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Les rapports et études

de la Chambre de commerce et d’industrie de région Paris Ile-de-France

Rationalisation des référés et recours en matière de contrats et marchés publics
PROPOSITIONS DE LA CCI DE REGION PARIS ILE-DE-FRANCE
Synthèse du rapport du 7 mars 2013

Jurisprudence
CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation req. n°291545, Rec. p.360.

Longtemps très restreints dans leur droit d’accès au juge, les candidats évincés des contrats et marchés publics bénéficient désormais de trois recours effectifs : deux référés précontractuel et contractuel inscrits dans la loi ainsi qu’un recours en contestation de validité du contrat (dit recours « Tropic ») créé par le juge administratif. Cette avancée salutaire impulsée par le droit de l’Union européenne a cependant des effets pervers : le cumul des voies juridictionnelles emporte bon nombre de confusions et d’incohérences et peut retarder indûment l’exécution de contrats de grande importance économique. Par ailleurs, les recours mériteraient d’être perfectionnés. Une rationalisation du paysage contentieux serait donc utile tant au profit des entreprises attributaires qu’à celles indûment écartées. C’est dans cet objectif de cohérence et de simplification que la CCI de région Paris Ile-de-France a formulé des propositions, avec également une vigilance particulière pour éviter les recours abusifs. 1 - Créer au sein du code de justice administrative (CJA) un chapitre propre au contentieux contractuel - Regrouper notamment, dans ce chapitre, les trois modes d’action : référé précontractuel, référé contractuel et recours en contestation de validité du contrat. 2 - Etendre aux Marchés à procédure adaptée (MAPA) les garanties d’accès aux référés précontractuel et contractuel - Prévoir l’obligation de notification de la décision d’attribution du contrat aux candidats évincés ; - Prescrire, lorsque le montant du contrat est supérieur à 90 000 euros, le même délai de gel du processus de signature pour permettre la saisine du juge précontractuel. 3 - Ancrer le recours « Tropic » dans la loi et le mettre en cohérence avec les référés précontractuel et contractuel - Délimiter le terrain d’intervention du juge par rapport aux champs des référés contractuel et précontractuel. 4 - Préciser la détermination du déclenchement du délai d’action du recours « Tropic » - Retenir, comme point de départ du délai, la date de publication de l’avis d’attribution au JOUE ou celle de la notification de l’attribution du contrat. 5 - Encadrer les pouvoirs du juge « Tropic » lorsqu’il prononce l’annulation totale ou partielle d’un contrat, le cas échéant avec effet différé - Introduire dans le CJA l’obligation pour le juge de veiller à ce que l’annulation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants ; - Conditionner, par l’exercice préalable d’un référé-suspension, la possibilité d’annuler totalement ou partiellement un contrat de longue durée.

Textes
Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Directive n°2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Registre de transparence de l’Union Européenne N° 93699614732- 82

Consulter l’intégralité du rapport http://www.etudes.cci-paris-idf.fr

Rationalisation des référés et recours en matière de contrats et marchés publics PROPOSITIONS DE LA CCI de REGION PARIS ILE-DE-FRANCE

3 questions à Monsieur Léon-Bernard KREPPER
Membre de la CCI de région Paris Ile-de-France Rapporteur au nom de la Commission du commerce

Quelles raisons sous-tendent la volonté de rationaliser les référés et recours en matière de contrats et marchés publics ? Après la ferveur tant jurisprudentielle que législative, qui a offert, sous l’impulsion du droit communautaire, des recours directs effectifs aux entreprises évincées et, plus largement, aux tiers intéressés en matière de contrats et marchés publics, l’heure du bilan est venue. Or, ces modes d’action présentent des défauts, ils s’enchevêtrent en doublant les occasions de remettre en cause des contrats d’envergure, ou encore ils ne garantissent pas un droit d’accès au juge aux entreprises indûment exclues des marchés les moins onéreux. Un équilibre doit donc être trouvé pour sauvegarder leur effet bénéfique en faveur d’une commande publique respectueuse de la libre concurrence et du principe de transparence, tout en garantissant la sécurité juridique des contrats publics contre des recours intempestifs.

Justement, faut-il conserver les trois recours : les référés précontractuel et contractuel ainsi que le recours « Tropic » en validité du contrat ? Un climat d’incertitude résulte certes de l’enchevêtrement des voies de recours ouvertes aux candidats évincés mais leur cumul est aussi un facteur de sécurité juridique car les trois se révèlent, à bien des égards, complémentaires. Elles permettent aux candidats malheureux de se défendre effectivement. Ainsi, s’agissant du recