidio calificado est descrito c o m o delito de participacin necesaria (plurisubjetivo), o sea, requiere de dos sujetos, el comportamiento de cada uno de ellos integra el tipo, no slo el del sicario. Aqu se exige la actividad de dos sujetos activos y ambos son autores.

Tercera. "Por medio de veneno " Esta calificante es diferente a la agravante del art. 12 3, que exige -adems del uso del veneno- que se causen grandes estragos o se dae a otras personas; en la calificante el veneno no necesita ser empleado c o m o medio catastrfico. Por venense entiende cualquiera substancia (slida, lquida, gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca cantidad (no se trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos nocivos al incorporarse al cuerpo en exigua cantidad) cause la muerte o serios daos a la salud. El veneno se puede intro ducir en el sujeto pasivo a travs de la respiracin, de la piel, inyectndolo, por va oral, anal o en cualquier forma. Se acepta que sustancias que actan mecnicamente en el cuerpo, y no qumicamente, c o m o el vidrio molido, son veneno para estos efectos. Se trata de un c o n c e p t o relativo, el azcar para un diabtico puede calificarse de veneno, el licor para un recin nacido, el agua para un hidrpico.
102 103

Amplios sectores de la doctrina estiman que el veneno debe ser un medio alevoso, al que le es inherente la insidia; no es aceptable tal interpretacin, porque la alevosa es una circuns tancia jurdicamente independiente y, adems, por el hecho de que histricamente el envenenamiento ha sido uno de los
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1 0 2

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 7 . La doctrina descarta el criterio de "poca cantidad", pero es un elemento

1 0 3

que debe considerarse tambin en forma relativa; de n o ser as, la comida, el agua u otra substancia suministrada en grandes cantidades, al grado de afectar a la vida o a la salud, debera calificarse c o m o veneno. En contra opinan Carrara (Programa, t. III, prrafo 1 1 7 4 , cita 2 ) ; Bajo Fernndez ( o p . cit., p. 6 7 ) .
1 0 4

As Etcheberry (D. R, t. III, p. 4 5 ; Bustos, Grisola, Politoff ( o p . cit.,

P- 1 6 8 ) ; L p e z Barja d e Q u i r o g a ( o p . cit., p. 8 5 ) ; Bajo Fernndez ( o p . cit., P- 6 7 ) .

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delitos ms temidos p o r la sociedad, p o r q u e aparte de que generalmente va acompaado de insidia - l o que n o es fun damental-, siempre ha sido difcil determinar en el caso con creto si la muerte es o n o consecuencia de un delito. En otros trminos, el veneno oculta el homicidio. Por ello corresponde calificar c o m o homicidio calificado inyectar a la vctima, que se resiste, una alta dosis de morfina o cocana, caso en el cual no hay insidia.
105

Cuarta. "Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido " Esta calificante presenta similitud con la causal de agravacin de responsabilidad establecida en el art. 12 4: "Aumentar delibe radamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin". Como se desprende de sus textos, son distin tas, porque la calificante requiere aumentar el dolor del ofendido con motivo de su muerte, en tanto que la agravante, causar otros males innecesarios para la ejecucin, no necesita intensificar el mal, sino la provocacin de otros separados de aqul. De m o d o que en el homicidio calificado por ensaamiento se intensifica el dolor que debe sufrir la vctima y que es inherente al medio empleado para matar, es aumentar el sufrimiento propio del morir y natural a la modalidad usada por el agente. Ese plus es el que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad. No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento, sino que este aumento -objetivamente considerado- ha de alcanzar intensidad que permita calificarlo c o m o inhumano, valoracin que corresponde hacer al tribunal apreciando las circunstancias y modalidades del delito, se trata de un elemento normativo sociocultural. Los males causados de manera independiente a la actividad misma dirigida a matar y que no se relacionan con el
106

1 0 5

M u o z C o n d e parece aceptar la tesis, porque al referirse al v e n e n o

comenta que "la circunstancia de veneno salvo raras excepciones es siempre alevosa", lo que supone que la insidia n o es elemento esencial, sino circuns tancial, aunque de general ocurrencia ( o p . cit., p. 2 8 ) .
1 0 6

Bustos, Manual, parte especial, p. 3 1 .

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sufrimiento causado por el deceso, no conforman la calificante en estudio. Es insuficiente que en la materialidad se presente este aumento de dolor en la vctima, el mismo debe, subjetivamente, haber sido perseguido por el delincuente. La calificante exige el nimo de provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario, porque matar haciendo sufrir aumenta el injusto, aparte de la mayor per versidad que revela en el criminal; no es lo mismo morir simple mente que morir sufriendo con intensidad. Han de descartarse los excesos en que incurra el delincuente con posterioridad a la muerte, c o m o descuartizar el cadver, o cercenar rganos del cuerpo, pues ellos ya no pueden aumentar el sufrimiento al que se refiere el precepto. Esta circunstancia puede coexistir con la agravante estableci da en el art. 12 4 en casos excepcionales, pues ambas tienen contenidos distintos a pesar de sus semejanzas, no se afectara al principio non bis in idem.
107

Quinta. "Con premeditacin conocida " Esta circunstancia est en vas de ser suprimida y ha dado origen a serias reservas. Dar una nocin satisfactoria de su contenido ofrece problemas. En doctrina se han barajado distintos criterios para determi nar su contenido: A. El cronolgico, segn el cual consistira en mantener en el tiempo la resolucin delictiva, lo que supone la maduracin de la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito. Esta forma de entender la calificante plantea el problema de la determinacin del tiempo necesario para concluir que hay pre meditacin; de otro lado no se divisa la razn de que una mayor reflexin - l o que normalmente es inherente a todo d o l o - sea un elemento suficiente a considerar. B. El psicolgico exige que adems de la persistencia de la resolucin delictiva en el tiempo, concurra una frialdad de nimo en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de apa-

Bajo Fernndez, o p . cit., p. 69.

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mnoRiAL

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sionamiento, porque incide en la calculada seleccin de la forma o medios que se emplearn para matar y que no se contrapone con un estado de violencia anmica. C. El sintomtico cambia, la perspectiva desde donde se observa la premeditacin. La simple meditacin que le es inherente no siempre ser considerada c o m o constitutiva de la calificante, lo ser en aquellos casos en que esa reflexin y su tiempo revelen una mayor malignidad en el sujeto. La premeditacin se vinculara con las motivaciones del autor. En el pas la doctrina se inclina por la nocin de premedi tacin resultante de la conjuncin de los criterios cronolgico y psicolgico, sin perjuicio de que respetables sectores de la misma sostienen la nocin sintomtica, porque en situaciones tales c o m o la del homicida por piedad segn las otras doctrinas operara la calificante, no obstante que no siempre en estas hiptesis evidencia esa circunstancia perversidad en el agente. Existe tendencia a suprimir la premeditacin c o m o circuns tancia calificante, porque normalmente tambin en estos casos habra alevosa, pero esta afirmacin puede ser discutible. La disposicin exige que la premeditacin sea conocida para que constituya la causal, exigencia que sera intil, porque todos los elementos y circunstancias del delito deben ser acreditados para que sean objeto de consideracin. La exigencia tiene un funda mento de carcter histrico, porque la fuente de esta disposicin es el Cdigo Penal espaol de 1848, que emple el trmino para poner nfasis en la diferencia que tena con el texto del Cdigo de 1822. Este texto haba dado origen a interpretaciones en el sentido que se presuma la premeditacin cuando se daban de terminadas modalidades de ejecucin del hecho, o por la mera distancia temporal existente entre la idea de realizar el delito y el momento en que se llevaba a cabo. '
108 109 110 11

Es frecuente que se premedite un delito, pero su ejecucin se sujeta a que sobrevenga un evento futuro (premeditacin condicio-

1 0 8

Cfr. Etcheberry, D, P., t. III, p. 4 1 . Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 178. Cfr. Q u i n t a n o Ripolls, o p . cit., t. I, p. 3 4 3 ; Maggiore, o p . cit., t. TV, Rodrguez Mourullo, o p . cit., 1.1, p. 5 9 9 .

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1 1 0

p. 3 0 4 .
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nada), v. gr., el marido celoso se arma con un revlver para ir en bsqueda de su cnyuge con la decisin de matarla si la encuentra en compaa de su amante. Mayoritariamente se estima que no puede hablarse de premeditacin, porque an no hay determi nacin de cometer el delito; en realidad no existe decisin en tanto no sobrevenga la condicin. No pasa otro tanto si el hecho futuro depende de la propia voluntad del sujeto (una vez que me compre una pistola matar a Juan).
112

d) Situaciones especiales del tipo objetivo: calificantes y agravantes; concurrencia plural de calificantes Las circunstancias que califican el homicidio presentan algunas alternativas de solucin difcil, en particular cuando en el mismo delito concurren coetneamente ms de una circunstancia enu merada en el art. 391 1. Por otra parte, c o m o las calificantes descritas en el art. 391 1 son muy semejantes a las agravantes generales enumeradas en los cinco primeros nmeros del art. 12, procede preguntarse si sera procedente considerarlas, al mismo tiempo, c o m o agravantes del homicidio calificado. No es excepcional que un homicidio se cometa en forma tal que concurran dos o ms calificantes (se mata con premedita cin y ensaamiento). La pregunta a contestar es cul debe ser el tratamiento de las circunstancias sobrantes, una vez que se ha escogido aquella que es necesaria para configurar el delito calificado. La doctrina nacional mayoritariamente concluye que siendo el homicidio calificado un tipo de hiptesis mltiple, se presente una o ms calificantes, todas conservan siempre esa ca lidad y, de consiguiente, son elementos del tipo penal calificado, de modo que ninguna de ellas puede ser considerada al mismo tiempo c o m o agravante, sin perjuicio de que se tome en cuenta su mayor nmero para determinar el monto de la pena, conforme al art. 69. La doctrina espaola mantiene una interpretacin
113
1 1 2

La premeditacin condicionada ha sido tratada por el autor en El ho-

micidioy sus figuras penales, p. 1 5 1 ; por Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 182; Rodrguez Mourullo, o p . cit., 1.1, p. 6 0 5 .
113 T

La jurisprudencia reciente ha sostenido la misma tesis (Fallos del Mes, ano 1990, 3 8 6 , p. 8 0 6 , S. 1; ao 1 9 9 5 , 4 4 1 , p. 1 0 3 1 , S. 4 ) .

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distinta, afirma que al concurrir ms de una calificante en una muerte, corresponde escoger una de ellas para conformar el tipo homicidio calificado, y las que sobran deben ser tratadas como agravantes generales, de m o d o que se estara ante un homicidio calificado agravado. El respaldo sistemtico de la tesis nacional -aparte del hecho de ser el homicidio calificado un tipo penal de hiptesis mltiple independiente y a u t n o m o - radica en lo que dispone el art. 63, en el sentido que las agravantes que son elementos del tipo no se consideran agravantes. An ms, en ciertos casos se podra tener en cuenta el inciso segundo de la disposicin citada, en cuanto establece que las agravantes muy inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra suceder con la premeditacin en un homicidio alevoso. La alevosa corrientemente supone cierta reflexin en el tiempo y una mayor perversidad en el sujeto, de m o d o que constituyendo la preme ditacin algo inherente a la comisin del homicidio alevoso, no podra considerarse separadamente c o m o agravante.
114 115

La segunda interrogante que se plante en el comienzo de este prrafo se refiere a la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la concurrencia de alguna de las cinco primeras circunstancias agravantes del art. 12 que, c o m o se ha sealado, son semejantes a las cinco calificantes sealadas en el art. 391 I ; toda vez que al hacerlo se violara el principio non bis in idem. En el caso de la alevosa y de la premeditacin, esa im posibilidad es absoluta; no sucede otro tanto respecto del empleo de veneno y del ensaamiento, donde tanto las calificantes como las agravantes ofrecen ciertas particularidades que las diferencia, lo que hara posible un concurso material, que excepcionalmente operen ambas, o sea, c o m o calificante y c o m o agravante en un mismo delito de homicidio, sin infraccin del principio non bis in idem. En otros trminos es concebible un homicidio calificado por ensaamiento (art. 391 I , circunstancia cuarta) con la
o o

1 1 4

Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 465; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 203; La Corte S u p r e m a ha r e c o n o c i d o q u e e n un h o m i c i d i o calificado

M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 3 ; Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p p . 67-68.


1 1 5

pueden concurrir coetneamente dos calificantes -alevosa y e n s a a m i e n t o - , n o obstante ha omitido hacer pronunciamiento sobre el punto c o m e n t a d o (vase Fallos del Mes, 3 8 6 , ao 1 9 9 0 , S. 1 ) .

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agravante de ensaamiento (art. 11 4 ) . El criminal puede matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio que emplea para privar de la vida a la vctima (lo que conforma la calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el resultado muerte (que constituye la agravante del art. 12 4). Con la calificante de emplear veneno (391 3 ) , si adems se pone en peligro a otras personas o se crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformara la agravante del 3 del art. 12.

e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado Este delito requiere de dolo, y un amplio sector doctrinario sostie ne que debe ser el directo, en tanto que otro considera que puede darse un homicidio calificado con dolo eventual. Se afirma que es necesario el dolo directo, porque el uso de medios c o m o el veneno, el precio y dems circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte. No obstante, autores como Conde Pumpido, en Espaa, estn con la posibilidad de un homicidio calificado con dolo eventual, y propone la hiptesis de suministrar fuertes dosis de barbitricos a la vctima para dejarla inconsciente, aceptando el peligro de su muerte; o la de pagar un precio a una persona para que suministre una paliza a un tercero sea cual fuere el resultado. Se aceptara, en estos casos, la concurrencia de dolo directo en cuanto al medio empleado y eventual en cuanto al resultado muerte. Escapara a esta posibilidad el homicidio premeditado y el alevoso, por la na turaleza misma de las calificantes que suponen una voluntariedad dirigida a lograr con esas modalidades el efecto fatal.
116

La alternativa de un homicidio calificado atribuible a culpa ha de ser descartada en forma absoluta, las diversas circunstan cias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al empleo del medio, lo que hace inconcebible que se acte con descuido. Si por error (negligencia) se suministra a una persona una substancia txica que provoca su deceso, tal comportamiento
1 1 6

Citado por Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p. 9 8 .

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i mroitiAi JURDICA m

unu

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constituye homicidio culposo (cuasidelito de homicidio) y no homicidio calificado atribuible a culpa.


117

f)

El error, la participacin y el iter criminis en el homicidio calificado

Los rubros recin indicados deben resolverse aplicando los prin cipios que fueron objeto de anlisis al estudiar la parte general, y a ellos se hace remisin. Para una adecuada solucin de las si tuaciones que pueden presentarse, es conveniente recordar que el homicidio calificado no es una figura agravada de homicidio, sino que un tipo penal independiente, por lo tanto no procede aplicar el art. 64, que se refiere a las circunstancias modificatorias y no a los elementos del tipo, c o m o son las calificantes. Esto puede tener importancia en la comunicabilidad de las calificantes a los partcipes; ha de recordarse que el dolo del que interviene en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo, entre ellos del medio empleado -y que califica el homicidio-, y se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad de participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga en la actividad misma que constituye la calificante.
118 119 120

Criterios semejantes se han de tener presentes en los casos de tentativa, frustracin y para apreciar las situaciones de error. La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa cuyo poder letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo, perdiendo su eficacia, conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado. Un homicidio con ensaamiento intentado o frustrado resulta difcil, porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no sobreviene. En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa tiene
121

1 1 7

Cfr. Lpez Barja d e Quiroga, op. cit., p. 98. D e b e consultarse lo expuesto sobre estas materias en los tomos I y 2
o o

1 1 8

de esta obra. "


9

Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 4 7 . Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 4 7 . Bajo Fernndez, o p . cit., p. 70.

1 2 0

121

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que iniciarse la actividad material de ejecucin del hecho por el sicario, de manera que la simple proposicin y aun el pago previo realizado por el inductor no podran constituir por s solos ten tativa de homicidio calificado, aunque - c o m o se ha sealado- el instigado haya recibido la recompensa.

7. EL PARRICIDIO
7.1. NOCIONES DEL DELITO. SU NATURALEZA Y JUSTIFICACIN

El Cdigo Penal inicia el prrafo "Del homicidio" con el art. 390, que define lo que es el parricidio: "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado". Esta disposicin debe relacionarse con el art. 394, que describe el infanticidio, del cual se desprende que est excluido del parricidio la muerte causada a los descendientes dentro de las 48 horas despus del parto. Histricamente se ha considerado el parricidio c o m o uno de los delitos de mayor gravedad y se ha sancionado con penas de mxima severidad. En el Cdigo nacional se ha mantenido tal criterio, el parricidio y el robo con homicidio (art. 433 1) comprenden en sus alternativas de penas a la de muerte. El parricidio plantea dos cuestiones previas, de importancia dogmtica y poltica. La primera se refiere a la naturaleza del delito, la segunda, a la conveniencia de mantener al delito en el sistema c o m o tipo penal autnomo. En cuanto a la naturaleza del delito, o sea, si se trata de un tipo penal autnomo o constituye una figura agravada de homicidio, no hay acuerdo, aunque mayoritariamente se estima que es un delito independiente. El parricidio es un delito autnomo, independiente, n o es una figura agravada de homicidio, lo que corresponde tener en conside122
1 2 2

Quintarlo Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 4 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 6 ;

Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 1 9 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 4 5 ; Etcheberry, P, t. III, p. 4 8 ; Bustos, Manual, parte especial, p. 2 0 .

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racin para resolver problemas como los que crea la participacin y el error. Es un delito independiente por razones tanto formales c o m o substanciales. Formalmente, porque el artculo del Cdigo que trata el parricidio est ubicado antes del homicidio e inicia el ttulo VIII del Libro 2 , lo que es demostrativo de la voluntad de reconocerle autonoma. Adems, el art. 390 expresa que el res ponsable de la muerte all descrita se castigar "como parricida" (y no como homicida); por otra parte, el parentesco a que se refiere la disposicin es diverso al que seala c o m o circunstancia modifi catoria de responsabilidad el art. 13, de m o d o que se trata de un elemento del tipo penal, y no una mera circunstancia. Si bien lo anotado puede calificarse como secundario, porque los tipos penales responden en cuanto a su creacin al injusto y a la culpabilidad que suponen, el parricidio tiene un mayor injusto, no consiste en la muerte de otra persona simplemente, sino en la muerte de alguien unido por vnculo de sangre, convivencia o conyugal con el agen te. A saber, si bien el parricidio es un atentado a la vida de otra persona, afecta tambin a convicciones y sentimientos inherentes a la sociedad sobre formas de convivencia y vinculacin familiar o conyugal que deben existir entre determinadas personas, aunque en el caso concreto esas relaciones no se cumplan, porque esta ltima realidad resulta secundaria frente a los efectos simblicos que los hombres confieren a esas relaciones en su mbito tico, fa miliar y social. De consiguiente, hay un mayor injusto en este delito, porque social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar a un pariente prximo, al cnyuge o al conviviente. No pueden los bienes jurdicos apreciarse con criterios objetivos elementales (la vida de un extrao tiene el mismo valor que la de un pariente o del cnyuge), sino poltico-sociales. Los intereses y valores de los miembros de una comunidad son consecuencia de sus particulares y vigentes estructuras culturales y afectivas. Lo
o 123 124 125

1 2 3

O p i n a de m o d o diverso Labatut (D. R, t. II, p. 1 7 7 ) , para quien el Labatut, D. R, t. II, p. 177. Los criterios valorativos sealados n o son compartidos en esta poca

parricidio es un homicidio agravado.


1 2 4 1 2 5

por la sociedad, lo que ha llevado a la paulatina eliminacin del parricidio en las legislaciones. En el preproyecto de C d i g o Penal nacional se suprimi esta figura.

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sealado no significa que el parricidio sea un delito pluriofensivo (donde adems de la vida se protege la relacin familiar, conyu gal o de convivencia), porque el objeto de proteccin no condice con la mera faz naturalista de la existencia, sino de su concepcin normativa, o sea, valorativa. Adems del mayor injusto, el parricidio conlleva a una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento es mucho ms reprochable al haber infringido los deberes mutuos que aparejan las vinculaciones de convivencia, parental o conyugal que constituyen verdaderas "normas subjetivas de determinacin" ' preexistentes en la sociedad. La doctrina moderna tiende a la eliminacin del parricidio como delito independiente. Esa tendencia lo considera c o m o un resabio de sistemas polticos primitivos, donde la institucin del pater familia tena significacin interna en el grupo parentalmente unido y tambin en la estructura poltica, como sistema orgnico del Estado. Tena seria incidencia en la sucesin del poder en los regmenes monrquicos, en la economa con los mayorazgos, entre otros aspectos. Se critica en la actualidad, en contraposicin al parricidio, la imposibilidad que establece la ley de considerar en ciertas hiptesis el vnculo parental, conyugal o de convivencia c o m o causal de atenuacin, a pesar de que la experiencia criminolgica evidencia que es frecuente que este tipo de delito corresponda a la reaccin del familiar, cnyuge o conviviente sojuzgado, vejado, por el padre, la madre o marido, el parricidio se presenta c o m o reaccin de la vctima frente a los maltratos prolongados y per tinaces que ha sufrido. El autor no hace otra cosa que liberarse violentamente de estados c o m o los indicados (libericidio). En Cdigos c o m o el de Argentina (art. 80 inc. I ) y en el de Colombia (art. 324 1), el parricidio no existe c o m o delito, y la relacin parental o conyugal se considera c o m o causal de agrava cin del homicidio. En el nuevo Cdigo Penal de Espaa (1995) no figura el parricidio entre los delitos contra la vida (arts. 138
1 26 12
127 o

gg

26

R l " C o b o R o d r g u e z Mourullo, citado por Cobo-Carbonell, op. cit.,


sa

1 2 7

En tal sentido opinan Bustos, o p . cit., p. 34; Cobo-Carbonell, o p . cit.,

P- 520; Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 46-47. En el proyecto del Cdigo Penal del msterio de Justicia se elimina c o m o figura independiente.

71

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ni

cun

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y siguientes). N o sucede otro tanto con el reciente Cdigo del Per (promulgado el ao 1 9 8 4 ) , donde el parricidio se mantiene c o m o tipo penal autnomo (art. 1 0 7 ) .

7.2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO POR EL PARRICIDIO

En el prrafo anterior se ha adelantado que el bien jurdico es la vida del pariente consanguneo en lnea ascendente o descendente o del cnyuge. La proteccin de esta vida para el legislador presenta mayor valor que la de un extrao, mndamentado en la constancia que la Comisin Redactora dej en las actas. No consider las relaciones sentimentales existentes entre padres e hijos, sino a "los vnculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad", podemos agregar, y por el matrimonio. Esta concepcin del bien jurdico encuentra explicacin en el mbito constitucional, pues el art. I establece que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad", y la tradicional concepcin de la familia est ligada al matrimonio, a la consanguinidad y en la actualidad a la convivencia. De manera que no se tomaron en cuenta aspectos subjetivos o senti mentales, sino la relacin objeva de sangre o legal del matrimonio o de hecho en la convivencia, pero en cuanto se integra a la vida. En otras palabras, lo amparado como bien es la vida del consanguneo ascendiente o descendiente del cnyuge y del conviviente, como valor social nico. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es ms grave la muerte de esas personas que la de un extrao, sin perjuicio de que concurra tambin una mayor culpabilidad.
128 o 129

7.3.

TIPO PENAL DEL PARRICIDIO

El parricidio es una figura penal autnoma, pero no por ello deja de ser una clase de homicidio, de suerte que lo comentado respecto de este tipo penal es aplicable tambin al delito en estudio. En esta oportunidad la exposicin se limitar a los aspectos particulares que dicen con esta figura, del tipo objetivo y del subjetivo.
1 2 8

Comisin Redactora del C d i g o Penal, sesin 78. En contra de esta tesis, Cobo-Carbonell, op. cit., p. 5 2 1 ; Bajo Fernndez,

1 2 9

o p . cit., p p . 46-47; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 106.

DLIORIAL

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7.4.

TIPO OBJETIVO

El parricidio, como el homicidio simple, es un delito material o de resultado; pero su tipo requiere siempre de un sujeto calificado, que slo puede ser un pariente o cnyuge de la vctima. Se trata, por lo tanto, de un delito especial impropio, ya que cuenta con un correlato en un delito comn: el homicidio simple o calificado. Se sabe que el sujeto y la vctima no integran el tipo penal, que jurdicamente son modalidades de la accin, pero las caractersticas o cualidades que se exigen del sujeto activo en el delito especial constituyen elementos del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos de la comunicabilidad y del error. El art. 390, al determinar que la vctima debe tener una relacin parental o conyugal con el autor, ha incorporado al tipo de parricidio, c o m o elemento normativo, la referida vinculacin. Conforme al art. 390 pueden ser sujeto pasivo de parricidio el padre, madre o hijo legtimo o ilegtimo, o cualquier otro ascen diente o descendiente legtimos, el cnyuge y el conviviente del sujeto activo. En consecuencia, las posibles vctimas de un parri cidio son: a) determinados parientes consanguneos, b) quienes han contrado matrimonio y c) los convivientes. a) Parientes consanguneos en lnea recta Entre estos parientes hay dos grupos: A) El conformado por el padre, la madre y el hijo y B) el de los dems ascendientes o descendientes. Es cierto que el art. 390 no hace referencia a la consanguinidad, pero hay acuerdo en la doctrina en el sentido de excluir el parentesco afn, exclusin que se fundamenta en dos circunstancias. El parricidio histricamente debe su existencia a la relacin natural de sangre, en tanto que la filiacin afn tiene su origen en la unin sexual; en el plano sistemtico, se puede constatar que cuando el legislador ha querido incorporar el pa rentesco afn, lo ha sealado expresamente (v. gr. los arts. 13, 489, entre otros), lo que no se hizo al describir el parricidio. Para estos efectos, el hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida tiene por padres al hombre o mujer que se sometieron a ellas (art. 182 del Cdigo Civil).
73 tmioKiAi J U R D I C A D c 11111

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Quedan excluidos tambin como posibles vctimas de un parricidio los hijos legtimos o ilegtimos y los dems descendientes legtimos siempre que su muerte se cause en las 48 horas siguientes al parto, porque esas muertes constituyen infanticidio (art. 3 9 4 ) . El parentesco en el parricidio debe acreditarse, c o m o todos los dems elementos del tipo, pero sobre ese punto especfico la Comisin dej constancia que proceda hacerlo con cualquier medio de prueba, y no slo por los autorizados por el Cdigo Civil parajustificarlo. La situacin del adoptado, que se encuentra reglada en la Ley 19.620, de 5 agosto de 1999, podra ofrecer dudas en re lacin al delito en estudio. La doctrina extranjera se inclina por rechazar la posibilidad de un parricidio en este caso; en nuestra legislacin tal exclusin parece resultar ms categrica, porque el fundamento del parricidio -los vnculos de sangre- aqu no se da, y de un examen cuidadoso de la Ley 19.620 se desprende que sa es su voluntad. A saber, su art. 37 hace caducar la filiacin de origen "para todos los efectos civiles" y el que se est analizando no tiene este carcter (es penal), de m o d o que para los dems efectos legales -entre ellos los penales- la filiacin subsiste; adems la referida ley respeta los vnculos de sangre - q u e no puede por otra parte alterar, porque son hechos-, dejando subsistentes "los impedimentos para contraer matrimonio, establecidos en el art. 5 - h o y art. 6 - de la Ley de Matrimonio Civil" (entre descendientes y ascendientes por consanguinidad), c o m o dispone el referido
130 131 132 o o
1 3 0

La Ley 2 0 . 0 6 6 (7 de octubre de 2 0 0 5 ) que modific el artculo 3 9 0

con relacin al parentesco, n o modific a su vez el art. 3 9 4 del C P . que sancio na el infanticidio, en cuyo texto se mantiene la alusin a la filiacin legtima o ilegtima.
1 , 1

C o m i s i n Redactora, sesin 7 8 . La jurisprudencia ha tenido un

criterio flexible sobre este punto; la Corte de Apelaciones d e San Miguel re solvi, el 14 de mayo de 1 9 9 7 , que n o constitua parricidio la muerte causada por un varn a su segundo cnyuge, con la cual estaba unido en matrimonio invlido por ser bigamo, aunque este segundo matrimonio n o se haba anulado (Gaceta, 2 0 3 , p. 1 6 5 ) .
1 3 2

Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5 0 ; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 2 1 ;

Bustos, Manual, parte especial, p. 3 5 . En contra de la tesis, y que se inclinan por incluir al hijo adoptivo c o m o sujeto en el parricidio: Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 9 ; J. R. Casab y C o n d e Pumpido (citados por Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p. 4 8 ) .

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precepto. Si los respeta para el matrimonio, por igual razn han de respetarse en el parricidio. De m o d o que el adoptado puede cometer parricidio, pero nicamente si atenta contra la vida de sus consanguneos de sangre; si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio. Esta conclusin se confirma al recordar el principio de lega lidad, que rechaza la posibilidad de aplicar analgicamente la ley penal, lo que impide extender al adoptado el tipo reglado en el art. 390, por cuanto la referida disposicin - c o m o todo tipo penal, pero particularmente el de parricidio, por la gravedad de la pena que lo sanciona- debe interpretarse restrictivamen te, o sea, limitarla a los casos expresamente descritos por ella, y no a aquellos claramente no comprendidos - c o m o es el del adoptado-, aunque sean muy semejantes a los que en ella se enumeran, ms an si tal aplicacin perjudica al inculpado (analoga malam parte). Aunque el elemento histrico puede ser insuficiente, es til recordar que la Comisin Redactora, en su sesin 78 ( I de mayo de 1872), dej constancia que se suprima la condicin de hijo o padre adoptivo que consideraba el Cdigo espaol c o m o causa del delito de parricidio, "por no conocerse entre nosotros semejante parentezco" (sic), y a continuacin agreg que entre padres e hijos lo sancionado no eran las relaciones existentes entre unos y otros, sino "los vnculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad".
o

b) Los cnyuges Primitivamente no se sancionaba como parricidio la muerte que uno de los cnyuges causaba al otro, delito que se denominaba uxo ricidio, porque no mediaba vinculacin de sangre. Pero el legislador nacional, siguiendo la tendencia de la legislacin espaola, extendi el parricidio a tal alternativa, aunque se trata de una relacin de ndole legal. El vnculo conyugal es un elemento normativo del tipo, la vctima y el agente deben estar unidos por matrimonio, lo que corresponde acreditar conforme a las normas civiles. El matrimonio que se considera es el civilmente vlido en el momento de la muerte de uno de los contrayentes, sin que tenga 75
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trascendencia que se encuentren separados de hecho. No cons tituye parricidio, por lo tanto, la muerte de uno de los miembros de la pareja cuyo matrimonio termin por divorcio declarado por sentencia judicial firme (art. 53 de la Ley de Matrimonio Civil) o fue declarado nulo por sentencia firme, porque la nulidad disuelve el matrimonio (art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil). Si se trata de un matrimonio que adoleca de una causal de nulidad no de clarada al momento de la muerte, en principio debe considerarse c o m o matrimonio vlido en tanto no se declare judicialmente lo contrario en el juicio civil respectivo. Sin perjuicio de lo anotado, hay que distinguir dos situaciones: a) si el juicio de nulidad se ha ba iniciado con anterioridad al da en que se provoc la muerte, el juicio civil que estaba tramitndose puede continuar y en el evento de que se declare la nulidad por sentencia ejecutoriada, no hay parricidio, pero s homicidio; b) Si la accin de nulidad no se haba iniciado con anterioridad a la comisin del delito, no es posible interponer demanda despus, porque el art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla que ambos contrayentes estn vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vnculo matrimonial anterior no disuelto o se trate de un matrimonio mortis causa, y en este ltimo slo podran incoarla los herederos del cnyuge fallecido, no as el sobreviviente. En estas dos ltimas situaciones la accin prescribe en un ao contado desde la muerte de uno de los contrayentes (art. 48 c) y d) de la L. de M. C ) . El matrimonio putativo (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil) es inidneo para reputar c o m o cnyuges a los contrayentes en cuanto se refiere al parricidio. La muerte presunta disuelve el matrimonio en las situaciones que seala el art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil, de modo que si reaparece el cnyuge declarado muerto y mata al otro, no incurre en parricidio. El divorcio, conforme la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil, pone trmino al matrimonio (arts. 42 4 y 53) desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia judicial que lo declara (art. 59). Como esta sentencia pone trmino al vnculo conyugal, si uno de ellos mata al otro, con posterioridad, no comete parrici dio, sino homicidio. Se ha sostenido que las separaciones de hecho de los cnyuges, prolongadas en el tiempo, podran considerarse para efectos del parricidio c o m o marginadoras del vnculo conyugal, en atencin
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a que la mayor proteccin de este delito se fundamentara "en las relaciones parentales generadoras de confianza y afecto entre las personas" ( Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 77), criterio que no se comparte porque el parricidio no se fundamenta en ese orden de vnculos. Como se hizo notar al referirse al bien jurdico, los aspectos afectivos o sentimentales no han sido consi derados en este delito, sino los creados por la naturaleza (padres e hijos), por la ley (el matrimonio) o por circunstancias de hecho (la convivencia). Por otra parte, la Ley de Matrimonio Civil distingue dos si tuaciones sobre la separacin de la pareja: la judicial (art. 26) y la de hecho (art. 21). La separacin judicial debe ser declarada por sentencia dictada por un tribunal y, entre otros efectos, pone trmino a la convivencia de los cnyuges, pero mantiene las obliga ciones personales inherentes a su estado de casados, con excepcin de la cohabitacin y de la fidelidad (art. 33), de m o d o que cuando un cnyuge separado mata al otro incurre en parricidio. Si lo sealado sucede habiendo separacin de hecho judicial, con mayor razn entonces la simple separacin de facto no ofrece trascendencia para el referido delito. Es til precisar, finalmente, que cualquiera sean las condiciones en que se encuentran los cnyuges o ex cnyuges, si continan conviviendo a pesar del juicio de nulidad o divorcio o vuelven a convivir con posterioridad a la sentencia, y en estas circunstan cias uno mata al otro, cometer parricidio, no por ser o haber sido cnyuges, sino por ser convivientes, c o m o se expresar a continuacin.

c) Los convivientes La Ley 20.066, del ao 2005, modific el artculo 399 incorpo rando en su texto c o m o sujeto pasivo del delito de parricidio al 'conviviente", expresin cuyo alcance es objeto de opiniones disidentes. Aqu se sostiene que la modificacin pretende in corporar entre los posibles sujetos pasivo del delito a la pareja heterosexual nicamente, por consiguiente quedaran excluidas las uniones entre personas del mismo sexo (homosexualidad y lesbianismo). Para as sostenerlo se tiene c o m o fundamento la 77
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circunstancia que histricamente el problema se planteaba en las uniones de hecho de un varn con una mujer, no ligadas por el vnculo del matrimonio. Adems, la expresin "conviviente" se incorpor a continuacin de la expresin "cnyuge" unida a sta por la preposicin "o", que tiene un sentido de homologacin, o sea de referirse ala unin de personas de distinto sexo con cierta permanencia, interpretacin restrictiva que resulta adecuada, porque de entenderla referida a cualquiera otra clase de vincu lacin sentimental, importara extender el alcance de aplicacin de un tipo especial reprimido con una sancin de alta gravedad, esto es interpretar analgicamente la disposicin en perjuicio del culpable (interpretacin malam parte). Finalmente debe tenerse en cuenta que el artculo 5 de la Ley 20.066, que es precisa mente la que modific el artculo 390 del Cdigo Penal, al definir lo que debe entenderse por violencia intrafamiliar, emple una expresin distinta y de sentido ms amplio, pues se refiere a una "relacin de convivencia", precisamente para comprender otro tipo de uniones en la familia, que abarca -indudablemente- a las uniones entre personas del mismo sexo.

7.5.

LA OMISIN Y EL PARRICIDIO
13:5

La comisin por omisin es posible en el delito de parricidio, sobre el punto se hace remisin a lo comentado al analizar el homicidio simple (la madre que no alimenta al recin nacido, que muere a consecuencia de ello, el hijo que n o evita, pudiend o hacerlo, la muerte de su padre anciano y enfermo). Autores c o m o Bustos y Politoff rechazan la posibilidad de la comisin por omisin en el parricidio, porque el parentesco o el matri m o n i o sera la fuente de la posicin de garante y, por lo tanto, no podra considerarse nuevamente c o m o una circunstancia de calificacin de la muerte del pariente, por el principio non bis in idem. Este criterio no puede compartirse en atencin a que el parentesco en el parricidio n o es una circunstancia de agra134

1 3 3

Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 2 2 ; L p e z Barja de Quiroga, o p . cit., Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 107.

pp. 5 1 - 5 2 ; M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 3 7 .
1 5 4

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vacin, sino un elemento del tipo penal. Son cosas distintas, la obligacin civil de actuar que tiene su origen en un contrato o en la relacin parental - e n lo cual n o interviene la ley penal-, y el estado civil mismo c o m o hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de m o d o que n o hay violacin del principio non bis in idem, porque la fuente de la atribucin de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil que tena de actuar, y n o el matrimonio, el parentesco o el contrato, de m o d o que n o hay una doble valoracin penal de una misma circunstancia. Hay una valoracin civil - l a obligacin de asistencia entre cnyuges-; establecida la misma, se valora en el mbito penal c o m o elemento del tipo; n o existe en con secuencia una doble valoracin penal, que es lo prohibido por el principio que se invoca. El principio non bis in idem prohibe una doble valoracin de un h e c h o para impedir que, al mismo tiempo, sea considerado en distintos tipos o circunstancias pe nales que permitan un encuadramiento coetneo y mltiple del hecho en normas o preceptos penales diversos, pero n o para los efectos del anlisis de los elementos de un solo tipo penal. Como bien seala Grisola, en la especie resulta inescindible la calidad de pariente o cnyuge y la obligacin civil que dicha calidad i m p o n e . Esta situacin se puede presentar en otros tipos penales, c o m o sucede c o n las malversaciones (arts. 233, 237) y las exacciones ilegales (art. 299), entre otros, donde se requiere que el autor sea un empleado pblico y, adems, que en la operacin que realice intervenga c o m o empleado pblico, indudablemente, en estos casos podra hablarse de una doble calificacin penal de la calidad de empleado, pero con ello no se infringe el aludido principio.
135

7.6.

EL TIPO SUBJETIVO

El art. 390 requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que lo ligan con la vctima, de manera que el dolo abarca esa rela cin, debe tratarse en todo caso de un conocimiento real y no potencial.
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 1 0 7 , nota 6.

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Aparte del dolo directo inherente al delito, puede darse la hiptesis de dolo eventual, lo que sectores doctrinarios no conciben en el parricidio. El dolo en este delito presenta las mismas modalidades que en el homicidio simple, ms el plus del conocimiento cierto de la vinculacin familiar; de m o d o que la alternativa de dolo eventual tambin puede presentar se, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo no incida en la relacin parental o conyugal. Si el conocimiento de las consecuencias posibles o inciertas se refiere a los medios o la forma de concrecin de la muerte de la vctima, que el autor identifica sin dudas c o m o pariente, se est ante un parricidio con dolo eventual (el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha propuesto matar, que viene acompaado de su padre, no obstante le dispara en conocimiento de que puede matar a su padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se produce en el h e c h o ) . Diversa es la situacin si la duda se refiere al vnculo familiar, aquel que en un bar se ofusca con un individuo respecto del cual sospecha que podra ser su padre, pero a pesar de ello lo hiere mortalmente, comete homicidio y no parricidio.
136 137

La culpa ha sido descartada casi unnimemente por la doc trina, porque la falta del cuidado debido que le es inherente no condice con el conocimiento cierto del parentesco que importa el mayor injusto de la conducta. Este conocimiento cierto de que se est atentando contra el pariente - q u e agrava el injusto y el r e p r o c h e - en el cuasidelito no tiene cabida, resulta impertinen te; de m o d o que la muerte del pariente o cnyuge provocada con culpa es cuasidelito de homicidio, y no de parricidio. En la prctica, por lo dems, no tendra mayor relevancia este
138

1 3 6

N o admiten la posibilidad de un parricidio con d o l o eventual Bustos, Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 2 ; Cobo-Carbonell, op. c i t , pp. 522-523;

Grisola, Politoff, o p . cit., p. 119; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 5 .


1 3 7

implcitamente M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 8 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5 1 ; Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p. 5 2 ; Garrido, El homicidio, p. 187.
1 3 8

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 2 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t ,

p. 1 1 7 ; Garrido, El homicidio, p. 1 9 9 ; C o b o - C a r b o n e l l , o p . cit., p. 5 2 3 ; Bajo Fernndez, o p . c i t , p. 5 1 ; Lpez Barja de Quiroga, o p . c i t , pp. 5 2 - 5 3 , aunque con dudas. Acepta dogmticamente la posibilidad de parricidio culposo M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 38.

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PARTE ESPECIAL

punto, porque en ambas alternativas el hecho se subsume en el art. 490 I .


o

7.7.

EL PARRICIDIO Y EL ERROR EN LA PERSONA Y EN EL GOLPE (ABERRATIO ICTUS)

En este delito se presentan situaciones de cierta complejidad cuando el agente incurre en error, cuya solucin se debera en contrar aplicando los principios generales que rigen el error y que fueron tratados al exponer la teora del delito. No obstante, se enunciarn las situaciones que ofrecen tres posibles hiptesis: a) que el agente pretenda matar a un pariente y por error mate a otra persona con parentesco anlogo (el padre quiere matar a su hijo Pedro y por error mata a su hijo Juan), b) el agente quiere matar al pariente o cnyuge y por error mata a un tercero extrao, y c) persigue eliminar a un extrao y al incurrir en error mata a un pariente o a su cnyuge. El Cdigo Penal previo y resolvi estas situaciones en el inc. 3 del art. I : "El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabili dad; pero s aquellas que la atenen". Este precepto, a nuestro juicio, tiene vigencia tanto en el error en la persona (el agente confunde a Pedro con Juan y mata a este ltimo) c o m o cuando incurre en error en el curso causal (aberratio ictus: el delincuente pretende matar a Juan y al disparar hierra por mala puntera y mata a Pedro). Al aceptar la tesis antes sealada, en la alternativa de la letra a) el autor respondera de parricidio, quera matar a un hijo y lo hizo, el error resultara irrelevante. En las hiptesis b) y c) respondera c o m o autor de homicidio simple y no de parrici dio, porque la circunstancia del parentesco - c o m o lo perjudi c a - debera despreciarse. Si se estima que el art. I inc. 3 tiene aplicacin slo en situaciones de error en la persona y no en
139 o o o o

T. II, prrafo 13.6.

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i-nrroRi.M J U R D I C A ni c u n

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la aberratio ictus (error en el golpe), el error en el curso causal en la situacin descrita en la letra a) constituira un concurso real entre el parricidio doloso frustrado del pariente a quien se pretenda matar y el homicidio consumado atribuible a culpa (cuasidelito) de la persona que efectivamente se mat, pues aunque tambin era un pariente el occiso, ya se precis que no hay un cuasidelito de parricidio. En el ejemplo b) hay concurso real de parricidio frustrado doloso del pariente y cuasidelito de homicidio consumado del extrao, y en el c) concurso real de homicidio frustrado doloso del extrao y cuasidelito de homi cidio consumado del pariente. No obstante lo antes sealado, en el caso del error en el golpe, la doctrina mayoritaria estima que se trata de un concurso ideal homogneo que debe ser tratado en la forma dispuesta por el art. 75.
140

7.8.

LA RELACIN DE PARENTESCO, CONYUGAL O DE CONVIVENCIA Y SU COMUNICABILIDAD

Cuando intervienen en la comisin de un parricidio ms de una persona, se pueden presentar situaciones que los distintos sectores doctrinarios enfrentan con criterios dismiles. Las alternativas son mltiples, pero se agruparn en la siguiente forma: a) La muerte es provocada en coautora por una persona calificada (intraneus, o sea, pariente o cnyuge) y un tercero no vinculado (extraneus), b) hay un solo autor calificado o intraneus (pariente o cnyuge), pero acta con la participacin de otros (instigador, cmplice) no calificados (extraneus) y c) el autor de la muerte es una persona no calificada (no es cnyuge ni pariente), pero acta con la participacin de un sujeto (como instigador o c o m o cmplice) calificado (pariente o cnyuge). Para pronunciarse sobre c m o atribuir el h e c h o en estas distintas hiptesis, se ha de recordar que el parricidio es un de lito especial impropio, o sea, que requiere de un sujeto calificado o especial (cnyuge o pariente consanguneo en lnea recta),
1 4 0

Sobre este p u n t o se d e b e estar a lo c o m e n t a d o en el t. 2 , prrafo


o

110.2.

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(UR1DICA

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PARTE ESPECIAL

y que tiene su correlato en un delito comn: el homicidio sim ple o calificado. La pregunta a contestar es si los terceros no calificados que intervienen deben responder c o m o coautores o partcipes de parricidio o de homicidio. Los principios que particularmente entran en j u e g o son: a) la indivisibilidad del ttulo de la imputacin del h e c h o , b) la accesoriedad de la participacin, c) la posibilidad de asimilar las calificantes a las circunstancias agravantes generales, y d) la de dar relevancia a la naturaleza de la accin individual o colectiva que realiza cada interviniente. a) La indivisibilidad del ttulo de la imputacin tiene su fun damento en que el delito, c o m o tal, es nico, de m o d o que todos los que han intervenido en l deben responder por el mismo tipo penal, sea que acten c o m o autores, instigadores o cmplices. De consiguiente, si se cometi un parricidio, todos los que han participado en su comisin, sean o no personas vinculadas con el occiso, han de responder de ese delito. Algunos limitan este criterio en el caso de la coautora - u n o de los coautores es ca lificado y no as los restantes-, situacin donde estiman que los coautores no parientes o cnyuges responderan de homicidio y el que est vinculado, de parricidio (la incgnita que subsiste es a qu ttulo se les atribuira en este caso la muerte a los par tcipes) . Se critica esta posicin por cuanto solamente el hecho -la muerte- es nico, pero no as la calificacin jurdica de ese hecho que puede ser distinta respecto de los que han participado en l, segn estn o no vinculados parental, matrimonialmente o por convivencia. b) Con el principio de accesoriedad se sostiene que quien de termina la naturaleza del delito es el autor, y c o m o los partcipes (inductores, cmplices y encubridores) intervienen en el delito de aqul, sus conductas son accesorias y deben seguir la suerte de la principal. Si el autor es un intraneus, el delito cometido es parri cidio, los partcipes (instigadores, cmplices), a pesar de que no estn vinculados parentalmente con la vctima, responden c o m o cmplices o inductores de parricidio, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De contrario, si el autor es un extraneus (no vinculado), comete homicidio, y aquellos que participaron en el hecho, aunque sean intraneus (estn vinculados al fallecido), respondern por homicidio, con la agravante o atenuante de pa-

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DE

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rentesco, segn los casos, establecida en el art. 13. Se critica esta posicin, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cmplice no calificado que colabora con el autor calificado, para quien el delito sera parricidio, responder como instigador o cmplice de parricidio, correspondindole una pena mucho mayor que si l personalmente hubiera causado la muerte, que sera homicidio simple y que tiene una pena menor. c) Si se estima que las calificantes, aunque integren el tipo penal de parricidio, no pierden su naturaleza de circunstancias agravantes para otros efectos legales, la situacin es distinta. En efecto, correspondera aplicar el inciso primero del art. 64, que expresa: "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particu lares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran". El parentesco o el ma trimonio, siendo circunstancias personales, no se comunicaran a los dems intervinientes no calificados. Si un intraneus es el autor del parricidio, los que participaron en l sin estar vinculados con la vctima responden de homicidio, porque no se les comunica la circunstancia del parentesco del autor con la vctima. Si el autor de la muerte no es pariente o cnyuge, pero acta con la colaboracin de otras personas que s lo son, aquel ha cometido homicidio, y como la actuacin de sus colaboradores es accesoria, tambin son partcipes nicamente de homicidio - y no de parri cidio-, pero con la agravante del parentesco del art. 13. No obstante, es una impropiedad hacer aplicacin del art. 64, porque las calificantes son elementos del tipo parricidio para todos los efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposicin citada regula nicamente la situacin de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo as es hacer una aplicacin por analoga del referido art. 64. La respuesta a esta problemtica debe encontrarse en los principios generales: si se da una situacin de coautora de parricidio donde hay sujetos calificados en concurrencia con otros no calificados, todos han intervenido en una accin ni ca (de sujeto mltiple), lo que significa que hubo concierto previo y dolo de matar al pariente o cnyuge de uno de ellos, o sea, para cometer parricidio. De suerte que todos los coautoI 11IORIAI.

JURDICA DE ( H I L

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PARTE ESPECIAL

res que intervinieron en el hecho responden de aquel delito. Puede suceder que alguno de los coautores ignore que se iba a matar a un pariente o cnyuge de uno de ellos, se concert nicamente para matar a un extrao, responder de homici dio, y los coautores parientes o cnyuge, de parricidio, y ello porque la culpabilidad es personal. La misma regla se aplica al caso de los partcipes (instigadores o cmplices) no calificados, respondern conforme al dolo con que actuaron, si al intervenir partieron del supuesto que mataban a una persona extraa, respondern de homicidio; si lo hicieron en conocimiento de que colaboraban en la muerte de un pariente o cnyuge de uno de los intervinientes, actuaron en un parricidio y por ese delito respondern. Igual sistema procede aplicar cuando el autor es un extraneusy los colaboradores son intraneus, stos respondern conforme a su personal dolo, participaron en la muerte de un pariente o cnyuge y por tanto son cmplices o instigadores de parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser extraneus. Aqu no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la naturaleza de la accin individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte. En realidad, se ha magnificado el alcance del principio de accesoriedad en desmedro de la valoracin de las acciones individuales de los distintos participantes - q u e es lo relevante-, con resultados a veces francamente absurdos.
141

Es un hecho cierto que ninguna solucin parece ser plenamen te satisfactoria, por ello tanto la doctrina c o m o la jurisprudencia de los tribunales ofrece una diversidad de posiciones, algunas sobradamente discutibles.
142

141

Esta tesis ha sido aplicada por los tribunales nacionales, vase la sentencia

de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 31 de enero de 1990, publicada en la Gaceta Jurdica 117, de 1990, p. 68.
1 4 2

S o b r e la c o m u n i c a b i l i d a d del parentesco e n el parricidio p u e d e III, p. 5 2 ; Garrido, El homicidio, p p . 2 0 4 y ss.; Bustos, Manual,

consultarse la obra de Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 1 2 0 y ss.; Etcheberry, D. P.,t. P- 3 7 ; Bajo F e r n n d e z , o p . cit., p p . 5 3 - 5 4 ; C o b o - C a r b o n e l l , o p . cit., p p . 125 y ss.; L p e z Barja d e Q u i r o g a , o p . cit., p p . 5 4 y ss. T i e n e n un valor histrico sobre esta materia los trabajos de Rafael Fontecilla, Concurso de delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurdicos, Ed. Jurdica de Chile, 1 9 5 6 , p p . 3 9 y ss.; Eduardo Varas, " C o m u n i c a b i l i d a d a los codelin-

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m i i O R I AL [URI D I C A

raciiiii

DERECHO PENAL

7.9.

EL PARRICIDIO EN CONCURSO CON EL INFANTICIDIO,

CON EL HOMICIDIO CALIFICADO Y CON EL AUXILIO AL SUICIDIO

El parricidio es, en relacin al homicidio calificado, una figura preferente por mandato del art. 391, que se inicia haciendo ex clusin expresa del parricidio, de manera que si en este ltimo delito se dan cualesquiera de las circunstancias que conforman el homicidio calificado, deber apreciarse c o m o agravante del delito de parricidio, siempre que quede comprendida en alguno de los cinco primeros nmeros del art. 12. El infanticidio (la muerte de un descendiente legtimo o ile gtimo que no tiene ms de cuarenta y o c h o horas de edad), por ser un tipo penal privilegiado en relacin al parricidio, tiene aplicacin preferente y descarta al tipo parricidio. Si un sujeto presta cooperacin al suicidio de su cnyuge, padre, madre o hijo o al de un ascendiente o descendiente por consanguinidad legtima, responde nicamente c o m o autor del delito de auxilio al suicidio (art. 393), por ser una figura especial, y no de parricidio, pero con la agravante o atenuante, segn co rresponda, del parentesco establecido en el art. 13. Lo comentado parte del supuesto que el auxiliador no se encuentre en posicin de garante de la vida del suicida, hiptesis sta en que responder del delito de parricidio, c o m o sucede en el sistema del Cdigo Penal nacional.
143

c u e n t e s d e los e l e m e n t o s constitutivos d e u n d e l i t o " , Revista de Ciencias Penales, s e g u n d a p o c a , t. I, 1, a o 1 9 4 1 , p p . 4 9 y ss.; Franklin Q u e z a d a , " C o n s i d e r a c i o n e s acerca del parricidio en nuestro C d i g o P e n a l " , Revista de Ciencias Penales, s e g u n d a p o c a , t. I X , 2-3, a o 1 9 4 6 , p. 1 2 9 ; Enrique Schepeler, " C o m u n i c a b i l i d a d y parricidio", Revista de Ciencias Penales, t. X I I I , a o 1 9 5 3 , p p . 4 9 y ss.

1 4 3

Vase el prrafo 11.1 letra b ) .

mnuKiAi

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PARTE ESPECIAL

8. EL INFANTICIDIO
8 .1. CONCEPTO DEL INFANTICIDIO Y SUS ANTECEDENTES

El Cdigo Penal consagr para este delito un prrafo especial, el 2 (Del infanticidio), separado del que se refiere a los homici dios, en el Ttulo VIII, que se ocupa de los delitos que atentan en contra de las personas. Se trata de un prrafo que tiene slo un artculo, el 394, cuyo texto es el siguiente: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio". La Comisin Redactora del Cdigo nacional no consider el texto del Cdigo espaol, que us c o m o modelo. Dicho texto -segn el tenor vigente en esa p o c a - no haca alusin al padre de la criatura ni a los ascendientes en general, sino a la madre y a los abuelos maternos. Adems, condicionaba la existencia del delito al mvil de ocultar la deshonra, modalidades que no fueron recogidas en el art. 394 del Cdigo nacional. La mantencin de este delito en el sistema jurdico resulta poco explicable. Responde, al parecer, a una tradicin histrica, ya que normalmente este hecho se castigaba especialmente en las legislaciones del pasado; en la romana se consagr tardamente por el Cdigo de Justiniano, con posterioridad al parricidio y, en un primer tiempo, se castig con severidad por la imposibilidad de defensa que tiene la criatura. Despus se fue atenuando esa rigurosidad al tomarse en cuenta que en estos hechos se obrara generalmente para ocultar el posible deshonor que afectara a la madre c o m o resultado de una relacin sexual clandestina. Amplios sectores doctrinarios estiman que la subsistencia del delito en el ordenamiento jurdico no se justifica. Aparece c o m o una clara discriminacin del recin nacido en relacin con los dems descendientes, sin que existan razones para respaldar tal tratamiento; resulta inaceptable en estos das pensar como lo haca Kant, "que la vida de un recin nacido al margen del matrimonio deba quedar fuera de toda proteccin legal"; o porque -segn deca Beccaria- por su corta edad no alcanzaba a tener conciencia del dao que sufra al morir. Tampoco respalda la mantencin
o

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del infanticidio el fundamento jurdico que histricamente se reconoce al delito: que consiste en el hecho de que la madre al dar a luz a la criatura sufre - a veces- trastornos psquicos a con secuencia de la fiebre puerperal (factor e n d g e n o ) , y porque con posterioridad tendr que enfrentar, asimismo, la presin (subjetiva) de que ser vctima por su deshonra en el medio social (factor e x g e n o ) ; la sociedad del presente ha sufrido cambios culturales evidentes en este aspecto que marginan tales consecuencias. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que no es posible aceptar que la muerte de una criatura recin nacida importe un menor injusto; cuando ms se podra concluir que los factores -endgenos y exgenos- recin sealados repercutiran en la culpabilidad de la madre, cuyo comportamiento debera ser objeto de un menor reproche dadas estas eventualidades. ' En todo caso, es recomendable de lege ferenda, la eliminacin de esta paradjica figura penal. ''
144 14 14

8 . 2 . CARACTERSTICAS DEL INFANTICIDIO

Es un delito de lesin o material, porque necesita para consumar se de la produccin del resultado muerte del recin nacido, y es un delito especial impropio, porque el sujeto activo es calificado (necesariamente ha de ser uno de los padres o un ascendiente). A su vez tiene un correlato en un delito comn (el parricidio o el homicidio) si el autor no cumple con las condiciones recin sealadas. El bien jurdico que protege es la vida plena, o sea, la de una persona. Por esa razn el infanticidio se encuentra tratado en tre aquellos que atentan contra la persona en el Ttulo VTII del Libro 2 . Al comparar el infanticidio con el parricidio, se des prende que ha sido objeto de una proteccin menos enrgica que en este ltimo delito, lo que resulta difcil de explicar en
O

1 4 4

Bajo Fernndez, o p . cit., p. 101. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 0 . Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 142, categricamente; impl

1 4 5

1 4 6

citamente, Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 5 . En el preproyecto de C d i g o Penal se elimina esta figura.

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PARTE ESPECIAL

nuestra legislacin, que no sigui el sistema del Cdigo espaol de 1848, que estableca dos modalidades que diferenciaban al infanticidio de los otros homicidios y fundamentaban al mismo empo su mantencin c o m o tipo penal autnomo. En el Cdigo espaol se restringa la posibilidad de quienes podan ser autores de infanticidio a la madre y a los abuelos maternos del recin nacido, y siempre que actuaran en proteccin de la honra de la madre (honoris causa). En aquella poca se consideraba que en este delito haba una menor culpabilidad en los responsables, y el reproche de la muerte del nio quedaba disminuido por la proteccin de la honra que la haba motivado. Esta visin del problema es francamente inadecuada en nuestro tiempo, pero en parte legitimaba el tratamiento normativo ms benigno de que se hizo objeto al infanticidio. El legislador nacional adopt una posicin diferente, que lo llev a eliminar el mvil del honor y a ampliar la gama de los posibles responsables al padre y a los dems ascendientes, porque estim que "a todos ellos alcanzan las consideraciones que hacen del infanticidio un delito espe cial". An ms, en la revisin que hizo la Comisin Redactora del articulado del Proyecto, agreg un inciso en que aplicaba una pena un p o c o superior - p e r o inferior a la del homicidio- a los "dems parientes y estraos (sic) que mataren a un nio menor de cuarenta y ocho horas", lo que evidencia que en la mente de los redactores la vida de una criatura en esas condiciones tena un valor distinto a la de una persona de mayor edad, felizmente este agregado no se incorpor al Cdigo.
147 148

En el Cdigo Penal alemn no se toma en cuenta el elemento honor, atendido el subjetivismo que ello importa, y pretendien do mantenerse en un plano objetivo, califica c o m o infanticidio la muerte de una criatura producto de un parto ilegtimo. Seguramente en nuestro pas tambin se aspir a dejar de lado toda consideracin de carcter subjetivo en el infanticidio, con figurndolo slo con elementos objetivos,^ pero en el hecho tal posicin se tradujo en reconocer que para los efectos del derecho
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Comisin Redactora, Acta 7 9 , de 3 de mayo de 1872. Comisin Redactora, Acta 163, de 3 0 de j u n i o de 1873. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 103. Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 56.

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EDITORIAL

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DERECHO PENAL

penal, la muerte de un recin nacido provocada por sus parientes inmediatos constituye un menor injusto que el de cualquier otra muerte, lo que obviamente es absurdo. Situaciones c o m o la sealada han llevado a legislaciones mo dernas, c o m o el actual Cdigo Penal de Espaa del ao 1995, a suprimir esta figura penal, supresin que tambin se ha extendido al parricidio.

8.3.

EL TIPO PENAL INFANTICIDIO

Como el infanticidio es un homicidio, debe cumplir con todas las caractersticas objetivas y subjetivas que se analizaron al comentar el homicidio simple. No obstante, tiene diversas particularidades que le dan una fisonoma especial, lo que hace aconsejable pre ocuparse del tipo objetivo y subjetivo en cuanto corresponde a esas particularidades.

8.4.

TIPO OBJETIVO

La fase objetiva del infanticidio tiene c o m o elemento subs tancial una conducta (accin u omisin), que debe concretarse en un resultado (la muerte del recin nacido), y la existencia de una relacin de imputacin objetiva (causalidad) entre esa conducta y el resultado. a) La conducta El comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este caso a un recin nacido. Este delito se puede cometer por medio de una accin o de una omisin (omisin impropia o comisin por omisin). An ms, lo frecuente es que la omisin sea la fuente principal de comisin de esta figura penal. No obstante, podra dudarse que la comisin por omisin procediera en el infanticidio, por la argumentacin en contrario a que se hizo referencia en el
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1 5 1

Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 1 .

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parricidio; a saber, que el vnculo parental fundamentara la posicin de garante y al mismo tiempo se considerara para efec tos de tipificar esta figura, lo que contravendra el principio non bis in idem. Esta argumentacin carece de validez por los mismos motivos que se indicaron en aquella oportunidad y, an ms, en la presente hiptesis los sostenedores de la tesis negativa reconocen que puede darse la omisin en el infanticidio, sin contravenir el principio en cuestin, debido a que el parentesco sera una cir cunstancia que ira en beneficio del procesado, al ser este delito una figura privilegiada, ya que su penalidad es muy inferior a la del parricidio, y el principio establece una prohibicin para no perjudicar al inculpado, la que no rige cuando lo favorece.
152 153

b) Modalidades de la conducta La conducta en el infanticidio debe cumplir con varias condi ciones que integran el tipo objetivo. Se sabe que los sujetos ac tivo y pasivo no son elementos del tipo penal, pero s lo son las caractersticas especiales que deben cumplir y que los califican para ser autores de este delito. En la mayor parte de los delitos el momento de su realizacin no ofrece inters jurdico, a menos que la ley le otorgue relevancia, y es esto ltimo lo que sucede en el infanticidio. En los prrafos que siguen se comentarn las condiciones que debe cumplir una persona para ser sujeto activo del delito y la importancia que tiene el tiempo o momento en que se realiza la accin. c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito a "el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ile gtimos" de la vctima. La tendencia en las legislaciones ha sido restringir el crculo de los posibles autores de infanticidio, pero la Comisin Redactora no adhiri a esa tendencia y procedi a ampliarlo en la forma sealada, lo que merece reparos, porque
Supra prrafo 7.5. Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 145.

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se podra explicar un tratamiento ms benigno para la madre, no as para las dems personas a que se refiere la disposicin. Con anterioridad a la modificacin que la Ley 20.066 de 2005 hiciera del art. 390 del Cdigo Penal exista una notoria diferencia en cuanto a los responsables al comparar el infantici dio con el parricidio, toda vez que en esta ltima figura podan ser autores los ascendientes, pero nicamente los legtimos, en tanto que en el infanticidio pueden serlo tambin los ilegtimos. Lo que sorprende es que en esa oportunidad no se modificara a su vez el artculo 394 que sanciona el infanticidio respecto de los sujetos activos. El parentesco se puede acreditar en el infanticidio con cual quier medio probatorio, lo mismo que sucede en el parricidio. Pero en el infanticidio la ampliacin de los medios probatorios encuentra justificacin en la circunstancia de que normalmente en casos c o m o stos no se cumplen con las inscripciones lega les en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la clandestinidad.
154

d) El sujeto pasivo El sujeto pasivo y el objeto material de la accin necesariamente debe ser un recin nacido que no tenga ms de cuarenta y ocho horas de vida. Se trata, por lo tanto, de una persona, y por esa razn el infanticidio est reglado en el ttulo de los delitos contra las personas. La voz parto debe equipararse a la de nacimiento; para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, pero ambas expresiones se refieren a un mismo hecho, de manera que todo
155

1 5 4

Cfr. Etcheberry, D. R, t. II, p p . 53-54; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Cfr. Echeberry, D. R, t. III, p. 5 4 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,

p. 144.
1 5 5

p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento n o son la misma nocin, el nacimiento exigira separacin completa del cuerpo de la madre debido a que en ese m o m e n t o principiara la personalidad; n o obstante, estima que hay infanticidio aun en el caso de que esa separacin n o se haya producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y el nacimiento sera un delito sui gneris de infanticidio (D. R, t. II, pp. 1 8 2 - 1 8 3 ) .

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PARTE ESPECIAL

lo expresado sobre este punto cuando se trat el homicidio, es aplicable en la especie; suficiente es para calificar como persona al producto de la concepcin, su expulsin del vientre materno y que logre sobrevivir con autonoma, con independencia de su madre, est o no cortado el cordn umbilical.
156

e) Tiempo en que debe realizarse la accin La criatura no debe tener una edad superior a cuarenta y ocho horas, lo que se desprende de la oportunidad sealada por el art. 394 para realizar la accin homicida. La disposicin expresa que el agente debe matar al recin nacido dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, se trata de un trmino de horas. La Comisin Redactora del Cdigo redujo el plazo de tres das que estableca el Cdigo espaol de la poca, al de cuarenta y ocho horas, influenciada por los comentarios de Francisco Pacheco en el sentido que si bien la accin podra explicarse cuando se realizaba de manera inmediata al nacimiento, su ejecucin con posterioridad no lo era.
157 158

f ) El resultado Se seal que el infanticidio es un delito material o de lesin, de manera que el tipo se integra con el resultado: la muerte de un recin nacido, hijo o descendiente vivo; pero no es necesario que el deceso tenga lugar dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, c o m o se explicar al hacer referencia al iter criminis. Para establecer que la criatura falleci debe acreditarse, a su vez, que naci viva, que haya tenido vida autnoma con posterioridad al parto, lo que se lograr con la necropsias de su cadver, donde tiene relevancia la denominada docimasia pulmonar, un examen de sus pulmones tendiente a determinar si aspiraron aire, circuns tancia que demostrar que respir por s mismo.

Supra prrafo 5.3-C. Comisin Redactora, Sesin 79, de 3 de mayo de 1 8 7 2 . Pacheco, o p . c i t , t. III, p. 35.

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g)

La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada por el autor (relacin de causalidad)

Este punto se dilucida conforme a los principios que se analizaron al estudiar la parte general. No consiste en el simple estableci miento de una relacin de causalidad de orden fenomnico, sino de una relacin normativa de imputacin objetiva del resultado muerte a la conducta del actor.
159

8.5.

TIPO SUBJETIVO

El upo subjetivo debe cumplir condiciones anlogas a las sealadas para el delito de parricidio; el dolo puede ser directo o eventual, pero no es posible que opere la culpa. Es interesante hacer notar que el infanticidio no requiere, como lo exiga la legislacin espa ola que le sirvi de modelo, que el sujeto activo tenga el nimo de ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo, particularmente objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recin nacido descendiente, y querer matarlo. El art. 394 no hace referencia, c o m o lo hizo respecto del pa rricidio, al conocimiento de parte del sujeto activo del vnculo parental que lo une con la vctima, pero tal conocimiento es inhe rente a la accin de infanticidio, debe necesariamente mediar en el autor. Si se incurre en error en cuanto a esta vinculacin, la situacin ha de resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo, que se enunciaron en la parte general. Se controvierte la posibilidad de un infanticidio con dolo eventual, pero ello es posible siempre que la duda del agente no incida en la existencia de la relacin parental. Suficiente es recordar la situacin de la madre que provoca la muerte de su hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho
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1 5 9

Consltese t. II, prrafo 10. Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 6 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Vase t. II, prrafo 13.6. Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 2 .

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p. 117; Garrido, Homicidio, p. 2 2 5 .


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al ser sorprendida por un tercero, con el objetivo de que n o se percate de la existencia del nio, lo que hizo aun previendo la posibilidad de que se pudiera asfixiar. La madre, en la hiptesis recin planteada, si bien no pretenda matar al menor, conoca la posibilidad del resultado fatal y qued en un estado de indiferen cia ante tal alternativa; si el nio fallece en esas condiciones, su muerte puede imputarse a la madre a ttulo de dolo eventual. La culpa no es posible en este tipo penal, porque es inherente a su descripcin que el autor tenga conocimiento de la relacin familiar que tiene con el menor, o sea, saber que se mata o que puede matar a un descendiente, lo que margina la alternativa de culpa. En el ejemplo de la madre que amamantando de noche a su hijo recin nacido, se queda dormida y en ese estado lo asfixia al impedirle respirar, si hubo culpa de su parte se estar ante un homicidio culposo, pero no ante un infanticidio, porque aqu no tiene rol alguno el conocimiento del parentesco: no ha matado conociendo la relacin familiar, que es lo que caracteriza al delito. Sin embargo, sobre esta materia hay opiniones distintas, sectores de la doctrina aceptan la posibilidad de un infanticidio culposo.
163 164

8.6.

ITER CRIMINIS. CONSUMACIN

El infanticidio acepta las diferentes etapas de ejecucin del de lito, pueden distinguirse en su desarrollo los grados de tentativa y de frustracin. En cuanto a la consumacin, es posible que se presenten algunas dudas. En la comisin de este delito podra suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro de las cuarenta y o c h o horas, pero que la muerte del recin nacido sobrevenga c o n posterioridad, o que se d comienzo a la accin homicida dentro del trmino indicado, pero se concluya cuando ya ha transcurrido. En esas situaciones la determinacin de si hay infanticidio o parricidio (u homicidio segn el caso) queda sujeta a la oportunidad en que se concret la conducta del sujeto acti vo. En consecuencia, cuando la actividad personal del agente se
Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 6 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 1 1 7 ; Cobo-Carbonell, o p . cit., pp. 5 3 2 - 5 3 3 .

1 6 3

Garrido, Homicidio, p. 2 2 5 .
1 6 4

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realiz en su totalidad dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, hay infanticidio, aunque la muerte sobrevenga despus. De no ser as, vale decir cuando la actividad no se termin en el plazo de cuarenta y ocho horas, y la continu despus de ese perodo, responder de parricidio u homicidio, segn quin sea el sujeto activo (v. gr., la madre suministra dentro de las cuarenta y ocho horas un veneno de efecto retardado a su hijo, que le provoca la muerte en el tercer da: hay infanticidio, aunque el deceso se produjo pasadas las cuarenta y o c h o horas. No sucede otro tanto si comienza a suministrarle pequeas dosis de veneno dentro de ese plazo, pero contina hacindolo una vez que aquel ha venci do hasta que el menor fallezca, aqu habr parricidio, porque la accin material slo se concret pasado el trmino indicado).

8.7.

COMUNICABILIDAD

Siendo el infanticidio un delito especial impropio, se plantea la interrogante del ttulo de la atribucin cuando intervienen en su comisin, aparte del sujeto calificado, otras personas no vin culadas parentalmente con el recin nacido; si respondern de homicidio o de infanticidio. No se comentar esta materia porque se resuelve en igual forma que la expresada al tratar el parrici dio. Se ha de recordar que cada interviniente deber responder de su propio acto: de m o d o que si conforme su conocimiento y voluntad intervino en un infanticidio, responder de este delito, si lo fue en un homicidio - p o r cuanto ignoraba la relacin parental-, responder de homicidio. En la especie no es aplicable el art. 64, porque el parentesco es un elemento del tipo penal y no una circunstanca calificatoria.

8.8.

CONCURSOS Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

El infanticidio es un delito independiente, no se trata de un tipo agravado o privilegiado (propiamente). De consiguiente no pue de concurrir con el parricidio en relacin al cual prefiere por el principio de especialidad. Por la misma razn no puede concurrir
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PARTE ESPECIAL

con el homicidio calificado; si se comete infanticidio con alguna de las circunstancias calificantes del homicidio (por premio o promesa remuneratoria, por veneno u otra), tal circunstancia constituir una agravante general conforme al art. 12. La alevosa, en relacin a la indefensin de la vctima, por ser tan inherente al delito, normalmente no proceder como circunstancia de agra vacin. El mvil de actuar en proteccin del honor de la madre se descart definitivamente como circunstancia de atenuacin de la pena, aunque en la primera redaccin de la disposicin en el Proyecto se le haba reconocido importancia en ese sentido.
165

9. EL ABORTO
9.1. ANTECEDENTES ESTADSTICOS

Se podr pensar que es inapropiado iniciar el estudio de este de lito informando sobre el nmero de abortos que se llevan a cabo y que, en el hecho, en su mayor parte no son conocidos por los tribunales. Como se trata de una situacin que puede calificarse de abismante por sus negativas consecuencias sociales y las prdidas de vida que provoca, se hace imperativo darla a conocer. Conforme a los antecedentes suministrados por el Informe Mundial sobre, el Aborto presentado por Cristopher Tietze, se podra tener c o m o vlida la cantidad de cuarenta millones de abortos voluntarios anuales en el mundo, de los cuales se calcula que 10 millones corresponderan a Rusia, ms de dos millones a Japn y 5 millones a Iberoamrica. Segn ese mismo informe, la tasa media de abortos a nivel universal es de un 30%, si bien con serias diferencias entre las distintas regiones. Ha de agregarse que es prcticamente nulo el nmero de procesos criminales que por ellos se instruye; suficiente es citar el porcentaje establecido en Espaa en el ao 1985, que fue del 1%. En nuestro pas, la deno minada cifra negra del aborto es tambin preocupante, se calcula
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1 6 5

Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p p . 109-110. Citado por Jos Luis Ibez y Garca-Velasco, La despenalkacin del aborto

, 6 B

voluntario en el ocaso del siglo XX, Madrid, 1992, p. 3 7 .


1 6

' Jos Luis Ibez, o p . cit., p. 3 9 .

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que habra unos doscientos cincuenta mil al ao, y hay sectores que sostienen que superaran sobradamente tal cantidad.

9.2.

UBICACIN DEL DELITO DE ABORTO EN EL CDIGO PENAL

Como se seal al hacer referencia a los delitos contra la vida, la Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo espaol que generalmente us como modelo, y procedi a describir el aborto en el Ttulo VII, que trata de los "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica". En el prrafo I del referido ttulo (arts. 342 y siguientes) reglament el aborto. En el hecho sigui el criterio del Cdigo Penal de Blgica, vincu lando el delito con la familia y las buenas costumbres, lo que ha sido objeto de crticas, porque - c o m o se ver a continuacin- lo protegido por esta figura es la vida y no la familia, el nasciturus puede tener como madre a una mujer soltera. Tampoco el delito se vincula con la moralidad sexual, como podra entenderse en razn de que el legislador ubic la figura entre aquellas que atenan en contra de las buenas costumbres.
168 169

En Suiza, el 2 de junio de 2002, se aprob despenalizar el aborto por un 72% de la poblacin. Slo en 2 cantones de los 22 se obtuvo mayora para penalizarlo. La mujer podra abortar dentro de las 12 semanas desde la ltima menstruacin. En Suiza, se haran entre 12 a 13 mil abortos al ao.

9.3.

BIEN JURDICO PROTEGIDO. DESDE QU MOMENTO SE AMPARA LA VIDA EN FORMACIN. CONFLICTO DE INTERESES

Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que el bien jurdico protegido es la vida en formacin. Por lo tanto, se tratara de un
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1 6 8

Etcheberry, D. R, t. III, p p . 6 3 - 6 4 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Labatut, C. R, t. II, p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, p. 64; Bustos, Grisola, Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, pp. 6 4 y ss.; Bustos,

p. 186.
1 6 9

Politoff, o p . cit., p. 187.


1 7 0

Manual, parte especial, p. 5 9 ; Creus, Derecho Penal, parte especial, p. 6 1 .

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PARTE ESPECIAL

delito contra la vida, aunque el producto de la concepcin carezca an de personalidad, en el concepto jurdico de la expresin. Esta posicin no siempre ha sido acogida por los cdigos de otros pases. El Cdigo Penal de Alemania nazi y el de Italia de 1932 consideraban que el bien jurdico amparado era la pureza de la raza o estirpe, lo que llev al legislador alemn, en un perodo, a despenalizar el aborto de seres de origen no alemn, como los judos. La idea fundamental en el aborto es la posible equiparacin del nasciturus -desde el momento de la concepcin hasta su naci miento- con el ser ya nacido. Si se estima que no corresponde diferenciar uno y otro, implcitamente se estara aceptando, a su vez, que el nacimiento del ser humano carecera de trascendencia jurdico-penal, el nasciturus y la persona estaran equiparados en ese plano. Lo protegido por el delito, c o m o bien jurdico, es la vida en gestacin (o incipiente o dependiente), algunos agregan c o m o bienes secundariamente amparados la salud de la madre puesta en peligro por las maniobras abortivas y el inters demogrfico del Estado. Las interrogantes que plantea el bien jurdico inciden en tres aspectos: a) desde qu momento se inicia la proteccin de la vida del nasciturus, b) intensidad que debe alcanzar esa proteccin y c) cul de los bienes jurdicos -vida y salud de la madre o del nasciturus- debe tener preeminencia si entran en conflicto. a) U n o de los temas ms debatidos es el que se refiere al momento desde el cual la vida en formacin merece proteccin jurdico-penal. El problema se ha planteado en el terreno bio lgico tratando de establecer desde cundo se inicia la vida del ser humano; esa perspectiva desplaza el problema del mbito estrictamente normativo al mdico-biolgico, asunto que no es de naturaleza jurdica, y es a esta ltima la que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la vida inci piente constituye aborto. Las alternativas consisten en considerar dos momentos: la con cepcin (instante en que el vulo es inseminado por el espermio)
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171

Ibez y Garca-Velasco, o p . cit., p. 143. Bustos, Manual, p. 5 6 . Cuello Caln, D. R, t. II, p. 4 9 1 . Entre ellos Bajo Fernndez, o p . cit., p. 121.

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o la anidacin (cuando el vulo inseminado se ubica en el tero). En nuestro pas tradicionalmente se ha considerado que la protec cin debe regir desde la inseminacin del vulo. Y se piensa de ese modo porque la inseminacin es consecuencia de la natural relacin carnal entre el hombre y la mujer, lo que tambin permite fcilmente determinar ese momento. En la actualidad la situacin se ha complicado por las posibilidades tcnicas alcanzadas sobre inseminacin, en particular con la denominada in vitro (en un matraz, fuera del vientre materno), toda vez que la destruccin de un vulo inseminado en esa forma podra -segn el concepto que se tenga del aborto- constituir delito. La doctrina en la actualidad, mayoritariamente, se inclina por determinar que la proteccin penal procede desde la anidacin del vulo fecundado, las razones que se dan para respaldar este criterio son, entre otras, que normalmente un 50% de los vulos inseminados no logran alcanzar el tero y son expulsados en forma natural y espontnea fuera del cuerpo de la mujer y, adems, es muy complejo determinar el momento preciso de la concepcin. Se agrega que el vulo inseminado puede consumir un principio de vida humana nicamente cuando se ha anidado en la matriz, y no antes, porque fuera de la matriz no puede desarrollarse, es posible que se conserve, pero no est en condiciones de evolucionar para alcanzar la calidad de feto. Los vulos inseminados in vitro slo pueden ser objeto material de un delito de aborto cuando han sido anidados en el tero de una mujer, y no antes. Esta interpretacin no se contrapone al texto constitucional nacional, que si bien protege la vida en formacin, limita esa proteccin a la "del que est por nacer" (art. 19 1
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1 7 5

Labatut, D. R, t. II, p. 137; Etcheberry, D. R, t. III, p p . 64, 66. U n criterio tradicional sostiene que hay fecundacin desde que el vulo

1 7 6

ha sido penetrado en sus membranas protectoras p o r el espermatozoide, sin que se haya producido an la unin de los proncleos (substancias d e u n o y otro que contienen el material gentico, proceso que dura algunas horas y que termina con la fusin de los proncleos, lo que se d e n o m i n a singa-ma). El otro criterio considera que hay fecundacin slo cuando se produce la fusin de los proncleos (singamia), y no antes, de m o d o que en el tiempo que antecede a la fusin podra disponerse del huevo o cigoto (vulo penetrado por el espermio, pero en el cual an n o se han fusionado los proncleos).
1 7 7

Luis Rodrguez Ramos, Manual de Derecho Penal (con Miguel n g e l

Cobos y j a c o b o Lpez Barja de Q . ) , p. 143.

E D I T O R I A L JURDICA DE C H I L E

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C. P. R-)> como lo hace el Cdigo Civil en el art. 75; sera discutible afirmar que el vulo inseminado en un matraz est por nacer, pero s debe aceptarse que aquel que est anidado en el vientre de una mujer se encuentra en dicha alternativa, porque est en el medio natural donde su desarrollo posterior es posible. El inciso final del art. 75 del C.C., que ordena suspender todo castigo a la madre "por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno", se vincula con la idea recin expresada. El empleo de anticonceptivos masificado en la sociedad de este tiempo, uso que adems est autorizado por el ordenamiento legal y que es objeto de promocin por el Estado - l o que parece irreversible-, llevan a aceptar tal interpretacin por razones de poltica criminal. Tampoco, por otra parte, la Ley 20.120 (22 de septiembre de 2006) sobre la Investigacin Cientfica en el ser humano, su genoma, y prohibe la Clonacin Humana, ofrece relevancia frente a lo sostenido, pues si bien su artculo primero seala que "tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica...". Limita dicha proteccin "en relacin con la investigacin cien tfica biomdica y sus aplicaciones clnicas"; por consiguiente, la normativa que contiene persigue proteger al ser humano, en cuanto a los aspectos especficos que en ella se sealan, pero las reflexiones que se hacen en este apartado aluden al "delito" de aborto, cuya tipologa se pretende determinar. b) Intensidad de la proteccin de la vida en formacin. Si bien la nocin de vida es una, tratndose de la del ser humano se hace distincin entre vida plena (o autnoma, o independiente) y vida incipiente (o dependiente o en formacin), y cuando se hace referencia a la intensidad del amparo se alude a la clase de proteccin que se otorga a una y otra. Desde una perspectiva ontolgica puede que por la sola circunstancia de tratarse de vida no corresponda hacer distingo entre ambas alternativas; pero no sucede otro tanto en el aspecto jurdico. Histricamente, en las distintas culturas, siempre la vida plena ha sido objeto de una mejor proteccin que la que se encuentra en formacin. An ms, podra afirmarse que en el pasado esta ltima no siempre se consider digna de amparo penal, el
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7 8

Cfr. Arroyo Zapatero, Prohibicin del aborto y Constitucin, p. 2 0 2 .

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embrin o feto se reputaba una viscera de la mujer, propiedad de ella o del marido. En el Cdigo de Hamurabi se castigaba exclusivamente el aborto no consentido. La Iglesia distingui hasta el siglo XVIII entre feto animado e inanimado. La equipa racin de la vida plena con la vida en formacin a contar del da de la fecundacin, logra consagracin con la Apostolicae Seis de Po IX, de 12 de octubre de 1869, cuando triunf la tesis de la animacin inmediata del producto de la concepcin, conforme a la cual se recibe el alma en el momento de la fecundacin. Tesis que super la de animacin retardada, que supona que el "alma se infunde cuando el embrin humano" est preparado para reci birla, o sea, a los 40 das tratndose del masculino y noventa das del femenino, en esa forma pensaban Aristteles, San Agustn, Santo Toms. Esta lnea de pensamiento se ha mantenido en la encclica Casti Connubi de Po XI (1930); posteriormente se extendi la marginacin al empleo de anticonceptivos de toda clase c o m o regulador de la procreacin, autorizando nicamente la continencia y el perodo de infecundidad.
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No obstante, en la ley positiva la vida dependiente siempre ha sido protegida con menor intensidad que la vida plena, para constatarlo suficiente es observar que la sancin del delito de aborto (art. 342) - q u e tiene c o m o bien jurdico la primera- es menor que la del homicidio (art. 391), cuyo bien jurdico es la segunda. Adems, se acepta generalmente que no se reprima la omisin c o m o medio de ejecucin del aborto ni el atentado culposo, alternativas que s son consideradas en el homicidio. c) Conflicto de intereses entre la vida dependiente y la plena. La discusin en la actualidad gira en torno al posible conflicto de intereses que puede suscitarse entre ambas vidas, la del que est por nacer y la de la mujer embarazada, y si tiene preeminencia una respecto de la otra (tendencias relativas). A pesar de todo, subsisten las denominadas tendencias absolutas o radicales en uno u otro sentido, que rechazan la existencia de un conflicto de in-

Quintano Ripolls, o p . cit., t. II, p. 213. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 114. Ibez Garca V., o p . cit., p. 144. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 115. Bustos, Manual, parte especial, p. 5 6 .

LOI LORIAL

JURDICA

DL

CHILI

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PARTE ESPECIAL

tereses. En este sector, algunos se inclinan por desconocer a todo evento la posibilidad de sacrificar la vida incipiente, cualquiera sea el estado de su desarrollo y aun frente al peligro de la vida de la madre (posicin de la Iglesia Catlica); otros, al contrario, reconocen la ms amplia libertad de la mujer embarazada para disponer de su estado de preez: el derecho a tener hijos conlle vara a su vez el derecho a no tenerlos (el de abortar). Las doctrinas relavas aceptan que puede darse una situacin de conflicto de intereses entre los de la mujer y los del producto de la concepcin. Estn por ofrecer una solucin valorando ambos bienes y reconociendo preeminencia a aquel que se considere preponderante. Comparten, de consiguiente, el criterio de que el producto de la concepcin es un sujeto digno de proteccin, como tambin que a la mujer le corresponde decidir sobre su probable maternidad. En esta posicin hay dos alternativas: c.l) la de los plazos y c.2) la de las indicaciones. c. 1) El sistema de los plazos considera varios antecedentes para permitir que la mujer embarazada dentro de un plazo determinado -frecuentemente tres meses- pueda disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preez. La razn que respalda esta posicin radica en que el embrin adquiere forma humana al tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se hace digno de proteccin, que con anterioridad no merecera. De m o d o que el embrin no tendra proteccin penal, pero s el feto. Adems, hasta ese instante resulta menos riesgosa para la vida de la mujer la eliminacin del producto de la concepcin. Los adherentes al sistema concluyen que siempre el producto de la concepcin debe ser objeto de reconocimiento por el derecho, y por lo tanto de proteccin, pero distinguen cuando se trata de la proteccin penal, que consideran proce dente nicamente en relacin a la vida del feto, que posee los rganos esenciales del ser humano y tendra en formacin una conciencia, no as del embrin, que carecera de esas caracters ticas. Durante el desarrollo del embrin - o sea dentro de los tres meses siguientes a la c o n c e p c i n - se cree que hay que reconocer a la mujer la facultad de decidir sobre su posible maternidad, la
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1 8 4

En esta lnea d e p e n s a m i e n t o Jos Ibez Garca-Velasco, o p . cit.,

p. 188.

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miToKiAL

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nrouu:

DERECHO PENAL

renuncia a ese don sera un derecho que le es inherente, vinculado con la disposicin de su cuerpo y de su vida; la determinacin de un tiempo para que decida sobre su situacin constituira una adecuada medida de prudencia. Este sistema ha sido adoptado por las legislaciones de algunos pases, c o m o la de Francia. c.2) Sistema de las indicaciones. El sistema de las indicaciones ofrece ms garantas para el nasciturus, pues a diferencia del an terior, que lo margina de toda proteccin penal dentro del primer perodo de su desarrollo (doce semanas normalmente), con este sistema se protege desde el inicio la vida, pero al mismo tiempo se trata de resolver la situacin que se crea cuando esa vida entra en conflicto con los intereses de la mujer preada. No deja a su libre voluntad poner trmino a su estado de embarazo, ya que exige que concurran circunstancias muy especiales (indicadas por la ley) para que se pueda concretar esa voluntad. Acepta, por ejemplo, que la mujer pueda decidir si desea o no mantener su preez cuando sta ha sido consecuencia de un atentado sexual en su contra (indicacin tica), o si ese estado pone en grave peligro su vida o salud (indicacin teraputica), y cuando el feto adolece de taras fsicas o psquicas de importancia (indicacin eugensica). Normalmente este sistema se armoniza con el de los plazos, dentro del cual debe expresarse la voluntad de la mujer de poner trmino a su estado de embarazo, siempre que se encuentre en alguna de las situaciones indicadas por la ley. En Espaa, la doctrina mayoritariamente defendi este sistema y se incorpor en definitiva en el primitivo Cdigo Penal (art. 147 bis), pero en la actualidad, en el nuevo Cdigo Penal del ao 1995, ninguna disposicin del prrafo del delito de aborto hace referencia al punto indicado (arts. 144 a 146). Corresponde hacer constar que dicho Cdigo, al sancionar el aborto causado por tercero con el consentimiento de la embarazada, limita su aplicacin a los realizados "fuera de los casos permitidos por la ley" (art. 145 1), haciendo alusin -seguramente- al art. 417 del primitivo Cdigo espaol, que la primera disposicin derogatoria del texto actual dej con vigencia. El art. 417 reglaba el sistema de las in dicaciones y declaraba "no punible" el aborto en hiptesis c o m o las recin sealadas.

I D I O R I A L

JURDICA m e

IIII L

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PARTE ESPECIAL

9.4.

CONCEPTO DEL ABORTO COMO DELITO

El Cdigo Penal n o define lo que entiende p o r "aborto", el art. 342 se limita a sancionarlo, de m o d o que corresponde es tablecer cul es la nocin sistemtica de esta figura penal. Del conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos penales, es la interrupcin del proceso de gestacin mediante la des truccin o muerte del producto de la concepcin}^ Es improcedente limitar la nocin del aborto a la interrupcin del embarazo, porque puede haber aborto y el feto haber sobrevivido. El deli to de aborto requiere de la destruccin o deceso del producto de la concepcin; a su vez, la simple destruccin o muerte del producto de la c o n c e p c i n es un concepto insuficiente. Si es expulsado el embrin en forma natural, no constituye aborto su destruccin posterior; tampoco la del vulo inseminado in vitro podra ser calificada de aborto.
186

En definitiva, el delito de aborto consiste en la interrupcin del embarazo con destruccin o muerte del producto de la concepcin dentro o fuera del cuerpo de la mujer} Esta nocin es distinta a la de aborto ginecolgico, que consiste en la expulsin prematura del embrin o feto dentro de los seis primeros meses de gestacin. Quedan fuera del concepto de aborto la extraccin del vientre materno del embrin o del feto muerto por causas naturales, y el parto prematuro de la criatura que nace viva.
91 188

9.5.

TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DELITO DE ABORTO

Hay varias figuras de aborto y sus caractersticas tanto objetivas c o m o subjetivas se indicarn al comentar los diversos tipos que sanciona el Cdigo Penal. Todos presuponen la existencia de

las p
1 8 6

r conce

p i
c

entiende el vulo inseminado y anidado en la matriz

de una mujer. As lo define Etcheberry: "la muerte inferida al producto de la concep cin que an n o es persona" (D. R, t. III, p. 6 4 ) ; en el m i s m o sentido al parecer Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t , p. 1 9 2 .
1 8 7

Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 1 4 0 ( c o n Cobos G m e z de Linares). Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 1 4 0 ( c o n Cobos G m e z de Linares).

1 8 8

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i DI iO R AL JURDICA I H u m i

DERECHO PENAL

una mujer embarazada; es elemento comn a los diferentes tipos de aborto la preez de la mujer, cualquiera sea el grado de evolu cin de ese estado. Si la mujer no est embarazada, las maniobras abortivas que ella misma o terceros realicen no constituyen deli to, son atpicas (delito imposible por error de tipo). El aborto siempre se dirige a provocar la destruccin o muerte del producto de la concepcin, pero debe serlo mediante la interrupcin del proceso de gravidez o durante el proceso del parto. El aborto requiere que el embrin o feto est vivo, nica forma en que puede ser objeto de un atentado en contra de su vida en el vientre materno; si no lo est, las actividades destinadas a su expulsin son atpicas. De consiguiente, la destruccin del producto de la concepcin fuera del vientre materno, cuando ha sido expulsado en forma natural, no constituye aborto. La destruccin del vulo inseminado in vitro, en tanto no est anidado, no constituye aborto. Tampoco es aborto la maniobra destinada a impedir que el vulo sea inseminado. No hay duda que el delito de aborto normalmente se comete mediante una accin, pero no sucede otro tanto con la posibili dad de que se pueda cometer por omisin. El art. 442 se refiere al que "causare un aborto", lo que aparentemente podra inclinar a pensar que en todo caso se exige una conducta positiva; no obstante hay opiniones en el sentido de que es posible la comisin por omisin (omisin impropia) en este delito, con excepcin del aborto violento (arts. 342, N 1 y 343), que supone necesaria mente una accin.
189 190 191

9.6.

SUJETO PASIVO, OBJETO MATERIAL DE LA ACCIN

En el sistema nacional el sujeto pasivo del delito de aborto es aquel que est por nacer, o sea, el producto de la concepcin, por lo tanto no lo es la mujer embarazada. La Constitucin Poltica en el art. 19 1 y el Cdigo Civil en los arts. 75 y siguientes recoCreus, o p . cit., p. 6 0 . Creus, o p . cit., p. 6 0 . Cfr. Bustos, o p . cit., p. 6 0 .

DITORIAL

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ni:

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PARTE ESPECIAL

nocen c o m o titular de derecho al no nacido; en ambos textos se hace referencia a la vida del no nacido, adems, el inc. 2 del art. 75 del Cdigo Civil extiende la proteccin que all consagra a su salud, y en el art. 77 adopta medidas para amparar los dems derechos que pueden corresponderle. El objeto material de la accin tambin es el producto de la c o n c e p c i n , el producto que est en proceso fisiolgico de gestacin en el vientre materno. Quedan fuera de esta protec cin - c o m o delito de a b o r t o - los atentados de que pueda ser objeto el vulo inseminado in vitro no anidado en el vientre de una mujer. Para ser objeto material de la accin del delito de aborto se requiere que el producto de la concepcin tenga viabilidad c o m o tal, o sea, tenga posibilidad de continuar su desarrollo natural en el seno de su madre (viabilidad intrauterina), lo que no significa exigir que sea viable fuera del tero que lo anida (extrauterina) . El embrin y el feto que carecen de vida pueden ser eliminados, aun la denominada mola, o sea, el vulo fecundado sin poder de evolucin natural para generar una criatura humana, subsiste como parsito con la sangre de la madre, pues en l no hay vida en el sentido del bien jurdico protegido por la figura penal. No corresponde hacer diferencia entre embriny/eopara efectos del delito, tanto la destruccin del primero c o m o la muerte del segundo conforman el tipo penal. En Chile no existe el feticidio, que trata de los atentados a la vida del feto y que circunscribe el mbito del aborto a los atentados contra el embrin. Al hacer referencia al producto de la concepcin con po tencialidad de desarrollo natural (viabilidad intrauterina), se comprenden en el concepto los embriones y fetos con anomalas (siameses, descerebrados, etc.), c o m o los denominados mons truos. Podra ofrecer dudas el denominado embarazo ectpico o extrauterino, pero tambin se estima que al no poder terminar con
o 192 193 194 195

1 9 2

Cfr. Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 141 (con Miguel A. Cobos G m e z Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 6 7 . Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 125; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 7 2 ; Huerta Tocildo, citado por Bajo Fernndez, o p . cit., p. 126.

de Linares).
1 9 3 1 9 4

Etcheberry, D. R, t. III, p. 66.


1 9 5

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UIIIORIAL J U R D I C A

l)F CHIl.fc

DERECHO PENAL

el nacimiento de un ser vivo, quedara fuera de la proteccin del delito de aborto.


196

9.7.

SUJETO ACTIVO DEL DELITO

Cualquier persona puede ser sujeto activo, n o se requiere de una caracterstica especial, se trata de un delito comn que no precisa de un sujeto determinado. No obstante, el sujeto activo tiene importancia para efectos de la penalidad, pues las diversas modalidades de ejecucin descritas por los arts. 342 y siguientes inciden principalmente en la calidad del autor del delito. Desde esa perspectiva se pueden distinguir tres clases de aborto: A ) El provocado p o r terceros, B ) el provocado p o r la propia mujer embarazada y C) aquel en que interviene un profesional de la salud. Cada uno de ellos se comentar a continuacin.

A. Aborto causado por tercero (no profesional de la salud) Corresponde al que no es causado por la mujer preada y tampoco por un profesional de la salud, hay que distinguir dos alternati vas: a) el realizado sin el consentimiento de la mujer (art. 342 N 1 y 2 y art. 343) y b) el llevado a cabo con su consentimiento (art. 342 3). El consentimiento constituye un elemento importante para di ferenciar las dos modalidades del delito. El consentimiento debe ser manifestado por una mujer con capacidad penal, que sea imputable, pues as tendr aptitud para comprender la trascen dencia de su decisin; adems su consentimiento debe otorgarse libremente, al margen de toda coaccin externa. Puede ser mani festado explcitamente, aunque hay autores que aceptan que sea implcito. Corresponde rechazar el consentimiento presunto c o m o manifestacin vlida de la voluntad de la embarazada.
S 197 198

1 9 6

Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 3 7 2 . Entre ellos Creus, o p . cit., p. 6 2 . Cfr. Creus, o p . cit., p. 6 2 .

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EDITORIAL.

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PARTE ESPECIAL

a) Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer Procede hacer una nueva distincin segn la forma o medio em pleado para provocarlo: a.a) con violencia y a.b) sin violencia. a.a) Con violencia. Esta clase de aborto est reglada en los arts. 342 1 y 343, ambos preceptos sancionan comportamientos dolosos, pero en el primero se regla la hiptesis en que el autor persigue precisamente provocar el aborto, mientras que en el segundo no sucede otro tanto. El art. 342 1 expresa: "El que maliciosamente, causare un aborto ser castigado: I . Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada". El tipo subjetivo ofrece inters, porque la disposicin transcrita requiere a que se acte maliciosamente, expresin que emple la Comisin Redactara reemplazando la que usaba la disposicin del Cdigo espaol de 1848, que le sirvi de modelo: de propsito. El sentido de esta palabra, c o m o sucede en buena parte de los casos donde el Cdigo Penal recurre a su empleo, es limitar el tipo subjetivo de la figura al dolo directo o, en otros trminos, excluir las hiptesis de dolo eventualy de culpa; la sealada es la opinin mayoritaria de la doctrina. Opinin disidente es la de Etcheberry, que respaldado por el acta de la Comisin Redactora - e n particular el comentario de Rengifo en esa oportunidad- sostiene que el trmino maliciosamente se vincula con la antijuridicidad, por cuanto lo que se pretendi marginar del delito de aborto son los abortos realizados con buena fe, c o m o el recomendado por el mdico, que si bien quiere eliminar al producto de la concepcin, no pretende violar la ley, sino velar por la vida de la mujer. El alcance que se ha dado a la voz maliciosamente se extiende a los diversos nmeros del art. 342, en todos ellos, como se ver ms ade lante, debe concurrir dolo directo, el eventual queda excluido. El tipo objetivo del aborto violento sin consentimiento de la mujer consiste en emplear la fuerza, sea material o moral, para
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1 9 9

Comisin Redactora, Sesin 160 de 25 de j u n i o de 1873. Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 3 9 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Etcheberry, D. R, t. III, pp. 67-68.

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p. 2 0 3 .
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interrumpir la preez de la mujer y eliminar al nasciturus, es precisamente usar un medio de esa naturaleza lo que da identi dad a esta clase de aborto. La violencia puede ser fsica o moral (coaccin o intimidacin), es igual para estos efectos emplear medios materiales (golpes, manipulaciones con instrumentos o substancias txicas y cualquier otro sistema semejante), que recurrir a la amenaza de emplear fuerza fsica, sea inmediata o prxima (amedrentar con un arma a la embarazada para vencer su resistencia a la maniobra abortiva).
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a.a.l. Situacin del art. 343 La segunda forma de aborto violento sin consentimiento de la mujer est reglada en el art. 343, que dice: "Ser castigado con presi dio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor". En esta hiptesis el autor emplea violencia en contra de la mujer embarazada, pero sin propsito de provocarle un aborto y, no obstante, se lo causa. La expresin con violencia es indiciara de la fuerza fsica, queda marginada la intimidacin, se alude a comportamientos del autor consistentes en malos tratos de obra o lesiones realizados dolosamente (sea con dolo directo o eventual), pero que no perse guan provocar el aborto. El tipo subjetivo en este caso es complejo, el sujeto activo quiere maltratar fsicamente o lesionar a la mujer, pero al mismo tiempo no debe querer hacerla abortar, siendo este re sultado previsible, porque conoca su embarazo o porque era notorio, lo que equivale a ostensible. De consiguiente, el sujeto activo puede estar en relacin al aborto en situacin de haber actuado con dolo eventual (prev c o m o posible el aborto, pero queda en situacin de indiferencia respecto de ese resultado) o con culpa (consciente - l o previo c o m o posible, pero obr en el entendido de que no iba a provocarlo- o inconsciente - o sea, no se represent la posibilidad del aborto, aunque aqul era previsible-). Esta descripcin tpica comprende situaciones ms amplias que las abarcadas por el delito
203

2 0 2

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 6 8 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 147.

p. 2 0 5 .
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PARTE ESPECIAL

preterintencional, porque se extiende al resultado ms grave (o sea, el aborto) a ttulo de culpa, y al causado con dolo eventual. En el hecho constituye una especie delictiva muy particular, porque sanciona, adems del aborto con dolo eventual, una modalidad culposa de aborto. Esto ltimo es excepcional, porque no hay otro tipo de aborto atribuible a culpa, en general el aborto culposo es atpico al no comprenderlo el art. 490, que se refiere exclusivamente a los delitos contra las personas, y el nasciturus no lo es. El tipo objetivo de esta figura (la sancionada en el art. 343) consiste en malos tratos de obra o en lesiones (hasta de mediana gravedad) que el sujeto activo infiere a la vctima, que provocan, junto con la interrupcin del embarazo, la muerte o destruccin del producto de la concepcin. Se presenta as un concurso de delitos de lesiones y de aborto; las lesiones o malos tratos quedan subsumidos en el art. 343, siempre que no superen, en cuanto a intensidad, la mediana gravedad. Pueden plantearse situaciones ms complejas cuando la violencia empleada se concreta en le siones graves o en la muerte de la embarazada, alternativas stas que escapan a la figura que se est comentando. Concurso. Aborto y muerte. Las lesiones causadas a la mujer embarazada a consecuencia de la violencia Corresponde distinguir la naturaleza del dolo con el cual el sujeto activo emple la violencia. A saber, si actu con dolo de provocar la muerte de la mujer o de lesionarla gravemente, o nicamente de causar el aborto. En estos casos se presentara en doctrina un con curso ideal heterogneo de un delito doloso con uno culposo, que debera sancionarse conforme el art. 75. Si hubo dolo de matar o de lesionar gravemente, se trata de un delito de homicidio o lesiones gravsimas dolosas en concurso ideal con el de aborto culposo, porque hay dos bienes jurdicos independientes en juego: la vida o la salud de la mujer y la vida del que est por na cer, c o m o tambin dos comportamientos humanos relevantes y jurdicamente separables (la accin dirigida a matar o lesionar a
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a.a.2.

2 0 4

Autores c o m o Bustos, Grisola, Politoff ( o p . cit., p. 2 0 6 ) estiman que

el homicidio absorbe el desvalor del aborto y habra un solo delito y n o un concurso, porque la tutela de la vida de la mujer incluye la del germen d e vida que lleva en su cuerpo.

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la mujer y la falta de cuidado en su realizacin con el resultado muerte del feto, imputable a esa falta de diligencia) , Como en nuestro pas no es punible el aborto culposo, el pro blema es ms doctrinario que prctico, salvo en el caso del art. 343, que no se extiende a las hiptesis de muerte y lesiones graves. Tambin se plantea un concurso ideal heterogneo cuando el dolo del agente es provocar el aborto, pero su actividad se concreta, adems, en la muerte de la mujer (delito preterintencional); pero en esta hiptesis hay concurso entre un delito doloso de aborto y el delito culposo de homicidio de la embarazada (cuasidelito), concurso que debe tratarse conforme lo indica el art. 75, lo que expresamente hizo constar la Comisin Redactora. Esta interpretacin ha sido criticada por autores nacionales como Labatut; pero es compar tida por otros y resulta ser la ms adecuada en nuestro sistema, por las mismas razones sealadas precedentemente. Adems, es igualmente aplicable a las hiptesis de aborto doloso en concurso con homicidio o lesiones gravsimas con dolo eventual. Es til hacer notar que las lesiones a que se hace referencia en concurrencia con el aborto han de ser las que estn fuera del marco de aquellas que normalmente se infieren en un aborto violento, porque estas ltimas quedan absorbidas por el aborto y por lo tanto no se presenta una hiptesis de concurso.
205 206 207 208 209 210

a.b) Sin violencia Debe recordarse que se est estudiando el aborto sin consentimiento de la mujer; precedentemente se trat al que se causa sin el con sentimiento de la embarazada empleando violencia, en seguida se pasar a comentar aquel en que tambin faltando la voluntad de la mujer, se pone trmino a la vida del que est por nacer sin emplear medios violentos.
2 0 5

Sobre este punto hacemos referencia a las explicaciones que se dan en Comisin Redactora, sesin 6 6 de 15 de noviembre de 1871. Labatut, D. R, t. II, p p . 1 4 0 - 1 4 1 . Etcheberry, D. R, t. III, p. 7 6 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,

el t. II de esta obra, prrafos 109 y 110.


2,16 2 0 7

2 0 8

p. 2 0 9 .
2 0 9

Para Bustos, Grisola, Politoff, el concurso de aborto doloso y homicidio con

dolo eventual conforma un solo tipo penal - l o que descarta el concurso-, porque el desvalor del homicidio consume el del aborto (op. cit., pp. 2 0 6 - 2 0 7 ) .
2 , 0

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 1 0 .

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IIIIL

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PARTE ESPECIAL

En el art. 342 2 se sanciona esta clase de aborto, en los siguientes trminos: "El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 2 . Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza (violencia), obrare sin consentimiento de la mujer". El tipo subjetivo en esta modalidad de aborto es de la misma naturaleza del que se seal para el aborto violento, queda com prendido en la expresin maliciosamente, que se emplea en la parte inicial del art. 342, de suerte que requiere de dolo directo y queda descartado el eventual y la culpa (la mujer que entrega a su amiga recin embarazada un medicamento muy efectivo para adelgazar, pero que tambin tiene posibilidades abortivas). De manera que no hay cuasidelito de aborto. El tipo objetivo tiene un elemento positivo, cualquiera actividad idnea dirigida por el sujeto activo a provocar el aborto de la mu jer, y otro negativo, la ausencia de consentimiento de esta ltima. La falta de voluntad de la embarazada existe tanto si no est en condiciones de expresarlo (dormida, inconsciente) como cuando lo manifiesta, pero es inhbil para ello, tal sucede si carece de comprensin (lo da una menor de diecisis aos). Si el sujeto activo incurre en una equivocada comprensin de la voluntad de la mujer, se podra dar una situacin de error de tipo. La sancin que le corresponde al tercero que realiza este aborto es ms grave que aquella que se le impondra si mediara consentimiento de la mujer, y ello porque adems del atentado a la vida del nasciturus, en este caso se agrega el desvalor del atentado a la libertad de la mujer.
o 211

b) Aborto causado por tercero con consentimiento de la mujer Este delito est reglado en el 3 del art. 342, que dice: "El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere". En esta alternativa se requiere que quien causa el aborto sea un tercero - y no la propia mujer- y no tiene mayor trascendencia que el sujeto activo haga uso o no de violencia para
o

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Etcheberry, D. R,

t. III, p. 7 1 ; Bustos, Grisola, Politoff,

o p . cit.,

p. 2 1 0 .

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m i i o R i u (URIOiCA

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provocar el aborto. La hiptesis del aborto violento a que se re fiere el 1 del art. 342, que ya fue analizada, exige que la accin de aborto se lleve a cabo sin la voluntad de la mujer, si se acta con su asentimiento, el empleo de la fuerza para interrumpir el embarazo no presenta mayor inters jurdico. En este ltimo caso el hecho se encuadra en el 3 del art. 342, al igual que si no se emplea violencia. El consentimiento, para que se considere tal, debe corresponder a la voluntad de una mujer que tiene el desarrollo mental y la edad adecuada para expresarlo (ser mayor de 18 aos, o menor de esa edad y mayor de catorce aos. Adems, esa manifestacin de voluntad debe ser emitida vlidamente por la mujer, o sea, manifestada libremente -sin c o a c c i n - y sabiendo el alcance del acto de que se trata. Si el consentimiento es el resultado del engao o del error, la situacin escapa al 3 y se desplaza al 1, porque no habra voluntad de la mujer. El tipo subjetivo corresponde al dolo directo, por las mismas razones que se sealaron al comentar el 1 del art. 342. No procede, en consecuencia, el dolo eventual ni la culpa, a menos que excepcionalmente se presente la alternativa que se regla en el art. 343. Esta hiptesis en que la mujer da su consentimiento para que un tercero le provoque el aborto constituye un caso de coautora '* entre ste y aqulla. No obstante, la pena sealada en el 3 le corresponde exclusivamente al tercero, n o as a la mujer que consiente, porque su situacin est reglada en el art. 344, que le impone una sancin de ms gravedad.
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B. Aborto causado por apropia mujer (autoaborto) o con su consentimiento Esta figura penal se describe en el art. 344: "La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio".
2 1 2

Supra prrafo A . a.a.l. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 7 0 .

2 1 3

EDITORIAL

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DECHU!

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PARTE ESPECIAL

Se trata de una figura calificada, pues se agrava la sancin que corresponde al delito por ser la mujer la que comete el aborto. Adems se trata de una figura de hiptesis mltiple, porque el artculo transcrito regla dos situaciones: B.l) la mujer consiente en que un tercero le provoque el aborto, y B.2) el autoaborto que ella misma se causa.

B.l. La mujer permite que un tercero le cause el aborto Esta forma de abortar, en que la mujer consiente que otra per sona provoque la muerte del feto, presenta un caso de coautora y se hace remisin a lo expresado sobre el punto en el prrafo anterior, insistiendo en que la mujer que consiente debe ser sancionada con la pena que se establece en el art. 344, en tanto que al tercero que lleva a cabo el aborto se castiga conforme a lo dispuesto por el art. 342 3, con una pena ms benigna. El fundamento de esta mayor dureza del legislador con respecto a la mujer, incidira en su voluntad de abortar, que aumentara el reproche del h e c h o , puesto que se encuentra en posicin de garante de la vida del nasciturus, posicin que infringe cate gricamente al consentir en su destruccin o muerte, situa cin que tambin se da en el autoaborto. Cuando es el tercero quien causa el aborto con el consentimiento de la mujer, ambos deben actuar con dolo directo, aunque hay opiniones en otro sentido. Se seal precedentemente que el dolo eventual y la culpa estn descartados, recurdese que en esta hiptesis, segn el art. 342 3, se sanciona nicamente al tercero siempre que acte maliciosamente, y que a su vez el art. 344 exige que la mujer consienta en abortar, lo que hace necesario que acte con dolo directo, pues su voluntad debe ser explcita; de m o d o que si bien la disposicin legal no exigi malicia, esto no era necesario por las caractersticas mismas del tipo.
214 215

2 1 4

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 1 9 . As Etcheberry, quien estima que la mujer puede obrar con dolo eventual

2 , 5

(D. R, t. III, pp. 7 1 - 7 2 ) ; Bustos, Grisola, Politoff ( o p . cit., p. 2 2 0 ) en relacin al autoaborto, fundamentados en que en tal hiptesis n o se hizo exigencia de obrar con malicia.

115

miTOKiAL

JURDICA

I H C H I U

DERECHO PENAL

B.2. El autoaborto O sea, cuando es la propia mujer embarazada la que provoca su aborto -segunda alternativa sancionada en el art. 344-, ha de con cluirse que requiere dolo directo. As se desprende del contexto de la disposicin que se refiere a la que "causare su aborto", lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido. Esta con clusin guarda relacin con la situacin del tercero que ejecuta el aborto, en la otra alternativa que describe el art. 344, a quien tambin se le exige que acte con dolo directo. ' La conducta de la mujer que por su culpa provoca su aborto es atpica, no tendra sentido que el aborto causado culposamente por un tercero no sea punible y s lo sea el de la embarazada. La participacin en el autoaborto (complicidad, encubrimiento) debe regirse por el art. 342, c o m o sucede con el tercero coautor del aborto consentido. De consiguiente tales intervenciones no se sancionan conforme el art. 344, que califica el aborto slo para la mujer embarazada.
2 6 217

B.3. Aborto honoris causa Si la mujer acta para ocultar su deshonra, el art. 344 inc. 2 le impone una pena ms atenuada que la prescrita por la referida disposicin en su inciso primero. El inciso segundo expresa: "Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio". Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia ni camente a la mujer, es una circunstancia personal,- * no favore ce a los terceros que pueden haber actuado c o m o coautores o partcipes. A stos les corresponde un sancin conforme al art. 342; n o les es aplicable el art. 344 y es en esta disposicin donde se regla el privilegio. Por lo dems, la naturaleza misma
o 1

2 1 6

Autores c o m o Bustos, Grisola, Politoff, estiman que es suficiente el Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 147-148. Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 2 1 ; Etcheberry, D. R, t. III,

dolo eventual (op. cit., p. 2 2 0 ) .


2 1 7 2 1 8

p. 7 2 .

i.niroRiAL

JURDICA

DI: C H U I

116

PARTE ESPECIAL

del beneficio es de ndole subjetivo y dice relacin slo con la mujer embarazada. Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensin de la afectada de impedir que en el medio en que se desenvuelve se tenga conocimiento de que ha tenido una relacin sexual critica da, su objetivo ha de ser evitar la reaccin socialmente negativa que su embarazo puede provocar en tales circunstancias. El pri vilegio consagrado en el inc. 2 del art. 344 obra en igual forma y sin distincin en favor de una mujer que puede o no haber tenido hijos con anterioridad, tampoco importa que sea soltera o casada, todas ellas estn en posibilidad de ser vctimas del reproche pblico.
o 219

C. Aborto con intervencin de facultativo La circunstancia de que el autor o partcipe de un aborto sea un profesional de la salud, ha sido considerada c o m o causal de calificacin del delito para ese profesional. El art. 345 dispone: "El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o co operare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el art. 342, aumentadas en un grado". La calificante afecta nicamente a los facultativos, voz que mayoritariamente la doctrina entiende comprensiva de todo pro fesional que ha seguido y terminado estudios superiores sobre el arte de sanar, c o m o el odontlogo, el kinesilogo, la enfermera universitaria, la dietista y en general, profesiones anlogas, de suerte que la disposicin no queda limitada a los mdicos. Esta forma de interpretar la palabra facultativo encuentra respaldo en la historia del precepto, pues si bien el Cdigo Penal espaol de 1848 - q u e sirvi de modelo al nacional- tambin la empleaba, en el Cdigo de ese pas de 1822 se enumeraba a los diversos profesionales de la salud de la poca; al relacionar la norma del Cdigo de 1848 con otras disposiciones, se colega que no ha ba variado el criterio del legislador de 1822, sino que lo haba
220

2 1 9

Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 8 7 . Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 140; Etcheberry, D. P., t. Ill, p. 7 3 ; Bustos,

2 2 0

Grisolia, Politoff, o p . cit., pp. 223-224.

117

miioRiM

JURDICA

munir

DERECHO PENAL

mantenido en cuanto a referirse con la expresin facultativo a los diversos profesionales que practican el arte de sanar. El profesional de la medicina debe intervenir en el aborto c o m o autor (mediato, directo, coautor) o c o m o partcipe (inductor o cmplice) y ha de hacerlo abusando de su oficio. El facultativo al incurrir en la conducta delictiva debe, por lo tanto, estar ejer ciendo la actividad que le es inherente c o m o tal, pero adems ha de abusar de su ejercicio. Se entiende que abusa en el ejercicio de su funcin curativa cuando sobrepasa los lmites que le fija la lex artis medica. El ejercicio de toda profesin, en particular la medicina, se rige por ciertos principios y reglas que constituyen la denominada lex artis, a las cuales debe sujetarse el que desarrolla tal actividad; si se infringen esas reglas, podr concluirse que ha habido abuso; en tanto el profesional las respete, estar amparado por la justificante del art. 10 10 - e l ejercicio legtimo de un o f i c i o - y su actuar no ser antijurdico. Sectores de la doctrina dan un alcance ms restringido al concepto de abuso, y piensan que lo habr cuando el facultativo no acta con fines teraputi cos, de manera que si interviene con fines teraputicos pero sin atenerse a la lex artis, su conducta no sera abusiva! Cuando el mdico participa en la comisin de un aborto, fuera del mbito del ejercicio de su profesin, no obra en su contra la calificante del art. 345, y su comportamiento se sancionar conforme a lo preceptuado por el art. 442, o sea, segn las reglas generales del aborto. Si con culpa un mdico, en el ejercicio de su profesin, causa un aborto, su comportamiento no puede sancionarse, porque no hay aborto culposo punible; su actuar se podra subsumir en el delito falta descrito en el art. 494 10, que castiga el descuido culpable del mdico que no causa dao a las personas.
221 222 m

De suerte que el art. 345 establece una circunstancia califi cante en contra del facultativo, que agrava su responsabilidad por ser profesional de la salud y obrar abusando del oficio. En conductas c o m o stas hay una mayor culpabilidad cualquiera sea la forma de comisin del aborto regladas en el art. 342, de
Lase la amplia fundamentacin histrica de Bustos, Grisola, Politoff, Cfr. Cuello Caln, D. R, t. II, p. 5 0 3 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 73. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 2 6 .

2 2 1

op. cit., pp. 2 2 3 y ss.


2 2 2 2 2 3

E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E

118

PARTE ESPECIAL

manera que el profesional puede cometer el delito con violencia o sin violencia, con o sin el consentimiento de la mujer. Segn cul haya sido su intervencin en el aborto y la naturaleza de ese ilcito, le corresponder la pena sealada para cada caso en el art. 342, aumentada en un grado. Hay consenso en el sentido que el art. 345 equipara, para los efectos de la penalidad, la intervencin del facultativo c o m o autor o c o m o partcipe (instigador, cmplice), porque se refiere al que causare o cooperare en el delito, a ese profesional le corres pondern las penas indicadas en el art. 342 aumentadas en un grado, tanto si acta en calidad de autor c o m o si lo hace en calidad de cmplice.
224

C I . El aborto teraputico Los sistemas legales han reconocido generalmente el denominado aborto teraputico, que es aquel realizado con el consentimiento de la mujer de acuerdo a los principios mdicos, cuando aparece necesario para mantener su vida que por su embarazo est en peligro, y que algunos extienden tambin a la conservacin de su salud psquica o fsica. El Cdigo Sanitario nacional lo estableca primitivamente en el art. 226 (que exiga el diagnstico de tres facultativos para llevarlo a efecto), disposicin que se reemplazo el ao 1967 por el art. 119, que autorizaba el aborto nicamente con fines teraputicos y exiga la "opinin documentada de dos mdicos cirujanos" para realizarlo. La referida disposicin fue reemplazada por la Ley 18.826, de 15 de septiembre de 1989, por una del siguiente tenor: "No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto". Pero, a pesar de que la disposicin impide realizar cualquiera "accin" de aborto, se ha estimado que no hay impedimento para poner trmino al estado de preez si por razones propias de la lex artis medica corresponde hacerlo c o m o "tratamiento curativo", considerando tal situacin conforme a los principios generales que rigen la tipicidad y la antijuridicidad. En todo caso, en estas
2 2 4

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 7 3 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,

p. 2 2 2 .

119

D E R E C H O

PENAL

hiptesis se requiere siempre el consentimiento explcito de la mujer.


225

9.8.

ITERCRIMINIS

El delito de aborto es una figura penal de lesin (de resultado), de m o d o que para su consumacin exige la interrupcin del estado de preez y la muerte o destruccin del producto de la concepcin. De suerte que pueden darse situaciones de delito frustrado (se suministra a la mujer un poderoso abortivo que no causa el efecto perseguido, o slo logra que expulse el feto prematuramente, pero ste sobrevive a tal maniobra), o de mera tentativa (la embarazada recibe el vaso con el abortivo que se le ofrece, y cuando lo va a beber, un tercero se lo arrebata con el fin de impedirlo). La muerte o destruccin del producto de la concepcin puede tener lugar en el cuerpo de la mujer siempre que sea consecuencia de la interrupcin del embarazo, o durante su expulsin. Si el feto sobrevive despus de las maniobras destinadas a su expulsin y se provoca su muerte fuera del vientre materno, se presenta una situacin de concurso material (real) entre un aborto frustrado y un homicidio consumado (podra tratarse de un infanticidio segn quien haya sido el sujeto activo). Si resulta lesionado el feto con motivo de un aborto frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente quedan subsumidas en el delito de aborto.
226

2 2 5

Se piensa q u e la actividad mdica se justificara al calificarla c o m o

legtima defensa de un tercero (art. 10 6 ) , que sera la embarazada en pe ligro. Esta es una opinin discutible, porque la agresin supone el ataque de una persona, y el nasciturus n o ataca y tampoco es persona. El mdico, al velar por la vida de la mujer conforme a la lex artis, cumple con su funcin, lo que es atpico. D e n o compartirse esta opinin, esa actividad profesional se debe encuadrar en la justificante del art. 10 10 (ejercicio legtimo de un oficio), porque su finalidad n o es causar un aborto, sino salvar una vida.
2 2 6

Creus, o p . cit., p. 6 3 .

miioKiAi

JURDICA

I H I M I I I

120

PARTE ESPECIAL

10. EL HOMICIDIO EN RIA


10.1. CONCEPTOS GENERALES

La Comisin Redactora recogi del Cdigo Penal espaol de 1848 el precepto que en el texto nacional est en el art. 392, que regla la situacin que se presenta con el homicidio causado en una ria. A indicacin del seor Reyes, al iniciar el estudio del Proyecto de Cdigo, se pretendi reprimir con dureza esta figura, "conside rando a cada uno de los culpables c o m o verdadero homicida" e imponindoles una pena correspondiente a dicha calificacin, criterio que felizmente fue modificado con posterioridad. El art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor: "Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo. Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio".
227

10.2.

NATURALEZA DEL DELITO

No es fcil establecer la naturaleza de esta figura, cuya calidad de tipo penal independiente podra controvertirse, aunque en la prctica no ofrece relevancia, por cuanto es una norma de muy escasa aplicacin en los tribunales nacionales, y en las legislaciones extranjeras se observa una tendencia a su supresin, en especial en los cdigos modernos. En Espaa se elimin, en Colombia y Per no existe esta figura delictiva. Se puede explicar el art. 392 por la necesidad existente en pocas pasadas de castigar el homicidio cuando no se contaba con cargos para atribuirlo a una persona determinada, se trataba de solucionar un problema de carcter probatorio, que en el hecho se proyect al establecimiento de una responsabilidad obje228

2 2 7

Comisin Redactora, Sesin 7 9 , de 3 de mayo de 1 8 7 2 . Cfr. P a c h e c o , o p . cit., t. III, p. 2 9 ; Q u i n t a n o Ripolls, o p . cit., t. II,

2 2 8

p. 2 0 0 .

121

IDIIOKIAI

JURDICA

ni-, C M I L C

DERECHO PENAL

tiva, lo que merece serias reservas y forma la conviccin de que se trata de un precepto desfasado en el tiempo. En el pas ha sido objeto de preocupacin esta norma, lo que ha dado origen a cuidadosos estudios. En realidad es un delito sui gneris de lesiones, no es uno de homicidio, puesto que lo sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha, por cuanto aunque se sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el autor de la muerte, la norma debe aplicarse. Se trata de una figura anmala, inadecuada, que si bien est en el prrafo del homicidio, lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en contra de la integridad fsica de una persona durante una ria. Pero se exigen adems dos circuns tancias que deben concurrir copulativamente: que en esa ria materialmente se cometa un homicidio y la condicin objetiva de punibilidad de que se ignore quin es el autor de esa muerte. Algunos autores han pretendido sostener que la ria constitui ra un delito de peligro concreto -peligro que se producira por el solo hecho de que se participe en ella-, cuya sancin quedara sujeta a la causacin de lesiones graves y a la condicin - q u e califican de punibilidad- de la muerte de una persona durante la misma; dentro de tal concepto - c o m o delito de peligro- se comprenderan tambin a las lesiones en ria sancionadas por los arts. 402 y 403. Esta ltima tesis es interesante, pero de difcil aceptacin en nuestro sistema, en verdad la existencia de esta
229 230 231 232 233
2 2 9

Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 3 3 9 y ss.; Etcheberry,

D. R, t. III, p. 57, en especial nota 2 de p. 5 8 ; Yez, Sergio, " H o m i c i d i o en Ria", Revista de Ciencias Penales, t. X X V , p. 2 0 9 .
2 3 0

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 0 ; Bajo Fernndez, o p . cit., Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 180; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 0 ;

p. 7 4 .
2 3 1

Bajo Fernndez, o p . cit., p. 7 4 . Para Etcheberry es un homicidio simple o parri cidio (D. R, t. III, p. 5 6 ) ; segn Bustos - c o m e n t a n d o el texto del C d i g o Penal e s p a o l - es un delito contra la vida (Manual, parte especial, p. 5 2 ) .
2 3 2

En contra opina Labatut, para quien importa una presuncin de autora

(D. R, t. II, p. 1 8 1 ) ; Bustos estima que se est ante un delito de sospecha, porque habra una presuncin de autora en el sujeto activo que e m p l e la violencia (Manual, p. 5 2 ) ; otro tanto hace M u o z C o n d e ( o p . cit., p. 5 7 ) .
2 3 3

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 3 4 0 - 3 4 1 .

miioiiM

JURDICA

D L C H I U

122

PARTE ESPECIAL

figura penal carece de toda justificacin y procedera eliminarla del catlogo de delitos.

10.3.

ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA FIGURA

El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una ria, pero lo que en el hecho castiga son las lesiones graves o la violencia ejercida previamente sobre la vctima. El art. 392 enumera los siguientes requisitos para su aplicacin: a) el homicidio de una persona sin que se sepa quin fue el autor, b) que ese homicidio se haya producido en una ria o pelea, y c) que est acreditado quin caus en esa oportunidad lesiones graves a la vctima o, por lo menos, quin emple violencia en su contra. a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor El art. 392 requiere que alguien haya sido vctima de un delito de homicidio, que haya fallecido a consecuencia de la actividad dolosa de otro sujeto, cuya identidad se ignora. El desconocimiento del autor de la muerte es una condicin importante establecida por la norma, porque si se sabe quin lo es, corresponder que se aplique la normativa propia del homicidio o del parricidio, segn las circunstancias. En este caso el autor de las lesiones graves o de la violencia responder conforme a las reglas generales (arts. 397 y ss.), a saber, por las lesiones graves o los actos de fuerza que ejecut, y no conforme al art. 392. Esta ausencia de conocimiento de quin es el autor del homicidio no es un elemento del delito, sino una condicin objetiva depunibilidad, se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria para aplicar la pena sealada en el art. 392, por ello no es un elemento tpico de la figura.
234

Como el art. 392 se refiere al homicidio causado en ria, debe tratarse entonces de un delito de homicidio y no de una simple
2 3 4

Autores c o m o Bajo Fernndez afirman que no es condicin objetiva de

punibilidad, se tratara de una cuestin de falta de prueba. En efecto, siempre las condiciones en referencia no dan motivo por s mismas a que por ellas responda el agente (op. cit., p. 7 5 ) , lo que aqu s sucedera, atendido a que la mayor pena impuesta al agente encontrara all su razn de ser.

123

i n n o R A t J U R D I C A nt < m u

DERECHO PENAL

muerte, que podra ser consecuencia de un caso fortuito (durante una tormenta se produce una ria y, en tanto se desarrolla, un rayo mata a uno de los intervinientes), o podra ser un deceso culposo (uno de los participantes choca con otro, que resbala y al caer muere por una fractura craneoenceflica). La disposicin exige que se cometa un homicidio y la regla es que slo los dolosos lo son (por excepcin se tipifican los culposos), de manera que el art. 392 no podra hacer referencia a la culpa. Se ha planteado calificar al homicidio de uno de los contendientes c o m o una condicin objetiva de punibilidad, pero tal afirmacin es discutible. La condicin de punibilidad est al margen de la actividad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que consiste no modifica su responsabilidad, simple mente posibilita que se haga efectiva la sancin; no sucede as en la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar la que corresponde por las lesiones o la violencia. Tampoco se trata de un delito calificado por el resultado, ya que el homicidio no es el resultado de la ria; la ley penal distingue claramente entre la ria y el delito de homicidio, sin perjuicio de que no pueda castigarse este ltimo c o m o tal por ignorarse quin es el responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable.
235 236 237

b) Que el homicidio haya tenido lugar en una ria o pelea El homicidio debe haberse causado durante una ria o pelea, segn las expresiones del legislador, voces que podran inducir a ms de una duda en cuanto a su alcance. Histricamente se ha entendido que se refieren al concepto de ria tumultuaria; en

2 3 5

Opina en sentido contrario Bajo Fernndez, quien n o ve inconveniente

para que tambin queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit., p. 7 6 ) ; esta interpretacin puede ser valedera para la disposicin del primitivo C d i g o espaol, que sancionaba la ria "si hubiese resultado m u e r t e " , nocin muy distinta a la del texto nacional que requiere la comisin de un homicidio.
2 3 b

En esa forma la califican Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 1 ; Mu Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 75.

o z C o n d e , o p . cit., p. 59.
2 3 7

F D I T O R I A I JURDICA n r c H i i r

124

PARTE ESPECIAL

efecto, el comentador de la norma espaola que sirvi de modelo a la disposicin nacional, Francisco Pacheco, expresaba: "aqu se trata de esas muertes ocurridas en una revuelta de varios". Por ria ha de entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que por lo menos deben ser tres), existiendo confusin del sentido en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores). Generalmente se trata de un tumulto, en el que hay gran desorden que hace confusa la determinacin de la actividad que desarrollan los que en ella intervienen. Hay consenso de que ha de tratarse de por lo menos tres sujetos siempre que se agredan mutuamente, porque si dos atacan al tercero, deja de haber ria, los autores de las lesiones o de la muerte estn determinados. Lo trascendente es el desorden, la confusin entre atacantes y agredidos, parte de la doctrina estima que deben haber bandos contrincantes. Algu nos autores exigen que la ria se inicie de manera espontnea, repentina; pero no parece que tal condicin sea fundamental, la contienda puede tener comienzo en forma ordenada o prede terminada, y en su desarrollo volverse tumultuaria y adquirir el carcter de ria en el sentido normativo.
238 239 240 241 242

c)

Que en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima o se le causen lesiones graves

En la ria, finalmente, deben haberse causado lesiones graves o em pleado violencia en contra de la persona que posteriormente muere, y conocerse a los autores de esas lesiones. El legislador consider un sistema subsidiario para reaccionar en contra del homicidio cau sado en ria si se ignora quin es el autor de este delito; agrava

2 3 8

Pacheco, o p . cit., t. III, p. 2 9 . En fallo reciente la jurisprudencia ha precisado el concepto de ria o


a

2 3 9

pelea en el sentido indicado, en sentencia dictada por la Corte Suprema {Fallos del Mes, ao 1 9 9 5 , 4 3 6 , p. 153, sent. 4 ) .
2 4 0

Labatut, D. R, t. II, p. 181; Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 7 . Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 5 4 ; Labatut, D. R, t. II, p. 1 8 1 ; Etche Quintano Ripolls, o p . cit., t. II, p. 2 0 0 ; Bajo Fernndez, op. cit., p. 77;

2 4 1

berry, D. R, t. III, p. 59.


2 4 2

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 5 .

125

EDITORIAL

IURIDICA

DICIII1I

D E R E C H O

PENAL

la sancin de los autores que infirieron lesiones graves a la vcti ma, y al lesionador le impone la pena de presidio menor en su grado mximo (inferior a la del homicidio, pero superior a la de las lesiones simplemente graves); si no consta quines causaron lesiones graves, pero s aquellos que emplearon violencia en su contra, se sanciona a stos con presidio menor en su grado medio (castigo ms alto que el de las lesiones de mediana gravedad). Se eleva la sancin del que lesiona gravemente a la vctima o del que emplea violencia en su contra, siempre que esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el referido incidente y se ignore quin fue su autor. No se trata de reprimir un delito de homicidio, sino de lesio nes, imponiendo al autor de las mismas una sancin ms rigu rosa, porque en esa oportunidad se cometi un homicidio cuyo autor se desconoce. Se establece as una evidente responsabilidad objetiva.
243

10.4.

EL TIPO SUBJETIVO DE LA FIGURA

Lo comentado con anterioridad permite concluir que lo sancio nado en el art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, en cuya comisin deben concurrir determinadas circunstancias que enumera, a las cuales ya se ha hecho referencia. El tipo subjetivo requiere de dolo, integrado por un doble "querer", el de participar en una ria o pelea y el de lesionar a la vctima (aquella misma que con posterioridad, pero durante

2 4 3

Para Bustos, Grisola, Politoff, "la ria es un delito de peligro concreto,

pero en el cual n o es la experiencia c o m n la que basta para fundar el n e x o de probabilidad, sino que es la propia ley la que fija el grado de peligrosidad al crear una condicin objetiva de punibilidad" ( o p . c i t , p. 3 4 8 ) . Estos au tores hacen un excelente esfuerzo sistemtico para calificar el homicidio en ria c o m o delito de peligro; pero precisamente al reconocer que sera una condicin de punibilidad el deceso de la vctima, la idea de peligro aparece normativamente superada, porque para reprimir la ria en particular se est exigiendo la lesin de un bien jurdico: la muerte de una persona, o sea, el m e r o peligro es insuficiente, se requiere que el peligro se concrete. T o d o ello sin perjuicio de que la nocin de peligro pueda haber estado subyacente en la mente del legislador cuando estableci la figura del art. 3 9 2 .

FDITORIAL J U R D I C A

nr-CHIlF

126

PARTE

ESPECIAL

la ria, alguien proceder a matar dolosamente), no se exige que ese dolo se extienda a la muerte de la vctima. Quedan excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con cul pa, y ello porque figuras c o m o las regladas en el art. 392 deben ser interpretadas restrictivamente, c o m o todos los tipos penales, pero adems porque la voz "violencia" que emplea en su inciso segundo conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cui dado inherente a la culpa.
244 245

10.5.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO

El sujeto de las lesiones o violencia reprimidas, conforme al art. 392, debe ser uno de los que intervienen en la ria. Si el autor es un individuo ajeno a la pelea, no es aplicable la disposicin y respon der de las lesiones que infiri, conforme a las reglas generales (la persona que desde la ventana de su morada observa la ria y aprovecha de lanzar una pedrada a la vctima, que queda lesionada de gravedad, circunstancia que aprovecha uno de los peleadores para herirla mortalmente con una daga). El sujeto pasivo debe ser uno de los contendientes y, ade ms, la vctima - l u e g o de lesionada- ha de ser objeto del delito de homicidio durante la ria. No alcanza la disposicin a la muerte de un sujeto ajeno a la pelea, aunque sea a consecuen cia de ella (el transente que inocentemente pasa por el lugar y recibe una pedrada lanzada por uno de los contendientes), el homicidio en este caso se rige por las reglas generales y no por el art. 392.

10.6.

CONSUMACIN, ITER CRIMINIS

Como se trata de un delito de lesiones con sancin calificada, se perfecciona cuando las lesiones graves se han consumado. El pos terior homicidio de la vctima es un elemento del tipo del delito
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 59. Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8 0 .

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sancionado en el art. 392, y la circunstancia de ignorarse quin es el autor de la muerte es una condicin objetiva de punibilidad. Las caractersticas del homicidio en ria hacen inimaginable un delito imperfecto, slo puede darse la figura consumada, la tentativa y la frustracin estn descartadas.

11. AUXILIO AL SUICIDIO


11.1.

246

DEFINICIN Y NATURALEZA DEL DELITO. EL TIPO OBJETIVO

El Cdigo se ocupa de esta figura en el prrafo del homicidio, en el art. 393, que expresa: "El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presi dio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte". Existe acuerdo de que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aqu "no se mata a otro", es una figura especial don de lo sancionado es la colaboracin que se presta a la conducta antijurdica de un tercero. La conducta de este tercero, del que pretende privarse de la vida, es contraria al Derecho, pero que no constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es. En el pasado era sancionado el suicidio con penas c o m o la confiscacin de los bienes y otras anlogas. Pacheco, comentando el Cdigo espaol de 1848, consideraba que el legislador haba obrado bien cuando procedi a eliminar al suicidio c o m o delito.
247 248

Suicidio es causarse la muerte a s mismo, conducta que es con traria al Derecho en atencin a que la vida es un bien no disponible, aun para el propio titular. N o obstante, hay autores que piensan que no corresponde calificar como injusto el suicidio, y menos aun como delito; de ser delito, sera uno sin vctima y, al sancionarlo el Estado, invadira la esfera de la intimidad, sera un atentado a la

2 4 6

Sobre esta materia y el homicidio consentido, consltese el completo

trabajo de Enrique Daz Aranda, Dogmtica del suicidio y homicidio consentido, Madrid, 1 9 9 5 ; y a Carmen Juanatey Dorado, Derecho, Suicidio y Eutanasia, Ma drid, 1 9 9 4 .
2 4 7

Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 9 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 329; Pacheco, o p . c i t , t. III, p. 3 1 .

Bustos, o p . cit., p. 4 4 .
2 4 8

FDirOKIAl

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ESPECIAL

libertad, criterio que al aceptarse autorizara para que cualquier comportamiento riesgoso se calificara como actividad suicida, hasta los socialmente adecuados, como beber alcohol. Desde el punto de vista criminolgico, se califica el suici dio c o m o el ltimo sntoma de una enfermedad mental (con generalizada frecuencia); pero aunque sea el efecto de un acto libremente determinado, es evidente que no merece ser penado. Al sujeto que llega al extremo de decidir privarse de la existencia, el posible efecto intimidatorio preventivo de la sancin le es to talmente inefectivo y, de otro lado -contrariamente a la finalidad de la p e n a - podra inducir al suicida frustrado a perseverar en su objetivo ante la amenaza de ser sancionado por su tentativa. De m o d o que el art. 392 n o reprime un comportamiento accesorio jurdicamente (aunque el auxilio en el hecho lo sea), por cuanto el suicidio no es delito, y lo accesorio debera seguir la suerte de lo principal. El legislador reprime c o m o principal y en s misma esa conducta de colaboracin prestada al suicida. Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la na turaleza del delito de auxilio al suicidio. Entre ellos si se trata de un tipo penal de mera actividad o de resultado, lo que ofrece importancia para determinar cundo est consumado y si es viable la frustracin; se duda tambin sobre si es un delito comn o uno de los denominados de propia mano, o sea, aquellos que puede rea lizar slo aquel que - e n este c a s o - presta la colaboracin (lo que tiene trascendencia para establecer si puede haber instigacin) y, por ltimo, si es un delito de participacin necesaria, o sea, de aquellos en que para su realizacin se exige la intervencin del sujeto activo y del pasivo.
249 250 251

Se ha de observar que en nuestro pas lo sancionado es el auxilio al suicidio exclusivamente, no as la instigacin para que otro se suicide, que sera una actividad atpica, porque el que induce a alguien a privarse de la vida puede no intervenir en la accin
252

2 4 9

Bustos, o p . cit., p. 4 5 . Cfr. Etcheberry, t. III, p. 6 0 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 2 9 ; Estos rubros han sido planteados y comentados por Carmen Juanatey Cfr. Echeberry, o p . cit., t. III, p. 6 0 .

2 5 0

Bajo Fernndez, o p . cit., p. 86.


2 5 1

Dorado, Derecho, Suicidio y Eutanasia, Madrid, 1994, pp. 2 0 9 y ss.


2 5 2

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misma que el instigado realiza para autoeliminarse. No ocurre en otras legislaciones, c o m o la de Colombia (art. 327) y de Espaa (art. 143), donde la induccin es punible. En Espaa se castiga, adems, el homicidio consentido (eutanasia), pero reducido a los casos de enfermedad grave que conduce necesariamente a la muerte o produce padecimientos intensos, permanentes e insoportables a la vctima. Tipo objetivo. La conducta sancionada es la de "auxiliar" a otro para que se suicide, o sea, prestarle cooperacin, ayudarlo. Importa, en definitiva, desarrollar actividades que tcnicamente podran calificarse de complicidad, conforme al art. 16. El lmite de la ayuda lo precis la Comisin Redactora al eliminar parte de la disposicin espaola que tuvo c o m o modelo, considerando que si la cooperacin llegaba al extremo de que el auxiliador haya sido el que caus la muerte de la vctima, tal hecho constituye homicidio y debe castigarse como tal; por lo tanto, nunca puede esa ayuda consistir en que el cooperador provoque por s mismo la muerte del que pretende terminar con sus das.
253

Se seal precedentemente que la induccin o instigacin para que una persona se suicide no constituye una actividad de auxilio, y tal induccin no es punible en nuestra legislacin. Tampoco es auxilio la denominada autora mediata, porque aquel que instrumentaliza a la propia vctima para que realice una actividad que le causar la muerte (inducir a una persona que sobrepase un rea que est minada, lo que aquella no sabe) comete homicidio, por que no est instigando a otro a privarse de la existencia, sino que lo induce a que haga algo cuya significacin fatal ignora, aqu la vctima es instrumentalizada para que se provoque la muerte. Lo normal ser que el auxilio se preste realizando una accin, un comportamiento positivo, pero podra presentar duda la al ternativa en que ese auxilio se preste mediante una omisin. En nuestro pas se sostiene que no puede haber auxilio al suicidio por omisin, primeramente porque aqul es un delito

2 5 3

Comisin Redactora, Acta 79 de 3 de mayo de 1 9 7 2 . Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 3 0 ; Etcheberry, D. R, t. III,

2 5 4

p. 6 3 . En Espaa este punto es controvertido, as M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 5 5 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 1 ; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 5 8 ; Cobos G m e z de Linares, o p . cit., pp. 119-120, aceptan la posibilidad de la omisin. m n o R i A i I U R I D I C A m ci mi: 130

PARTE

ESPECIAL

de actividad, as est descrito en el art. 392 (prestare auxilio), y no requiere de un resultado (la muerte del suicida jurdicamente no lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se llevan a efecto con comportamientos positivos. No obstante lo sealado, hay que distinguir dos alternativas: a) La del art. 494, que dispone: "Sufrirn la pena... 14: El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en des poblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". El que encuentra a otra perso na en despoblado que est a punto de quitarse la vida, est "en peligro de perecer", y en tal situacin quien lo encuentra tiene la obligacin de impedirlo, siempre que est en condiciones de hacerlo sin detrimento propio. A saber, si en las circunstancias indicadas el sujeto omite evitar que el suicida se prive de la vida, incurrir en el delito falta recin indicado a menos que se en cuentre en posicin de garante en relacin al suicida, hiptesis que se comentar en el prrafo siguiente. Aquel que sorprende al suicida en los instantes en que lleva a la prctica su voluntad de eliminarse, y no se est en ninguna de las dos situaciones recin sealadas (en posicin de garante o en despoblado), no comete delito alguno. b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida tiene la posicin de garante de ese bien (el padre sorprende a su hijo tratando de ahorcarse, el enfermero no impide que el paciente a su cuidado se saque la mscara de oxgeno que lo mantiene con vida), y el suicida tiene xito, no incurre en auxilio al suicidio, sino en homicidio por omisin, porque sobre l pesaba la obligacin de velar por la existencia de esa persona, frente a los peligros de cualquier clase que pudiera sufrir en el mbito de su posicin, aun los provenientes de la propia vctima. En la actualidad estas situaciones ofrecen algunas alternativas, c o m o la denominada huelga de hambre, que no se tratara de una situacin de suicidio, porque el huelguista no persigue privarse de la vida, aunque en la actualidad ese criterio es puesto en duda precisamente c o m o motivo de las referidas huelgas. En Espaa
255
2 5 5

Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, que hacen un cuidadoso anlisis

de la hiptesis comentada y sus diversas alternativas (op. cit., pp. 3 3 0 y ss.).

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hay sectores jurisprudenciales que han estimado que la vida es un derecho disponible, de manera que medidas tales c o m o la alimentacin forzada, podran constituir un trato degradante y contrario a la libertad individual. Ofrece duda tambin la situa cin de la eutanasia pasiva, a la que se aludir ms adelante. La accin de colaboracin que se presta al suicida queda com prendida en el tipo penal cuando y siempre que cumpla con un requisito fundamental: ser eficaz para el sujeto que se priva de la vida. No se castiga un propsito, sino una actividad que materialmente haya facilitado la provocacin de la muerte. El auxilio ineficaz es atpico. Si se facilit un revlver para que lo use el suicida, que en definitiva se envenena, el prstamo del arma de fuego n o es punible, por cuanto no fue la causa eficaz del deceso. La ayuda que se presta no necesariamente ha de ser material, puede ser de naturaleza intelectual, por ejemplo ilustrar al sujeto sobre la forma de usar el arma que pretende emplear para su muer te. En todo caso, esa colaboracin nunca puede llegar al lmite de constituir el acto consumativo de la muerte. La distincin entre colaboracin al suicidio y homicidio incide en determinar qu persona (el suicida o el colaborador) es la que tuvo el concreto poder de provocar o evitar la muerte, ejecutando o desistindose de la accin. Cuando un tercero le ofrece un vaso con el veneno al suicida, que de consiguiente puede o no beberlo, porque eso queda sujeto a su voluntad, hay colaboracin al suicidio; cuando esa posibilidad la tiene el extrao, c o m o sucede si es el tercero el que coloca al suicida la inyeccin letal que este ltimo le entrega, hay homicidio.
256 257 258 259

11.2.

TIPO SUBJETIVO

El art. 393 establece que el que realiza la accin de auxilio debe hacerlo con conocimiento de causa, de suerte que el colaborador subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo supone dos condiJuanatey, o p . cit., p. 3 5 9 . Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 5 8 . Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 6 2 . Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 5 .

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ciones, primero, saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la vida, y segundo, tener conciencia de que la ayuda es eficaz para ese efecto. Ese doble conocimiento descarta la posibilidad de dolo eventual, y tambin de la culpa. Necesidad de que el suicida muera para la punibilidad del delito. La muerte del suicida no es un elemento del tipo penal descrito en el art. 393, porque la conducta por l descrita - q u e se ha comentado al hacer referencia al tipo objetivo y subjetivo- queda perfecta desde que la ayuda es suministrada por el auxiliador. La circunstancia de que el tercero que decide poner trmino a sus das lleve o n o a cabo su pretensin es algo ajeno al comportamiento de quien le presta auxilio, y queda al margen de la voluntad y actividad de este ltimo. El art. 393 establece que la pena se puede imponer exclusivamente si se efecta la muerte, condicionando as la sancin al evento posterior e incierto de la muerte del suicida; de no ocu rrir, la colaboracin n o es punible. La muerte del suicida - c o m o hecho independiente de la voluntad del colaborador y necesario para imponer la sancin- es una condicin objetiva de punibilidad. En Chile sta es la tesis adoptada por la unanimidad de la doctri na. Desde una perspectiva poltico-criminal parece conveniente esa posicin, pero es susceptible de controversia; para sectores mayoritarios en Espaa, la muerte es el resultado del delito, " criterio que permite aceptar la posibilidad de la omisin, c o m o tambin la frustracin, en el auxilio al suicidio.
2 1

Sin perjuicio de lo sealado, la muerte debe estar vinculada causalmente con el auxilio prestado, la colaboracin ha de ser eficaz; el deceso posterior del suicida desvinculado absolutamente de la colaboracin, n o tipifica el delito en estudio.

11.3.

AUTORA, PARTICIPACIN, ITER CRIMINIS

El autor en la induccin al suicidio n o requiere de condiciones o particularidades especiales, salvo la de no estar en posicin de
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 6 2 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Cfr. M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 6 2 ; C o b o - C a r b o n e l l , o p . c i t , p. 5 6 0 ;

2 6 0

p. 3 3 5 .
2 6 1

Juanatey, o p . c i t , p. 2 1 1 .

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m n o R i u JURDICA ni a m

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garante de la vida de quien pretende quitrsela, porque en esa alter nativa pasara a ser autor de homicidio por omisin. No se ve inconveniente para una posible "coautora", los cola boradores eficaces pueden ser dos o ms personas que de acuerdo prestan el auxilio; lo que n o procede es la instigacin o complicidad a la cooperacin, porque sera castigar una actividad accesoria de un comportamiento - e l del auxilio- que en la vida real tambin es accesorio. Siendo la colaboracin al suicidio una conducta que se reprime por poner en peligro la vida, si se castigase la instiga cin o la complicidad de la cooperacin se estara sancionando el peligro de un peligro. El delito de auxilio al suicidio es punible slo si se ha consu mado, no admite formas imperfectas. La Comisin Redactora al establecer, alejndose del modelo del Cdigo espaol, que para imponer la sancin al delito de colaboracin al suicidio era necesario que se produjera la muerte, margin toda posibilidad de que la tentativa o la frustracin pudieran operar. No sucede otro tanto en la legislacin de Espaa, por cuanto el texto del precep to es diverso; en ese pas la doctrina se inclina por reconocer la posibilidad de formas imperfectas del delito.
262 263 264

12. LA EUTANASIA
NOCIN DE EUTANASIA Y SU CLASIFICACIN

Quiz c o m o consecuencia de las serias alteraciones valricas que se plantean en una sociedad en transicin como la actual, marcada por la preeminencia de lo individual, en estos ltimos decenios han entrado en etapa de relativizacin varios de los intereses ca lificados c o m o fundamentales histricamente, entre ellos el de la vida. Se estima que procede reconocer c o m o derecho el de morir dignamente, facultad que - d e aceptarse- aparejara un correlato

2 6 2

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 6 3 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Comisin Redactora, Sesin 7 9 , de 3 de mayo de 1 8 7 2 . As M u o z - C o n d e , o p . cit., pp. 52-53; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8 9 ;

p. 3 3 7 .
2 6 3 2 6 4

Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 6 0 .

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PARTE

ESPECIAL

en el derecho a matar con dignidad. Como expresin incipiente de este principio podra mencionarse la tipificacin legal del homicidio consentido, c o m o delito privilegiado en numerosas legislaciones. Entre los pases europeos se pueden citar los Cdigos de Italia, que en el art. 579 lo sanciona de manera especial, de Espaa (art. 143 4 ) ; en Sudamrica legislaciones c o m o la de Per (art. 112) y Colombia (en el art. 326) sancionan el homicidio por piedad. Se est analizando en la mayor parte de los sistemas jurdico-penales la posibilidad de legislar sobre la materia ante una realidad social que principia a sobrepasar los lmites tradicionalmente respetados sobre este punto. Pases c o m o Holanda, Dinamarca, han dictado leyes que se ocupan del problema de la muerte. En nuestro pas no existen normas sobre la eutanasia, no obstante que ha habido preocupacin respecto de la eugenesia; la Ley 20.120 (22 de septiembre de 2006) en su artculo 3 prohibe "toda prctica eugensica, salvo la consejera gentica", y su infraccin se sanciona c o m o delito (art. 17).
265 266 267 o

La voz eutanasia tiene distintos alcances; en su genuino sentido se entendera c o m o el auxilio mdico (con analgsicos u otros medicamentos) o psicolgico que ayuda a una persona en el proceso de su muerte, sin que ese auxilio signifique acortamiento de la existencia que le queda; actividades c o m o las sealadas no plantean mayores alternativas jurdico-penales. No sucede otro
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 5 . Ranieri, o p . cit., t. V, p. 3 2 7 . En Holanda la eutanasia contina siendo delito, pero el ao 1 9 9 3 se

2 6 5

2 6 6

2 6 7

legisl autorizando la denominada muerte por compasin, que se puede practicar en pacientes terminales cuando stos, con plena conciencia y personalmente - n o sus parientes- la soliciten para evitar grandes sufrimientos. Esta legislacin sera el corolario de una prctica al parecer tolerada desde la dcada de 1970. En Dinamarca, si bien n o habra reglamentacin sobre la eutanasia, existe el denominado testamento mdico, por el cual quien lo otorga puede manifestar su voluntad de impedir que frente a la posibilidad de un accidente o enfermedad lo mantengan artificialmente con vida. En Estados Unidos la situacin es ms compleja, suficiente es recordar el procesamiento (ao 1 9 9 3 ) del m d i c o Jack Kevorkian, que colabor en la muerte de ms de una decena de personas -pacientes terminales- que le solicitaron someterse a un procedimiento de su invencin que les provoc la muerte sin sufrimiento, hasta que el Estado de Michigan estableci la expresa prohibicin de esa prctica.

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IDITORIAI

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tanto con la eutanasia propiamente tal, que siempre importa el adelantamiento del natural deceso de una persona. La eutanasia propiamente tal puede ser activa o pasiva. a) Eutanasia pasiva La pasiva tiene atinencia con los enfermos terminales, cuyo deceso es inevitable, y donde los sistemas de prolongacin artificial de la vida son normalmente empleados, c o m o el pulmn mecnico, el corazn artificial y en general los sistemas reanimadores. La duda en la eutanasia pasiva se plantea respecto de la suspensin de ese tipo de auxilio. No se considera en estas situaciones la del enfermo cuya muerte enceflica ha sido dictaminada conforme al art. 11 de la Ley 19.451 (10 de abril de 1996) para efectos de trasplantes, que estn sujetos a una normativa especial. El problema lo enfrentan aquellos sujetos que estn vivos, aunque en proceso irreversible de muerte (enfermos terminales). Tratndose de enfermos terminales, las situaciones antes enun ciadas se resuelven teniendo en cuenta primero que la proteccin de la vida no depende de su calidad o intensidad y que, por otra parte, no corresponde que los equipos tcnicos sean empleados para prolongar de modo desproporcionado e irracional un proceso de trmino irreversible de la vida. Es inaceptable jurdicamente que el momento de la muerte dependa de la mera posibilidad tcnica de prolongar con artificios un proceso de muerte (Zugalda). De consiguiente, respecto de enfermos terminales, corresponde distinguir si estn o no en situacin de manifestar su voluntad: a.l) Si el enfermo no se encuentra en estado de expresar su opinin, la asistencia que debe otorgarle el facultativo se limita a aquella que la lex artis medica seala: no corresponde prolongar esa asistencia ms all de la necesidad de su curacin, tratamiento que es el objetivo de la actividad mdica. Desde que se establece que no hay posibilidad de recuperacin, es inadecuado insistir en la asistencia teraputica, porque no existe obligacin mdica de prolongar un proceso de muerte inevitable (ortotanasia) . Esta es una hiptesis de eutanasia pasiva - n o activa- permitida por el ordenamiento jurdico; de consiguiente, se puede desco268

Cfr. Cobos G m e z de Linares, o p . cit., t. I, p. 122.

EDITORIAL JURDICA DF CHILI

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nctar al enfermo de los sistemas mecnicos que artificialmente lo mantienen con vida. a. 2) Cuando el paciente terminal se encuentra en condiciones de expresar su voluntad pueden darse dos situaciones: a.2.1) El enfermo no desea continuar con el tratamiento. Ante su decisin en el sentido de que el natural proceso de muerte no se retarde, el facultativo no puede forzarlo a que observe el tratamiento no curativo. a.2.2) La voluntad del paciente es que se contine asistin dosele, esta voluntad debe ser respetada por el mdico, pero si al efecto se estn ocupando equipos escasos que otro paciente con amplias posibilidades de recuperacin necesita, surgir una colisin de intereses entre ambos enfermos, que se resuelve de conformidad con los principios que rigen el estado de necesidad supralegal: optar por el mal menor, en este caso no satisfacer los deseos del enfermo terminal y destinar los equipos a salvar al paciente con opcin de sobrevida. Esa actividad estara jus tificada, no sera injusta segn criterio mayoritario. En nuestro sistema podra constituir una causal de inculpabilidad por no ser exigible al mdico otra conducta. Todos los casos antes analizados constituyen hiptesis de eu tanasia pasiva no punible, en principio.
269 270

b) Eutanasia activa Son situaciones tpicas desde el punto de vista penal, porque importan la realizacin de actos positivos que van dirigidos a la provocacin de la muerte de una persona. En estos das se alzan voces para que se permita esta clase de eutanasia. Se distingue entre eutanasia
271

2 6 9

Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 7 ; Cobo-Carbonell, o p . c i t , p. 5 6 5 . Si bien el C d i g o de Etica Mdica n o constituye una n o r m a legal, pre

2 7 0

cisa, sin embargo, el criterio de la profesin sobre ciertos aspectos y, por ello, constituye una valiosa pauta. En el artculo 2 3 inciso 2 expresa: "El m d i c o procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar su vida" ( 2 0 0 4 ) .
271

De lege ferenda, Cobos G m e z d e Linares estima que debera la ley per

mitir la eutanasia para "enfermos que lo quieran y lo pidan por motivos que no slo para ellos, sino para la mayora de la colectividad resulten plausibles" (op. c i t . , p . 1 2 2 ) .

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directa e indirecta, aunque la diferencia no es categrica; en ambas alternativas se llevan a efecto acciones positivas dirigidas a acortar la existencia de una persona, la diferencia entre una y otra, de existir, incidira en que la indirecta no est dirigida a causar el deceso del paciente que est en proceso de muerte, pero s le acorta la escasa vida que le queda (v. gr., suministrar calmantes al paciente que al mismo tiempo disminuyen el perodo natural de vida), los dems casos de eutanasia constituiran la denominada eutanasia directa. Es interesante sealar la tendencia que se observa en relacin a estas materias en el pas. Si bien el Estatuto Etico del Colegio Mdico de Chile, en su art. 9 precisa que no se pueden realizar acciones cuyo objetivo directo sea poner fin a la vida de un pa ciente bajo consideracin alguna, en su art. 2 3 inc. 2 dispone que el mdico procurar aliviar el sufrimiento y dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida.
272 O

13. EL D U E L O
13.1.

273

ANTECEDENTES HISTRICOS

Se har una muy breve referencia a este delito en atencin a que, c o m o bien anotaba Etcheberry hace varias dcadas, es una figura totalmente fuera de poca, anacrnica. En un buen nmero de Cdigos (de Espaa, Colombia, Per, entre otros) ha sido eliminada, y aunque en el nacional subsiste, es un hecho que la institucin misma del duelo ha quedado c o m o una cosa del pasado, totalmente ajena a la mentalidad y cultura de esta poca. La tendencia legislativa es suprimir este delito y someter las muertes o lesiones que en tales circunstancias puedan producirse a las reglas generales del Derecho Penal comn. En los Cdigos del siglo pasado el duelo c o m o delito era cuidadosamente reglado, con el mismo criterio de la poca la Comisin Redactora lo sancion en un prrafo aparte, teniendo c o m o fuente no slo el Cdigo de Espaa, sino tambin el de
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2 7 2

C o b o C a r b o n e l l , o p . cit., p. 5 6 4 . Esta figura penal ha sido especialmente estudiada por Mario Ramrez Etcheberry, D. R, t. III, p. 101.

2 7 3

Boisson, Estudio sobre el duelo, Santiago, 1 9 6 0 .


2 7 4

t O I T O k l A L JURDICA D t C H I L h

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ESPECIAL

Blgica. El Cdigo nacional, en su Ttulo VIII, entre los aten tados contra las personas, en el prrafo 4, bajo la denominacin "Del duelo", describe este delito (arts. 404 y siguientes). No deja de ser curioso que en la cultura griega y romana el duelo, como institucin, fuera desconocido; en realidad se trat de una costumbre de los pueblos brbaros que, cuando invadieron Europa luego de la cada del imperio romano se extendi por el continente, llegando a alcanzar en ciertos momentos reconoci miento jurdico, como sucedi con el llamado juicio de Dios. A pesar de que las legislaciones con la colaboracin de la Iglesia lo fueron suprimiendo c o m o institucin, la costumbre lo mantuvo hasta principios de este siglo. Que algunos Cdigos an lo mantengan como delito especfico -generalmente con el objetivo de atenuar las penas pertinentes- es una reminiscencia de tales tradiciones.
275 276

1 3 . 2 . CARACTERSTICAS DEL DUELO COMO DELITO

El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se lleve a efecto, a pesar de que no se lesionen los bienes jurdicos vida o integridad fsica de los que intervienen. Es un delito de peligro concreto, sin perjuicio de que si resulta herido o muere alguno de los participantes, la pena correspondiente se agrava para el que provoc la muerte o lesin. Adems de sancionar el duelo en s mismo, se castiga al provocador, al incitador y a los padrinos. El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de ndole privada no deshonorables, sujeto a las normas previamente acordadas por terceros (padrinos), tendientes a dejar a los contendientes en paridad de situacin. Los motivos de honor no siempre son incorporados, pero la tradicin evidencia que all encuentra particularmente su origen, y explicaran normas como la del art. 405, que castiga al que desprestigia a la persona que desafiada a duelo, rehusa aceptarlo. El Cdigo Penal no expres el concepto de lo que entiende por
277
2 7 5

Acta de la Comisin Redactora 8 3 , de 13 de mayo de 1 8 7 2 , en la Soler, D. P., t. III, p. 176. En general dan conceptos semejantes Labatut (D. P., t. II, p. 1 9 3 ) , Ra

que se dej expresa constancia de las referidas fuentes.


2 7 6 2 7 7

mrez Boisson, o p . cit., p. 9 0 ; Etcheberry, D. P., t. III, p. 102; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 5 8 . Ramrez Boisson (p. 8 9 ) y Etcheberry exigen, adems, que se e m p l e e n armas capaces de matar o lesionar.

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EDITORIAL

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CHILE

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duelo, de modo que corresponde hacerlo por la va sistemtica. Etcheberry agrega c o m o requisito que el combate se realice con el empleo de armas aptas para matar o lesionar. Si se hace una interpretacin progresiva del delito, es concebible que la contienda pueda ser sin armas, dado el actual incremento de las denomina das artes marciales, que pueden provocar gravsimas lesiones y aun matar, sin que se use otro instrumento que no sea el cuerpo mismo de los combatientes. La doctrina diferencia en el delito de duelo un tipo bsico (art. 406 inc. final), y el duelo regular e irregular, lo que se des prende del art. 409.
278

13.3.

EL DELITO BSICO DE DUELO

Su nocin se desprende del inciso final del art. 406, que luego de precisar las penas que corresponde imponer si se causa la muerte o lesiones en el duelo, expresa lo siguiente: "En los dems casos se impondr a los combatientes reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales". Los elementos del tipo bsico son los que se indican a con tinuacin: a) Un combate entre dos contrincantes. La intervencin de ms perso nas no es admisible, pues no sera duelo, sino que se tratara de una ria. Es esencial, entonces, un enfrentamiento entre dos individuos, porque se trata de un delito de concurso necesario; puede que los dos contendientes se ataquen recprocamente, como tambin que uno solo lo haga y el otro limite su actividad a defenderse.
279 280 281

b) Tiene que haberse celebrado un acuerdo o pacto previo, normal mente convenido por terceros, los padrinos, que persigue colocar en equiparidade condiciones a los contendientes, particularmente fijando las reglas de c m o se llevar a cabo el combate (tipo
282

2 7 8

Etcheberry, D. P., t. III, p. 102. Soler, D. P., t. III, p. 179. Cfr. Bustos, Grisolla, Politoff, o p . cit., p. 3 5 9 . Soler, D.P., t. III, p. 179. Ramrez Boisson, o p . cit., p. 89.

2 7 9

2 8 0

2 8 1

2 8 2

140

PARTE

ESPECIAL

de armas, distancia desde la cual se usarn, lugar, oportunidad, y dems circunstancias semejantes). c) Que en el duelo no se cause la muerte del adversario, le siones gravsimas (art. 397 1) o simplemente graves (art. 397 2). De suerte que en el tipo baseslo es posible que se causen lesiones menos graves, leves o simplemente no se causen; si se provocan lesiones de mayor gravedad que las sealadas, o la muerte de uno de los combatientes, el hecho no se subsume en el tipo base que describe el art. 406 inc. final. Para efectos del tipo base carece de trascendencia que se den o no las condiciones para calificar de regular o irregular el duelo. Pero si se causa la muerte de uno de los contrincantes o se lesiona en alguna de las formas sealadas en el art. 397, co rresponde examinar si el duelo es regular o irregular. De m o d o que si en el duelo se provoca la muerte o se causan lesiones graves, de conformidad con lo dispuesto en el art. 409 hay que distinguir si se trata de un duelo regular o irregular. Para precisar el alcance de estas dos modalidades es conveniente hacer referencia primeramente al irregular.
283

13.4.

DUELO IRREGULAR

Esta modalidad de duelo est descrita en el art. 409, que expresa lo siguiente: "Se impondrn las penas generales de este Cdigo para los casos de homicidio y lesiones: I . Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia depadrinos. 2 . Cuando se provocare o diere causa a un desafo propo nindose un inters pecuniario o un objeto inmoral. 3 . Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales con certadas por los padrinos". De la norma transcrita se desprende que los padrinos consti tuyen un elemento moderador en el duelo, con ellos se garantiza cierta igualdad entre los contendientes, al establecer reglas que aminoren los riesgos; adems deben indagar sobre la posibilidad de evitar el combate. Para el legislador la ausencia de padrinos
o o o 284

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 5 9 . Etcheberry, D. P., t. III, p. 1 0 3 . 141 JURDICA

rnnoRiAi.

I H

C H I

D E R E C H O

PENAL

es un indicio de irregularidad en la lid, que lo lleva a aplicar las penas propias del delito de lesiones y de homicidio si el duelo se concreta en alguno de tales efectos. Sucede algo semejante cuando el que provoca el duelo o quien es causa del mismo persigue un inters pecuniario o un objeto reprochable, o sea, siempre que medie un inters considerado no honorable por la sociedad, aunque no sea inmoral, pues normalmente el duelo tiene c o m o causa el honor. Calificado el duelo c o m o irregular, las consecuencias de esa calificacin afectan exclusivamente al provocador o al que es causa del duelo por los motivos indicados, pero no as a su contrincan te, y siempre que el duelo realmente haya tenido lugar. Si no se realiza el combate, se trata slo de una provocacin que debe sancionarse conforme al art. 404, que no hace diferencia entre duelo regular o irregular. Provocar es desafiar a otro y ser causa es colocar a una persona en tal situacin que se sienta obligado a tomar la iniciativa del desafo. Por ltimo, tambin es irregular el duelo cuando alguno de los combatientes infringe las reglas acordadas por los padrinos, siempre que se trate de una que pueda calificarse c o m o esencial. Los pa drinos son terceros que normalmente tienen por objeto alcanzar un desistimiento de los duelistas; si no lo logran, se preocupan de establecer las condiciones en que debe llevarse a efecto y lo presencian para garantizar su cumplimiento.
285

13.5.

DUELO REGULAR

De lo anotado en el prrafo que precede se desprende que el duelo es regular cuando en l se provoca la muerte del conten diente o alguna de las lesiones sealadas en el art. 397 (gravsimas o simplemente graves), y siempre que no concurra alguna de las circunstancias que hacen calificar el duelo como irregular. A saber, deben estar los padrinos, quienes han de sealar las condiciones del combate y presenciarlo, se preocuparn de que los conten dientes respeten las reglas preacordadas y que ninguno de ellos
2 8 5

Cfr. Ramrez Boisson, o p . cit., p. 8 8 ; Etcheberry, D. P., t. III, p. 103;

Bustos; Grisolia, Politoff, o p . cit., p. 3 6 1 .

EDITORIAL

(URID1CA

DE O I I L V

142

PARTE

ESPECIAL

se gue por un inters deshonroso. Las penas que corresponden al duelo regular estn sealadas en el art. 4 0 6 , que en lo pertinente expresa: "El que matare en duelo a su adversario sufrir la pena de reclusin mayor en su grado mnimo. Si le causare las lesiones sealadas en el nmero 1 del art. 397, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo. Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el nmero 2" de dicho art. 397, la pena ser reclusin menor en sus grados m nimo a medio".
0

13.6.

TIPOS SECUNDARIOS

Hasta el momento se han analizado las conductas que configu ran el delito de duelo que requiere de una contienda, sea que se cumplan o no las reglas acordadas y sobrevengan las consecuen cias a que se ha hecho referencia. En el prrafo 4 se sancionan otras conductas vinculadas con el duelo: a) La intervencin de padrinos, b) la provocacin a duelo, c) incitacin a provocar o aceptar el duelo y d) desacreditar por rehusar la lid.
O

a) Intervencin de padrinos El art. 4 0 8 expresa: "Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirn en la pena de reclusin menor en su grado mnimo; pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con ventaja conocida de alguno de los combatientes, la pena ser reclusin menor en su grado mximo". Los padrinos son terceros cuya funcin preferente es tratar de disuadir a los duelistas o, si no lo logran, establecer condicio nes de equiparidad en la lid, y con su presencia garantizar que ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido de que los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin en este delito. Esta intervencin, de no estar descrita c o m o tipo especial, debera castigarse por lo menos c o m o complicidad. Ha de repararse que la intervencin de los padrinos se castiga nicamente si el duelo se lleva a cabo (condicin objetiva de punibilidad), de m o d o que por lo menos tiene que haber un comienzo de ejecucin del combate.
143 [DIIORIAL JURDICA DtCHILL-

D E R E C H O

PENAL

b) Provocacin a duelo Se recordar que conforme al art. 8 la proposicin a cometer un crimen o un simple delito no es punible, a menos que excepcionalmente la ley disponga lo contrario. La hiptesis en comentario constituye una de las excepciones, que se consagra en el art. 404: "La provocacin a duelo ser castigada con reclusin menor en su grado mnimo". Provocar es "retar a duelo", y resulta anmalo que tenga una sancin que no parece proporcionada con la impuesta a los duelistas mismos por el art. 406.
o 286

c) Incitacin a provocar o aceptar el duelo Esta conducta se castiga en el art. 407: "El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo, ser castigado respectivamente con las penas sealadas en el artculo anterior, si el duelo se lleva a efecto". Se trata de la intervencin de un tercero -ajeno a los duelistas y sus padrinos- que incita a otras personas a provocar o aceptar un combate. Esta accin podra calificarse c o m o de instigacin a una instigacin (el desafo). Slo es punible si se da la condicin objetiva de punibilidad de que el combate se realice; en caso contrario no corresponde imponer pena, ya que el art. 15 2 no resulta aplicable, porque la situacin que se est comentando importa la instigacin a la provocacin de un duelo, y no al duelo mismo, c o m o debera suceder para poder aplicar el citado art. 15.
287

d) Desacreditar por rehusar el duelo Esta figura penal la describe el art. 405: "En igual pena incurrir el que denostare o pblicamente desacreditare a otro por haber rehu sado un duelo". El tipo emplea dos formas verbales, denostar, que significa ofender, atentar a la honra de una persona, y desacreditar pbli camente, lo que importa atentar en contra de la fama o estima que los dems tengan de esa persona, es una manera de lesionar su reputacin y, c o m o es obvio, debe hacerse pblicamente. El delito exige un elemento negativo: que no se lleve a cabo el duelo;
2 8 6

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 6 3 . Piensa distinto Etcheberry, para quien en la situacin descrita corres

2 8 7

pondera aplicar el art. 4 0 4 (D. R, t. III, p. 1 0 6 ) .

F D I I ' O R I A l . JURDICA D I C H I I I

144

PARTE

ESPECIAL

si el duelo se celebra, corresponde aplicar el art. 407, porque la referida conducta habra importado provocar a otro a "aceptar un duelo". El denuesto o descrdito pblico ha de vincularse con el re chazo a batirse, porque si no existe tal negativa las expresiones o acciones atentatorias al honor o a la reputacin se sancionarn c o m o injuria o calumnia, segn los casos, conforme los arts. 412 y siguientes. Etcheberry comenta que para la ley es meritorio rehusar un duelo y, de consiguiente, no permite que se atente en contra de la dignidad o del respeto del afectado.
288

14. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HOMICIDIO, LESIONES Y DUELO En el prrafo 5 del Ttulo VIII, que regla los delitos contra las personas, se establecen dos disposiciones que son aplicables tanto a las distintas figuras de homicidio - c o n excepcin del in fanticidio-, c o m o a las lesiones que se estudiarn en los prrafos siguientes y al duelo. En ellas se establecen la obligacin de pagar alimentos a la familia del occiso o del lesionado, c o m o a costear los gastos mdicos. Precisa, adems, el concepto de lo que debe entenderse por familia para estos efectos. El art. 410 se explica por s solo y tiene el siguiente tenor: "En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los prrafos I, III y IV del presente Ttulo, el ofensor, a ms de las penas que en ellos se establecen, quedar obligado: I . A suministrar alimentos a la familia del occiso. 2 . A pagar la curacin del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a l y a su familia. 3 . A pagar la curacin del ofendido en los dems casos de lesiones y a dar alimentos a l y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones. Los alimentos sern siempre congruos tratndose del ofendi do, y la obligacin de darlos cesa si ste tiene bienes suficientes con que atender a su cmoda subsistencia y para suministrarlos
o o o
2 8 8

Etcheberry, D. R, t. III, p. 106. 145 IURIDICA

ID1IOR1AI

1)1 O I I L l

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PENAL

a su familia en los casos y en la forma que determina el Cdigo Civil". El art. 411 da un concepto de familia, cuya aplicacin procede slo respecto del artculo antes transcrito, y que expresa lo siguiente: "Para los efectos del artculo anterior se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido".

15. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD INDIVIDUAL


15.1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS. ANTECEDENTES GENERALES

En el Ttulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las perso nas, el prrafo 3 se denomina "Lesiones corporales" (arts. 395 y siguientes) y en l se sancionan los delitos que tradicionalmente en nuestro pas se han denominado contra la integridadfsica, entre los cuales se ubican las mutilaciones, las lesiones y la remisin de cartas o encomiendas de cualquier tipo que afecten la vida o la integridad fsica de las personas o las pongan en peligro. Estas figuras, c o n excepcin de la ltima, cuyos modelos se encuentran en descripciones anlogas del Cdigo Penal es paol de 1848, estn sobrepasadas por la poca y obedecen a principios doctrinarios superados. Los tipos que se describen diferencian su identidad segn el resultado que causen y su punibilidad est regulada por la gravedad de ese resultado, lo que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios de la responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los ade lantos de la medicina y los requerimientos sociales han creado la posibilidad de diversas alteraciones o modificaciones de la apariencia fsica (ciruga esttica) y de manipulacin del cuerpo humano (donacin de rganos, operaciones transexuales), que estn llevando a una crisis los criterios que se mantienen sobre la indisponibilidad absoluta de la integridad corporal y de la salud c o m o bienes jurdicos. El consentimiento de la persona adquiere especial trascendencia para estos efectos, a pesar que el sistema nacional no le reconoce el rol que le corresponde. Por otra paro

L O I T O R I A L JURDICA D F C H I L t

146

PARTE

ESPECIAL

te, el criterio que consagra el Cdigo Penal para dimensionar la gravedad de la lesin (enfermedad o incapacidad para el trabajo) urge revisarlo, por cuanto se encuentra distanciado de la realidad, resulta impreciso e ineficiente (en el sistema legal nacional una herida con arma de fuego puede resultar de menor gravedad que un golpe de p u o ) . Repensar las descripciones tpicas de estas figuras, c o m o su penalidad, es apremiante. Los delitos contra la salud se vinculan con la persona indivi dual, no as con la salud pblica, estos ltimos estn descritos en el Libro 2 , Ttulo VI, prrafo 14, arts. 313 a. y siguientes. Hay otros tipos penales que consideran a la salud c o m o bien jurdico, pero generalmente con carcter secundario, porque esa proteccin se dirige de modo principal a un bien jurdico distinto (delito pluriofensivo), como ocurre con el delito de robo con lesiones, sancionado en los arts. 433 y siguientes, donde si bien se protege la integridad fsica, tiene preeminencia la defensa del patrimonio.
o

15.2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

La salud individual o personal, psquica y fsica, constituye el bien jurdico de estos delitos. No obstante, esta afirmacin podra calificarse de insatisfactoria; puesto que es posible controvertir si quedan comprendidos en esa nocin los atentados a la integridad corporal que objetivamente van en pro de la salud de la vctima, y que suponen una lesin fsica al cuerpo (intervencin quirrgica que elimina una grave malformacin de un rgano, llevada a cabo contra la voluntad del afectado). De all la conveniencia de aludir expresamente a la integridad corporal, adems de la salud, cuando se hace referencia al bien jurdico de estos delitos, c o m o tradicionalmente lo ha hecho la doctrina nacional.
289 290

La salud es un concepto omnicomprensivo de un conjunto de factores, c o m o el bienestar fsico, el buen funcionamiento de los rganos del cuerpo y de la mente. El concepto de salud para estos
291

2 8 9

Ranieri, o p . cit., t. V, p. 3 5 2 . Labatut, D. R, t. II, p. 185; Etcheberry, D. R, t. II, p. 79. Bustos, Grisola, Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 78.

2 9 0

Politoff, aluden particularmente a la salud individual ( o p . cit., p. 2 4 3 ) .


2 9 1

147

EDITORIAL

JURDICA

DE

CHILE

D E R E C H O

PENAL

efectos queda limitado al del individuo, al de la persona, c o m o lo indica la ubicacin de estas figuras en el ttulo de los delitos con tra las personas. De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus (embrin o feto) quedan fuera de esta proteccin y, conforme a nuestro sistema legal, son atpicas. Algunos sectores de la doctrina dan un alcance ms amplio a la nocin salud, siguiendo en parte el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud, que toma en cuenta, aparte de la ausencia de enfermedad o de invalidez, el bienestar social de la persona y ampla el concepto al plano ecolgico y socioeconmico. En consecuencia, y por va de ejemplo, segn esos autores la castracin, adems de los efectos fsicos, fisiolgicos, hormonales y psquicos, apareja efectos sociales, por cuanto repercute en el status viril de la vctima y su interrelacin con los dems miembros de la sociedad. Este criterio es vlido c o m o concepto general de salud, pero al centrarlo en el bien jurdico que realmente se considera en los delitos del prrafo 3 en estudio, parece sobrepasar los objetivos de estas figuras penales, que estn limitados a la proteccin de la integridad fsica y de la salud en el sentido mencionado en el apartado que precede. De consiguiente, lo protegido es el dere cho a la integridad fsica (a no ser privado de ningn miembro u rgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al bienestar fsico y psquico (a no padecer dolor o sufrimiento), a la apariencia personal (a no sufrir deformacin corporal) . La Ley 19.451, de 1996, sobre trasplantes y donacin de rganos, si bien autoriza - p o r el ministerio de la ley- el empleo de estas partes del cuerpo humano para efectos de llevar a cabo trasplantes, lo permite a ttulo gratuito y nicamente tratndose de personas fallecidas mayores de dieciocho aos, siempre que en vida no hayan manifestado opinin en contrario; de m o d o que en esta normativa se confirma el principio de indisponibilidad del cuerpo humano, c o m o de cualquiera de sus partes. No obstante, este mismo texto legal, en sus arts. 4 y 4 bis, excepcionalmente
292 293 o 294 o o
2 9 2

En Cdigos modernos, c o m o el de Espaa de 1 9 9 5 , el art. 157 castiga al

que por cualquier m e d i o causare en un feto una lesin o enfermedad que per j u d i q u e gravemente su desarrollo o le provoque una tara psquica o fsica.
2 9 3

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 6 6 - 2 6 7 ; Bustos, Manual, Rodrguez Mourullo, citado por Bajo Fernndez, o p . cit., p. 172.

parte

especial, p. 70.
2 9 4

M >i

iOKIAL

JURDICA

DI

mu

148

PARTE

ESPECIAL

permite "la extraccin de rganos en vida entre personas relacio nadas", siempre que se estime que razonablemente no se causar un perjuicio grave a la salud del donante y existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. En el art. 4 bis se determina que se entiende por persona rela cionada, "personas capaces mayores de dieciocho aos, y cuando el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cn yuge, conviva con el donante". Es evidente que esta autorizacin se explica por razones de solidaridad familiar.
o

15.3.

CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DESCRITAS EN EL CDIGO PENAL BAJO LA DENOMINACIN DE "LESIONES"

El Cdigo Penal, en los arts. 395 a 403, describe diversas figuras que pueden agruparse en mutilaciones (arts. 395 y 396), lesiones propiamente tales (arts. 397 a 403), y la remisin de cartas o encomien das explosivas (art. 403 bis). La clasificacin es un tanto arbitraria, porque no corresponde a un criterio que justifique plenamente la distincin, pero en general se puede expresar que la mutilacin consiste en el cercenamiento de un rgano o parte del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar tales resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra importa lesiones propiamente tales. El envo de cartas o encomiendas explosivas que cause una lesin o que pueda inferirla, constituye una figura especial de peligro cuya inclusin en este prrafo resulta censurable, ms aun cuando tambin comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que supera el atentado a la integridad personal o a la salud. Las mutilaciones a su vez constituyen tres tipos penales distin tos: la castracin (art. 395), la mutilacin de miembro importante (art. 396 inc. I ) y la mutilacin de miembro menos importante (art. 396 inc. 2 ) . Las lesiones propiamente tales presentan distintas modalida des: lesiones graves (arts. 397 y 398, las primeras con sus dos alter nativas: lesiones gravsimas -art. 397 N 1- y lesiones simplemente graves -art. 397 2 ) , lesiones menos graves o de mediana gravedad (art. 399) y lesiones leves (art. 494 5 ) .
o o

149

miioRiAi J U R D I C A ni c m i i

D E R E C H O

P E N A L

La remisin de cartas o encomiendas explosivas es una figura relativamente nueva, fue incorporada a los delitos de lesiones por el art. 4 de la Ley 19.047, de 14 de febrero de 1991, con criterio muy discutible y que ofrece ms de un problema interpretativo.
o

15.4.

MUTILACIONES

Se ha sealado que se describen tres tipos de mutilaciones: la cas tracin, la mutilacin de miembro importante y la mutilacin de miembro menos importante. Estas distintas figuras se caracterizan porque la conducta que se describe en el tipo objetivo de todas ellas corresponde a un verbo rector comn: mutilar. Mutilar significa cortar, cercenar o extirpar una. parte del cuerpo de una persona, no se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner trmino a su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano del resto del cuerpo, o de su destruccin. Debe, entonces, tratarse de la prdida por cercenamiento o destruccin de un miembro o de un rgano. Miembro es una parte del cuerpo que est unida a l, pero no de cualquiera, sino de una que sirva para la actividad fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano sexual masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que se corte del cuerpo. Por rgano ha de entenderse aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione c o m o tal, fisiolgicamente (un rion, el vaso).
295 296

Este medio de comisin -cortar, cercenar, destruir- es el ni co posible en el delito de mutilacin, no ocurre otro tanto en el delito de lesiones, las que normalmente se infieren mediante la actividad de herir, golpear o maltratar de obra, aunque en ellas es posible la ablacin, pero de manera ms excepcional. En todas las mutilaciones el sujeto activo puede ser cualquiera persona, hombre o mujer, y no requiere cumplir con ninguna con dicin o caracterstica especial, salvo la de ser otro, como lo seala el art. 395. No puede ser autor el propio mutilado, la automutilacin es atpica en s misma. Se trata de delitos comunes que no exigen
297

2 y 5

Cobos G m e z de Linares, o p . cit., p. 3 6 7 . Bustos, Manual, p. 7 3 . Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 8 9 .

8 9 6

2 9 7

F D I I O R I A l J U R D I C A DE C H I L E

150

PARTE

ESPECIAL

un agente calificado; sucede otro tanto con el sujeto pasivo que no necesita cumplir con caractersticas individuales especficas, salvo que debe ser una persona. Como se hizo notar al analizar el delito de aborto, el que est por nacer no puede ser sujeto pasivo de lesiones o mutilacin, porque an carece de personalidad. Si con el fin de provocar un aborto, la actividad dirigida en tal sentido no logra su objetivo, pero se concreta en lesiones al feto, hay aborto frustrado, pero no delito de lesiones. En las hiptesis de mutilaciones el sujeto pasivo del delito se identifica con el objeto material de la accin. Pero el objeto concreto debe ser un miembro, y por tal se entiende cualquier parte del cuerpo que estando unida al trax o a la cabeza tenga funciones propias (una mano, un pie, la oreja) y tambin debe extenderse el concepto a los rganos, o sea, aquellas partes del cuerpo que desarrollan funciones fisiolgicas determinadas (el corazn, un rion, una glndula) . El tipo subjetivo en las distintas formas de mutilacin queda limi tado al dolo directo, tanto el art. 395 como el art. 396 sealan que el agente debe actuar en el primer caso maliciosamente, y en el segundo con malicia, expresiones que suponen una intencionalidad dirigida a provocar la mutilacin, lo que descarta la alternativa de una castracin o mutilacin con dolo eventual o con culpa. De presentarse en la realidad estas ltimas situaciones, esto es, una mutilacin atribuible a dolo eventual o culpa, el hecho constituir un delito de lesiones gravsimas o un cuasidelito de lesiones, pero no de mutilacin. A continuacin se comentar cada uno de los tres tipos de mutilacin que se sancionan en el Cdigo.
298 299 300

2 9 8

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 4 9 . Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 8 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., La voz malicia empleada por los arts. 395 y 3 9 6 reemplaz a las expresio

2 9 9

p. 2 7 2 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 174.


3 0 0

nes de propsito que usaba el Cdigo Penal espaol de 1848, en la misma forma que se hizo en el delito de aborto en el art. 3 4 2 . El referido reemplazo podra suscitar duda sobre si la modificacin se refiere a la antijuridicidad (para excluir del mbito de los actos injustos las castraciones realizadas por los mdicos con fines teraputicos), c o m o se sostiene respecto del delito aborto, o con el dolo para circunscribirlo al directo. Mayoritariamente se ha concluido que limita el tipo subjetivo al d o l o directo (cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, t. III, p p . 85-86; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 7 3 - 2 7 4 ) . D.R,

151

D E R E C H O

PENAL

A. Castracin El art. 395 se ocupa de describir este delito en los siguientes tr minos: "El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio". La castracin consiste en la ablacin o destruccin de los rganos generativos, y los sujetos activo y pasivo pueden ser, indistintamen te, un hombre o una mujer; el tipo subjetivo requiere de dolo directo, conforme a los principios generales antes sealados. Es til hacer constar que conforme al Cdigo, los rganos generativos son considerados c o m o rganos importantes dentro de la nomen clatura legal, por ello en la disposicin que sigue a la transcrita, el art. 396, se expresa "Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que...", o sea, castrar es mutilar un rgano importante especial, de particular trascendencia para el ser humano. La esterilizacin (la vasectoma, por ejemplo), no queda abarcada por el concepto de castracin, que exige cercenamiento o destruc cin de los rganos generativos, en tanto que la esterilizacin es la anulacin de la capacidad reproductora, lo que puede lograrse por medio de drogas, de anticonceptivos y aun de intervenciones de tipo quirrgico, sin que se produzca la prdida de los rganos sexuales y de la posibilidad de tener relaciones con el sexo con trario. En otras legislaciones, c o m o la espaola, se sanciona la esterilizacin no voluntaria junto con la castracin (arts. 149 y 156), en el sistema nacional la esterilizacin podra constituir un delito de lesiones gravsimas sancionado en el art. 397 1, pero no constituye castracin. Un tema debatido es el que dice relacin con la prdida parcial de los rganos generativos (de un testculo, de un ovario, parte del pene), si ha de calificarse o no de castracin. Mayoritariamente se estima que para determinarlo debe tenerse en cuenta que, en definitiva, la castracin va dirigida a la proteccin de la facultad de procrear, de suerte que si con la prdida parcial del rgano se pierde a su vez esa funcin, en cualquiera de sus dos aspectos (coeundi-de realizar la cpula- o generandi-de engendrar o concebir) o ambos a la vez, siempre hay castracin consumada, en caso contrario (si ambas funciones se conservan) hay un delito frustrado de castra301 302

Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5 1 4 . Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5 1 4 .

m i m m i . JURDICA m cmii

152

PARTE

ESPECIAL

cin. Etcheberry fundamenta esta conclusin en el hecho de que la castracin no es otra cosa que una mutilacin, y el art. 396 - q u e se refiere a las mutilaciones- califica de miembro importante a aquel cuya prdida deja al sujeto en la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba; en el caso de la castracin esas funciones son la de realizar la cpula y la de procrear, cualquiera de ellas que se pierda obliga a calificar al rgano eliminado de importante, ms an si se considera que los generativos han sido calificados por el legislador como de la mayor trascendencia sancionando su prdida como delito de castracin con una pena igual a la del homicidio simple. De consiguiente, la prdida del miembro masculino pero conservando los testculos, o viceversa, es castracin. No lo es la prdida de un ovario o de un testculo, porque no impiden la realizacin de la cpula y la procreacin. La castracin ha sido tratada por el Cdigo Penal con seve ridad, la pena que corresponde al delito es presidio mayor en su grado mnimo a medio, o sea, igual sancin que aquella que corresponde al homicidio simple (art. 391 2).
303 304 305

B. Mutilacin de un miembro importante El art. 396 inc. I se preocupa de describir este delito: "Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser pe nada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo". Para los efectos de las mutilaciones corresponde distinguir entre miembro importante y menos importante. Por miembro impor tante debe entenderse aquel que, como seala el inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la vctima en la imposibilidad de valerse por s misma o de realizar
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Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 7 . Legislaciones c o m o la de Italia (Ranieri, o p . cit., t. V, p. 369) y la de

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Argentina (Soler, t. III, p. 155) dan importancia en las lesiones a la funcin sexual misma, a la capacidad de reproducir, aunque n o haya extirpacin de los rganos generativos.
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Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 7 5 .

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las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre que no se trata de un rgano generativo. La explicacin legal es aparentemente simple, pero su alcance hay que determinarlo cuidadosamente en cada caso, por cuanto calificar de importante o menos importante un rgano es algo relativo y valedero slo para efectos de las mutilaciones. Quedar imposibilitado para valerse por s mismo no involucra que el sujeto quede invlido c o m o resultado de la mutilacin, sino que deje de ser autosuficiente en el sentido de su relacin con la sociedad, caminar, sentarse y dems anlogas (normalmente todo individuo est en condiciones de caminar, pero la amputacin de un pie se lo imposibilita obligndolo a emplear una prtesis, una silla de ruedas o muletas). Funciones naturales son aquellas inherentes o propias de los diversos rganos del cuerpo de toda persona en su sistema orgnico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos) . Algunos autores estiman que para estos efectos debera conside rarse, adems de las circunstancias naturales de todo ser humano, aquellas que corresponden a las actividades personales o propias de la vctima; otros acuden a un concepto funcional del miembro, analizando la importancia del mismo desde el bienjurdico, en tal caso un dedo para el pianista sera miembro importante.
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Debe recordarse que esta clase de mutilaciones segn el art. 396 exige que el autor acte con dolo directo, la expresin con malicia usada por la disposicin as lo demuestra. De suerte que el dolo eventual y la culpa quedan excluidos y si en el hecho se dan estos elementos subjetivos, se desplazar el delito al de lesiones, reglado en los arts. 397 y siguientes, o al cuasidelito de lesiones a que se refieren los arts. 490 a 493. Puede darse tambin una situacin de mutilacin con dolo directo que entrar en concurso aparente con el tipo de lesiones reglado en el art. 397, en particular con el 1, al cual se har referencia al comentar las lesiones.
311

3 0 6

Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5 1 5 . Etcheberry, o p . cit., t. III, p. 8 8 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., Etcheberry, o p . cit., t. III, p. 88. As Labatut, D. R, t. II, pp. 187-188 Bustos, Manual, p. 73. Infra prrafo 15.5.E.

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La sancin que corresponde a la mutilacin de un miembro importante es presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo; se trata de un castigo severo, porque su grado ms alto alcanza el nivel de pena que tiene la castracin y el homicidio.

C. Mutilacin de miembros menos importantes De lo comentado se desprende cul es el sentido que para el le gislador tiene la expresin miembro menos importante, nocin que adems se precisa en el inc. 2 del art. 396: "En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, c o m o un dedo o una oreja, la pena ser presidio menor en sus grados mnimo a medio". Se coment que mutilar es cercenar o cortar, si dicha lesin recae sobre un miembro que al perderlo no deja al sujeto imposi bilitado de valerse por s mismo o de realizar una funcin natural que antes de ser vctima del delito poda llevar a cabo, se trata de un rgano menos importante. La ley penal grfico la disposicin considerando c o m o menos importante la prdida de un dedo o de una oreja, lo que ha motivado cierta crtica al sostenerse que no se tomaron en cuenta situaciones donde esos rganos pueden ser fundamentales, tal sucedera con un pianista o un artista del espectculo; c o m o bien observa Etcheberry, la disposicin no se refiere a la posicin individual del afectado, sino a la salud e integridad corporal genricamente apreciadas, la de cualquiera persona, con independencia de sus particulares condiciones.
o 312

Subjetivamente el delito exige dolo directo, si bien n o lo dice expresamente el inciso segundo del art. 396, se colige de la redaccin y del sentido del precepto que tal elemento es necesa rio. La mutilacin de un miembro menos importante con dolo eventual se sanciona como delito de lesiones graves o de mediana gravedad, segn el tiempo de recuperacin de la vctima, y no c o m o delito de mutilacin del art. 396.
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Etcheberry, D. R, t. III, p. 89. Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 8 2 .

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15.5.

DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES

A. Conceptos generales Los delitos de lesiones estn descritos en el Cdigo Penal en los arts. 397 a 403. Estas figuras se caracterizan por tres circunstancias, la primera es negativa, que no constituyan un delito de mutilacin des crito en los arts. 395 y 396. La segunda consiste en causar un dao o menoscabo a la integridad corporal o la salud de una persona, entendiendo en este ltimo concepto los meros sufrimientos fsicos inferidos a su cuerpo, y la tercera se refiere a la conducta material o medio de comisin del delito, esto es, en herir, golpear o maltratar por vas de hecho. Excepcionalmente puede cometerse el delito en forma distinta, forma que est descrita en el art. 398, suministran do a la vctima substancias o bebidas nocivas o aprovechando su credulidad o flaqueza de espritu (slo en las lesiones graves). A diferencia del delito de mutilacin, en las lesiones el tipo subjetivo se satisface con cualquier clase de dolo, sea directo o even tual; tambin pueden cometerse con culpa. El delito de lesiones es una figura de resultado (de lesin) y por lo tanto susceptible de que en su desarrollo se den las distintas fases del iter criminis: tentativa propiamente tal, frustracin y consumacin. B. Formas de presentacin del tipo objetivo del delito de lesiones Los tipos de lesiones descritos en el Cdigo son tres: las lesiones graves (art. 397) - c o n sus modalidades de gravsimas (art. 397 1) y simplemente graves (art. 397 2 ) - , las lesiones de mediana gravedad (o menos graves) (art. 399), y las leves (art. 494 5). Ya se indic que existe una modalidad de lesiones graves reglada en el art. 398. C. Tres problemas que plantean estos tipos penales Antes de comentar cada uno de estos tipos penales, se analizarn algunas materias de ndole general, pero problemticas, que se plantean: a) constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho?, b) es posible cometer estos delitos por omisin?y c) modalidades de la accin de lesionar.
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a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho ? A la primera interrogante hay que responder afirmativamente. Constituyen lesiones los simples malos tratos de obra, aunque despus de que se hayan inferido no queden secuelas posteriores o seales de ellas en la vctima, siempre que le hayan provocado un sufrimiento. N o es necesario que queden huellas de las lesiones en el cuerpo, as sucede con los simples sufrimientos fsicos que se provocan al lesionado (aplicarle corriente elctrica y, en general, emplear tortura, inclusive aquella que puede dirigirse a la men te) . El contexto de las disposiciones que se refieren a las lesiones obliga a tal conclusin, pues el art. 397 sanciona al que hiriere, golpeare o maltratare a otro y regula la sancin "si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente..." El 2 de la referida disposicin expresa "si las lesiones produjeren enfermedad...", de lo que se desprende que se hace categrica diferencia entre la accin de lesionar y el resultado o efecto de dicha accin. El art. 402 confirma lo expresado cuando precepta: "si resultaren lesiones graves de una ria o..." De los referidos preceptos apa rece que la ley hace diferencia entre la accin de lesionar (herir, golpear, maltratar de obra) y las consecuencias o el resultado de tal actividad, que puede consistir en el simple sufrimiento fsico o psquico. Por lo dems, desde una perspectiva de poltica cri minal, resulta inadecuada toda interpretacin que pueda dejar fuera del marco del delito de lesiones, actividades -desgraciada mente tan frecuente en estos das- c o m o la tortura. No obstante, hay sectores que niegan que estas acciones puedan conformar un delito de lesiones, al identificar el concepto de lesin con el resultado de la accin, o sea, con un efecto de cierta duracin en el cuerpo de la vctima.
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b) Es posible cometer estos delitos por omisin ? La otra duda que se suscita es la posibilidad de cometer el de lito de lesiones por omisin. El de lesiones siempre es un delito de resultado, aun en la alternativa de los malos tratos de obra,
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 1 ; Bustos, Manual, p. 74. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 8 3 y ss.

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porque el sufrimiento es efecto de ese maltrato, siendo as, no se ve obstculo para su comisin por omisin cuando el autor se encuentra en posicin de garante respecto de la vctima. No hay razn valedera para excluir los diversos tipos de lesiones de la alternativa de consumarse por medios omisivos; no obstante, hay opiniones en el sentido de que las lesiones graves no podran inferirse con conductas pasivas, porque las diversas hiptesis all descritas corresponderan a verbos rectores que involucran ac cin. Los que as piensan aceptan la posibilidad de omisin slo tratndose de las figuras descritas en el art. 398 y de las lesiones menos graves, que no precisan una manera dada de ejecucin, de m o d o que lesiones gravsimas y graves causadas por omisin deberan ser reprimidas c o m o lesiones de mediana gravedad. Esta tesis restringe la aplicacin de los tipos desconociendo la realidad de la experiencia histrica que demuestra que con la omisin es posible herir o maltratar a una persona, aun se puede provocar su muerte (no suministrar alimento a un menor o a un anciano). En el delito de homicidio no se discute la posibilidad de su comisin por omisin, no se ve diferencia entre el verbo rector matary los verbos golpear, herir o maltratar, en las dos hiptesis debe recurrirse al sentido del tipo penal y al bien jurdico protegido, y en ambas la respuesta resulta positiva para su comisin por omisin.
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c) Modalidad de la accin de lesionar La conducta de lesionar, conforme a la descripcin que de ella hace el art. 397 al referirse a las lesiones graves, consiste en herir, golpear o maltratar de obra a otra persona. Se trata de una figura penal de hiptesis mltiple, porque puede concretarse en las tres formas distintas sealadas por los respectivos verbos precitados, aunque pensamos que no son las nicas; se debe recordar que el art. 398 alude a otra manera de lesionar: administrando subs tancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima, nociones que no responden a los verbos
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Cfr. Bustos, Manual, p. 74. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 8 5 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 8 9 Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 177-178. Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 8 8 .

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y 314.
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rectores antes aludidos. Por otra parte, parece indiscutible que, adems de las referidas modalidades de accin, el legislador ha aceptado otras, suficiente es considerar el art. 399, que dice textualmente: "las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves...", disposicin de ndole subsidiaria que da cabida a formas distintas de atentar a la integridad fsica o psqui ca, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos herir, golpear, maltratar de obra, que se circunscriben nicamente a las lesiones graves, pero no a las que no tengan esa calidad. Lo que no parece compatible con estos delitos para amplios sectores de la doctrina, es la posibilidad de extenderlos al conta gio de enfermedades, en particular el venreo o el nutricio (el arriendo de ayas para alimentar al recin nacido), se ha soste nido que podra esta clase de lesin quedar comprendida en el art. 398 (suministro de substancias nocivas), pero al efecto de beran concurrir todos los supuestos a que alude la disposicin, que se comentarn ms adelante. Herir es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo, gol peares dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la vctima en forma repentina y violenta y maltratar de obra es cualquiera actividad dirigida a daar fsicamente al lesionado o hacerlo sufrir causndole dolores fsicos o psquicos (pero no morales). Es til precisar la diferencia entre meras molestias y causar dolor o sufrimientos, c o m o bien seala Etcheberry, hacer cosquillas o lanzar al agua a una persona importa para sta una incomodidad, pero prolongar considerablemente tales acciones pueden significar un martirio; otro tanto sucede con los ruidos, escuchar msica desafinada es molesto, pero constituye sufrimiento or permanentemente ruidos estridentes o ensordecedores.
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D. Lesiones gravsimas Estn descritas en el 1 del art. 397, que expresa: "El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado c o m o responsable de lesiones graves:
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Bajo Fernndez, o p . cit., p. 178. Soler, o p . cit., t. III, p. 1 3 5 . Etcheberry, D. P., t. Ill, p. 8 4 .

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1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme". Segn la disposicin, lo que da el carcter de gravsimas a estas lesiones, que le aparejan una pena tan alta como la que correspon de al delito de homicidio simple, depende de las consecuencias que produzcan en la vctima, lo que fluye de las expresiones si de resultas de... que emplea. De manera que la calificacin est sujeta a que la lesin se concrete en alguno de los cinco resultados all enumerados, lo que le da cierta naturaleza propia de los delitos calificados por el resultado, mas cuando no exige un tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de dolo (directo, indi recto, eventual). A continuacin se examinar cada una de las hiptesis en cuestin. a) Demente Es sabido que en psiquiatra no se usa la expresin demente, pero para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corres ponde al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la deficiencia c o m o del trastorno mental; afecta al intelecto, volicin o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desa rrollo mental de una persona (as de un nio) tambin queda comprendida. Para que una alteracin psquica permita calificar como demente a la vctima, debe cumplir con ciertas condiciones: a.l) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una in tensidad adecuada, o sea, que provoque una seria alteracin de la personalidad del afectado, y a.2) Dicha alteracin debe tener cierta duracin en relacin a la vida de la vctima, ha de extenderse por un lapso notorio en el tiempo; de no ser as, se tratara de un enfermedad. Por lo menos ha de ser superior a 30 das, que en nuestro sistema es el perodo lmite de la enfermedad o incapacidad laboral inherente
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Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 3 .

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a las lesiones menos graves (art. 397 2). Quedan descartados los trastornos mentales transitorios (la prdida de los sentidos momentnea a consecuencia de un golpe, la confusin mental sufrida por una anestesia); de otro lado, no es indispensable que el trastorno sea permanente o irrecuperable para calificar a quien lo sufre de demente. b) Intil para el trabajo Hay acuerdo en el sentido de que n o se hace referencia a la inhabilidad de la vctima para realizar toda clase de trabajos. Para calificar de gravsima una lesin es suficiente que imposibilite al sujeto pasivo para efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban comprendidos entre los anlogos a los que realizaba con anterioridad a la consumacin del delito. Por otra parte, tampoco se trata de que la vctima quede incapacitada para realizar precisamente el trabajo que estaba ejecutando en la poca de comisin del h e c h o . En efecto, la Comisin Redactora consider el texto que tena el art. 343 del Cdigo Penal de Espaa de 1848, que, a su vez, ha ba abandonado la redaccin del Cdigo del ao 1822, en cuyo art. 642 se expresaba que la lesin deba provocar "una incapacidad perpetua para trabajar c o m o antes", valga el repetido ejemplo del concertista en violn que pierde una falange que le impedir dar conciertos, pero no ensear msica o dirigir conjuntos, de m o d o que no se podra calificar de intil para el trabajo.
324 32s 326 321

La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que se seal para los efectos de la demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos ha de ser superior a treinta das. c) Impotente Cuando las lesiones inferidas a la vctima la dejan impotente, se presenta este tipo de lesin gravsima. Es suficiente que el ofendido haya sufrido una afeccin que lo deje impotente para

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Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 4 ; Bustos, Soler, o p . cit., t. III, p. 149. Comisin Redactora, sesin 8 1 , de 8 de mayo de 1 8 7 2 . Pacheco, o p . cit., t. III, pp. 54-55.

Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 9 8 - 2 9 9 .


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engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi); puede ser un hombre o una mujer. El tipo reclama que la lesin provoque esos efectos, no exige que se le corten o cercenen los rganos generativos, se satisface con el estado de impotencia, siempre que dicha impotencia tenga cierta duracin en relacin a la vida del sujeto, por lo menos ha de ser superior a treinta das, de no ser as sera una lesin menos grave. Se comprende tambin en esta clase de lesiones gravsimas a la mutilacin de los rganos generativos cuando el sujeto activo la caus con dolo eventual, porque si la caus con dolo directo, es autor del delito de castracin y no de lesiones.
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d) Impedido de un miembro importante Para que una lesin merezca la calificacin de gravsima conforme a esta hiptesis, ha de provocar en el sujeto pasivo la prdida de la funcin de uno de sus rganos, o la prdida material, parcial o total del rgano, siempre que, en este ltimo caso, la haya causado el agente activo con dolo eventual (si lo hace con dolo directo hay mutilacin). La nocin de impedicin es ms amplia que la de mutilacin, a la cual ya se hizo referencia anteriormente. Se recordar que el cercenamiento o destruccin del rgano o miembro cuando es provocado con dolo directo normalmente constituye una muti lacin (y no una lesin), aunque sobre este punto abundaremos con mayor cuidado a continuacin. Por rgano ha de entenderse todo miembro o parte del cuer p o que tenga una funcin propia o particular, es miembro tanto una pierna o mano, el estmago o el pncreas. Tambin debe comprenderse en el concepto de la prdida de un sentido ( c o m o la vista, la audicin) , que no corresponde calificar c o m o rga no, sin perjuicio de que sea una funcin de l. Como al cesar esa funcin se queda impedido del servicio que le presta ese rgano, hay que concluir que la impedicin de la funcin queda com330

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Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 4 ; Bustos,

Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 0 1 . 329 vase prrafo 15.4.A. 330 Qf


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prendida en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesacin de la funcin de un miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos. El art. 397 1 exige que la prdida afecte a un rgano impor tante, y determinar qu se entiende por importanteplantea dudas interpretativas. Se ha entendido por algunos sectores que la dis tincin entre rgano importante (aquel que conforme al art. 396 deja al sujeto imposibilitado de valerse por s mismo o de realizar las funciones naturales que antes ejecutaba) y menos importante, establecida por el legislador en la disposicin recin citada, se extendera a su vez al art. 397 l . No obstante, c o m o ese criterio puede arrastrar a situaciones claramente irregulares, no se comparte en este libro. En efecto, la mutilacin de un rgano importante realizada con dolo directo quedara sancionada con menor pena que una lesin gravsima del mismo rgano causada con dolo eventual. Es suficiente comparar la sancin que corres ponde a cada uno de los referidos delitos (mutilacin, art. 396 y lesiones gravsimas, art. 397 1) para constatarlo.
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La determinacin de cul es el concepto de miembro impor tante para los efectos del art. 397 1, o sea, para las lesiones gravsimas, es independiente de aquel que se regla en el art. 396, y debe deducirse del contexto del precepto contenido en el art. 397 1, que alude a varias situaciones de extrema gravedad (quedar demente, intil para el trabajo, impotente, notablemente defor m e ) , estas situaciones extremas conforman criterios rectores que permiten determinar la naturaleza de lo que ha de considerarse c o m o rgano importante en las lesiones gravsimas. Ha de resultar afectado un miembro de tal entidad cuya impedicin tenga efectos de trascendencia semejante a las dems lesiones enumeradas en la disposicin (art. 397 1) y que se califican de gravsimas.
333

Es posible que se plantee un problema de concurso aparente de leyes entre los arts. 396 y 397 1, en casi todos los casos, al aceptar la interpretacin antes sealada; frente a tal hiptesis se debe hacer aplicacin del principio de subsidiariedad, el art. 396 es una norma subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes,
L o sostiene el profesor Etcheberry, D. R, t. III, pp. 9 4 - 9 5 . Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 2 7 7 y ss. Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 7 8 .

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que tendran aplicacin preferente, lo que implcitamente se infiere del contexto de las disposiciones penales. De manera que una mutilacin de un rgano importante causada con dolo directo queda comprendida entre aquellas a que se refiere el 1 del art. 397, atendida su naturaleza, aunque tambin quede comprendida en el art. 396 inc. I , debe ser castigada conforme al art. 397, porque el art. 396 slo entrar a operar en subsidio de aqul. Como se ha precisado en las dems hiptesis constitutivas de lesiones gravsimas, la impedicin del miembro debe ser perma nente, entendiendo por tal una duracin prolongada en relacin a la vida de la vctima, que en todo caso tiene que ser superior a treinta das, pues de no ser as se desplazara la lesin al art. 399, y correspondera calificarla c o m o una lesin de mediana grave dad. Tampoco se exige que la impedicin sea irreversible, basta que sea duradera.
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e) Notablemente deforme El art. 397 1 hace referencia a la lesin que provoca una deformidad notable en la vctima; debe cumplir al efecto con dos condiciones: causar deformidad y que sta sea notable, todo ello sin perjuicio que ha de tener tambin permanencia, en la forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya comen tadas, lo que no exige - c o m o tambin se ha a n o t a d o - que sea irreversible. Por deformidad debe entenderse cualquiera alteracin de na turaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del indivi duo. De consiguiente, quedan marginadas las afecciones que no permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un rgano, c o m o la inmovilidad de un brazo o de una pierna. Se refiere a desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque tampoco debe equipararse a fealdad, ello suceder generalmente, pero deformidad no es lo mismo que fealdad. Un rostro se deforma si queda con una permanente mueca de risa, que objetivamente no afecte a su belleza.
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Soler, o p . cit., t. III, p. 151.

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La deformidad puede afectar a cualquier parte del cuerpo, o a todo ste, no hay razn para radicara en el rostro nicamente; tampoco ha de referirse a partes visibles, puede corresponder a las no visibles, c o m o las que generalmente estn ocultas por la vestimenta (los senos, la espalda). Puede ser objeto de este delito una persona deforme, sea causndole otra deformidad o agravando ostensiblemente la que tenga. La simple deformidad, a saber, la alteracin del aspecto fsi co de la vctima, es insuficiente para encuadrar una lesin en el 1 del art. 397, debe cumplir con una segunda condicin, que sea notable. Este trmino ha de ser comprendido en un sentido esttico valorativo que depende del sexo, edad y condiciones de la vctima, es de naturaleza objetivo-subjetiva, no slo se aprecia conforme al alcance medio que se reconoce a la voz "deformidad", sino considerando la sensacin que la persona tenga de su propio aspecto fsico personal, dentro -indudablemente- de supuestos normales. En todo caso, se requiere de una alteracin tan os tensible, que calce en la esfera de situaciones de tanta gravedad c o m o las mencionadas en el art. 397 (impotencia, inutilidad para el trabajo y anlogas). De suerte que ha de tratarse de una alte racin fsica de envergadura en cuanto a sus consecuencias de relacin de la persona afectada con los dems seres humanos, que le plantee dificultades en ese orden de vinculacin. Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por s sola para calificar la lesin que la produjo de gravsima, porque debe alcanzar para ello cierto sentido catastrfico.
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Existe acuerdo en cuanto a considerar que las posibilidades de superar la deformidad con tratamiento de ciruga esttica no hace variar la calificacin de gravsima de la lesin. Finalmente es aconsejable tener en cuenta que la notable deformidad se refiere a deformaciones de tipo esttico, no a
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Legislaciones c o m o la argentina limitan esta calificacin slo a la de M u o z C o n d e , o p . cit., p. 86. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 0 3 . Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 0 3 . Bustos, Manual, p. 76.

formacin del rostro (Soler, o p . cit., t. III, p. 1 5 1 ) .


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las de naturaleza funcional ( c o m o cambiar la voz, o quedar con incontinencia de orina).


340

E. Lesiones simplemente graves El 2 del art. 397 describe cules son las lesiones simplemente graves: "El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado c o m o responsable de lesiones graves. 2 . Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesio nes produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das". La disposicin considera dos elementos copulativos para que una lesin se califique de simplemente grave: a) que cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo y b) que esa enferme dad o incapacidad tenga una duracin mnima. Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente se darn coetneamente, no se superponen exactamente. En fermedad es un proceso de alteracin de la salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo, de sus rganos o de la psiquis; en tanto que incapacidad es la im posibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos constituyen el resultado de la lesin. La imposibilidad de trabajar debe entenderse referida a la labor que normalmente desarrollaba la vctima cuando sufri la lesin, pues a esa acti vidad concreta es la que afecta la lesin inferida. Se ha estimado que las nociones de incapacidad y enfermedad son difciles de di ferenciar, pero es el hecho que el legislador las distingui, de m o d o que son jurdicamente alternativas. Quedan fuera de la nocin de trabajo las actividades recreativas o de entretencin, pero s podran quedar comprendidas las actividades domsticas de una duea de casa.
o 341 342 343

3 4 0

Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5 3 0 , nota 7; Etcheberry, D. R, t. III, Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 1 8 1 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 6 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 181. Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 96.

p. 9 6 .
3 4 1

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 9 5 .


3 4 2 3 4 3

IDiroRIAl

JURDICA D t C H I l l

166

PARTE

ESPECIAL

La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una dura cin mnima. El art. 397 determina que tiene que durar ms de treinta das, o sea, hasta treinta das la enfermedad o incapacidad no puede calificarse de grave, para que lo sea ha de continuar un tiempo superior al sealado. Finalmente hay que precisar que estas lesiones tienen que corresponder a los verbos rectores sealados por la disposi cin -herir, golpear o maltratar de obra-; si son causadas por otros medios no pueden encuadrarse en este tipo penal, a menos que se cometan haciendo beber lquidos nocivos o abusando de la credulidad de la vctima.

F. Lesiones causadas haciendo ingerir substancias nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima (art. 398) La disposicin indicada regla un tipo especial de lesiones graves: "Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu ". El precepto transcrito establece dos alternativas: administrar sustancias o bebidas nocivas o abusar de la credibilidad de la vctima o su flaqueza de espritu. La primera hiptesis comprende aquellas lesiones gravsimas o graves que se provocan suministrando, por cualquier medio, sustancias (slidas, gaseosas u otras) o bebidas nocivas; pueden ser administradas inyectndolas, hacindolas beber por engao, aspirndolas o por cualquier medio idneo al efecto. Sustancia o bebida nociva es toda aquella que, en las circunstancias concre tas y particulares de la vctima pueden causarle una lesin grave (darle azcar a un diabtico), el concepto de nocividad es relativo y depender de las caractersticas del ofendido. Lesin grave en esta alternativa es tanto la inferida derechamente por la sustancia o bebida, c o m o tambin cuando impide o retarda la mejora de la vctima por lapso superior a treinta das.
344

3 4 4

O p i n a n en contra de lo sostenido Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,

p. 3 0 7 .

167

LDITORIAI

JURDICA

DI

OIIII

D E R E C H O

PENAL

En la tentativa de delito de homicidio, cuando se pretende cometer por los medios sealados, podra presentarse una situa cin de concurso con este delito de lesiones graves, que debe resolverse conforme a las reglas del concurso material o aparente, segn las circunstancias. El tipo subjetivo de esta figura exige que el autor del hecho acte a sabiendas, lo que significa que ha de tener conocimiento de la nocividad de la substancia o bebida que emplea, pero no descarta la posibilidad de que, adems del dolo directo, pueda actuar con dolo eventual, siempre que la duda no recaiga sobre la naturaleza de la bebida o sustancia. La segunda alternativa sancionada en el art. 398 consiste en causar una lesin grave abusando el autor de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima. Objetivamente debe causarse en el sujeto pasivo una lesin gravsima o grave, y subjetivamente el agente tiene que aprovecharse de la situacin psquica especial que afecta a la vctima (en eso consiste el abuso). Crdulo es aquel que confa en plenitud en otra persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose de personas que son parroquianos de individuos que actan como curanderos, adivinos o astrlogos. La flaqueza de espritu hace referencia a una persona dbil de entendimiento, ingenua. Hay opiniones en el sentido que el art. 398 podra comprender situaciones c o m o el contagio venreo y enfermedades de carac tersticas semejantes, los virus transmisibles podran asimilarse a las sustancias nocivas y si son suministrados dolosamente (sea por contacto sexual, por aspiracin, inyeccin o cualquier sistema anlogo) y causan una enfermedad grave o afeccin clasificable c o m o gravsima, quedaran comprendidos en este tipo penal.

G. Lesiones menos graves y leves El art. 399 se refiere a las lesiones menos graves. Es un tipo penal residual o subsidiario, descrito en los siguientes trminos: "Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados mnimos o con multa de...". Las lesiones para ser de mediana gravedad deben cumplir con tres caractersticas: dos positivas y una negativa. La primera caracterstica positiva deriva
i.nnoKiM JURDICA I H O I I I I

168

PARTE

ESPECIAL

de la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el art. 399, que comprende cualquier lesin que no pueda adecuarse a las muti laciones o a las lesiones graves, sin que ofrezca trascendencia la modalidad o manera c o m o se infiri. De consiguiente, la lesin menos grave puede ser causada en forma o con modalidades dis tintas, y no slo por las que se desprenden de los verbos rectores sealados en el art. 397, esto es, "herir, golpear o maltratar de obra". Comprende tambin a aquellas que consistan en inge rir sustancias nocivas y aun el contagio de enfermedades doloso (contagio venreo y otros). La segunda caracterstica de esta clase de lesiones consiste en que causen una "enfermedad" o "incapacidad para el trabajo" que no puede sobrepasar los treinta das, de modo que su duracin hasta el nmero de das sealados marca la diferencia con las lesiones graves. Las lesiones de mediana gravedad tendrn esa calificacin siempre que, a su vez, concurra la condicin negativa de que no corresponda calificarla c o m o leves. De modo que las formas de comisin de las lesiones de mediana gravedad pueden adoptar modalidades de cualquier naturaleza, porque no estn limitadas a las que indican los verbos rectores del art. 397, y la duracin de la enfermedad o incapacidad que provoca no puede sobrepasar los treinta das, pero aun as para ser tales no han de calificarse de leves por el tribunal. "
345 34

3 4 5

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 1 4 . En contra, Etcheberry,

D. R, t. III, p. 9 0 , para quien las lesiones deben quedar comprendidas en la hiptesis de "herir", "golpear" o "maltratar".
3 4 6

En el artculo 14 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, 2 0 . 0 6 6 (7-

10- 2 0 0 5 ) , crea el delito de maltrato habitual, que define c o m o el ejercicio de violencia fsica o psquica respecto de alguna de las personas referidas en el artculo 5
o

de la citada ley (cnyuge o conviviente del ofensor pariente por

consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el ter cer grado del ofensor o de su cnyuge o conviviente) y sanciona con la pena de presidio m e n o r en su grado m n i m o , a m e n o s que constituya un delito de mayor gravedad, alternativa en que se aplicar la pena de este ltimo delito. La habitualidad se apreciar segn el n m e r o de actos realizados, la proximidad temporal de ellos, siendo indiferente que dicha violencia se haya e m p l e a d o en contra de la misma o diferente vctima; excluidos los actos anteriores que hayan sido objeto de sentencia condenatoria o absolutoria. Estos hechos solo pueden ser investigados por el fiscal slo si el Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes respectivos.

169

i niiokiAi

JURDICA

ni

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D E R E C H O

PENAL

Lesiones leves son aquellas que se sancionan en el art. 494 5 , que expresa: "Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: [...] 5 . El que causare lesiones leves, enten dindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de laspersonasy cir cunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar". De consiguiente, lesin leve es, jurdicamente, una lesin menos grave que segn la valoracin del tribunal (no de las partes o del perito mdico), corresponde ser tenida c o m o leve. El tribunal no es libre para hacer esa valoracin, debe considerar dos elementos copulativos y ajenos a la naturaleza misma de la lesin, a saber "la calidad de las personas" y las "circunstancias del hecho". De suerte que caractersticas como la edad de los afectados, la jerarqua que puede ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las lesiones y cualquier otra modalidad relevante, debe ser tenida en cuenta por el tribunal para apreciar la lesin, siempre que est comprendida en los dos referidos rubros.
o o o 347

La Ley de Violencia Intrafamiliar - c o n criterio discutible- dis puso una limitacin para que el tribunal pudiera calificar de leve una lesin de mediana gravedad, al excluir expresamente de esta posibilidad a las que se infirieran en contra del amplio grupo de personas que se enumeran en el artculo 5 de la re ferida ley, tales c o m o cnyuge, pariente y conviviente, todos los que se especifican en el prrafo 15.6 de este tomo, al analizar el alcance de las agravantes del delito de lesiones que establece el articulo 400. Esta restriccin es objeto de reserva en razn de que - c o m o errada y frecuentemente s u c e d e - el legislador extrem el rigor de la sancin en hiptesis de violencia intra familiar, en circunstancias que con anterioridad a la vigencia de la referida ley exista un espritu casi permisivo o, por lo menos, de despreocupacin normativa en relacin a esos repudiables comportamientos en el mbito familiar. Esta realidad no constitua fundamento suficiente para que drsticamente se instaurara un rgimen marcadamente retributivo y represivo, c o m o sucede en la especie.
o

Labatut, D. P., t. II, pp. 1 9 0 - 1 9 1 .

170

PARTE

ESPECIAL

El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesin de mediana gravedad de una leve ha merecido crticas, porque deja sujeta esa determinacin a la valoracin del tribunal de elemen tos ambiguos y discutibles en cuanto a su validez, en lugar de sustentarla en circunstancias objetivas, c o m o lo hace la Ley de Trnsito ( 18.290 de 1984) en el inciso primero del art. 196 E, que precisa que son leves las lesiones que causan una enfermedad o incapacidad de duracin no superior a siete das. Aparte de lo sealado, el delito de lesiones leves ofrece en el tipo subjetivo otra diferencia con el delito de lesiones de me diana gravedad, el delito de lesiones menos graves admite el dolo y la culpa (art. 399 en relacin con el art. 490), en tanto que el de lesiones leves exige siempre dolo. No hay delito culposo de lesiones leves (cuasidelito), es una conducta atpica (art. 10 13), porque el art. 490 - q u e describe el delito atribuible a culpa- limita su aplicacin a los "crmenes" y "simples delitos" contra las personas, de consiguiente las faltas estn excluidas; de otro lado, el art. 494 5 no extiende su tenor a la culpa, c o m o s sucede con otros delitos falta (ejemplos son el art. 494 10 y el art. 495 2 1 ) .
o

H. El tipo subjetivo. Las lesiones culposas. La preterintencin En los prrafos anteriores se ha hecho alusin al elemento subjetivo y se han adelantado algunas explicaciones sobre los aspectos que ofrece, pero limitadas siempre al caso particular del tipo especial que se ha estado estudiando. En esta oportunidad corresponde comentar las caractersticas generales del tipo subjetivo requerido por las diferentes figuras delictivas de lesiones. Es til precisar, desde luego, que aquella doctrina que a mediados del siglo cont con cierta acogida en el medio nacional en el sentido que el delito de lesiones era un caso claro de responsabilidad objetiva, ha sido abandonada. Se pensaba que el sujeto activo deba responder por el resultado de su comportamiento, aunque ese resultado no hubiere sido abarcado por su voluntad; los partidarios de esta tesis partan del entendido que era suficiente que el agente realizara la accin con animus necandi. Para los que as pensaban, los distintos tipos
171
riHioRiAi J U R D I C A
I H C I I I U

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PENAL

de lesiones requeran de un dolo genrico, el agente deba reali zar su accin delictiva sabiendo que afectara la integridad fsica o la salud de la vctima, sin importar la intensidad del dao que se propona causar, pero responda, indistintamente, de lesiones gravsimas, simplemente graves o de mediana gravedad, segn fuera la importancia que objetivamente tena la lesin provocada con su actuar. De suerte que en las lesiones el autor responda por el resultado, y no por lo que persegua o pretenda. La amplia evolucin que ha tenido el Derecho Penal en estas ltimas dcadas, en particular la efectiva consagracin del prin cipio de culpabilidad en la interpretacin y aplicacin de la ley penal, ha permitido que visiones c o m o la sealada hayan sido abandonadas por la doctrina. En la actualidad no se duda en cuanto a que los distintos deli tos de lesiones requieren del dolo que el tipo respectivo describe, que puede ser directo o eventual; tambin se acepta la posibilidad de culpa (cuasidelito de lesiones), salvo - c o m o se ha sealado en el prrafo anterior- cuando se trata de lesiones leves, que no admiten la forma culposa. Los tipos de lesiones gravsimas y graves se dan tanto con dolo directo (querer causar el dao que ellas conllevan) c o m o con dolo eventual (el sujeto sin perseguir precisamente el resultado en que su accin se concreta -impotencia de la vctima, notable deformidad, etc.-, se represent c o m o posibilidad ese resultado y, no obstante, qued en posicin de indiferencia sobre su acae cimiento). Lo sealado para las lesiones graves y gravsimas es aplicable a las lesiones de mediana gravedad. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 490, es posible un delito culposo de lesiones gravsimas, graves o de mediana gravedad (cuasidelito de lesiones), lo que exige el tipo culposo es que el resultado injusto haya sido previsible. Puede presentarse en las lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una lesin de menor gravedad que aquella que realmente provoc en la vctima, habiendo sido esta lesin ms grave previsible. El resultado ms grave le es atribuible al agente a ttulo de culpa, siempre que se encuentre en una lnea de progresin con el mal que l pretenda causar (quera lesionar levemente y provoca una lesin gravsima). Las lesiones preterintencionales se sancionan de 172

PARTE

ESPECIAL

acuerdo a lo dispuesto por el art. 75, como concurso ideal entre la lesin dolosa menos grave y la lesin culposa de mayor gravedad. Las hiptesis de lesiones dolosas y muerte culposa, o de lesiones causadas a la mujer embarazada que le provocan un aborto, se estudiaron al tratar el homicidio y el delito de aborto. Con el cuasidelito de lesiones se presenta la misma problem tica que se coment al estudiar el delito de homicidio atribuible a culpa. Si una conducta culposa del agente se materializa en ms de una lesin (el conductor de un automvil que no respeta la luz roja y choca con un bus de pasajeros, lesionando a varios de ellos), surge la duda si se trata de un solo delito o de tantos delitos c o m o resultados injustos se provocaron. En este caso se da por reproducido lo expuesto en el homicidio culposo, o sea, se trata de una nica infraccin del deber de cuidado que debe dar origen, a su vez, a un solo cuasidelito de lesiones, sin perjui cio que para los efectos de regular la sancin se considere, de acuerdo a lo sealado por el art. 6 9 , la plurahdad de lesiones, o sea, la mayor entidad del dao causado.
348 349

1 5 . 6 . CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACIN EN LOS DELITOS DE MUTILACIONES Y DE LESIONES GRAVSIMAS, GRAVES Y MENOS GRAVES (ART. 400)

En los delitos de mutilacin, de lesiones gravsimas, graves y de mediana gravedad (quedan excluidas las lesiones leves), hay dos tipos de circunstancias agravantes de responsabilidad que las afec tan y que estn descritas en el art. 400. Esta disposicin expresa: "Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del nmero 1 del artculo 391 de este Cdigo, las penas se aumentarn en un grado". Como puede observarse, es suficiente que concurra alguna de las circunstancias sealadas en la norma transcrita para que la pena del delito se aumente en un grado, ms que agravantes,
o 0
3 4 8

Supra prrafos 5.3.J y H ; 9.7.a.a.2. Vase el prrafo 5 . 3 . H .

3 4 9

173

D E R E C H O

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constituyen verdaderas calificantes del delito; ya que aumentan por s solas la sancin pertinente. El artculo 5 de la Ley 10.066 sobre Violencia Intrafamiliar expresa lo siguiente: "Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la inte gridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar". Tanto del artculo 400 c o m o del precepto recin transcrito se desprende que estas agravantes corresponden a cuatro rdenes de circunstancias: a) una relacin conyugal o de convivencia, b) parentesco o tenencia de un hijo comn, c) situacin de de pendencia o de cuidado por ser menor de edad o discapacitado y d) por la modalidad de ejecucin del hecho.
o

a) Relacin conyugal o de convivencia El matrimonio es una circunstancia de carcter objetivo (cita 346), tener o haber tenido la calidad de cnyuge o conviviente del ofensor. Comprende la vinculacin matrimonial actual entre lesionador y lesionado, c o m o de aquella que existi entre ambos pero que al tiempo de comisin del delito ya no existe, caso del divorcio declarado por sentenciajudicial. Respecto de la nulidad de matrimonio, es aplicable en la especie lo comentado al hacer referencia al parricidio (prrafo 7.4 b ) ; pero en la situacin del vnculo conyugal invalidado por sentencia ejecutoriada podra, en atencin a la vida comn que normalmente presupone hasta antes de la anulacin, segn los casos, dar lugar a la circunstancia de haber tenido la calidad de conviviente^, en consecuencia, operara el tipo de lesin agravada del artculo 400. Tener o haber tenido la calidad de conviviente del ofensor es una nocin que merece un anlisis. La palabra conviviente hay
m n o R i A i JURDICA D t c i n i t 174

PARTE

ESPECIAL

que entenderla en un sentido ms amplio que el sealado para esa voz en el parricidio, donde se hace referencia nicamente a quienes constituyen una pareja heterosexual. El artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar alude a una situacin distinta a la considerada por el parricidio; en efecto, el artculo 390 menciona derechamente el "conviviente", homologndolo al "cnyuge", vin culacin esta ltima que histricamente siempre se tuvo en cuenta en el parricidio. En tanto que el artculo 5 de la Ley sobre Vio lencia Intrafamiliar - c o m o claramente fluye de su texto- reconoce importancia a las relaciones que se crean o tienen su fuente en el grupo familiar, entendiendo esta nocin en forma extensiva, o sea, comprensiva de todas aquellas personas que tienen la caracterstica de vivir o de haber vivido juntos con cierta permanencia, confor mando un grupo unido por relaciones sentimentales y materiales inherentes a lo que el lxico cotidiano entiende por familia. Tal sentido se confirma por las expresiones que emplea la disposicin: "una relacin de convivencia", que objetivamente poseen alcance mayor y distinto al de "conviviente". b) Parentesco o padres de un hijo comn La agravante se extiende al parentesco del ofensor o de su cn yuge, tanto por consanguinidad c o m o por afinidad, en toda la lnea recta o colateral hasta el tercer grado inclusive. La amplitud de la norma no deja de sorprender, pues no slo comprende a los parientes del ofensor, sino a los del cnyuge de aqul y, a diferencia del parricidio, se extiende al de afinidad, adems del parentesco por consanguinidad. Las lesiones que se infieran los padres de un hijo comn se agra van por el hecho de ser tales, sin importar que vivan o no juntos, o que no la hayan hecho nunca. La agravante tiene su fuente en el hecho de haber procreado un hijo. c) Persona menor de edad o discapacitada, bajo dependencia o cuidado El aumento de grado de la sancin del delito de lesiones se extien de a las personas que se encuentran en situacin de dependencia o bajo el cuidado de alguno de los miembros de la familia siempre que sean menores de edad (no hayan cumplido los dieciocho aos de edad) o se encuentren discapacitados (que sufran una anomala
175 m n o K i M JURDICA I H C H U T

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fsica o psquica que los inhabilite para valerse por s mismos). Indudablemente estas circunstancias tienen que estar compren didas en el dolo del agente, que debe tener conocimiento cierto que la persona a la cual lesiona es una de aquellas a que se ha hecho mencin; en cuanto al conocimiento se requiere de dolo directo, el eventual queda excluido. La calificante especial del art. 400 margina la posibilidad de aplicar la circunstancia modificatoria mixta del art. 13, por el principio non bis in idem.
350

d) Modalidades de comisin de las lesiones Las otras causales de agravacin estn constituidas por tres de las que califican el homicidio, establecidas en el art. 391 1, o sea, la circunstancia segunda (por premio o promesa remuneratoria), tercera (por medio de veneno) y cuarta (con ensaamiento). Estas calificantes fueron comentadas al analizar el homicidio, de m o d o que se reproduce lo all expuesto. Son circunstancias especiales que normalmente excluyen a su vez a las generales anlogas regladas en el art. 12, en relacin a los delitos de muti lacin y lesiones.
351

Agravacin de lesiones menos graves inferidas a personas revestidas de autoridad o dignidad El artculo 401 mantiene una circunstancia de agravacin de la pena correspondiente a la lesin que en la actualidad puede ser discutible con los criterios vigentes, d o n d e el prin cipio de igualdad de las personas pretende eliminar ciertos tratamientos preferentes que primitivamente se aceptaban o imponan en favor de aquellas que tenan determinados roles en la sociedad. El artculo citado establece que las lesiones menos graves inferidas a "guardadores, sacerdotes, maestros o

3 5 0

Opinan en sentido distinto Bustos, Grisola, Politoff, que piensan que una

interpretacin analgica bonam partemYlevara a limitar el art. 4 0 0 en cuanto slo se aumenta en un grado la pena correspondiente segn la naturaleza y accidentes del delito, c o m o lo seala el art. 13; de n o ser as, podra tal relacin considerarse c o m o atenuante, conforme a esta ltima disposicin (op. cit., p. 3 1 9 ) .
3 5 1

Supra prrafo 6.4. c ) .

i p i i o R i M J U R D I C A ni u i i i i

176

PARTE

ESPECIAL

personas constituidas en dignidad o autoridad pblica sern castigadas siempre con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos a medios". Implcitamente el precepto limita la aplicacin del artculo 494 5 que permite al tribunal calificar c o m o leves aquellas lesiones menos graves "atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho". Conforme a lo sealado, no podrn calificarse de leves las lesiones de mediana gravedad inferidas a las personas revestidas de las calidades enumeradas en el art. 401 y, adems, siemprelzs sanciones debern ser las de presidio o relegacin menores en su grado mnimo. En otros trminos, el tribunal no puede imponer en estos casos una pena de multa, c o m o lo autoriza de manera general el artculo 399. La agravacin en comentario opera cuando el ofendido es agredido en su calidad de maestro sacerdote, dignidad o autoridad, lo que presupone - a su vez- que el agresor debe tener positivo conocimiento de que el lesionado tena esas caractersticas.

15.7.

EL CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO, LA ACTIVIDAD MDICA, EL DEPORTE Y LAS MUTILACIONES O LESIONES, S U ATIPICIDAD O JURIDICIDAD

Varios son los problemas que plantean estos delitos que aqu nos limitaremos a comentar en sus lneas fundamentales. Primeramente se estudiarn la autolesiny el consentimiento de la persona lesionada. En seguida se har referencia a la actividad mdica y a la actividad deportiva.

A. Consentimiento. Autolesin La autolesin es una actividad antijurdica, pero c o m o es atpica, o sea, no hay una norma penal prohibitiva de lesionarse a s mismo, queda al margen del Derecho Penal, salvo en los casos excepcionales c o m o el sancionado por el Cdigo de Justicia Mi litar en el art. 295, esto es, al que con el objeto de substraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, se mutila o se procura
177 i D i m u i A i J U R D I C A ni < M U

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PENAL

una enfermedad que lo inhabilita para el servicio, la mutilacin o la enfermedad son en este caso un simple medio de eludir el cumplimiento de determinados deberes, y esto ltimo es lo que el precepto castiga. Son antijurdicas estas conductas, pero no son tpicas, por cuanto - c o m o se seal oportunamente-, a pesar de que la salud no es un bien del que puede disponerse libremente, no hay un tipo penal que sancione ese hecho. El consentimiento de la persona a quien un tercero lesiona o mutila es un elemento cuyo alcance en materia penal se ha discutido. En principio, atendida la indisponibilidad del bien salud e integridad fsica, no debera reconocrsele relevancia, pero se le reconoce en algunas legislaciones, v. gr., la de Espaa, donde el art. 155 le da valor de atenuante calificada en los delitos de lesiones. Sin perjuicio de lo sealado, no es posible desconocer el valor jurdico penal del consentimiento del afectado, porque tiene tras cendencia en mltiples situaciones. Suficiente es mencionar el tra tamiento mdico, el ejercicio de actividades deportivas, entre otras actividades, donde puede desplazar la tipicidad o, por lo menos, la antijuridicidad del hecho. Generalmente en estas alternativas el consentimiento es cofundante, junto a otras circunstancias, de la atipicidad o de la justificacin del acto lesivo. An ms, desde una perspectivajurdico-social, la autolesin por ingestin o introduccin al organismo de substancias nocivas no aparece prohibida penalmen te, tal sucede con las bebidas embriagantes, el consumo de cocana, morfina, tabaco, etc. Cuando ms, en determinadas circunstancias el sistema legal sanciona el consumo pblico (Ley 19.366, de 31 de enero de 1995, que reprime el trfico ilcito de estupefacientes, art. 41; Ley 17.105, de 14 de abril de 1969 sobre alcoholes y be bidas alcohlicas y vinagres, art. 113) como delito falta.
352

Se puede sostener que el consentimiento del afectado es un elemento necesario para fundamentar la atipicidad de actividades c o m o las lesiones temporales que normalmente se sufren con motivo de tratamientos estticos (el quirrgico empleado a ese efecto), actividad hoy socialmente adecuada, otro tanto se puede decir del donante de sangre, y de otras situaciones parecidas. No se trata que tales conductas estn justificadas por el consentimiento del afectado, simplemente son atpicas porque en nuestra poca
Cfr. Ranieri, o p . cit., t. I, pp. 2 0 3 - 2 0 4 .

IDirORIAL

JURDICA

nriHiir

178

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la comunidad las estima c o m o actuaciones normales, respetadas y legalmente regladas, en ellas el consentimiento del afectado constituye un elemento necesario para que esa atipicidad se d, pero no constituye su fundamento. Como regla general, el consentimiento del titular del derecho lesionado opera en relacin a los bienesjurdicos disponibles, entre ellos la propiedad. Pero no tiene trascendencia significativa cuando se refiere a bienes no disponibles, como la vida y la salud; en todo caso, no parece ser la razn verdadera y precisa de la posible atipicidad o antijuridicidad de la conducta que se cuestiona, segn los casos, sino un elemento necesario para que operen otras circunstancias (la adecuacin social de la conducta, el ejercicio legtimo de una profesin autorizada) que s fundamentan esa atipicidad o, por lo menos, su juridicidad. El legislador, en ciertos casos, ha reglado expresamente el consentimiento del afectado cuando su vida o su salud pueden correr peligro, como sucede en la Ley 20.120 de 22 de septiembre de 2006. En su artculo 11 alude a la investigacin cientfica en un ser humano, para lo cual exige su consentimiento "previo, expreso, libre e informado o, en su defecto, el de aquel que debe suplir su voluntad en conformidad a la ley". Para obtenerlo se ha de poner en conocimiento de la persona los aspectos esencia les de la investigacin, su finalidad, beneficios y riesgos, de modo comprensible para l, lo que se har constar en una acta firmada por el que consiente y extendida con las dems formalidades que all se indican. La omisin del acta, su falsificacin o el uso de esta ltima, constituyen delitos que su artculo 19 sanciona.
353

Ha de recordarse, tambin, c o m o se expres cuando se co ment el bien jurdico protegido en estos delitos, que excepcionalmente en la Ley 19.451 sobre trasplantes de rganos, se autoriza la donacin de rganos en vida siempre que tenga lugar entre cnyuges y parientes consanguneos y por adopcin.

B. La actividad mdica "Durante muchos aos -dice Romeo Casabona- la medicina se ha movido dentro de un contexto misterioso y mgico, al actuar en

3 5 3

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 5 7 .

179

m n u i u A i

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los mecanismos desconocidos de la vida y de la muerte", y no obstante su evolucin como ciencia experimental, debe calificarse c o m o "un compendio de ciencia y arte", cuyo cometido ms im portante es el tratamiento de enfermos, y no de enfermedades. En el ejercicio de esta actividad, en particular en el campo de las investigaciones, se ha avanzado a extremos donde es difcil adoptar decisiones racionales, "teniendo que reconocer que al menos el Derecho no puede dar siempre respuestas satisfactorias" a una diversidad de situaciones complejas que en el ejercicio de aquella actividad se enfrentan. En estos das se ha estado comentando la posibilidad que han dado las investigaciones biofisiolgicas de crear seres humanos en serie (clonacin), la prctica mdica enfrenta serias interrogantes en el campo de la manipulacin gentica, el arrendamiento de vientres, la inseminacin in vitro, el trasplante de rganos, operaciones transexuales, y tantas otras alternativas creadoras de problemas de dudosa o difcil solucin desde una perspectiva mdica, tica, social y sobre todo jurdica. Los principios sobre el respeto absoluto a la vida, la dignidad de la muerte, la integridad fsica, la libertad del individuo, el estado civil son objeto de controversia y repercuten en el derecho en general, y muy particularmente en el rea penal. Materias como las sealadas deben estar en constante revisin y anlisis, lo que dificulta la dictacin de una normativa perma nente, que en Chile se hace necesaria y que casi es inexistente. Se han establecido algunos principios fundamentales que regiran esta materia, que giran en torno al inters preponderante enjuego, el consentimiento de los afectados y la lex artis medica. En definitiva, siempre que se d una situacin de intereses contrapuestos, que haga imperioso proteger a uno de ellos en desmedro del otro, como frecuentemente sucede en la actividad mdica, corresponde dar preeminencia al de ms trascendencia jurdica: la vida plena prefiere a la vida en formacin, la vida a la
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3 5 4

Carlos Mara R o m e o Casabona. El mdico ante el Derecho, Madrid, 1 9 8 5 , R o m e o Casabona, EIDerechoy la biotica ante los lmites de la vida humana, En el C d i g o Penal d e Espaa de 1 9 9 5 se sanciona c o m o delito la

P- 3.
3 5 5

Madrid, 1994, p. 3.
3 5 8

"creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos...", en el 2 del art. 161.

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salud, la salud al posible detrimento fsico temporal o permanente. De suerte que puede sacrificarse el bien de menor valor en pro del preponderante, pero para que opere este principio, debe primera mente haber consentido el titular del bien jurdico a sacrificar. El inters preponderante es un primer criterio a considerar, el que debe ir acompaado en todo caso del consentimiento del afectado. El mdico no puede actuar si el paciente no expresa su voluntad en tal sentido (el cirujano debe abstenerse de intervenir quirrgicamente al enfermo si ste no lo autoriza previamente), y si est imposibilitado para manifestarla, deben hacerlo sus parientes prximos. En estas materias aun puede considerarse el llamado consentimiento presunto (intervencin del mdico frente a un accidentado inconsciente al cual hay que amputarle un rgano o un miembro para salvarle la vida). El consentimiento presunto se sustenta en el entendido que "el interesado, en caso de haber co nocido la situacin de hecho real (en que se encontraba), habra prestado sin gnero de dudas su consentimiento expreso". El consentimiento lo pueden otorgar las personas capaces de darlo, o sea, que cuenten con el discernimiento necesario, y ha de ser informado, en el sentido de que lo otorguen con el conocimiento del alcance del mismo dadas las circunstancias del hecho, y debe ser libremente emitido (sin coaccin).
357

La lex artis medica tambin es importante en esta materia, la constituyen el conjunto de reglas que norman el ejercicio de la ac tividad curativa, tanto en relacin a los procedimientos que deben emplearse como a los resguardos y garantas que han de tenerse. El objetivo que fundamenta la medicina es la proteccin de la vida y de la salud del enfermo, y ese fundamento es el que tiene que consi derarse permanentemente al analizar una situacin de conflicto de intereses. La normativa que rige la actividad mdica no es absoluta en todo caso, es variable en el tiempo, por naturaleza. Est sujeta a la evolucin de los criterios socioculturales y a los adelantos alcanza dos por la ciencia curativa en una poca y sociedad dadas; depende adems de las condiciones tcticas concretas en que el profesional de la salud acta (puede que el cirujano en un caso de emergencia no cuente con el instrumental adecuado, o con el anestesista, y deba recurrir a sustitutos, con los peligros inherentes).
Cousio, D. P., t. II, p. 5 2 7 .

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El legtimo ejercicio de la actividad curativa es socialmente adecuado y, de consiguiente, queda fuera de la esfera a la que se extiende lo tpico? De modo que aunque objetivamente esa actividad pueda encuadrarse en una descripcin penal, siempre queda al margen del tipo legal (el odontlogo que extrae una pieza dentaria enferma, en el hecho mutila a una persona, pero lo hace con fines terapu ticos y en el ejercicio de una profesin autorizada). Por lo tanto, se puede sostener en principio que el ejercicio de la actividad mdica es atpico cuando se respetan los mandatos de la lex artis, el paciente ha expresado su consentimiento y se ha obrado con fundamento en un inters que es preponderante, c o m o sucede si se trata de la proteccin de la vida o de la salud (no lo sera someter a una persona a una riesgosa intervencin quirrgica para modificar su fsico en un aspecto casi intrascendente). No obstante lo afirmado, hay autores que estiman que si el facultativo causa una lesin o amputacin -aunque sea con in tencin curativa- el comportamiento es tpico. Slo quedara liberado ese profesional en mrito de la juridicidad de su com portamiento o de su probable inculpabilidad, segn las circuns tancias. En nuestro pas, algunos autores estiman que se estara ante comportamientos tpicos, pero justificados por la eximente de responsabilidad establecida en el art. 10 10 (el que obra en el ejercicio legtimo de un oficio) , En situaciones c o m o el trasplante de rganos, los principios sealados son aplicables en cuanto al sujeto receptor, pues ese tratamiento va en pro de su salud. No sucede otro tanto respecto del donante del rgano, porque l sufre una mutilacin o una lesin que no mejora su salud o salva su vida, sino que lo deja en una si tuacin de detrimento al comparar su actual estado con el anterior a la intervencin. N o obstante, se puede afirmar con fundamento en lo dispuesto por la Ley 19.451, publicada el 10 de abril del ao 1996, que se trata de una conducta que si bien es tpica est justificada, por cuanto los trasplantes y la donacin de rganos entre personas vivas estn permitidos siempre que se hagan en forma
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3 5 8

Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 80; R o m e o Casabona, El mdico ante el Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 5 7 . En ese sentido, Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 163-164. Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 7 .

Derecho, p. 5 4 .
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voluntaria y gratuita, para fines teraputicos, en hospitales o clnicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz y cuente con informe positivo de su actitud fsica (arts. I , 2 , 3 y 4 ) . Si se trata de intervenciones quirrgicas con fines estticos, corresponde distinguir entre aquella que es correctora de defec tos fsicos (v. gr., labio leporino, pie equino) de la que persigue slo fines estticos (trasplantes de cabellos, reducir caderas). Las primeras son intervenciones que tienen un objetivo teraputico, de m o d o que estn sujetas a los principios antes enunciados. Las intervenciones exclusivamente estticas en la actualidad son acti vidades socialmente adecuadas, la comunidad las ha incorporado a los usos aceptados; podran quedar incluidas en un concepto amplio de salud, dadas las repercusiones psicolgicas positivas que se observan en los que se someten a ellas. Quedan sujetas en todo caso a una adecuada ponderacin de los intereses en juego; c o m o se indic precedentemente, no es posible aceptar que se ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones estticas insignificantes.
o o o o 362

C. La actividad deportiva y las lesiones Con ocasin de la prctica de un deporte pueden inferirse lesiones, pero conviene diferenciar entre aquellas causadas con dolo o con culpa, de las dems lesiones que se provocan en el ejercicio del deporte. Como resulta obvio, las dolosas y las culposas escapan al mbito de la referida prctica y simplemente deben ser consi deradas y tratadas por la normativa penal, no as las otras. Es previo diferenciar entre los deportes que por naturaleza son violentos, como el boxeo (respecto del cual felizmente en este tiempo se ha formado la conciencia de que escapa a lo que debe entenderse por deporte), el karate, de otros que carecen de tal caracterstica, as el atletismo, el basquetbol, el golf. En stos, que no son violentos, no puede justificarse que se infieran lesiones, y si se infieren quedan sujetas a la ley penal. En aquellos deportes violentos que, adems de ser tales, importan una contienda en tre dos o ms participantes, atacar al contrario es inherente a la actividad, sea con golpes o movimientos dirigidos, por lo menos,
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 5 1 - 2 6 2 .

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a maltratar. En estas gestas deportivas es permisible la causacin de lesiones que no sobrepasen cierta intensidad, porque son propias de su ejercicio; si exceden ese lmite o son inferidas al no respetarse las reglas que norman tal actividad, procede que se traten conforme a los preceptos penales, pues el deporte es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede aceptarse que atente en contra de esos bienes jurdicos. El punto a esclarecer es por qu esas lesiones que se infieren en los deportes violentos y que les son inherentes, han de quedar al margen del tipo. La respuesta est en que son adecuadas socialmente; desde que en la humanidad se han estado desarrollando eventos deportivos se ha aceptado que los malos tratos, y aun los detrimentos fsicos sufridos en la prctica deportiva, constituyen un corolario de esa actividad. De otro lado, el Estado incentiva siempre la prctica deportiva, y ha dado reconocimiento jurdico a aquellos deportes catalogados c o m o violentos. De consiguien te, esas lesiones son atpicas siempre que quien las sufre haya consentido en participar en la actividad deportiva voluntariamente y se hayan respetado las reglas a que est sujeto su ejercicio. Las lesiones que sufre el boxeador son naturales a la contienda en que voluntariamente interviene cuando se han inferido con gol pes permitidos; si corresponden a golpes no autorizados (bajo el cinturn), quedan sujetas a la normativa penal.
3m

Autores como Novoa consideran que las lesiones a que se ha hecho referencia son tpicas, pero que obra en favor de ellas una causal de justificacin, consagrada en el 10 del art. 10, o sea, el ejercicio legtimo de un derecho. Bustos, Grisola, Politoff pien san que se trata de un caso de ausencia de dao social, porque frente a la existencia de bienes en conflicto, uno de ellos debe sacrificarse en pro del otro. Cousio afirma que las lesiones causa das en actividades deportivas normalmente no violentas tambin son atpicas por imposibilidad de subsuncin, "porque no son acciones finales que cumplan con ningn tipo doloso".
364 365 36fi

Cfr. en principio, Cousio, D. R, t. II, p. 5 3 1 . Novoa, D. R, t . 1 , pp. 4 0 6 - 4 0 7 . Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 0 6 . Cousio, D. R, t. II, p. 5 3 3 .

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15.8.

LESIONES CAUSADAS EN RIA O PELEA

Los principios que rigen este precepto son anlogos a los comen tados al estudiar el homicidio en ria, de m o d o que todo lo all expuesto respecto de lo que se entiende por ria y su naturaleza, se da por conocido y aplicable a los arts. 402 y 403, que tratan de las lesiones causadas en ria o pelea y cuyo autor no se ha podi d o determinar. La primera de esas disposiciones se refiere a las lesiones graves, en sentido amplio, y la segunda a las lesiones de mediana gravedad. De consiguiente, si se infieren lesiones leves en una ria y no consta su autor, se aplican las reglas generales. De modo que si en una ria se causa a uno de los intervinientes lesiones gravsimas o simplemente graves, y no se puede determinar quin fue su autor, corresponde aplicar el art. 402, que expresa: "Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones. No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que apa rezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves". Si en la ria se causaron lesiones menos graves, se ha de estar a lo dispuesto por el art. 403: "Cuando slo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones. En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo dis puesto en el 304 para la aplicacin de la pena". En general, se sanciona con la pena que corresponde al delito de lesiones graves o menos graves, segn corresponda, rebajada en los grados que se precisan, a los terceros que participaron en la pelea o ria y que se encuentran en las situaciones indicadas en las disposiciones transcritas.
367

Supra 10.

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15.9.

REMISIN DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS

a) Aspectos generales Es una figura penal de reciente creacin, incorporada en forma un tanto extraa en el prrafo de los delitos de lesiones, por la Ley 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, que agreg el art. 403 bis al Cdigo Penal, cuyo tenor es el siguiente: "El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser penado con presidio mayor en su grado mnimo". El bien jurdico amparado por este delito puede ser dudoso, pues el legislador lo ubic entre los delitos de lesiones, o sea, aquellos que protegen la salud y la integridad corporal, lo que llevara a pensar que se es el bien jurdico protegido. Pero tambin alude a la posibilidad de que con el envo se atente en contra de la vida de las personas, circunstancia que - c o n el criterio que al parecer se tuvo cuando se legisl- podra haberlo ubicado entre los delitos de homicidio. Parece ser que, a pesar de la ubicacin de esta figura, el bien jurdico es la seguridad de las personas, respecto de su vida o de su integridadfsica, est excluida la salud mental, por lo tanto (como podra suceder con una encomienda o una carta cuya explosin se dirija a causar pnico, pero que no ponga en peligro la vida o el cuerpo). Se trata de un delito de peligro concreto, porque es suficiente la remisin de la carta o encomienda para que el tipo se d, siempre que realmente tenga potencialidad (o idoneidad) para poner en peligro la vida o salud de una o ms personas determinadas o indeterminadas. b) Tipo objetivo de la figura La accin prohibida es enviar una carta o encomienda. Enviar es re mitir algo, la disposicin no hace exigencia en cuanto a la forma de hacerlo, puede ser por correo, por mano o cualquier otra forma apta al efecto. Quedara excluida la sustitucin de una carta co rriente ya recibida por el afectado, por una explosiva. Si esta ltima es descubierta antes de que provoque lesiones o prive de la vida al que la abre, constituira delito de tentativa de lesiones u homicidio,
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respectivamente, y no as el descrito en el art. 403 bis. Igual sucede con el paquete que se deja abandonado en cualquier lugar para que, cuando alguien lo recoja o abra, explote, toda vez que no ha existido un envo, que es el verbo rector del tipo penal. Lo remitido ha de ser una carta o una encomienda. La disposi cin se refiere exclusivamente a esos objetos. Por cortase entiende cualquier escrito, normalmente cerrado, que permite a una per sona comunicarse con otra. De consiguiente no se comprenden las cartas de un naipe o los mapas empleados para la navegacin. Encomienda, conforme al alcance que en Sudamrica se le da al trmino, es un paquete postal, de m o d o que abarcara a todo pa quete que se enve por correo o por mano. Para que el tipo penal se configure, tanto la carta c o m o la encomienda han de tener la caracterstica de ser explosivas, y siempre que cumplan con el elemento normativo sealado en el art. 403 bis, o sea, que puedan afectar a la vida o a la integridad cor poral. De m o d o que es insuficiente que sea meramente explosiva, sino que debe tener la cualidad de importar un peligro para la vida o el cuerpo de cualquiera persona. El tipo penal no requiere de resultado, se reprime la mera remisin del libelo o paquete peligroso. El sujeto pasivo puede ser cualquiera persona, una o varias de manera indeterminada, tampoco se exige que efectivamente haya corrido peligro, es suficiente que lo haya podido correr. De otro lado, si nadie en el hecho sufri o pudo sufrir un riesgo, no se da la figura. No est de ms sealar que en este delito no entran enjuego las circunstancias modificatorias de responsabilidad establecidas en el art. 400, porque esta disposicin explcitamente indica que rige slo para los delitos descritos en los artculos anteriores, y el art. 403 es posterior. c) Tipo subjetivo Se satisface con el conocimiento de quin remite la carta o en comienda, que sta es explosiva y que puede poner en peligro la vida o integridad fsica de cualquiera persona, mas la decisin de enviarla no requiere que persiga o quiera matar o lesionar, de m o d o que procede el dolo eventual, adems del directo. La culpa queda excluida, si por falta del cuidado esperado se remite 187
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una carta que priva de la vida a una persona o la lesiona, el hecho podr adecuarse al delito culposo de lesiones u homicidio, pero no al sancionado por el art. 403 bis. d) Participacin e iter criminis Puede ser sujeto activo cualquier persona, siempre que haya tenido intervencin en el hecho, es posible la coautora y la participa cin. El acuerdo entre dos o ms personas para enviar la carta, aunque uno se limite a elaborarla y otro a remitirla o entregarla, constituye a ambos en coautores. La colaboracin que prestan podra dar lugar a la complicidad, as sucedera si un tercero indica al remisor el lugar donde debe enviar o dejar el paquete o misiva, sabiendo de lo que se trataba. El delito se consuma con la remisin, el tipo legal no acepta la posibilidad de tentativa y frustracin, que llegue o no a su des tinatario el objeto, que explote o no, no ofrece trascendencia, por cuanto se consuma desde que se remite. C o m o todo delito de peligro, quedan excluidas las formas imperfectas de presen tacin. e) Concursos La sancin que tiene este delito -presidio mayor en su grado m n i m o - es equivalente a la pena del delito de lesiones gravsimas, superior a las que corresponden a las mutilaciones y equivalente a la del homicidio y de la castracin en su grado inferior. El resul tado muerte, lesin o mutilacin quedara abarcado por el tipo, en tanto seala c o m o posibilidad "que afecten o puedan afectar a la vida o integridad corporal". De manera que si se concreta alguno de los resultados recin aludidos (muerte o lesiones), se presentara una situacin de concurso aparente de leyes entre las referidas figuras y la del art. 403 bis. Conforme al principio de consuncin, se resolvera en la aplicacin preferente del art. 403 bis, porque el desvalor de esta accin consumira el resultado lesiones, mutilaciones (salvo la castracin), lesiones leves, de mediana gra vedad y simplemente graves; pero no se dara la misma situacin tratndose de muerte o castracin, porque el delito de resultado consume el desvalor del de mero peligro, prefieren, en conse cuencia, los tipos de parricidio, homicidio y castracin.
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16. LOS DELITOS CONTRA EL H O N O R


1 6 . 1 . UBICACIN DE ESTOS DELITOS EN EL CDIGO

En el sistema nacional los delitos contra el honor estn conside rados entre aquellos que afectan a las personas, por lo menos sus figuras fundamentales. En el Ttulo VIII, que trata de los crmenes y simples delitos contra las personas, a continuacin del duelo, se ubica el prrafo 6, De la calumnia -arts. 4 1 2 a 4 1 5 - , luego el prrafo 7, De las injurias -arts. 4 1 6 a 4 2 0 - y termina con el prrafo 8, De las disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores, arts. 4 2 1 a 4 3 1 . La Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo Penal de Espaa de 1 8 4 8 en cuanto a la ubicacin de estos delitos; en lugar de agruparlos en un ttulo independiente, c o m o lo haca el referido Cdigo, los incorpor entre los delitos contra las personas, quiz influenciado por la opinin que en tal sentido manifest Francisco Pacheco en sus conocidos comentarios. Tampoco consider, no obstante, la recomendacin de Gandarillas, al delito de difamacin entre los que atentan al honor, porque estim que quedaba comprendido en el de injurias; aunque hay Cdigos, c o m o el de Alemania y el de Italia, que describen la difamacin c o m o tipo penal, si bien con contenidos discutibles.
368 369

En la mayor parte de las legislaciones los delitos contra el honor son tratados de m o d o independiente. As lo hace el nuevo Cdigo espaol de 1 9 9 5 , en el captulo XI del libro segundo.
370

3 6 8

Pacheco, o p . c i t , t. III, p. 167; en las Actas n o aparece comentario Actas de las sesiones
s

sobre el punto.
3 6 9

8 4 y 8 5 , de 15 y 17 de mayo de 1872, respec

tivamente.
3 7 0

Hay sectores de la doctrina que critican en Espaa la ubicacin de estos

delitos en el C d i g o Penal, que los trata antes que aquellos que protegen la libertad, lo que tendra explicacin en que los atentados contra el h o n o r tie nen c o m o objeto de proteccin un bien muy prximo a la dignidad y respeto h u m a n o (as Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 7 6 ) .

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1 6 . 2 . BIEN JURDICO PROTEGIDO (EL HONOR Y SU NOCIN. HONOR E INTIMIDAD)

Hay acuerdo en la doctrina en el sentido que lo amparado por estos delitos es el honor, criterio que coincide con el bien jurdico que histricamente en el pasado se pretendi proteger mediante estas figuras. En nuestra poca se plantea la interrogante de qu se debe entender por honory el lmite que su proteccin debe tener. Las legislaciones, a nivel universal, han incorporado c o m o deber del Estado reconocer y garantizar las libertades de expresin y de informacin, derechos que frecuentemente entran en colisin con el bien honor. Esta realidad coloca al legislador frente a un serio problema: el enfrentamiento de esos distintos derechos fun damentales obliga al sistema a reconocer preeminencia a uno de ellos, decisin que conlleva, a su vez, al sacrificio total o parcial de los otros. Los preceptos de la Constitucin son los llamados a determinar cul es el derecho preferente, segn el alcance que su texto les reconoce al honor y a la libertad de expresin, lo que a su vez depende y est en funcin de una opinin pblica libre, consubstancial a todo Estado democrtico. Los resultados logrados c o n la intercomunicacin y la proliferacin de los medios de informacin, agravan ostensiblemente la situacin, y han obligado a poner especial atencin en otro bien, derivado de la dignidad y que se individualiza c o m o intimidad. Frente a esta nueva realidad social los sistemas legislativos se han ido que dando a la zaga, y la doctrina indaga y se esfuerza por encontrar enunciados que ofrezcan soluciones adecuadas a los conflictos que se plantean, lo que an no parece haberse logrado.
371

til es adelantar que las nociones de honor e intimidad co rresponden a ideas y objetos diferentes, sin perjuicio de que se encuentren en ntima relacin, c o m o se sealar en los prrafos siguientes.

3 7 1

Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal, p. 128.

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Concepto de honor Hay diversas concepciones sobre el honor. Existe -entre otras- una nocin fctica, que vincula este bien con un evento de natura leza real, sea psicolgico o social (autovaloracin-reputacin). Otra concepcin es la normativa, que remite su determinacin a premisas valorativas, de naturaleza moral, social o jurdica (los merecimientos de una persona considerados desde normas ticas, sociales o jurdicas). Pero en verdad lo que interesa para el anlisis de los tipos penales es la determinacin del honor c o m o bien digno de pro teccin segn el ordenamiento jurdico nacional. Sin dejar de lado las concepciones de ndole doctrinal tradicionales, que pueden estar subyacentes en el sistema, el concepto ha de dedu cirse de los preceptos que reglan la materia, y es aqu donde la Constitucin Poltica, los Tratados Internacionales y el Cdigo Penal ofrecen importancia. La Constitucin Poltica, en el art. I , expresa: "Las personas nacen libres e iguales en dignidady derechos". Adems en el art. 19 4 dispone que la Constitucin asegura a todas las personas... "El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. Las referidas disposiciones han de relacionarse con la Con vencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica), que en el art. 11 declara que "toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad". La dignidad, en el mbito jurdico, es el reconocimiento de la capacidad del ser humano de comportarse conforme a valores, como de su posibilidad de desarrollar su personalidad libremente ejercitando sus propias opciones. El menosprecio o descrdito de esas posi bilidades de parte de terceros que afectan a la autovaloracin del sujeto o a la consideracin que los dems deben tenerle, es lo que constituye la lesin al honor, que no es otra cosa que
372 373 o 374

Consltese al efecto a Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 6 .


, 7 S

C o n c o r d a m o s con Bajo Fernndez que afirma que " e l jurista d e b e

renunciar a obtener un concepto inequvoco de honor, dada la plurivalencia de la expresin" ( o p . cit., p. 2 8 4 ) .


1 7 4

Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 .

191

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una fase de la dignidad. Ello explica que el honor es igual para todas las personas, porque es el ejercicio libre de sus personales posibilidades sin prdida de su autoestimacin y del aprecio de quienes las rodean. Los conceptos de dignidady honra aparecen vinculados. Digni dad dice relacin con la honestidad y decoro del comportamien to de las personas, importa tambin merecimiento en sentido positivo; honor involucra cualidad moral, buena reputacin. En realidad, el sentido del honor se acrecienta equiparndose a la digni dad humana, se puede estimar, por lo tanto, que "la dignidad de una persona, c o m o sujeto de derecho, constituye la esencia misma del honor y determina su sentido". Los ataques inmedia tos a la dignidad en sus concreciones menores, seran ataques al honor, en sus dos aspectos: autoestima (honor interno) y reputacin (honor externo). El honor se alza entonces c o m o una nocin amplia, comprensiva del conjunto de derechos fundamentales que constituyen la dignidad, "es el derecho a ser respetado por los dems, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros". En el sentido indicado es un bien complejo, que se integra o complementa por dos fases, el honor subjetivo (o interno) y el honor objetivo (o externo). El honor en sentido amplio es un bien de ndole objetiva: conjunto de valores jurdi cos de naturaleza poltico-social de una sociedad concreta, que sta reconoce c o m o inherente a todo individuo de la especie humana por el solo hecho de serlo; en el sistema nacional la Carta Fundamental se ha limitado a declararlo y reglarlo, c o m o algo preexistente.
375 376 377 379

Considerado el h o n o r en el sentido i n d i c a d o , hay que concluir que es igual para todos los hombres y mujeres, en atencin a que conforme al art. I de la Constitucin son iguales en digni dady derechos. Esta disposicin debe relacionarse con el art. 19 de la Constitucin, que en su 2 garantiza la igualdad ante la
o

3 7 5

Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 ; Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 2 8 4 M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 96. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 7 . Vives A n t n , o p . c i t , p. 6 7 8 . Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 8 4 .

285.
3 7 6 3 7 7

3 7 8

37!l

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ley y declara que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. De suerte que todo individuo, por el solo h e c h o de vivir en sociedad, debe ser tratado c o m o persona, y no c o m o cosa; por lo tanto, se es titular del derecho al honor por tener la calidad de ser h u m a n o , derecho que consiste en exigir respeto de los dems sujetos y que - a su v e z - conlleva la obligacin de respetar a los otros miembros de la sociedad y darles un tra tamiento digno. Como seala Garca Pablos, el honor, por el peso del principio de la igualdad, se desliga de concepciones aristocrticas, plutocr ticas o meritocrticas, y corresponde a un contenido general. Sin perjuicio de lo sealado, hay sectores que aceptando que el honor es una faceta de la dignidad, afirman que existe una no toria diferencia entre ambos bienes. La dignidad es inviolable, sostienen, pero el honor, c o m o derecho reconocido y digno de proteccin, no lo es. Si bien todos los hombres tienen la misma dignidady merecen el mismo honor desde la perspectiva del ordenamiento jurdico, los menoscabos que cada individuo puede sufrir han de ser evalua dos considerando las circunstancias concretas y sus condiciones particulares, pues las modalidades de trato - p o r ejemplo- son diversas segn se refieran a un adulto o a un nio. El honor de todo sujeto es el mismo por mandato de la Constitucin, pero el establecimiento fctico de la posible lesin de ese bien ha de determinarse y mensurarse en cada situacin concreta atendidas las peculiaridades y circunstancias del afectado, y de la situacin en que se encontraba.
380 381 382 383 385

384

3 8 0

Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 . Esta visin del h o n o r fue esbozada, aunque de manera incipiente, p o r Citado por Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 8 . Cobos G m e z de Linares, o p . cit., p. 2 5 6 . Es interesante sobre este punto hacer notar el comentario que hizo uno

3 8 1

el autor en su obra Los delitos contra el honor, Santiago, 1 9 6 3 , p. 10.


3 8 2 3 8 3

3 8 4

de lo miembros de la Comisin Redactora de la Constitucin, Jaime Guzmn, cuando se discuta la redaccin del art. 19 de la C.P.R.: "toda persona tiene derecho a un grado de honra. A qu grado? A q u e l que emana de la dignidad de la persona humana. Eso n o lo pierde nunca" (Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Santiago, 1986, p. 1 8 2 ) .
3sr>

Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 8 5 .

193

IIMIORIM

IURIDICA

DI t l l l l l

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PENAL

A. Honor interno (o subjetivo) Puede expresarse como la nocin que posee todo individuo de su propia dignidad, del sentimiento de su vala en relacin con sus semejantes. Est conformada por aquella consideracin que los dems habitantes y el Estado mismo le deben por la sola circuns tancia de ser persona. La deshonra se mide por lo que socialmente se tiene por valioso o desvalise Hay autores que mantienen un concepto ms subjetivo y abstracto del honor interno, c o m o Etcheberry, que lo entiende c o m o "la voluntad de afirmar el propio valer o mrito ante los dems".
386 387

B. Honor externo (u objetivo) Corresponde a la. fama o reputacin, es la opinin que los dems tie nen sobre una persona, normalmente corresponde a la concrecin material del honor subjetivo. En general, las personas no tienen una opinin formada de las otras, en las ciudades sobrepobladas es imposible que esto se produzca, salvo en relacin a un crculo muy reducido de sujetos vinculados socialmente, por motivos laborales, deportivos y anlogos, o tratndose de personalidades pblicas, c o m o los polticos, artistas, grandes empresarios. En esta poca donde los medios de publicidad e informacin son abundantes y de fcil acceso, lo frecuente es que se "fabrique" o "construya" una reputacin por los referidos medios. De consi guiente, lo habitual es que no se destruya una buena reputacin, sino que se cree una conforme a las pretensiones del que persigue desacreditar, por lo tanto, se trata de un bien jurdico que slo se posee potencialmente. Resultara ms adecuado para los atentados a este tipo de honor el trmino difamar, que no es destruir una fama determinada, sino formar una negativa.

m 6

Laje Araya, o p . cit., t. II, p. 2 9 3 . Etcheberry, D. P., t. III, p. 109.

3 8 7

miuiRi/u JURDICA n i u n i i

194

PARTE

ESPECIAL

C. Honor e intimidad Estas nociones estn ntimamente ligadas, Por intimidad se entiende aquel espacio de privacidad que les es reconocido a todo indi viduo y al grupo familiar, el derecho que tienen a mantenerse apartados del resto de las personas en determinados momentos y lugares. Para pre cisar el objeto de proteccin de la intimidad podra expresarse -siguiendo a Bacigalupo- que es el "mbito de la vida altamente personal, especialmente en lo que se refiere a la vida familiar y sexual y al estado de salud". En trminos muy expresivos se ha propuesto por algunos constitucionalistas esta nocin: "mbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, con versan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegras y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervencin o presencia de terceros. Algunos autores distinguen tres clases de intimidad: la vinculada a la esfera privada, esfera ntima y esfera del secreto, aunque se prefiere distinguir nicamente entre las dos primeras clases. La ntima comprendera el mbito interno de la vida al que n o tiene acceso el mundo, en tanto que la pri vada sera una nocin ms amplia, "relativa al sector vital que se manifiesta y es accesible a cualquiera, v. gr., el nmero de hijos, estudios, viajes, etc.", aunque se discute si se extiende a los as pectos econmicos, en particular bancarios. La intimidad est expresamente protegida por la Constitucin en el art. 19 4 cuando asegura "la proteccin a la vida privada", y en el 5 se asegura "la inviolabilidad del hogar y de toda comunicacin privada". El Cdigo Penal, con fundamento en esa garanta, el ao 1995, incorpor en el Ttulo III del Libro II, que se ocupa de los delitos que afectan a los derechos garantizados p o r la
388 389 390 391

3 8 8

Cfr. C o b o s d e Linares, o p . c i t , p. 2 5 6 ; Bajo Fernndez, o p . cit., Bacigalupo, o p . cit., pp. 1 5 0 - 1 5 1 .


j ?
v a n s

p. 2 8 3 .
3 8 9

390
3 9 1

(j

Cuadra, o p . cit., 1 . 1 , p. 1 7 2 .

Abelardo Rivera Llano, " L a proteccin d e la intimidad y el h o n o r y

la informtica", en Estudios Penales, H o m e n a j e al profesor Luis Carlos Prez, edicin dirigida por Jorge E. Valencia, p. 172, Bogot, 1884.

195

r-niroiiiAi JURDICA n i c u u t

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Constitucin, el prrafo 5, "De los delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia", arts. 161 A y B, figuras delictivas dirigidas a la proteccin de la intimidad, si bien de m o d o incipiente, empleando expresiones de alcance discutible, c o m o conversaciones, comunicaciones, docu mentos, imgenes o hechos de carcter privado, recintos particulares, lugares que no sean de libre acceso al pblico. Estos tipos penales castigan con penas privativas de libertad y de multa a aquellos que en recintos que n o sean de libre acceso, y sin autorizacin del afectado, "capten, intercepten, graben o reproduzcan con versaciones o comunicaciones de carcter privado". Se castiga tambin a quien sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos privados. El honor en sentido amplio podra abarcar a la intimidad, sera una de sus facetas, pero son bienes conceptual y jurdicamente separables, y tan es as que puede atentarse a la intimidad y n o al honor, c o m o sucede con las indiscreciones sobre materias veraces, que no afectan a la propia estimacin o a la fama (una enfermedad grave del afectado, la participacin de un pariente en un hecho bochornoso, exhibir fotografas en que el sujeto est desnudo tomando sol en su jardn). Esta diferencia entre honor e intimidad ha inclinado al legislador a establecer sistemas de proteccin penal independientes para uno y para otro, en el Cdigo Penal. La distincin -entre otros aspectos- tiene repercu siones en instituciones c o m o la exceptio veritatis, que en el caso de los atentados a la intimidad - e n principio- no debera proceder, aunque s en la injuria y la calumnia.
392 393

16.3.

HONOR Y PRESUNCIN DE INOCENCIA

La presuncin de inocencia es otra manifestacin del derecho al honor y consiste en "recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a stos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen
3 9 2

Cfr. Bacigalupo, o p . cit., pp. 150-151; Vives Antn, o p . cit., pp. 6 8 0 - 6 8 1 ; Cfr. Bacigalupo, o p . cit., p. 150.

Cobos de Linares, o p . cit., p. 2 5 7 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 8 3 .


3 9 3

LDHORIAI

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ntCHIL

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las consecuencias o los efectos jurdicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurdicas de todo tipo", principio que tendra aplicacin en las situaciones extraprocesales, por que lo perseguido en el proceso penal es precisamente destruir la presuncin de inocencia, para someter a proceso, acusar y condenar al inculpado.
394

16.4.

EL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESIN E INFORMACIN

Como se ha expresado en los prrafos precedentes, el derecho al honor est garantizado para todas las personas por la Carta Fun damental, pero sta a su vez garantiza otros derechos de particu lar trascendencia en los Estados democrticos, c o m o son los de emitir opiniones y de informar; estos derechos son los que con ms frecuencia entran en colisin con el honor y la intimidad. El art. 19 de la C.P.R., en el inciso primero de su 12 expresa: "La Constitucin asegura a todas las personas: 12. La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de quorum calificado". La determinacin de los lmites de esta ltima libertad y del derecho al honor es una de las materias que ms controversia suscita tanto a nivel legislativo c o m o judicial, en particular en el plano penal. El honor est protegido penalmente con los delitos de injuria y calumnia, pero tambin se ampara el derecho de las personas para emitir opiniones o difundir informaciones, y es en el ejercicio de esta ltima facultad donde se pueden cometer atentados al referido bien, situaciones que corresponde resolver determinando y considerando cul es el inters preponderante en cada caso. En este ltimo aspecto es donde se generan problemas sistemticos, problemas que hay que dilucidar con los principios polticojurdicos imperantes. El origen de esos principios est en la universalizacin del reconocimiento y consagracin de los
3 9 4

Sentencia pronunciada p o r el Tribunal Constitucional de Espaa, el

ao 1986, citada por Vives Antn ( o p . cit., p. 6 8 1 ) .

197

ii.in.KiM JURDICA ni t m u

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derechos a la informacin y a la libertad de expresin, considerados c o m o sustrato inescindible de todo Estado democrticamente organizado. En este prrafo no es posible hacer un anlisis de un asunto tan complejo como el propuesto, de modo que slo se enunciarn algunos de los principios a considerar. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el derecho al honor aparece protegido por los delitos de injuria y calumnia, que constituyen la concrecin legal de la proteccin constitu cional del derecho al honor; pero esa proteccin del legislador no puede superponerse a la voluntad del propio constituyente en cuanto a la amplitud que reconoce al ejercicio a la libertad de expresin y de informacin, que, a su vez, establece c o m o el principal pilar de una sociedad democrtica. De consiguiente, es insuficiente que una informacin pueda formalmente ser tpica y configurar un delito de injuria, porque podra estar justificada por el art. 10 10, o sea, por el ejercicio legtimo de un derecho (el de expresin e informacin). La ponderacin de tales situacio nes se ha de hacer considerando entre ambos intereses, cul es el preponderante, y para establecerlo hay que tener en cuenta los aspectos axiolgicos enjuego tanto de la norma a aplicar c o m o de los sucesos reales en anlisis, en definitiva los presupuestos me ramente formales son insatisfactorios. Segn las alternativas, es posible que la libertad de expresin tenga preeminencia sobre el derecho al honor, atendida su naturaleza trascendente para la existencia y funcionamiento del Estado en su concepcin plura lista libertaria. En este caso, a pesar de la adecuacin formal de la expresin o informacin a un tipo penal, puede constituir el autorizado ejercicio del derecho de expresin, o sea, tratarse de una actividad legtima. La libertad de opinin y de informacin adquieren en un Estado democrtico carcter constitutivo tratn dose del ejercicio del derecho a intervenir en la formacin de una voluntad poltica en la sociedad y puede, en determinadas circunstancias, alcanzar rango superior al honor.
395 396

En general, corresponde que la informacin y la opinin (crtica) sobre personas pblicas sean apreciadas con parmetros
Bacigalupo, o p . cit., p. 130. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 9 4 .

KMTOR1AL J U R D I C A ni C l l l l t

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mucho ms amplios respecto de los posibles atentados al honor, siempre que esa divulgacin se presente c o m o necesaria para cumplir los objetivos preeminentes de un adecuado conocimiento de la comunidad sobre el quehacer de aquellos que tienen figu racin con esas caractersticas; no sucedera lo mismo si se trata de personas que no poseen esa calidad. Tal posicin en el orde namiento jurdico penal qued de manifiesto con la modificacin que la Ley 20.050 del ao 2005 efectu al 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica -cuyo texto primitivo aseguraba la "proteccin a la vida privada y pblica "- reduciendo esa protec cin exclusivamente a la "vida privada", excluyendo la pblica. Sin perjuicio de lo anotado, quedan excluidas de proteccin las denominadas injurias absolutas o formales: aquellas que en s mis mas y por naturaleza son afrentosas, porque la dignidad siempre es merecedora de respeto. Se requiere adems que la opinin o la informacin se base en hechos subjetivamente veraces, que quien la expresa o publicita las crea ciertas, para lo cual ha de agotar -dentro de sus posibilidades- los medios para verificar su conformidad con la realidad (a pesar de que objetivamente puedan no serlo). Cuando el sujeto acta en conocimiento de la falsedad de su informacin y sta objetivamente no corresponde a la verdad, la proteccin del honor lesionado con ella rige en plenitud. Como criterio rector, se puede expresar que el derecho al honor, c o m o tambin la privacidad o intimidad, estn en posibi lidad de ser sobrepasados por la informacin, siempre que exista un inters pblico en ello. Si existe un inters en la sociedad, superior y general, en conocer determinadas conductas o actos de una persona, aunque sean privados o se vinculen con su digni dad, los derechos de esa persona pueden ser sacrificados en pro del inters superior social. Principios anlogos pueden hacerse extensivos al respeto de la presuncin de inocencia.

16.5.

LA INJURIA

A. Concepto del delito. Tipo objetivo El art. 416 define el delito de injuria en los siguientes trminos: "Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
199 IDIIORIAI JURDICA D U MILI.

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descrdito o menosprecio de otra persona". El delito se caracteriza por ser una exteriorizacin de un "contenido significativo" de menosprecio o descrdito, que puede lesionar tanto el honor subjetivo c o m o el objetivo y llevarse a cabo mediante la palabra oral o escrita, con gestos, alusiones, dibujos y cualquier forma viable de transmitir el pensamiento. El legislador alude a dos formas: expresin y accin; la primera se refiere a la palabra hablada, la segunda comprende cualquier sistema de manifestar una opinin que no sea la palabra hablada, quedan comprendidas en la voz "accin" formas de expresarse c o m o la palabra escrita (art. 422), las caricaturas, los movimien tos, las alusiones. El Cdigo es expresivo en el art. 421 al aludir a distintas formas de cometer una injuria. No es necesario que la expresin proferida o la accin ejecutada sean objetivamente ofensivas, con frecuencia lo sern; pero es sufi ciente que - n o obstante que por naturaleza no tengan un sentido afrentoso- alcancen tal significacin atendida la forma como se exteriorizaron, la ocasin y dems circunstancias concurrentes. No hay acuerdo en si la omisin es una forma punible de inju riar. De la descripcin que hace el art. 416 se desprendera que necesariamente la injuria tiene que cometerse mediante acciones -conductas positivas-, pues alude a expresiones proferidas o ac ciones ejecutadas, lo que supone un comportamiento activo. No obstante, en la litera tu ra jurdica nacional se acepta que se puede cometer el delito mediante una omisin, pero limitando la posibi lidad a la situacin en que el ofensor se encuentra en posicin de garante en relacin al ofendido, o sea, cuando el ordenamiento le impone guardar ciertas formalidades de respeto o tratamiento respecto del segundo, formalidades o tratamiento que omite (dejar al superior con la mano estirada negndole el saludo). En Espaa hay autores que as lo sostienen, pero existen tambin opiniones en contrario, que estiman que la omisin no procede en esta clase de delitos.
397 398 399 400

3 9 7

Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 3 . Labatut, D. R, t. II, p. 199; Etcheberry, D. R, t. III, p. 113; Bustos, Ma M u o z C o n d e , o p . cit., p. 98.

3 9 8

nual, p. 167.
3 9 9

o vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 5 .

i D I r o u i \i J U R D I C A D I C I I I I I

200

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ESPECIAL

Las injurias, segn la forma de ofender que emplee el agente, se clasifican en directas e indirectas. Directa es la que derechamen te se dirige en contra del ofendido e indirecta pasa a ser la que oblicuamente repercute en la vctima, como sucede si se deshonra a una persona empleando a una tercera c o m o referencia (cuando el agente se dirige a dos sujetos, Pedro y Diego, y afirma: Diego no es el ladrn, dejando entender que Pedro s lo es). Se hace distincin tambin entre injuria manifiesta^ encubierta o larvada. Manifiesta es aquella que no deja lugar a dudas sobre su natura leza ofensiva, en tanto que encubierta es una ofensa disfrazada, equvoca, que conforme al art. 423 permite que la persona aludida exija "explicaciones satisfactorias acerca de ella", si el autor no las da o las que expresa no son satisfactorias, se le castiga c o m o responsable de injuria manifiesta. El legislador distingue adems las ofensas hechas por escrito y con publicidad de las restantes formas de injuriar. Segn la intensidad del atentado y para los efectos de determinar la penalidad, la ley penal clasifica las injurias en graves, leves y livianas.

B. Tipo subjetivo Tanto la injuria c o m o la calumnia requieren de dolo, este punto no se discute. Tampoco se discute la imposibilidad de que en estos tipos penales se d la alternativa de la culpa, hay acuerdo en que la culpa no es concebible en estos delitos atendida la exi gencia subjetiva del art. 416: en deshonra, descrdito o menosprecio, que supone en el agente el conocimiento de que su expresin o accin, en las circunstancias en que fue proferida o realizada, tena un sentido agraviante para otra persona. Ese saber a que se refiere la disposicin, acompaado del querer actuar, es lo que constituye el dolo. La falsedad o veracidad objetiva de la afirmacin es materia distinta al tipo subjetivo, y para los efectos del tipo penal podra afirmarse que carece de relevancia jurdica; puede s tenerla para efectos de la exceptio veritatis, que tiene c o m o fin limitar la proteccin del honor al exactamente merecido. Esta visin del tipo subjetivo puede ser diferente, segn el alcance que se d al denominado animus injuriandi, que algunos
201 i ni I O H I \ ; JURDICA DI m i i i

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consideran c o m o integrante del elemento subjetivo del tipo, adems del dolo (como elemento subjetivo del injusto). El animus injuriandi generalmente se concibe como un animus necandi especial, c o m o una voluntad de causar un dao al ofendi do, diverso al dolo, que involucra el conocimiento que la accin o expresin es objetivamente agraviante para la vctima. Autores c o m o Pacheco, Gustavo Labatut, Bustos, Vives Antn, Cobos Gmez de Linares, fundamentados en la preposicin "en" que emplea el art. 416, piensan que el tipo penal requiere de una intencionalidad dirigida especficamente a deshonrar, menos preciar o desacreditar, para que haya injuria. Bustos sostiene que tal exigencia permite el ejercicio de la libertad de informacin y de crtica, que sera ajena a la posibilidad de probar la verdad; de consiguiente, la diferencia entre el delito y la informacin radi cara en que en el primer caso se ha pretendido daar la honra del ofendido, en tanto que en el segundo slo se ha querido dar una opinin o informar. Como se sostuvo en otra oportunidad, no parece necesario diferenciar o exigir una particular intencionalidad adems del dolo inherente al delito de injuria. El conocimiento del alcance agraviante que objetivamente tiene la expresin o accin y de que al exteriorizarla en las circunstancias del momento producir en la realidad tal efecto, es lo que constituye el dolo y a su vez el elemento subjetivo para que se d el tipo descrito en el art. 416, sin necesidad de animus especiales. La doctrina, aparentemente, en el hecho incorpora el animus injuriandi al dolo. Es indudable que las expresiones empleadas por el art. 416 suponen una volun tariedad dirigida a ofender (en deshonra, descrdito...), voluntad que conlleva un conocimiento cierto de que la accin o expresin alcanzar en la realidad tal efecto, lo que margina la posibilidad
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4 0 1

Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 9 0 . Pacheco, o p . cit., t. III, p. 4 7 9 . D. R, t. II, p. 200. Manual, p. 168. O p . cit., p. 6 9 1 . Manual, parte especial, 1.1, p. 2 6 4 . Garrido, Los delitos contra el honor, pp. 9 5 y 2 2 8 .

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de dolo eventual, porque con ese dolo el autor duda o ve c o m o simple posibilidad que se produzca el referido efecto. Conforme la teora del animus injuandi, este elemento subjetivo quedara descartado por la concurrencia de otros animus, como el narrandi (de contar), criticandi (de hacer crtica), jocandi (de hacer broma) entre muchos otros. Esta posicin, segn los partidarios de esa doctrina, garantiza el ejercicio del derecho a informar y la libertad de expresin, al permitir difundir el pensamiento sin el peligro de ser acusado de ofender, cuando slo se ha querido ejercer los derechos indicados. Al considerar el animus injuriandi c o m o elemento del tipo subjetivo, si falta ese animus, se excluira el tipo penal. Podra sostenerse que en el sistema nacional la doctrina del animus injuandi c o m o elemento del tipo subjetivo en la injuria encontrara respaldo en la Ley sobre Libertad de Opinin e In formacin, que en su art. 29 dispone que "No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cien tfica, tcnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems del de criticar"; pero resulta obvio que este precepto no est aludiendo a un animus determinado, sino que al dolo directo, que c o m o se desprende del tenor de la disposicin, puede coexistir con el de criticar. Para otros sectores el animus injuandi tendra relacin con la antijuridicidad del acto (con su licitud), porque la facultad de opinar o informar seran normas permisivas (causales de justifi cacin). Constituiran derechos reconocidos por el sistema (por la Constitucin y por el Cdigo Penal). El ordenamiento jurdico segn las circunstancias puede llegar a sacrificar el derecho al honor frente a intereses ms preponderantes, c o m o seran la conveniencia de que la opinin pblica se sustente en la verdad de lo que sucede en el quehacer social, y de que se ejerza libre y adecuadamente el control sobre los actos de los detentadores
408 409

4 0 8

Autores c o m o Etcheberry consideran que el d o l o eventual es posible Esta es la doctrina que frecuentemente ha sido sostenida por la Corte

en esta clase de delitos (D. R, t. III, p. 1 2 2 ) .


4 0 9

Suprema (vanse Fallos del Mes, 4 0 5 , ao 1 9 9 2 , S. 4, p. 5 3 6 y 6, p. 5 4 0 ; 4 5 0 , ao 1 9 9 6 , S. 8, p. 1 0 3 9 ) .

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EDITORIAL JURDICA n t CI l i l i

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de la autoridad y del poder, c o m o una de las mejores formas de prevenir la corrupcin y el nepotismo. La tesis de que el animus injuriandi excluira el tipo subjetivo cuando concurren otros ani mus, c o m o el narrandi, el defendendi, no se puede compartir. Hay cierto consenso en el sentido de que pueden concurrir dichos animus coetneamente con el de injuriar. De manera que adems de querer informar, criticar u opinar, se puede tambin querer ofender a un tercero, esos animus no siempre y necesariamente descartan al de injuriar. En resumen, el tipo subjetivo en la injuria no requiere de un elemento particular fuera del dolo; pero ste debe ser directo y, por lo tanto, queda excluida la posibilidad de una injuria con dolo eventual. Tambin queda excluida la posibilidad de culpa, el texto del art. 416 margina su procedencia.
410

C. Clases de injurias atendida su gravedad Atendida la naturaleza de la ofensa y la publicidad que se le d, las injurias pueden clasificarse en tres grupos: graves, leves y levsimas.

D. Injurias graves Estn descritas en el art. 417, que seala: "Son injurias graves: I . La imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. 2 . La imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito. 3 . La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pue dan perjudicar considerablemente la fama, crdito o intereses del agraviado. 4 . Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el concepto pblico por afrentosas. 5 . Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor".
o o o o o

Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 123. I I H IDKIAL JURDICA l)( I I III I

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La disposicin transcrita seala cinco casos en que las ofensas deben ser calificadas c o m o graves, los que requieren de cierta explicacin. En el 1 se expresa que la imputacin de un crimen o de un simple delito no pesquisable de oficio constituye ofensa grave; c o m o se ver al comentar la calumnia, la imputacin de estos mismos delitos cuando son pesquisables de oficio constituye calumnia. La falta queda excluida, sin perjuicio de que pueda conformar una injuria leve o levsima, segn tenga o no publicidad. De suerte que son injurias graves las imputaciones de crmenes o simples delitos no perseguibles de oficio, situacin en que se encuentran los delitos que dan origen a la accin privada. Estos delitos estn enumerados en el art. 55 del C.P.P., y son aquellos cuya accin slo puede ser ejercida por el ofendido o su representante legal, no as el ministerio pblico; adems, las acciones a que dan origen presentan formas particulares de extincin. Entre estas figuras se pueden citar la provocacin a duelo, la calumnia y la injuria. Se incluyen tambin en este grupo los delitos de accin pblica previa instancia particular que en realidad son delitos de accin pblica con modalidades, porque exigen para que pueda iniciarse el proceso denuncia del ofendido o de su representante legal a la justicia o a la polica (art. 54 del C.P.P.), una vez cumplido el trmite, se siguen de oficio por el fiscal respectivo y, en general, terminan en la misma forma que los delitos de accin pblica. Son de esta clase de accin el delito de violacin de morada (art. 144) y las lesiones de mediana gravedad (art. 399). En estos ltimos delitos entre otros de previa denuncia corresponde distinguir dos alternativas: si un delito de violacin de morada o de lesin menos grave ya ha sido denunciado y se atribuye falsamente a una persona, tal imputacin constituir calumnia, porque se trata de un delito pesquisable de oficio; si no ha sido denunciado y se atribuye a un tercero, su imputacin puede calificarse c o m o injuria grave, porque calza en el 1 del art. 417.
411

Constituye injuria grave la atribucin de un crimen o simple delito penado o prescrito. Entre las formas de poner trmino a la responsabilidad penal est el cumplimiento de la pena y el trans4 1 1

Cfr. Garrido, Delitos contra el honor, p. 2 3 4 ; Etcheberry, D. R, t. III,

pp. 124-125.

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curso del tiempo, a estas situaciones se refiere el 2 del art. 417. Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputacin no es calumnia, porque este delito comprende slo la imputacin de los actualmente pesquisables de oficio, y aquel cuya pena est cum plida o cuya accin o castigo ha prescrito, no tiene esa calidad. Otra injuria grave es la descrita por el art. 417 en su 3, y consiste en la atribucin de un vicio o falta de moralidad cuya, prc tica pueda perjudicar el honor de manera considerable. Vicio es un mal hbito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto, en tanto que falta de moralidades incurrir en cualquier atentado a la tica, aun circunstancialmente. No se trata de atribuir un simple vicio o falta, ha de consistir en uno que pueda afectar gravemente la reputacin o los intereses del agraviado. En el 4 el Cdigo Penal se refiere a las injurias que en concepto pblico se tengan por afrentosas. Se incorpora aqu un elemento normativo cultural al que el tribunal debe acudir en cada caso para valorar la ofensa, no lo puede hacer conforme su particular criterio, sino atenindose a aquel concepto pblico que tendr que determinar en forma previa. Por ltimo, el 5 se refiere a las injurias que racionalmente merezcan el calificativo de graves atendidas las condiciones del ofensor y del ofendido, nocin cuyo sentido es claro. La sancin que merece este delito est precisada en el art. 418, que a su vez considera el medio empleado para cometerlo, si se hizo o no por escrito y con publicidad. El art. 422 seala cundo se entiende que han sido hechas por escrito y con publicidad: "cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de cinco personas, o por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la fotografa u otro procedimiento cualquiera". Esta norma ha sido complementada por la Ley 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin, que en su artculo 2 expresa: "Para todos lo efec tos legales, son medios de comunicacin social aquellos aptos para trasmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado"; en su inciso segundo entiende por diario todo peridico que se publique a
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lo menos cuatro veces en cada semana. Esta ley, adems, en su artculo 29 expresa que "Los delitos de calumnia e injuria come tidos a travs de cualquier medio de comunicacin social, sern sancionados con las penas corporales sealadas en los artculos 413, 418 inciso primero y 419 del Cdigo Penal", ms las multas que precisa. O sea, mantiene las penas privativas de libertad del Cdigo sin modificaciones, pero aumenta ostensiblemente las pecuniarias que van desde un mnimo de veinte a un mximo de ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, segn los casos que en esa disposicin se distinguen. Tratndose de injurias que no se hayan hecho por escrito y con publicidad, "las penas sern reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".

E. Injurias leves y livianas El art. 419 sanciona las injurias leves en los siguientes trminos: "Las injurias leves se castigarn con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No concurriendo estas circunstancias se penarn c o m o faltas". De m o d o que cuando las ofensas no se puedan calificar de graves, cualquiera sea su naturaleza y siempre que hayan sido hechas por escrito y con publicidad, constituyen injurias leves, y me recen la sancin recin sealada. Las mismas ofensas antes indicadas - o sea, aquellas que no pueden calificarse de graves, sin importar su naturaleza- han de reputarse c o m o livianas y constituyen faltas, que se castigan con la sancin indicada en el art. 496: "Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 11: El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con publicidad ". De manera que las ofensas que no pueden calificarse de graves conforme al art. 417, constituyen injurias leves han sido hechas por escrito y con publicidad; si no se ha empleado este medio de ejecucin, se califican c o m o livianasy se castigan c o m o faltas. No hay, de consiguiente, injurias de mediana gravedad. Entre las mltiples anomalas que ofrece la tipificacin de este delito, la 207
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ausencia de un criterio racional general evaluador de las injurias es una de las ms ostensibles.

F. Los sujetos activo y pasivo en la injuria Slo las personas naturales pueden ser autoras o vctimas de inju ria; las personas jurdicas escapan al alcance que el Ttulo VIII da a la voz "personas". Por lo dems, el honor es una manifestacin de la "dignidad", cuyo titular son exclusivamente las personas naturales.
412

16.6.

LA ANTIJURIDICIDAD Y LA INJURIA

La antijuridicidad ser comentada en los prrafos siguientes, luego que se analice el delito de calumnia, porque lo que se diga sobre esa materia afecta en igual forma a ambas figuras.

16.7.

LA CALUMNIA

A. Nocin del delito El Cdigo Penal se refiere a la calumnia con antelacin a la inju ria, pero se ha estimado por razones metodolgicas que parece ms adecuado hacerlo a la inversa. Como se adelant en prrafos anteriores, el delito de calumnia puede calificarse como una clase particular de injuria, sin perjuicio de que tal afirmacin pueda ser discutible. El art. 412 define lo que se entiende por calumnia: "Es calum nia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio".
413

4 1 2

Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 3 0 6 . Cfr. Vives Antn, op. cit.,p. 6 9 1 ; Bustos, Manual, p. 1 7 1 ; M u o z C o n d e ,

4 1 3

o p . cit., p. 1 0 3 ; Creus, o p . cit., p. 1 3 6 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 110.

ii.iioRiAi. J U R D I C A m m m

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B. Tipo objetivo La caracterstica de este delito es que consiste en una imputacin o atribucin de un hecho delictivo a una persona, sin que tenga inters el medio empleado para hacerlo, normalmente ser la palabra oral, pero tambin puede ser la escrita, o un gesto, las alusiones, dibujos y cualquier otro medio idneo. El delito est descrito c o m o tipo de accin, pero se discute si se presentan casos de comisin por omisin, no parecen posibles situaciones en que personas, encontrndose en posicin de garantes del honor de la vctima, pudieran ser los calumniadores; amplios sectores doctrinarios descartan tal posibilidad. La imputacin tiene que consistir en la atribucin de un cri men o un simple delito, la de una falta queda descartada. Cuando se atribuye una falta, la ofensa puede constituir injuria, pero nunca calumnia. Si bien el art. 412 exige que se trate de un delito, sin especificar su gravedad, la limitacin a los crmenes y simples delitos se desprende de los arts. 413 y 414, que determinan las sanciones que corresponden a la calumnia, preceptos que refieren exclusivamente a la imputacin de un crimen o de un simple delito, dejando fuera a las faltas. El crimen o simple delito imputado en la calumnia puede ser doloso o culposo, el art. 412 no distingue, y conforme al art. 4 ambas posibilidades quedan comprendidas por la expresin "de lito". Para constituir calumnia debe cumplir con ciertas condiciones y puede ser atribuido slo a una persona natural, en calidad de autor, cmplice o encubridor; ^ las personas jurdicas quedan ex cluidas porque carecen de responsabilidad penal (art. 58 inc. 2 del C.P.P.). La calumnia no puede referirse a cualquier hecho delictivo, el delito que se imputa tiene que cumplir con estas caractersticas: a) ser determinado, b) falso y c) actualmente pesquisable de oficio.
414 415 o 416 4 o

4 1 4

Entre ellos, Bustos, Manual, p. 171. Cuello Caln, o p . c i t , t. II, p. 6 4 0 . Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 128. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 103.

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a) Atribucin de un delito determinado El delito en que consiste la ofensa debe estar precisado en sus circunstancias fundamentales, porque el art. 412 exige que sea determinado. La imputacin ha de precisar quin es la persona que tendra responsabilidad en el hecho, en qu consiste, cundo y el lugar en que se cometi (recurdese que un delito prescrito o penado no es calumnia, sino injuria grave) y todas aquellas circunstancias que hagan posible determinarlo. Afirmar de al guien que es un estafador, o un violador no constituye calumnia (podra ser injuria), porque no consiste en la atribucin de un hecho determinado, el agente se ha limitado en este caso a sealar una caracterstica negativa del agraviado. No ofrece importancia la fase de ejecucin que alcanz el hecho, puede tratarse de un delito consumado, frustrado o intentado; tampoco ofrece inters la circunstancia que su calificacin jurdica no sea la correcta (sindicar a una persona c o m o autora de estafa y en verdad se trata de un hurto).
418

b) Falsedad del delito La falsedad del delito es otra condicin que debe cumplirse en la calumnia. La falsedad debe ser subjetiva, que el calumniador conozca la mendacidad de su imputacin, o sea, ha de tener conciencia de que lo que atribuye a un tercero no concuerda con la realidad o de que carece de antecedentes adecuados que den verosimilitud a esa aseveracin. El delito debe ser real para el sujeto activo, por lo menos en cuanto a sus elementos tpicos esenciales, no importa que se limite a suponer las circunstancias secundarias. Esa posicin subjetiva de quien hace la atribucin es fundamental en el tipo calumnia, en atencin a que puede eximirse de sancin probando que l verdaderamente crea en la efectividad de su aseveracin, o que sta est respaldada por antecedentes verosmiles, situaciones que marginaran la posibi lidad de que haya actuado con dolo. El tipo penal objetivo de calumnia no requiere que el delito en que consiste no se haya realizado en la realidad, o que en el mismo el ofendido no haya tenido intervencin. El tipo calumnia no exige
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Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 1 .

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la falsedad objetiva del delito, sin perjuicio del efecto liberatorio de pena que una prueba en este ltimo sentido pueda tener en el proceso, prueba que constituye la exceptio veritatis, materia a la cual se har referencia en los prrafos siguientes. La falsedad a que alude el art. 412 es de carcter subjetivo, no objetivo. Y ello es as porque en caso contrario sera el agraviado quien tendra que entrar a probar la no existencia del hecho o su ninguna par ticipacin en el mismo, porque a l le correspondera acreditar la existencia de los elementos del tipo objetivo -entre los cuales estara la falsedad de la imputacin-, lo que resulta absurdo. En tanto que s corresponde al tribunal o al calumniador acreditar la veracidad de la imputacin, porque al existir esa prueba, la pena que corresponde a la calumnia deja de ser necesaria liberndose de la misma al inculpado, porque la atribucin ha resultado til para poner en evidencia hechos que son merecedores de sancin por revestir el carcter de delito, o tienen importancia social por incidir en la funcin pblica que sirve el ofendido.
419

"De m o d o que el tipo objetivo en la calumnia no se integra con la circunstancia de ser falso objetivamente el hecho delictivo atribuido, por lo menos por tres razones: 1) Una de ndole teleolgico: la calumnia es un delito contra el honor, ampara la dignidad de los seres humanos y, c o m o tal, vela porque el tratamiento entre ellos sea adecuado y respetuo so, lo que constituye un derecho inherente a toda persona por el solo hecho de nacer (art. I de la Constitucin Poltica). Ese derecho es un bien jurdico que se ampara con independencia de la realidad o falsedad de la imputacin ofensiva. En ambos casos es delito, la liberacin de la pena que trae aparejada la denominada exceptio veritatis es otra cosa. La naturaleza de la im putacin es siempre calumniosa, o sea, la imputacin es tpica y antijurdica en el caso indicado, pero se libera de sancin al que la hace por intereses superiores de ndole social: desenmascarar a un delincuente.
o

Esto explica que sea injuria la imputacin de un delito de accin privada o que est prescrito, alternativas en que no se acepta la prueba de la verdad, y ello porque no hay inters social en desenmascarar a su autor, siendo ms relevante su honor. De
Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 690.

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no ser as, no se explica la razn de por qu una imputacin ver dadera de un delito de accin pblica no se castiga, pero s una de un delito de accin privada (art. 417 N 1 y 2 ) . 2) Hay una razn de orden ontolgico, porque el art. 312 se refiere a un "delito determinado, pero falso..."; falsedad es ms que no realizado, falsedad es mendacidad, saber que no es verdad lo que se afirma, que supone en la calumnia la conciencia de parte del ofensor de que no se ha ejecutado el hecho atribuido o de que es inocente el imputado. En ese sentido se usa la expresin en los artculos 193 y siguientes. Ese conocimiento es un elemento subjetivo del tipo. El dolo en la calumnia se integra por el saber que se atribuye un delito y que al hacerlo se afecta al honor de la vctima; pero adems el tipo exige el elemento subjetivo de tener conciencia de la falsedad, lo que no se requiere en la inju ria en ninguna de sus hiptesis, aun cuando excepcionalmente se autoriza probar la verdad de la imputacin con consecuencia liberadora de la pena.
os

3) La tercera razn que respalda la tesis sostenida es de orden procesal. Si la falsedad requerida por el art. 312 fuera una exigencia de carcter objetivo solamente, el ofendido estara obligado a pro bar esa falsedad para que el tipo se presente, porque a aquel que sostiene la existencia del hecho tpico le corresponde acreditar todos los elementos objetivos que lo conforman. Lo que jurdi camente es absurdo y se contrapone al principio de inocencia consagrado en las leyes procesales (art. 42 del C. de P.P. y art. 4 del C. Procesal P.).
o

Le corresponde, en consecuencia, a quien hace la imputacin acreditar la realidad de su afirmacin. De no ser as, cada vez que se denuncia un delito y se insine la posible responsabilidad de una persona, se estara calumniando, en tanto no se pruebe la verdad. c) Delito actualmente pesquisadle de oficio El hecho atribuido, adems de ser falso en el momento en que se atribuye al agraviado, debe ser pesquisable de oficio por la autoridad judicial. Por ese motivo, comprende exclusivamente los crmenes y simples delitos de accin pblica, o sea, aquellos que pueden ser denunciados por cualquiera persona capaz y
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respecto de los cuales existe un inters social en su punicin. Sin embargo, tambin se comprende a los de accin mixta, siempre que en el momento de la atribucin ya se encuentren denunciados a la autoridad (actualmente), porque desde ese instante estn some tidos al tratamiento de los delitos de accin pblica. Quedan al margen los delitos de accin privada, los de accin mixta que no han sido objeto de denuncia previa, los penados y los prescritos, porque no son actualmente perseguibles de oficio. Respecto de los dems delitos cuya responsabilidad se ha extinguido, c o m o sucede con los indultados, no son actualmente perseguibles, de manera que su imputacin no constituye calumnia; pero c o m o bien comenta Etcheberry, estn en la posibilidad de dar vida al delito de injurias, aunque no graves, porque el art. 417 2 no los consider para ese efecto.
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El sujeto activo y pasivo en la calumnia. Se trata de un delito comn, no requiere de un sujeto calificado, cualquiera persona -siempre que sea natural y no jurdica- puede ser autor de una calumnia. Con el sujeto pasivo sucede algo diferente, necesariamente debe ser una persona natural con capacidad para cometer el delito imputado. Las personas jurdicas no pueden ser sujetos pasivos de calumnia; slo cuentan con acciones civiles para proteger su reputacin (honor objetivo).
421 422

C. El tipo subjetivo Lo comentado sobre el tipo subjetivo en relacin a la injuria es aplicable a la calumnia, fase subjetiva que se satisface con el dolo directo y que no requiere del animus injuriandi o de algn otro animus necandi. '- El dolo en la calumnia debe estar integrado por el conocimiento de la falsedad objetiva de la imputacin, el actor sabe que el delito no se ha cometido o que carece de antece dentes verosmiles sobre su comisin, o habindose cometido, que el
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Etcheberry, D. R, t. III, p. 130. Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 1 . Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 2 8 6 . Sostienen lo contrario Vives A n t n , op. cit., p. 6 9 1 ; Bustos, Manual,

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p. 173.

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agraviado no tiene responsabilidad en l. Subjetivamente la impu tacin tiene que ser falsa, el sujeto activo ha de estar al tanto de la mendacidad de su afirmacin. No quedan sujetos a los principios antes sealados los tipos especficos de calumnia que constituyen delitos especiales, situa cin que se presenta con la denominada acusacin o denuncia calumniosa, que es un delito contra la administracin de justi cia. Estas figuras particulares sern analizadas cuando se traten esos delitos, no estn descritas entre aquellos que afectan a las personas.

D. Clasificacin de las calumnias y su penalidad (calumnias por escrito y con publicidad) Las calumnias se clasifican en calumnia simpley calumnia cometida por escrito y con publicidad; clasificacin que tiene importancia para los efectos de la pena, c o m o se sealar a continuacin. Los arts. 413 y 414 se ocupan de establecer las penas que le corresponden al delito de calumnia, haciendo una doble distincin, segn se hayan perpetrado o no por escrito y con publicidad, y en ambos casos, segn se trate de la imputacin de crimen o de un simple delito. Para establecer si han sido cometidas por escrito y con publicidad se ha de estar a lo que previene el art. 422, que se transcribi al analizar las injurias, disposicin que considera que constituyen publicidad los carteles o pasquines que se exhiban en los sitios pblicos, papeles no sujetos a la ley de imprenta y dems medios que en la disposicin citada se enumeran. Si la calumnia ha sido realizada por escrito y con publicidad, la sancin la determina el art. 413, distinguiendo si lo imputado es un crimen o un simple delito: "La calumnia propagada por escrito y con publicidad ser castigada: I . Con las penas de reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2 . Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito".
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El art. 414 sanciona las calumnias en las cuales no ha mediado escrituracin y publicidad: "No propagndose la calumnia con publicidad y por escrito, ser castigada: I . Con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2 . Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito".
o o

16.8.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA INJURIA Y LA CALUMNIA

Se sabe que es insuficiente que la expresin o accin se subsuma en el tipo penal para establecer que hay delito, adems tiene que ser antijurdica, caracterstica de la cual la tipicidad es un indicio, que se confirma si no concurre ninguna causal de justificacin. Este aspecto ofrece importancia, en atencin a que existen dos derechos que estn garantizados por la Constitucin y que siendo fundamentales para el funcionamiento y supervivencia de un Estado democrti co, pueden entrar en conflicto con el honor; esos derechos son la libertad de emitir opinin y la de informar sin censura previa (art. 19 12 de la C.P.R.). El ejercicio de tales libertades constituye una facultad cuya nica limitacin es la de responder de los delitos y abusos que ello importe. Por lo tanto, la expresin o accin, aunque formalmente pueda aparecer como constitutiva de una injuria o de una calumnia, si es consecuencia del ejercicio de esos derechos no constituye delito, por cuanto tales conductas estn permitidas por la causal de justificacin del art. 10 10 (el periodismo es el ejercicio legtimo de un oficio, y la libertad de opinar e informar corresponde al legtimo ejercicio de un derecho) . Marginando las informaciones que son objetivamente injuriosas o calumniosas, puede decirse que la proteccin al honor y a la privacidad cede el paso al inters general de la sociedad si existe la conveniencia pblica de conocer las conductas, hechos o cualidades de una per sona. La proteccin del derecho al honor queda sujeta a restriccin desde el momento en que el honor de una persona est vinculado
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Bacigalupo, o p . cit., pp. 126 y ss.

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con su vida pblica. En estos casos, por el inters superior de la sociedad en mantener la transparencia del comportamiento de sus componentes, sacrifica el honor en pro de la verdad. Recurdese lo comentado en prrafos precedentes sobre el derecho a opinar, a informar y sobre el principio de inocencia. Se relaciona frecuentemente a las facultades que tiene el incul pado de probar la verdad de su aseveracin (exceptio veritatis) con la antijuridicidad. Pero esta ltima institucin no tiene repercusin real en la legitimidad (juridicidad) del comportamiento tpico injurioso o calumnioso, la exceptio veritatis, c o m o se explicar a continuacin, se trata de una causal de exclusin de. pena, y no de justificacin. Si bien la verdad de la imputacin no desplaza la ilicitud de la accin o expresin, tiene efecto liberador de la pena, c o m o se explicar en el prrafo siguiente. Puede suceder que al ejercer la facultad reconocida constitucionalmente de expresar la opinin o de informar (el comunicador social ejerce su profesin), se atente en contra del honor o la intimidad de una persona; no obstante, ese comportamiento podra estar justificado, siempre que conforme al ordenamiento jurdico el inters pblico superior obligue a sacrificar el honor o la privacidad personal. En consecuencia, comportamientos c o m o los indicados no son contrarios a derecho: aunque tpicos, estaran justificados, y en ellos no tiene rol la exceptio veritatis. Esta viene a operar slo cuando la ofensa es antijurdica, vale decir, si no corresponde al ejercicio legtimo de un derecho o de una profesin, situaciones que se comentarn a continuacin.

1 6 . 9 . LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA INJURIA Y LA CALUMNIA

Consiste en la facultad que tiene el responsable de una accin o expresin calificada como agraviante y constitutiva de delito, de liberarse de la pena pertinente acreditando la veracidad de lo que expres. La exceptio veritatis presupone un comportamiento tpico (injurioso o calumnioso) y antijurdico (no autorizado por el or denamiento jurdico); de no ser as, no cumplira su objetivo. En efecto, si la accin o expresin ofensiva no es tpica o, sindolo, no es antijurdica, simplemente no hay delito, se pruebe o no la veracidad del hecho agraviante atribuido. La cualidad libei nnoniM jURIOICA ni u n : i

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ratoria de pena de la prueba de la verdad evita el castigo por la atribucin de un hecho que importa una injuria o una calumnia, y para serlo debe ser subjetivamente falso, vale decir, el autor tiene que saber que su aseveracin es mendaz, sin que tenga para ese efecto relieve que objetivamente sea. verdadero o falso. Es cierto que el que informa - e n particular el periodista- no es un investigador policial; no obstante, debe ejercer su derecho con el cuidado objetivo esperado por el orden social para evitar la lesin de otros derechos e n j u e g o (el honor, la intimidad). El ejercicio de la libertad de informar tiene un objetivo: la bsqueda de la verdad; el que use esa libertad debe esforzarse por estable cerla. De consiguiente, la exceptio veritatis es una excusa objetiva de liberacin de pena que beneficia a todos los partcipes del delito} y tiene naturaleza subsidiaria. Es subsidiaria porque si el inculpado acredita que subjetivamente era veraz su informacin -esto es, que atribuy el hecho respaldado en antecedentes verosmiles- no hay tipo penal de injuria o calumnia, sin que ofrezca importancia que realmente el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido no haya tenido intervencin en l (falsedad objetiva). De contrario, si la imputacin era subjetivamentefalsa-e\ ofensor saba que no era cierta su aseveracin o careca de respaldo con fiable-, pero c o m o el ordenamiento jurdico en este mbito de actividad protege nicamente el honor merecido, el autor de la imputacin est en posibilidad de acreditar la efectividad de lo que atribuy, y si lo logra, se libera de pena. La falsedad objetiva no es un elemento del tipo penal en la calumnia y menos an en la injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la exceptio veritatis; lo que s es elemento del tipo en estos casos es la falsedad subjetiva. Hay sectores de la doctrina, si bien minoritarios, que critican el reconocimiento de la exceptio veritatis en general, y en especial en la calumnia, sostienen que en definitiva significa una conculcacin del derecho a la intimidad y un beneficio para el delincuente/ opinin que en esta obra no se comparte.
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&

Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., pp. 2 9 9 - 3 0 0 . * Vives A n t n , o p . cit., pp. 6 8 8 - 6 8 9 . As lo sostiene Edgar Saavedra Rojas, "El derecho a la intimidad y la

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inconstitucionalidad de la exceptio veritatis en los delitos de calumnia e injuria", en Estudios Penates, H o m e n a j e al profesor Luis Carlos Prez. Edicin dirigida por Jorge Enrique Valencia, pp. 2 4 8 y 2 5 1 , Bogot, 1 9 8 4 .

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El artculo 415 confirma lo recin expresado; en efecto, para dar por establecida la existencia del delito debe acreditarse la concurrencia de todos los elementos del tipo, la ausencia de cua lesquiera de ellos descarta la posible existencia del tipo de que se trate. De suerte que si la falsedad objetiva del hecho imputado se considera un elemento del tipo objetivo, el referido artculo 415 sera intil, toda vez que al probarse la falsedad no se dara el tipo penal de calumnia por ausencia de uno de sus elementos. Cul sera entonces la finalidad de esta ltima disposicin? Se tratara de una norma intil. Por otra parte, la situacin en estudio debe vincularse con los delitos de acusacin o denuncia calumniosa y con el falso testimonio, donde lo que interesa es la falsedad subjetiva y no la objetiva. Qu justificara un criterio diferente en el delito de calumnia? Con los principios antes comentados se analizarn los arts. 415 y 420, que reglan la exceptio veritatis en el delito de calumnia e injuria, respectivamente. Como regla general tiene plena vigencia la procedencia de este instituto en el delito de calumnia y nica mente de m o d o excepcional en el de injurias. En relacin al delito de calumnia el art. 415 expresa: "El acu sado de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicar por una vez a costa del calumniante en los peridicos que aqul designare, no excediendo de tres". C o m o lo establece la disposicin transcrita, en materia de calumnia procede ampliamente la posibilidad de acreditar la realidad del hecho delictivo materia de la imputacin, y si se tiene xito en este sentido, todos los partcipes en el hecho (autores y cmplices) quedan exentos de sancin. En el inciso segundo del art. 415 se establece que si se condena al calumniador, el agraviado puede solicitar al tribunal que se publique a costa del condenado y en los peridicos que ese agraviado seale - q u e no pueden ser ms de tres- la sentencia condenatoria. La exceptio veritatis en la injuria opera excepcionalmente con forme lo seala el art. 420, que expresa: "Al acusado de injuria no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando stas fueren dirigidas contra empleados pblicos sobre he chos concernientes al ejercicio de su cargo.
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En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones". En el delito de injurias la situacin es inversa a lo que sucede con el delito de calumnia. En la injuria lo general es que no pro ceda la prueba de la verdad, excepcionalmente puede rendirse cuando el injuriado es un empleado pblico, siempre que los hechos constitutivos de la ofensa digan relacin con el ejercicio de su funcin. Si el ofensor logra acreditar la veracidad del hecho que atribuy, queda liberado de la sancin penal. Tiene aplicacin preferente con respecto a la reglamentacin de la prueba de la verdad en relacin a la injuria lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y ejercicio del periodismo (4 de junio de 2001), en el caso de la injuria causada por algunos de los medios de comunicacin enumerados en el art. 2 de dicho texto (diarios, revistas, escritos, peridicos, otros anlogos). El art. 30 antes citado -que se trascribir- ampla la posibilidad de rendir prueba en la injuria: "Al inculpado de haber causado injuria a travs de un medio de comunicacin social, no le ser admitida prueba sobre la verdad de sus expresiones sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una o ms de las circunstancias siguientes: a) Que la imputacin se produjere con motivo de defender un inters pblico real; b) Que el afectado ejerciere funciones pblicas y la imputacin se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. En estos casos, si se probare la verdad de la imputacin, el juez proceder a sobreseer definitivamente o a absolver al querellado, segn correspondiere. Para lo dispuesto en el presente artculo se considerarn como hechos de inters pblico de una persona los siguientes: a) Los referentes al desempeo de funciones pblicas; b) Los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento tenga inters pblico real; c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico, a ttulo gratuito u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del intere sado, hubieren sido captadas o difundidas por algn medio de comunicacin social; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos pblicos, y
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f) Los consistentes en la comisin de delitos o participacin culpable en los mismos. Se considerarn c o m o pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o domstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delitos". En resumen, en la injuria puede acreditarse la verdad de la imputacin calificada c o m o afrentosa en varias situaciones, inspiradas en el objetivo de garantizar la libertad de opinin por un lado, y del otro concretar realmente uno de los presu puestos del sistema democrtico: la transparencia y la correccin que ha de mantenerse en el comportamiento de trascendencia pblica. Se puede, por consiguiente, acreditar la verdad de la impu tacin del hecho estimado c o m o afrentoso cuando el afectado es un empleado pblico en relacin a hechos que conciernen al desempeo de su actividad pblica. A su vez se puede ejercitar este derecho, sin importar la calidad del ofendido, cuando la im putacin ha sido motivada por la defensa de un inters pblico, y se entienden por tales los seis casos que se enuncian en el art culo 30 de la Ley sobre Libertad de Opinin antes transcrita, que tiene carcter taxativo, de m o d o que fuera de las circunstancias all sealadas no pueden comprenderse otras analgicamente, puesto que constituyen una excepcin. Finalmente, se autoriza probar la verdad de lo estimado injurioso cuando el afectado "ejerce funciones pblicas" y la imputacin comprende hechos referentes a su ejercicio, la nocin de funcin pblica es ms amplia que la de empleado pblico que se tiene en cuenta en el artculo 420 del Cdigo. Sabiamente el legislador margin de la prueba de la verdad los hechos pertinentes a la esfera privada, c o m o seala el inciso final del artculo 30 de la Ley sobre Libertad de Opinin, a menos que sean constitutivos de delito.

16.10.

ITERCRIMINIS

Mayoritariamente la doctrina nacional califica a los delitos de calumnia e injuria c o m o delitos formales, no requieren de un
imioiuM JURDICA ni- c m i E 220

PARTE

ESPECIAL

resultado para que se consumen. De consiguiente, n o puede darse la hiptesis de frustracin o de tentativa. La doctrina espaola se inclina p o r estimar que estos delitos, aunque for males, slo se consuman desde que la expresin o accin llega al conocimiento del agraviado; por lo menos requeriran de un mnimo de publicidad, sobre todo cuando la injuria o calumnia es por escrito. Por la misma razn, segn esta tendencia, son posibles las formas imperfectas de estos tipos penales.
428

16.11.

REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA

El prrafo 8 del Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal se ocupa de establecer un conjunto de normas comunes a los delitos de injuria y calumnia (arts. 421 a 431). A continuacin se transcribirn los preceptos respectivos, explicando slo aquellos que lo requieran.

A. Ofensas encubiertas o equvocas El art. 423 se refiere a esta clase de calumnias o injurias: "El acu sado de calumnia o injuria encubierta o equvoca que rehusare dar enjuicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, ser castigado con las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta". Norma que debe relacionarse con el art. 421, que expresa: "Se comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente, sino por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones". Las injurias pueden clasificarse en manifiestas y encubiertas o equ vocas, segn est claramente expresado su sentido ofensivo o no. Las equvocas requieren de explicaciones, que normalmente se han de dar en el proceso iniciado con motivo de ellas, y si son satisfactorias ajuicio del tribunal tienen el mrito de liberar
429

4 2 8

Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 6 5 8 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p p . 1 0 0

y 104; Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 8 ; Bustos, Manual, p p . 1 7 0 - 1 7 1 ; Bajo Fernn dez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 0 6 .
4 2 9

Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 2 0 4 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 134; Garrido,

op. cit., p. 2 7 4 .

221

i-niroiiiAi

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nirniii

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de pena al querellado. Por explicaciones satisfactorias han de entenderse aquellas que aclaran el alcance de la expresin o accin equvoca y descartan su posible sentido afrentoso; al no darse las explicaciones o calificarse stas c o m o insatisfactorias, deben ser castigadas c o m o ofensas manifiestas. B. Ofensas recprocas Estn regladas en el art. 430: "En el caso de calumnias o injurias recprocas, se observarn las reglas siguientes: I . Si las ms graves de las calumnias o injurias recproca mente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dar todas por compensadas. 2 . Cuando la ms grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la ms grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aqulla se rebajar la asignada para sta". Es una situacin en que se reconoce el animus retorquendi, que la Comisin Redactora estim -antes de redactar el precep t o - que se presentaba cuando "sean hechas en un mismo acto y merezcan igual pena"; sin embargo, una vez que se aprob el tenor del art. 417, se limit a exigir que fueran ofensas re cprocas, pero nada se expres sobre su simultaneidad y, a su vez, se acept la hiptesis de que fueran de diversas gravedad y pena. Se trata de una regla de poltica criminal, si ambas ofen sas merecen igual pena, se compensan; si n o es as, a la que tiene asignada una pena mayor se le resta la sancin que le corresponde a la de m e n o r gravedad y el saldo es la que se i m p o n e al que la profiri, solucin que ha sido objeto de r e p a r o . Este sistema no abarcara los casos de legtima de fensa, que se regiran por las reglas generales que consagra el art. 10 4.
o o 430 431 432 433
4 3 0

Sesin 8 8 de 2 4 de mayo de 1872. Sesin 8 9 de 2 7 de mayo de 1872. Etcheberry estima que debilita la proteccin del h o n o r (D. R, t. III, Etcheberry, D. R, t. III, p. 136.

4 3 1

4 3 2

p. 1 3 6 ) .
4 3 3

F H I I O R I A I

JURDICA

emir

222

PARTE

ESPECIAL

En principio se estima posible la compensacin de calumnias e injurias entre s, pues si bien la disposicin no es categrica en ese sentido, la calumnia es una especie de injuria ms parti cularizada; no se observa obstculo para ese efecto, aunque hay opiniones en sentido contrario, que consideran que procede nicamente tratndose de injurias entre s, o de calumnias, pero no entre uno y otro delito.
434

C. Calumnia o injuria causada enjuicio El art. 426 se refiere a esta situacin: "La calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la accin penal correspondiente". Las ofensas que se causen durante un litigio generalmente corresponden al d e n o m i n a d o animus defendendi, que - c o m o puede observarse- ajuicio del legislador no excluyen la voluntad de injuriar, pues de no ser as no las reglamentara. Conforme al precepto transcrito, las calumnias o injurias cuan do se expresan en un juicio tienen un trato especial. La regla general es que deben ser sancionadas disciplinariamente por el tribunal que conoce del juicio, conforme a las reglas que seala el Cdigo Orgnico de Tribunales (arts. 530 y ss.). Sin perjuicio de lo anotado, el ofendido puede deducir la accin penal que corresponda una vez que el litigio haya terminado. Los delitos de injuria y calumnia son de accin privada, de m o d o que son los afectados los que deben iniciar la querella criminal pertinente (arts. 18 8 del C. Procedimiento Penal y 55 a ) , y 400 del C. Procesal Penal).

4 3 4

Se sostuvo en la obra Los delitos contra el honor, que n o era posible tal

compensacin, porque en el art. 4 3 0 se dice calumnias o injurias recprocas, y n o emplea la conjuncin " e " , lo que habra permitido entender que podan ser indistintamente unas u otras (p. 2 8 1 ) ; en forma anloga piensa Labatut (D. R, t. II, p. 1 9 3 ) . Etcheberry opina en contra (D. R, t. III, p. 1 3 6 ) .

223

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IURIDICA

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En este Cdigo, en los arts. 400 y siguientes, se seala el pro cedimiento para hacer efectiva la accin penal de la injuria y la calumnia, en cuya audiencia ante el juez, este debe otorgar al querellado "la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su conducta". Esta clase especial de ofensas se diferencian de otras que, infi rindose durante un juicio, pueden constituir delitos especficos, como el falso testimonio y el perjurio (arts. 206 y ss.), la acusacin o denuncia calumniosa (art. 211), que afectan a la administracin de justicia; o c o m o el desacato (art. 264), que atenta contra el orden y la seguridad pblica.

D. Calumnias o injurias en peridicos extranjeros El art. 425 se refiere a estas formas de atentar al honor: "Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de peridicos extran jeros, podrn ser acusados los que, desde el territorio de la Repblica, hubieren enviado los artculos o dado orden para su insercin, o contribuido a la introduccin o expendicin de esos peridicos en Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria". Este precepto confirma la idea de que estos delitos son de mera actividad, es suficiente que la expresin accin se exterio rice para que el hecho est consumado. El legislador sanciona en la hiptesis de las ofensas publicadas en el extranjero a aquel que envi el escrito afrentoso o dio orden para su insercin. Tambin castiga c o m o autor a aquel que introduce al pas el peridico o lo distribuye en el territorio nacional. En esta l tima modalidad agrega una exigencia subjetiva: el nimo de propagar la calumnia o injuria, lo que es innecesario, porque el dolo en esta figura penal se caracteriza por el conocimiento y la voluntad de perpetrar el atentado al honor; es indudable, por lo tanto, que no incurre en este delito el sujeto que se limita a importar o distribuir el peridico desconociendo la poten cialidad agraviante del mismo; en su caso no hay dolo y, por lo tanto, no hay tipo penal. El art. 415 sanciona en definitiva un abuso de publicidad cometido desde Chile, respecto del envo u orden de expendih i i n i JURDICA DI > mi

224

PARTE

ESPECIAL

cin, o en el pas tratndose de la introduccin del peridico, pues limita el tipo penal exclusivamente a las publicaciones peri dicas. Podran vincularse estas figuras con algn delito especial descrito por la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado, pues en el art. 4 , letra g ) , reprime conductas parecidas destinadas a destruir el sistema republicano y democrtico, la seguridad del pas, su rgimen e c o n m i c o y otros objetivos semejantes.
o

E. Ofensas consignadas en un documento oficial Es frecuente que en un documento oficial se consignen hechos que afecten la honra de una persona, documentos que nor malmente son de carcter confidencial y no estn destinados a ser divulgados. Previendo esta situacin el legislador establece en el art. 427 que "Las expresiones que puedan estimarse ca lumniosas o injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consign". La expresin documento oficial debe entenderse en senti d o amplio, c o m o cualquier escrito o comunicacin emanada de una autoridad o funcionario pblico en el mbito de sus facultades. Los hechos ofensivos par>una persona que en tales documentos se contengan n o dan derecho al afectado para deducir querella criminal en contra del que los consign, cuan d o cumplen con dos condiciones: a) que los documentos no estn destinados a publicitarse y b) que tengan atinencia con el servicio pblico. Es necesario para la buena administracin del Estado que se libere de responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al particular, que en un documento oficial y reservado da cuenta o deja constancia de hechos que pueden afectar a la dignidad de otra persona. La administracin no podra desenvolverse sanamente si sus agentes y los miembros de la sociedad estu vieren imposibilitados de dar cuenta de las faltas, corruptelas o comportamientos reprochables de terceros, siempre que en alguna forma estn vinculados con el servicio pblico.

225

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D E R E C H O

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16.12.

REGLAS RELATIVAS A LA ACCIN PENAL QUE TIENE SU ORIGEN EN LA CALUMNIA O INJURIA

En el Cdigo Penal se consagran disposiciones que se refieren a la naturaleza de la accin penal que tiene c o m o fuente un atentado al honor, quines son sus titulares y c m o se extingue por prescripcin. C o m o la accin penal en los delitos de calumnia e injuria es privada, no puede ser iniciada de oficio por el tribunal, y aun denunciada es el titular de la accin quien debe activarla, c o m o tambin puede perdonar al ofensor. Esto ltimo lo dice el art. 428 expresamente: "El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante perdn del acusador; pero la remisin no producir efecto respecto de la multa una vez que sta haya sido satisfecha. La calumnia o injuria se entender tcitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliacin o abandono de la accin". El precepto debe relacionarse con el art. 55 del Cdigo Pro cesal Penal, que en sus letras a) y b) declara de accin privada estos delitos. A su vez el art. 18 8 del C. Procedimiento Penal, seala que la injuria y la calumnia son delitos de accin privada: "No podrn ser ejercidas por el ministerio pblico ni por otra per sona que no fuere la ofendida o su representante legal, las acciones que nacen de los delitos siguientes: 8. La calumnia y la injuria contra personas privadas, delitos que pueden, adems, ser perseguidos por el cnyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legtimos y por los hijos y padres natu rales del ofendido, que se encuentre moral o fsicamente imposi bilitado. Si ha muerto el ofendido, las mismas personas, y adems sus herederos, pueden deducir las acciones correspondientes, y 9. La falta descrita en el nmero 11 del art. 496 del Cdigo Penal" (se refiere a la injuria falta). Ha de recordarse que los fallecidos n o son personas y, de consiguiente, mayoritariamente se estima que no pueden ser sujetos pasivos de delitos contra el honor. Por las ofensas que se les infieran pueden deducir querella sus parientes o cnyuge 226

PARTE

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cuando, a su vez, indirectamente la accin o expresin ofensiva los agravie personalmente. Los parientes y cnyuge que pueden ejercer la accin de calumnia o injuria tienen esta facultad cuando una persona ha sido ofendida mientras viva, pero muere posteriormente sin que haya iniciado la pertinente querella criminal para sancionar el delito, n o se trata de las ofensas dirigidas en contra de un muerto.
435

A. El perdn del ofendido Siendo la accin penal de naturaleza privada, es comprensible que se haya aceptado que el perdn del ofendido y la reconciliacin releven de pena al acusado. El perdn tiene efecto liberador de la sancin, pero con limitaciones, porque el perdn no afecta a la multa ya pagada, que no puede recuperarse. El perdn puede ser expreso o tcito, en este ltimo caso es suficiente que no haga uso de la accin penal, o que se d la situacin sealada por el art. 428: que medien actos positivos que - a concepto del tribu nal- importen reconciliacin, o abandono de la accin. El perdn se puede dar antes de iniciar la querella, durante el proceso penal y aun despus de dictada sentencia firme.

B. Prescripcin de la accin penal La prescripcin penal puede referirse a la accin o a la pena; pues bien, en el art. 431 se regla la que afecta a la accin, de m o d o que la prescripcin de la pena se sigue rigiendo por las normas generales establecidas en el art. 97. El art. 431 en su inciso primero expresa: "La accin de calum nia o injuria prescribe en un ao, contado desde que el ofendido

4 3 5

Esta afirmacin podra ser discutible, ya que hay posibilidad de que los

preceptos respectivos se entendieran en el sentido de que es dable ofender la memoria de una persona fallecida (vase Garrido, Los Delitos contra el Honor, pp. 6 5 y ss.).

227

II.IIOI;I\I

JURDICA

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tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa". Y en su inciso final agrega: "No podr entablarse accin de calumnia o injuria despus de cinco aos, contados desde que se cometi el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada enjuicio, este plazo no obstar al cmputo del ao durante el cual se podr ejercer la accin". Existe, de consiguiente, una prescripcin especial de corto tiempo y otra de largo tiempo respecto de la accin penal. La espe cial determina el trmino de un ao contado desde que el ofen dido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa, esta presuncin de conocimiento tiene un efecto prctico, permite establecer desde cundo el querellante estuvo en posibilidad de ejercer la accin; sera muy complejo en principio acreditar el momento en que realmente tuvo ese conocimiento, es suficiente con probar el momento en que pudo tenerlo. Como se puede observar, el plazo no corre desde la comisin del delito, el que por su natu raleza formal se consuma desde que se exterioriza la accin o expresin, haya o no llegado al conocimiento de la vctima, el plazo, para los efectos de la prescripcin, corre desde este ltimo conocimiento.
435

El legislador estableci, adems, un plazo de cinco aos contados desde que se cometi el delito, dentro del cual se puede deducir la accin penal; pasado el mismo prescribe definitiva mente. Este plazo se cuenta desde la consumacin del hecho, o sea, desde que se dijeron las expresiones agraviantes, o desde que se realizaron las acciones, y no desde que se tom conocimiento de las mismas por el ofendido. Este ltimo plazo no impide, en todo caso, contar el ao desde que se termin el juicio tratndose de ofensas causadas enjuicio.
437

En el supuesto de que el ofendido se inhabilite o fallezca mientras ese plazo se encontraba pendiente, el inciso segundo

43tl

En sentido contrario piensa Etcheberry, para quien el delito se consu

ma cuando se tiene conocimiento de la ofensa por el agraviado o cuando se publicita (Z). R, t. III, p. 1 3 9 ) .
4 3 7

Etcheberry, en atencin a que estima que estos delitos se perfeccionan

con el conocimiento y publicidad de las ofensas, sostiene que el plazo debe contarse desde esta ltima oportunidad (D. R, t. III, p. 1 4 0 ) .

miToRiAi

JURDICA

n r a i n i

228

PARTE

ESPECIAL

de la disposicin expresa: "La misma regla se observar respecto de las dems personas enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal". El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal dispone que en los casos en que el ofendido con el delito no pudiere deducir la accin penal, se considerar vctima: a) al cnyuge y al hijo, b) a los ascendientes, c) al conviviente, d) a los hermanos y e) al adoptado o adoptante, en el orden de prelacin indicado. La norma implcitamente margina la posibilidad que otorgaba el primitivo texto del artculo 424 en el sentido de que los parientes del ofendido que hubiere fallecido antes de iniciar la accin, podan deducirla en contra del ofensor. En efecto, el art. 108 del Cdigo Procesal Penal considera vctimas a los parientes antes indicados en "los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido", lo que en la calumnia y la injuria no es el caso, de m o d o que los referidos familiares pueden ejercer la accin privada slo cuando el ofendido est imposibilitado o cuando habindola iniciado fallece. Los principios recin precisados rigen tambin para las injurias y calumnias cometidas a travs de un medio de comu nicacin social, pues la Ley 19.733, publicada el 4 de j u n i o del ao 2001, no seala plazos especiales de prescripcin c o m o suceda en el texto de la derogada Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, que contena reglas de prescripcin para estos efectos.

16.13. LA ACCIN

CIVIL DERIVADA DE LOS

AGRAVIOS AL H O N O R

La accin civil en materia de injuria y calumnia est reglada por el art. 2331 del C.C., que la limita exclusivamente a la reparacin del dao emergente y del lucro cesante, marginando la posibilidad de cobrar indemnizacin por daos de otro tipo, c o m o el moral. El artculo dispone: "Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para de mandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni
229 iniroiuu JURDICA ni e m u

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aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin". Este precepto impide, c o m o regla general, la indemniza cin de los perjuicios, salvo los apreciables en dinero que se sufran por lucro cesante o dao emergente. Adems, libera de esta ltima obligacin a aquel que probare la verdad de su aseveracin, autoriza con amplitud la exceptio veritatis en la injuria y en la calumnia. De consiguiente, para tener derecho a cobrar indemnizacin civil por un delito de injuria y calumnia han de reunirse las siguientes condiciones: a) que a consecuen cia de la ofensa se sufra un dao emergente o un lucro cesante susceptible de apreciacin pecuniaria, b) que lo atribuido sea falso y c) que la accin civil no haya prescrito, pues su extincin por el transcurso de tiempo es diferente a la de la accin penal, porque se rige por el art. 2332 del C.C., que establece el plazo de cuatro aos desde la ejecucin del h e c h o .
438

La Ley sobre Libertad de Opinin e Informacin, en su art. 40, consagra un sistema distinto respecto de la indemnizacin de los perjuicios sufridos a causa de los agravios cometidos por los medios de publicidad que indica su art. 29; el tenor de la refe rida disposicin es el siguiente: "La accin civil para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios derivados de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. La comisin de los delitos de injuria y calumnia a que se re fiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral". En materia de abusos de publicidad, cuando se injuria o calumnia, la indemnizacin es ms amplia que la establecida p o r el C d i g o Civil, pues la extiende expresamente al dao moral. El artculo 29, que se cita en la disposicin, precepta que los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de cualquier medio de comunicacin social han de ser sancionados con las penas corporales sealadas en los arts. 413, 418 inciso primero y 419 del Cdigo Penal, o sea, con las sanciones que para esas figuras prescribe el referido texto, aunque adems deben imponerse las multas que se indican en el artculo 29.

Vase Garrido, Delitos contra el Honor, pp. 331 y ss.

I DI I O R I A I

JURDICA

DI ( lili I

230

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17. DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PBLICA


17.1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS EN EL CDIGO PENAL, S U FORMA DE AGRUPARLOS

Los delitos a que se refiere el epgrafe se encuentran tratados en el Ttulo VII, y conforme a la estructura del mismo se ampararan dos rdenes distintos de bienes jurdicos. Uno constituido por la familia, unidad bsica de la sociedad conforme lo dispuesto por la Constitucin (art. I , inc. 2 ) y a la cual el Estado se obliga a proteger y fortalecer (inc. 4 ) . El otro grupo son los delitos contra la moralidad pblica y en contra de la integridad sexual, bienes jurdicos difciles de precisar y que en su alcance literal podran ser discutibles c o m o objetos de proteccin penal, porque la autoridad estatal aparece imponiendo una tica pblica, con figuras penales que - p o r lo dems- no responden propiamente a tal criterio. Se trata, en realidad, de atentados en contra de la libertad sexual y de su ejercicio. Adems, en este ttulo hay delitos que evidentemente estn fuera de lugar, c o m o sucede con el de aborto, anteriormente analizado, que es un delito dirigido a poner trmino a la vida en formacin; lo mismo sucede con el abandono de nios y personas desvalidas, que es un delito de peligro de la vida o la integridad corporal de las personas. Hasta el ao 1994, en el prrafo 9 del Ttulo VII se sancionaba el delito de adulterio, pero la Ley 19.335, publicada el 19 de septiembre de 1994, derog los arts. 375 y siguientes hasta el 381, inclusive, que se ocupaban de describirlo y sancionarlo. El adulterio podra calzar, dentro de la denominacin empleada por el Cdigo, entre los que atentaban contra la familia, lo que lleva a pensar que el ttulo que emple nuestro legislador al agrupar los delitos cuyo comentario se inicia, en la actualidad ha perdido toda vigencia, si la tuvo en alguna oportunidad.
o o o 439 o

La sistematizacin que se adopta en este Ttulo VII debera ser abandonada, porque puede ser objeto de crticas desde varios aspectos, que en lo esencial corresponden a la ausencia de un fundamento valedero que la explique; el Cdigo espa4 , 9

Supra 9 .

231

IDIIORIAI

JURDICA

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PENAI.

ol de 1848, que le sirvi de modelo, tena un ordenamiento diferente. Adems de los delitos de abandono de nios y personas des validas, de los que afectan al estado civil y el de celebracin de matrimonios ilegales, se describen en el Ttulo VII figuras que se pueden reunir bajo la denominacin de atentados a la moralidad pblica. Entre ellas el rapto, la violacin, el estupro, el incesto, la corrupcin de menores y los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Si se considera para los efectos de una clasificacin de los tipos penales el bien jurdico que amparan, es obvio que no responden a tal principio, en atencin a que la naturaleza del objeto protegido con esas figuras es de una amplia diversi dad, c o m o se ver al analizar cada una de ellas, y es discutible que calcen en el de moralidad pblica o de la honestidad, c o m o la doctrina corrientemente lo ha estimado. Estas nociones, en de finitiva, se alzan c o m o conceptos de naturaleza normativa, con sentido diverso al semntico, que en su alcance estrictamente jurdico devienen en un nomen legal que abarca una pluralidad de bienes jurdicos cuya caracterstica comn es su conexin con la esfera sexual.
440

18. DELITOS DE PELIGRO CONTRA LAS PERSONAS


18.1. ANTECEDENTESGENERAI.ES

En este apartado se analizarn tres delitos que tienen c o m o o b jeto de proteccin sancionar la puesta en peligro de la vida de una persona o su integridad corporal: el abandono de nios, de personas desvalidas y la omisin de socorro. En el Ttulo VII, que sanciona los atentados a la familia, a la moralidad pblica y a la integridad sexual, se tratan en los arts. 346 y siguientes, que conforman su prrafo 2 , los delitos de abandono de nios y personas desvalidas; son dos tipos penales distintos, pero con semejanzas entre s. En ambas figuras se pone en peligro la seguridad de personas respecto de las cuales quien las abandona tiene obligacin de asistirlas (deberes de asistencia),
o
4 4 0

P o l a i n o , o p . cit., p. 4 1 .

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I U K I I I C A ni ( m u

232

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deberes que tienen su fuente en leyes no penales. En el sistema nacional estos delitos se han estudiado entre aquellos que afectan a la familia, aunque de manera inmediata atentan contra la segu ridad de las vctimas (deban, por consiguiente, reglarse entre los delitos en contra de las personas). Las vctimas, a consecuencia de la ejecucin de la conducta prohibida, quedan en situacin de peligro, sin posibilidades de evitarlo; as sucede porque no estn en condiciones de proveer a sus propias necesidades de sobrevivencia. Sin embargo, lo protegido -segn el espritu del legislador- es el desarrollo adecuado de la familia, a la cual la Constitucin Poltica le reconoce en el art. I , inciso 2 , su carcter de "ncleo fundamental de la sociedad". La familia tiene, entre otros, un rol de mutua proteccin de los que la integran, a los cuales el ordena miento jurdico les ha impuesto deberes recprocos de asistencia. La violacin de esa obligacin cuando significa un riesgo para la vida o salud de la vctima, la reprime con sancin penal. El deber de asistencia del cnyuge o pariente se alza c o m o bien jurdico digno de proteccin penal.
o o

Los delitos de abandono son figuras de peligro, de peligro concreto (y no abstracto), porque estos preceptos fueron re cogidos del Cdigo Penal belga, d o n d e tenan tal carcter. A continuacin de estos tipos penales se estudiar el delito de "omisin de socorro", que si bien est sancionado c o m o falta en el art. 494 14, se trata en definitiva de un atentado donde la vida o la salud es lo que est en peligro.
441 442 443 444

18.2.

EL DELITO DE ABANDONO DE NIOS

A. Nocin del delito La conducta que se prohibe se deduce de los arts. 346 y 349, que tienen el siguiente enunciado: "El que abandonare... a un
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 146. Bustos va ms lejos, analizando la nor

4 4 1

m a del C d i g o espaol concluye que se trata de un delito de lesin {Manual, p. 9 0 ) .


4 4 2

As lo considera Etcheberry, D. R, t. IV, p. 11. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 6 8 . Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 7 1 .

4 4 3

4 4 4

233

.iu,^.

IUKIDICA

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nio menor... ser castigado con presidio menor en su grado...". La conducta sancionada es el abandono de un nio, que puede llevarse a cabo de cualquier manera (tipo abierto). Se discute si se trata de un delito de omisin propia o de comisin por omisin, pero mayoritariamente se califica c o m o propio de omisin, por cuanto lo infringido es un deber de asistencia, sin perjuicio que la conducta que lleve a ese incumplimiento pueda consistir en una accin positiva (irse de la casa donde est el menor) ; lo relevante est en que esa accin importa la voluntad de abstenerse de asistir al menor y s de dejarlo librado a su suerte. Abandonar es, entonces, dejar librado a un menor a sus propios medios, in terrumpiendo la asistencia que se le debe prestar y sin que otra persona se haga cargo de l. De manera que hay abandono tpico cuando, adems de la accin de abandono, se expone al menor a un peligro concreto, sea de su vida o de su salud. Si esa situacin de riesgo especfico no se produce, no habra delito (la asesora del hogar que abandona subrepticiamente la casa donde trabaja, sin llevarse a su hijo de pocos meses, confiada en que sus patrones lo atendern).
445 446 447

Existen ciertas clases de abandono que n o tienen carcter o relevancia penal, a las que se refieren otras disposiciones legales, c o m o el art. 267 N" 3 y 4 del Cdigo Civil, al aludir a la emancipacin, y al que se refiere el art. 19 inciso 2 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. U n o de los problemas que ofrece la nocin de abandono de este tipo penal es poder diferenciarlo de una conducta de abandono dirigida a privar de la vida o a atentar en contra de la salud del menor. Cuando la voluntad del sujeto que abandona al menor es la de causar su muerte o de lesionarlo, habr homicidio o lesiones en grado de frustracin o consumacin, pero no aban dono. Corresponde al efecto hacer un cuidadoso anlisis de las condiciones de hecho concurrentes y de la conducta misma del agente, sea que se concrete o no el deceso o las lesiones. Se presentan dos tipos de abandono de menores, uno simple y otro calificado.
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Cfr. Bustos, Manual, p. 9 0 . M u o z C o n d e , o p . cit., p. 149. Cfr. en general, Del Ro, o p . cit., p. 4 8 1 ; Labatut, D. R, t. II, p. 141.

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B. Figura simple de abandono de nios De los arts. 346 y 349 se desprende que el delito de abandono de nios puede ser de dos clases: en lugar no solitario y en lugar solitario, respectivamente. Siguiendo una interpretacin tradicional en nuestro pas, basada en la opinin de Nypels al comentar el Cdigo Penal belga, que sirvi de antecedente al nacional, se puede enten der c o m o lugar solitario aquel que no es frecuentado durante el abandono; extensivamente y con ms precisin, se tratara de un lugar que en el momento en que se llev a cabo la accin delictiva no presentaba para el menor posibilidades de un socorro oportuno. Esta condicin deber ser determinada en cada caso por el tribunal, considerando las circunstancias concurrentes. Consecuente con el criterio sealado, el inciso final del art. 348 establece que una casa de expsitos es un lugar que no puede considerarse c o m o lugar solitario. El abandono de un nio en una de estas casas no es constitutivo del tipo en estudio, y en la actualidad son tales los establecimientos de asistencia social, pblicos o privados.
448 449

La accin de abandono puede concretarse de dos maneras. Una positiva, llevando al menor fuera del lugar o recinto donde se encuentra sometido a proteccin; otra pasiva, esto es, retirndose quien debe prestar la proteccin del lugar en que se encuentra el menor, sin que haya otra persona que pueda auxiliarlo. Las acciones descritas deben ser realizadas por el sujeto que est a cargo del menor; este tipo penal no se extiende a la hiptesis del que deja abandonado a un nio que ya se encuentra en situacin de abandono, c o m o se desprende del tipo falta descrito y sancionado por el art. 494 13: "El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete aos no lo entregare a su familia o no lo reco giere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos ltimos casos". En este ltimo caso, si el menor tiene ms de siete aos el hecho es atpico.
450

Para determinar la edad del menor c o m o sujeto pasivo del


Cfr. Etcheberry, D. P., t. IV, p. 13; Bustos, Grisolla, Politoff, o p . cit., Etcheberry, D. P., t. IV, p. 12. Soler, o p . cit., t. III, p. 2 0 7 .

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p. 3 7 4 .
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delito hay que hacer diferencia entre dos situaciones: si se aban dona en un lugar solitario o no, c o m o se indica en los arts. 346 y 349. El primero de ellos seala: "El que abandonare en un lugar no solitario a un nio menor de siete aos, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo". El art. 349 se refiere al abandono en lugar solitario: "El que abandonare en un lugar solitario a, un nio menor de diez aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio". Conforme a las normas transcritas, el abandono de un nio mayor de siete aos en lugar no solitario y el de un nio mayor de diez aos en lugar solitario, son atpicos. El sujeto activo, en ambas alternativas, tiene que ser calificado, puede ser autor de abandono quien tiene obligacin de prestar proteccin al menor, por lo tanto este delito es un tipo especial. Sujeto pasivo slo puede ser un menor no mayor de siete aos en el caso del abandono en lugar no solitario, y de diez aos en uno solitario.

C. El delito de abandono calificado Se califica este tipo penal por presentarse cualquiera de estas dos circunstancias: a) cuando el autor est ligado por un vnculo parental con el menor o por la obligacin jurdica de cuidarlo, y b) considerando las consecuencias que tiene el abandono para el menor. a) La primera fuente de calificacin del delito est sealada por el art. 347 para el abandono en lugar no solitario, y el art. 349 si se produce en lugar solitario. El art. 347, refirindose al abandono en lugar no solitario, expresa: "Si el abandono se hiciere por los padres legtimos o ileg timos o por personas que tuvieren al nio bajo su cuidado, la pena ser presidio menor en su grado mximo, cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilmetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expsitos, y presidio menor en su grado medio en los dems casos". El art. 350 agrega respecto del abandono en lugar solitario: "La pena ser presidio mayor en su grado mnimo cuando el que abandona es alguno de los relacionados en el art. 347".
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Padres ilegtimos es una expresin empleada en sentido amplio, comprensiva tambin de los padres naturales. Por "persona que tuviere al nio bajo su cuidado" ha de entenderse aquella que se encuentra a cargo del menor por disposicin de la ley (en general los guardadores). Se descartan, de consiguiente, las personas que de hecho, accidental o circunstancialmente, lo tienen a su cargo, en caso de que abandonen al menor quedan sujetos al tipo simple descrito en el art. 346 349. b) La segunda circunstancia calificante considera el efecto o consecuencia que el abandono provoca en la vida o salud del menor. Para el abandono en lugar no solitarios^ seala en el inciso primero del art. 348: "Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del nio, se impondr al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mnimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas en el artculo anterior, y la de presidio menor en su grado mximo en el caso contrario". Si el abandono se lleva a efecto en lugar solitario, rige el art. 351: "Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del nio, se impondr al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas a que se refiere el artculo precedente, y la de presidio mayor en su grado mnimo en el caso contrario". Las personas comprendidas en el artculo anterior -el 347 y el 350, respectivamente- son los padres y los que por obligacin de ndole jurdica lo tuvieren bajo su cuidado (los guardadores). Los resultados muerte o lesin grave que sufra el menor, de ben estar en relacin de causa a efecto con el abandono y ser susceptibles de imputarse objetivamente a la referida accin. De consiguiente la muerte o lesiones graves fortuitas o causadas por fuerza mayor quedan descartadas. El tipo subjetivo. Este tipo requiere de dolo, pero c o m o se trata de un delito de omisin propia, el dolo se satisface con la fase cognitiva, no requiere de la voluntad precisa de abandonar al menor, es suficiente saber que en el hecho se le est abando nando. De suerte que el conocimiento del sujeto activo de cul es la accin que est realizando y de que al llevarla a cabo dejar al menor librado a sus propios medios, sea en lugar solitario o no, segn las circunstancias, basta para conformar el dolo exigido, no es necesario, adems, querer abandonarlo. 237
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Si el agente, junto con saber que est abandonando al nio, sabe tambin que a consecuencia de ese acto va a morir o le sionarse gravemente, el hecho conformara el delito doloso de homicidio o de lesiones graves, que podra entrar en concurso aparente con el de abandono.

18.3.

EL ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS

A. El tipo penal y sus modalidades El delito se encuentra descrito en el art. 352: "El que abandonare a su cnyuge o a un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono, ser castigado con pre sidio mayor en su grado mnimo". Se trata de un tipo especial, de omisin propia, y de peligro concreto, por cuanto requiere de un sujeto calificado y que la conducta ex ponga a la vctima al peligro de perder la vida o daar su salud. La conducta descrita es la de abandonara, un pariente o cn yuge, de m o d o que todo lo comentado sobre lo que se entiende por abandono en los prrafos precedentes se da por reproducido en esta oportunidad. El delito requiere que el sujeto activo, adems de ser cnyuge o un ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo de la vctima, haya estado legalmente o de hecho al cuidado de la misma; de no ser as, no podra darse un abandono. N o tiene trascendencia el lugar donde se hace el abandono, puede o no ser solitario. El sujeto pasivo para ser tal n o slo ha de estar vinculado por matrimonio o parentalmente con el agente, debe ser una perso na enferma o imposibilitada. Cualquiera enfermedad que sufra un sujeto no permite calificarlo c o m o desvalido; por lo tanto, slo lo ser cuando esa enfermedad lo deje en la imposibilidad de proveer a su propio cuidado, sea fsica o mentalmente. Se puede estar imposibilitado sin estar enfermo, c o m o sucede con algunos
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Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 3 7 1 - 3 7 2 . Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 1 5 . Labatut, D. R, t. II, p. 1 4 3 .

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minusvlidos, o con personas de avanzada edad. Tampoco importa si la enfermedad o imposibilidad es permanente o transitoria. Cuando la vctima es menor de 7 1 0 aos, segn lo seala do al tratar el abandono de nios, prefiere ese tipo penal al de abandono de personas desvalidas, porque aquel es especial en relacin al menor. El delito de abandono de personas desvalidas exige, para que pueda imponerse la pena, la concurrencia de una condi cin objetiva de punibilidad: la vctima ha de sufrir lesiones graves o morir a consecuencia del abandono. Esta consecuencia de la conducta no es el resultado del delito, porque el tipo penal es de peligro y no lo requiere para consumarse, pero s lo exige para que se pueda punir, el delito se perfecciona por la simple ine jecucin de la actividad esperada del agente.
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1 8 . 4 . OMISIN DE SOCORRO

A. Aspectos generales Procede comentar el delito de omisin de socorro a continuacin de los de abandono antes analizados, aunque en el sistema del Cdigo Penal estos ltimos se describen entre aquellos que atentan contra la familia. Lo sealado se explica porque el objeto jurdico en los delitos de abandono es la seguridad de la vida y de la integridad fsica y psquica de las personas, castigando a quienes las pongan en peligro, y con el de omisin de socorro sucede otro tanto. La omisin de socorro, que en el Cdigo se describe entre los delitos falta - c o m o se adelant-, tiene c o m o bien jurdico la vida o la salud de una persona que se encuentra expuesta a peligro en cuanto a su vida o su salud; de modo que al igual que las figuras de abandono, su ubicacin debera estar entre los delitos contra las personas, en el
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4 5 4

Califica c o m o delito de lesin al tipo penal descrito en el art. 352 Alfredo

Etcheberry, para quien la muerte o la enfermedad de la vctima sera su resultado (D. R, t. IV, p. 1 5 ) , lo que de aceptarse significara la posibilidad de tentativa y frustracin, etapas de ejecucin que n o p u e d e n darse en el abandono.
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Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, o p . cit., p. 7 6 3 ; Bustos, Grisola,

Politoff, o p . cit., p. 3 9 1 ; Etcheberry, D. R, t. IV, p. 17.

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Ttulo VIII. Sin perjuicio de lo expresado, hay amplios sectores de la doctrina que han sostenido que el bien protegido en la omisin de socorro es la solidaridad humanay no la vida o salud (as Rodr guez Mourullo, Muoz Conde, Rodrguez Ramos, entre otros) y aun que sera la segundad (Bustos, Bajo Fernndez). Etcheberry incluye c o m o una de las modalidades de la omi sin de socorro, a la falta descrita en el art. 493 13, a la que se aludi en el prrafo precedente, que consiste en no amparar al m e n o r de siete aos, perdido o abandonado, cuando ha sido encontrado p o r una persona, que contrae - e n ese m o m e n t o y por disposicin de la l e y - la obligacin de entregarlo a su familia o de recogerlo y ponerlo en un lugar seguro, en ambos casos dando cuenta a la autoridad. La disposicin se extiende tanto al nio que se ha extraviado c o m o al que ha sido vctima de abandono por quienes lo tenan a su cuidado. No obstante, el tipo que generalmente se califica c o m o omi sin de socorro es el descrito en el art. 494 14.
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B. Elementos y caractersticas del tipo penal El delito falta de omisin de socorro est descrito en el art. 494 14: "Sufrirn la pena de multa de dos a cinco unidades tribu tarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontra re en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". Como se desprende de la descripcin transcrita, se trata de un tipo de omisin propia, de peligro concreto,^ porque lo reprimi do es la no prestacin de socorro o auxilio a una persona que est en peligro de perecer (o sea, que est expuesta a un riesgo preciso), un no hacer aquello que la ley espera que una persona haga en tal situacin. De modo que la conducta consiste en omitir prestar socorro, que no es otra cosa que ayudar al sujeto en peligro, u omitir auxiliarla,
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456

D. P., t. IV, p. 16. Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., pp. 7 2 - 7 3 ; Fontn Balestra,

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o p . cit., p. 148.

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lo que ha de entenderse en sentido amplio, que comprende a su vez solicitar ayuda cuando no puede prestarla directamente. Para que surja esta obligacin, el agente debe encontrara una persona en despoblado, concepto este ltimo que debe ser inter pretado progresivamente. La voz despoblado no ha de limitarse en su alcance nicamente a los lugares donde no hay casas o cons trucciones habitadas, sino que es comprensiva de cualquier lugar donde - e n las condiciones concretas existentes en el instante del encuentro- no haya personas en condiciones de prestar auxilio a la vctima, aunque cuente con construcciones habitacionales. Bien seala Etcheberry que no aparece justificada la diferencia entre poblado y despoblado en este caso, por cuanto la razn de ser de la figura es el peligro efectivo en que se encuentra la persona, y no el peligro posible que pudiera amenazarla. La disposicin legal cuando alude al encuentro de una persona, se refiere a ubicarla fsicamente, estar en presencia de ella, y no al mero conocimiento de que hay alguien en peligro. La accin que debe realizar el sujeto es la adecuada para evitar o disminuir el peligro a que est expuesta la vctima, accin que debe tener eficacia potencial para que se entienda cumplida la obligacin. El tipo penal requiere de una condicin, que el sujeto activo est en situacin de prestar el socorro sin detrimento propio. La mejor forma de interpretar esta condicin negativa es en sentido de que el detrimento a sufrir se mensure conforme a los princi pios propios del estado de necesidad; en otros trminos, la omisin estar excusada cuando no haya podido exigirse al agente una conducta adecuada a la norma de socorro, en el momento y en las circunstancias materiales del h e c h o (se trata entonces de una exigencia que se refiere a la culpabilidad del sujeto activo). El sujeto activo puede ser cualquiera persona, pero el pasivo slo puede ser aquella cuya integridad fsica se encuentra expuesta a un peligro, o sea, un riesgo de su vida o salud y, en este ltimo
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rv, p. 17.
158. 765. 764.

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M u o z C o n d e , o p . cit., p.

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Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, o p . cit., p. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 77. Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p.

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caso, ha de ser grave, que importe un peligro serio a su supervi vencia, en ese sentido han de entenderse las expresiones "herida, maltratada o en peligro de perecer". Estas alternativas las puede enfrentar no slo aquel que est herido o enfermo, sino tambin el sano que accidentalmente queda en grave riesgo de su vida, c o m o el alpinista extraviado, el nadador temerario. Se excluye de estas situaciones la persona que est obligadajurdicamente a soportar el peligro (como el caso del salvavidas o el polica).
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C. El tipo subjetivo Como se trata de un delito de omisin propia, requiere de dolo que se satisface con el simple conocimiento de que concurren las condiciones de hecho necesarias para que acte, y que sepa y est en condiciones de llevar a cabo la actividad de ayuda o auxilio (conocimiento de su capacidad real de actuar) . N o es necesario que quiera que el resultado lesivo se concrete; en otras palabras, es suficiente el conocimiento, no la voluntad de concrecin del riesgo.
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D. Iter criminis. Participacin. Concursos No puede darse una situacin de tentativa ni de frustracin, aten dido que se trata de un delito propio de omisin, donde tales alternativas quedan descartadas. Tampoco es posible la coautora, por cuanto aunque sea ms de una persona la que omite, cada una infringe su personal deber de actuar, cada una podr tener la calidad de autor individual, pero no as la de coautor. Tampoco es posible la complicidad, por la misma razn recin anotada. Es posible que se presente una situacin de concurso aparente entre la omisin de socorro con resultado muerte y el homicidio por omisin, pero la diferencia incide en las caractersticas del
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4 6 3

Soler, o p . cit., t. III, p. 2 2 0 . Bustos, o p . cit., p. 9 7 . Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, o p . cit., p. 7 6 6 ; Bustos, Manual,

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p. 99.

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tipo objetivo de ambas figuras. Para que pueda haber homicidio por omisin el sujeto activo debe encontrarse en una situacin de garante de la vida de la vctima, en tanto que en la omisin de socorro el sujeto activo puede ser cualquiera persona que en cuentre a la vctima, con la cual precisamente no ha de estar en posicin de garante. Esta ltima, si no presta la ayuda necesaria y el sujeto en peligro fallece, simplemente responde de la omisin de socorro y no de esa muerte. Lo que en definitiva consagra este delito, respondiendo a la concepcin de un estado social, es la humanizacin del comportamiento del hombre.
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19. DELITOS CONTRA EL ORDEN LEGAL DE LA FAMILIA


19.1. ASPECTOS GENERALES

Al iniciar el anlisis de los delitos contra el orden de la familia se hizo notar que los descritos en el respectivo ttulo en el Cdigo Penal eran de muy distinta naturaleza. Se comprendan entre ellos algunos que no tenan relacin con la familia, pero s con la seguridad de la vida y la integridad corporal o salud, o sea, con el peligro de esos bienes jurdicos, como sucede con los delitos de abandono comentados en el captulo anterior. A continuacin se har referencia a varias figuras que dicen vinculacin con la familia, pero observada desde la perspectiva de su estructura legal. Los delitos que se estudiarn son aquellos que constituyen un atentado al estado civil y al matrimonio. Esta ltima forma de agrupar esos tipos penales es tradicional en nuestra literatura jurdica, a pesar de que la doctrina cuestiona la naturalezajurdica de los objetos protegidos con estos delitos. Se afirma que el estado civil, por s mismo, n o tendra por qu ser digno de proteccin, y que en derecho resulta imposible su lesin, sin perjuicio de que pudieran resultar afectadas las relaciones jurdicas que del estado civil se derivan. Estas visiones llevan a algunos autores a sostener que tal proteccin adquiere sentido en funcin de su incidencia
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Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . c i t , p. 7 0 . Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 4 2 . En ese sentido Boix Reig, o p . cit., p. 7 0 7 .

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en las relaciones jurdicas, en particular en cuanto a la posicin y forma de participar que cada cual tiene en la sociedad (Bustos). Hay sectores doctrinarios que se inclinan por considerar c o m o bien jurdico "el conjunto de facultades, derechos y acciones procesales (...) que se derivan de un estado civil". Se distingue para estos efectos entre estado civil absoluto, que sera el que no es posible modificar (entre ellos el estado civil de ser hijo de determinada mujer), el relativo, que es el adquirido y sujeto a mutaciones (tal c o m o sucede con el matrimonio, que se contrae y termina con la muerte de uno de los contrayentes) . En el sistema nacional, en los delitos sancionados en el prrafo 3 del Ttulo VII, lo amparado es el estado civil, porque as lo seala explcitamente el enunciado del mismo. Protege el estado civil en cuanto su trascendencia social y sus consecuencias jurdicas. En el prrafo se describen varios tipos penales relacionados con el estado civil, que se estudiarn a continuacin.
469 470

19.2.

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

A. Figuras que se comprenden en este prrafo El prrafo 3 del Ttulo VII, bajo el subttulo de "Crmenes y simples delitos contra el estado civil de las personas" (arts. 3 5 3 a 3 5 7 ) , describe un conjunto de figuras que dicen referencia con el estado civil, pero con el estado civil familiar, o sea, la pertenencia de una persona a una familia en particular. El estado civilha. sido definido por el Cdigo Civil en el art. 3 0 4 : "El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habili ta para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Como bien precisa Etcheberry, lo que se protege con estas figuras penales no es el estado civil en abstracto, que posee un sujeto - q u e no puede perderse-, sino aquellos derechos u obligaciones que le son inherentes.
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Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 1 4 . Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 2 7 6 . M u o z C o n d e , o p . cit., p p . 3 7 9 - 3 8 0 . Etcheberry, D. R, t. IV, p. 2 0 .

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A continuacin se har referencia a la suposicin de parto, a la usurpacin de un estado, sustitucin de un nio, supresin de un estado civil y a la usurpacin del mismo, sin perjuicio de tratar otras descripciones que estn vinculadas con las anota das. Estas figuras penales protegen el denominado estado civil absoluto, pues amparan a aquel que se adquiere normalmente con el nacimiento. En puridad, esos estados no pueden per derse en la realidad de la vida, porque son inmutables, slo sus efectos o los derechos que de l derivan son susceptibles de privacin.

B. Los delitos de suposicin de parto y la sustitucin de nios El art. 353 los describe en esta forma: "La suposicin de parto y la sustitucin de un nio por otro, sern castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales". Se trata de dos tipos penales distintos, que el legislador ha castigado con igual pena y comprendido en un artculo nico, pero que merecen comentarios independientes: a) La suposicin de parto Consiste en hacer aparecer a una mujer dando a luz un hijo que no ha tenido; se altera en esa forma el estado civil de un nio realmente existente -aunque haya muerto- para fingir que tiene c o m o madre a una mujer que no lo es. La suposicin exige la existencia real de un menor; si se pretende fingir la existencia de un ser que no ha vivido en verdad, no corresponde hablar de suposicin de parto. Se trata de un delito de peligro en que es suficiente suponer el parto, aunque no se concrete el nuevo estado civil del hijo aparente con las inscripciones pertinentes en el Registro Civil; para la consumacin del delito no es fun damental que el cambio del estado civil se oficialice.
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Labatut, . P., t. II, p. 144. Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 1 8 ; Etcheberry, D. P., 20. 245 i n n o w i M l U R I D I C A I>I . H U I

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El tipo subjetivo del delito exige dolo directo, y de un ele mento subjetivo: el nimo de cambiar oficialmente el estado civil del nio. El sujeto activo puede ser cualquiera persona, aunque normal mente ser la mujer a quien se atribuye el parto. El sujeto pasivo necesariamente tiene que ser un nio, expresin que no aparece precisada por la disposicin, pero ha de entenderse c o m o el de un menor impber, por el alcance que en el lenguaje corriente se da al vocablo "nio" en nuestro idioma.
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b) Sustitucin de un nio por otro El art. 353 transcrito en el prrafo anterior sanciona este delito que consiste en reemplazar a un nio por otro, lo que involucra que existiendo un nio en una familia, se le sustituye por uno diferente para aparentar que pertenece a ella. Normalmente esta accin importa que al nio reemplazado tambin se le cambia el estado civil, pero lo exigido es que uno, por lo menos, pase a ocupar un lugar que no le corresponde en el orden civil den tro de una familia, aunque slo sea su madre. Al igual que en la hiptesis de suposicin de parto, el delito se consuma con la materialidad de la sustitucin, no se exige que se oficialice con las inscripciones de rigor el nuevo estado civil. No importa el sexo del menor, por lo menos ha de tratarse de un impber que debe, adems, ignorar cul es su verdadero estado civil; si lo conoce, podr darse un delito distinto, pero no el reglado en el art. 353. El nio sustituido puede ser hombre o mujer, pero a su vez y c o m o se ha dicho, ha de ser un impber. Carece de inters que tengan la calidad de legtimos o ilegtimos, la ley no hace diferencia. El sujeto activo puede ser hombre o mujer, de cualquiera edad; se trata de un delito comn. El tipo subjetivo se integra por el dolo, cuyo contenido es el conocimiento del agente y su voluntad de reemplazar al menor; al dolo debe agregarse un elemento subjetivo del tipo consistente en el nimo de modificar su estado civil.
4 7 s

Bustos, Manual, p. 126. Cfr. Etcheberry, D. R, t. FV, p. 21 (si bien haciendo referencia al delito

4 7 b

de sustitucin de un n i o ) .

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C. Usurpacin de estado civil y ocultamiento o exposicin de un nio El art. 354, expresa: "El que usurpare el estado civil de otro, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se impondrn al que substrajere, ocultare o ex pusieres, un hijo legtimo o ilegtimo con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil". En esta disposicin se describen dos tipos penales distintos, que se analizarn separadamente. Usurpacin de estado civiles aparentar - c o n cierta permanenciatener el estado civil de un tercero, atribuirse los derechos y, en gene ral, las facultades inherentes a un estado civil que es de otra persona (en trminos simples consiste en suplantar en su estado civil a otra persona). Es fundamental que se trate de otro sujeto que realmente exista o haya existido, el usurpado puede estar vivo o muerto. Si el agente se crea o inventa un estado que no le pertenece a l ni a un tercero, no hay usurpacin y tampoco se dara este tipo penal. Como el delito es comn, el sujeto activo puede ser cualquiera persona, sin distincin de s edad o sexo; otro tanto sucede con el sujeto pasivo. Adems es un delito permanente y de mera actividad. El delito de ocultacin o exposicin de un nio est sancionado en el inciso segundo del art. 354. Es un tipo de hiptesis mltiple, pues los distintos verbos rectores empleados por la disposicin legal as lo evidencian: sustraer, ocultar o exponer. Sisra^rsignifica sacar a un nio de la esfera de proteccin en la cual se encuentra o impedir que quienes lo tienen a su cuidado cumplan esa funcin, funcin que normalmente est a cargo de los padres o guardadores del menor. Esta clase de sustraccin materialmente es igual a la que se describe en el art. 142 c o m o sustraccin de un menor, pero se diferencia porque en la sustrac cin de un nio descrita en esta ltima disposicin se castiga el atentado a la libertad del menor, en tanto que con la figura que comentamos lo que se pretende es atentar a su estado civil, a las facultades que tiene de ejercer ciertos derechos y estar sujeto a determinadas obligaciones propias de ese estado civil.
477 478

Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 2 1 . Cfr. Boix Reig, o p . cit., p. 7 1 6 .

247

uiiioKiAt JURDICA

ni a i m

D E R E C H O

PENAL

Ocultares esconder al nio, de manera que los dems no sepan cul es su paradero, para disimular las circunstancias de su naci miento; exponer consiste en abandonar al menor en una casa de expsitos o, en general, en cualquier establecimiento de asistencia de m o d o que no se pueda determinar su situacin familiar (se seal al tratar del abandono de menores que esa accin no se adecuaba el tipo penal de abandono atendido lo dispuesto por el art. 348 inc. 2 ) . Las distintas modalidades de accin recin sealadas deben llevarse a cabo para afectar el estado civil del nio, porque se trata de delitos que amparan ese bien jurdico. El sujeto activo puede ser cualquiera persona, sus ascendientes legtimos o ilegtimos, c o m o cualquier otro tercero extrao. La vctima necesariamente ha de tratarse de un hijo legtimo o ilegtimo, sin que interese su edad o sexo. El tipo subjetivo se integra por el dolo, que abarca la accin que se realiza (sustraccin, ocultacin o exposicin) y la circunstancia fctica de ser la vctima un hijo legtimo o ilegtimo. Adems del dolo, se requiere de un elemento subjetivo: el nimo verdadero o presunto de hacer perder a la vctima su estado civil. La voz "presunto" empleada por el precepto legal no tiene otro alcance que el de permitir que se pruebe por presunciones el nimo en cuestin, as lo hizo presente el miembro de la Comisin Redactora, seor Reyes, que estim til dejar constancia de ello porque la prueba por presunciones no era aceptada normalmente en materia penal. El referido comentario dio origen a este agregado, actualmente innecesario y equvoco.
479 480 o 481 482

D. No presentacin de un menor por el encargado de su persona El art. 355 se refiere a este tipo penal: "El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus padres,

4 7 9

4 8 0

Labatut, D. R, t. II, p. 145. Labatut, i ) . R, . II, . 145.


t p

4 8 1

La jurisprudencia ha declarado la necesidad del referido elemento sub Sesin 68 de 9 de diciembre de 1871.

jetivo del tipo (Repertorio de legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Penal, p. 1 5 2 ) .


4 8 2

mih.i'rM

IURDK

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PARTE

ESPECIAL

guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su grado medio". El tipo objetivo consiste en la no presentacin del menor por quien lo tiene a su cargo o en no dar explicaciones satisfactorias sobre su desaparicin. Se trata de un delito especial que requiere de un sujeto calificado (aquel que est a cargo de la persona del menor). Este delito, aunque aparentemente sera de omisin, no lo es en la realidad, por cuanto el tipo exige, fuera del comporta miento omisivo, que el sujeto tenga a su cargla persona del menor (sea contractualmente o de hecho), y que ste sea reclamado por sus padres, por sus guardadores o por la autoridad. Esta ltima puede actuar de oficio o a peticin de los dems parientes del menor. El delito podra confundirse con el de sustraccin de un menor, pero se diferencia con l tanto porque supone una en trega previa y voluntaria del nio al encargado, c o m o porque el objetivo del hecho es afectar al estado civil de la vctima y no a su libertad, a pesar de que el comentarista Pacheco lo considera c o m o una presuncin de autora de sustraccin.
483 484

El agente puede liberarse del cargo presentando al menor o dando explicaciones satisfactorias de por qu no lo hace; sern satisfactorias las explicaciones cuando permitan descartar las sospechas en su contra o justifiquen la desaparicin del nio. El sujeto pasivo tiene que ser un menor, o sea, no mayor de dieciocho aos cumplidos, y estar a cargo del sujeto activo. Adems del dolo -saber y querer omitir la presentacin del menor o las explicaciones adecuadas- debe concurrir un ele mento subjetivo del tipo, o sea, el nimo de afectar al estado civil del nio.

48:1

Hay autores, c o m o Etcheberry, que estiman que el delito tiene un al

cance m u c h o ms amplio y n o siempre debe afectar al estado civil (D. R, t. IV, pp. 2 3 - 2 4 ) . N o es posible compartir esa interpretacin por cuanto la d e n o m i nacin del prrafo d o n d e se describe la figura precisa que se trata de delitos dirigidos a proteger el estado civil. Esta ltima opinin es tambin compartida por Labatut (D. R, t. II, p. 1 4 7 ) .
4 8 4

Pacheco, o p . cit., t. III, p. 2 5 0 .

249

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E. Inducir a abandonar el hogar a un menor El art. 357 describe esta figura en la siguiente forma: "El que indu jere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales". El delito de induccin al abandono del hogar conlleva atentar al estado civil del inducido. Si no hay tal objetivo, se estar ante un comportamiento atpico, salvo que se encuadre en figuras c o m o el rapto o en la sustraccin de menores. El tipo objetivo consiste en la accin destinada a convencer (in ducir) a un menor para que abandone el hogar que lo protege, sea el de sus padres, guardadores o encargados de su persona; en otros trminos, consiste en hacerlo tomar la decisin de que abandone su casa de manera permanente. No es necesario para que el delito se consume que colabore en el alejamiento, o que le facilite los medios o que participe en alguna otra forma en el abandono. El sujeto activo puede ser cualquiera persona que no sean los padres, guardadores o encargados, y el sujeto pasivo tiene que ser un menor, de diez o ms aos cumplidos y que no sobrepase los dieciocho aos de edad. Si tiene menos de diez aos, la induc cin importa sustraccin del menor conforme lo dispuesto en el art. 142, aunque el nio haya consentido. El tipo subjetivo requiere de dolo y de un elemento subjetivo, el mvil de atentar en contra del estado civil del menor. De con siguiente, si se induce a abandonar el hogar a un nio mayor de diez aos y sin nimo de afectar su estado civil, no se comete delito, sera una conducta impune.

F. Encargado de un menor que lo entrega a un establecimiento pblico o a terceros El art. 356 dispone: "El que teniendo a su cargo la crianza o educa cin de un menor de diez aos, lo entregare a un establecimiento pblico o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave,
inuoniM URIDICA n i ( : 1111 250

PARTE

ESPECIAL

ser castigado con reclusin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". El tipo objetivo de este delito se integra por la conducta del en cargado del menor de entregarlo aun establecimiento pblico (en el concepto queda comprendida una institucin privada abierta al p b l i c o ) o a un tercero, significa que el agente desplaza su obligacin de cuidarlo a un tercero. Adems, debe concurrir un elemento negativo, no contar con la autorizacin de los que le confiaron el encargo o de la autoridad. El delito es especial porque requiere un sujeto calificado (una persona encargada del cuidado del menor), que se consuma con la entrega del nio a terceros. Pero para que ese comportamien to tpico -ya consumado con la entrega- pueda sancionarse, se requiere que se cumpla una condicin objetiva de punibilidad: que resulte un perjuicio grave para el menor. Si no se cumple esta condicin - q u e no es el resultado del delito, sino la circunstancia necesaria para que la conducta consumada pueda sancionarse-, el hecho no es punible, aunque es tpico, antijurdico y culpable. El sujeto pasivo es un menor de diez aos de edad, que tiene que estar al cuidado del sujeto activo en el momento de la comisin del delito. El tipo subjetivo se satisface con el dolo del agente, esto es, el conocimiento y la voluntad de entregar el menor a su cargo a terceros; no es necesario que pretenda causarle perjuicio, por que la condicin objetiva no requiere ser abarcada por el dolo. El dolo tiene que ir aparejado del elemento subjetivo de afectar el estado civil del menor. Si falta ese elemento subjetivo, la conducta es atpica.
485 486

19.3.

MATRIMONIOS ILEGALES

A. Antecedentes generales En el Ttulo VII, el prrafo 10 (arts. 382 a 389) se ocupa de la descripcin de varios -quizs demasiados- delitos que se relacionan
4 8 5

Cfr. Etcheberry, D.R.t.

IV, p. 2 4 .

48,1

Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 146.


i-nnoim m emu

251

JURDICA

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con el matrimonio. El referido prrafo tiene c o m o enunciado: "Celebracin de matrimonios ilegales", y se encuentra incorpo rado al ttulo que trata los delitos contra la familia, seguramente porque el matrimonio es la fuente de la familia legtima. Los distintos tipos que se sancionan se refieren a matrimonios celebrados con vicios de forma o de fondo. Aparte de lo dudo so que pueda ser elevar a la categora de delito materias c o m o las sealadas, algunas son de tan poca trascendencia que bien podran haber sido consideradas faltas, hoy es aconsejable su eliminacin. El bien jurdico objeto de estas figuras penales no es el matri monio en cuanto estado civil, sino la estructura de ese vnculo, concebido por razones de inters pblico, en forma monogmica; de suerte que lo amparado de m o d o inmediato es el matrimonio mismo, lo que adquiere relevancia en el caso de la bigamia.
487 4HS

1 9 . 4 . EL DELITO DE BIGAMIA

A. Concepto del delito Est descrito en el art. 382: "El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su gra do mximo". Del precepto legal se desprende que la bigamia requiere de un antecedente o presupuesto previo: la existencia de un matri monio vlido anterior. Procede, por lo tanto, determinar qu ha de entenderse por matrimonio vlido para estos efectos. Se sabe que segn la Ley de Matrimonio Civil, el celebrado en Chile, conforme a su normativa, se considera matrimonio vlido en tanto no se haya declarado nulo por sentencia ejecutoriada. Tambin es matrimonio vlido para la ley nacional el contrado en el extranjero conforme a las formalidades de la ley del pas en que se celebr (art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil). En con secuencia, aunque el matrimonio previo adolezca de un vicio de nulidad, en tanto no sea declarado invlido, debe considerarse
4 8 7

Etcheberry, D. P., t. IV, p. 25. Boix Reig, o p . cit., p. 718.

4 8 8

iDiToKi.M

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ESPECIAL

c o m o matrimonio legalmente celebrado. Lo sealado vale para el caso de que con anterioridad exista ms de un matrimonio, lo que puede suceder. Si el sujeto a quien se atribuye bigamia pretende que se decla re la nulidad del primer matrimonio (matrimonio anterior), no puede plantear esa materia en el juzgado del crimen que instruye el proceso respectivo, debe iniciar formalmente demanda civil de nulidad en el juzgado civil competente (art. 173 incs. 2 y 3 del C.O.T.), y en tanto se tramita este juicio la investigacin en el proceso criminal se suspende (art. 4 del Cdigo de Procedi miento Penal) .
o o o 489

B. Tipo objetivo La bigamia es un delito de actividad positiva (la comisin por omisin no es posible y tampoco es delito propiamente omisi v o ) . Es un delito especial (el sujeto activo slo puede ser una persona casada vlidamente con anterioridad) y es instantneo (se consuma en el momento en que se contrae el segundo matrimo nio) . Las caractersticas indicadas se desprenden de la conducta tipificada en el art. 382: contraer un nuevo matrimonio. La recin sealada es la accin tpica, o sea, que el sujeto activo celebre segundas nupcias a pesar de estar unido por vnculo matrimonial anterior no disuelto, al hacerlo se consuma el delito. El segun do matrimonio no requiere ser vlido, es suficiente que cumpla con las condiciones de existencia establecidas por la ley para ser calificado c o m o matrimonio. Esas condiciones son que los con trayentes sean de diferente sexo (un hombre y una mujer), que el matrimonio se celebre ante un oficial del Registro Civil (aunque sea incompetente) y dos testigos (aunque sean inhbiles), y que
490 491 492

4 8 9

Hay jurisprudencia uniforme en el sentido sealado (consltese el Cfr. Bustos, Manual, p. 179. As lo ha declarado la Corte Suprema en jurisprudencia reciente (con
a

Repertorio, p. 1 6 2 ) .
4 9 0 4 9 1

sltese el Repertorio, p. 1 6 2 ; Fallos del Mes, ao 1990, 3 8 0 , S. 4 , p. 3 4 8 ) .


4 9 2

La jurisprudencia ha sostenido igual criterio (consltese el Repertorio,

p. 1 6 1 ) .

253

I nilORIAl

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ni

CHILI

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los contrayentes hayan dado su consentimiento formalmente. Si el matrimonio no se celebr en el pas, no se exige que haya intervenido un oficial civil. Este segundo matrimonio es nulo por naturaleza, toda vez que hay un matrimonio anterior vlido, por lo tanto no tiene relevancia para los efectos de la bigamia que pueda adolecer de otros vicios -diversos al sealado- que lo invaliden; por el solo hecho de haber celebrado estas segundas nupcias invlidas se incurre en el delito, o sea, aunque estos matrimonios adolezcan formalmente de otro vicio de nulidad.
493

C. Sujetos activo y pasivo del delito Es autor del delito de bigamia quien contrae nuevas nupcias es tando casado vlidamente, se trata de un sujeto activo calificado, que puede ser hombre o mujer, siempre que haya celebrado un matrimonio anterior vlido. El otro contrayente del nuevo matri monio no siempre es autor, menos aun coautor, porque se trata de un delito de participacin necesaria. Por lo tanto, la circuns tancia de que ineludiblemente deban intervenir dos personas en la bigamia, un hombre y una mujer, no significa que ambas sean autoras. Si el tercero que contrae matrimonio con la persona vlidamente casada est en conocimiento de esa circunstancia, es autor del delito, porque se cumplen las condiciones subjetivas y objetivas del tipo penal bigamia; no sucede otro tanto si ignoraba la condicin de casado del otro contrayente, porque en ese caso no concurrira en l el dolo necesario inherente al tipo subjetivo de la figura punible. Esta tesis no es compartida por aquellos que sostienen que hay un solo autor en la bigamia - e l que estaba ca sado vlidamente con anterioridad- y sera el nico que podra serlo por exigencias del tipo penal especial; el otro contrayente, aunque haya sabido la existencia del vnculo previo, nunca sera autor, porque no est unido por vnculo matrimonial anterior
494

4 9 3

Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 2 4 ; Etcheberry, D. R, Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 2 3 ; Rodrguez Ramos,

t. IV, p. 26.
4 9 4

o p . cit., p. 2 8 6 .

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254

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ESPECIAL

no disuelto, cuando ms -segn esta tendencia- podra tener la calidad de cmplice, como colaborador de la accin del autor. Esta tesis no se comparte en esta obra, porque el cmplice - c o m o mero colaborador- nunca debe realizar la accin prohibida, y el contrayente inocente en la bigamia s la realiza, en su calidad de interviniente necesario; mas aun cuando lo hace con el conoci miento aludido, acta con dolo. El sujeto pasivo es una cuestin difcil de determinar y depen de de la naturaleza que se asigne al bien jurdico protegido. Al aceptar que lo amparado es el matrimonio, si se le considera en su naturaleza social, o sea, c o m o institucin monogmica conformadora de la familia, ncleo central de la sociedad (art. I de la Constitucin), hay que concluir que el sujeto pasivo es la sociedad c o m o ente colectivo, haciendo diferencia entre sujeto pasivo y perjudicado. Doctrina esta ltima que est en armona con nuestro sistema, porque la bigamia est descrita entre los delitos que atentan en contra de la familia. Si se mantiene la idea tradicional en el sentido que lo protegido es nicamente el estado civil, podra inferirse que el sujeto pasivo es el otro cn yuge del matrimonio anterior, y el contrayente de buena fe del nuevo matrimonio.
495 496 o 497

D. Tipo subjetivo La bigamia requiere de dolo para su conformacin, que se extien de al conocimiento del matrimonio previo. El sujeto activo ha de tener conocimiento que se encuentra vlidamente casado, que ese matrimonio no est disuelto y, no obstante, quiere contraer segundas nupcias. La duda en cuanto a la existencia del primer matrimonio debe asimilarse a la ignorancia, de manera que en ese aspecto no procede el dolo eventual.
4 9 5

Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 8 7 ; Boix Reig, o p . c i t , p. 7 2 0 .


a r a

496 p

Etcheberry, es posible la coautora (D. R, t. IV, pp. 2 6 - 2 7 ) , opinin

de la que disentimos por cuanto en los delitos de participacin necesaria los que intervienen en su comisin son autores, pero n o coautores. Los intervinientes necesarios tienen que realizar el hecho aportando cada u n o acciones individuales determinadas y generalmente personalsimas.
4 9 7

Cfr. Rodrguez Ramos, o p . cit., t. I, p. 2 8 3 ; Boix Reig, o p . cit., p. 7 2 0 .

255

t n n o u r . i l i m i n i C A ni . u n

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E. ter criminis La bigamia se consuma en el instante en que se celebra el se gundo matrimonio, de manera que es un delito instantneo. Si bien se trata de una figura de accin positiva, que no requiere de resultado, admite la tentativa. Habra tentativa cuando se da comienzo a la ejecucin del segundo matrimonio, o sea, cuando se realizan los actos iniciales de su celebracin; pero no as por la realizacin de los actos anteriores, c o m o la manifestacin e informacin, que no son actividades de ejecucin, sino de prepa racin, y por ello no punibles.
498

19 .5.

DEUTOS EN QUE SE INFRINGEN LAS FORMALIDADES DEL MATRIMONIO

A. Caractersticas de estos delitos Se mantienen en el Cdigo Penal algunos tipos penales que tienen por objetivo amparar las solemnidades que la ley civil establece para su celebracin. Son normas de proteccin del estado civil relativo, porque se trata de un estado que se adquiere o se pierde, segn las circunstancias. Los tipos penales sancionados estn descritos en los arts. 384 y 388.

B. Celebracin de matrimonio por funcionario engaado o forzado El art. 384 expresa: "El que por sorpresa o engao hiciere inter venir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebracin, aun cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo. Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena ser reclusin menor en sus grados medio a mximo".
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 2 5 .

1 1 H ii mi \i J U R D I C A

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ESPECIAL

El tipo objetivo consiste en la celebracin de un matrimonio por el oficial del Registro Civil (que es el funcionario a que alude la disposicin) sin que se respeten las formalidades legales, que pueden ser de cualquier orden, traigan o no la nulidad c o m o consecuencia. Esta celebracin puede llevarse a efecto mediante dos modalidades: a) Por engao, lo que supone la existencia de una actividad dolosa realizada por un tercero y dirigida a hacer incurrir en error al funcionario para que omita una exigencia legal. La disposicin acepta la alternativa de que sea sorprendido el funcionario, lo que podra importar que permite a su vez la posibilidad de una con ducta culposa de su parte; b) El funcionario es compelido por la fuerza fsica (violencia) o coaccionado (intimidado), para que lleve a cabo el matrimonio omitiendo el cumplimiento de una formalidad legal. En este ltimo caso el delito se califica, por cuanto se sanciona con una pena ms rigurosa. El sujeto activo puede ser un tercero ajeno o uno de los con trayentes. El tipo subjetivo exige dolo directo, el eventual no es posible, porque el delito requiere de engao o violencia, lo que presupone una voluntad dirigida a lograr que el funcionario acte. Para que el delito se consume se necesita que el matrimonio se celebre; si no se concreta dicha celebracin, la maquinacin engaosa o el uso de la fuerza pueden constituir un comienzo directo de ejecucin del delito, actividad que sera punible c o m o tentativa.

C. Autorizacin o inscripcin de un matrimonio prohibido El art. 388 describe esta figura penal en los siguientes trminos: "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibi d o por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
257

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El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados". Los tipos penales descritos en el precepto transcrito son es peciales, porque requieren de un sujeto calificado, o sea deben tener la calidad de oficial de registro civil o ministro de culto, segn haya sido el funcionario que celebr el matrimonio. En el artculo 388, inciso primero, se sancionan dos tipos de figuras, ambas de carcter funcionario y de mera actividad, la primera consiste en autorizar un matrimonio prohibido por la ley - c o m o sucedera si pretendieran contraerlo personas incapaces de hacerlo segn la ley o no manifestaren libremente su consen timiento, entre otros casos-, en esta alternativa los sujetos activos pueden ser un oficial de registro civil o un ministro de culto; pero tratndose de un oficial, adems su conducta puede consistir en autorizar el matrimonio sin cumplir con las formalidades que establece la ley de matrimonio civil. La sancin es diversa segn quien sea el autor, si se trata de un oficial del registro le corres ponden la de relegacin ms una multa; si el autor es un ministro de culto solo la de multa. La segunda hiptesis es la inscripcin de un matrimonio pro hibido, conducta en que slo puede incurrir un oficial de registro civil y no un ministro de culto. En el inciso segundo del artculo 388 se describe un delito de falsedad que requiere resultado, si bien tambin es de naturaleza especial, pues exige un sujeto calificado, porque tiene que ser un ministro de culto. La conducta prohibida ofrece dos variantes: incurrir en falsedad en el acta de matrimonio destinada a produ cir efectos civiles u otorgar un certificado mendaz del mismo. La falsedad normalmente ser de naturaleza ideolgica (faltar a la verdad en la narracin de hechos sustanciales), pero no se descarta la posibilidad de una falsedad material (alterar un documento ver dadero de modo que vare su sentido), siempre que sea realizada por el ministro de culto autorizado para intervenir. El tipo exige en estos ltimos casos para que el delito se consume que se cause un perjuicio a un tercero con la falsedad, se trata de una figura material que no se satisface con la mera falsificacin. La sancin que la ley le asigna es presidio menor en cualquiera de sus grados.
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En las figuras que en los incisos primero y segundo del artcu lo 388 se describen, se requiere de parte del funcionario dolo directo, debe tener conocimiento de que est incurriendo en las conductas prohibidas.

D. Simulacin de matrimonio El art. 383 seala en lo que interesa a esta figura: "El que enga are a una persona simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo". El tipo objetivo est conformado por la accin de contraer nupcias, pero slo en forma aparente, donde el sujeto activo - h o m b r e o mujer- debe engaar al otro contrayente, mediante un solo recurso: simulando la celebracin de un matrimonio. A saber, el sujeto activo debe actuar con dolo directo y puede ser cualquiera persona, otro tanto sucede con el sujeto pasivo - q u e es el engaado-, pero c o m o se trata de un delito de participacin necesaria, deben ser dos los intervinientes y entre ambos ha de existir diferencia de sexo, esto es, sin perjuicio de que el agente pueda tener cmplices. En este caso no se ha celebrado realmente el acto jurdico, sino que se ha fraguado una maquinacin para hacer creer a una persona que lo est haciendo. Ese engao, si bien no cons tituye un verdadero fraude (que involucra lesin patrimonial) en su sentido penal, podra constituir un fraude muy particular destinado a lograr el acceso carnal con la vctima. Pero no es eso lo sancionado, sino la apariencia misma del matrimonio, que, c o m o bien comenta Etcheberry, no se divisa qu bien jurdico lesiona, lo que hace discutible su ubicacin entre los delitos contra el estado civil.
499

4 M

Derecho Penal, t. IV, p. 32.

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E. Impedir que se inscriba un matrimonio religioso ante oficial del registro civil El artculo 389 prescribe: "El tercero que impidiere la inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". La Ley de Matrimonio Civil, en su artculo 20, permite que se celebren matrimonios ante un ministro de culto de una entidad religiosa autorizada, pero en su inciso segundo -para que tenga validez y produzca efectos civiles- dispone que el acta respectiva debe presentarse por los contrayentes para su inscripcin ante cualquier oficial del registro civil, dentro de los ocho das siguientes a su celebracin. Como el incumplimiento de esta inscripcin en el plazo fatal indicado priva de validez al matrimonio, el artculo 389 sanciona el tercero que dolosamente lo haya impedido. Se trata de un delito comn cuyo autor puede ser cualquiera persona, con exclusin de los contrayentes indudablemente, que realice acciones de naturaleza tal que impidan el cumplimiento del re ferido trmite en el trmino antes sealado. El delito se consuma cuando se logra la no inscripcin.

20. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

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Preparado con la colaboracin de Francisco Maldonado Fuentes. Ayudante de la ctedra de Derecho Penal.

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El texto fue preparado con la valiosa colaboracin de Francisco Mal-

d o n a d o , quien redact el estudio bsico de las modificaciones que aqu se publican. M a l d o n a d o particip en las C o m i s i o n e s del C o n g r e s o Nacional cuando se estudiaba la Ley 19.617. C u a n d o se termin la redaccin de este grupo de delitos, se public la interesante monografa de Luis Rodrguez Collao, Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 0 , y el trabajo de Jean Pierre Matus Acua y Mara Cecilia Ramrez Guzmn, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad de Talca, ao 2 0 0 1 . Ambas obras valiosas y nicos textos de consulta sobre el tema.

innoniM IURIDICA

nrcmii

260

PARTE

ESPECIAL

20.1.

PRESENTACIN

El da 12 de julio de 1999 se public en el Diario Oficial la Ley 19.617, cuerpo legal que introduce una serie de modificaciones a la legislacin penal en materias referidas a los denominados "delitos sexuales". Una reforma de esta naturaleza -particularmente cuando resulta aplicable a una materia de alta complejidad y de difcil regulacin- requiere de una sntesis interpretativa completamen te distinta de aquella en que se fund la normativa vigente a la fecha de las modificaciones, en tanto la reagrupacin de figuras delictivas redefine por completo el esquema de tratamiento de las conductas que se califican c o m o delitos, sus sanciones y las circunstancias de su comisin. La Ley 19.927 (14 de enero de 2004) volvi a modificar el Cdigo Penal, el de Procedimiento Penal y el Procesal Penal, innovaciones que se comentarn en este texto.
501

20.2.

BIEN JURDICO: LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

A. Antecedentes generales Histricamente, los delitos que atenan contra la libertad de autodeterminacin en materia sexual han sido desarrollados en nuestro medio a propsito del anlisis de la honestidad o la mora lidad pblica como bien jurdico o inters protegido. Es til recordar que la ubicacin sistemtica que se daba en el Cdigo Penal, antes de que fuera modificado, a estos delitos corresponde al Ttulo VII del Libro II con el subttulo de "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica", categora que agrupa diversas figuras reunidas p o r el legislador sin seguir un m o d e l o comparado especfico, y sin que exista una razn que pueda ser admitida
5 0 1

La nomenclatura utilizada para referirse a este grupo de delitos reviste

caracteres impropios y ha sido criticada p o r la ausencia de contenido que la muestre c o m o categora independiente. En este m i s m o sentido, vid. Rodrguez Devesa, J. M., Derecho Penal, Parte Especial, p. 116. 261 mironiM J U R D I C A ni C M U

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c o m o satisfactoria para justificar tal sistemtica. As, el ttulo contiene atentados que afectan el orden jurdico de las familias, la libertad de autodeterminacin sexual, y la moralidad o pudor pblico, adems de algunas figuras de lesin contra la vida y de peligro de esta ltima y de la integridad corporal. Los elementos tenidos en cuenta para efectuar esta agrupacin son de variada ndole, y sea c o m o sea, a estas alturas han perdido vigencia o legitimidad, haciendo insostenible la mantencin de tal sistemtica. La libertad sexual c o m o bien o valor a proteger aparece am pliamente desdibujada dentro del esquema propuesto. Esta forma de tratamiento - h o y parcialmente superada- con ceba un espacio de libertad individual para el ejercicio de la sexualidad si ella se realiza "dentro de las esferas permitidas ". El resto de las manifestaciones sexuales no ameritaban proteccin penal en caso de ejecucin forzada, involuntaria o no deseada, o, de recibirla, reflejaba un disvalor diverso, de menor entidad, o se consideraba ilcita y punible su realizacin aun consentida. En la frmula tradicional utilizada para el anlisis sistemtico de estos delitos se distinguan dos grupos diversos, la afectacin del "Orden de las Familias"y la "Moralidad Pblica". Este ltimo orden, denominado alternativamente c o m o de los "delitos contra la honestidad"-siguiendo la primitiva estructura espaola- inclua una serie de figuras penales referidas al amparo de la libertad de autodeterminacin sexual, de la indemnidad o intangibilidad sexual y del pudor pblico, adems de las figuras que restringan el ejercicio privado de actividades consideradas intolerables (moral sexual). El concepto de moralidad pblica admitira una similitud con el amparo del pudor pblico, que haca legtimo imponer limitaciones al ejercicio pblico de actividades de ndole o rele vancia sexual. La "honestidad", por su parte, c o m o concepto alternativo y referente de las dems figuras o intereses protegidos en el ttulo, hoy en da es considerada unnimemente como criterio unificador inadecuado e injustificado para soportar cualquiera de las figuras penales que se le vinculan. La actividad deshonesta es de mayor amplitud que aquella que se dirige a lesionar la libertad sexual, tnica principal de
miH.uiM JURDICA M ( 11,11 262

PARTE

ESPECIAL

este grupo de delitos, una de cuyas caractersticas es la tendencia lasciva del sujeto activo que persigue la satisfaccin de impulsos impdicos o libidinosos personales o de terceros. La referencia a la honestidad recoge y protege la concepcin relativa del ejer cicio de las funciones de ndole sexual, separando el ejercicio honesto y el deshonesto -permitido y prohibido de la misma-, morigerando los espacios de libertad que - e n realidad- per miten justificar la existencia de estos delitos. En palabras de Carlos Knsemller, "el derecho a la libre autodeterminacin en este mbito del comportamiento humano slo acepta la intromisin de la ley penal frente a acciones socialmente into lerables, que envuelven una grave lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos de alta significacin, cuya tutela penal es indispensable. Existe un consenso en que la regulacin penal de la conducta sexual debe limitarse a aquellas acciones que atentan contra la libertad sexual del individuo, a aquellas que afectan el desarrollo sexual normal de los menores e incapa ces, a las que atentan gravemente a la moralidad pblica y a aquellas que se refieren a la explotacin lucrativa por terceros de la actividad sexual". De estos bienes, debemos separar los que se vinculan a la moralidad pblica, en tanto el referente natural de los mismos amerita un tratamiento diferenciado en atencin al contenido colectivo del inters protegido. El resto de los intereses descritos susceptibles de tutela penal se vinculan estrechamente al ejercicio de las funciones sexuales, agrupadas en torno al concepto del legtimo ejer cicio de la actividad sexual individual. Ello nos permite situar en el centro de estas figuras a la libertad de ejercicio y autode terminacin en materia sexual, ubicando el tratamiento en el mismo mbito que aquel que corresponde al ejercicio de las libertades humanas, sean generales o de autodeterminacin, o especificadas en torno a la utilizacin de alguna facultad particular.
502 503

5 0 2

Vid. prlogo al libro de Manuel ngel Gonzlez J., El delito de promocin

o facilitacin de corrupcin o prostitucin de menores, p. 8. sos M al individual, segn Rodrguez Devesa, o p . cit., p. 150.
om sexu

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Esa posicin (la libertad sexual como bien jurdico tutelado) es una constante uniformada en la doctrina penal, criticada incluso en nuestro medio una vez que se ha reconocido la inadecuada articulacin sistemtica de estos delitos en el Cdigo Penal, c o m o su desacertada referencia a los conceptos de honestidad y moralidad pblica. Sin embargo, hasta julio de 1999 era la configuracin originaria de los tipos penales tradicionalmente referidos a la libertad sexual, no obstante, se haca difcil adop tar dicho criterio en forma plena. Algo semejante ocurri en Espaa hasta el ao 1989. En nuestro pas slo a partir de la reforma introducida por la Ley 19.617 -publicada en el Diario Oficial el da 12 de julio de 1 9 9 9 - se hizo posible sostener que el respaldo de prcticamente todos estos delitos es la libertad de autodeterminacin sexual.'
504 05

B. Libertad de autodeterminacin sexual Se entiende a nivel universal que las figuras que se agrupan a propsito de esta materia se vinculan a una expresin de la liber tad humana, referida en esta ocasin al ejercicio de las faculta des de ndole sexual. La libertad de autodeterminacin en materia
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5 0 4

Etcheberry, D. R, t. IV, pp. 9 y 10. Dicha reforma, en todo caso, n o ha modificado la totalidad de las

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figuras que se agrupaban detrs de los conceptos de honestidad o moralidad pblica, en el sentido tradicional, sino que se ha o c u p a d o de regular aquellas que justifican su existencia en razn del amparo de la libertad d e autodeter minacin sexual y la llamada i n d e m n i d a d o intangibilidad sexual, entre ellos los delitos d e violacin, estupro, abusos sexuales y figuras de corrupcin de m e n o r e s , con excepcin del incesto y la s o d o m a , nicas limitaciones que relativizan el respeto a la libertad de autodeterminacin en materia sexual. El resto de las figuras tratadas por la doctrina a propsito de la "honestidad" (particularmente aquellas que se vinculan a modalidades del proxenetismo y al a m p a r o de la moralidad pblica), n o han sido, ni han pretendido ser abarcadas por el legislador en esta modificacin, lo cual ha aparejado entre otros efectos la mantencin de la inadecuada articulacin sistemtica sea lada p r e c e d e n t e m e n t e . ""' Este grupo de delitos debera ordenarse dentro del mbito en que el amparo penal protege la libertad c o m o facultad humana, ubicada probable mente en un tercer orden de importancia despus de la vida y la integridad

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sexual se eleva c o m o inters de proteccin central que justifica la existencia de estos delitos, autodeterminacin que incide en la facultad humana de consentir o rechazar la realizacin de actos de significancia sexual. ' C o m o ocurre con toda expresin de libertad, su proteccin debe extenderse asimismo a aquellos elementos que permiten darle sustento objetivo, o dicho en otros trminos, debe com prender no slo el amparo de la libertad en su ejercicio, sino referirse tambin a la "seguridad de la libertad" (Bustos); a aquellas condiciones que sirven de sustento a su utilizacin, con independencia de los actos que se relacionan con su ejercicio activo. En tanto la proteccin de esta manifestacin de la libertad humana presupone su reconocimiento, debe entenderse que toda persona puede legtimamente ejercerla en forma activa y pasiva. Puede realizar entonces vlidamente cualquier tipo de actos y le es factible a su vez rechazar la ejecucin de los
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corporal. Asimismo, su tratamiento n o slo debiera contemplar un esquema de amparo de la libertad de autodeterminacin en general, sino desarrollarse a continuacin la totalidad d e las expresiones particulares que la libertad p u e d e alcanzar (libertad ambulatoria, de expresin, religiosa, sexual, etc.). C o m o consecuencia adicional, las figuras que normalmente se fundan en un ataque a la libertad c o m o facultad humana (coacciones y amenazas), seran susceptibles de aplicacin en aquellos espacios que quedaran desprotegidos de amparo penal especfico. En este sentido, M u o z C o n d e , o p . cit., p. 176; e implcito en Bustos, Manual, pp. 113 y 114.

5 0 7

Segn Orts Berenguer (Comentarios al Cdigo Penal espaol, dirigidos

por C o b o ) , " . . . d e esta libertad sexual emanan dos aspectos destacados por la doctrina (vid. por todos Polaino): uno dinmico positivo, que acoge la facultad de disponer sexualmente del propio cuerpo, sin otras limitaciones que las que i m p o n e el respecto a la libertad ajena; y otro, esttico pasivo, que encierra la posibilidad de repeler las agresiones sexuales que puedan producirse" (p. 5 9 3 ) . En este mismo sentido Vives Antn, en los comentarios al Cdigo Penal espaol de 1 9 9 5 , p. 9 0 3 .
5 0 8

El ejercicio de la sexualidad en estos casos se sita exclusivamente

en la participacin de al m e n o s dos personas. Los actos de relevancia sexual ejecutables en forma solitaria pueden ameritar la aplicacin de alguna figura vinculada a las restricciones impuestas a su ejecucin pblica o que constituyan actos de exhibicin frente a menores de edad.

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mismos, en el marco del respeto a los intereses individuales y colectivos. Sin embargo, no siempre se ha entendido que este reconoci miento implica atribuirle al ejercicio de esta libertad un carcter absoluto, particularmente por criterios de valor moral que influyeron desde la gestacin del Cdigo Penal, justificando la punicin de aquellas manifestaciones de la misma que resultaban prohibidas de acuerdo a dichos criterios. Hoy, pareciera que la nica limitacin que permanece (luego de despenalizada la sodo ma consentida entre adultos, el adulterio y el amancebamiento) radicara en el delito de incesto y en la sodoma consentida eje cutada con un menor de edad. En este sentido, se puede definir y contextualizar el mbito de lo proscrito penalmente en estas figuras, en la coaccin o abuso llevado a cabo con miras a la realizacin de un acto sexual en que partici pan al menos dos personas. Las conductas o acciones descritas por el legislador en los diversos tipos delictivos corresponden a hechos que si se ejecutan en forma consentida son lcitos, permitidos en el ejercicio de las libertades humanas en el mbito sexual. Su ejecucin se transforma en ilcita al concurrir circunstancias que permiten co legir la ausencia de voluntad -manifestada en forma libre- en alguno de los partcipes del acto con significacin sexual. De consiguiente, el fundamento ltimo de la ilicitud sancionada se encuentra en la coaccin, la intimidacin o el abuso de una situacin de prevalencia, y no en la conducta sexual en s misma, siendo aplicables en forma subsidiaria las figuras de amenazas y coacciones.
509 510 511 512

Como un complemento de la libertad sexual, se protege tambin con estas figuras la indemnidad sexual de algunas personas.

5 0 9

Vid. Etcheberry, t. IV, p. 4 7 . Vid. Mezger, Libro de estudio, Parte Especial, pp. 103 y ss. La ley ampara el ejercicio de la sexualidad en un sentido positivo, pro

5 1 0

5 1 1

hibiendo todo acto que implique el forzamiento de una voluntad. N o obstante mantiene restricciones a las modalidades bajo las cuales puede ser ejercida la sexualidad, entendiendo que tras su ejercicio no hay un bien o valor absoluto. La libertad en este mbito slo ameritara restricciones derivadas de intereses de carcter colectivo, que sealan qu es lo que n o se puede hacer pblicamente en uso de la libertad sexual.
h v

Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 176.

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C. Indemnidad o intangibilidad sexual El ejercicio de la libertad sexual presupone la proteccin de las condiciones objetivas que hacen factible su utilizacin y, por ende, el mbito de su proteccin debe extenderse a aquellas condi ciones que constituyen el proceso de gestacin, consolidacin y definicin de esa sexualidad. Junto a la autodeterminacin sexual se protege, en forma complementaria, la denominada indemnidad o intangibilidad sexual, entendida en su doble dimensin: como facultad humana inviolable, y c o m o referente del derecho de cada persona al normal desarrollo y configuracin de su sexualidad. El ejercicio de acciones de relevancia sexual no slo constituye un atentado punible cuando afecta la libertad sexual de otra per sona, tambin lo constituye cuando esa persona no se encuentra
513 514 515 516 517

513 p

a r a

L Rodrguez C. la indemnidad sexual es " u n estado de bienestar


u s

relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atencin a su edad, su desarrollo fsico y squico, su orientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas" (Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, ao 2 0 0 0 , p. 1 2 7 ) .
5 1 4

La libertad sexual c o m o bien tutelado n o abarca la totalidad de las

hiptesis en las cuales la realizacin de ciertas conductas podra constituir ilcitos de relevancia penal. Se hace necesario c o m p l e m e n t a r su contenido con otros bienes jurdicos (as ocurre, por ejemplo, y en forma similar, con el bien jurdico integridad corporal y la salud).
5 1 5

Segn Juan Jos Gonzlez Rus, fue el penalista italiano Enrico Contieri

quien acu el concepto de intangibilidad sexual e hizo la distincin entre los dos bienes jurdicos que se protegen en el delito de violacin. "El bien jurdico en los delitos de violacin", en Estudios Penales, p. 7 5 3 .
>16

En trminos de Polaino, la libertad sexual es una manifestacin de la

libertad personal, y c o m o tal incide en la autodeterminacin de la persona en el mbito de lo carnal. Este mbito se extiende a dos aspectos: u n o dinmico positivo, que consiste en la libre disposicin por el sujeto de su propio sexo, y esttico pasivo, en cuanto se refiere a la proteccin de esa libertad, que una persona n o sufra atropellos fsicos o morales de naturaleza sexual en contra o sin su voluntad. Cfr. Polaino, o p . cit., p. 46.
5 1 7

En tanto la sexualidad - a l igual que toda facultad h u m a n a - se expresa

en trminos evolutivos, debemos considerar que cada individuo tiene derecho a desarrollarla en condiciones normales. Para que su definicin y ejercicio pueda considerarse c o m o parte de un ejercicio libre del ser h u m a n o , se requiere que haya tenido la posibilidad de desarrollar y definir las modalidades y caractersticas de su sexualidad, en forma libre.

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en condiciones de expresar su voluntad, o no se le reconoce la facultad para hacerlo. Lo dicho es aplicable a quienes no se encuentran en condi ciones de ejercer su sexualidad en forma plena, c o m o sucede con las personas que presentan una severa incapacidad mental que las inhabilita para autodeterminarse, y respecto de los menores de edad (impberes). Estas personas han de ser consideradas inviolables sexualmente, erigindose esa inviolabilidad c o m o el objeto de proteccin del delito.
518 519 520 521
5 1 8

En algunos casos no existe libertad sexual que vulnerar, sin perjuicio de

lo cual una misma accin puede afectar la facultad sexual en tanto bien o valor humano, y al mismo tiempo lesionar el normal proceso de desarrollo, definicin y conformacin de esa sexualidad. Dicha lesin, ajuicio del legislador, amerita su amparo penal. En su segundo sentido, la indemnidad sexual aparece c o m o el precedente natural de la libertad de autodeterminacin, pudiendo entenderse, por ejemplo, que la lesin de esta ltima constituye al menos una hiptesis de peligro respecto de la segunda. La indemnidad sexual en su primer sentido afecta necesariamente a quienes no detentan las facultades naturales de comprender el significado del uso de su sexualidad, alcanzando a los incapaces absolutos y a quienes padecen de una perturbacin grave de la razn o conciencia. En el caso de los impberes (incapaces), la indemnidad se ve lesionada en sus dos dimensiones, en tanto el uso prematuro de su sexualidad, c o m o a la falta de capacidad de com prensin del acto, lo que incidir en el desarrollo posterior de su sexualidad.
5 W

Para Orts Berenguer el real bien jurdico protegido es el inters del

Estado por preservar de injerencias intolerables la intimidad de las personas que atraviesan por algunas de las repetidas situaciones (aludiendo a las antes sealadas) (en D. R, con Vives Antn y otro, p. 6 1 7 ) . Este ltimo criterio pre senta similitud con el expuesto por Silvio Ranieri, para quien el bien jurdico "es el inters del Estado por la defensa de la libertad sexual de las personas contra el acceso carnal violento, abusivo o fraudulento, de modo que ese bien, no obstante ser individual, es protegido penalmente desde el punto de vista de su naturaleza pblica" (Manual de Derecho Penal, t. V, pp. 77-78, Bogot, 1 9 7 5 ) .
5 2 0

Polaino, p. 4 8 ; Orts ( C o b o ) C o b o del Rosal, Gonzlez Rus. D e b e tenerse presente que desde el punto de vista del bien jurdico

5 2 1

y su lesin, la intangibilidad sexual que respalda la punicin de los actos de relevancia sexual ejecutados sobre personas privadas de razn o sentido, viene, en los hechos, a privarlas por completo del ejercicio d e la sexualidad (Juan J. Gonzlez Rus), en tanto quien lo realice se encontrar cumpliendo las exigencias de un ilcito penal. N o obstante, p o d e m o s afirmar que dicho efecto depender de la forma en que se construyan y desarrollen los elementos de cada u n o de los tipos penales, en tanto el fundamento de la punicin n o slo se encuentra en el disvalor de resultado que acredita la lesin del bien jurdico, sino porque tambin radica en los caracteres de la actividad del victimario.

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En relacin a los menores de edad, adems de que este bien se expresa en sus dos dimensiones, la realizacin de actos de relevan cia sexual puede afectar el proceso de desarrollo y configuracin de la sexualidad del nio. De esta forma, la realizacin de un acto de relevancia sexual con un menor-aun consentido- lesiona su intangibilidad sexual, y -desde este segundo aspecto- pone en peligro el libre ejercicio de su sexualidad, al interferirse el normal proceso de su consolidacin.
522 523

D. Anlisis esquemtico Estos delitos en el Cdigo Penal se desarrollan en cuatro figuras centrales: violacin, estupro, abusos sexuales y delitos de corrup cin de menores.
Segn M u o z C o n d e , en el caso de los menores, el ejercicio de la sexua

5 2 2

lidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro. Cierto es que n o est c o m p r o b a d o cientficamente que ello sea as, incluso cuando la sexualidad no es ejercida con violencia se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo psquico y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras. 523
n r e

a c

i n a estos ltimos, un simple anlisis de las prescripciones del

texto de reforma introducido por la Ley 19.167 permite apreciar el predominio de figuras penales destinadas a la sancin de hechos cometidos sobre personas menores de 12 o d e 18 aos de edad. Ello se explica por la necesidad de protec cin que emana de las caracterstcas que detenta hoy en Chile la comisin de abusos sexuales, c o m o asimismo - e n el mbito tcnico- este tipo de atentados adquiere connotaciones diversas cuando a la vctima no se le reconoce la posi bilidad de ejercer su libertad sexual. En estos casos se une a la proteccin de la libertad de autodeterminacin sexual las necesidades de amparo de la indemni dad sexual, ya que es posible n o slo quebrantar la voluntad de la vctima, sino tambin intervenir sobre ella generando vicios o alteraciones en su formacin, o aprovechndose de su preexistencia, carcter que cobra especial importancia cuando la vctima es un adolescente. Las victimas menores de edad por regla general presentan diferencias anatmicas que les impiden lograr niveles eficaces de resistencia frente a las agresiones o a la simple utilizacin de fuerza fsica de parte de un adulto. C o n estas restricciones y prohibiciones se est cumplien d o con lo establecido en el artculo 3 4 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, en cuanto reconoce que un rgimen de amparo penal de la integridad sexual responde a una de las formas de proteccin de los abusos sexuales, de carcter esencialmente extremo, y cuyo aporte preventivo se traduce generalmente a travs de sus efectos simblicos.

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La violacin concentra la mayor gravedad de las figuras comisivas punibles, porque corresponde a la ejecucin no consentida de actos de naturaleza sexual de gran entidad. Para su sancin se han previsto dos figuras diversas, separadas en razn a la edad del sujeto pasivo; se aplica una pena superior cuando la vctima tiene menos de 14 aos cumplidos. El estupro consiste en la ejecucin de actos de idntica significa cin a los que constituyen el delito de violacin, pero se diferencia de este ltimo porque hay consentimiento de la vctima, si bien no prestado libremente; o sea, aqu ha mediado consentimiento, en tanto que en la violacin esa voluntad no ha existido. El delito de abusos sexuales es una figura que sanciona la eje cucin de actos de significacin sexual de menor entidad que los previstos en los delitos anteriores, cuya realizacin no ha sido libremente consentida por la vctima. Finalmente, el legislador se ocupa de una serie de actos que atentan a la indemnidad sexual de los menores de edad, porque afectan al desarrollo y definicin de su sexualidad en condiciones normales, atentados que agrupa en la nocin general de "corrup cin de menores ".
20.3. EL DELITO DE VIOLACIN (ARTS. 361, 362, 369 Y 372 BIS)

A. Bien jurdico El delito de violacin, conforme a la descripcin de los artculos 361 y 362, no tiene c o m o objeto jurdico un solo bien. Esta figura ampara indistintamente la libertad de autodeterminacin sexual y la llamada intangibilidad sexual. El delito de violacin reconoce diversas modalidades de eje cucin, todas las que se caracterizan por la ausencia de voluntad -libre y legtima- de la vctima en la realizacin del coito o cpula carnal, lo que sucede cuando se ha actuado con la negativa ma nifestada de la vctima, o no encontrndose sta en condiciones de ejercer su libertad sexual.
524

524 j fundamento de la punicin est en la coaccin ejercida sobre la voluntad o en el aprovechamiento de su ausencia, ms que en la realizacin del h e c h o de relevancia sexual en s m i s m o .

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La modalidad caracterstica del delito de violacin, constitu tiva de la llamada violacin propia, se presenta cuando se emplea fuerza o intimidacin para doblegar la voluntad de la vctima (nmero I del artculo 361). Esta modalidad se diferencia de la impropia, que tiene lugar cuando el victimario aprovecha o abusa de la imposibilidad en que se encuentra la persona ofendida para consentir o negarse, sea por una condicin particular que la afecta o porque no cuenta con dicha capacidad (nmeros 2 y 3 de los artculos 361 y 362).
o o o

B. Antecedentes histricos Tradicionalmente, una de las partes ms criticadas de nuestro Cdigo Penal corresponde al delito de violacin en la formula cin que contenan los artculos 361 y 362. La descripcin de los elementos del tipo, las limitaciones, el sujeto pasivo y las moda lidades de comisin, configuraban un panorama abierto a la crtica y a la interpretacin. En este sentido se debe mencionar que histricamente se estableci el ncleo del delito en un verbo rector absolutamente indeterminado en sus caracteres ms elementales ("yacer"), adems que adicionalmente se vincul la libertad sexual a una de sus expresiones, aquella que era considerada c o m o la forma adecuada de administrar su ejercicio dentro de las concepcio nes propias de la moral tradicional, en miras al parcial amparo
525 526 527
5 2 5

Sobre ello vid. por todos Rodrguez Devesa, o p . c i t , p. 116. N o es raro en esta materia encontrar interpretaciones relativamente

5 2 6

forzadas que, en aras de un fin legtimo de justicia, exceden los mrgenes de interpretacin que permiten los textos legales.
5 2 7

Esta crtica es compartida p o r todas aquellas figuras vinculadas a ma

terias en las cuales el lmite entre el ejercicio de una libertad individual y su adecuacin a un patrn moral d e t e r m i n a d o parece confuso. As, falencias y vaguedades presentes en todas estas descripciones penales hacen que, en algunos casos, se pueda incluso dudar de su adecuacin al principio de tipcidad, derivacin natural del principio constitucional de la igualdad. Es por el m o d e r a d o nivel d e amparo constitucional que estas figuras han p o d i d o subsistir sin objeciones de constitucionalidad, hecho que incluso hoy en da aparece discutible si observamos el texto del artculo 19 N 3 de la Constitucin
c

(principio de legalidad).

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de lo que se conoca c o m o el correcto o adecuado orden de las familias, por eso se limit su aplicacin: la vctima deba ser mujer, nica susceptible de una penetracin de tipo vaginal, con posibilidades de gestacin. Las dems hiptesis de afectacin directa de la libertad sexual, cualquiera fuere su magnitud, entidad o consecuencias, deban ser consideradas c o m o delitos de abusos deshonestos. Los casos de penetracin anal de una mujer y las hiptesis de "felatio in ore" (penetracin bucal de un hombre o de una mujer) quedaban comprendidos en la figura de abusos deshonestos, gracias al ca rcter residual de este delito. La violacin comprende, entonces, todo tipo de acceso sus ceptible de satisfacer el concepto de cpula carnal, asumiendo la posibilidad de que el autor o la vctima sea tanto un hombre c o m o una mujer. " El criterio del legislador, en la actualidad, se desprende de la definicin del delito de violacin: "el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos ", o sea cuando la realizacin de este hecho va acompaada de circunstancias que implican el orgasmo sexual de alguno de los afectados (sujeto activo o vctima) o de ambos. La ley fue cuidadosa al describir la accin, porque c o m o se hizo constar en las actas de la Comisin respectiva y en el Parlamento mis mo, la intencin no fue restringir el sexo del agente del delito de violacin y del delito de estupro al hombre, sino extenderlo a la mujer. Por ello se emplearon formas comprensivas del gnero (varn o mujer): "el que accede carnalmente" (art. 361) o "el que accediere carnalmente" (arts. 362, 363 y 365), expresiones ms amplias que la de "cpula sexual", pero que la compren den. No hay razn para limitar la voz acceder a "penetrar" con
528 529 53

''-

Se pretendi as sancionar la realizacin de un acto sexual ejecutado

mediante una penetracin vaginal de una mujer, pues era la nica que creaba el peligro de un embarazo n o deseado.
5 2 9

Resulta igualmente ficticio entender que detrs de esta figura se puede

amparar la evitacin de embarazos n o deseados, en tanto n o se distingue edad ni fertilidad de las mujeres. 53d Probablemente el nico elemento discutible en esta materia consiste en la determinacin de si las hiptesis de fellatio in ore constituye, o pueden cons tituir, un atentado de igual relevancia que los accesos de tipo vaginal o anal.

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el rgano viril, se comprende, en realidad, cualquier clase de acceso que sea carnal (se descarta por lo tanto el empleo de objetos o instrumentos), siempre que ese acceso est dirigido a lograr el orgasmo sexual de alguno de los que interviene cor poral y personalmente en el hecho, siendo suficiente el sentido direccional del comportamiento, aunque no es necesario que el orgasmo se concrete.
531 532

C. Tipo objetivo C.l. Conducta prohibida A diferencia de la terminologa que empleaba el Cdigo Penal en materias vinculadas a la libertad sexual, caracterizada por la vaguedad de los trminos y las dificultades inherentes a su interpretacin, la regulacin vigente ha avanzado bastante en la descripcin de las conductas incriminadas. La normativa actual, si bien evidencia un avance de consi deracin en esta materia, no se encuentra exenta de reparos e imperfecciones, referidos tanto al contenido y extensin de la descripcin c o m o a la ausencia de parmetros claros que delimi ten los alcances de la conducta incriminada. Entendida la conducta en los trminos sealados en el prrafo anterior, puede ser sujeto activo de violacin tanto un hombre c o m o una mujer indistintamente, sin perjuicio de ser una figura
533
5 3 1

En la historia de la Ley 1 9 . 6 1 7 se dej expresa constancia de su L o sealado se confirma porque el art. 3 6 5 , que primitivamente penali

exclusin, t. I, p. 2 1 3 (Sesin 31 de 11 de marzo de 1997, S e n a d o ) .


5 3 2

zaba la sodoma (vinculacin carnal entre varones), se modific para sancionar al que "accediere carnalmente a un m e n o r de dieciocho aos de su m i s m o s e x o . . . " , sin limitarlo a que se trate de varones, eliminando el uso de la palabra sodoma, cuyo alcance histrico normativo se restringi siempre al h o m b r e . En esta forma el tipo descrito en el actual art. 365 se extendi al lesbianismo (relacin carnal entre mujeres), d o n d e n o p u e d e mediar el rgano viril y, sin embargo, hay acceso carnal para la ley penal.
5 3 3

Se d e b e tener en cuenta, c o m o antecedente adicional, que el legis

lador espaol d e 1 9 8 9 r e e m p l a z a p o c o andar las descripciones utilizadas, r e d e f i n i e n d o p o r c o m p l e t o la descripcin de esta figura en el C d i g o de 1995.

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PENAL

de hiptesis mltiple (acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal) . La voluntad de la ley penal de marginar la posibilidad de dis tinguir el sexo del sujeto activo tiene respaldo en las expresiones
5 M
5 3 4

El respaldo ms categrico para sostener que estos delitos pueden tener

c o m o sujeto activo directo a un h o m b r e o una mujer, indistintamente, radica en la redaccin del actual artculo 3 6 1 , que recogi, en parte, las expresiones empleadas para describir este delito en el primitivo C d i g o espaol, las que tenan por finalidad ampliar el tipo penal c o m p r e n d i e n d o entre los sujetos activos (de propia m a n o ) del delito de violacin, adems del varn, a la mujer (el art. 4 2 9 del texto espaol expresaba: " c o m e t e violacin el que tuviere acce so carnal con otra persona p o r v a . . . " ) . Ese criterio se confirma por el h e c h o que la Ley 1 9 . 6 1 7 n o slo modific en la forma sealada los arts. 3 6 1 , 362 y 3 6 3 que se refieren a la violacin y al estupro, sino que tambin el art. 3 6 5 , que reemplaz al primitivo texto que describa la sodoma, con igual finalidad de ampliar su sentido abarcando adems de los comportamientos propios de los varones, los de las mujeres, para lo cual el legislador emplea iguales expre siones: "accediere carnalmente", de m o d o que e m p l e la nocin de acceso carnal dndole normativamente un mayor alcance, al margen del que pueda reconocrsele desde una perspectiva naturalstica. El sentido d e las nuevas disposiciones fue categricamente declarado tanto en el Mensaje del Poder Ejecutivo c o m o en la historia de la discusin del proyecto de la Ley 2 9 . 6 1 7 , en la Cmara de Diputados y en el Senado, que en forma reiterada dejan constancia de que lo perseguido al modificar los artculos 361 y siguientes, que sancionaban el delito de violacin, era igua lar, para esos efectos, a la mujer y al varn, pudiendo uno u otro ser autor o vctima del referido delito. Suficiente es citar el Mensaje en cuanto e x p o n e que las enmiendas propuestas persiguen "reemplazar el delito de violacin, para considerar c o m o sujeto activo o pasivo tanto al h o m b r e c o m o a la mujer, incluir en la conducta tpica al acceso carnal por va anal o bucal" (Historia de la ley, t. I, p. 3 9 ) , lo m i s m o se expres en la discusin y votacin particular del proyecto (t. I, pp. 4 3 y 6 3 ) . O t r o tanto se volvi a expresar en el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia (t. I, p. 1 1 5 ) ; en el Senado en segundo trmite (t. I, pp. 2 1 3 y 2 7 7 ) ; en la Cmara de Diputados, en tercer trmite (t. II, pp. 3 3 7 y 3 4 8 ) y en la citada Cmara en quinto trmite constitucional (t. III, p. 5 4 2 ) . Es til reproducir lo expuesto por el diputado Sr. Bustos en la Cmara de Diputados, en el quinto trmite constitucional del proyecto (Sesin 2 7 , de 15 de abril de 1998) al aprobar el texto final, propuesto por la Comisin Mixta, del inc. 2
o

del art. 3 6 1 : "la importancia del proyecto

radica en tomar en serio que el objeto de proteccin en todos estos delitos es la libertad sexual. Por eso, un principio bsico que se establece en esta materia es la igualdad de g n e r o . De all que en cualquiera de estos delitos puede ser vctima tanto un h o m b r e c o m o una mujer, c o m o tambin u n o y otro pueden ser autores d e ellos" (t. III, p. 5 4 2 ) .

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ESPECIA!.

empleadas por el artculo 361, el que accede carnalmente... a una persona, que no limita la accin a la penetracin del rgano viril mediante una conducta activa del varn, sino que la extiende -entre otros casos- a la de una mujer que introduce ella misma el referido rgano a su vagina, ano o boca. Acceder carnalmente comprende los actos destinados a realizar la cpula, que asimila cualquiera de las modalidades enunciadas, y no nicamente al comportamiento activo de un hombre. El legislador fue cuida doso y no se refiri derechamente a la actividad de un varn al describir el delito, sino que recurri a una forma impersonal -el que- que no diferencia el gnero, criterio que reiter al describir la sodoma en el art. 365. Sectores de la doctrina nacional, sin embargo, pretenden reducir la posibilidad del sujeto activo exclusivamente a los hom bres, manteniendo la estructura tradicional que tena el delito de violacin antes de la reforma y a pesar de la voluntad del legislador claramente manifestada en la historia de la Ley 19.617.
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5 3 5

En el sentido objetado piensa Francisco M a l d o n a d o , autor de la actua

lizacin del presente captulo a la nueva legislacin. Para excluir la posibilidad de que la mujer pueda ser autora del delito de violacin tiene en cuenta que en el contexto del inters jurdico amparado por el tipo se debe entender que existe acceso carnal cuando se produce la invasin de alguna de las cavidades sealadas en la ley (vagina, ano o b o c a ) , mediante la utilizacin del rgano sexual masculino ( p e n e ) . Esta ltima exigencia, en tanto no aparece descrita expresamente c o m o elemento del delito, requiere -sostiene M a l d o n a d o - de una mayor precisin que la sustente. En primer lugar ha de considerarse el sentido que persigue el legislador al referir este delito a la proteccin de la libertad frente a las expresiones mximas de la sexualidad humana, lo que lleva a vincularla nece sariamente a la realizacin de una cpula carnal. En este sentido, se excluyen los dems actos de penetracin que pudieren involucrar una invasin genital, anal o bucal de diverso orden, o ejecutados mediante otra parte del cuerpo, en tanto n o es posible afirmar en ellos la realizacin de una cpula sexual. Por otro lado, debe considerarse que la exigencia de acceso implica algn grado de invasin, mientras que la exigencia del carcter carnal que debe caracterizarlo derechamente nos lleva al cuerpo humano c o m o referente. Ello limita el mbito de eventuales medios comisivos. La pregunta consiste entonces en determinar si el legislador ha intentado proteger el h e c h o d e la invasin por s m i s m o o el contenido valorativo que se expresa en la conducta ejecutada para lograr dicho objetivo. El legislador n o ha considerado c o m o hiptesis de violacin a la introduccin vaginal o anal de objetos o instrumentos, aun ejecutada con

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Por otro lado resulta por completo irrelevante el sexo (hom bre o mujer) de la vctima del delito, pudiendo la relacin sexual adquirir carcter homosexual o heterosexual, indistintamente. El carcter carnal exigido para el acceso excluye - c o m o se adelant- la posibilidad de sancionar las invasiones vaginales o anales forzadas ejecutadas mediante algn instrumento, las que en muchos casos pueden implicar un grado de lesividad de idntica o superior entidad en trminos comparativos respecto de las dems formas de comisin incluidas en el tipo. En todo caso, actos de esa naturaleza pueden conformar el delito de abuso sexual (arts. 365 bis, 366 y 366 bis).

C.2. Iter criminis de la violacin Para adoptar una posicin respecto de la tentativa y la consuma cin del delito de violacin es interesante aclarar el alcance de la expresin "acceder" empleada por el art. 361. Una cuestin aparentemente no solucionada-heredada desde la formulacin original del delito con el vocablo "yacer"- consiste en establecer cul es el alcance del trmino "acceso" empleado por el legislador, para determinar la exigencia que involucra como concepto descriptivo ms all del hecho de implicar un acto de in vasin de la cavidad anal, vaginal o bucal de la vctima. El problema consiste en precisar cundo podemos entender que se encuentra
animosidad lasciva, conductas que pueden implicar un grado de afectacin fsica y psicolgica en la vctima de igual o mayor entidad que aquella que le reportara la realizacin de un coito vaginal forzado. Ello nos lleva a concluir la necesaria interpretacin normativa o valorativa de la conducta ms que su extensin objetiva literal, confirmndose as la referencia del verbo a la realizacin de una cpula sexual, ms que de un acto de simple invasin o penetracin anal, vaginal o bucal. En sentido anlogo Luis Rodrguez Collao, o p . cit., pp. 142 y ss. y Matus-Ramrez, o p . cit., p. 71. Entendido el verbo en estos trminos resulta exigible la presencia de un sujeto activo varn, nico habilitado naturalmente para incurrir en un acceso de esta naturaleza. Adicionalmente la mencin activa de la formulacin ("el que accede") pareciera excluir la posibilidad de que una mujer ejecute la con ducta activa - p o r ejemplo, al obligar a un varn a que la p e n e t r e - elemento que refuerza la tesis defendida en el prrafo precedente. En otras palabras, el delito se comete "accediendo''y n o "dejndose acceder".

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ESPECIAL

consumado el delito, pues en esta materia existen diversas alternati vas. Las tradicionalmente utilizadas son las siguientes: a) la coniuntio membrorum, o sea, el simple contacto del rgano sexual masculino con la boca, genitales o el ano de la vctima; b) la inmissio penis, penetracin total o parcial del mismo en aqullos; o, finalmente, c) la inmissio seminis, que importa la invasin completa del rgano sexual masculino incluyendo la inseminacin o eyaculacin. La exigencia debe compatibilizarse con el sentido literal que adquiere la expresin en el contexto de la descripcin tpica. La referencia al acceso debe implicar algo ms que el simple contacto o frotacin vaginal, anal o bucal y, al mismo tiempo, algo menos que la penetracin, y mucho menos que la inseminacin. Basta la existencia de una invasin de las cavidades mencionadas para que constituya algo ms que un simple contacto, sin llegar a la exigencia de una penetracin total (inmissio penis). Parece propio, al mismo tiempo, recalcar que la exigencia del tipo se encuentra limitada al "acceso" de la vctima, lo que hace innecesario cualquier tipo de disquisicin relativa a la entidad que ese acceso debe tener para satisfacer las exigencias de la descripcin, de m o d o que no es necesaria la "penetracin" en trminos absolutos o "total". Entendida la consumacin en el sentido sealado, es posible la tentativa de este delito, pero no as la frustracin, c o m o sucede con todas las figuras de mera actividad.

C.3. Sujetos activo y pasivo en la violacin '


531

Como se adelant a propsito del desarrollo del comportamiento prohibido, el delito de violacin puede cometerlo - c o m o sujeto activo- un hombre o una mujer, y otro tanto sucede con el su jeto pasivo, reservndose por razones naturales para la mujer
537

5 3 6

N o r m a l m e n t e suele tratarse a propsito de este anlisis la alternativa

de si se permite la violacin entre cnyuges, materia a la cual dedicaremos un apartado especial. Antiguamente, en tanto el verbo rector (yacer) slo comprenda las
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hiptesis de invasin vaginal, el sujeto pasivo del delito slo poda correspon der a una mujer.

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la posibilidad de un acceso vaginal. Como se hizo presente en los prrafos anteriores, lo aqu sostenido respecto de la mujer c o m o sujeto activo es objeto de reserva por sectores de la doctri na, que niegan tal posibilidad, a pesar de la clara voluntad del legislador reiteradamente expresada durante la discusin de la L e y 19.617. En otro mbito, corresponde destacar que la estructura asignada por el legislador al delito de violacin hace necesaria la cualificacin del sujeto pasivo en cada una de las dos figuras que tipifica, en tanto utiliza como criterio de distincin la edad de la vctima. As, el delito previsto en el artculo 361 consiste en la ejecucin del acto con una persona mayor de 14 aos de edad, cuya punibilidad depende de la concurrencia de circunstancias que evidencian la falta de consentimiento de esta ltima. Por su parte, el delito sancionado en el artculo 362 consiste en la realizacin del mismo acto con una persona menor de 14 aos de edad. En ambos casos se exige una caracterstica especial del sujeto pasivo: la edad que detente al momento de ejecutarse el hecho.
538 539

D. Modalidades de comisin de la violacin La conducta descrita c o m o constitutiva del delito de violacin no reviste en s carcter ilcito. Es en razn de las circunstancias que rodean su comisin, relacionadas siempre y en forma directa con la ausencia de voluntad de la vctima, las que permiten calificarla c o m o prohibida. El Cdigo Penal ha reglado cinco modalidades de comisin, a saber, su ejecucin mediante fuerza o intimidacin, en razn de la privacin de sentido de la vctima o su imposibilidad material de resistir, su enajenacin o trastorno mental y, finalmente, su

5 3 8

Limitan el sujeto activo ejecutor en la violacin al h o m b r e excluyendo

a la mujer, Luis Rodrguez ( o p . cit., p. 1 4 2 ) ; Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez G u z m n , Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, Talca, 2 0 0 1 , p.7l.
5 3 9

C o n fundamento en este e l e m e n t o , se precisa el segundo aspecto dife-

renciador de ambas figuras, relativo a la irrelevancia absoluta del consentimiento de la vctima m e n o r de 12 aos regulada en el artculo 3 6 2 .

IDIIOKIAI

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minoridad (menor de 14 aos cumplidos). Las cuatro primeras se describen en el artculo 361, mientras que se reserva el trata miento de la ltima (vctima menor de 14 aos) para el artculo 362, segn ya hemos sealado. El delito de violacin descrito en el artculo 361 es una figura de "tipicidad reforzada"o de "hiptesis mltiples", irrelevante para su consumacin cul de esas hiptesis concurre o que concurran ms de una. La presentacin mltiple de circunstancias plantea el proble ma de analizar si es posible utilizar una para la configuracin de la violacin, y las dems considerarlas c o m o otro delito o c o m o circunstancias agravantes. Por ejemplo, si el acceso carnal se lleva a cabo mediante el uso de la fuerza respecto de una persona que sufre de un trastorno mental. En nuestro concepto el hecho de que en la tipificacin del delito se considere irrelevante la concurrencia alternativa de cual quiera de dichas circunstancias no es en caso alguno antojadizo. Como se ha sealado cada una de ellas importa la ausencia de voluntad de la vctima, esa circunstancia es el elemento comn que justifica su consideracin. Si la violacin se realiza con alguna de esas modalidades, se puede concluir que el victimario obr sin consentimiento de la vctima; si concurre una circunstancia adicional, la misma no agrega ningn otro fundamento a la punibilidad del hecho, porque su presupuesto es reiterativo de aquel que justifica la primera causal de calificacin. Verbigracia, si se ha obrado con fuerza sobre la vctima para quebrantar su voluntad, resulta irrelevante analizar si se encontraba bajo una situacin de trastorno mental o si perdi el sentido al momento en que se materializ el acceso, pues todas esas circunstancias slo tienen por objeto establecer que la vctima no consinti. En esta situacin no tendra justificacin la aplicacin de una hiptesis concursal de
540 541
5 4 0

El legislador consider las cuatro modalidades de ejecucin exclusi

vamente en la violacin de una persona mayor de 14 aos, porque cuando el ofendido es un m e n o r de esa edad la concurrencia de cualquiera de esas modalidades es irrelevante para la configuracin del delito. "
l

La doctrina nacional suele tratar esta temtica a propsito del anlisis

del delito de homicidio calificado, delito en el que las circunstancias de cali ficacin son relativamente anlogas a las primeras cinco agravantes genricas reguladas en el artculo 12.

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lesiones -derivadas de la fuerza- o la aplicacin de las agravantes contenidas en los numerales 4 9 del artculo 12. Al corresponder a cada circunstancia de calificacin el mismo fundamento, se vulnerara el principio non bis in dem, sea para agravar la responsabilidad o para fundar la comisin de un delito adicional. Por lo dems, y en relacin a este punto, la tesis cuenta con argumento de texto, derivado de la regla que contiene el artculo 63 del Cdigo Penal, al expresar que las circunstancias agravantes que han sido utilizadas en la descripcin del tipo pe nal no sern consideradas para agravar la responsabilidad que deriva de l. Hay que destacar -segn veremos ms adelante- que el delito de violacin previsto en el artculo 362 (la vctima es un menor de 14 aos) tambin es de hiptesis mltiple, asumiendo en su disvalor delictivo las modalidades descritas en el artculo 361. Las conclusiones analizadas para el caso de concurrencia mltiple de circunstancias le son aplicables en plenitud. A continuacin se analizar individualmente cada modalidad de comisin. Al hacerlo deber distinguirse entre la denominada violacin propia e impropia. La propia queda conformada con la causal 1 del art. 361 (fuerza o intimidacin), y la impropia con los N 2 y 3 del referido artculo (privacin de sentido o incapacidad de oponer resistencia y enajenacin o trastorno mental de la vctima).
o o 542 543 os

5 4 2

El tema normalmente es analizado en trminos similares a propsito

de la concurrencia mltiple de calificantes en el homicidio, manifestndose la conclusin expuesta c o m o mayoritaria en nuestro m e d i o . Vid. Politoff, o p . cit., p. 114; Labatut G., t. II, p. 2 9 6 ; Etcheberry, t. III, p. 50; Garrido Montt, t. III, p. 6 4 . La doctrina espaola, a propsito de este tema, se ha manifestado contraria a esta postura, sustentando la posibilidad de calificacin adicional en caso de multiplicidad de circunstancias. Vid. Cuello, o p . cit., t. II, p. 4 6 5 ; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 3 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 3 .
5 4 3

D e b e recordarse que, en tanto expresivas del m i s m o concepto (ausen

cia de voluntad en la vctima) estas menciones se utilizan en las dems figuras que se ocupan de este bien jurdico, aunque en ellos vara la naturaleza del acto sexual que se ejecuta. L o m i s m o pasa con las circunstancias que permiten calificar la ilicitud del delito de estupro, en razn de la ausencia de libertad del consentimiento prestado para la realizacin del acto de relevancia sexual.

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D.l. Violacin propia (con fuerza o intimidacin, art. 361 1) La forma ms propia de ejecucin ilcita del acceso carnal puni ble la constituyen aquellos casos en que directamente se ejerce fuerza o intimidacin sobre la vctima, con miras a quebrantar su resistencia. Comportamientos c o m o los sealados conculcan la libertad de la vctima, cuya oposicin al acto sexual es violentada mediante alguno de estos dos medios ejercidos en su contra: la fuerza o la intimidacin. Por fuerza se entiende la fsica, correspondiente a cualquier actividad material, que es ejercida sobre el cuerpo de la vctima para vencer su resistencia. Dicho medio coactivo puede ser ejer cido por el agente (hombre o mujer) que realiza el acceso carnal o por un tercero que lo ayuda. Obviamente el ejercicio de dicha fuerza debe revestir carac teres que permitan calificarla c o m o idnea para satisfacer el fundamento de su consideracin. La fuerza debe ser intensa, o sea, tener gravedad suficiente para vencer o impedir la resisten cia de la vctima. Lo que no implica exigir que sea irresistible. La gravedad debe ser apreciada conforme a las condiciones y circunstancias fcticas del evento, considerando la edad de los intervinientes, sus condiciones y caractersticas personales, y los dems accidentes del hecho harn necesariamente variar su apre ciacin. La fuerza ha de entenderse como nocin normativa, que est vinculada a la naturaleza de los actos prohibidos (el acceso carnal en cualquiera de sus hiptesis) y con los dems nmeros reglados en el art. 361.
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Para llevar a cabo el acceso el agente debe emplear fuerza fsica. Es suficiente que una persona -dada sus personales condiLa sancin del tercero que interviene bajo esta modalidad podr ser

5 4 4

idntica a la del autor si ha existido concierto previo en su cooperacin, segn dispone el 3 del artculo 15 del C d i g o Penal. En caso contrario debiera corresponderle la sancin asignada al cmplice del delito. C o m o lo dispone el artculo 16, aunque normalmente se dar una hiptesis de coautora, en tanto cada u n o de los intervinientes han ejecutado una parte de los elementos que describe el delito, comprendidos tanto por la conducta rectora del m i s m o (acceso carnal) c o m o por las circunstancias que la rodean, en este caso el e m p l e o de la fuerza.
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Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 2 0 5 .

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ciones (un parapljico por e j e m p l o ) - pueda oponer resistencia de viva voz nicamente, y no con manifestaciones fsicas de su cuerpo. Aqu se da la hiptesis del 1, por cuanto el violador emplea la necesaria fuerza fsica, si bien mnima, para concretar el acceso no consentido por la vctima. No opera el 2 del art. 361 (cuando el agente "aprovecha su incapacidad para o p o n e r resistencia"), porque esta alternativa debe entenderse en el contexto de las situaciones que se describen en ese nmero. Tanto esta m o dalidad c o m o la de encontrarse la vctima privada de sentido, aluden a un sujeto pasivo que no est en posibilidad de expresar su oposicin, sea por estar privada de sentido o por otra causa, c o m o ocurre cuando pudiendo captar lo que sucede, sufre de un impedimento absoluto de exteriorizar su resistencia, aun verbalmente (una persona con pnico puede quedar inmovili zada y sin habla, aunque tiene sentido). Siempre que la vctima pueda exteriorizar de alguna manera su resistencia al acceso, aunque para el delincuente esa resistencia sea inocua o dbil, debe calificarse de fuerza. La fuerza que no se ejerce directamente sobre la vctima, pero que tiene por objeto doblegar su resistencia (golpear al hijo de la vctima de corta edad, por ej.) no constituye fuerza para esos efectos, pero podra constituir una hiptesis de intimidacin. La fuerza debe ser eficaz (idnea) para superar la resistencia de la vctima, resistencia que ha de oponerse con firmeza a la realizacin del acto. No hay que confundir esa oposicin con la resistencia que frecuentemente opone la mujer en virtud de razones de pudor. La fuerza tiene que ser el medio que permite el acceso carnal y ha de tener con la cpula - o el acceso oral- una relacin de inmediatez temporal que impida a la vctima ponerse a salvo, sin que sea necesario que en el momento de ejercerla doblegue la voluntad de la vctima, al extremo de que sta considere intil toda reaccin. No vara la situacin si el sujeto pasivo ha realizado conce siones libidinosas previas al agente, o le ha hecho insinuaciones,
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Etcheberry, D. P., t. IV, p. 5 7 . E. Orts, o p . cit., p. 6 2 3 . Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 0 7 .

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siempre que no haya mediado disposicin para la vinculacin sexual. La intimidacin consiste en la presin psicolgica de obra o de palabra que se ejerce sobre la vctima mediante la ame naza de verse expuesta a sufrir un mal prximo, sea que ste recaiga en ella misma o en una persona distinta de relevancia para ella. Dicha amenaza debe ser inmediata a la comisin del atentado, y -al igual que en el caso de la fuerza- ha de revestir caracteres de gravedad objetiva que la hagan apta para que la vctima prefiera el abuso sexual ante el peligro de que el mal se concrete. ^ La intimidacin debe apreciarse considerando las circunstancias concurrentes en el caso especfico, incluidos los caracteres propios de la vctima, sin perjuicio de partir tenien d o c o m o fundamento primero del anlisis criterios objetivos y generales.
549 550 5 1 552

La exigencia de gravedad de la amenaza o intimidacin no implica que aisladamente considerada debe constituir un hecho delictivo, es suficiente que sea injusta, antijurdica. ' '
5 1 3

D.2. Violacin impropia (prevalimiento, art. 361 N 2 y 3)


os

Se ha sealado que ms all del acceso mediante fuerza o intimi dacin, ese acceso tambin adquirir carcter ilcito si la vctima no se encontraba en condiciones de expresar legtimamente su voluntad en orden a consentir o rechazar su ejecucin. El Cdigo Penal regula expresamente cuatro situaciones en las cuales esto sucede. Son las hiptesis en que la vctima est privada de sentido, imposibilitada de resistir, en situacin de enajenacin o trastorno mental,
Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 58. Quintano Ripolls, o p . c i t , t. II, pp. 2 3 2 - 2 3 3 . Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 7 3 . Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 0 9 . En sentido contrario opinan quienes sostienen que la amenaza d e b e

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3 5 1

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3 5 3

consistir en la realizacin de un delito de cierta gravedad (E. G i m b e r n a t ) . Mayoritariamente n o se comparte ese criterio - e x t r e m a d a m e n t e objetivo-, se prefiere el que se ha c o m e n t a d o en esta obra (Rodrguez Ramos, o p . cit., pp. 205-206; M u o z C o n d e , o p . cit., p p . 347-348; E. Orts B., o p . cit., pp. 6 2 4 6 2 5 ; Bustos, Manual, p. 1 3 6 ) .

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o, finalmente, la vctima es un menor de 14 aos cumplidos, todas las cuales estn descritas en los N' 2 y 3 del art. 361. En estas modalidades aparece c o m o fundamento comple mentario del injusto el prevalimiento con que acta el victimario, que ste se aproveche o abuse de la situacin que afecta a la vc tima. En cada uno de estos casos no basta con la concurrencia objetiva de la circunstancia que determina la imposibilidad de autodeterminacin en materia sexual, sino que adems se requiere del aprovechamiento o abuso de parte del victimario, que tiene conciencia de esa imposibilidad. Cada uno de estos hechos complementarios -constitutivos del delito en igual forma que la conducta antes analizada- se encuentra establecido en los nmeros 2 y 3 del artculo 361, y en el artculo 362 del mismo cuerpo legal. A continuacin se ana lizar su contenido individual, dejando para el final el desarrollo del prevalimiento, en razn de aparecer c o m o un elemento de carcter comn a todos ellos.
JS o 554 o o

a) Privacin de sentido (prevalimiento, art. 361 2) La privacin de sentido de la vctima a que se refiere el segundo numeral del artculo 361 debe ser entendida c o m o la ausencia temporal de conciencia que sufre a consecuencia del sueo, la bebida, la droga, por un golpe, hipnosis u otras circunstancias. De esta forma la palabra "sentido" es utilizada c o m o referencia al estado de conciencia, c o m o facultad intelectual humana de adquirir conocimiento de las cosas. Se excluyen los casos en que el estado de inconsciencia reviste carcter permanente c o m o resultado de una patologa o enfer medad de carcter mental, que est considerada en una causal especfica tratada en forma diversa por el legislador.
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5 5 4

Ms adelante se desarrollar el alcance de esta exigencia del tipo. Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 348, E. Orts, o p . cit., p. 6 2 5 . C o m o se seal en otra ocasin y en el m i s m o alcance precisado por

5 5 5

5 5 6

Etcheberry, n o es posible entender que el trmino "sentido"ha sido utilizado en referencia a los sentidos naturales del ser h u m a n o (tacto, olfato, gusto, etc.).
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Los casos de privacin de sentido d e b e n ser acreditados en cuanto a

las causas del estado de inconsciencia y a su efectiva existencia en el m o m e n to del coito. Al contrario, en la enajenacin o en el trastorno mental, existe

iiinowAi JURDICA

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ESPECIAL

Son irrelevantes las causas o el origen del estado de inconscien cia, que pueden provenir de la actuacin del agente (suministrar sustancias estupefacientes), de la propia vctima (beber hasta embriagarse), de un tercero o simplemente del acaso. En el texto primitivo esta causal se trataba junto a la privacin de razn (reemplazada hoy por la enajenacin o trastorno), el texto del artculo agregaba un elemento que dejaba en claro la irrelevancia de las causas que generaban una u otra circunstancia (".. .por cualquier causa "). La privacin de sentido o de razn a que se refiere el 2 del art. 361 puede ser provocada por el propio agente o por un tercero, por un acto doloso, culposo o fortuito de la propia vctima. Es irrelevante demostrar que la vctima en estado de conciencia habra accedido a la realizacin del coito, porque el fundamento del injusto radica en que actu sin voluntad de la vctima, con independencia de la voluntad que podra presumirse o afirmarse a posteriori. b) Abuso de la incapacidad de resistencia (prevalimiento, art. 361 2) En el 2 en estudio se hace referencia al aprovechamiento del agente de la imposibilidad de la vctima de asentir o de oponerse al acceso carnal de que es objeto (el asistente mdico que coloca una inyeccin raqudea a la mujer para someterla a una interven cin, que insensibiliza su tronco y extremidades sin privarla de sus sentidos, y que no capta cuando aquel aprovecha de accedera carnalmente). Se sabe que oponer resistencia es manifestar o exteriorizar el rechazo a la accin del agente y que de esta circunstancia tpica se ocupa el 1 del art. 361 recin comentado; pero si el sujeto pasivo carece de esa posibilidad -la de exteriorizar el rechazo- se da la circunstancia del 2 (el delincuente se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia).
una especie de presuncin que limita el mbito de lo exigido penalmente a la comprobacin de la patologa que presenta la vctima - d e n t r o de aquellas que son vlidas para inhibir la capacidad de autodeterminacin sexual-, sin que sea necesario acreditar la falta de conciencia o capacidad de actuacin voluntaria en el m o m e n t o del acceso carnal.

285

H'.iouiA! J U R D I C A

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PENAL

La persona afectada puede no estar en situacin de manifes tar su voluntad respecto de la realizacin de un acto de invasin o acceso carnal, o en su caso, puede encontrarse inhabilitada para resistir su ejecucin por causas fsicas, derivadas de alguna enfermedad o patologa que afecte su libre movilidad (parlisis o hemipleja, por ejemplo) o de circunstancias externas que la inmo vilizan, por razones circunstanciales o provocadas por un tercero diverso del victimario. (Si mediara concierto de este ltimo con el autor directo, no se estara ante una modalidad comprendida en el 2 en estudio, sino frente a una coautora y la situacin se desplazara al 1 del art. 361, por concurrencia de la fuerza que importara la intervencin del tercero.) De lo dicho se desprende que la incapacidad de resistencia puede tener cualquier causa y ser de cualquier naturaleza, su caracterstica es que derive de una situacin personal -natural o creada- que afecte al individuo, dejndolo en la imposibilidad de expresar o manifestar su oposicin al acceso carnal, pueden ser causas squicas o fsicas. Por otra parte, una persona puede no estar privada de sentido, pero impedida de expresar su voluntad de rechazo. La violacin es un delito de propia mano, porque es inevitable una actividad fsica corporal y personal del agente, la realizacin de esa actividad contra la voluntad de la persona ofendida, ma nifestada clara y firmemente, constituye fuerza. Si la vctima est en condiciones de manifestar ese rechazo, y lo hace de viva voz o con su cuerpo, tal conducta queda comprendida en el 1 del art. 361; slo si esa vctima est imposibilitada de exteriorizar su rechazo, se da la situacin de abuso sancionada por el 2 de la referida disposicin. Es conveniente insistir en que la voz del ofendido, cuando es el nico medio que posee para rechazar el acceso, y ste se lleva a efecto, ese hecho constituye fuerza y no prevalimiento. Estos ltimos conceptos son siempre relativos y su concurrencia depende de las condiciones especficas de la vctima, no de la mayor o menor energa empleada por el agente para cometer el delito.
558 559

r.58 p

a r a

L Rodrguez, esta circunstancia alude exclusivamente a impe


u s

dimentos fsicos ( o p . cit., p. 1 5 5 ) . 559 g Orts, o p . cit., p. 5 9 8 .


n c o n t T a

ni r o m M J U R D I C A

ni ( m u

286

PARTE

ESPECIAL

c) Abuso de la enajenacin o trastorno mental (prevalimiento, art. 361 3) Quien detenta una afeccin psquica que, entre otros efectos, produce la prdida de la capacidad de comprender el sentido y alcance de la realizacin de un acto de significacin sexual, jurdicamente no se encuentra en condiciones de consentir o rechazar su ejecucin. Al no existir posibilidad de consentimien to, se presume que la ejecucin del acceso carnal se realiza sin voluntad. Normalmente se entiende que estas nociones ("enajenacin" o "trastorno mental") representan la exigencia de que la vctima padezca una enfermedad mental de carcter grave, que le impide comprender el significado pleno de sus actos o de autodeterminarse conforme a esa comprensin. Esta nocin se expresa en trminos similares al contenido bsico de la imputabilidad, lo que lleva a homologarlo -equi vocadamente- al nmero I del artculo 10, "locura", "demencia" o "privacin total de razn " c o m o causales de inimputabilidad por falta de salud mental. Si bien el tenor literal del texto permite aparentemente esa equiparacin, no parece propio, a la luz de una interpretacin coherente y sistemtica, atribuir a las expresiones enajenacin o trastorno mental un significado similar.
560 o 561
5 6 0

Se debe reconocer que normalmente el parmetro de referencia obje

tiva de la imputabilidad (al m e n o s en forma mayoritaria en Chile) se atribuye a la conciencia de la antijuridicidad en el actuar.
5 6 1

La aclaracin n o resulta en m o d o alguno superflua. Es una constante

entender que nuestro legislador originano quiso someter la regulacin de las enfermedades mentales a un criterio psiquitrico. La obsolescencia y ampli tud de los trminos empleados en el texto y la prctica jurisprudencial han tendido a materializar dicho contenido en una modalidad mixta, iniciando el anlisis de las alteraciones psicolgicas a travs de su clasificacin dentro del listado de patologas que distingue la psiquiatra, pasando adems a analizar en concreto si dicha alteracin import efectivamente una privacin o alteracin en la libertad de obrar. En el caso que nos ocupa, la exigencia requiere de la acreditacin de la patologa, de su carcter lesivo de la capacidad abstracta de obrar en materia sexual, siendo al m i s m o tiempo deseable que se verifique la presencia de dicha incapacidad, al m e n o s en razn de la prevalencia que se contiene en el texto. N o podr afirmarse que el victimario ha abusado de la enajenacin o trastorno si stos n o se han materializado en la inhibicin de la capacidad de consentir la realizacin de la cpula.

287

n.mn.w

J U R D I C A ni < n i

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La inimputabilidad por falta de salud mental - a la cual se refieren las causales del art. 10 1- se funda en el hecho de que el individuo ha actuado bajo condiciones que no le permiten comprender lo justo o lo injusto de su actuar, privndole as de la posibilidad de autodeterminarse conforme a las prescripciones del ordenamiento jurdico. En definitiva, la inimputabilidad se vincula con la capacidad real del sujeto de motivarse por las normasjurdico-penales, porque quien no cuenta con esa facultad al momento de actuar no puede ser objeto de reproche penal. Este criterio es vlido respecto de una imputacin de la co misin de un hecho ilcito, pero carece de sentido en el caso de un delito de violacin, pues aqu se trata de su capacidad para ejercer la libertad de autodeterminacin sexual, siendo ste el nico referente que debe tenerse en vista a la hora de interpretar el sentido de la exigencia. El trastorno mental de la vctima en la violacin corresponde a aquellas enfermedades que privan a quien las padece de la capacidad de comprender el sentido y alcances de un acto de significacin sexual, de su libre autode terminacin en orden a consentirlo o rechazarlo. Un elemento demostrativo de esta interpretacin est en la estructura de las causales de inimputabilidad, cuyas vertientes tra dicionales son dos: la falta de salud psquica (enfermedades men tales) o de madurez mental (minoridad). En tanto expresivas de un mismo concepto, ambas importan igual nivel de exigencia para afirmar la ausencia de capacidad de autodeterminacin frente a la eventualidad de un actuar contrario a derecho, que tratndose de la minoridad es dieciocho aos como regla general. Debe observarse que el Cdigo Civil, en su artculo 26, al distinguir entre pberes e impberes, mantiene la edad antes referida -14 aos- para diferen ciar a los varones pberes de los impberes, en tanto que modifica el criterio en relacin a la mujer, que es pber desde que cumple los doce aos, aunque tanto aqullos como stas slo pueden contraer matrimonio a los 16 aos (artculo 5 2 de la Ley de Matrimo nio Civil). De ello se desprende que el contenido material de los
562 563 564

51,2

Vid. Garrido Montt, t. II, p. 196. En este sentido Etcheberry, o p . cit., p. 59. En la violacin - a l igual que en el e s t u p r o - la capacidad de conciencia

V A

5 6 4

d e b e referirse a los alcances d e la ejecucin d e un coito sexual. Diverso ser su contenido en caso de ser otra la conducta incriminada.

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JURDICA

M ( MU

288

PARTE

ESPECIAL

conceptos de capacidad de autodeterminacin tiene un referente diverso, pudiendo estimarse que son independientes. Por lo dems, quien se encuentra en un estado de alteracin mental severo normalmente sufrir trastornos de personalidad o conciencia que afectan la capacidad de obrar libremente de un m o d o general (art. 10 1), abarcando tambin a la autode terminacin sexual. d) Vctima menor de 14 aos (art. 362) La menor edad de la vctima como elemento del delito de violacin se funda en la ausencia de capacidad para autodeterminarse en ma teria sexual. Se puede afirmar que la causal importa la consagracin de una presuncin "iuris et de iure", que determina la irrelevancia absoluta del consentimiento que pudiere concurrir a la realizacin de la conducta. As, quien no haya cumplido 14 aos no podr manifestar su sexualidad en forma legtima, aun cuando efectivamente cuente con la madurez mental y la capacidad real de comprender su sentido y alcance. " Quien concurra a la ejecucin de la cpula se encontrar ejecutando un ilcito penal. En un sentido inverso, se presume la libre voluntariedad del uso de las facultades sexuales de quien detente ms de 14 aos de edad, debiendo acreditarse la presencia de alguna de las dems circunstancias enumeradas en el art. 361 para poder atribuirle a la conducta carcter ilcito.*
565 566 567 8

El injusto consiste en el hecho de que la vctima sea menor de 14 aos cumplidos, bastando la accin realizada con ella para perfeccionar el delito. Es irrelevante que se haya procedido
569

M u o z C o n d e , o p . cit., p. 1 7 9 .
e

5b

incapacidad d e autodeterminacin sexual, atribuyndole

irrelevancia a su c o n s e n t i m i e n t o .
5 1 , 7

C a r e c e d e i m p o r t a n c i a el d e s a r r o l l o m e n t a l o

fisiolgico

d e la v c t i m a

para estos efectos.


3 6 8

E n s e n t i d o diverso B u s t o s , q u i e n precisa q u e n o d e b e desarrollarse el

t r a t a m i e n t o a p r o p s i t o d e la l i b e r t a d s e x u a l , s i n o e n r a z n d e l a p r o t e c c i n d e la i n d e m n i d a d s e x u a l e n c u a n t o a s u d e r e c h o a u n d e s a r r o l l o n o r m a l . ' -'
h

S e h a criticado el h e c h o d e q u e q u i e n t i e n e e x a c t a m e n t e 1 4 a o s d e

e d a d n o estara p r o t e g i d o p e n a l m e n t e , p o r q u e el artculo 3 6 1 a m p a r a a q u i e n t i e n e m s d e esa e d a d y el artculo 3 6 2 a q u i e n t i e n e m e n o s . L a hiptesis in t e r m e d i a - o sea, d e a q u e l q u e tiene catorce a o s - n o q u e d a r a c o m p r e n d i d a e n n i n g u n a d e las d o s s i t u a c i o n e s .

289

iK'KMi

JURDICA

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con o sin el consentimiento del menor de edad, c o m o tambin el hecho de que se haya obrado bajo alguna de las modalidades propias o impropias antes analizadas, conclusin que el legislador ha incorporado al tipo penal en forma expresa ("aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior"). El legislador opt por independizar esta figura de las dems, utilizando c o m o elemento diferenciador la edad del sujeto pa sivo, pues el delito previsto en el artculo 361 puede ejecutarse slo con una persona mayor de 14 aos de edad, situacin en la que corresponde acreditar las circunstancias de fuerza o preva limiento antes analizadas. En aquellos casos en que la vctima es menor de esa edad, es innecesario acreditar elemento adicional alguno. La causal -tener la vctima menos de catorce aos de e d a d opera c o m o calificante del delito, el legislador lo sanciona con mayor gravedad que las dems modalidades. Se ha intentado justificar dicha agravacin sin que resulte sencillo respaldarla. Se sostiene que la concrecin del delito con una persona menor de 14 aos importa la lesin de su libertad de autodeterminacin sexual, adems de la afectacin de su indem nidad sexual, siendo la duplicidad de bienes jurdicos la razn justificante de la calificacin; pero resulta difcil aceptar que los menores de 14 aos cuenten con capacidad de autodeterminarse en materia sexual, siendo precisamente ste el fundamento que justifica el establecimiento de la causal. No es factible entender que se pueda llegar a afectar una facultad que se afirma inexistente.
570

Se ha sostenido que un menor de 14 aos violado sufrira un dao superior al que experimentaran las vctimas mayores de esa edad, por las secuelas psquicas que le provocara el delito. Quien no cuenta c o n la capacidad de comprender el sentido y alcance de un acto de relevancia sexual por razones de edad y madurez, ver entorpecido el proceso de desarrollo y formacin de su sexualidad en forma grave. Se piensa que este caso constituye, al mismo tiempo, un peligro real para el ejercicio futuro de la libertad de autodeterminacin sexual en la vctima, de m o d o que, en definitiva, el delito afecta tambin este ltimo bien jurdico.
Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 77.

iDMoKiAi

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c mil

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El menor de 14 aos no tiene parmetro alguno de referencia que le permita asimilar el hecho vivido, y no cuenta con conceptos para catalogarlo, generndose un peligro real y concreto de su desarrollo sexual, cuya superacin excede los niveles de comple jidad que pueden afectar a un adulto o a un adolescente. Lo dicho -si bien obedece a una parte del contenido natu ral de la indemnidad sexual c o m o bien j u r d i c o - evidencia la diferencia existente en las modalidades y consecuencias de las figuras descritas en los arts. 361 y 362, que justifican la decisin del legislador de imponer a esta ltima una mayor sancin.
571 572

e) Prevalimiento Este elemento - c o m o se adelant precedentemente- es comn a todas las modalidades de la violacin impropia, tratadas en los N 2 y 3 d e l artculo 361. La violacin impropia se describe c o m o el acceso carnal en que la vctima no puede manifestar su voluntad de consentir o rechazar dicho acto, circunstancia esta ltima que es aprovechada por el victimario para llevarlo a cabo. Es insuficiente la concu rrencia objetiva de la incapacidad de la vctima para manifestar su voluntad, se requiere que el autor se aproveche o abuse de esa condicin. Esa exigencia comprende dos elementos. Por una parte, el conocimiento del autor de la situacin en que se encuentra la vctima (o sea, de su enajenacin mental, de su menor edad, etc.) y, por la otra, su posicin subjetiva tendiente a utilizar esta circunstancia para la realizacin de la cpula.
o s 573
5 7 1

N o r m a l m e n t e el m e n o r de edad - q u e ha alcanzado niveles d e con

ciencia sobre las partes d e su c u e r p o - rechazar la conducta e n razn d e conocimientos sociales vinculados al pudor existente en relacin a las zonas genitales del cuerpo h u m a n o . En las diversas alternativas, adicionalmente, las diferencias de estructura anatmica importarn la produccin de resultados lesivos, lo que con normalidad se traduce en un rechazo.
5 7 2

Histricamente la minoridad fue considerada slo c o m o modalidad

comisiva del delito. Fue en el ao 1979 que se introdujo una modificacin al texto que tuvo p o r objeto ampliar el rango de su penalidad, llegando a esta blecer sus lmites en forma desproporcionada, presidio mayor en su grado medio a mximo.
5 7 3

E. Orts Berenger, citado por M u o z C o n d e , o p . cit., p. 193.

291

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i-.! . I I I

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En las descripciones tpicas el legislador ha hecho referencia expresa a este elemento ("...cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia" (art. 361 2) o "Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental... " (art. 361 3 ) ) , si bien -fuera de los dos ejemplos indicados- no lo hizo en todos los casos. Lo que no significa que no deba exigirse en cada una de las modalidades de ejecucin de la violacin impropia, porque el legislador hizo referencia al aprovechamiento cuando este elemento no poda deducirse de los dems presupuestos objetivos del tipo. En efecto, no puede pensarse que quien ha tenido un acceso carnal con una persona privada de sentido ignoraba que no con taba con su consentimiento. Lo mismo sucede con la minoridad de la vctima, del solo conocimiento de su edad se puede extraer que no se encuentra en condiciones de consentir o rechazar el acceso carnal. En ambos casos el autor del delito no pudo sino aprovechar las circunstancias anotadas para ejecutar el acto, con conciencia de no contar con el consentimiento o la voluntad del sujeto pasivo. Es posible que quien no se encuentra en condiciones de resistir el acto consienta en su realizacin, tambin puede esto suceder respecto de quien padece de un trastorno mental severo, y en esos casos no se cometera delito. Se requiere que el conocimien to de estas circunstancias vaya acompaado de la voluntad de "abusar" de ellas con miras a obtener la cpula sexual. Dicho de otro m o d o , se debe acreditar la falta de voluntad en la vctima y el conocimiento del victimario de su ausencia para que el tipo penal se presente.
574

Esto tiene c o m o consecuencia adicional permitir que los ena jenados mentales desarrollen aspectos de su vida sexual, liberando de responsabilidad penal a quien acta o interviene sexualmente con alguno de ellos en forma bien intencionada.

5 7 4

El nico caso en que p u e d e afirmarse que el consentimiento p u e d e

llegar a presumirse es aquel en que la cohabitacin es estable, c o m o sucede en la unin conyugal o en el concubinato. A m b o s casos - s e g n v e r e m o s - se encuentran regulados en el artculo 3 6 9 del C d i g o Penal.

(onoiuAi JURDICA n i t i i i i i

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E. Faz subjetiva del delito de violacin El delito de violacin en cada una de sus formas comisivas requiere de dolo directo. Queda excluida su configuracin con culpa o dolo eventual. Respecto de la culpa, hay que resaltar que ninguna de las formas comisivas descritas funda el injusto en la imputacin de un actuar negligente, son adems inaplicables las normas contenidas en el Ttulo X del libro II -De los cuasidelitos- porque en la ubicacin asignada al delito de violacin en el Cdigo Penal qued fuera de los llamados "delitos contra las personas". Sobre el dolo eventual -cuya exclusin probablemente genera algn nivel de d u d a - ha de recordarse que todas las formas de comisin de la violacin excluyen la posibilidad de su concurren cia, en tanto sin distincin exigen, de una u otra forma, el dolo, o sea, una direccin positiva de la voluntad dirigida a realizar la cpula sexual. En estas conductas se descarta la posibilidad de dolo eventual, porque la fuerza y la intimidacin necesariamente han de estar encaminadas a la realizacin de la cpula. En las alternativas impropias - q u e son las que normalmente generan d u d a - la exi gencia de prevalimiento es el elemento que permite excluir el dolo eventual. Como ya se ha destacado, no basta la presencia de las condiciones objetivas que expresan la ausencia de voluntad de la vctima, sino que adems el autor requiere tener la conciencia de esa ausencia y la intencionalidad de aprovecharla. De m o d o que el delito exige dolo directo.
575 5 577

5 7 5

Acepta la posibilidad de d o l o eventual en cuanto a las circunstancias Pareciera absurdo considerar la alternativa de sancin culposa de estos

tcticas del art. 3 6 1 , Matus-Ramrez, o p . cit., p. 7 5 .


5 7 6

delitos, mas esto n o resulta tan evidente si consideramos la eventual proce dencia del error.
5 7 7

Autores c o m o Luis Rodrguez conciben la posibilidad del dolo eventual

para la hiptesis del 1 del art. 361 (op. cit., p. 1 5 9 ) .

293

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JURDICA

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nun

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F. Iter criminis Se ha analizado - a propsito de la precisin de los lmites de la conducta- que se entiende consumado el delito con la invasin genital, bucal o anal; sin que sea necesaria una penetracin total (se requiere de algo ms que el contacto y algo menos que la introduccin completa). De las dems etapas de ejecucin punibles hay que destacar que siendo el delito de violacin de mera actividad (de accin), debe descartarse la frustracin, que es difcil concebir en figuras de esa naturaleza. La tentativa normalmente se configura con los actos iniciales dirigidos a la penetracin forzada. Las hiptesis de violacin impropia (calificada de esa forma por las circunstancias particu lares del sujeto pasivo) no suelen ser interrumpidas, a menos que vayan acompaadas de fuerza. La ejecucin de actos de fuerza o violencia, que por su naturaleza constituyen medios para la rea lizacin de una cpula carnal, acompaados del dolo del autor, satisfacen las exigencias de la tentativa. El desestimiento voluntario de la accin del violador, con forme a las reglas generales, es posible y margina la punibilidad del h e c h o .
578 579 580

F.l. El principio de ejecucin En la actualidad se encuentra derogada una de las normas ms criticadas del primitivo texto del Cdigo Penal, que estableca que el delito de violacin deba sancionarse c o m o consumado desde que se hubiere dado "principio a su ejecucin ". No es necesario recordar las diversas interpretaciones de la doctrina como de lajurisprudencia sobre el alcance de esta norma,

5 7 3

Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 7 5 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 4 9 ; Ro p. 139.

drguez Ramos, o p . cit., p. 2 0 9 ; E. Orts, o p . cit., p. 6 3 2 . En contra, al estimar que es posible la frustracin, Bustos, Manual,
3 7 9

La Corte Suprema, en sentencia reciente, ha sostenido la tesis de que

procede la frustracin en el delito de violacin, desconociendo la naturaleza de mera actividad de esta figura (sentencia de 12 de septiembre de 1995, Gaceta Jurdica 8 3 , p. 9 7 ) . sao Q r

Rodrguez, o p . c i t , p p . 165-166.

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que estimaban que no marginaba las etapas de comisin tentada o frustrada de este delito. Las consecuencias de este precepto eran indeseables, sobre todas ellas destacaba la exacerbacin absurda de la penalidad que estableca (anloga a aquella que corresponde a cualquiera de las hiptesis de comisin consumada). La redefinicin de la conducta prohibida en la Ley 19.617, deriv en la eliminacin de esta disposicin, y dej en claro la posibilidad de las etapas punibles preliminares del iter criminis (tentativa).

G. La "violacin conyugal" (art. 369 inciso finalj

581

Esta figura se describe en el art. 369 inciso final, que expresa: "En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artculos 361 y 366 1 en contra de aqul con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas: I . Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 3 del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida. 2 . Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados". Es difcil encontrar quien sostenga que el dbito conyugal (obligacin de los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s) constituye excusajustificante del consentimiento que se debe exigir para darle legitimidad a un acto sexual. Esta interpretacin -mantenida en alguna poca de nuestra historia- tena c o m o aval la consagracin de una excusa absolutoria establecida en el inciso penltimo del artculo 369 del Cdigo Penal - h o y de r o g a d o - que dispona el trmino de la responsabilidad penal existente por delitos de violacin, estupro y rapto, al mediar un vnculo matrimonial entre vctima y ofensor (imputado o condenado).
a o o a
5 8 1

El tema resulta exclusivamente aplicable al tipo penal contenido en

el artculo 361 en tanto los menores de 14 aos se encuentran absolutamente inhabilitados para contraer matrimonio.

295

mnoiuAi

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m c mi i

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Se estableca la ausencia de responsabilidad en los delitos de esta especie si vctima y victimario se encontraban unidos por vnculo matrimonial, porque la legislacin dispona que si el matrimonio entre ambos tena aptitud para extinguir responsa bilidades penales derivadas de un abuso o atentado sexual, con mayor razn deba atribuirse el mismo efecto si el atentado se realizaba cuando el vnculo se encontraba constituido. Es indudable que los cnyuges no pierden su libertad sexual - e n forma recproca- por el hecho de contraer matrimonio. Por ello la nueva legislacin dispone que el delito de violacin propia entre cnyuges (por medio de fuerza o intimidacin) admite aplicacin cabal cuando concurren sus elementos. Sin embargo, no resulta tan claro afirmar otro tanto en la violacin impropia, porque aqu la razn de su punibilidad radica en la ausencia de una manifestacin de voluntad de la vctima, la que en algunas circunstancias puede presumirse. Por ejemplo, un acceso vaginal cometido por el cnyuge varn, encontrndose su mujer privada de sentido por exceso de ingestin de alco hol, sin que exista ningn antecedente que altere la convivencia sexual normal entre ambos, permite entender que la realizacin de la cpula no sera rechazada en caso de mediar conciencia y voluntad.
582

En caso de acceso carnal bajo los presupuestos descritos en los numerales 2 y 3 del artculo 361, el juez debe evaluar la procedencia de la responsabilidad penal analizando la necesidad de imposicin o ejecucin de la sancin, segn la "gravedad de la ofensa infligida". El anlisis de "gravedad" debe ser objetivo. La norma establece una diferencia entre "imposicin" y "ejecucin" de la pena lo que faculta al juez para hacer una evaluacin de la "necesidad" de la sancin.
o o
5 8 2

D e b e m o s resaltar que de concurrir la circunstancia enunciada en el

numeral tercero de la norma citada habr que distinguir si ella sobrevino al matrimonio o lo precedi, pues en este caso lo ms probable es que concurra alguna causal de nulidad respecto de ste. Por ello, la reglamentacin espe cialmente prevista para el vnculo matrimonial entre los intervinientes n o tendra aplicacin en ese caso, en razn a que ste, en definitiva, n o existira. Cabe destacar adems que en esta alternativa, de haber m e d i a d o el coito y acreditarse el aprovechamiento, se encontrara consumado el delito de vio lacin impropia.

i D i i o r m JURDICA I i

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La ley prescribe que si el juez estima grave la ofensa, prose guir con el procedimiento, en caso contrario no dar curso a la causa o la sobreseer definitivamente. El legislador se hace cargo de la posible falta de inters del ofendido en la sancin del hecho, considerando los motivos personales que pudiera tener la vctima, que la lleven a preferir evitar el proceso, c o m o la eventual victimizacin secundaria que de ello se deriva. Con este objetivo en el art. 369 ha reconocido el carcter de mixta a la accin penal del delito de violacin, y permite el desistimiento de la accin iniciada cualesquiera sean las circunstancias bajo las cuales se perpetr el delito, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados. Esta manera de poner trmino a la persecucin penal proce de en tanto no se ha dictado sentencia condenatoria, porque el precepto supone un proceso en curso ("a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento"). La voluntad de la vctima no produce ese efecto si se ha dictado sentencia firme. Es difcil determinar la naturalezajurdica de esta institucin, porque no opera c o m o una excusa legal absolutoria y tampoco importa una extensin de los efectos de los delitos de accin privada o mixta.
583

G.l. Convivientes El art. 369 inciso final homologa los efectos antes analizados para quienes se encuentren unidos por una relacin de coha bitacin o "convivencia", sin necesidad de que concurra vnculo matrimonial. Con el concepto de "convivencia" se alude a la cohabitacin permanente de dos personas de diverso sexo que no se encuentran unidas por un vnculo matrimonial; este elemento de hecho debe

5 S }

D e b e recordarse el carcter excepcional de la norma dentro del siste

ma, razn por la cual sta debe interpretarse en trminos restrictivos. Podra sostenerse la aplicacin de igual consecuencia, con los efectos del perdn del ofendido, para los casos en que se hubiere impuesto o se encontrare ejecutando una sancin, fundndose en la procedencia de aplicacin de normas en base a una interpretacin de analoga en favor del c o n d e n a d o .

297

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PENAL

ser complementado con un indicio de permanencia temporal y futura que justifique la aplicacin de la normativa especial. G.2. Abusos sexuales entre cnyuges El art. 369 inciso final, que - c o m o se ha sealado- se aplica a la violacin entre cnyuges y convivientes, opera a su vez en el delito de abuso sexual (art. 366 1) siempre que se trate de cnyuges o de convivientes.

H. Concurso, reiteracin y unidad de la violacin El delito de violacin normalmente trae aparejado resultados que son abordados en otros mbitos de la tipologa penal, particular mente referidos al amparo de la integridad corporal. De modo que ofrece inters analizar la relacin que existe entre estos delitos y el de violacin, c o m o las reglas aplicables a su punibilidad. H.l. Violacin y lesiones Una violacin conlleva la produccin de resultados lesivos en el cuerpo de la vctima, particularmente en aquellos casos en que sta ha tenido la posibilidad de rechazar su ejecucin mediante actos propios de resistencia (fundamentalmente en el caso de la violacin propia). En estos casos correspondera aplicar los principios que regulan el concurso de delitos, que normalmente ser de carcter ideal. Sin embargo, no debe olvidarse que el delito de violacin consi dera entre sus hiptesis comisivas el uso de la fuerza, cuyo empleo queda sujeto al disvalor delictivo de la figura globalmente consi derada. Ello ha permitido a la doctrina nacional entender que la violacin subsume los resultados de las lesiones menos graves, que ya fueron considerados al describir sus elementos tpicos. La tesis encuentra amparo legal en la disposicin contenida en el artculo 63 del Cdigo Penal, que explicita las exigencias del ne bis in idem.
584

Vid. Etcheberry, D. P., t. IV, p. 5 9 .

LDirORlAl

JURDICA

lit-lilil

298

PARTE

ESPECIAL

H.2. Violacin y homicidio (art. 372 bis) La citada disposicin expresa: "El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser cas tigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado." En el contexto de la ejecucin del delito de violacin pue de producirse la muerte de la vctima, ya sea en razn de una accin directa del victimario (para favorecer su impunidad, por ejemplo) o en razn de la magnitud de las heridas causadas con la ejecucin del delito, o por el abandono en que puede haber quedado, o por cualquier otra circunstancia. Debe analizarse la posibilidad de que esta concurrencia fatal sea imputable al victimario, y de serlo, cul es el ttulo subjetivo que sirve de base a la imputacin. Si no es posible atribuir el resultado muerte al victimario (v. gr., si se produce por suicidio de la vctima, derivado de la imposibilidad de superacin del trauma experimentado al ser objeto de la violacin), no corresponde imputar ese efecto al agente, porque hacerlo atentara contra el principio de cul pabilidad. Si es dable imputar dicho resultado a ttulo de culpa, no se estara frente a una figura preterintencional (violacin dolosa y homicidio culposo), sancionable segn la regla del concurso ideal de delitos (art. 75), sino ante un concurso material de delitos, puesto que los bienes jurdicos enjuego son de distinta naturaleza y no se encuentran en una lnea progresiva de gravedad. Si la muerte corresponde a una accin dolosa, se estara ante un delito de homicidio, lo que ha sido previsto por el legislador en el art. 372 bis; se tratara de un delito complejo, sancionado con un marco penal independiente (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado). La norma se aplica cuando el homicidio de la vctima se ha cometido "con ocasin" de la violacin, esto es, dentro del contexto fctico de su ejecucin. Cuando el resultado muerte se encuentra
585

5 8 5

Se consider la posibilidad de que la figura se aplicara con " m o t i v o "

de la violacin, d o n d e para facilitar su ejecucin se causara la muerte de la vctima, pero esta hiptesis claramente es constitutiva de un delito imposible. La situacin podra tener lugar cuando se provoca la muerte de una persona

299

milORIAl

J U R D I C A Dh C Mil I

D E R E C H O

PENAL

descontextualizado fcticamente de la violacin, se recurrir a las reglas generales del concurso para sancionar esos hechos. La pena prevista para esta hiptesis es presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, se trata de una figura calificada de violacin. H.3. Delito continuado No es fcil la calificacin jurdica de aquellos hechos en que hay reiteracin del delito respecto de una misma vctima, cuando existe un distanciamiento temporal y de contexto entre ellos. Es frecuente que se descarte la posibilidad del delito continuado, pero tal afirmacin no puede ser absoluta. Si el aprovechamiento o la violencia estn distanciados en el tiempo o se trata de sujetos pasivos distintos, siendo la sexualidad un bien personalsimo del lesionado, hay que rechazar la posibilidad de continuidad. Pero no puede llegarse a la misma conclusin cuando estn separadas temporalmente las cpulas realizadas con la misma persona, y obedecen todas a una nica fuerza o amenaza mantenida sobre ella, o cuando el aprovechamiento corresponde a una circuns tancia, tambin mantenida en el tiempo, alternativas donde la continuidad es concebible. En ambas situaciones, por ser el mismo uno de los elementos del tipo objetivo -la fuerza o el aprovechamiento- que sirvi para realizar los diversos coitos, podra estimarse que en lugar de un delito continuado se estara ante un hecho nico, si bien con una mayor lesin del bien protegido (la libertad o la indemnidad sexual). Cuando son varios los sujetos y todos o alguno de ellos llevan a cabo el acceso con una nica vctima, empleando la misma fuerza o intimidacin, hay un concurso material o real de delitos, porque la accin del sujeto activo en la violacin es de carcter personalsimo.
586

a fin de proceder a accederla (necrofilia), pero aqu tampoco podra haber un atentado a la libertad sexual, porque el objeto de la accin es un muerto.

Cfr. Orts. o p . cit., p. 6 3 4 .

minium

JURDICA

;>I < u n

300

PARTE

ESPECIAL

Hay que destacar que cuando la violacin tiene lugar con ocasin de la comisin del delito de robo, existe una norma que sanciona dicha hiptesis concursal, el artculo 433 1.

I. Pena del delito de violacin Las sanciones estn determinadas en los artculos 361 y 362 para las diversas hiptesis de comisin del delito de violacin son graves. La primera disposicin, que sanciona la violacin de personas mayores de 14 aos, impone la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. La segunda disposicin, que se ocupa de la violacin de menores de 14 aos, establece la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Hay que recordar que la sancin del concurso de violacin y homicidio est regulada en el artculo 372 bis. La rigurosidad de estas sanciones es desproporcionada en relacin a otras figuras, basta considerar que la del homicidio simple es presidio mayor en sus grados mnimo a medio. De esta forma, si se mata a una menor de 14 aos de edad, se podra recibir un castigo inferior a aquel que correspondera si se tiene una relacin sexual con esa menor. Probablemente debi considerarse una sancin ms elevada para la violacin impropia, particularmente cuando ha mediado efectivamente el uso de la fuerza, porque los efectos colaterales que se generan, c o m o los referidos a la integridad corporal de la vctima, aparte de los resultados lesivos que son propios de la realizacin de una cpula resistida, ameritaran una punicin mayor que cuando las circunstancias que le son inherentes no concurren o cuando el tipo no los considera.

20.4.

EL ESTUPRO (ART.

363)

A . Antecedentes El estupro - c o m o figura delictiva-ha tenido histricamente una larga evolucin. Originalmente, se le atribuy al trmino -stuprum- un alcance extremadamente amplio, comprensivo, en los hechos, 301
i m K -ni M |UR l O K . ' A ni i m i i

D E R E C H O

PENAL

de casi todas las formas de acceso carnal ilcito, incluyendo a la violacin y al adulterio. En el lenguaje clsico espaol se restrin gi su sentido, limitndose al yacimiento obtenido por engao o por seduccin, concepto que recibi acogida en el Cdigo de 1848, que sirvi de modelo al nuestro. En dicha regulacin se distingua el estupro incestuoso (ejecutado entre parientes inme diatos), de aquel que era cometido por personas investidas de autoridad o confianza, y del estupro de terceros ejecutado por engao, siendo comn a todas las formas de ejecucin el empleo de la "seduccin". De ms est el sealar que slo se conceba la comisin de este delito con una mujer. Pacheco describi el delito c o m o "el goce de una doncella obteni do por seduccin", y precisamente en razn a la consideracin de este elemento se debi limitar la edad del sujeto pasivo, en tanto necesariamente deba ser susceptible de "seduccin" e inexperto sexualmente. En trminos usados por Rodrguez Devesa, la vcti ma deba ser una mujer "honestay libre (no casada)", en una clara referencia a la exigencia de la inexperiencia antes referida. El texto primitivo del estupro incestuoso configuraba un de lito independiente (incesto), las modalidades de prevalimiento (autoridad o confianza) se consideraban circunstancias agravantes especiales aplicables a todos los delitos del prrafo, en lugar de concurrir a la configuracin de estupro. La forma comisiva se vinculaba al "engao", marcada por la inexperiencia sexual o "doncellez" que deba detentar la vctima. La Ley 19.617 reincorpor al delito algunas formas de comisin que obedecen al principio de autoridad o confianza (fundadas en el abuso de una situacin de prevalencia) .
587 588 589
5 8 7

En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real se vinculaba esta denominacin El legislador concibi la ejecucin del estupro en base de engao o

con el matrimonio o la relacin sexual ejecutada entre parientes prximos.


5 8 8

la "seduccin ", relegando las dems hiptesis de comisin (por prevalimiento) a la impunidad, o, en su caso, a la configuracin de un delito de abusos des honestos, no sin dificultades para realizar la subsuncin. Adems de ello, n o defini la conducta precisa que pretenda sancionar, e incluy un elemento de carcter normativo del todo indeterminado (la "doncellez de la vctima), con el cual pretenda dar seriedad a la exigencia de engao.
5 8 9

Al m i s m o tiempo perfecciona la descripcin de la conducta y la re

ferencia y calificacin del sujeto pasivo, en un claro avance en lo que a las exigencias de la tipicidad se refiere.

I 1)1 rORIAL J U R D I C A

DL CHILI-

302

PARTE

ESPECIAL

El estupro est descrito en el artculo 363, que sanciona a quien se aprovecha de una situacin de prevalencia para forzar a una persona menor de edad a consentir en la realizacin de un acto sexual, c o m o asimismo a quien obtiene el acceso mediante el engao. Es la libre voluntad de la vctima, como bien jurdico, el inters amparado por la figura, entrecruzado - e n el caso de comisin por e n g a o - por la indemnidad sexual en el mbito que corres ponde al normal desarrollo de la sexualidad de un menor de edad. La inferior gravedad del injusto -expresada en su menor sancin- radica en que en estos casos se ha obrado en forma consentida, mas las condiciones que acompaan a su realizacin -aprovechadas o creadas por el autor- constituyen en esencia un vicio que altera la formacin libre del consentimiento prestado, situacin que es, en definitiva, aprovechada por el victimario para la consumacin del acceso.
590 591592

B. Sujetos activo y pasivo El sujeto pasivo en el delito de estupro debe tener ms de 14 aos cumplidos y menos de 18 aos. Operan para el delito de
A mediados del siglo pasado se entenda que la existencia de un vnculo

5 9 0

de parentesco entre personas que realizaran un acto sexual, cuando una de ellas es m e n o r de edad, importa una especie de aprovechamiento de la primera respecto de esta ltima, suponiendo en ello la concurrencia de prevalimiento o aprovechamiento de una situacin ventajosa en la conducta del victimario y la inexperiencia sexual en la vctima, d a n d o lugar al llamado "estupro incestuoso". C o m o sealamos, nuestro legislador originario suprimi las hiptesis de pre valimiento, mantuvo el engao en el estupro, y redefini en forma separada el delito de incesto.
5 9 1

La edad ya n o se ocupa c o m o referente vinculado a la honestidad o

experiencia sexual que pudiere detentar la vctima en orden a posibilitar su seduccin. Ms bien se trata de aquel lmite de edad que permite atribuir a la persona el goce pleno de sus capacidades y la libertad para obrar volunta riamente. Algunas de las circunstancias descritas para la comisin del delito, en tanto alteraciones o vicios de la voluntad, n o se vinculan - o justifican- al desarrollo de la vctima o a su edad.
5 9 2

Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 78.

303

L Oil ORIAI

JURIDICA

01 C H I

DERECHO PENAL

estupro las mismas observaciones que se han comentado en re lacin al sujeto activo en el delito de violacin, y c o m o en esa oportunidad se seal, puede su autor ser un varn o una mujer, indistintamente. Es irrelevante el sexo del sujeto pasivo, que tambin puede ser un hombre o una mujer ("el que accediere carnalmente... a una persona"); sin embargo, tiene importancia la edad del afectado en el momento del atentado. Hay que descartar la posibilidad de que el sujeto pasivo sea una persona menor de 14 aos, porque en este caso el delito se sanciona a ttulo de violacin (artculo 362). La exigencia ha sido expresamente incluida en la definicin tpica ("persona... mayor de catorce aos"). La vctima debe ser "menor de edad", o sea que no sobrepase los 18 aos, porque conforme a las normas civiles a esa edad se alcanza la plena capacidad. La exigencia est centrada en la afec tacin del libre consentimiento del sujeto pasivo para la realizacin de una cpula sexual.

C. Tipo objetivo El estupro est descrito en el art. 363, que expresa: "Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce arlos, concuniendo cualquiera de las circunstancias siguientes: I . Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2 . Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cui dado, o tiene con ella una relacin laborea. 3 . Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4 . Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual".
o o o o

i n i i i IIU.M

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DICA

DI i

m u

304

PARTE

ESPECIA!.

D. La conducta prohibida De la disposicin recin transcrita, se desprende que la conducta del delito de estupro es idntica a la que se describe en el delito de violacin. Resulta aplicable a este respecto todo lo sealado al estudiar esta ltima figura. En efecto, en el art. 363 se castiga al que accediere carnalmente a una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, cuando concurre alguna de las cuatro circunstancias que all se describen. La diferencia que existe entre este delito y el de violacin radica en las modalidades que acompaan a su realizacin; son stas -al igual que aqullas- las que confieren a la conducta san cionada el carcter de ilcita.
593

D.l. Circunstancias de comisin: prevalimiento y engao El legislador incluy dos condiciones para configurar el delito, el "prevalimiento" y el "engao", ambas afectan el proceso de libre decisin de realizacin de una cpula sexual. Se han sealado c o m o hiptesis de comisin fundadas en el prevalimiento las siguientes: a) Un grado de perturbacin o anomala mental de la vctima, b) la existencia de una relacin de dependencia, y c) grave desamparo que pudiere afectarla, circunstancias que deben ir aparejadas del nimo de aprovechamiento del agente. Las hiptesis de engao estn conformadas por una sola cir cunstancia: el abuso de la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima (modalidad fraudulenta). A continuacin se analizarn estas formas de comisin del estupro. D.2. Estupro de prevalimiento Las hiptesis de prevalimiento requieren que el victimario tome conciencia de su concurrencia y la utilice para el acceso; no se tipifica el delito si slo han concurrido objetivamente.
5 9 3

Con ello, se clarifica el sentido de la conducta que se ha pretendido

sancionar histricamente bajo esta modalidad delictiva, dotando de contenido a la antigua referencia indeterminada que tena la ley.

305

or.iM |l !R 11 ) K A M . i m i

D E R E C H O

PENAL

Cada una de las modalidades hace referencia expresa al nimo subjetivo de prevalimiento del autor, que ha de actuar siempre con "abuso", lo que margina el dolo eventual. Respecto del "abuso" rigen las consideraciones expuestas al tratar el prevalimiento o abuso en el delito de violacin impropia. a) Anomala o perturbacin mental (art. 363 1) La vctima debe detentar un grado de alteracin mental que la coloque en una posicin de desventaja en miras a la libre ejecucin de un acto de relevancia sexual. Se trata de factores que alteran los procesos de conciencia y uso de la razn de la vctima, que inciden en la formacin de su voluntad. La anomala o perturbacin puede derivar de una enfermedad de carcter permanente o de una situacin transitoria, c o m o lo aclara expresamente el legislador al describirla ("aun transitoria"). Es en el momento de acceder a la ejecucin del coito, cuando la vctima tiene que haber sufrido la prdida o disminucin de las capacidades psquicas que la llevan a consentir. No ofrece inters que la perturbacin sea provocada por el victimario, por un tercero o que sea preexistente, lo que interesa es su utilizacin o aprovechamiento por el autor. La causal se encuentra estrechamente vinculada a aquella que se describe a propsito del delito de violacin (artculo 361 3), en tanto ambas presuponen la afectacin de las capacidades normales de autodeterminacin; pero no deben considerarse equivalentes o semejantes, porque las separan diferencias de entidad. Presentan diferencias de entidad en relacin al nivel de afectacin psquica que importan (se define c o m o modalidad del estupro aquella perturbacin o anomala "...que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno "). La perturba cin no debe alcanzar niveles que permitan atribuirle el carcter de un trastorno severo o de una enajenacin mental, porque de ser as se aplicara el tipo de violacin, al padecer la vctima total ausencia de voluntad en materia de autodeterminacin sexual.

Ver supra prrafo 2 . 1 . 2 . D . 2 . e ) .

miroRiAi

JURDICA

n r c m u

306

PARTE

ESPECIAL

Aun cuando dicho estado concurra objetivamente, no se configura el delito si el victimario n o abusa de ello, lo que involucra por lo menos conocimiento efectivo de dicha con dicin. b) Relacin de dependencia (art. 363 2) Tradicionalmente el prevalimiento constituye una relacin de superioridad entre vctima y victimario. Su manifestacin ms propia en tanto modalidad de comisin del estupro est precisa mente en este segundo numeral. La condicin de prevalencia o dependencia puede tener cualquier naturaleza o derivar de cualquier causa, haya sido o no provocada por el agente en mira a la obtencin de la cpula. Esto no se contradice por el hecho de que el legislador precise algunas de las modalidades que puede adoptar la relacin de dependencia (existencia de una relacin de custodia, cuidado, educacin o de carcter laboral), porque dicha referencia slo ha tenido por objeto plasmar un reforzamiento interpretativo con menciones descritas a ttulo ejemplar, lo cual se desprende del propio texto ("... como en los casos en que... ") y de la historia de establecimiento de la norma.
595 596

Teniendo en cuenta las menciones enunciadas por el legislador a ttulo ejemplar, se puede afirmar que la relacin de dependencia debe corresponder a un vnculo de carcter funcional, en virtud del cual se ha encomendado a uno de los intervinientes deter minadas conductas o acciones que crean una relacin desigual entre ambos, en consideracin a la autoridad que adquiere uno de ellos. As, quien se encarga del cuidado, educacin o custodia de un menor de edad, asume el ejercicio de roles y funciones

5 9 5

Esta era la definicin de carcter genrico utilizada p o r el C d i g o En el informe de la comisin mixta (p. 18) se aclara que "Respecto
a

espaol hasta antes de la reforma de 1995.


5 9 6

a la circunstancia 2 , cual es el abuso de una relacin de dependencia de la vctima, originada en el h e c h o de encontrarse el agresor encargado d e su custodia, educacin o cuidado, o bien en una relacin laboral, prefiri darle a esa enumeracin un carcter simplemente ejemplar y n o taxativo, para com prender cualquier vnculo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relacin de familia o n o " .

307

m i r o R i A i J U R D I C A ni a u n

DERECHO PENAL

que colocan a este ltimo en una posicin de inferioridad de la cual derivan obligaciones de respeto y obediencia, suficientes para afectar el normal proceso de expresin de la voluntad. Lo mismo pasa, pero a la inversa, cuando la vctima ha asumido una relacin de tipo laboral con el victimario, con carcter de "subordinacin y/o dependencia ". Corresponde precisar que la diferencia de edad entre vctima y victimario no constituye antecedente suficiente para satisfacer la condicin de superioridad o dependencia. En efecto, el delito exige un sujeto pasivo menor de edad, independientemente de la exigencia de "dependencia ", que supone una base fctica diversa. La responsabilidad penal requiere, por regla general, de un partcipe mayor de 18 aos, lo cual confirma la apreciacin antes expuesta. Si bien es posible concebir una hiptesis en la cual concurran al delito personas de igual o similar edad, en caso que el victimario sea un menor de entre 16 y 17 aos que obr con discernimiento, no resulta posible entender que la diferencia de edad satisfaga la exigencia de dependencia o superioridad.
597 598

Tampoco resulta idneo fundar la dependencia o superiori dad en las diferencias de contextura fsica que pudieren existir entre vctima y victimario. Si se presenta esa diferencia, podr afectar a la libre voluntad de la vctima, que se sentir intimidada o forzada a aceptar el acceso, lo cual permite vincular dicho caso a las modalidades de ejecucin forzada de la cpula, propias del delito de violacin. Si la fuerza o intimidacin no ha sido grave y seria, la vctima puede disponer de medios para rechazar la cpula, a no ser que sufra alteraciones psquicas producidas por el temor subsumible en la primera modalidad analizada algunas lneas atrs.
'' D e b e destacarse que este tipo de relaciones i m p o n e obligaciones o

r 1 7

deberes que n o slo son utilizados por el autor para la ejecucin del delito, al prevalerse de la relacin, sino que adems son directamente incumplidos p o r l mismo. Esto debiera importar un mayor reproche de la conducta, al m e n o s en su representacin activa -si bien desde el lado pasivo coloca a la vctima en un mayor nivel de indefensin, pues precisamente quien deba cuidarla n o lo h a c e - , lo cual n o se ha traducido en el texto en una agravacin de la penalidad aplicable, para no vulnerar as el principio ne bis in idem, porque el presupuesto de hecho para el incumplimiento y el aprovechamiento seran idnticos.
5 B S

Art. 7 del C. del T.


o

i.nom-M

J U R D I C A ni . I M I

308

PARTE

ESPECIAL

La existencia de una relacin de parentesco entre los intervinientes no habilita por s sola la situacin de dependencia, en tanto de sta no se desprenda una obligacin de cuidado o una situacin de superioridad de la cual se abuse. Finalmente, no basta la concurrencia objetiva de la relacin de dependencia, sino que se requiere que quien ocupa la posi cin de superioridad la haya utilizado en miras a la obtencin de la cpula. Lo que normalmente supone actos directos en que esto se materializa, que pueden enmarcarse en el concepto de "actos de seduccin".
599 600

c) Grave desamparo (art,. 363 3) El desamparo corresponde a un estado de situacin de necesi dad o carencia de la vctima que la coloca en una posicin de vulnerabilidad. El legislador no distingue entre las causas que pueden haber generado ese estado o su naturaleza (econmico, afectivo, de cuidado personal). La aclaracin resulta til, porque normalmente se vincula esta exigencia con el desamparo de carcter econmico de la vctima (tal y como lo ha expresado el legislador en el artculo 367 bis, a propsito del tratamiento de la llamada "trata de blancas"), obviando el sentido amplio que el legislador le ha atribuido a la modalidad. Desde el punto de vista activo, la causal se encuentra unida al concepto de explotacin que caracteriza a la conducta del agente. El delito supone el aprovechamiento de la situacin de carencia, el victimario debe tener conciencia de esa situacin y sobre esa base lograr el consentimiento de la vctima para el acceso. No se exige la intervencin del agente en la creacin o mantencin de la situacin de necesidad, bastando su existencia objetiva y su aprovechamiento por el agente. La necesidad ha de revestir carcter grave, c o m o seala el texto, debe ser de tal magnitud que permita considerarla con

5 9 9

Hay respaldo expreso en las actas del Segundo Informe de la Comisin Vid. Orts, en cita a Boix, p. 6 1 7 .

de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, p. 4 1 .


0 0 0

309

i-uuRi.M l U R i n i C A n i m u

DERECHO PENAL

potencialidad de incidir en la voluntad de la vctima para la acep tacin del coito. Cuando la necesidad afecta la psiquis de la vctima, la circuns tancia debe ser analizada conforme a los principios expuestos en el numeral primero del art. 363. Si la circunstancia se expresa en una situacin de carencia o necesidad de tipo e c o n m i c o , lo normal ser que la conduc ta activa se materialice en la concesin u oferta de una suma de dinero de parte del agente. Debe clarificarse que la sola aceptacin de dicha concesin no conforma la causal, sino cuando ella es ofrecida y aceptada en razn de una situacin de necesidad. En otras palabras, esa condicin es la que debe motivar la oferta y operar c o m o causa del consentimiento de la vctima. D.3. Estupro por engao El engao supone la falta de conocimiento que detenta la vctima sobre el contendido y alcance de una relacin de carcter sexual, o, dicho en los trminos de la ley, la "ignorancia o inexperiencia sexual de. la vctima"? El engao radica en la posibilidad de incidir en la representacin que el adolescente tenga respecto del h e c h o , para alterar la comprensin natural del significado de una cpula sexual, lo que no podr ocurrir si ste ya comprende el sentido y alcance de tales actos (no puede ignorar o detentar una falsa nocin respecto de algo que ya conoce o comprende).
601 02 603

6 0 1

La referencia alude a los actos que involucran un acceso vaginal, anal o

bucal, en razn de la conducta propia del ilcito. La modalidad tambin recibe aplicacin en otras figuras penales vinculadas, cumpliendo el m i s m o efecto atribuido en el delito de estupro.
6 0 2

Antiguamente este elemento era representado por la descripcin tpica

fundada en la doncellez de la vctima, descripcin que fue reemplazada por la Ley 19.617.
6 0 3

Igual posicin se sostuvo en la Comisin Mixta: "estim la Comisin

Mixta que el engao sobre la significacin sexual de la conducta slo puede ocurrir cuando la vctima es una persona susceptible de ser engaada sobre este punto, sea por la ignorancia o su inexperiencia" (Informe de la Comisin Mixta, p. 1 9 ) .

m i i o R i u J U R D I C A nr c m i t

310

PARTE ESPECIAL

La ignorancia o inexperiencia sexual debe entenderse en los trminos en que la hemos descrito (falta de conocimiento y com prensin que detenta la vctima acerca del contenido y alcance de una relacin sexual), en estrecha vinculacin con el proceso de desarrollo sexual que vive el menor de edad. La modalidad est marcada por la posicin prevalente que detenta una persona experimentada sexualmente respecto de otra que no cuenta con el desarrollo suficiente para el ejercicio de actos c o m o los descritos en el tipo (acceso carnal por va vaginal, anal o bucal) , Hoy resulta bastante difcil que un adolescente no cuente con la capacidad real de comprender el significado de una relacin de tipo sexual. Se puede afirmar que incluso la ley presume de ante mano que se cuenta con esa facultad, porque permite su ejercicio voluntario legtimo a los mayores de 14 aos. El riesgo de que efectivamente un adolescente carezca de esta capacidad aparece prcticamente irrelevante en la actualidad, lo que fue considerado por el legislador en la tramitacin de la Ley 19.617. Con ese presupuesto no se haba considerado adecuado sancionar el es604

6 0 4

La descripcin e n m o d o alguno resulta pacfica; gran parte de los

ejemplos tradicionalmente encasillados c o m o hiptesis de estupro n o reciben cabida en la descripcin de la figura. Se p u e d e entender que la inexperiencia sexual comprende los casos en que se ha aprovechado la inmadurez de la vctima para lograr su aquiescencia independiente del conocimiento de los alcances d e la cpula. Por manifestaciones desvinculadas de la realizacin material del acto es posible influir en la voluntad de la vctima para que se consienta (promesa de matrimonio incumplida, engao en relacin al estado civil del victimario, promesa de fidelidad o cohabitacin, etc.). Se puede confirmar lo antes expresado, considerando que el objeto protegido es la libre determinacin de las personas en materia sexual, dicho inters se ver quebrantado si n o se cuenta con la capacidad real de c o m p r e n d e r el sentido de una manifestacin sexual, porque se afecta el proceso de formacin de la voluntad en cuanto a su ejecucin o rechazo. Si se vincula la realizacin de un acto sexual, c o m p r e n d i d o por la vctima, a otro tipo de expectativas que configuren el engao, n o se afecta la libertad sexual, sino el cumplimiento de dichas expectativas, que n o merecen por s solas proteccin penal; este condicionamiento opera c o m o causa del consentimiento prestado, pero n o debilita la libertad del ejercicio de la sexualidad. En la C o misin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, en segundo trmite constitucional, se seal: " N o existen razones para incriminar la frustracin engaosa de cualquier tipo de expectativas, por el solo h e c h o de encontrarse involucrado un comportamiento sexual en dicho e n g a o " .

311

rniroKiAL I U R 1 D I C A

unn

DERECHO PENAL

tupro por engao, modalidad que tuvo que ser reincorporada por la comisin mixta en el tercer trmite constitucional, pero con criterio acorde con lo antes sealado, c o m o se desprende de las actas de la Comisin Mixta: "Fue objeto de un extenso debate la inclusin del engao, circunstan cia desechada en el segundo trmite constitucional. La mayora de los integrantes de la Comisin Mixta prefiri conservarla como circunstancia constitutiva del delito de estupro, por entender que tiene importancia, si la figura gira en torno al concepto de autodeterminacin sexual, sancio nar el engao acerca de la significacin sexual de la conducta, cuando la vctima no tiene madurez suficiente para apreciarla (...) Puesta en votacin la idea de incluir el engao como circunstancia constitutiva del estupro, y enfocado hacia la significacin sexual de la conducta, se aprob por seis votos a favor y una abstencin"?
605 606 01

El engao, entonces, debe encontrarse estrechamente vinculado a la creacin de una representacin equivocada de la vctima de los alcances del acto que se pretende ejecutar con ella (una cpula sexual) para lograr su aquiescencia o evitar su resistencia. " Tradicionalmente se ha calificado como engao la promesa de matrimonio incumplida. No corresponde entender que acciones de esa naturaleza constituyen el engao requerido por el estupro, porque el ardid debe referirse a hechos presentes (como la na turaleza e implicancias del acto, los efectos que de ello derivan, sus caracteres, su licitud o ilicitud, su correccin moral, etc.) y no puede extenderse en m o d o alguno a lo futuro (no es posible
608 609
( , , b

Sobre el particular algunas citas literales resultan bastantes ilustrativas:

" . . . l a sancin del engao, ms all del error sobre la naturaleza sexual de la conducta, es improcedente, y no representa un peligro social serio, dado el nivel de informacin de que disponen actualmente los jvenes acerca de la sexualidad. El reproche que cabe hacer, primordialmente, es por el abuso de una posicin de superioridad, por la especial condicin en que pueden encontrarse los adolescentes frente a personas experimentadas sexualmente". Primer Informe, C o m i sin de Constitucin, Legislacin yjusticia del Senado, p. 29. Acto seguido, se omiti, entre las formas comisivas, la formulacin fraudulenta.
6 0 6

Informe, p. 19. trminos de Orts, "por engao habr que entender el llevar el nimo de

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' Informe Comisin Mixta, p. 18.


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otro una idea que no se corresponde con la verdad", o p . cit., p. 9 4 7 . En trminos de Orts, consiste en la concrecin de un proceso de seduc cin tendiente al yacimiento", Orts. 6 2 0 y 9 4 7 (Cod. 1 9 9 5 ) .

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3 1 2

PARTE ESPECIAL

engaar o provocar una falsa representacin respecto de algo que no ha acaecido). Si la vctima comprende el significado de una cpula sexual, est habilitada para consentir o rechazar su ejecucin, y por ello carecen de importancia las motivaciones que la llevaron a consentir. " Se ha entendido -equivocadamente- que es engao el fingimien to de un estado civil, "cuando el sujeto ha simulado ser soltero, estando casado, con el fin de inclinar a la vctima a consentir el acceso carnal". Tampoco aqu se cumplen las exigencias del tipo estupro, porque la vctima acta a plena conciencia de las implicancias del acto que ejecuta y en uso de sus facultades de autodeterminacin.
610 611 612 Mi

E. Faz subjetiva del delito. Iter criminis El prevalimiento y el engao suponen en su ejecucin la conciencia y la intencionalidad de acceder sexualmente a la vctima, como sucede en el delito de violacin, de modo que slo es posible su comisin con dolo directo, se excluyen el dolo eventual y la culpa. Este delito es de mera actividad, de consiguiente slo es posible la tentativa, pero la frustracin queda excluida.
614

F. Penalidad del estupro El artculo 363 prescribe la sancin del delito: presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo (3 aos y 1 da a 10 aos).
"'" Vid. Etcheberry, o p . cit., t. IV, p. 6 5 .
6 1 1

La jurisprudencia espaola no participa de ese criterio. Por todos, vid. En contra se sostiene que lo relevante es la virtualidad que detente el

C o b o (Orts), o p . cit., p. 6 2 1 .
6 1 2

engao para perturbar y confundir a la vctima interfiriendo y menoscabando la voluntad fundada en la confianza y candidez presente en los adolescentes, siendo posible entonces considerar a quien consiente en la ejecucin del verbo en base a promesas de diverso orden que interfieren en la decisin, aun cuando se conozca el contenido y significacin del acto.
ftl3

Orts, o p . cit., p. 6 2 1 . Cfr. Luis Rodrguez, o p . cit., p. 184.

6 1 4

D E R E C H O

PENAL

20.5.

Los

A B U S O S S E X U A L E S ( A R T S . 365

366TER)

B I S , 366,

366

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615

A. Antecedentes generales El legislador ha entendido que la autodeterminacin sexual puede ser lesionada, aparte de la ejecucin no consentida de actos que importen una cpula carnal, por otras conductas de trascendencia sexual -ajenas a la violacin y al estupro- que estn tipificadas c o m o figuras adicionales e independientes en los artculos 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter.

B. Faz objetiva del delito de abusos sexuales El comportamiento sancionado est descrito en el art. 366 ter, que tiene el siguiente tenor: "Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexualy de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella ". B.l. Actividad prohibida (art. 366 ter) El delito de abusos deshonestos se describa en el artculo 366 del primitivo texto, que no aluda a una accin precisa: "abusar deshonestamente" de otra persona. La nueva regulacin mejora la descripcin, sin alcanzar, en todo caso, a dar una nocin ms acabada de la figura. El tipo utiliza parmetros normativos que delimitan los con tornos propios de la conducta, referidos al carcter sexual del acto y a su relevancia o entidad, en tanto manifestacin de la sexualidad.
616

<>'5 Ver asimismo el apartado siguiente, a propsito del tratamiento de las figuras de corrupcin de menores.
h l 6

En los textos comparados es una constante en esta clase d e delitos

recurrir a elementos normativos, e incluso subjetivos, que permiten delimitar sus contornos, inclusive cuando adquiere carcter residual.

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JURDICA

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314

PARTE ESPECIAL

Adicionalmente se utiliza un criterio objetivo relativo a la necesidad de que el acto afecte corporalmente a la vctima. Este elemento, a su vez, puede materializarse por contacto corporal directo o mediante la afectacin genital, anal o bucal de la vctima.
611

a) Carcter sexual En primer lugar se exige la ejecucin de un "acto de significacin sexual", entendiendo por tal aquellos que resultan objetivamente adecuados -dentro del medio social en que se desarrollan- para excitar el instinto sexual de una persona. Como seala Muoz Conde, no existe un concepto objetivo de lo sexual, realidad que ofrece dificultades a la hora de precisar una descripcin de su contenido. Sin embargo, no debemos olvidar que la referencia pareciera no encontrarse orientada a los elementos bsicos que constituyen la conducta sino ms bien a las diferencias culturales y sociales que dificultan una calificacin de tipo uniforme. Tradicionalmente - e inclusive en forma mayoritaria hoy en d a - se ha recurrido para su precisin a la consideracin de un elemento subjetivo (el nimo lascivo) que permite discriminar, entre conductas de similar expresin, las que detentan caracteres sexuales, por la motivacin particular del sujeto pasivo a la hora de ejecutar el h e c h o . Es discutible recurrir a esa frmula para determinar el disvalor del acto. Debera recurrirse a criterios normativos para determinar la significacin sexual del hecho, considerando los criterios que existan en el medio social. Es la valoracin general de acuerdo a las concepciones propias de la sociedad y del momento histrico
618 619 620 621
6 , 7

Cfr. Luis Rodrguez, o p . cit., p. 198. La idea de lo sexual resulta evidente - e n trminos generales- en actos

fi 8

'

que involucren la invasin de rganos genitales, perdiendo nitidez a medida que se restringe la entidad de la manifestacin que lo constituya, es difcil su descripcin objetiva en conductas que n o importan un contacto corporal entre dos partcipes.
6 1 9

Aceptan esta circunstancia autores c o m o Matus-Ramrez, op. cit., p. 80. En la injuria, por ejemplo, la potencialidad injuriosa de las expresiones

6 2 0

que se profieran es analizada en trminos objetivos, la animosidad subjetiva especial viene a agregar la caracterstica punible de la intencionalidad de la expresin, sin afectar la calificacin de su potencialidad ofensiva.
fi21

En este m i s m o sentido Bustos, Manual, p. 124.

315

iMioi.-ui J U R D I C A m ( H U

D E R E C H O PENAL.

la que deber determinar la naturaleza o significacin sexual del acto. En los comentarios al Cdigo Penal espaol de 1995 dirigidos por T. S. Vives se seala a este respecto que la conducta ha de ser "objetivamente adecuada para excitar el instinto sexual de una persona, cuyo comportamiento en estos pagos caiga dentro de los standards de la comunidad". La opinin expuesta cuenta con respaldo en la historia de la tramitacin legislativa del precepto. La Comisin de Constitu cin, Legislacin y Justicia del Senado sustituy la definicin de la conducta por la que hoy se contiene en el texto, con el fin de reemplazar la referencia a un criterio subjetivo, incorporando un elemento normativo (la "significacin sexual"del a c t o ) . Dicho acto, adems, debe ser de "relevancia", de entidad en cuanto manifestacin de la sexualidad. Es exigencia -indirecta- de gravedad de la conducta en la representacin sexual del victimario y en la potencialidad lesiva de la sexualidad de la vctima.
6T 623 624

b) Contacto corporal directo La accin ejecutada exige un grado de contacto corporal con la vctima, este elemento posibilita una delimitacin ms clara de la conducta incriminada, con un fundamento objetivo. Han de descartarse aquellas conductas que no se materializan mediante la interaccin corporal de los intervinientes, sin perjuicio de su consideracin a propsito de otro ttulo incriminatorio (parti cularmente por delito de corrupcin de menores -si la vctima detenta dicha calidad- o por las figuras residuales de coaccin o amenazas). No constituye abuso sexual, por lo tanto, forzar a un tercero a desvestirse o a exhibirse, aun cuando se persiga c o m o objetivo la excitacin del agente. De acuerdo a la descripcin tpica, el contacto material exi gido puede tener dos modalidades, pero en ambas es esencial la "afectacin corporal" de la vctima, sin perjuicio de la "intervencin
6 2 2

O p . cit., p. 9 0 9 . En esta materia hay que destacar que el comentario se Primer Informe, p. 5 2 . Se exige la potencialidad, pues normalmente la ejecucin de una ac

atribuye a E. Orts Berenger.


6 2 3 6 2 4

cin sexual forzosa n o produce el efecto de excitacin que le es propio en naturaleza.

I D I I O R I A I

JURDICA

D L C H I I L

316

PARTE ESPECIAL

corporal"directa del agente. Una modalidad requiere del contacto directo de carcter fsico entre vctima y victimario, tales c o m o tocamientos, caricias, besos, etc. La exigencia de corporeidad no implica un contacto de pieles, puede materializarse en actos ejecutados por sobre la vestimenta de uno de los intervinientes, o de ambos. La segunda modalidad exige afectacin de los genitales y ser tratada en el siguiente prrafo. c) Afectacin vaginal, anal o bucal Puede esta segunda modalidad consistir en cualquier acto que afecte el ano, la boca o la vagina de la vctima, aun cuando no haya habido contacto con el cuerpo del victimario, comprende los casos de abuso sexual que se materializan con la introduc cin o frotacin de objetos en el cuerpo de la persona ofendida o utilizando animales en ello, sea por va anal, vaginal o bucal (art. 365 bis). La ausencia de contacto corporal directo, si bien coloca el acento del delito en el cuerpo de la vctima, no deja de lado los caracteres propios de la conducta del agente para la calificacin, por cuanto la condicin de que el acto detente carcter sexual, hace que su ejecucin represente un grado de satisfaccin o excitacin de ese orden al victimario, aun cuando no haya vin culacin corporal. En la alternativa de contacto corporal de ambos intervinientes, pareciera irrelevante quin asume el rol activo en la ejecucin del acto, en tanto su realizacin haya sido forzada o inducida, lo que se desprende del artculo 366 ter y de la expresin "cualquier" acto de significacin sexual. En el informe de la Comisin Mixta, "se comprendera precisamente la realizacin de la conducta por medio de otra persona y el caso de que se obligue a una persona a realizarla sobre s misma... ". De esta forma, sea que el autor haya realizado directamente la conducta o haya forzado u obligado a la vctima a realizarla, ha incidido en su libertad de autodeterminacin, mereciendo idntico reproche penal.
625

Informe de la Comisin Mixta, p. 25.

317

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JURDICA

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DERECHO PENAL

Esta conclusin permite subsumir algunos casos de ejecucin de actos sexuales que no importan contacto corporal directo, y que exigen solamente la afectacin vaginal, anal o bucal de la vctima. Nada impide en esta hiptesis pensar que esta actividad se pueda lograr por la accin directa que despliega la propia vctima, forzada a su ejecucin por el autor. La conducta prohibida puede ser ejecutada a travs de un ter cero, esta forma de ejecucin estara excluida con la calificacin de la figura c o m o delito de propia mano, que supone la exclusin de la autora mediata. Tradicionalmente la doctrina excluye esta posibilidad, sin perjuicio de reconocer que el legislador puede crear tipos penales que se encarguen de sancionar tales conductas. Este es precisamente el objetivo de la disposicin al describir el comportamiento "cualquier" acto de significacin sexual, reempla zando la referencia del texto anterior, que vinculaba la comisin a la accin del agente.
626

Lo mismo sucede si el autor, por medio de la coaccin, compele a dos personas a realizar una accin sexual, sea para procurar su propia excitacin o simplemente para abusar de ellas. La conducta sexual debe importar el contacto genital, anal o bucal de los partcipes, en razn a las exigencias expresas del tipo. Se debe tener en cuenta que el acto no puede consistir en un acceso carnal, quedan excluidos los accesos carnales descritos en la violacin y estupro, todas stas son figuras independientes, que no estn en relacin de supletoriedad. B.2. Modalidades de comisin La realizacin de actos de significacin sexual n o puede me recer reproche penal cuando ha mediado concierto, voluntad recproca de los partcipes. La frontera de lo ilcito comienza solamente cuando desaparece dicha voluntad, o a lo menos su carcter libre. En este precedente los arts. 365 bis, 366 y 366 bis diferencian tres hiptesis de comisin (con un menor de 14 aos, con un
62fi

C o n ello, "se comprendera precisamente la realizacin de la conducta por medio

de otra persona... " (Informe Comisin Mixta, p. 2 5 ) .

toi i o u i M J U R D I C A

ni i un

318

PARTE ESPECIAL

mayor de esa edad y con una persona mayor de catorce aos pero menor de dieciocho), cada una de ellas, a su vez, permite dos modalidades de punicin.
627

a) Con un menor de catorce aos Tratndose de un menor de catorce aos c o m o sujeto pasivo de acciones sexuales distintas del acceso carnal, los artculos 366 bis y 365 bis 2 lo sanciona de modo especial. En este ltimo artculo se reprime una forma de realizar acciones de connotacin sexual distintas al acceso carnal, o sea, la introduccin de objetos de cual quier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o utilizando animales en ello y se sanciona con una pena que puede llegar a presidio mayor en su grado mximo. En tanto que en el artculo 366 bis se prohibe cualquier otra accin sexual distinta al acceso carnal con una pena que no supera el presidio mayor en su grado mnimo, o sea, la pena en esta hiptesis es de menor gravedad. En ambas situaciones no tiene relevancia la circunstancia de que el menor acte voluntaria o involuntariamente, pues c o m o se ha sealado con anterioridad, al menor de catorce aos jurdicamente no se le reconoce la facultad de disponer de su sexualidad. b) Abusos sexuales con persona mayor de catorce aos Si el sujeto pasivo es una persona mayor de catorce aos, las ac ciones de connotacin sexual que no importan el acceso carnal, slo son punibles cuando concurre alguna de las circunstancias que enumera el artculo 361 -se usa fuerza o intimidacin, la vc tima est privada de sentido, es incapaz de oponer resistencia o se abusa de su trastorno mental-, pero se debe hacer distingo con relacin a la naturaleza de la accin. Si tal como se indica en el prrafo anterior signado con la letra a), la accin consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal, conforme al artculo 365 1, la sancin es mas drstica
6 2 7

Se mantiene prcticamente idntico el orden de gravedad definido

para dichas circunstancias a propsito de los delitos de violacin y estupro, confirmando as el que n o slo se define el disvalor implcito en razn a la relevancia del acto, sino tambin y en mayor medida por las modalidades de afectacin de la libertad que conlleva.

319

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DERECHO PENAL

que cuando se trata de cualquier otra actividad sexual distinta al acceso carnal, que se reprime con una pena menos rigurosa. En el primer caso, la pena es de presidio mayor, en tanto que en el segundo es de presidio menor. c) Abuso sexual con persona mayor de catorce y menor de dieciocho aos El artculo 366 fue modificado por la Ley 19.927, creando esta tercera modalidad de abuso sexual, esto es, si la vctima es un me nor de dieciocho aos de edad pero mayor de catorce. Para que el comportamiento sea tpico, conforme al artculo recin citado, debe, adems, concurrir alguna de las circunstancias sealadas en el artculo 363, vale decir, abusar de la anomala o perturba cin mental de la vctima, de su situacin de dependencia, de su desamparo o de su ignorancia o inexperiencia. En todo caso, en la misma forma que se seal en los prrafos de las letras a) y b) anteriores, corresponde distinguir segn sea la clase de actividad sexual de que se trate, que en todo caso no debe importar un acceso carnal. Vale decir, si se trata o no de la introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal, pues las sanciones son diferentes; ms grave para esta ltima alternativa conforme lo preceptuado en el artculo 365 bis 3, y menos grave en las dems posibles hiptesis conforme el artculo 366 inciso final.

C. Faz subjetiva del delito de abusos sexuales El tipo penal requiere de dolo directo y queda excluida la posibili dad de dolo eventual o comisin culposa. El conocimiento de los presupuestos de hecho de cada una de las modalidades de ejecucin del abuso supone que el sujeto activo acte en forma abusiva o no consentida, lo que induce a exigir una intencin dirigida a dicho fin. La violencia e intimidacin, la prevalencia y, en su caso, el en gao, requieren una voluntad dirigida a la finalidad (la ejecucin tpica de la conducta) en forma inequvoca y directa. Cuando se analiz la significacin sexual de la conducta, se sostuvo -y se sostiene mayoritariamente- la exigencia de un elemento subjetivo - e l nimo lascivo o libidinoso- diverso del dolo. 320

PARTE ESPECIAL

En efecto, el contacto corporal propio de un examen mdi co puede ser objetivamente idntico a las caricias corporales de una relacin afectiva de pareja. Hay diferencias en la percepcin subjetiva del sujeto activo que permiten atribuir carcter eminen temente sexual a unas y no a las otras. La ausencia de criterios objetivos que hagan posible delimitar a cabalidad la conducta incriminada en el delito de abuso sexual ha sido sorteada mediante la incorporacin de este elemento subjetivo especial, que atribuira a la figura su contenido ilcito. El sentido de esta exigencia se vincula a la relevancia sexual del acto que se ejecuta. Adicionalmente, su incorporacin permitira excluir del tipo penal la realizacin de actos de ndole sexual fundados en motivaciones diversas de aquellas que derivan del instinto ertico o lascivo.
1128

62 F

M a l d o n a d o sostiene: la tesis cuenta con algunos defectos

de identidad. Por una parte n o resulta fcil encontrar una sola definicin que enuncie el contenido preciso de esta animosidad lasciva, lo que n o es ms que una demostracin de la vaguedad e imprecisin connatural al concepto. En este mbito quienes intentan precisarlo entienden que su concurrencia importa la bsqueda de excitacin sexual, lo que opera c o m o mvil o finalidad. La calificacin de la figura por el nimo del sujeto activo, fundada en el mvil de su actuar, si bien tendra el efecto aparente de excluir la punibilidad de aquellos casos en que su ejecucin importe otros fines legtimos, genera en forma colateral efectos indeseables, por ejemplo aquellas conductas que solo tienen por objeto el vejamen o injuria de la vctima. Considera que ambas finalidades atribuidas a este elemento subjetivo quedan cubiertas - y mejor reguladas- prescindiendo del mismo, siendo suficiente la inclusin de elementos d e carcter normativos que complementen a cabalidad los entornos de lo punible (Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, pp. 250 y 2 5 1 ) . D e otro lado, la consideracin en el tipo penal de una animosidad de esta naturaleza implica acreditar la concurrencia de una motivacin particular en la psiquis del sujeto activo, con base en que se entrara a definir la aptitud objeti va de la conducta desplegada en expresin de dicha intencionalidad o mvil. N o parece adecuado y conveniente entregar a los mviles del sujeto activo la valoracin del acto punible. Dicha lgica, llevada a situaciones extremas, puede significar la aplicacin de resultados absurdos y contradictorios. As, la intencionalidad inherente a la ejecucin del acto (dolo) conlleva el conocimiento y voluntad de su significacin sexual (definida con fundamento en dicha referencia normativa), de m o d o tal que mal podra afirmarse que en su ejecucin n o se est obrando con miras o motivaciones de carcter sexual. Si no concurre dicha motivacin, el h e c h o no ser calificado por el agente c o m o un acto de alcance sexual (por ejemplo, al realizarse un examen ginecolgico),

321

DERECHO PENAL

D. Sujetos activo y pasivo No se exige ninguna calificacin del sujeto activo, el tipo puede ser ejecutado por cualquier persona, hombre o mujer. Lo mismo sucede con el sujeto pasivo. Sin embargo, tiene importancia que la vctima sea mayor o menor de 14 aos, o que tenga ms de catorce aos pero menos de dieciocho, circunstancias que ya se comentaron. El hecho de que los intervinientes se encuentren unidos por un vnculo matrimonial o de convivencia ofrece inters, porque el abuso sexual que no constituye afrenta carnal tiene una san cin expresa en el art. 369 inciso final, con la modalidad que se conforma nicamente cuando concurren las circunstancias del artculo 361 1 (fuerza o intimidacin), no as las dems alter nativas descritas en el art. 366.
629

E. Concurso de delitos No es fcil distinguir entre la comisin tentada de los delitos de violacin o de estupro, del delito de abusos sexuales, particular mente cuando la manifestacin objetiva de la conducta parece satisfacer claramente las exigencias de punibilidad de ambas figuras; sin embargo, han de recibir una sancin diversa segn cul sea dicha calificacin. Creemos que en la especie es aplicable el principio de consun cin, utilizando c o m o referente la valoracin de la conducta que ellos representan, por cuanto el principio obliga a hacer primar la figura que comprenda en su disvalor delictivo a la otra, y no la
solucionndose la punibilidad en razn de la desaparicin del dolo propio del autor. Si en ese m i s m o caso la calificacin es errada o se distancia de su valora cin social, ser la teora del error la llamada a solucionar el caso.

* Cabe recordar que no se ha considerado la aplicacin de esta normativa en caso de comisin con las circunstancias del estupro - n i respecto de este d e l i t o - en tanto la vctima que ha mantenido relaciones de cohabitacin n o p u e d e invocar haber sido engaada o influenciada por su cnyuge o convi viente, dada la relacin de intimidad que los vincula.

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322

PARTE ESPECIAL

que pareca abarcar en sus modalidades de ejecucin los actos propios de esta ltima. En el caso propuesto, el disvalor de accin se encuentra presen te en ambos delitos en igual relacin de entidad. Mas respecto al disvalor de resultado, la ejecucin tentada del delito de violacin (o estupro) importa la puesta en peligro del bien jurdico, mien tras que la ejecucin consumada de los abusos sexuales, su lesin. En tanto coexiste el mismo inters jurdico protegido en las dos figuras, resulta superior el disvalor delictivo del abuso sexual, que abarca la ejecucin tentada de violacin o estupro. F. Penalidad del delito de abuso sexual El Cdigo Penal fue objeto de modificaciones en esta materia. En efecto, la Ley 19.927 del ao 2004 agrav diversas sanciones correspondientes a los delitos sexuales, entre ellas las que se pres criban para los abusos sexuales, como se indicar a continuacin. En todos estos casos el legislador distingue si el abuso consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole (artculo 365 bis) o de otro orden de actos con significacin sexual que no importan acceso carnal. A su vez, diferencia la penalidad segn la edad de la vctima. Si el abuso sexual afecta a una persona menor de catorce aos de edad, la pena es de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo (artculo 366 bis), salvo en la situacin que la accin sexual consista en alguna de las enumeradas en el artculo 365 bis 2 (introduccin de objetos o utilizare anima les), en cuyo caso la sancin es de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Cuando la vctima tiene ms de catorce aos la sancin es pre sidio menor en su grado mximo (artculo 366 inc. 1), a menos que la accin consista en la introduccin de objetos o la utilizacin de animales, en la que la pena es de presidio mayor en su grado mnimo a medio (artculo 365 bis 1) Finalmente, si el afectado es mayor de catorce aos pero tiene menos de dieciocho, la pena que corresponde es presidio menor en su grado mximo (artculo 366 inc. 2 ) ; pero, si se trata de la hiptesis a que se refiere el 3 del artculo 365 bis (introduccin de objetos o utilizacin de animales), la sancin se agrava, pues va
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323

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DERECHO PENAL

desde presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.

20.6. DELITO DE CORRUPCIN DE MENORES

La corrupcin de menores, c o m o concepto genrico, es la rea lizacin de actos que interfieren en el proceso de formacin y desarrollo de la sexualidad de una persona, poniendo en peligro la libertad en su ejercicio futuro.
630

A. Anlisis general del delito (modalidades y bien jurdico) El contenido de la punibilidad del delito radica en el amparo de la indemnidad sexual de un menor, de su derecho a vivir en normalidad el proceso de desarrollo y conformacin de su sexualidad. Por ejemplo, quien ha sido sometido a prcticas sexuales en forma prematura, demasiado frecuentes, excesivas o complejas, puede ver afectado el proceso de autoconformacin de su sexua lidad, con posible trascendencia en su pubertad y madurez. Los antecedentes fundamentales que respaldan este tipo penal son: a) la potencialidad que detentan ciertos actos de relevancia
631
6 3 0

Vives A n t n ha caracterizado el bien jurdico de las principales figuras

de corrupcin de menores precisamente aludiendo a este concepto. En una formulacin distinta, Diez Ripolls lo radica en el bienestar psquico de los menores (Comentarios al Cdigo Penal de 1995, coordinados por Vives A n t n , p. 9 5 8 ) .
6 3 1

Cabe destacar que M u o z C o n d e ( o p . cit., p. 177) critica esta afirma

cin. A l analizar el bien jurdico protegido - e n g e n e r a l - p o r estos delitos, seala que "En el caso de los menores el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psquico futuro. Cierto es que no est comprobado cientficamente que ello sea as, e incluso, cuando la sexualidad no es ejercida con violencia, se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo psquico y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras. La verdad es que en esta materia casi nada es seguro y la mayora de las afirmaciones se basan en el sentimiento, en la propia experiencia personal y otros datos difciles de explicar y comprender racionalmente".

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JURDICA

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324

PARTE ESPECIAL

sexual para incidir en el proceso de formacin y consolidacin de la sexualidad de una persona, y b) la vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo para su desarrollo, lo que se satisface estableciendo lmites de edad dirigidos a regular su madurez sexual. No es importante para la figura delictiva el contenido de la actividad sexual; tampoco que sea ejecutada por la vctima, por el victimario o un tercero, o que haya o no consentido. La carencia de madurez sexual, en cuanto tal, es lo conside rado en el delito de corrupcin c o m o facultad humana digna de proteccin. En esta perspectiva la minoridad opera como referente definitorio del carcter ilcito de la conducta, al margen que la voluntad de la vctima sea vulnerable o no sea libre. En este esquema el concepto "corrupcin", expresivo de la idea de "deterioro ", "malformacin " o "deformacin ", se refiere al afecto que deriva del ilcito, manifestado en la alteracin que se intro duce en la conformacin de la sexualidad en desarrollo. No es "el acto"el que debe tener carcter "corrupto", sino "la sexualidad del menor"la que debe ser "corrompida"con su ejecucin.
632 633

B. Antecedentes histricos de la figura Histricamente la corrupcin de un menor de edad fue cataloga da como una forma genrica de ejercicio del proxenetismo, que consiste en facilitar la realizacin de actos sexuales prohibidos (le nocinio) , cuya nocin ms representativa se encuentra en el delito de favorecimiento de la prostitucin. El Cdigo Penal, con ese criterio, incluy al delito entre aquellos que afectan a la moralidad pblica o a las buenas costumbres, considerando como objeto de proteccin un inters de carcter colectivo, y no el del menor. Se sancion la conducta de quien facilita que un nio sea so634

1 3 2

Segn veremos, la punibilidad del hecho requiere en forma adicional de

la concurrencia de un elemento subjetivo cuyas particularidades analizaremos ms adelante, en atencin a su complejidad.


6 3 3

En este mismo sentido, Etcheberry, o p . cit., t. IV, p. 75. Si bien la doctrina normalmente distingui ambas figuras, un anlisis

,134

exhaustivo de los contenidos atribuidos a ellas permiten definir una relacin de gnero a especie en todos los modelos legales preexistentes (Rodrguez Devesa, op. cit., p. 1 7 8 ) .

325

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D E R E C H O PENAL

metido a prcticas sexuales reiterativas, "antinaturales" (diversas a la realizacin de un coito heterosexual vaginal) o promiscuas -el ejercicio de actos de prostitucin- para impedir la gestacin de costumbres inmorales. Esta concepcin consideraba objeto de proteccin penal a la honestidad, conceba la existencia de actos sexuales "prohibidos" de acuerdo a las prescripciones de un criterio determinado de valoracin moral, aun cuando su ejecucin fuese consentida. Esta fundamentacin no considera adecuadamente los efectos que pudieren oca sionar tales actos a la libertad del individuo, o a su salud psquica. Esta posicin es en la actualidad incompatible con la estructura que tiene la nueva legislacin sobre el tema, criterio que se ha impuesto universalmente en relacin a este grupo de delitos.
635

C. La corrupcin de menores en el Cdigo Penal Esta figura se encontraba descrita en el primitivo texto del Cdigo Penal junto con el delito de favorecimiento a la prostitucin, y en el artculo 367. Esta forma de considerar al delito no fue acertada. Para com prenderlo se debe tener en cuenta que el favorecimiento a la prostitucin - c o m o figura delictiva- busca sancionar a quien facilita o promueve (intermedia) la realizacin de actos de pros titucin, ejecutados por un hombre o una mujer con un tercero extrao, en forma consentida. No se sanciona a estos partcipes cuando ejecutan ellos mismos algn acto de prostitucin, pero s a aquel que genera el escenario propicio para su realizacin. Por eso el legislador exiga para su tipificacin que la interme diacin se realizara "para satisfacer los deseos de un tercero", y que lo hiciera con habitualidad o "abuso de confianza". Ninguna de estas circunstancias justifican que dichos actos se ubiquen en el concepto y objetivos de la "corrupcin de menores". Por esa razn, la Ley 19.617 elimin el delito de corrupcin de menores del
Se vincula a la proteccin de la integridad fsica del sujeto o de su sa

6 3 5

lud, en tanto una de las motivaciones que han sido aludidas para justificar la punicin del proxenetismo radica en la evitacin de enfermedades venreas, siendo un fundamento secundario en todo caso.

niioi'.iM I U R I P I C A M < H U

326

PARTE ESPECIAL

artculo 367 del Cdigo Penal, y estableci otras hiptesis delicti vas que protegen el desarrollo sexual de los menores de edad (su indemnidad) y que son subsumibles en la nocin de corrupcin. A su vez, la LeyN 19.927 (14-1-2004) incorpor nuevas hiptesis delictuales que estn explicadas ms adelante.

D. Figuras de corrupcin de menores (arts. 366 qutery 367) El Cdigo Penal establece varias figuras relativas a la corrupcin. Entre ellas el delito de exhibicionismo y de provocacin sexual (366 quter inc. I ) . En el artculo 366 quinquies, se contiene una figura especial que sanciona la utilizacin de un menor de edad en la produccin de pornografa. En el inciso 3 del art. 366 quter, se describe la realizacin de actos forzados de exhibicin de un mayor de catorce aos y menor de dieciocho. Esta figura podra constituir una modalidad de abuso sexual, pero no un acto de corrupcin de menores. El art. 367 describe el favorecimiento de la prostitucin infantil, ilcito que sanciona la explotacin sexual comercial de personas, y cuyo tratamiento se reserva para el momento en que se analicen las implicancias penales de la prostitucin.
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20.7. EXHIBICIONISMO (ART. 366 QUTER)

La disposicin citada tiene el siguiente tenor: El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare, acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo ".
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A. Antecedentes Este delito consiste en ejecutar actos de relevancia sexual frente a un menor de 14 aos, sin que su realizacin constituya afectacin fsica o contacto de carcter corporal.
327 ,i.u-.MM lURIDICA >< < H H I

D E R E C H O PENAL

La trascendencia penal de estas conductas radicaba, histrica mente, en la restriccin de la realizacin pblica de actos sexua les; aun cuando no involucraran a la persona o al cuerpo de la vctima (por ejemplo, mediante materiales de tipo pornogrfico o elementos de connotado carcter ertico). La conducta origi nalmente se defini c o m o un atentado a la moralidad o al pudor pblico, y se consideraba aun hasta hoy c o m o una modalidad del delito de ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Sin embargo, la exposicin de un acto sexual no slo tiene relevancia en la proteccin de un inters de carcter colectivo, sino porque puede afectar el desarrollo sexual de personas que no han alcanzado el dominio y comprensin de tales actos. La figura ha sido considerada en las legislaciones modernas c o m o lesiva a la indemnidad sexual de los menores, lo que apa reja un cambio en sus presupuestos bsicos. Esta nueva visin se concreta en la no exigencia de publicidad que primitivamente caracterizaba su punibilidad; el tipo penal se satisface con la pre sencia del sujeto pasivo (menor de edad) en condiciones de que pueda percibir el acto, aunque esto se haga en privado. El delito busca la proteccin de la formacin y desarrollo ertico de las personas, c o m o presupuesto necesario para la libertad sexual. Este es el marco punitivo de las figuras de exhibicionismo y de provocacin sexual, diferenciables por la modalidad de la mani festacin libidinosa. Mientras el exhibicionismo involucra una actividad corporal, la provocacin no requiere una actividad.
636

B. La conducta prohibida Consiste -objetivamente- en "acciones de significacin sexual"reali zadas por el autor con su cuerpo frente a una persona menor de 14 aos. El sujeto activo debe ejecutar un acto que revista dicho carcter, sabiendo que ese acto est siendo apreciado por un me nor de edad (elemento abarcado por el dolo de la figura). El art. 366 quter enumera varias actividades, pero el "exhibicionismo" comprende slo la primera, o sea realizar acciones de significacin sexual por el agente ante un menor de catorce aos.
Bustos, Manual, p. 131.

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328

PARTE ESPECIAL

El tipo penal comprende una cantidad indeterminada de actos, que consisten en una manifestacin activa del agente de contenido o significacin sexual. La accin del actor puede consistir en expresiones corporales o verbales, de un victimario solitario, o de ste y un tercero, o de varias personas (concertados, inconscientes del carcter exhibicio nista del acto o simplemente forzados o inducidos a su ejecucin); la limitacin incide en la exclusin de contacto corporal con la vctima. De mediar ese contacto, esas acciones conformaran el delito de abuso sexual o, en su caso, de violacin. El consenti miento de la vctima, si llegase a expresarlo, atendida su calidad de menor, carece de eficacia para legitimar la accin. El delito de exhibicionismo puede consistir en acciones de acceso carnal, tocamientos obscenos, etc., siempre y cuando su realizacin no importe la intervencin corporal de la vctima. Queda comprendida en la figura de exhibicin la intervencin del eventual responsable que se limita a disponer medios para que el menor presencie la ejecucin de un acto sexual realizado por terceros. Si ha existido concierto entre ese sujeto y alguno de estos terceros, hay coautora (art. 15 3), en tanto han dividido las funciones requeridas para concretar el tipo penal. Las exigencias de que el acto revista significacin ertica se cumplen si se dan las condiciones sealadas al analizar el delito de abusos sexuales, en especial el art. 366.
637 638

C. Sujetos activo y pasivo El artculo 366 quter no seal exigencias especiales en relacin al sujeto activo, en consecuencia puede cometer el delito cualquier persona. El sujeto pasivo, sin embargo, tiene que ser un menor de 14 aos. Es irrelevante para estos efectos demostrar que el menor tena capacidad de comprensin sexual, porque el legislador ha utilizado un parmetro objetivo, presumir, en forma absoluta, la
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incluso tratarse de un h e c h o que d lugar a la conformacin de

ms de un ilcito, al m e n o s en trminos tericos. Supra prrafo 2 1 . 5 . B .

329

ion.>. A:
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DERECHO PENAL

incapacidad del menor en ese sentido (la vulnerabilidad de sus facultades sexuales). Se sanciona a su vez el delito de exhibicionismo cuando el sujeto pasivo es una persona mayor de 14 aos, pero menor de 18, siempre que su ejecucin vaya acompaada de las cir cunstancias de prevalimiento o engao definidas en el delito de estupro o su ejecucin se haya dispuesto mediante el uso de fuerza o intimidacin. El art. 366 quter dispone lo antes sealado: "Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 ". En relacin al mayor de catorce aos y menor de dieciocho, podra causar sorpresa que la ley lo considere como posible sujeto pasivo de este delito, puesto que los lmites de la capacidad de autodeterminacin sexual los estableci el legislador con criterio cronolgico (ms de 14 aos de edad). Puede afirmarse que bajo esa edad es intil justificar la concurrencia real de una posible capacidad, aun cuando en el hecho existiese. Sin embargo, ese principio no trae c o m o consecuencia que por sobre esa edad la presuncin se invierta en trminos absolutos, la ley penal en determinadas condiciones otorga la posibilidad de acreditar la falta de capacidad de autodeterminacin sexual. Esa situacin se presenta cuando concurren las modalidades de intimidacin descritas en el art. 361 1, o las circunstancias necesarias para la comisin del delito de estupro sealadas en el art. 363.
0

D. Delito de peligro El legislador no exige la real lesin del bien jurdico amparado por estas figuras, no requiere que se haya afectado la indemni dad sexual del menor involucrado. Es suficiente la ejecucin del acto con la subjetividad requerida para que el delito se consume, porque es un delito de peligro, lo que descarta la posibilidad de frustracin.

330

PARTE ESPECIAL

E. Faz subjetiva Es necesario el dolo directo para que se conforme el delito, el dolo eventual y la culpa estn excluidos. Adicionalmente, se exige un elemento subjetivo del injusto (de tendencia interna trascendente), definido en esta figura tradicionalmente c o m o un mvil o nimo de carcter libidi noso. La exigencia de dicho nimo, en los trminos expuestos, se establece en la descripcin tpica, "para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro". Pero no se requiere para la consumacin del delito que objetivamente dicha excitacin se haya producido, basta que aspire a procurar ese estado anmico. Quedan excluidos, por consiguiente, los actos materiales de exhibicin realizados con fines diversos a la excitacin sexual del agente o de terceros, como aquellos que tienen fines teraputicos, cientficos, jocosos o injuriosos (finalidad vejatoria). Hay que descartar la punicin del delito si concurre dolo eventual. El delito exige un nimo subjetivo diverso del dolo, que no podra hacerse presente si la animosidad del sujeto no se orienta en forma directa hacia la realizacin de cada uno de los elementos que componen el tipo objetivo.
639

F. Penalidad del exhibicionismo La sancin del delito, al margen de la modalidad de ejecucin que se emplee o de la edad de la vctima, es presidio menor en su grado medio a mximo, segn el inciso primero del art. 366 quter.
20.8. PROVOCACIN SEXUAL (ART. 366 QUTER, INCISO I )
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El precepto, en cuanto interesa, seala lo siguiente: "El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de sig nificacin sexual ante una persona menor de catorce arios, la hiciere ver o

M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 183.

331

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DERECHO PENAL

escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo ". A. Antecedentes generales La provocacin sexual - o sea, hacer ver o escuchar material o presen ciar espectculos pornogrficos- detenta un sustrato comn con el delito de exhibicin sexual. Su especificidad se da por el medio que manifiesta la representacin sexual, no involucra ejecucin de una accin corporal humana directa para ser percibida por la vctima, sino su exposicin ante elementos, objetos, sonidos o medios de expresin sensorial que detenten aptitud o relevancia sexual. Se requiere que el acto de relevancia sexual se manifieste a travs de un medio u objeto caracterizado c o m o "pornogrfico", que al ser exhibido o puesto a disposicin de menores de edad puede llegar a afectar su desarrollo sexual. Antes de analizar el contenido de la figura reglada en el art. 366 quter, se precisar el concepto de pornografa, que ha sido objeto de mltiples crticas por su indeterminacin. ' Los delitos vinculados a la pornografa -al igual que los actos de exhibicin o provocacin sexual- conforman un grupo de figuras delictivas que exceden el marco de proteccin penal de inters individual. El amparo de intereses colectivos, como la mo ralidad o el pudor pblico, reclaman un espacio de consideracin especial en una serie de figuras que involucran la utilizacin de medios de carcter pornogrfico.
1 40

B. Conceptos de pornografa La pornografa es una calificacin de ciertos objetos, elementos o manifestaciones visuales o auditivos, que tienen naturaleza libi dinosa (debe constituir una grosera expresin de dicho carcter)
6 4 0

En M u o z C o n d e es posible apreciar una desconfianza natural a con

ceptos c o m o el de la pornografa, calificados directamente c o m o "manoseados y escasamente definidos". Se afirma que ello normalmente redunda en una relajacin de las exigencias de determinacin legal que pesan sobre las des cripciones penales ( o p . cit., p. 2 0 0 ) .

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J U R D I C A ni i m u

332

PARTE ESPECIAL

y al mismo tiempo carecen de valor artstico, literario, cientfico o educativo. El desarrollo de la jurisprudencia sentada por la Corte Supre ma norteamericana ha sido tradicionalmente seguido para arribar a esta definicin. De ese concepto se desprende la exigencia de que el acto en su conjunto aparezca caracterizado por un inters libidinoso; que adems sea potencialmente ofensivo respecto de terceros (esto debe ser evaluado con criterio objetivo, tomado de las concepciones sociales) y debe encontrarse desprovisto de valor social para algn fin cientfico o artstico. Adems, esos objetos o manifestaciones han de tender a que el contenido libidinoso que detenta trascienda hacia quienes lo perciben, lo ven o escuchan. . El legislador utiliza conceptos alternativos para referirse a la por nografa, en la mayora de los casos hace enunciaciones ejemplares. Por ejemplo se suelen emplear expresiones como "obscenidad", "impudicia" y "afectacin de la moralidad" o de las "buenas costum bres". En la poca de redaccin del Cdigo no se haba consensuado un concepto sobre su alcance o sentido, comnmente se utilizaban referencias indeterminadas como las precitadas. "Lo obsceno" siempre fue interpretado c o m o algo impdico, ofensivo del pudor, relevante penalmente en tanto constitua una ofensa torpe, grosera y repugnante. Se exige que el atentado sea intenso y grave para ser calificado de obsceno, que es un sinnimo del concepto de pornografa.
641 642 648

20.9. EL TIPO Y LOS SUJETOS EN LA PROVOCACIN SEXUAL

A. El tipo objetivo El delito sanciona la conducta que consiste en hacer ver o escuchar materiales de carcter pornogrfico, hacer presenciar espectculos del mismo carcter a menores de 14 aos.

6 4 1

C o b o , o p . cit., p. 186. Las normas introducidas en el ao 1999 por la Ley 19.617 son las

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'-' Vid. C o b o , o p . cit., pp. 6 1 3 y 6 1 4 .

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que tienen referencias al concepto de pornografa.

333

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DERECHO PENAL

La accin ("hacer ver o escuchar") consiste en realizar actos destinados a que un menor de catorce aos perciba visual o auditivamente materiales pornogrficos. Han de ser acciones directas tendientes a determinar o forzar a la vctima a observar o escuchar producciones visuales o auditivas de carcter porno grfico; aun puede emplearse la coaccin o la fuerza fsica, que son modalidades abarcadas por el delito. Tambin la conduc ta puede consistir en hacer presenciar al menor espectculos pornogrficos. Si bien la conducta es un acto de forzamiento o coaccin que se ejerce sobre el sujeto pasivo, ello es insuficiente para afirmar que es un atentado a la libertad sexual, por cuanto la exhibicin sexual resulta ajena a la conducta de la vctima, quien acta es el victimario disponiendo medios de carcter pornogrfico. La exposicin de mensajes de connotacin sexual a que se somete al menor es el elemento caracterstico que permite atribuirle trascen dencia penal, lo que se vincula con la proteccin de la indemnidad sexual, el proceso de desarrollo y conformacin de la capacidad de autodeterminacin. Si la misma conducta se lleva a cabo con quien tiene capacidad sexual (mayor de catorce aos), constituye coaccin simple, ese hecho carece de relevancia que permita diferenciarlo de otro tipo de actos forzados. Los materiales empleados pueden ser de cualquier clase, siempre que tengan una expresin sexual perceptible por los odos o los ojos. Deben satisfacer las caractersticas propias de una muestra pornogrfica, cuyas particularidades ya se analizaron. En efecto, por pornografa ha de entenderse aquellos obje tos o manifestaciones visuales o auditivas que tienen un carcter lascivo, y carecen de un sentido artstico, educativo o literario. Normalmente son de ndole obscena o grosera, aunque siempre libidinosa y persiguen que aquellos que los vean o escuchen se sientan influenciados en el mismo sentido ertico. La exposicin de los medios pornogrficos puede ser realizada por el propio agente, puede preexistir, y ser aprovechada por ste, o puede ser encomen dada a un tercero, el que pasa a constituirse en coautor.
644

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4 4

Supra prrafo 21.8.B.

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334

PARTE ESPECIAL

B. Sujeto pasivo Como especie de corrupcin de menores, el delito exige un sujeto pasivo especial: un menor de edad, vulnerable en su indemnidad sexual. En todo caso, corresponde hacer distincin entre el menor de catorce aos y de aquel que tiene ms de esa edad pero es menor de dieciocho. Tal c o m o se observ en el prrafo 21.7.C, tanto uno como otro puede ser objeto pasivo del delito de provocacin sexual, pero en la hiptesis del mayor de catorce aos y menor de dieciocho para que sea tpico el hecho debe concurrir cualquiera de las circunstancias del artculo 361 1 o del artculo 363, en otros trminos fuerza o intimidacin, o abuso de la perturbacin mental del menor, de su situacin de dependencia, desamparo o de su inexperiencia sexual. La diferencia de edad del menor no ofrece importancia para efectos de la sancin que debe imponerse al sujeto activo, siempre es presidio menor en su grado mximo.

C. Faz subjetiva Es aplicable a este delito lo comentado a propsito del delito de exhibicionismo en el aspecto subjetivo. En consecuencia, es necesaria -al igual que en aquel delito- la concurrencia de dolo directo y de un elemento subjetivo especial, el nimo lascivo. El artculo 366 quter requiere del elemento subjetivo -para procu rar su excitacin sexual o la excitacin sexual del o t r o - de modo que el dolo eventual queda descartado.

20.10. QUE EL MENOR REALICE ACTOS DE SIGNIFICACIN SEXUAL (ART. 366 QUTER INCISO 2)

A. Comentarios generales Entre los delitos de corrupcin de menores el legislador desarrolla una hiptesis que consiste en hacer que el menor realice actos de significacin sexual delante del agente o de un tercero, con miras a procurar la excitacin sexual propia o la de este ltimo. 335
I Di iORIAI J U R D I C A Di l i l i l

DERECHO PENAL

La conducta requiere participacin activa de la vctima, que es compelida a la ejecucin del acto. Si bien esa conducta afecta potencialmente la indemnidad sexual de la vctima, existe otro elemento que en definitiva define la figura, que consiste en la coaccin que se ejerce sobre el menor. En el centro del tipo se encontrara el quebrantamiento de la indemnidad sexual, porque los menores no cuentan con la posi bilidad de consentir la realizacin de actos de esta naturaleza. El delito sera una forma de abuso sexual, ms que una modalidad de corrupcin de menores. Llama la atencin que no se consider la punicin de la conducta aun cuando la vctima fuera mayor de edad, cuando concurre alguno de los supuestos que evidencian su falta de voluntad, precisados en los delitos de violacin y estupro. Por ejemplo, obligar a alguien a desvestirse frente a terceros y realizar movimientos lascivos, con la amenaza de dispararle. En el sistema vigente esas conductas se sancionan como una modalidad de coaccin, que constituye una falta en nuestro ordenamiento, a pesar de tener relevancia sexual tanto o ms lesiva que el sometimiento breve a caricias sexuales.
645

B. El comportamiento prohibido en la realizacin de actos de significacin sexual El acto consiste en intervenir la voluntad del sujeto pasivo para condicionarlo a realizar actos de significacin sexual frente al victimario o a terceros (art. 366 quter, inc. 2 ) . La modalidad o caracteres que adopte el conjunto de acciones dirigidas a determinar al sujeto pasivo pueden ser de cualquier naturaleza, sea que corresponda a una gestin de convencimiento, forzamiento directo (coactivo), seduccin, condicionamiento, prevalimiento, engao, etc., pero si se ejecuta sobre una persona mayor de 14 aos y menor de 18 slo deber manifestarse con alguna de las modalidades de prevalimiento o forzamiento descritas en el artculo 366 inciso final, esto es, las enunciadas en el 1 del art. 361 y en el artculo 363 quter.
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6 4 5

Sobre un ejemplo absolutamente similar Bustos seala que hay un delito

de coaccin subsumido, que en verdad debi constituir una agravacin, pues hay un desvalor diferente y a u t n o m o (Manual, p. 1 3 0 ) .

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336

PARTE ESPECIA!,

La conducta de exhibicin del menor puede ser realizada frente al propio agente o ante un tercero, en este ltimo caso la presencia o ausencia del primero de ellos carece de importancia. Las condiciones de la naturaleza o significacin sexual del acto y de la fase subjetiva, son las mismas que se describieron al analizar el delito de exhibicionismo, de m o d o que se dan por reproducidas.
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C. Sujeto pasivo en el delito de realizacin de actos de significacin sexual Slo pueden ser vctimas en esta figura penal los menores de edad, c o m o sucede con los dems delitos descritos en el inciso primero del artculo 3 6 6 quter. En las hiptesis en que son su jetos pasivos los menores de 14 aos, se sanciona la conducta sin necesidad de que concurran circunstancias adicionales, c o m o la fuerza, intimidacin, prevalimiento o el engao, que se exigen nicamente si la vctima tiene ms de esa edad y menos de die ciocho aos (art. 3 6 6 quter, inciso final).

20.11. UTILIZACIN DEL MENOR EN LA PRODUCCIN DE MATERIAL PORNOGRFICO (ART. 3 6 6 QUINQUIES)

La disposicin expresa: "El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo". El tipo descrito ampli el mbito del com portamiento prohibido, al compararlo con la figura que exista con anterioridad al ao 2004, cambiando el verbo rector que lo caracterizaba, pues la primitiva disposicin aluda al que empleare a un menor, y la vigente se refiere al que hiciera participar a un menor y extendi su edad a dieciocho aos.

Supra prrafo 21.7.B. y siguientes.

337

DERECHO PENAL

A. Comentarios generales El tratamiento penal de la pornografa se vincula generalmente con su difusin, en tanto las figuras bsicas del Cdigo Penal se crearon teniendo en consideracin la moralidad o pudor pblico. Con el objeto de proteger intereses individuales, la pornografa ha sido reprimida respecto de su exhibicin a menores de edad, en el delito de provocacin sexual en el Cdigo Penal. El delito de produccin pornogrfica no ha considerado la ejecucin p blica c o m o un elemento de inters para la caracterizacin de esta conducta delictiva, limitada a la produccin o a la distribucin de pornografa. Tampoco pareciera haberse considerado la ex posicin de esos materiales para su percepcin visual o auditiva por menores de edad. El objeto de la incriminacin no radica en el contenido del material en s, o en las acciones ejecutadas con ste, sino en las fases propias de su produccin o elaboracin.
647

B. Tipo objetivo B.l. La conducta sancionada Lo prohibido es la participacin con menores de 18 aos de edad en la produccin de materiales pornogrficos, con fundamento en la proteccin de su indemnidad sexual, que puede resultar afectada por esa utilizacin. El verbo "participar" empleado se refiere al proceso de produccin del material pornogrfico, importa que el menor intervenga de cualquier forma en el proceso, sea interviniendo en actos de relevancia sexual que involucren su incorporacin al contexto de ejecucin de actos sexuales, con posibilidad
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6 4 7

Se sanciona su distribucin, y slo por extensin la produccin de ma Se ha entendido que participar con un m e n o r de 18 aos en actos

teriales pornogrficos cuando ha sido realizada para fines de distribucin.


6 4 8

propios de un proceso de produccin de material pornogrfico es una nocin ms amplia que "utilizar" que primitivamente empleaba el C d i g o Penal. m i o r A i JURDICA !>I < 11:11

338

PARTE ESPECIAL

de una participacin activa o meramente pasiva, o de algu na otra manera, la nocin "participar" ha de entenderse con amplitud. El artculo 366 quinquies, en su inciso segundo, para evitar equvocos, precisa lo que para estos efectos debe entenderse como material pornogrfico, al sealar que lo es "toda representacin de stos (los menores de dieciocho aos) dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales confines primordialmente sexuales ". B.2. Sujeto activo Comete el delito quien participa con un menor, nocin que comprende a todos y cada uno de quienes intervienen en el proceso de produccin, siempre que tengan conocimiento de su intervencin. La naturaleza de la participacin (autor, cmplice) puede variar segn el caso. El tipo penal exige que el partici pante acte con dolo directo, o sea necesariamente deba tener conocimiento de que interviene con un menor en el proceso de produccin. B.3. Sujeto pasivo En este delito el legislador modific el criterio que haba tenido en otros tipos penales respecto al sujeto pasivo. No hizo distincin entre si tena o no ms de catorce aos, c o m o lo hizo en el delito sancionado en el artculo 366 quter. En esta figura -produccin de material pornogrfico- comprendi a todo menor de dieciocho aos, sin que tuviera relevancia la circunstancia de cmo intervino en la produccin del material, vale decir en forma voluntaria o sin esa voluntad. B.4. Concursos Si la intervencin del menor involucra la ejecucin material de acciones de relevancia sexual, el hecho es punible a ttulo de violacin, estupro o abuso sexual, segn la naturaleza del acto. Si importa la ejecucin de actos de exhibicin frente a terceros, ser subsumible en la figura que acabamos de analizar (exhibicin 339
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DERECHO PENAL

de un menor de edad) , Cuando la intervencin del menor es pasiva, se puede penalizar el hecho como delito de exhibicionismo o de provocacin sexual.
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B.5. Penalidad del delito La sancin que se impone al delito de produccin de material por nogrfico -conforme lo dispone el artculo 366 quinquies- tiene un solo grado: presidio menor en su grado mximo. Podra merecer reserva la cuanta de la sancin al compararla con las impuestas en el artculo 366 quter -exhibicin, provocacin sexual- que son de naturaleza semejante, aunque la gravedad de estas ltimas figuras ameritara diferenciarlas en su represin. Por otra parte, en el artculo 366 quter la sancin se regula segn se trate de una persona menor de catorce aos o de un mayor de esa edad, lo que no sucede en la produccin de material pornogrfico.

20.11 bis. COMERCIALIZACIN, ADQUISICIN O ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL

Ante la inquietud social que se ha constatado en relacin a la pornografa, particularmente con la vinculada con los menores, el legislador cre nuevos tipos penales, c o m o la comercializacin y tenencia de material pornogrfico infantil, ubicndolo entre aquellos que se refieren al ultraje pblico y a las buenas costumbres, lo que lleva a inferir que se consider que no tenan un paren tesco directo con los que protegen el bien jurdico de aquellos que reprimen la corrupcin de menores. Este nuevo delito est descrito en el artculo 374 bis, cuyo tenor es el siguiente: "El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba

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La exigencia del nimo lascivo se c o m p r e n d e en el elemento de tras i Maldonado estima que en este marco la figura aparece clara

cendencia inherente al material pornogrfico. <5o F


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mente intil, porque la totalidad de las manifestaciones que pueden involucrar su comisin ya se encuentran abarcadas en las dems formas comisivas de los delitos enunciados, generando su creacin problemas de concurso aparente de leyes.

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340

PARTE ESPECIAL

material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio ". La ubicacin de estos delitos hacen inferir que el material pornogrfico no constituira, de modo general, los atentados a las buenas costumbres sancionados en los artculos 373 y 374, salvo cuando en su elaboracin se haya utilizado a menores. En el artculo 374 bis se plantean dos hiptesis distintas refe rentes al material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, en el inciso primero se alude a su comercializacin, introduccin, exportacin, difusin y exhibicin, a la que impone una sancin ms rigurosa que a la segunda hiptesis, la del inciso segundo, esto es, la adquisicin o almacenamiento del referido material. El tipo subjetivo de ambas modalidades exige dolo, pero no deja de ser curioso que slo en la alternativa del almacenamiento y adquisicin se exige el directo, o sea, el conocimiento cierto al momento de incurrir en tales comportamientos de que en la ela boracin de los mismos se ha utilizado a menores de edad, pues emple el trmino "maliciosamente"; en tanto que tratndose de la comercializacin, exportacin y dems conductas semejantes, no hace tal exigencia. No obstante, la circunstancia de que es la utilizacin de menores en la confeccin del material lo que en este caso otorga gravedad a la conducta, es fundamental que el sujeto activo haya tenido conocimiento de tal circunstancia al momento de incurrir en las acciones prohibidas. El artculo 374 ter complementa los tipos penales en referencia, pues reconociendo los adelantos tecnolgicos, precisa que se en tienden cometidos en Chile "cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional". Estos preceptos corresponde vincularlos con el artculo 6 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que ampla la competencia de los tribunales chilenos a estos delitos, cuando habindose cometido fuera del territorio nacional, los menores utilizados en la elaboracin del material hayan sido chilenos. 341
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D E R E C H O PENAL

20.12. DELITOS SOBRE LA PROSTITUCIN

A. Concepto de prostitucin La prostitucin no ha sido tipificada como delito en nuestro pas, est permitida e incluso reglamentada por el ordenamiento jurdico. El artculo 41 del Cdigo Sanitario, en su inciso primero, dispone que debe llevarse la estadstica sanitaria de las personas que se dedican a la prostitucin, a quienes prohibe que se agrupen en prostbulos o casas de tolerancia. Esa norma se complementa con el reglamento sobre enfermedades de transmisin sexual (D.S. 362 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el 7 de mayo de 1984), que en sus artculos 12 y siguientes se ocu pa de la materia y encomienda el control de tales actividades a Carabineros y al Servicio de Salud.
651

La prostitucin puede definirse c o m o la entrega sexual de una persona - h o m b r e o mujer- a cambio de un precio. No parece necesaria la habitualidad del ejercicio sexual pagado, la caracterstica bsica de la prostitucin es la fijacin de un precio, en lo que concuerda Labatut, que entiende por prostitucin -si guiendo a Samuel Gajardo- "el comercio sexual ejercido pblicamente por la mujer con el propsito de lucro". No obstante hay autores que incorporan el elemento habi tualidad c o m o necesario, y algunos lo limitan a la mujer. El ejercicio de esta actividad no queda reducido a la mujer, c o m o se desprende del concepto sealado al iniciar este prrafo - o sea, la entrega sexual de una persona por precio- puede tambin ser
652 653 654 655

6 5 1

Cfr. Del Ro, o p . cit., p. 5 0 0 . E. Orts, o p . cit., p. 6 6 1 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 5 8 . La nocin que Etcheberry ofrece sobre la prostitucin parece ser de

6 5 2

, w 3

masiado amplia y por ello ambigua: "radica en que haya un trato sexual frecuente, en el cual importe ms el acceso carnal mismo o el lucro que con l se obtiene, que la consideracin a la persona con quien se realiza" (op. cit., t. IV, p. 7 3 ) .
6 5 4

Labatut, o p . cit., p. 158. Manuel ngel Gonzlez sostiene que es prostituta la mujer que, m e

6 5 5

diante un precio, se entrega a quien la solicita. El ejercicio de tal actividad, realizado habitualmente, es constitutivo de lo que d e n o m i n a m o s prostitucin (op. cit., p. 7 5 ) . Por nuestra parte, disentimos de este criterio, porque la nocin de prostitucin del C d i g o Penal n o restringe su alcance slo a las mujeres.

342

PARTE ESPECIAL

desarrollada por el hombre; el artculo 367 que regula el favorecimiento a la prostitucin no alude especficamente a la prostitucin femenina, de m o d o que queda comprendida la del varn que desgraciadamente va en aumento en esta poca. ''
65

B. Promocin de la prostitucin infantil El precepto legal expresa: "El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de. sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales ". B.l. Bien jurdico El Cdigo Penal sanciona una conducta vinculada con la prosti tucin, pero no la actividad misma. El sistema nacional ha pre ferido no seguir el camino prohibicionista, se limita a controlar el ejercicio de la prostitucin y sancionar a los terceros que se dedican a promoverla o facilitarla, cuando se realiza con me nores de edad. Dichos comportamientos importan determinar a un menor a la ejecucin promiscua o reiterada de actos sexua les, condicionados generalmente por una situacin de abuso o prevalencia. Estos comportamientos afectan potencialmente a su indemnidad sexual.
657 658

Algunos autores han sostenido que el bien jurdico prote gido por este delito es la moral sexual colectiva, que constituye un atentado contra la libertad sexual, en tanto afecta a personas que motivadas por el lucro son usadas para satisfacer los deseos
659

Cfr. Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 2 3 4 . 657 p [ [ [ prohibicin de la existencia de lenocinios.


65(i o r e 0 a 6 5 8

Cfr. Etcheberry, o p . cit., p. 73. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 6 5 ; Bajo Fernndez y Daz-Maroto, o p . cit.,

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p. 2 5 9 .

343

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I U I U D I C A ,

D E R E C H O PENAI,

sexuales de otras. Pero la intermediacin dirigida a facilitar la ejecucin promiscua de la actividad sexual, amerita reproche penal nicamente cuando afecta la indemnidad sexual del menor; no radica, por consiguiente, en el abuso o en la finalidad lucrativa que moviliza al sujeto activo.
660

B.2. Lmites de la conducta incriminada El tipo penal es de mera actividad, porque no requiere de resul tado, y es de hiptesis mltiple, porque reconoce dos clases de actividades prohibidas: la de promovery la de facilitarla prostitucin de un menor de edad. Ambos verbos suponen la participacin en un acto de carcter sexual ejecutado por terceros, de intervencin o cooperacin en un hecho ajeno. As, "promocin" equivale a una actividad de fomentar, mientras que "facilitar" importa cooperacin, en un smil al concepto natural de la complicidad. "Promover", por lo tanto, es inducir o inclinar a otros a de dicarse al comercio sexual, y "facilitar" es posibilitar el ejercicio de la prostitucin, c o m o sera proporcionar los medios para ese efecto (rufianismo, proxenetismo, alcahuetera). La actitud pasiva de los padres o guardadores respecto del comercio sexual de sus hijos o pupilos o del marido respecto de la conducta de su mujer, no alcanza a constituir este tipo penal. En otros trminos, no procede la comisin por omisin, aunque esta afirmacin ha sido controvertida, si bien con argumentos no convincentes. En efecto, el tipo penal es categrico en cuanto alude a comportamientos activos, c o m o son los de promover o facilitar, y lo sancionado es esa forma de operar, no el resultado o efecto de que una persona se prostituya.
661 662

La conducta de promocin o facilitacin que realiza el agente para ser tpica debe cumplir con cualquiera de estas dos condiciones, que son alternativas: habitualidad o abuso de autoridad o confianza.

6 6 0

En este sentido piensan autores c o m o R o d r g u e z R a m o s , o p . cit., Cf'r. Luis Rodrguez, o p . cit., p. 2 2 8 .

p. 2 3 6 .
H B

En nuestro pas Manuel n g e l Gonzlez sostiene q u e es posible la

conducta omisiva en este delito ( o p . cit., p. 1 1 4 ) .

|l JR i O K A

,i . , m ,

344

P A R T E F.SPECIAL

La habitualidad exige una reiteracin de actos de promocin o facilitacin, por lo menos ms de uno, sea en relacin a una nica persona que se prostituye o a distintas, lo que revela a su vez en el agente una inclinacin o tendencia a la realizacin de tales actos. Parte de la doctrina estima que se requiere una pluralidad amplia de actos, y algunos llegan a identificar la ha bitualidad con la costumbre de obrar en esa forma. En todo caso, los conceptos involucran un elemento objetivo, referido a la reiteracin material, y uno de carcter subjetivo: la tendencia o inclinacin del agente. Abusar de la autoridad o confianza significa prevalerse en al guna forma, o aprovecharse de la situacin que tiene aquel que posee autoridad sobre el menor (el padre o madre, el tutor, el maestro, entre otros) o la relacin de confianza que media entre el agente y ese menor (el empleado domstico, el amigo ntimo) para inducirlo a facilitarle la actividad sexual ilcita. B .3. Faz subjetiva de la promocin de la prostitucin El tipo subjetivo supone dolo directo y no admite culpa. El dolo eventual se excluye en razn a las exigencias que derivan de las modalidades que deben caracterizar a las conductas incriminadas, relativas a la habitualidad y al actuar prevalente. Ambos caracteres requieren de una voluntad resuelta, dirigida hacia la realizacin de los actos de prostitucin. El sujeto activo ha de actuar con el mvil de satisfacer los deseos de otro, lo que constituye un elemento siibjetivo de ten dencia trascendente. No es necesario, entonces, que se cumpla ese objetivo para que se consuma el delito, el tipo penal se satisface por el hecho de que el sujeto obre en ese sentido. Si el mvil del sujeto activo era el de satisfacer sus propios deseos, no se da el tipo subjetivo necesario, un comportamiento de esa naturaleza podra constituir el delito de violacin o estupro. B .4. Sujetos activo y pasivo El sujeto activo puede ser cualquiera persona, un hombre o una mujer. El sujeto pasivo, o sea la persona que se prostituye, nece sariamente debe ser menor de dieciocho aos de edad.
345 I I . .1 I M I I >k \ I,.

D E R E C H O PENAL

Se presentan dudas si constituye delito promover o facilitar la prostitucin de un menor ya prostituido. A pesar de los reparos que tal alternativa puede ofrecer, se debe aceptar dicha hiptesis, porque en la legislacin nacional no hay distincin al respecto. Adems no es la conducta disipada del menor lo que se castiga, sino la del tercero mayor que la promueve o facilita con el mvil de satisfacer los deseos de otro. Por consiguiente, la circunstancia de que el menor est o no prostituido no presenta -para estos efectos- importancia. B.5. Iter criminis El delito de promocin de la prostitucin de un menor de edad puede darse slo en la fase de consumacin, porque requiere de una mera actividad; hay que descartar la posibilidad de frustracin y de tentativa.
663

B.6. Penalidad del delito La pena que corresponde a este delito es de presidio menor en su grado mximo, salvo que concurra en su comisin alguna de las circunstancias mencionadas en el inciso segundo del artculo 367 -habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao-, hiptesis que corresponde a presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. B.7. Obtencin de servicios sexuales El artculo 367 ter castiga con la pena de presidio menor en su gra d o mximo al que " cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circuns tancias de los delitos de violacin o estupro ".

6 6 3

Sostiene que es un delito de resultados Luis Rodrguez, de consiguien

te, piensa q u e p u e d e darse la hiptesis de tentativa y frustracin ( o p . cit., p. 2 3 4 ) .

nmmiM

JURDICA

ni i m u

346

PARTE ESPECIAL

Este delito prohibe comportamientos que vienen a lesionar la indemnidad sexual de los adolescentes, que aceptan satisfacer deseos sexuales de otro voluntariamente y motivados por el lucro, sin que concurran las circunstancias del delito de violacin (artculo 361) y estupro (artculo 363). El sujeto activo es el individuo que ofreciendo dinero obtiene el consentimiento del mayor de catorce y menor de dieciocho aos, que es el sujeto pasivo, pero slo se castiga al primero y no as al segundo, cuyo dolo debe incluir el conocimiento de la minoridad de edad de este ltimo.

C. Trata de blancas (facilitar la entrada o salida del pas para ejercer la prostitucin) C.l. Conceptos generales Esta figura penal es de reciente creacin. La Ley 19.409, de 7 de septiembre de 1995, la incorpor al Cdigo Penal con el nuevo art. 367 bis, disposicin que fue modificada a su vez por la Ley 19.927, y que expresa: "El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Sin embargo, se impondrn las penas sealadas en el inciso segundo del artculo anterior en los siguientes casos: 1. Si la vctima es menor de edad. 2. Si se ejerce violencia o intimidacin. 3. Si el agente acta mediante engao o con abuso de autoridad o confianza. 4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado del cuidado personal de la vcti ma. 5. Si el agente se vale del estado de desamparo econmico de la vctima. 6. Si existe habitualidad en la conducta del agente". Esta disposicin mantiene la tendencia del legislador a crear delitos de peligro, en la especie vinculados a la prostitucin. Se hace referencia a la actividad que se denomina "trata de blancas", 347
DiioKi.M JURDICA IH (

DERECHO PENAL

con sentido ms amplio, porque no distingue en cuanto al sexo de la vctima. Las expresiones que emplean han sido precisadas en su alcance al comentar el delito de promocin de la prosti tucin, entre ellas las de "promover" o "facilitar" y la nocin de lo que se entiende por actos de prostitucin, las que se dan por reproducidas en este prrafo. El tipo objetivo est conformado por las conductas de facilitar o promover la entrada o salida del pas de personas, estas conductas son atpicas a menos que se den las condiciones de ndole subje tiva que el delito requiere. Cualesquiera actividades en el sentido indicado -criterio cuestionable por su amplitud-, tales c o m o reclutar personas para tal efecto, publicitar la referida posibilidad, obtener los pasajes para el viaje, los pasaportes o autorizaciones y otras anlogas, quedan comprendidas en los verbos rectores. El hecho se consuma con la simple realizacin de la actividad pro hibida, no se exige que las vctimas realmente salgan o entren al pas para que el tipo se d, porque es un delito de mera actividad, c o m o tal no requiere resultado.
664

La disposicin no aclara lo que ha de entenderse por salir del pas o por entrar en l, no precisa el momento o circunstan cias en que debe entenderse que ese hecho sucede. Aparte de lo sealado, se debe recordar que desde una perspectiva material es suficiente con el acto de promover o facilitarla salida de personas desde el territorio nacional, o su introduccin desde fuera del pas, sin que ofrezcan inters las modalidades que se empleen para esos efectos; lo que confiere connotacin tpica a la conducta es el mvil del agente en tal sentido. Asimismo es irrelevante la mayor o menor permanencia de las personas a quienes se promueve para la prostitucin, c o m o tambin es indiferente si la entrada o salida del territorio se realiza para radicarse o para permanecer slo temporalmente en el otro pas.
665

El artculo se refiere a la entrada o salida de personas, lo que inclina a pensar que debe tratarse de ms de una, aunque no es necesario que deban hacerlo simultneamente.
Supra prrafo 21.12.B.2.

6 6 4

665 Territorio nacional es el mbito precisado en el captulo en que se analiz la aplicacin de la ley penal, y c o m p r e n d e el terrestre, martimo y areo (t. I, prrafos 9.1 y II).

348

PARTE ESPECIAL

C.2. El tipo subjetivo El tipo subjetivo supone dolo directo, conocimiento y voluntad de que entren o salgan personas del pas. C o m o se trata de una figura de tendencia trascendente, exige adems un elemen to subjetivo: el mvil del agente debe ser que las personas de que se trata ejerzan la prostitucin, se dediquen al comercio sexual. No se exige que el propsito se concrete, es suficiente que el agente lo tenga cuando facilita o promueve la entrada o salida. C .3. Sujetos activo y pasivo Esta figura es un delito comn, de modo que el sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer, mayor o menor de edad, lo mismo sucede con el sujeto pasivo, cuyo consentimiento no es necesario, se puede obrar en contra de su voluntad. C .4. Calificantes Este delito cuenta con formas calificadas de comisin, expresadas en la concurrencia de una o ms de las seis circunstancias que enumera la disposicin transcrita, a saber, la menor edad de la vctima (menor de dieciocho aos cumplidos): si siendo mayor, el agente emplea violencia o intimidacin, engao, abuso de confianza o autoridad; si est unido por la vinculacin parental sealada en el 4, o es curador o encargado de la educacin de la vctima, si es su cnyuge o conviviente o se prevale de su desamparo econmico. Tambin se califica el delito si el sujeto activo habitualmente incurre en esas conductas. No deja de sorprender el casuismo reiterado del legislador en esta materia y resulta dudoso que se haga referencia a medios de comisin c o m o la fuerza, la intimidacin o en el engao, pues su empleo necesariamente debe vincularse con el sujeto pasivo, lo que parece inadecuado, porque en esta oportunidad no se sanciona la conducta de obligar a que un tercero se prostituya, sino la de promover o facilitar su entrada o salida del pas; si se hiciera referencia al transporte impuesto por la fuerza o el en gao, podra darse la figura de secuestro.
349
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JURDICA

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D E R E C H O PENAL

No parece que los medios engaosos, abusivos o violentos se refieran a los medios empleados por el agente sobre terceros para facilitar o promover la entrada o salida, porque normalmente ellos conformarn otra clase de delitos. La habitualidad se explic cuando se trat la promocin de corrupcin de menores, y el desamparo econmico no debe identificarse con la carencia total de recursos financieros de la vctima, suficiente es un estado de inseguridad de recursos o de permanente pobreza. C .5. Penalidad del delito La sancin del delito vara segn se trata de una figura simple o de una calificada. El delito simple se castiga con presidio menor en su grado mximo y multa; el calificado, con una pena eviden temente excesiva, presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa (o sea la sealada por el art. 367 a la promocin de la prostitucin).

2 0 . 1 3 . FIGURAS ADICIONALES

El Cdigo Penal mantiene la vigencia de dos tipos penales que quiebran la sistemtica que se ha expuesto al tratar los delitos vinculados al ejercicio sexual individual, c o m o son la sodoma y el incesto. Ambas figuras constituyen limitaciones al ejercicio sexual libre y voluntario, extensivo incluso en uno de ellos a su ejecucin por personas mayores de edad y plenamente capaces, que escapan por completo del sustrato bsico que se ha defen dido c o m o causal de atipicidad de estos delitos: la libertad de autodeterminacin sexual. Esto explica que en la sodoma el criterio seguido por el legislador para definir la figura es impedir la corrupcin de menores de edad, y no otro.

2 0 . 1 4 . LA SODOMA (ART. 3 6 5 )

En lo esencial, el delito sanciona el ejercicio consentido de con ductas de carcter homosexual. Histricamente se intent por esta va proscribir los actos que comprenden la ejecucin de una
uii..mi J U R D I C A ni i m u

350

PARTE ESPECIAL

cpula sexual entre dos varones/"* para amparar la moral sexual, segn se explic en su oportunidad, la que se situ en la proteccin de la honestidad y en el orden de las familias, referente esencial en los llamados "delitos sexuales". El delito no se sanciona en las legislaciones modernas, porque se califica como un acto comprendido en el libre ejercicio de las facultades humanas de ndole sexual. Por ejemplo, en Espaa se consider como una modalidad del delito de abusos deshonestos, y se sancionaba por excepcin cuando constitua una hiptesis de abuso de menores (pederasta) o cuando se sorprenda a varios sujetos practicando la homosexualidad, pero se elimin de la regulacin desde mucho antes de la dictacin del nuevo Cdigo de 1995.
667

A. Bien jurdico Esta figura no encuentrajustificacin como atentado a la libertad sexual; en nuestro medio se estableci histricamente como lmite de dicha libertad, porque sera una modalidad del ejercicio de la sexualidad constitutiva de un peligro social. La comisin redactora del Cdigo dej expresa constancia que la razn de la prohibicin de tales comportamientos "radi caba en el peligro de que se extienda su contagio y llegue a constituir una plaga en la sociedad". En este contexto el bien jurdico protegido corresponda a la moral social en el aspecto indicado, lo que justific su inclusin entre los delitos contra la moralidad pblica. Se pretendi amparar una determinada concepcin moral sobre el ejercicio de las facultades de ndole sexual, en la cual la realizacin de actos sodomticos (homosexuales) eje cutados por adultos en forma consentida, y aun en privado, resultaban intolerables.
668

En esa perspectiva la sodoma, c o m o delito, ha merecido serias reservas, hoy su sancin se califica c o m o una intromisin

6 6 6

La consideracin histrica del lesbianismo c o m o realidad social cobr

relevancia m u c h o despus de la poca de configuracin de la codificacin clsica.


5 6 7

Cuello, o p . cit., t. II, p. 5 6 8 . Sesin 7 1 , de 10 de abril de 1872.

M R

351

DERECHO PENAL

ilegtima del Estado en la libertad del individuo. No se justifica la sancin de esta conducta ejecutada por personas que cuentan con capacidad para autodeterminarse respecto del uso de sus facultades, posicin que se confirma porque en estos hechos no puede siquiera identificarse una vctima. La legislacin actual acoge la crtica expuesta, en efecto, la Ley 19.617 deroga la penalizacin de la sodoma entre adultos. Sin embargo, la mantiene cuando uno de los intervinientes es menor de 18 aos de edad. El motivo que se tuvo en vista es la corrupcin de menores, al entender que esta conducta constitu ye un peligro potencial para el desarrollo sexual normal de los menores de edad (indemnidad sexual). El mbito de los intereses protegidos en la forma indicada se limita al de personas que no han alcanzado la mayora de edad. Se establecen dos mrgenes para determinar el ejercicio legtimo de la libertad sexual. Uno se refiere a menores de 14 aos y se extiende a todo tipo de actos sexuales. Cumplida dicha edad, se considera que la persona rene las condiciones que la habilitan para mantener relaciones heterosexuales, y slo a los 18 aos alcanza madurez en ese mbito para ejercerla a su libre arbitrio en cuanto a la manera de practicarla.
669

El bien jurdico amparado correspondera, en consecuencia, a la indemnidad sexual de los menores de 18 aos (se busca el am paro del normal desarrollo y consolidacin de su sexualidad).

B. La accin prohibida Se encuentra descrita en el artculo 365: "El que accediere camalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin y estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio". Para determinar el alcance del delito recin descrito, han de tenerse en cuenta diversas consideraciones. Primeramente que este precepto sustituye al que exista en el Cdigo con anterioridad
<>M

L o expuesto consta en el informe de la Comisin Mixta (p. 20) c o m o

tambin en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado (pp. 3 5 y ss.).

352

PARTE ESPECIAL

a la promulgacin de la Ley 19.617, con la cual tiene claras diferencias, pues en el primitivo texto aluda derechamente a la sodoma, pero sin establecer en qu consista la conducta pro hibida. Slo por va interpretativa se entendi que se restringa al concbito de dos varones y que, por consiguiente, quedaban excluidas las conductas anlogas entre dos mujeres. En el texto vigente se omite hacer referencia expresa a la voz "sodoma" y se precisa que la accin sancionada es el acceso carnal a una persona menor de dieciocho aos del mismo sexo, lo que significa que el legislador extendi el mbito delictivo, adems de la sodoma, al lesbianismo y, de otro lado, restringi el tipo penal, limitndolo a los menores de edad exclusivamente, de manera que el mismo comportamiento practicado por mayores de dieciocho aos de edad es atpico. Pero el art. 365 provoca algunas otras interrogantes, entre ellas, si al emplear la disposicin la expresin menores de dieciocho aos comprende a todos aquellos que no han cumplido esa edad, inclusive los menores de catorce, o deben excluirse estos ltimos. Otro punto de inters es el alcance que debe darse a la nocin acceso carnal, puesto que en los arts. 361, 362 y 363 se alude a accesos por va vaginal, anal o bucal. Se puede sostener -sin margen de d u d a - que los menores de catorce aos quedan excluidos c o m o sujetos de este delito, como se desprende de la frase: "sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin y estupro". En la violacin, adems de las circunstancias enumeradas en el art. 361 (violencia o prevalimiento), se hace referencia en el art. 362 a la edad de la vctima, el acceso carnal de un menor de catorce aos siempre es viola cin, por la misma razn el legislador los excluy c o m o posibles vctimas del delito de estupro en el art. 363, donde los sujetos pasivos deben tener ms de esa edad y no superar los dieciocho aos. Se explic en su oportunidad que los menores de catorce aos quedan protegidos por la indemnidad de su sexualidad, a todo evento, aunque medie su consentimiento. De manera que
670

6 7 0

Autores c o m o Matus-Ramrez sostienen que la figura n o c o m p r e n d e

el lesbianismo, a pesar de lo explcito del texto, y en seguida -paradjicamen t e - critican al legislador por no haberlo c o m p r e n d i d o en el artculo 3 6 5 en estudio (op. cit., p. 8 7 ) .

353

i n n o v i

JURDICA

n r c n n i

DERECHO PENAL

el menor de catorce aos no puede jurdicamente ser vctima de los delitos de estupro (art. 363), sodoma o lesbianismo (art. 365). Confirma la tesis antes indicada, la circunstancia de que la pena sealada para la sodoma en el art. 365 es menos rigurosa que la prescrita por el art. 366 bis para sancionar acciones sexua les distintas al acceso carnal que afecten a un menor de catorce aos. No aceptar la exclusin de dichos menores del delito de sodoma llevara a la absurda conclusin de que el acceso carnal de un nio tendra menor pena que el mero abuso sexual de otra naturaleza realizado en su contra. Otro aspecto de inters es el referente al sentido de la expresin "acceso carnal", materia que fue objeto de tratamiento al comentar el delito de violacin y que se reproduce en esta oportunidad. Podr llamar la atencin que el legislador tanto en los arts. 361, 362 y 363 especifica que el acceso carnal comprende el realizado por va vaginal, anal o bucal, en tanto que en el art. 365 no lo hace, pero es obvio que por el contexto de las disposiciones se refiere a todas esas alternativas y que su repeticin puede haberse considerado redundante en atencin a que ya en el art. 363 se haba sealado a qu clase de acceso carnal se haca referencia. Lo que se confirma con lo expresado en los arts. 366 y 366 bis, donde se excluye de tales conductas el acceso carnal, sin preci sar a cul se refiere, aunque es evidente que abarca las diversas alternativas antes sealadas, sin distincin.
671 672

6 7 1

Supra prrafo 2 1 . 3 . C . l . Francisco M a l d o n a d o sostiene que la nocin "acceso carnal" que em

6 7 2

plea el art. 3 6 5 queda limitada nicamente al concepto natural de cpula, vale decir, la realizada por va vaginal. C o n este fundamento, en su concepto, resulta imposible la configuracin de la conducta en caso de concurrencia exclusiva d e personas del sexo femenino. Considera que si bien el legislador manifest en forma clara la intencin de incluir el lesbianismo c o m o forma comisiva (al caracterizar a los intervinientes c o m o personas "del m i s m o s e x o " en lugar de referirse exclusivamente al sexo masculino), la descripcin que utiliz al definir el verbo rector impide incluir en el tipo dicha modalidad. Segn manifest, a propsito del tratamiento de esta conducta en el delito de violacin, la exigencia de ejecucin activa del vocablo "acceso" ("el que accediere'')y el carcter "carnal" atribuido al m i s m o , impiden que una mujer pueda ejecutar la conducta. Para materializarlo necesariamente debiera recurrir a algn tipo de instrumento para ejecutar el acto de invasin vaginal o anal, lo que privara a dicha invasin del carcter carnal exigido.

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JURDICA

DECHILI:

354

PARTE ESPECIAL

En definitiva, la accin prohibida en el delito de sodoma (palabra que debe ser entendida en sentido amplio, compren siva tanto de la sodoma c o m o del lesbianismo), consiste en el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, de una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho, siempre que en ese acto no se haya recurrido a la violencia, al prevalimiento o al engao mencionados en los arts. 3 6 1 y 3 6 3 . En otros trminos, debe tra tarse de un acceso libremente aceptado por el menor.

. Consentimiento de la vctima El delito slo sanciona las hiptesis de acceso libremente consentido entre ambos partcipes. De no ser as, se estar en presencia de una modalidad de comisin de los delitos de violacin o estupro, sancionables a dichos ttulos. Esta exigencia, que corresponde al sentido original de la proscripcin penal, ha sido incluida en forma expresa por el legislador al describir el tipo ("sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro ").

2 0 . 1 5 . EL DELITO DE INCESTO (ART. 3 7 5 )

Est descrito en el artculo 3 7 5 , que expresa: "El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio ".

A. Antecedentes generales y bien jurdico Es una figura prcticamente abandonada en los cdigos penales. En el Cdigo espaol de 1 8 4 8 su tipificacin era ya criticada por Pacheco, quien expresaba: "Esos misterios domsticos: Qu bien se seguir a la sociedad de esclarecerlos con la luz de un juicio?" En la actualidad en las legislaciones de origen latino hay tendencia a suprimir este delito c o m o tipo penal independiente, no as en
673

Pacheco, o p . cit., p. 165.

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las sajonas, donde hay inclinacin a mantenerlo (en Alemania e Inglaterra). Por incesto se entiende la cpula realizada voluntariamente entre personas de distinto sexo ligadas entre s por vnculos de parentesco precisados por la ley penal. En otros trminos con siste en la ejecucin de un acceso carnal entre personas que no pueden contraer matrimonio en razn de encontrarse unidos por una relacin de parentesco por consanguinidad o afinidad. Histricamente el bien jurdico que se intent proteger por este delito -ubicado por la Comisin Redactora entre aquellos que atentan contra el orden de las familias- es el abuso de la sexuali dad al interior de la familia (no es por ende un delito en contra de la libertad sexual, pero s se dirige a limitar su ejercicio en el seno de la clula familiar). Se pretende mantener cierta sanidad en las relaciones sexuales en el seno de la familia (condicin social) y, a su vez, evitar la posible degeneracin de la especie -consecuencia de la relacin entre parientes- constatada c o m o experiencia histrica (consideracin eugensica), mas indemos trada cientficamente en la actualidad. La verdad es que la figura no encuentra sustento alguno en el esquema previsto por nuestra legislacin actual -derivado de las modificaciones introducidas por la Ley 19.617 cuyo objeto es el de proteccin y amparo de la libertad de autodeterminacin sexual. Ello se debe no slo a que sus caracteres no permiten fundar su existencia en la proteccin de dicho inters, sino que adems, y por definicin, se encuentra dirigida a su lesin. El propio legislador ha separado el tratamiento de este delito, creando a su respecto un prrafo independiente ("del incesto"), que lo incluye c o m o nica hiptesis. Al mantener la figura, con sider relevante la consideracin eugensica y el amparo de las prohibiciones civiles de contraer matrimonio que se fundan en las relaciones de parentesco.
674

B. Conducta prohibida Llama la atencin que el artculo 375 no haya definido con preci sin la conducta en que consiste, que ha de determinarse por la
6 7 4

Del

Ro,

Elementos, p.

498.

FDITORIAl

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(UHF

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va interpretativa. Se debe recurrir a los fundamentos de la figura, centrados en la proteccin del orden de las familias (manifestado en el hecho de establecerse lmites al uso de la sexualidad entre personas que se encuentran unidas por ciertos vnculos familia res que imposibilitan su unin conyugal) y en el amparo de la integridad fsica y psquica de la descendencia. Ambos fundamentos llevan a concentrar las alternativas en aquellas modalidades de vinculacin sexual que pueden dar lugar a la descendencia, por lo cual debemos entender que la conducta corresponde a una conjuncin o acceso carnal de carcter vaginal y heterosexual. La Comisin Redactora dej expresa constancia del inters de proscribir a travs de este delito todo concbito posible entre personas que se encuentran en la imposibilidad jurdica de contraer matrimonio, de m o d o que procede exigir la heterosexualidad en los intervinientes. Por su parte, el fundamento que vincula la figura a la afectacin de la descendencia, en tanto la supone, requiere que su comisin sea hbil para producirla, lo que ocurre exclusivamente en una relacin de penetracin vaginal. Consideramos que las particularidades que caracterizan dicha relacin deben ser definidas en idnticos trminos a como ha sido tratada la cpula a propsito del delito de violacin (obviamente en la modalidad de acceso vaginal), al menos en lo que se refiere al momento consumativo.

C. Consentimiento La conducta ha de ser realizada en forma voluntaria por los dos partcipes, lo que no implica que de ello derive responsabilidad criminal para ambos. Si no ha mediado el libre consentimiento de alguno de los par tcipes, se darn las figuras de violacin o estupro. En estos casos, se sanciona el hecho por el delito que corresponda, agravado en razn del artculo 13. Un sector minoritario de la doctrina con sidera en cambio que el caso debiera tratarse c o m o un concurso
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Etcheberry, o p . cit., p. 4 2 .

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ideal de los delitos de violacin e incesto, donde la agravante no tendra atinencia por ser un elemento del tipo penal. La jurisprudencia nacional ha mantenido ambos criterios, exis tiendo sentencias recientes de la Corte Suprema en las que se ha sostenido que si el agente emplea violencia o intimidacin para realizar el coito con la pariente, o sta es menor de 12 aos de edad (de acuerdo a la normativa anterior a la ley 19.927), el tipo penal a aplicar es "violacin", con la agravante de parentesco (art. 13) y no incesto, por cuanto esta figura exige que la mujer acepte libremente la relacin carnal con su pariente. O sea no habra concurso de delitos. Se estara ante un concurso aparente de leyes que se resuelve con el principio de especialidad, pues la violencia es un elemento del tipo de violacin y por ello resulta especial respecto del incesto (GacetaJurdica, 7 de mayo de 1996, o Fallos del Mes, ao 1996, 450, p. 1013).
676

Se debe destacar que por esta exigencia el delito puede ca recer de vctima, pudiendo ambos partcipes ser penalizados si concurren a su respecto la totalidad de los dems presupuestos (particularmente el elemento cognoscitivo del d o l o ) . D. Relacin parental de los intervinientes La punibilidad de la conducta radica en la exigencia de que ambos intervinientes estn unidos por un vnculo parental. Se consideran slo los parentescos por consaguinidad, en toda la lnea recta (ascendientes o descendientes) y4a colateral, pero limitada a los hermanos (vnculo de segundo grado). La Ley 19.617 - q u e modific esta figura- no slo elimin del texto las remisiones a las categoras de filiacin, sino que adems suprimi los parentescos por afinidad. Corresponde analizar si en los casos de filiacin adoptiva el vnculo que prima es la familia biolgica o natural o es la familia adoptiva. La doctrina no ha dado una solucin uniforme a este punto, existiendo opiniones divergentes. Hoy la Ley 19.620 regula la institucin estableciendo una nica modalidad de adopcin, con anterioridad a este cuerpo legal

Labatut, o p .

cit.,

pp.

152

153.

EDITORIAL J U R D I C A

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PARTE ESPECIAL

existan tres clases de adopcin, de las cuales slo una permita constituir una relacin de filiacin que generaba el estado civil de hijo y padre o madre respectivamente (la llamada adopcin plena). Las dems modalidades (adopcin clsica y adopcin simple) en tanto no creaban un vnculo filiativo, no alteran el parentesco. El actual rgimen de a d o p c i n y la primitiva a d o p c i n plena generan un vnculo filiativo que p r o d u c e los efectos que derivan de una relacin parental biolgica, extinguiendo incluso las relaciones de parentesco natural u originarias. Autores como Etcheberry afirman que es posible estructurar la exigencia del tipo con la relacin que deriva de la filiacin adoptiva, porque el delito tiene como fundamento, junto a los aspectos bio lgicos, la proteccin de la familia. Apoya esta tesis el hecho de que el tipo penal originario contemplaba la hiptesis de parentesco por afinidad, en la cual no concurren los fundamentos de naturaleza biolgica (la probable degeneracin de la descendencia) . No se participa de ese criterio porque debe darse primaca a las relaciones de tipo biolgico, ya que la propia legislacin de adopcin detalla que la institucin se aplica para todos los "efec tos civiles", pero excepta los impedimentos matrimoniales, con lo cual se excluye de inmediato la normativa penal. Adems, si excepta la regla en el propio mbito civil respecto de las inha bilidades para contraer matrimonio, debiera entenderse que la misma regla procede para el incesto. En el incesto no pueden considerarse, por consiguiente, las relaciones creadas por la filiacin adoptiva.
677

E. Sujeto pasivo Como se requiere del consentimiento para la ejecucin de la rela cin carnal, la posibilidad de comisin del delito por personas que no cuentan con capacidad para consentir en la realizacin de una cpula sexual queda descartada. No es posible, en consecuencia, un incesto con un familiar menor de 14 aos cumplidos; en ese caso, nunca el acto se puede estimar consentido. Esta conducta constituye el delito de violacin previsto en el artculo 362.
Etcheberry, o p . cit., t. IV, pp. 4 4 y 4 5 .

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F. El tipo subjetivo en el delito de incesto Se requiere de dolo directo, por la exigencia de que la cpula sea voluntaria, lo que supone una manifestacin activa dirigida a una finalidad determinada (la cpula). El dolo se conforma con el conocimiento que deben tener ambos autores (mujer y hombre parientes) del vnculo de filia cin que los une y la voluntad de cohabitar. El primer elemento es exigido expresamente en el texto de la ley: "El que, conociendo las relaciones que lo ligan... ". Se trata de un delito plurisubjetivo, de convergencia de vo luntades y de participacin necesaria, donde ambos partcipes son autores del hecho y donde no hay vctima. La ignorancia o el error de la existencia de la relacin parental descarta el dolo y, por ende, el tipo penal. Sin embargo, existe incesto aunque slo uno de los intervinientes tenga conocimiento del parentesco y no as el otro, siempre que la relacin carnal sea voluntaria para ambos, alternativa en que habr nicamente un autor.

G. Pena del delito El legislador sanciona esta conducta con la pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio.

21. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Hay numerosas normas complementarias que generan un ver dadero estatuto especial para la punicin y tramitacin procesal de los delitos analizados. La mayora de ellas se encuentran en el prrafo 7 del Ttulo. Segn el propio encabezado, son aplicables a los delitos contenidos en los prrafos 5 y 6 .
o o o 678

6 7 8

Q u e d a c o m p r e n d i d o el delito de proxenetismo o favorecimiento de

la prostitucin, regulado en los artculos 3 6 7 y 3 6 7 bis.

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PARTE ESPECIAL

Contienen normas que modifican la aplicacin de las reglas generales de carcter penal, normas que modifican el rgimen procesal aplicable a la instruccin, acreditacin y persecucin de estos delitos, y algunas que regulan efectos civiles derivados de su comisin. Ya se han analizado las hiptesis concrsales contenidas en el artculo 372 bis, y la llamada "violacin conyugal" (inciso final del artculo 369).

21.1. NORMAS PENALES

a) Agravante especial (art. 368) La disposicin expresa: "Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza ". Se establece una agravante especial de responsabilidad penal aplicable a una serie de personas que ejecuten el delito y que detenten una cualidad particular (de carcter profesional o per sonal) que las coloque en una posicin de autoridad o prevalencia respecto de la vctima. El fundamento de la circunstancia radica en la utilizacin o aprovechamiento de esa posicin ventajosa para procurar o facilitar la comisin del ilcito. Asimismo, algunas de las cualidades expresadas en el tex to se fundan en la existencia de una relacin de cuidado para con la vctima, elemento que permite justificar el aumento de la punicin, por cuanto la circunstancia n o slo servira para favorecer la comisin del delito, sino que adems implicara un quebrantamiento del deber implcito de cuidado de la vctima que ella conlleva. En este marco la ley determina una pena agravada para quie nes detentan el carcter de autoridad pblica, ministro de un culto
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religioso. Adems, en razn de la existencia del deber de cuidado se incluye a quienes tuvieren la calidad de guardador, maestro, em pleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido. Cabe destacar dentro de estas hiptesis, a quienes tienen el cuidado de "hecho" de una persona, no se requiere un ttulo o una forma jurdica que habilite la posicin de cuidado. Basta el hecho de haber asumido de tacto esa condicin para la aplicacin de la agravante. La utilizacin de esta circunstancia no ha sido establecida con carcter general, se excluyen algunos delitos en consideracin a la identidad de fundamentos concurrentes entre la modalidad de comisin y el presupuesto de hecho de la agravante (por el principio ne bis in idem) o de su irrelevancia respecto de la forma de ejecucin empleada. Esto se dice en el inciso segundo del artculo 368, que determina dos situaciones en las cuales la agra vacin no tiene aplicacin, que corresponden a los delitos cuya descripcin tpica comprende el uso de fuerza o intimidacin o el abuso de una relacin de dependencia de la vctima o de autoridad o confianza.
679

El efecto de esta agravante es impedir que se aplique al respon sable el mnimo de la pena sealada al delito, lo que constituye un efecto especial y distinto al de las agravantes genricas del artculo 12 del Cdigo Penal. Como esta agravante tiene un estatuto especial de punibilidad, corresponde aplicarla en forma previa a las circunstancias genricas modificatorias de responsabilidad criminal, inmedia tamente despus del anlisis de la participacin punible y del iter criminis.

6 7 9

C o n anterioridad a la promulgacin de la Ley 19.617 n o se aplicaba

esta causal a quienes tuvieren el cuidado de hecho de la vctima. Estudios reali zados concluyen que el 71 % de los abusos de menores de edad son cometidos por parientes o personas cercanas a la vctima, la mayora se encontraba al cuidado del m e n o r al cometer el abuso aun cuando n o detentaban un ttulo jurdico que les impusiera esa obligacin.

EDITORIAl J U R D I C A D E C H I t t

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b) Regla especial de penalidad de partcipes (art. 371 inciso I )


o

El precepto expresa: "Los ascendientes, guardadores, maestros y cuales quiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como autores ". La disposicin prescribe que la sancin aplicable a los cmplices que poseen la calidad que en ella seala ser igual a la prevista para los autores del respectivo delito, y no la que se determina en los artculos 51 y siguientes. Las razones de la agravacin son idnticas a las expuestas en el apartado anterior, en tanto las causales previstas corresponden a un mismo fundamento. c) Forma de computar el tiempo de prescripcin de la accin penal si la vctima es menor (art. 369 quter) Velando por garantizar la posibilidad de que las vctimas menores de edad en algunos atentados sexuales puedan hacer efectiva la accin penal derivada de tales delitos, la disposicin citada en el enunciado expresa lo siguiente: "En los delitos previstos en los dos prrafos anteriores, el plazo de prescripcin de la accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al momento que cumpla dieciocho aos". Se sabe que por mandato del artculo 93 el plazo de prescrip cin de la accin penal, como regla general, se cuenta desde "que se hubiere cometido el delito", pues bien, tratndose de vctimas menores de edad, se modifica el referido criterio y se establece que debe computarse desde que alcance la mayora de edad, o sea, desde cuando cumple dieciocho aos. El objetivo de la disposicin es asegurar la sancionabilidad de esta clase de atenta dos, pues los menores normalmente no estn en condiciones de hacer efectivo este derecho, en tanto no alcancen el desarrollo adecuado de su personalidad. Esta manera especial de computar el plazo de prescripcin comprende nicamente los delitos descritos en los prrafos quinto y sexto del Ttulo VII del Libro Segundo, entre otros, la violacin, el estupro, la sodoma, los abusos sexuales. El artculo 369 quter fue incorporado al Cdigo Penal por la Ley 20.207, de 31 de agosto del ao 2007, por consiguiente puede plantearse la duda sobre si es aplicable a los delitos cometidos 363
EDITORIAL

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DERECHO PENAL

con anterioridad a la fecha indicada y cuyo plazo est corriendo o, de contrario, slo a los que se cometan con posterioridad. Pen samos que la modificacin de la forma de computar el plazo de prescripcin no tiene el carcter de una norma de procedimiento y, por tanto, debera aplicarse a los delitos que se cometan con posterioridad a su vigencia. d) Medidas alternativas a la privacin de libertad (Ley 18.216)

Existen dos reglas excepcionales previstas para la aplicacin de medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad previstas en la Ley 18.216 (remisin condicional de la pena, li bertad vigilada y reclusin nocturna) en relacin a estos delitos. La primera de ellas elimina la facultad judicial de aplicar cual quiera de las medidas reguladas en dicha ley en la hiptesis de sancionarse un delito de violacin de una persona menor de 12 aos (artculo 362), incluyendo el caso en que se ha cometido adems el homicidio de la vctima (artculo 372 bis). La regla se encuentra contenida en el inciso final del artculo I de la Ley 18.216, y fue introducida por la Ley 19.617. La segunda regla faculta al juez para imponer una obligacin adicional cuando acoge al condenado a algunas de las medidas antes indicadas, que consiste en la prohibicin de que acceda a las inmediaciones del hogar de la vctima, al establecimiento educacional donde estudie o a su lugar de trabajo (art. 30). El incumplimiento de esta obligacin produce los efectos del que brantamiento de la medida que se le impuso. Esta restriccin tiene una limitacin, no puede prohibirse el acceso al hogar comn si la vctima fuere cnyuge o conviviente, salvo que ese acceso ponga en peligro a menores de edad o se hubiere obtenido el acuerdo de aquella para permitir ese acceso mediante coaccin.
680 o

e) Libertad condicional La regulacin de la libertad condicional prevista en el D.L. 321 de 1925 contiene una norma especial aplicable a los delitos previstos

6 8 0

El artculo I

de la Ley 1 8 . 2 1 6 sobre remisin condicional de la

pena y otros beneficios, en cuanto a la edad de la vctima debera actualizarse, pues an se refiere a los menores de 12 aos, a pesar de que el Cdigo Penal subi esa edad a catorce aos.

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PARTE ESPECIAL

en los artculos 362 (violacin de un menor de 12 aos), 372 bis (violacin con homicidio) y el delito de trata de blancas. La regla general -establecida en el artculo 2 1 de dicho cuerpo legal- dispone que para acceder a la libertad condicional deber haberse cumplido la mitad de la condena impuesta; por su parte, el artculo 3 de dicho Decreto Ley establece excepciones a esta regla, en su inciso segundo exige el cumplimiento efectivo de los dos tercios de la condena para los delitos sealados en el prrafo anterior. El sentido del precepto es dar un tratamiento penal ms riguroso a los ilcitos aludidos, considerados socialmente ms relevantes y de mayor entidad.
o o 681

f) Penas accesorias (artculos 371 inciso 2 y 372)


o

El tenor del inciso es el siguiente: "Los maestros o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio ". La sancin tiene un sentido preventivo especial negativo, fundado en la calidad profesional que detenta el condenado. Se impone dicha pena accesoria en miras a evitar la eventual reitera cin de conductas delictivas similares, privando al condenado de estar en alguna de las situaciones que lo colocan en una posicin de prevalencia que pudiere llegar a ser utilizada para la comisin de ilcitos de esta naturaleza. La norma no considera la calidad profesional del victimario para realizar la accin prevalente o abusiva, en tanto no exige que dicha calidad haya sido utilizada para la comisin del deli to. Solamente la considera para evitar el peligro de reiteracin, suprimiendo esa condicin.

6 8 1

El delito de violacin de un m e n o r de 12 aos fue incorporado a este

artculo por la Ley 19.617, de m o d o que sus efectos slo pueden ser apli cados a los cometidos con posterioridad a la fecha de promulgacin de dicha ley, esto es el 12 de julio de 1999. La Ley 19.927 de 2 0 0 4 modific el C d i g o Penal, en especial el art. 3 6 2 , d o n d e sustituy la edad de 12 aos por la de 14 aos para los efectos de la violacin y dems atentados sexuales; pero n o se modific la Ley 18.216 en el sentido indicado. Otro tanto sucede con el D. L. 321 sobre Libertad Condicional.

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Se incorporaron nuevas penas accesorias en el artculo 372, a saber, la sujecin a la vigilancia de la autoridad y la pena de in habilitacin absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad. g) Clausura (artculo 368 bis) Esta disposicin seala que "Cuando, en la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 tero 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante elprocesojudicial respectivo, podr decretarse, como me dida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales". Esta norma contempla la posibilidad que el Tribunal impon ga en la sentencia la sancin de clausura definitiva del recinto que se haya utilizado para cometer los ilcitos que la misma disposicin indica, los que bsicamente corresponden a figuras de corrupcin de menores. Tambin se faculta al Tribunal para decretar c o m o medida cautelar (entendemos que despus de la formalizacin de la investigacin), la clausura temporal de los mismos recintos.

21.2. NORMAS PROCESALES

a) Accin penal (artculo 369) El artculo 369 tiene una regla que otorga a las figuras analizadas en este captulo el carcter de delitos de accin mixta, esto es, aquellos que siendo pesquisables de oficio -carcter bsico de un delito de accin pblica- requieren de denuncia de la vctima o de quienes se encontraren habilitados para representarla o remplazara, aun cuando no formalicen instancia. En este sentido se seala -literalmente- que "no se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artculos 361 a 366 quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio pblico o a la polica por la persona ofendida, o por su representante legal". 366

PARTE ESPECIAL

El fundamento de este tratamiento son las consecuencias que puede haber acarreado para la vctima la comisin del delito, respetndose su eventual deseo de no publicitar dicho hecho. En consideracin a que el estado emocional que puede aquejar a la vctima no le permita estar en condiciones de adoptar una resolucin sobre este punto, se ha previsto que junto con ella, sean legitimados activos de la accin sus familiares ms cercanos o quienes tuvieren con la vctima una relacin -aparentemente formal- de cuidado personal. La norma considera c o m o princi pal sector afectado a los menores de edad, quienes son en mayor medida los que quedan sometidos a la representacin, actuacin o denuncia a su nombre. C o m o se ha h e c h o patente que la mayora de los abusos sexuales en Chile son ejecutados sobre menores de edad y por quienes se encuentran estrechamente vinculados a ellos, se ha regulado un segundo orden de efectos si la vctima no puede denunciar directamente por su edad o estado, y los representan tes habilitados no existen o no son habidos o estn implicados en el delito. En esta alternativa se habilita a quienes en razn de su ejer cicio profesional, han llegado a tomar conocimiento del hecho (delito), para ejercer vlidamente la denuncia e iniciar el proceso respectivo. La Ley 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, en su artculo 4 , dispone ciertas reglas especiales de orden procesal para los delitos sexuales. Impide que se proceda penalmente en ciertos casos. As no puede procederse penalmente cuando el violado es un menor de catorce aos de edad (artculo 362), o ha sido vctima de sodo ma, esto es, acceso carnal por una persona de su mismo sexo sin que medien la circunstancia de violacin o estupro (artculo 365), o de una accin sexual distinta al acceso carnal (abuso sexual), o de los delitos de provocacin o exhibicin sexuales (artculo 366 quter), a menos que exista entre el menor y el imputado una diferencia de edad de a lo menos dos aos tratndose del delito de violacin o de tres aos en los dems casos. Esta disposicin pretende proteger al imputado, tambin menor, evitando en lo posible las consecuencias de su procesamiento penal, pues la re ferida ley crea un sistema especial para su juzgamiento.
o

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b) Apreciacin de la prueba (artculo 369 bis) El precepto expresa: "En los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana crtica ". La regla establece que en estos delitos el juez debe apreciar los antecedentes probatorios conforme a los principios de la "sana crtica", sistema que, entre extremos, se encuentra ms cercano al de libre valoracin que al de prueba legal o tasada. La doctrina ha definido este sistema - e n sus elementos bsicosc o m o aqul en virtud del cual el juez para arribar a su conclusin sobre la ocurrencia de los hechos que se someten a su consideracin recurre a las mximas de la experiencia y de la lgica. Por ello, las nicas exigencias que parecieran corresponderle radican en la necesidad de que el tribunal detalle cules son los argumentos racionales (de experiencia y lgica) que ha tenido a la vista para acreditar los hechos, explicitando las razones que lo han llevado a atribuir mrito de prueba a algunos medios y restrsela a otros. c) Medidas de proteccin (artculo 372 ter) Este artculo expresa: "En los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul". La normativa procesal vigente, de carcter general, establece c o m o objeto bsico del sumario otorgar proteccin a la vctima. Losjueces cuentan con la posibilidad de dictar, dentro de las me didas generales iniciales de la instruccin, aquellas que permitan el amparo inmediato del afectado. Asimismo puede denegar la libertad provisional a quienes estn procesados, por el peligro que puede existir para la seguridad personal de la vctima. Esta facultad se mantiene en los casos que rige el Cdigo Procesal Penal, con las diferencias obvias de quien tiene a su cargo la proteccin de la vctima.
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PARTE ESPECIAL

Considerando el alto porcentaje de agresiones sexuales donde son vctimas menores de edad, y que stas son ejecutadas frecuentemente por personas cercanas al entorno familiar del menor, se ha otorgado a los jueces la posibilidad de decretar medidas de proteccin para el ofendido y / o para su familia. La facultad se establece en trminos genricos, pudiendo las medidas revestir diversa naturaleza y modalidades. Sin perjuicio de ello la ley detalla, por va ejemplar, que las medidas pueden consistir en la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal, la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimien to educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul. Dicha facultad puede ser ejercida de oficio o a peticin de parte y, en todo caso, se exige que la resolucin sea fundada; su imposicin normalmente implica una restriccin en el ejercicio de derechos fundamentales del imputado. d) Tcnicas de investigacin (artculo 369 ter) La Ley 19.927 incorpor al Cdigo Penal una disposicin -el artculo 369 ter- que faculta al ministerio pblico para solicitar al j u e z de garanta la interceptacin de comunicaciones (aun cuando los delitos a que se refiere no sean crmenes), la foto grafa, filmacin u otro medio de reproduccin de imgenes tiles para el esclarecimiento de los hechos, o la utilizacin de agentes encubiertos y efectuar entregas vigiladas cuando se investigue a una persona u organizacin delictiva que hubiere cometido, o est preparando, o est realizando alguno de los delitos que la disposicin enumera, tales c o m o la produccin de material pornogrfico, la p r o m o c i n de la prostitucin, entre otros. Es evidente el esfuerzo del legislador tendiente a facilitar la investigacin de este tipo de ilcitos; sin embargo, parece claro que preceptos de esta naturaleza son extraos al Cdigo Penal y sera conveniente ubicarlos en el Cdigo Procesal Penal.

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DERECHO PENAL

21.3. EFECTOS CIVILES DEL DELITO

a) Alimentos (artculo 370) El artculo 370 establece que "el condenado por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos, cuando proceda, de acuerdo a las normas del Cdigo Civil". Llama la atencin el sentido abstracto que contiene la norma en los alcances del derecho de alimentos, como tambin los delitos seleccionados para definir el mbito de su aplicacin. Por una parte ha de considerarse que la norma se aplica cuando la ejecucin del delito d lugar a descendencia, nica alternativa que puede relacionarse al nacimiento de una obligacin civil de carcter alimentario. Esto limita la aplicacin de la norma a los casos en que el delito tiene aptitud para la procreacin, esto es, cuando su ejecucin importa una conjuncin vaginal heterosexual. Sorprende que el legislador se haya referido entonces a los delitos previstos en los artculos 361 al 366 bis del Cdigo Penal c o m o presupuestos de aplicacin de la regla, en tanto slo la conducta contenida en el primero de ellos y en el artculo 363 pueden dar lugar a la aplicacin de sus efectos. En forma expresa el legislador ha declarado que los alimentos no afectan a la solicitud y otorgamiento de las indemnizaciones civiles que sean procedentes. b) Prdida de derechos de familia (artculo 370 bis) La norma tiene el siguiente tenor: "El que fuere condenado por al guno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se les con firieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor. El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus des cendientes ".
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PARTE ESPECIAL

El legislador se ha puesto en la hiptesis de que exista una relacin parental entre victimario y vctima, cuando esta ltima tiene menos de 18 aos, al establecer una serie de reglas excep cionales sobre los derechos y deberes que pueden surgir entre ellos de acuerdo con la ley civil. Se determina que el victimario pierde todos los derechos que la ley le confiriere respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus as cendientes y descendientes. En forma redundante se establece que quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere. Estas declaraciones el j u e z debe hacerlas en la sentencia, ordenando su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del menor, y de ser procedente, decretar la eman cipacin del menor. Confirma el carcter sancionatorio de la medida la circunstan cia que, expresamente, se disponga que subsisten las obligaciones civiles derivadas de la relacin parental que afecten al condenado con la vctima o sus descendientes. Llama la atencin que esta regulacin se limite exclusivamente a la hiptesis en que la vctima sea menor de edad, no se divisa razn para tener un criterio diverso tratndose de una vctima mayor de edad (derechos sucesorios, de alimentos, etc.). c) Inhabilidades civiles (art. 372) El artculo 372 establece dos inhabilidades civiles para los res ponsables de estos delitos cuando las vctimas son menores de edad (18 aos de edad): interdiccin del derecho de ejercer la guarda y prdida del derecho de ser odos como pariente en los casos que la ley lo exige.

22. DELITOS CONTRA LA FACULTAD DE AUTODETERMINACIN


22.1. CONCEPTOS GENERALES

La mayor parte de las figuras penales descritas por el Cdigo, de manera directa o indirecta afectan a la autodeterminacin de los
371 m i T O R i . M JURDICA otcniLt

DERECHO PENAL

ofendidos; no obstante, existen ciertos tipos penales que de manera inmediata afectan a la libertad del ser humano para que decida libremente su actuar, sea en el sentido de hacer algo o de no ha cerlo; esta libertad es la protegida particularmente con los tipos penales de amenazas (arts. 296 a 298) y con el de coaccin (art. 494 16) , El delito de amenazas es de peligro, se perfecciona por el solo hecho de dar a conocer la amenaza, de exteriorizarla, no es necesario que el autor logre el objetivo que persegua, sin perjuicio que tal circunstancia pueda agravar la pena en ciertos casos. El peligro debe ser concreto, ha de ser cierto y estar dirigido a que lo sufra la vctima o un miembro de su familia. Con el delito de coaccin no sucede otro tanto, porque es un tipo de resultado o material que se consume cuando se logra que el sujeto pasivo acte o se abstenga de actuar en razn de la coaccin que sobre l se ejerce, y por ser un delito falta se sanciona nicamente cuando est consumado (art. 9 ) . Ambas figuras -la amenaza y la coac c i n - son de naturaleza subsidiaria de otros tipos penales, que - d e concurrir- prefieren en su aplicacin.
682 o

22.2.

DELITO DE AMENAZAS (ARTS. 296 A 298)

22.2.1. Concepto del delito El delito de amenaza est descrito en el art. 296 en los siguien tes trminos: "El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal (...), siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho (...)". La ltima oracin se refiere al hecho materia de la amenaza, que consiste en causar un mal al amenazado, de hacerle saber que se le daar, que se le provo car una prdida o una calamidad, la que podr recaer sobre l mismo o sobre su familia.
Autores c o m o C o b o del Rosal y Carbonell Mateu expresan que el bien

6 8 2

jurdico en el delito de amenazas "es la fase de formacin de la voluntad o, si se prefiere, (a) la motivacin del sujeto"; en otros trminos, a la libertad en el proceso de motivacin; a diferencia de la coaccin, d o n d e lo protegido es la fase decisoria, vale decir, la libertad de obrar (opus cit. p. 7 3 7 ) .

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PARTE ESPECIA!.

22.2.2. El tipo objetivo La figura penal exige un comportamiento activo de quien amena za, que puede consistir en palabras, gestos, actos o escritos. Tales acciones pueden llevarse a cabo personalmente por el agente o por medio de terceros (emisarios) o cualquier soporte de comu nicacin adecuado. Parece necesario, en todo caso, la realizacin de una actividad del delincuente, no es concebible amenazar a otro por omisin.

22.2.3. Seriedad de la amenaza La disposicin parcialmente transcrita se refiere al que amena zare "seriamente"; corresponde distinguir, entonces, entre los amedrentamientos que irresponsablemente se expresan con frecuencia en el calor de una discusin o que se hacen con ligereza, por burlarse de alguien, hacerle una broma o simple mente molestarlo, de aquellas intimidaciones que realmente se pretenden cumplir. Estas ltimas son las que constituyen las amenazas que se sancionan en el artculo 296, las realizadas formalmente, con autoridad, o sea con seriedad. Revisten este carcter los males que se presentan con posibilidad de concre cin y cuya ocurrencia depende de la voluntad de quien hace la amenaza. Los males imposibles de ocurrir (que te trague la tierra, que te parta un rayo) o que siendo posible su acaecimiento no dependen de la voluntad del agente (que te reprueben en el examen), son atpicos por carecer de seriedad, constituyen meros deseos.

22.2.4. El mal objeto de la amenaza debe ser grave La amenaza consiste en el apercibimiento de un mal que se causar a la vctima por voluntad del sujeto activo que, no cabe duda, puede revestir una multiplicidad de modalidades y ser de cualquier naturaleza. El art. 296, sin embargo, no abarca todas las amenazas posibles, limita su alcance a las que pueden ser graves para el afectado. El mal a causar ha de ir dirigido
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necesariamente en contra del ofendido o de su familia, y sobre ellos ha de recaer; los males que podran causarse a terceros no familiares quedan descartados de este tipo penal. El mal en cuestin puede afectar a la persona fsica de la vctima o la de alguno de los miembros de su familia (la vida, la integridad corporal o la salud), c o m o tambin puede referirse a la honra o la propiedad de aquellos; no se extiende a daos distintos a los sealados, c o m o los de naturaleza poltica, entre otros. Ha de tener, en todo caso, cierta gravedad para el amenazado, ha de ser de una entidad suficiente que logre crear en la vctima un estado de alarma o temor que vulnere su autodetermina cin.
683

22.2.5. Concepto de familia en el delito de amenazas En este delito los afectados con el mal a causar en el futuro pueden ser, adems del ofendido, su familia c o m o conjunto, o cualquiera de sus miembros. El problema que podra plantearse es lo que se entiende por familia, puesto que en el ordenamiento jurdico es frecuente que esta nocin se presente c o m o difusa. La posible duda podra estimarse aclarada por el inciso final del art. 296, que manifiesta: "Para los efectos de este artculo se en tiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos recono cidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legtimas".
684

En otros trminos, en tanto subsista la disposicin transcrita, deber limitarse el alcance del concepto "familia" a lo recin indicado, esto es, a lo que en parte se infera del Cdigo Civil antes que se modificaran las reglas sobre filiacin.

6 8 3

Creus, D.P., parte especial, t. I, p. 3 3 2 . Suficiente es tener en consideracin las modificaciones que en el C

6 8 4

digo Civil ha sufrido la filiacin, la incorporacin del concepto de pareja y las disposiciones de la Ley 2 0 . 0 6 6 sobre Violencia Intrafamiliar.

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374

PARTE

ESPECIAL

22.2.6. Verosimilitud de la consumacin del mal El art. 296 expresaba: "siempre que por los antecedentes aparez ca verosmil", cuando hace referencia al mal que se anuncia al amenazado. En consecuencia, ese mal ha de presentarse para el ofendido como algo altamente susceptible de cumplirse, esto ltimo debe ser evaluado considerando las circunstancias del mismo y la situacin en que tuvo lugar la intimidacin. Verosmil es aquello que ofrece apariencia de cierto, de m o d o que el anlisis ha de realizarse con criterio objetivo, atendiendo a las circunstancias del afectado y del entorno en que se expres la amenaza; no es lo mismo intimidar a un nio que a una persona madura o a un anciano, o cuando el ofendido est adecuadamente protegido.

22.2.7. Tipo subjetivo La conducta descrita por el tipo penal es amenazar a otro causarle un mal, y amenazar es precisamente hacer saber vctima que se pretende provocarle ese mal, de m o d o que su propia naturaleza la accin requiere de dolo directo, de voluntad dirigida a conminar a la vctima. El dolo eventual culpa no tienen cabida, por la naturaleza del tipo penal. con a la por una y la

22.2.8. Sujeto activo y pasivo en el delito de amenazas No se exige que el sujeto activo cumpla determinadas caracters ticas, puede ser cualquier individuo, se trata de un delito comn. Otro tanto sucede con el sujeto pasivo, puede ser cualquiera persona, no requiere de condiciones especiales, pero tomando en consideracin las caractersticas del delito - q u e se dirige a afectar la mente de la vctima, crendole un estado de temor o preocupacin-, el sujeto pasivo ha de tener aptitud intelectual y emocional para entender y sentir que est amenazado. Tal posi bilidad deber constatarse en la realidad fctica, pues no es viable amenazar personalmente a un recin nacido (delito imposible); por otra parte, puede amenazarse a un no vidente por escrito, en atencin que est en condiciones de solicitar que se le lea la
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misiva. Las amenazas a un diputado o a un senador durante las sesiones de los cuerpos colegisladores, o a un magistrado de los tribunales superiores de justicia durante las audiencias, pueden constituir un delito especial, sancionado por el inciso primero del art. 264.
685

22.2.9. Iter criminis Se seal con anterioridad que la amenaza es un tipo penal de peligro y formal, de manera que slo puede presentarse c o m o consumado. La tentativa podra concebirse cuando la amenaza durante su ejecucin admite un desarrollo parcializado en el tiempo; lo que debe descartarse es la frustracin. Sectores de la doctrina estiman, en razn del bien jurdico protegido por el delito, que este se consuma cuando la amenaza llega al conoci miento del sujeto pasivo y no antes, algunos autores agregan que, adems, debe realmente afectar al sentimiento de tranquilidad del amenazado.
686

22.2.10. Penalidad y clasificacin de las amenazas Para determinar la pena de estos delitos, el Cdigo distingue entre distintas clases de amenazas. Se diferencian aquellas en que el mal en que consisten constituye un delito, de aquellas en que esto no sucede. Si fueron condicionadas a la realizacin de algo, o no lo fueron; y en el primer caso, si el sujeto activo logr el cumplimiento de esa condicin. Finalmente se establece una circunstancia especial de agravacin de responsabilidad. Amenazas cuyo mal constituye, delito. Consisten en amedrentar a la vctima o a su familia con causarles un dao o perjuicio calificable c o m o delito, voz en la cual - d e acuerdo con lo dis puesto por el art. 3 - se c o m p r e n d e n los crmenes, simples delitos y faltas dolosos (tal sera la muerte de un familiar de la vctima o el incendio de su casa). Por razones obvias quedan
o

Creus, D.P., parte especial, t. I, p.

334. 739.

C o b o del Rosal, Carbonell Mateu, opus cit., p. i n i i o R i A i J U R D I C A ni i m u

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PARTE ESPECIAL

excluidos los delitos imprudentes o negligentes. Las sanciones que corresponden a esta clase de amenazas dependen de si las mismas estaban o no sujetas al cumplimiento de una condi cin, que puede consistir en la entrega de una "cantidad"-sea de dinero o de cosas susceptibles de valoracin e c o n m i c a - o cualquier otra condicin cuya exigencia corresponda calificar de ilegtima, de no permitida. El art. 296, en sus nmeros primero y segundo, establece la sancin que corresponde a estas amenazas, distinguiendo si el sujeto activo obtuvo su propsito o no lo logr (si recibi la suma de dinero exigida o no lo consigui). Si alcanz su objetivo, la sancin que corresponde aplicar es presidio menor en su grado medio a mximo; en caso contrario, es presidio menor en su grado mnimo. Cuando la amenaza se concreta, o sea, se cumple el mal en que consista, c o m o ese mal constituye un delito, si este ltimo tiene igual o mayor pena que el que corresponde al de amenaza, debern aplicarse los principios inherentes al concurso aparente, donde el de especialidad o de consuncin, segn corresponda, determinar la pena aplicable. Si la amenaza no era condicionada (simplemente el agente anuncia a la vctima que la matar, sin someter esa decisin a alguna exigencia), la sancin que corresponde imponer es la se alada en el nmero 3 del art. 296: presidio menor en su grado mnimo, Pero si el hecho consumado (en el ejemplo, la muerte de la vctima) merece una pena mayor, deber imponerse la correspondiente a ese hecho; en otros trminos, la pena mayor consume a la menor.
o

22.2.11. La amenaza de un mal que no constituye delito En esta alternativa debe aplicarse el art. 297, se sanciona slo la amenaza sujeta al cumplimiento de una condicin, sea que el agente haya o no logrado su propsito, con reclusin menor en su grado mnimo a medio. Las amenazas de un mal que no conforman un delito o que no estn sujetas a una condicin, son hechos atpicos y, por tanto, no punibles, a menos que en la situacin de que se trate se cumplan las condiciones de la falta descrita en el art. 494 16 c o m o coaccin.
377 muoRiAi JURDICA nrcHiu

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22.2.12. Agravante especfica El art. 296, inciso penltimo, dispone: "Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn c o m o circunstancias agravantes". Cuando interviene "emisario", se puede estar en una situacin de coautora o complicidad, pues el emisario es un mensajero o recadero que facilita un medio de comisin del delito y, si hay concierto previo, se encuadra en el art. 15 3; si no lo hay, en el art. 16. La agravante afecta tanto al que emite la amenaza c o m o al emisario. Cuando el emisario es un simple instrumento manipulado por el autor, se estar ante una autora mediata. Si el medio empleado por el agente es la escritura - e n la actualidad deben quedar comprendidos los mensajes electrnicos escritos-, tambin se agrava la respon sabilidad del agente.

22.2.13. Sancin complementaria Se faculta al tribunal en el art. 298 para imponer al sujeto activo -adems de las penas antes sealadas- rendir caucin de no ofender al amenazado o, en su defecto, sujetarlo a vigilancia de la autoridad si la situacin lo hace adecuado.

22.2.14. Naturaleza de la accin penal La accin penal propia del delito de amenaza no puede deducirse de oficio por el Ministerio Pblico. Por mandato del art. 54 letra d) del Cdigo Procesal Penal, las amenazas son delitos de accin pblica previa instancia particular, de modo que el afectado debe, a lo menos, denunciarlo para que los fiscales puedan iniciar la investigacin; una vez cumplido ese trmite, puede seguir actuan d o de oficio en su prosecucin.

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PARTE ESPECIAL

22.3.

EL DELITO FALTA DE COACCIN (ART. 4 9 4 6 )

22.3 .1. Aspectos generales La figura penal en estudio tiene c o m o objetivo que se respete el principio de autodeterminacin, principio que es inherente a la personalidad del ser humano, especficamente en su vida de relacin social. Se trata del derecho que tienen las personas de decidir si actan o se abstienen de hacerlo frente a situaciones concretas, es la facultad de obrar libremente frente al sujeto activo que pretende compelerlo. La proteccin que ofrece este tipo penal corresponde vnicamente al ejercicio de tal facultad en casos especficos; de modo que slo indirectamente ampara la facultad de autodeterminacin de que es titular todo individuo. La trascendencia de este bien no requiere comentario, no obstante el derecho positivo no parece haberle otorgado el reconocimiento que se merece, la Constitucin Poltica no lo considera de m o d o explcito y la figura penal establecida para protegerlo se ubica entre los delitos faltas, en los ltimos artculos del Cdigo, con una muy modesta sancin. Es evidente que se trata de una norma de ndole subsidiaria, cuya aplicacin queda descartada por otros tipos penales que tienen c o m o objetojurdico, junto con la auto determinacin, la proteccin de otros intereses como la libertad, el patrimonio. Estos bienes el Estado los ampara con mayor energa, es ms intensa su reaccin, tal sucede con el delito de violacin, el robo con violencia, el secuestro, entre varios otros.
687

El art. 4 9 4 16 se ocupa de este tipo penal: "Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: (...) 16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le competiere a ejecutar lo que no quiera".

22.3.2.

Tipo objetivo

La conducta que se prohibe ofrece dos alternativas: a) impedir con violencia que la vctima haga lo que la ley n o prohibe, y
C o b o del Rosal, Carbonell Mateu, opus cit., p. 7 3 0 .

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b) compeler - q u e tambin presupone violentar- a una persona a ejecutar lo que no quiere. Ambos comportamientos suponen que el sujeto activo em plee "violencia", y por tal debe comprenderse no slo la fuerza fsica, sino tambin la vis compulsiva, porque compeler es obligar a alguien contra su voluntad, lo que puede lograrse en las dos formas aludidas. Es frecuente que el legislador al referirse a la violencia entienda, adems de la fuerza material, la fuerza "moral". A1 incorporar esta ltima a la figura penal en estudio se plantea una situacin de concurso con el delito de amenazas anteriormente analizado, pero el sealado es un problema que deber resolverse con los principios que regulan los concursos, donde la evaluacin de la gravedad de la amena za puede ser un criterio valioso. La intimidacin en el delito de coaccin (art. 494 16) debe ser de menor gravedad que la requerida por el delito de amenaza (arts. 296-297). Por lo tanto, quedan fuera del mbito del delito falta en estudio las amenazas cuyo mal constituyan un delito o cuando ese mal afecta a bienes personalsimos, c o m o son los inherentes a la persona misma, su honra, su propiedad, su familia, conductas que conforman el tipo de amenazas sancionado en el art. 296 y que este precepto enumera expresamente. Esas intimidaciones quedan excluidas del delito falta de coaccin descrito en el art. 494 16, que es subsidiario del delito de amenazas.
688 689 690 691

Impedir con violencia que la vctima haga "lo que la ley no prohi be". Corresponde interpretar esta disposicin en sentido amplio,
fil

O p i n a n en contra de lo sostenido C o b o del Rosal y Carbonell Mateu, Algunos comentaristas de este delito (Etcheberry, D.P., t. III, p. 2 4 6 )

opus cit., p. 7 3 2 .
68!l

limitan este concepto - e l de violencia- nicamente a la fuerza fsica; n o obs tante que la posicin del legislador penal cuando emplea el vocablo "violencia" normativamente le da un sentido amplio, lo que se consta en buena parte de los casos en que lo usa, hacindolo extensivo a la intimidacin. As sucede en el art. 4 3 9 en el delito de robo con violencia, d o n d e prcticamente h o m o l o g a los conceptos. En esta disposicin, al referirse a la invocacin de orden falsa de alguna autoridad para exigir la entrega de la cosa, califica ese comportamiento c o m o "violencia", cuando en el h e c h o es una intimidacin. Situacin anloga sucede con los arts. 3 4 2 y siguientes.
6 9 0

Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 191. Ibdem, pp. 193-194.

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comprensiva no slo de actividades que la ley no prohibe, sino tambin de aquello que a veces prohibe. La ley sanciona beber alcohol en la va pblica, pero no autoriza que un tercero impida hacerlo recurriendo a la violencia. Podra pensarse que el legisla dor us las expresiones comentadas con el objetivo de permitir el empleo de la violencia para evitar la comisin de un delito, pero acciones de esa ndole tampoco seran procedentes, a menos que - c o m o se sealar a continuacin- aparezcan legitimadas por una causal de justificacin. La expresin "ley" empleada por el art. 494 16 ha de ser entendida c o m o sinnima de ordenamiento j u r d i c o , nocin amplia que se extiende a su vez a las ordenanzas y re glamentos. Compeler a una persona a que realice, lo que no quiere. Nadie est obligado a satisfacer los requerimientos de un tercero para hacer algo que no desea, salvo casos excepcionales. No se trata de que se obligue con violencia a realizar actos delictivos o prohibidos por el sistema jurdico, pueden ser actos intrascendentes para el derecho; el objetivo de la norma es impedir que se atente en contra de la autodeterminacin del sujeto pasivo a quien violen tamente se pretende obligar a realizar lo que no quiere; no tiene relevancia la licitud, ilicitud o inocuidad del acto. Sin estar legtimamente autorizado. La descripcin del tipo alu de a un elemento normativo, no estar autorizado para obligar a otro a realizar lo que no quiere o impedir que alguien lleve a cabo lo que pretende. Y ello porque hay personas a las que no slo les est permitido actuar en la forma indicada, sino que tienen el deber de hacerlo. Los policas para mantener el orden o cumplir resoluciones judiciales, los padres respecto de los hi jos en su deber de crianza, el que se defiende de una agresin y, en fin, todos aquellos a los cuales el ordenamiento jurdico los autoriza para obligar a otros a adoptar ciertas conductas o a impedir que las lleven a cabo. Estos permisos excepcionales no se refieren exclusivamente a las causales de justificacin regla das por el Cdigo Penal, sino en general a las situaciones que el sistema jurdico autoriza en circunstancias especiales. Una madre puede, aun con violencia, impedir que un hijo menor
692
12

C o b o del Rosal, Carbonell Maten, opus cit., p. 7 3 1 .

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consuma cocana. Quien sorprende a un suicida puede emplear violencia para impedir que cumpla su propsito.

22.3.3. Tipo subjetivo El delito consiste en emplear violencia para obligar a otro, de manera que subjetivamente el sujeto activo tiene que actuar con una voluntariedad dirigida a lograr ese efecto, o sea, a compeler o impedir, lo que supone necesariamente dolo directo. Se debe descartar la alternativa de dolo eventual y de culpa.

22.3.4. Consumacin La coaccin es un delito de resultado, pues la violencia empleada ha de lograr que la vctima no realice lo que quera hacer o lleve a cabo lo que se le exige; al cumplirse cualquiera de estas dos alternativas, se consuma el hecho. Si el sujeto que pretende coaccionar a una persona no logra su objetivo, a pesar de la violencia que emplea, el hecho es atpico, sin perjuicio de que pueda responder penalmente por las lesiones o daos causados por el uso de la violencia; debe recordarse que las faltas -y la coaccin lo es- se castigan slo cuando estn consumadas, la tentativa y la frustracin son atpicas.

22.3.5. Penalidad. Concursos La sancin sealada por el art. 496 merece seria reserva si se considera la importancia y naturaleza del bien jurdico que pro tege el delito de coaccin, la pena es pecuniaria, una multa cuya cuanta es de una a cuatro unidades tributarias mensuales, la ms baja en las diversas escalas de pena. En todo caso, si la violencia empleada sobrepasa el nivel de lesiones leves - q u e son propias de cualquiera coaccin-, tales lesiones deben sancionarse inde pendientemente con la pena que corresponda, la que puede consumir la correspondiente a la coaccin. Ha de tenerse en cuenta, adems, respecto de lo dbil de la sancin, que este delito es un tipo penal subsidiario, y la coachDlTORlAl JURDICA DE C H I L E 382

PARTE ESPECIAL

cin que lo conforma integra, c o m o elementos del tipo, otras figuras penales que vulneran intereses jurdicos distintos y que se reprimen, normalmente, con una sancin de ms gravedad. Esta situacin puede dar origen a los denominados concursos, sea material de delitos y, ms frecuentemente, aparentes. No hay, en verdad, diferencias en el mbito cualitativo entre las amenazas y las coacciones, sus elementos y modalidades son anlogos. Las diferencias existen en el aspecto cuantita tivo, c o m o seala Garca Pablos, la distincin incide en "la gravedad, n o de la violencia, sino de la conducta impedida o compelida". Se presentan situaciones de semejanza con otros tipos pe nales, c o m o sucede con el secuestro o la violacin. El secuestro es un atentado a la libertad del sujeto, pero en el delito falta de coaccin la privacin de libertad del afectado es circunstancial y muy temporal, de pronta recuperacin, lo que no sucede en el secuestro. Por otra parte, hay casos de convivencia diaria d o n d e se producen privaciones momentneas de libertad, y se nos obliga a hacer cosas que no deseamos, pero que penalmente son irrele vantes. El que entra a un ascensor, por ejemplo, para subir a un piso determinado, pero por la manipulacin de otro pasajero el ascensor sigue subiendo ms all del piso deseado; en este caso el primer pasajero queda privado de libertad por un pequeo lapso, en tanto se abra la puerta en el nivel que pretenda; ese encierro no voluntario no puede calificarse de secuestro. Otro tanto sucede con el pasajero de un vehculo de transporte pblico que no se detiene en el paradero donde deba apearse, y debe continuar al siguiente. En ambas hiptesis no hay privacin de libertad propiamente - a pesar de que se ha privado a alguien de su facultad ambulatoria por un momento y se le ha impedido hacer lo que quera-, sin embargo, no constituyen secuestro; si se calificaran c o m o coacciones, seran inidneas en todo caso, por ausencia del tipo subjetivo.
693

Citado por C o b o del Rosal, Carbonell Mateu, o p . cit., p. 7 3 4 . mnoRiAi J U R D I C A n r c r n t i

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23. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO MATERIAL


23.1. EL DELITO DE SECUESTRO

23.1.1. Generalidades El Cdigo Penal en el Ttulo III del Libro Segundo, prrafo 3, arts. 141 y siguientes, se ocupa del delito de secuestro, ubicndo lo entre aquellos que "afectan a los derechos garantidos por la Constitucin". El prrafo 3 se titula "Crmenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares". El artculo 141 en sus dos primeros incisos describe el secuestro en los siguientes trminos: "El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo. En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito". Este atentado contra la libertad se conoce tambin con la de nominacin de plagio, particularmente si se le agrega el elemento lucro o cuando se comete con nimo vindicativo.
694

23.1.2. Bien jurdico protegido Con el delito de secuestro se pretende amparar una modalidad de la libertad, la de poder desplazarse sin restricciones por el territorio de la nacin, facultad que se encuentra garantizada por la Constitucin en el artculo 19 7, en especial en sus letras a ) , b) y c ) , que reconoce el derecho de toda persona de permanecer en cualquier lugar del territorio de la Repblica, de estar en l o de trasladarse voluntariamente dentro o fuera de sus lmites, de salir o entrar al mismo, sin que nadie pueda ser privado de su libertad personal, ni ser arrestado o detenido arbi trariam en te.

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Carrara, opus cit., t. I, Parte Especial, prrafo 1667, p. 49.

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PARTE ESPECIAL

En consecuencia, el bien jurdico del delito, o sea, el inters social protegido por esta figura penal, es la libertad ambulatoria de las personas, facultad que siendo inherente a cada individuo, lo faculta sin distinciones para desplazarse a su arbitrio y sin restricciones.

23.1.3. El tipo penal en el delito de secuestro Pueden distinguirse dos fases en esta figura, como sucede en todo delito, la objetiva, conformada por el comportamiento, con sus modalidades y sus consecuencias, y su fase subjetiva, integrada por el dolo. Tipo objetivo. La descripcin que el legislador hizo del compor tamiento prohibido permitira sostener -erradamente al conside rar su literalidad- que el secuestro puede cometerse nicamente mediante una "accin". El art. 141 emplea dos formas verbales, encerrare o detuviere, que involucraran una actividad positiva del agente. En la realidad lo frecuente es que el secuestro se consu me con una conducta activa, pero no hay impedimento para que pueda llevarse a cabo - d e manera excepcional indudablemen t e - mediante una omisin. El artculo 141 emplea dos verbos: "encerrar" y "detener", ambas expresiones hacen referencia a imponer una limitacin o restriccin de la posibilidad de desplazamiento fsico de una persona, contra su voluntad, reducindola a un lugar ms o menos limitado (una pieza, un sitio amurallado y anlogos), o simplemente inhibirla totalmente de tal posibilidad (introducirla al portamaleta de un vehculo, o mantenerla en cama drogada). Por consiguiente, la vctima puede conservar en ciertos casos parte de su facultad de desplazamiento, pero debe quedar ostensiblemente reducida contra su voluntad. El tipo no exige que la privacin de libertad sea absoluta. No quedan comprendidos en el delito de secuestro encierros circunstanciales que ocurren en la vida cotidiana y que socialmente son aceptados (la no apertura inmediata de la puerta del avin por lentitud en colocar la manga de acceso, o no poder descender del bus en el paradero esperado). Las expresiones encerrar y detener empleadas por el artculo 141, si bien envuelven la idea de restringir la facultad ambulatoria, no
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son anlogas en su alcance, tienen significados distintos. "Encerrar" es colocar a una persona en un lugar determinado sin alternativa de poder salir del mismo, en otros trminos, queda enclaustrada. El recinto puede ser pequeo o amplio, pero siempre limitado, c o m o un closet, una habitacin, un avin, un camarote o seme jantes. En tanto que "detener" es la accin dirigida a sujetar o inmovilizar a la vctima, impedirle que se desplace en tanto tena posibilidad de hacerlo, tambin puede consistir en trasladarla a un lugar distinto de aquel en que se encontraba, en la direccin que el sujeto activo determine. El encierro normalmente es con secuencia de la detencin, esta ltima -se ha afirmado- es slo un camino para luego proceder al encierro. La nocin "detencin" - e n todo caso- tiene un alcance ms amplio que la de "encierro", y tampoco siempre la acompaa, puede amarrarse o encadenarse a la vctima impidiendo su libre desplazamiento, sin necesidad de encerrarla. Para estos efectos, la idea de libertad debe entenderse en la forma expresada por Crdova: "la capacidad del hombre de fijar por s mismo su situacin en el espacio fsico".
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No deben confundirse las expresiones comentadas con las prohibiciones que se puede imponer a terceros, c o m o la de no entrar a un lugar o recinto determinado; en tales alternativas aquellos no han perdido la libertad de desplazarse, sino que se les impide el acceso a un sitio o lugar especfico. El lugar en que se lleve a cabo el secuestro resulta indiferente, puede ser privado o pblico. C o m o bien seala Etcheberry, la privacin de libertad inherente al secuestro no exige el traslado de la vctima de un lugar hacia otro, puede concretarse -entre otras formas- simplemente encerrndola en su propia casa. La duracin del encierro no tiene trascendencia generalmente en la comisin del delito, a menos que supere el lapso de quince das, circunstancia que tiene influencia en la determinacin de la pena, c o m o se har notar mas adelante, Lo normal, entonces, ser que el secuestro se realice me diante una accin; lo que no impide que pueda llevarse a cabo
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Fontn Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, p. 3 1 0 .


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Citado por C o b o del Rosal, J.C. Carbonell Mateu, Derecho Penal, Parte Etcheberry, Derecho Penal, t. 3 , p. 2 0 4 .
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Especial, p. 7 4 7 .
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por omisin, si bien en situaciones generalmente excepcionales. Los verbos rectores podran inducir a limitar su modalidad a comportamientos positivos, pero las hiptesis de secuestros por omisin demuestran lo contrario, el portero que se niega a abrir las puertas de la escuela donde estaban en clase los alumnos, o el celador que en la maana no abre las celdas de encierro de los presos. Para que se perfeccione el tipo objetivo deben concurrir, adems, dos condiciones negativas: a) que el actor no tenga facul tades para privar de libertad a la vctima, y b) que acte sin el consentimiento de esta ltima. a) El artculo 141 inicia la descripcin del tipo exigiendo que la detencin o encierro se haga "sin derecho". Este es un elemento normativo del tipo -que algunos sectores doctrinarios vinculan con la antijuridicidad del comportamiento del autor- que consistira en la ausencia de una autorizacin que emane del ordenamiento jurdico para disponer de medidas que restrinjan la libertad de las personas. Como antes se ha sealado, en realidad se trata de un elemento normativo negativo del tipo, que se vincula con la tipicidad y no con la antijuridicidad. De otro m o d o podra entenderse que puede privarse de libertad a cualquiera persona, esa sera la norma general, y slo excepcionalmente se prohibira hacerlo, siendo que la situacin es a la inversa, de m o d o excepcional se permite detener o encerrar y la conducta del que detiene con autorizacin legal no es tpica. Por otra parte, no es necesario que exista una disposicin expresa que autorice al actor para privar de libertad a otro. Tal facultad puede desprenderse del conjunto del sistema normati vo, as sucede con los padres en relacin con los hijos menores, que pueden privarlos o restringir su libertad con la finalidad de protegerlos o criarlos, el mdico tratante puede en determinadas circunstancias limitar la libertad ambulatoria del paciente con motivos del tratamiento a que lo sujeta. En las actas de la Comi sin Redactora se dej constancia expresa sobre este punto.'' La posicin de garante de algunas personas puede permitirles tambin, en circunstancias especiales, imponer encierros de corta duracin a otras personas, c o m o sucede con los conductores de
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Comisin Redactora, Acta 3 1 , de 21 de abril de 1871. 387 m i M U M J U R D I C A i>i . H I N

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vehculos de transporte en pro de la seguridad de los pasajeros, los profesores para mantener el orden en las salas de clase. b) La detencin o encierro debe llevarse a cabo sin la voluntad de la vctima, condicin imperativa para la tipificacin del secues tro, aunque no impuesta de m o d o explcito por el texto legal. La libertad ambulatoria es un bien disponible y personalsimo, una persona puede consentir en que la misma se le restrinja, aun renunciar a ella en circunstancias especiales. As sucede con el ascensorista o el portero de un recinto, que no pueden despla zarse libremente durante el cumplimiento de tales labores. La voluntad del privado de la libertad, para renunciar al ejercicio de su facultad ambulatoria, constituye una condicin de atipicidad que descarta el posible secuestro.

23.1.4. Los sujetos y el objeto material del delito Tanto el sujeto activo c o m o el pasivo requieren cumplir ciertas condiciones. El autor del secuestro puede ser cualquiera persona, sin importar su sexo o condicin, se trata de un delito comn, pero existe una excepcin, si se trata de un funcionario pblico que acta en el ejercicio de sus funciones, su conducta no con figura este delito, sino el de detencin ilegtima descrito en el artculo 148. La autora en el secuestro ofrece otra modalidad, puede con figurarse aunque el delito se encuentre en estado de consumado, c o m o se sealar al comentar la participacin. El sujeto pasivo es la vctima de la detencin o el encierro que, al mismo tiempo, es el objeto material de la accin del secuestro. La vctima del secuestro n o requiere de caractersticas particulares, toda persona puede ser sujeto pasivo de un se cuestro, aun aquellas que estn en la imposibilidad de ejercer por s mismas su facultad de desplazarse, c o m o ocurre con un invlido, o un individuo ya secuestrado que pasa a ser objeto de otra privacin de libertad distinta a aquella en que se encontraba e impuesta por personas diversas de aquellas que lo haban encerrado primeramente. En esta hiptesis se contina afectando su potencialidad de ejercer su derecho al libre desplazamiento.
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Hay, en todo caso, una limitacin en cuanto al sujeto pasivo, la vctima debe ser una persona natural y tener por lo menos dieciocho aos de edad, de no ser as, el plagio constituira el tipo penal denominado sustraccin de menores, sancionado en el artculo 142.

23.1.5. Tipo subjetivo en el secuestro Como todo delito, el secuestro requiere del elemento subjetivo, de una voluntad dirigida a concretar el tipo objetivo, que puede configurarse con dolo directo o eventual (el sujeto que clausura o elimina todas la vas de acceso de un inmueble, con plena in diferencia a la posibilidad cierta que el mismo est habitado). La culpa queda descartada, de m o d o que si alguien resulta privado de libertad por negligencia o imprudencia de un tercero, ese comportamiento no es tpico, a menos que pueda encuadrarse en otro tipo especial, c o m o sucede con el descrito en el artculo 225 5, entre otros. Siempre, por tanto, el delito de secuestro es doloso, y puede ir acompaado de circunstancias que agraven su injusto, c o m o extender la duracin del secuestro o causar daos graves en la persona o intereses de la vctima, situaciones estas ltimas que podran atribuirse tanto a dolo c o m o a culpa, alternativas que se comentarn en los prrafos siguientes. Aparte del dolo, el secuestro no requiere de mviles o animus especiales en el obrar del autor, pero si concurre alguno de los considerados por el legislador (art. 141 inciso 3 ) - c o m o el de cobrar rescate u otros- al aumentar el injusto del acto, su conse cuencia puede ser la agravacin de la sancin.
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23.1.6. Naturaleza del delito El secuestro es un delito material, para consumarse requiere como resultado la prdida de libertad de la vctima, aunque sea por un breve instante. A su vez, es concebible que quede en etapas de tentativa y frustracin, aunque esta ltima hiptesis puede ser discutible (los delincuentes encierran a la vctima en su depar389
rniroRi.M J U R D I C A nrcmii

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tamento, y aseguran la puerta de acceso, pero no repararon que desde dentro poda abrirse limpiamente, lo que permite huir al secuestrado). El secuestro ofrece una caracterstica que normalmente no presentan otros delitos, se mantiene en un estado de consuma cin en tanto el sujeto pasivo permanece - p o r la accin de sus captores- privado de libertad, se trata de un delito permanen te. Esta circunstancia reviste importancia tanto para efectos de la prescripcin de la accin - s l o principia a correr desde el momento en que se logra liberar al secuestrado- c o m o para la participacin, a saber, la intervencin de otras personas durante el secuestro. De m o d o que el sujeto que sin haber tenido inter vencin en la detencin de la vctima, ni haberse concertado con los que la llevaron a efecto, adquiere la calidad de autor si con posterioridad a las referidas acciones se pone de acuerdo con los que lo capturaron para mantener la privacin de libertad del secuestrado asumiendo -entre otras actividades- labores de vigilancia. Tales comportamientos le dan la calidad de autor o de cmplice en algunos casos, aunque su participacin se desarrolle con posterioridad a la detencin de la vctima y mientras esta se encuentra privada de su libertad.

23.1.7. Facilitar el "lugar"para la concrecin del delito Esta clase de colaboracin se sanciona en el inciso segundo del artculo 141, que impone la pena correspondiente al autor a quien facilita el lugar para la ejecucin del delito. Conforme al art. 16, facilitar el lugar para el secuestro, sin que medie concierto previo, debera sancionarse c o m o acto de complicidad, en tanto que en la especie debe calificarse c o m o autora. Esta norma es de ndole excepcional, debe por tanto ser in terpretada en forma estricta. La voz "lugar" empleada por el legislador se limita al inmueble material -sea una construccin o un mero espacio fsico- en que se recluye o mantiene al secues trado, por consiguiente no corresponde extenderla al vehculo en que puede ser transportado, sea terrestre, martimo o areo,
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Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, opus cit., p. 2 0 4 .

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pues estos son medios de transporte y no lugares, a menos que sean empleados especficamente como recintos para tales efectos. Los que facilitan esos medios de traslado con posterioridad a la detencin y sin que haya existido acuerdo previo, se califican de cmplices y se castigan c o m o tales, salvo que se renan en ellos las otras condiciones que se enumeran en el artculo 15.

23.1.8. Sancin que corresponde al secuestro y circunstancias de agravacin El artculo 141 dispone que el delito de secuestro se castiga con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo, lo que aparece coherente con el sistema sancionatorio del Cdigo, pues los atentados a la vida son reprimidos con pena de presidio mayor. La pena en cuestin corresponde a la figura bsica de secues tro, pero en el artculo 141 se describen varias circunstancias de agravacin que se fundamentan de tres patrones distintos: a) los mviles del autor, b) la duracin de la privacin de libertad o los daos que sufra la vctima y c) la comisin de otros delitos con motivo u ocasin del secuestro. a) Los mviles del autor El inciso 3 del art. 141 califica c o m o circunstancia de agravacin del secuestro "si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones...". No es elemento de la agra vacin el hecho de que se obtenga el rescate o el cumplimiento de alguna de sus exigencias, lo requerido es que el autor haya privado de libertad a la vctima con alguno de los objetivos in dicados. Se trata entonces de un elemento subjetivo del injusto de ndole trascendente, el actor debe haber obrado impulsado por tales pretensiones, el precepto no requiere que se cumplan en la materialidad. El mvil aludido normalmente existir con anterioridad a la iniciacin de la privacin de libertad, pero no es fundamental que as sea, puesto que se trata de un delito per manente, de m o d o que si los actores, con posterioridad al inicio de la actividad, plantean la exigencia de rescate para liberar a la
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vctima, o de otra condicin, la agravante se cumple. Otro tanto sucede si ya iniciado el secuestro se crea en los actores la voluntad de plantear condiciones y obran en consecuencia. Por rescate ha de entenderse un beneficio de naturaleza econ mica para el autor o terceros, que pueden ser personas naturales o jurdicas. La otra hiptesis considerada en el art. 141 consiste en sujetar la liberacin del privado de libertad al cumplimiento de exigencias o de condiciones, que pueden ser de cualquier carcter, polticas, sociales o particulares, para ser cumplidas por alguna persona, natural o jurdica, con excepcin de las autori dades pblicas, porque esta ltima hiptesis est sancionada por el inciso 2 del artculo 5 b) de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado. La pena que corresponde al secuestro al concurrir una de las agravantes que se han comentado es presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
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b) Duracin del encierro o dao grave sufrido por la vctima En el inciso cuarto del art. 141 se establecen dos circunstancias es peciales de agravacin de la pena del secuestro: "Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo". El precepto - c o m o se ha sealado- consagra dos agravantes: 1) que la privacin de liber tad de la vctima exceda de quince das en cuanto a su duracin y 2) que de la privacin de libertad resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado. Es suficiente que se supere el plazo de das sealado para que la agravante se perfeccione; en la hiptesis del dao, es el tribunal que conoce del delito al que le corresponde determinar si el mismo alcanz la intensidad necesaria para calificarlo de "grave". El dao debe recaer direc tamente en la persona del secuestrado, y puede consistir en una mutilacin, una lesin fsica o squica o una enfermedad; puede recaer tambin sobre los intereses de la vctima, que no necesa riamente han de ser de ndole econmica. Cabe preguntarse si el dolo debe abarcar las situaciones que configuran esta agravante o la disposicin consagra una responIDITORIAl JURDICA DhCMIlL 392

PARTE ESPECIAL

sabilidad objetiva. No cabe duda que si los daos obedecen a una conducta dolosa, el aumento de pena es procedente, pero no pa rece que necesariamente ese elemento subjetivo debe extenderse siempre a los referidos aspectos. Por otra parte, la voz "resultare" empleada por el legislador podra hacer pensar que se trata de una responsabilidad a todo evento, pero como la responsabilidad objetiva no encuadra con el espritu de nuestro ordenamiento jurdico penal, por lo menos debe concurrir culpa para que se conforme la agravante.
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c) Otros delitos cometidos con motivo u ocasin del secuestro Las expresiones "con motivo u ocasin" deben entenderse en el alcance sealado al tratar el delito de robo con violencia. El inciso final del artculo 141 dispone que el secuestro deber sancionarse con una pena excepcionalmente alta, presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, siempre que en relacin con el ofendido y con motivo u ocasin del secuestro se cometieran algunos de los siguientes delitos: homi cidio, violacin, violacin sodomtica, o alguna de las lesiones descritas en los artculos 395 (castracin), 396 (mutilacin) o lesiones graves. Debe repararse que para la conformacin de la agravante han de cometerse algunos de los "delitos" que se han enumerado, no se trata de que fallezca el ofendido durante el secuestro, o que se lesione, debe cometerse en su persona un "delito", y se sabe que cuando el Cdigo alude a delito se hace referencia a una accin u omisin que cumpla con todas las condiciones exigidas por el tipo "doloso"; de manera que si la muerte o lesin es conse cuencia de un hecho fortuito o atribuible a mera imprudencia o negligencia de los actores, no puede aplicarse esta agravante, sin perjuicio de que concurra la sealada en la letra b ) , comentada precedentemente (grave dao del secuestrado).
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Cfr. Polkoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 2 0 7 . Consltese t. 3 , prrafo 9 8 . 2 - A . l .


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23.1.9. Atenuante especial El artculo 142 bis con el objetivo de favorecer la liberacin de la vctima de manos de sus captores, dispone que si "antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secues tradores para devolver a la vctima, la devolvieren libre de todo dao, la pena asignada al delito se rebajar en dos grados. Si la devolucin se realiza despus de cumplida alguna de las condi ciones, el juez podr rebajar la pena en un grado a la sealada en los dos artculos anteriores". Para que opere esta atenuante en el delito de secuestro es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que se libere al secuestrado por decisin voluntaria de los actores, si son varios favorecer nicamente a aquel o aquellos que lo devolvieron o estuvieron de acuerdo con hacerlo. No opera la rebaja de pena, sin embargo, cuando es la propia vctima la que logra liberarse o cuando terceros fuerzan a los secuestradores para que lo hagan. La oportunidad para concretar la liberacin, segn el art. 142 bis es amplia, puede cumplirse antes de iniciar la persecucin del delito, estn o no individualizados los actores, durante la investigacin y aun si se ha cumplido alguna de las condiciones que plantearon los secuestradores; b) que se devuelva a la vctima libre de todo dao, entendin dose por tal cualquier perjuicio en la persona de ella "adicional al necesario para la comisin del delito" que sea atribuible al secuestro. La rebaja de pena que establece el art. 142 bis es de mayor o menor intensidad y tiene un carcter imperativo o facultativo para el tribunal, segn la oportunidad en que se lleve a efecto. Si la vctima es liberada por los secuestradores antes de que se cumpla alguna de las condiciones que hubieren planteado para hacerlo, el tribunal obligadamente deber reducir en dos grados la sancin correspondiente al delito. No sucede otro tanto si la liberacin del ofendido tiene lugar despus del cumplimiento de alguna de esas condiciones, en esta hiptesis el tribunal queda facultado para rebajar la pena, pero no est obligado a hacerlo; adems, si opta por reducirla, slo puede rebajarla en un grado.
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Politoff, Matus, Ramrez, opus cit., t. II, p. 2 0 6 .

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La reduccin en este caso es facultativa y depender de las cir cunstancias y modalidades del delito.

23.1.10. Posibles concursos Las situaciones de concurso aparente de leyes penales con relacin al secuestro, c o m o tambin los concursos materiales, pueden ser frecuentes, sobre todo en atencin a las circunstancias de agravacin comentadas en los prrafos precedentes. Si se comete homicidio, violacin, mutilacin o lesiones, normalmente estos delitos que dan consumidos por el secuestro por mandato del artculo 141. Por otra parte, cuando la privacin de libertad ha sido dispuesta por funcionarios pblicos, o tratndose de encierro o detencin de vctimas menores de edad, esas conductas conforman figuras especiales, algunas de las cuales se analizarn a continuacin. Estos ltimos tipos penales, por el principio de especialidad, generalmen te prefieren a la aplicacin del delito de secuestro. Sin perjuicio de lo sealado, las lesiones de mediana gravedad o leves que sufra el ofendido, o los malos tratos de que sea objeto a consecuencia de la detencin o del encierro, o de la forma y modalidades de su ejecucin, quedan consumidos por el delito de secuestro.

23.1.11. El secuestro y la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado La investigacin de los delitos descritos por esta ley slo se puede iniciar por querella presentada por las autoridades o personas sealadas en el artculo 26 de la misma, de m o d o que su aplica cin queda restringida y sometida a un procedimiento especial. El artculo 5 b) de ese texto dispone que se impondr la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio al que prive de libertad a otro, siempre que al hacerlo el sujeto activo persiga alguno de estos tres objetivos: a) alterar el orden constitucional, b) alterar el orden pblico y c) imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad. Se consideran circunstancias de agravacin cuando la privacin de libertad dura ms de cinco das, si se exige rescate, si el delito se realiza en razn del cargo que desempea la persona o se trata 395
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de un pariente prximo de ste o su cnyuge. Si con ocasin o con motivo del secuestro se cometen otros delitos, c o m o el de homicidio, el de violacin o semejantes en gravedad, enumerados por el art. 5", se aumenta la sancin.

23.2.

SUSTRACCIN DE MENORES

23.2.1. Concepto del delito El artculo 142 describe esta figura: "La sustraccin de un menor de dieciocho aos ser castigada: I . Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpe tuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave dao en la persona del menor. 2 . Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos. Si con motivo o con ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artculo an terior, se aplicar la pena que en l se seala". El inters jurdico relevante en este delito es, en substancia, la libertad del menor, en su aspecto potencial, pues si bien es dudoso hablar de libertad material de un ser recin nacido o de muy corta edad, potencialmente c o m o persona tiene la facultad de desplazarse. No obstante, el legislador al reglar esta materia tuvo en consideracin que el bien jurdico protegido en estos casos es el mbito de proteccin del menor, porque la situacin normal y en que mayoritariamente se encuentran los menores es la de estar bajo el cuidado de otra persona, sean sus padres o guardadores. Esta circunstancia lo inclin a sustituir los trminos "detener" o "encerrar" empleados en el artculo 141, por el de "sustraer", que importa arrebatar o sacar a un nio de la esfera de custodia en la que se encuentra. Respecto de menores adolescentes no sujetos a custodia jurdica ni de hecho - y que muchas veces se dedican a la vagancia- la nocin sustraer puede ser discutible y, c o m o bien comenta Etcheberry, la conducta en estos casos
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Etcheberry, D. P., t. III, p. 3 1 4 .

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es muy parecida a la del secuestro: encerrar o detener. Sectores de la doctrina estiman que este delito afecta directamente a la seguridad del menor c o m o presupuesto de la libertad en sentido amplio, sobre todo de la ambulatoria.
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23.2.2. Tipo objetivo El comportamiento prohibido es sustraer a un menor de edad, sacarlo de la esfera de custodia en que se encuentra, en el en tendido que lo perseguido es detenerlo o encerrarlo, privarlo de la libertad de desplazamiento, de la que potencialmente es titular. Esta conducta debe diferenciarse de la accin descrita por el tipo establecido en el artculo 357, que consiste en inducir a un menor a abandonar la casa de sus padres o guardadores, sin que se le encierre o detenga. En el delito que se sanciona en el artculo recin citado se atenta contra la custodia o el estado civil del menor, pero no contra su libertad de desplazamiento. Si se le ha privado de esta libertad se incurre en el delito de sustraccin de menores. La sustraccin de menores no comprende la situacin de una persona que de hecho tiene a un menor en su poder -sea porque asumi su custodia de facto o no tiene un derecho preferente para hacerlo- y se niega a entregarlo a aquella a quien le corres ponde legalmente esa custodia. Esta hiptesis se sanciona en el artculo 355 y no debe confundirse con la descrita en el art. 142 en estudio. Corresponde, en consecuencia, distinguir entre las diversas modalidades de comportamientos que afectan a un me nor: "sustraerlo" o "inducirlo a abandonar su hogar" y "negarse a entregarlo a sus padres o guardadores"; slo la primera conducta -"sustraer" en el sentido y alcance antes indicado- constituye el delito de secuestro, no as las restantes.
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Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, pp. 2 1 0 - 2 1 1 . Chile aprob la Convencin que reglamenta aspectos civiles del secuestro

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internacional de menores, publicada el 17 de j u n i o de 1 9 9 4 , y el cumplimiento de resoluciones de tribunales extranjeros, sealando la forma de proceder. En esta Convencin n o se establecen sanciones penales, de m o d o que con relacin a esta materia rige en plenitud la legislacin penal nacional.

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23.2.3. Sujetos activo y pasivo de la sustraccin El sujeto pasivo necesariamente debe ser un menor de edad, y en el sistema nacional lo es aquel que no ha cumplido dieciocho aos. A ellos se refiere expresamente el artculo 142, de consiguien te, si la persona privada de libertad ha cumplido esa edad o es mayor, su detencin o encierro conforma el delito de secuestro comentado en prrafos anteriores. El legislador no hizo exigencias respecto del sujeto activo, no requiere tener caractersticas especiales, sin embargo es til tener en cuenta que si es un funcionario pblico quien realiza esta conducta durante el ejercicio de sus funciones, puede incurrir en el delito de detencin ilegtima (art. 148).

23.2.4. El consentimiento del menor Conviene hacer notar que este delito afecta a la libertad y a la custodia del menor, de manera que su voluntad no ofrece rele vancia; si bien podra aceptarse que la libertad en ciertos casos es un bien disponible, no lo es as la "custodia" a que est sometido normalmente. Esta circunstancia llev al legislador a describir el delito empleando el verbo rector sustraer, y no encerrar o detener, c o m o lo hizo al tipificar el secuestro. Sin embargo, para precisar el alcance de esta figura penal, debe vincularse con la descrita en el artculo 357 -induccin al abandono del hogar-, que castiga al que induce a un nio mayor de diez aos a abandonar su hogar. Al relacionar el delito de sustraccin de menores (art. 142); y el de inducir al abandono del hogar (art. 357), se concluye que tratndose de menores hay que diferenciar algunas situaciones: 1) el abandono voluntario y espontneo del hogar o custodia que lleva a efecto un menor de dieciocho aos sin intervencin de terceros, es un acto atpico, 2) el sujeto que sustrae de su ho gar un menor o de la custodia a que est sujeto, sin su voluntad, conforma el tipo penal sustraccin de menores descrito en el art. 142, y 3) si el abandono del hogar o custodia es voluntario, pero tiene su causa en la induccin de terceros, hay que distinguir a su vez: si el menor no tiene diez aos cumplidos, los que se lo llevaron son autores de sustraccin de menores (art. 142); si tiene
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ms de diez aos, los que lo indujeron responden por el delito de induccin a abandonar el hogar (art. 357).

23.2.5. El tipo subjetivo El secuestro subjetivamente puede cometerse con dolo directo o eventual, salvo en las alternativas donde el actuar del agente va acompaado de un elemento subjetivo del tipo, o su conducta conforma un delito complejo (con homicidio, violacin, etc.), situaciones ambas que suponen dolo directo, el dolo eventual queda descartado.

23.2.6. Penalidad de la sustraccin de menores. Agravacin y atenuacin de la pena Hay una sancin general o base para el delito de sustraccin de menores, aplicable en el caso que en su ejecucin no se presenten circunstancias especiales, pena que est sealada en el 2 del artculo 142, que lo reprime "con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos". El 1 y el inciso final del art. 142 consideran algunas circuns tancias de agravacin de la pena: a) si la sustraccin se ejecuta con el objetivo de obtener res cate, imponer exigencia o arrancar decisiones, b) si resultare grave dao en la persona del menor, que a lo menos debe ser atribuible a culpa de los captores, y c) si con motivo u ocasin de la sustraccin se comete, adems, homicidio, violacin, violacin sodomtica, o delito de mutilacin o lesiones gravsimas en la persona del menor, estas situaciones transforman al secuestro en un delito complejo. Estas agravantes han de ser entendidas en el alcance que se explic al tratar el secuestro. Las circunstancias indicadas en las letras a), b) y c) endurecen la pena, que se aumenta a presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Se establece tambin una circunstancia de atenuacin de la san cin en la sustraccin de un menor. El artculo 142 bis dispone que cuando se procede a su devolucin libre de todo dao, antes
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de que se cumpla alguna de las condiciones establecidas para su liberacin, se rebajar la pena en dos grados; si la devolucin se hace despus de haberse cumplido alguna de tales condiciones, se faculta al juez para rebajar en un grado la sancin. En esta l tima alternativa la rebaja es optativa para el tribunal, en el primer caso es imperativa. Los comentarios realizados sobre esta norma al tratar el secuestro, se reproducen en este apartado.
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2 3 . 3 . DETENCIONES ILEGTIMAS. ACTOS ABUSIVOS EN CONTRA DE UNA PERSONA PRIVADA DE LIBERTAD

2 3 . 3 . 1 . Introduccin

En los artculos 143, 1 4 8 y siguientes el Cdigo Penal describe y sanciona comportamientos que atentan contra la libertad de las personas, o que agravan la situacin de los detenidos o arrestados; acciones cuyos sujetos activos pueden ser funcionarios pblicos o particulares. Sectores de la doctrina nacional los ubican entre aquellos que afectan las garanta procesales relativas a la libertad de las personas, pues n o cabe duda que ataen a la garanta con sagrada en el artculo 1 9 7, letras b) y c) de la Carta Funda mental, al establecer que nadie puede ser privado de su libertad, c o m o tampoco se la puede restringir, sino en la forma y casos establecidos por la ley; menos puede ser arrestado o detenido, salvo que lo sea por funcionario pblico expresamente facultado para hacerlo, y siempre que dicha orden le sea previamente inti mada en forma legal. El texto constitucional autoriza de m o d o excepcional, en esos mismos preceptos, a cualquiera persona
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7 0 6

Vase prrafo 2 3 . 1 . 9 . As lo hace Etcheberry, D. P. t. III, p. 2 1 5 . En la actualidad, n o deja de resultar curiosa la salvedad que sobre esta

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materia se hizo constar en el Acta 31 de 21 de abril de 1 8 7 1 , refirindose al actual art. 1 4 1 : " E n esa virtud, i previa declaracin para mejor intelijencia del artculo, se acord consignar en la presente acta que la expresin sin derecho que en l se emplea, reconoce implcitamente el que tienen los padres, maridos, tutores, directores de establecimientos de educacin y beneficencia, etc., para imponer, p o r va de correccin, un arresto o detencin a sus hijos, cnyuges, pupilos, e d u c a n d o s . . . " ( s i c ) .

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PARTE ESPECIAL

para que proceda a detener a otra, por el trmino de 24 horas, si la sorprende en la comisin de un delito flagrante, y slo para que sea presentado ante el juez competente. Estas disposiciones deben vincularse con los arts. 125, 129 y 130, que se refieren a la prohibicin anteriormente aludida y a la flagrancia; en ellas se fijan los criterios rectores del sistema vigente en el ordenamiento jurdico sobre la proteccin de la libertad de desplazamiento, permitiendo colegir que los delitos en cuestin importan, en el hecho, violacin de los referidos principios cometida por funcio narios pblicos o por particulares. Normalmente la privacin de libertad de una persona constituye delito de secuestro, es la regla general; pero cuando esa privacin tiene c o m o finalidad presen tar al detenido irregularmente ante la autoridad, tal detencin - q u e tiene la cualidad de ser ilegtima, o sea, haberse cumplido al margen de los casos permitidos por la ley- constituye alguna de las figuras que se comentarn a continuacin; conductas que, por consiguiente, siempre deben estar relacionadas con la violacin de las ya referidas garantas constitucionales y procesales. El sistema es de antigua data, sus antecedentes estaran en el derecho romano, pues en la LexJulia se reprima la privacin de la libertad de otro. Tal conducta se calificaba como delito, y durante el Imperio adquiri particular importancia, considerndose como de lesa majestad, su sancin poda ser la muerte. En el sistema nacional -tal c o m o suceda en el Cdigo Penal espaol de 1848- se distinguen en esta clase de atentados dos modalidades, segn quien sea el sujeto activo: un particular, ar tculo 143, o un funcionario pblico, artculo 148.
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23.3.2. Detencin ilegtima realizada por particular El delito est descrito en el artculo 143, que expresa: "El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". El tipo objetivo consiste en "aprehender" a alguien, verbo cuyo alcance para estos efectos es el sealado en la accin de secuestro, o sea, detener, impedir o restringir la libertad de
Cuello Caln, opus c i t , t. II, p. 6 9 9 .

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movimiento de alguien - o encerrar-, recluirlo en un lugar o recinto desde donde no pueda salir. El sujeto activo puede ser cualquiera persona, siempre que no se trate de un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. Las circunstancias personales del sujeto pasivo no tienen inters para efectos de la calificacin de este delito, puede tratarse de cualquiera persona, aun de un menor, alternativa que excluira este hecho del tipo sancionado en el artculo 142 c o m o sustrac cin de menores, siempre que se cumplan las otras caractersticas establecidas en el artculo 143. El tipo objetivo requiere de un elemento normativo: "fuera de los casos permitidos por la ley", circunstancia de ndole negativa. El ordenamientojurdico autoriza a los particulares, de modo excep cional, a aprehender a una persona, pero slo en casos especificados explcitamente por una ley, c o m o sucede en el denominado delito flagrante, regulado en los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal Penal. La primera disposicin faculta a cualquiera persona para que proceda a detener a aquella que sorprenda en la comisin de un delito flagrante, y la segunda enumera disyuntivamente cinco circunstancias que permiten dar tal calificacin al hecho de que se trate, esto es, cuando sorprende al delincuente: a) actualmente cometiendo el ilcito, b) cuando acaba de cometerlo, c) cuando huye del lugar de su ejecucin y fuere sindicado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice, d) si en tiempo inmediato a la comisin del hecho es sorprendido con objetos procedentes del delito, con seales en s mismo o en sus vestidos que hagan sospechar sobre su participacin en l, o con armas o instrumentos que se hubieren usado para cometerlo, y e) al que la vctima que reclama auxilio o testigos presenciales del hecho sindiquen c o m o autor o cmplice del delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Toda otra aprehensin realizada por un particular fuera de las situaciones enumeradas o que no estn autorizadas por otra disposicin legal, debe ser calificada como ilegtima.

23.3.3. El tipo subjetivo La aprehensin tiene que ser practicada con dolo directo, que consiste en la voluntad del agente dirigida directamente a pri402

PARTE ESPECIAL

var de la libertad a la vctima. Ese dolo debe ir acompaado, adems, de un elemento subjetivo especial, el nimo descrito en el artculo 143 con las expresiones "para presentarla a la autoridad", autoridad que conforme al artculo 129 del Cdigo Procesal Penal es la polica, el ministerio pblico o la autori dad judicial ms prxima. El dolo eventual, entonces, queda descartado, porque el tipo exige - c o m o se ha sealado- de ese elemento subjetivo especial. Si la aprehensin n o tiene c o m o fundamento la presentacin inmediata del detenido a la autoridad, el delito podr ser secuestro, pero no el que se est comentando.

23.3.4. Penalidad Las penas establecidas por el Cdigo Penal pueden estimarse inadecuadas en la actualidad, atendida la importancia que han adquirido los derechos humanos. De esta situacin se han he cho cargo sectores de la doctrina nacional; la posicin del legislador, sin embargo, se podra justificar al considerar que normalmente se trata de actitudes que responden a errores de prohibicin, pues el sujeto activo supone que est cumpliendo con un deber o, por lo menos, ejercitando una facultad con fines sociales, como sera aprehender a un delincuente para entregarlo a la autoridad, extendiendo el mbito de la facultad ms all de lo permitido o ignorando alguna de las limitaciones a que est sujeta. Ese error si es insuperable lo liberara de culpabilidad, si es superable podra disminuirla.
710 711

La sancin que el artculo 143 dispone es reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Se trata de dos penas alternativas, una de ellas no es privativa de libertad, sino que meramente pecuniaria.

Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, pp. 2 0 8 - 2 0 9 . Ibidem, p p . 208-209.

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DERECHO PENAL

23.3.5. Privacin de libertad arbitraria dispuesta por funcionario pblico El artculo 148 se refiere a este delito: "Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios. Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en sus grados mximos". Al estudiar esta figura delictiva siempre debe tenerse presente que la privacin de libertad ilegtima constituye secuestro y que desde esa perspectiva el artculo 148 sera una excepcin. El comportamiento requiere de un sujeto calificado - u n empleado pblico- que, si bien acta dentro de la esfera de su competencia, no respeta las condiciones previstas determinadamente por la ley para privar de libertad a una persona, o cuando dndose tales circunstancias no cumple con las exigencias formales requeridas para disponer tal medida. A continuacin se comentar el tipo objetivo y el subjetivo. a) Tipo objetivo. Se est ante un delito de hiptesis mltiple, el comportamiento sancionado que se describe c o m o la accin de "desterrar" (o sea, expulsar de un lugar determinado del te rritorio a alguien), "arrestar" o "detener", que si bien siempre importa una privacin de libertad del ofendido, se diferencia en cuanto a su sentido jurdico, arresto es una expresin que alude a una privacin de libertad por breve tiempo y con el fin de que el arrestado cumpla con un trmite o gestin dispuesta por la autoridad - a la cual ha sido renuente-, c o m o sera no obedecer la citacin para que comparezca ante un tribunal. La "detencin" normalmente es la prdida de la libertad por un lapso ms o menos prolongado dispuesta por una autoridad. C o m o estas conductas en general son atpicas, porque los funcionarios arres tan o detienen slo cuando la ley se lo ordena o permite, el tipo penal exige que el empleado pblico lo haga en forma "ilegal y arbitraria". Lo corriente - c o m o se ha d i c h o - es que las rdenes de arresto o de detencin expedidas por los funcionarios sean legtimas, lo contrario es lo excepcional. Para determinar la calidad de empleada pblico debe, considerarse lo preceptuado por el artculo 260; entre ellos debe incluirse a
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PARTE ESPECIAL

los jueces y fiscales judiciales, salvo que sus conductas conformen alguno de los delitos especiales sancionados c o m o prevaricacin (arts. 223 y siguientes). Se exige, adems, que la conducta del empleado pblico sea ilegal y arbitraria, debe repararse que el legislador no usa la con juncin "o", que importa alternancia, de consiguiente, el arresto o detencin para constituir el tipo penal ha de reunir ambas caractersticas, ser ilegal y ser arbitraria. El atentado a la libertad, de consiguiente, ha de quedar fuera de los casos autorizados por la ley y, adems, objetivamente no debe tener un respaldo fctico que lo haga procedente, la con ducta debe ser caprichosa, antojadiza. Este delito no slo puede llevarse a cabo por accin, es posible concretar el tipo mediante una omisin, tal sera la prolongacin indebida de una prisin o condena, a saber, el gendarme que incumple arbitrariamente la orden de libertad de un tribunal competente respecto de un recluido bajo su custodia. b) Tipo subjetivo. El delito ha sido tipificado con liviandad al considerar la trascendencia que en este tiempo ha adquirido la libertad de las personas, debera revisarse su redaccin con ur gencia. En efecto, el artculo 148 exige para la configuracin de este ilcito dolo directo, pues subjetivamente el empleado pblico debe saber y querer aprehender o encerrar a una persona con conocimiento de que lo hace fuera de los casos permitidos por la ley y en forma arbitraria, entendiendo esta expresin en el sentido anteriormente sealado. Es til sealar que no puede reducirse la aplicacin del tipo penal en estudio al funcionario que ha actuado de buena f e , ' pues precisamente esta circunstancia excluye el tipo, porque el ilcito requiere de parte del agente conocimiento de la ilegalidad de su actuar y, adems, ha de ser arbitrario.
712 713 14

7 1 2

Se disiente de opiniones, c o m o la vertida por Etcheberry (D.P., t. 3, Cfr. Etcheberry, opus cit., t. III, p. 2 1 8 . Se inclinan en tal sentido Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II,

p. 2 1 8 ) , en cuanto vinculan este elemento con el d o l o .


7 1 3 7 1 4

pp. 2 0 9 - 2 1 0 .

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23.3.6. Circunstancia de agravacin y penalidad del delito El artculo 148 dispone c o m o sancin para la comisin de este delito reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios. Al mismo tiempo agrava la responsabilidad del agente si el arresto o la detencin excede los treinta das, ele vando la pena de suspensin a su grado mximo, pero sin variar la de reclusin menor.

23.3.7. Otros delitos de los funcionarios pblicos vinculados con la detencin La privacin de libertad a consecuencia de una detencin puede dar origen a diversas figuras de distinta entidad, que el Cdigo ha reunido en el artculo 149. Los nmeros 2 y 6 se refieren al incum plimiento de la obligacin de poner en conocimiento del tribunal la privacin de libertad, el 2 sanciona al funcionario pblico que habiendo recibido como detenido a una persona no lo comunicare dentro de las veinticuatro horas al tribunal competente, el 6 al que habiendo arrestado a una persona no la pusiere a disposicin del tribunal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. En ambos casos se trata de delitos integrados por una accin y una omisin. En el 1 se sanciona al encargado de un establecimiento penal que recibiere a un individuo en calidad de preso o detenido sin que se hayan cumplido las condiciones requeridas para ello, lo que constituye un delito especial por accin. El 3 al que impide comunicarse al detenido con el juez de la causa o a los rematados con el visitador del establecimiento penal. Los N 4 y 5 describen dos comportamientos omisivos. El 4 negarse el encargado de los lugares de detencin a trasmitir al tribunal, cuando lo solicita el afectado, copia del decreto de pri sin, o para que se d esa copia o certificar el hecho de hallarse preso. El 5 al que teniendo a su cargo la polica administrativa o judicial y en conocimiento de cualquiera detencin arbitraria, no la haga cesar o si no estuviere facultado para ello, dar parte a la autoridad superior competente. La pena establecida para estos comportamientos es reclusin menor y suspensin en sus grados mnimos a medios, pero en el
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PARTE ESPECIAL

inciso final establece una circunstancia de agravacin particular para las conductas descritas en los 2, 5 y 6: si pasaren ms de tres das sin cumplir las obligaciones que all se indican, pues corresponde aplicrseles las penas dispuestas por el artculo 148. Si bien el precepto no expresa de modo especfico que se hace referencia al inciso segundo de esta ltima disposicin, que dis pone la pena de reclusin menor ms suspensin en sus grados mximos, ello se desprende de la exigencia que hace del trans curso de cierto nmero de das, y porque de no entenderse en la forma indicada, la agravante carecera de sentido, en atencin a que el inciso primero del artculo 148 establece la misma pena que la indicada en el artculo 149.
s

23.4.

APREMIOS Y PROCEDIMIENTOS INNECESARIOS. LA

TORTURA

23.4.1. Aspectos generales La tortura es una figura relativamente nueva en la legislacin, pues los artculos 150 A y 150 B, que la reprimen, son consecuencia de la Ley 19.567, de I de julio de 1998, que modific el Cdigo Penal incorporando a su texto los mencionados preceptos. Los mismos hacen distincin segn quin es el sujeto activo; el artculo 150 A requiere que sea un funcionario pblico, el artculo 150 B sanciona al sujeto que no tiene tal calidad. El Cdigo Penal no emplea la expresin tortura, sino las pala bras "tormentos o apremios ilegtimos"; pero - c o m o bien seala parte de la doctrina nacional- el sentido de estas voces es el que le han reconocido los tratados internacionales suscritos por el pas. En efecto, Chile es suscriptor de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada el 9 de diciembre de 1985 por la Organizacin de los Estados Americanos en el de cimoquinto perodo ordinario de sesiones. Chile aprob tambin la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in humanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984. Las normas que se consagran en los dos artculos antes citados del Cdigo Penal obedecen a la aprobacin por nuestro pas de esos tratados internacionales. El primero de ellos en su artculo 2
o o

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mimimi

JURDICA D I cimi

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dice: "Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, c o m o medio intimidatorio, c o m o castigo personal, c o m o medida preventiva, c o m o pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin c o m o tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia squica". Ha de observarse que si bien los medios de coaccin enumerados por este precepto se aplican para alcanzar los distintos objetivos que la norma menciona, esos objetivos han de considerarse c o m o meramente enunciativos, porque pueden perseguirse otros, como se desprende de la frase "con cualquier otro fin", expresin que debe interpretarse en el mbito de los objetivos que en esa norma se enuncian. La orientacin de esos fines permite diferenciar un atentado que afecte slo a la integridad fsica o psquica de la vctima, que podra quedar reprimido c o m o lesin, mutilacin o malos tratos de obra, de aquellos que son constitutivos de tortura y de que se ocupan los artculos 150 A y 150 B. El artculo 2 de la Convencin, en su inciso final, con el ob jeto de precisar la nocin de "tortura", advierte que no quedan "comprendidos en el concepto de torturas las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean particular consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realiza cin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo". La Convencin de la Organizacin de las Naciones Unidas, por su parte, en el artculo primero, da un concepto semejante sobre la tortura, aunque quiz un p o c o ms amplio, pero con esta salvedad: "se entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda conte ner disposiciones de mayor alcance". Las disposiciones citadas
o 715

71

El 1 del referido artculo expresa, en lo que interesa: " ( . . . ) se enten

der por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin, o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar

i ni l o k i A i J U R D I C A n i ( . u n i

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PARTE ESPECIAL

tienen imperativa trascendencia en nuestro pas, porque la Cons titucin Poltica en el artculo quinto, inciso segundo, dispone que "es deber de los rganos del Estado respetar y promover (los) derechos garantizados por esta Constitucin, as c o m o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen tren vigentes". Este principio debe relacionarse, a su vez, con la restriccin que impone esta misma disposicin, en cuanto a que en el ejercicio de la soberana han de respetarse "los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".

23.4.2. Tortura aplicada por un empleado pblico El artculo 150 A describe este delito en su inciso primero: "El empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicacin (...)". El comportamiento prohibido consiste en la aplicacin de "tormentos o apremios ilegtimos" a una persona privada de libertad. Las voces empleadas por el art culo hay que interpretarlas en el marco de los conceptos sealados en el apartado anterior; de lo que se desprende que el tipo penal no sanciona la lesin o malos tratos de obra o de ndole squica que se causen a la vctima en s mismos, porque lo protegido es la dignidad de esa persona y, preferentemente, su libertad de decidir, de ejecutar u omitir sin ser objeto de presiones. a) Tipo objetivo. El tipo objetivo supone que el ofendido est privado de libertad, lo que significa que no tiene la posibilidad de desplazarse y evitar los tormentos o apremios en los momentos en que le son aplicados, puede encontrarse en su propia casa o habita cin, o en cualquier otro lugar donde se le impida desplazarse. Lo frecuente ser que estos delitos se cometan por accin, puesto que el legislador se refiere a la aplicacin de "tormento", a "ordenar" aplicarlo o a consentir que se aplique. En todas estas hiptesis es posible la autora, la coautora y la complicidad; en

o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia".

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las dos ltimas modalidades es imprescindible la coautora. No es bice, en todo caso, que este delito pueda cometerse por omisin, c o m o sucede c o n la alternativa descrita en el inciso segundo del artculo 150 A, al sancionar al empleado pblico "que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente (la aplicacin de tormentos o apremios), no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello". De manera que es posible cometer este delito por omisin, lo que sucede cuando el funcionario, por el rango y poder que tiene, est en la posibilidad de evitar que se apliquen los tormen tos o apremios ilegtimos, pero no hace uso de esa autoridad o poder. Para estos efectos no tiene importancia que los apre mios se lleven a cabo por un particular o por otro funcionario pblico. Parece discutible el criterio seguido para determinar la pena que debe imponerse al funcionario que incurra en esta omisin, toda vez que la sealada en el art. 150 A debe rebajarse en un grado. El tipo objetivo supone que el ofendido est privado de liber tad, lo que significa que carece de la posibilidad de desplazarse y evitar los tormentos o apremios en los momentos en que le son aplicados. De m o d o que puede encontrarse en su propia habitacin o en cualquier otro lugar, siempre que haya perdido la facultad de desplazarse. b) Tipo subjetivo. El delito requiere para su comisin de dolo directo, puesto que conforme al artculo 150 Ala accin consiste en atormentar o apremiar ilegtimamente a un tercero, lo que im porta que el empleado pblico, en su calidad de tal, debe disponer que se obre en la forma recin descrita. Tiene que querer hacer sufrir fsica o squicamente a la vctima, las voces en referencia presuponen tal voluntariedad. Esa posicin subjetiva - q u e es inherente a las expresiones atormentar, apremiar- es esencial para que se pueda distinguir este tipo penal de otros, c o m o los malos tratos de obra, las lesiones o las mutilaciones descritas en los artculos 395 y siguientes. La culpa, por tanto, est descartada en el delito de tortura, sin perjuicio de que pueda considerarse en relacin con los hechos que suceden durante la privacin de
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6

Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 2 1 9 .

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PARTE ESPECIAL

libertad, que afecten a la vctima y sean atribuibles a los agentes, a negligencia o imprudencia. Estos hechos culposos pueden con formar una circunstancia agravante de responsabilidad segn las circunstancias, c o m o se indicar a continuacin.

23.4.3. Sancin que corresponde al delito y circunstancia de agravacin La sancin para este delito es presidio o reclusin menor en sus grados medio a mximo, ms las accesorias correspondientes. Si el empleado pblico se limit a no impedir o a no hacer cesar - p u d i e n d o - la aplicacin de los tormentos o apremios, la referida pena se rebaja en un grado. Se establecen dos circunstancias que califican el tipo penal: a) La primera consiste en la concurrencia de un elemento subjetivo trascendente del tipo, que consiste en pretender lograr con los tormentos o apremios la confesin de la vctima o de un tercero, obtener una declaracin determinada o la entrega de cualquier informacin. Hiptesis en la cual la pena se aumenta en gravedad: presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, sin perjuicio de las accesorias correspondientes. Sectores de la doctrina han planteado que al parecer esta calificante exige que el propsito se cumpla, afirmacin que no tiene respaldo en el tenor de la disposicin, que exige slo que "compeliere al ofendido", lo que significa obligar a alguien a hacer lo que no quiere, sin que necesariamente se deba alcanzar lo perseguido.
717

b) Si el ofendido, a resultas de los tormentos o apremios, sufre alguna de las lesiones sealadas en el artculo 497 (lesio nes graves) o la muerte, se debe imponer la pena de presidio o reclusin mayor en su grado mnimo a medio y de inhabilitacin absoluta perpetua, siempre que se pueda imputar esos efectos a imprudencia o negligencia del agente. Esta disposicin descarta una responsabilidad objetiva con relacin a los resultados ano tados, pero si los mismos son causados dolosamente, se produce un concurso, sea ideal o material segn las circunstancias, que
7 1 7

En el sentido criticado, Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 219.

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debe resolverse conforme a los principios generales. Si es ideal, deber aplicarse el artculo 75.
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23.4.4. Participacin de un particular en la aplicacin de tortura Si un particular, o sea, quien no tiene la calidad de empleado p blico, participa en la aplicacin de tortura con quien s tiene esa calidad, debe ser sancionado conforme el art. 150 B, que expresa: "Al que, sin revestir la calidad de empleado pblico, participa re en la comisin de los delitos sancionados en los dos artculos precedentes, se le impondrn las siguientes penas (...)" y luego describe tres sanciones diferentes. Al aludir a los delitos de los dos artculos precedentes se refiere, primeramente, al artculo 150, que describe el uso de rigor innecesario o la incomunicacin indebida de alguien que est privado de libertad, y el arresto o la detencin arbitrarios dispuestos por un empleado pblico en lugares distintos a los sealados por la ley. Comprende tambin esa referencia al art. 150 A, que sanciona la aplicacin por un empleado pblico de tormentos y apremios ilegtimos. A saber, lo explicado en los prrafos anteriores en relacin con los tipos penales que se acaba de mencionar es aplicable, a su vez, al particular que intervino en la forma indicada en el art. 150 B en estudio. Los tipos penales descritos en los arts. 150 y 150 A son espe ciales y exigen un sujeto calificado; en ambos, el autor debe ser un empleado pblico. En el art. 150 B lo que se hace es sancionar la participacin en tales delitos de un particular, su intervencin en ellos en compaa de un empleado pblico. Se entiende por particular, para estos efectos, todo aquel que no est comprendido entre las personas enumeradas en el art. 260. La sancin que ha de imponerse al particular es presidio menor en su grado mnimo a medio, si participa en los delitos descritos en los arts. 150 yl50 A, si concurren las circunstancias de agravacin que all se indican, se puede aumentar la referida pena, o sea, imponer presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo. Todas esas penas deben ir aparejadas de las accesorias pertinentes.
7 1 8

Cfr. Bullemore, Mackinnon, Curso, t. III, p. 115.

412

PARTE

ESPECIAL

23.4.5. Aplicacin de apremios innecesarios (art. 150) Durante la privacin de libertad la persona queda a merced de su carcelero, y puede ser vctima de rigores o tratamientos inne cesarios; se debe recordar que la . P. R. en su artculo 19, en especial en sus establece una serie de garantas de orden procesal, que se complementan con las establecidas en el Cdigo Procesal Penal. El art. 150 sanciona la violacin de alguna de tales garantas, c o m o detener o arrestar a personas en lugares diversos a los autorizados o disponer indebidamente la incomunicacin del recluso. La disposicin aplica al empleado pblico la pena de presidio o reclusin menores y las accesorias del caso al que: a) inco municare o impusiere al privado de libertad un rigor innece sario, o b) lo hiciere arrestar o detener en lugares diversos a los establecidos por la ley. El art. 150 1 sanciona tambin al particular, o sea, a alguien que no es funcionario pblico, pero que participa en tales comportamientos con un emplea do pblico, con la pena de presidio o reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
s

23.5.

EMPLEADO PBLICO QUE SE ARROGA FACULTADES JUDICIALES:

IMPONE PENAS, DISPONE ALLANAMIENTOS O REGISTRO DE PAPELES

23.5.1. Aspectos generales El elemento comn de estos atentados incide en el hecho de que un empleado pblico se arroga facultades judiciales que no se le han concedido, impone castigos, practica allanamientos o registros. En el hecho asume atribuciones que no le han sido otorgadas por el ordenamiento jurdico. En un primer grupo se describen casos en que arbitrariamente impone sanciones equivalentes a una pena, haciendo distincin al efecto si impone sanciones corporales o pecuniarias (arts. 152, 153 y 154). En un segundo se ocupa del empleado pblico que dispone allanamientos o registro de papeles, careciendo de tales atribuciones (art. 155).

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DERECHO PENAL

23.5.2. Empleado pblico que impone arbitrariamente sanciones corporales En los arts. 152 y 153 se reprimen tales comportamientos; en la primera disposicin se determina la sancin que corresponde cuando el funcionario indebidamente impone una pena corporal; en la segunda, hace distincin si el funcionario se ha limitado a imponerla o, adems, la pena se ha cumplido. El art. 152 sanciona al empleado pblico que sin estar fa cultado impone un castigo equivalente a una pena corporal, en la siguiente forma: a) con inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados, si el castigo impuesto fuera equivalente a pena de crimen; b) si la sancin arbitrariamente impuesta fuere equivalente a una pena de simple delito, se le aplicar la misma inhabilitacin, pero en sus grados mnimo a medio, y c) si fuere equivalente a pena de falta, la de suspensin de cargo u oficio pblico en cualquiera de sus grados. El art. 153 agrega que cuando el castigo indebidamente im puesto se hubiere cumplido en todo o en parte, se le impondr al empleado pblico, adems de las penas antes sealadas, la de presidio o reclusin menores o mayores en cualesquiera de sus grados, atendidas las circunstancias y naturaleza del castigo eje cutado, a menos que espontneamente la hubiere revocado antes de ser intimada al afectado, alternativa en que quedar liberado de responsabilidad.

23.5.3. La pena arbitrariamente impuesta por el funcionario es pecuniaria Tratndose de sanciones pecuniarias, el art. 154 vuelve a distin guir si la misma se ha ejecutado o no. Si la sancin pecuniaria se llev a efecto, al empleado pblico se le impone inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en su grado mnimo a medio y multa del tanto al triple de la pena impuesta. Si no se ejecut la sancin arbitrariamente impuesta, la pena es suspensin de cargo u oficio en su grado mnimo y multa de la mitad al tanto de la indebidamente impuesta.
IDIIORIAI JURDICA DI ( Im I

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PARTE ESPECIAL

Sin perjuicio de lo sealado, al igual que en la hiptesis an terior, la revocacin de la orden de parte del empleado pblico que espontneamente realice antes de ser intimada al penado, lo libera de toda responsabilidad (inciso fina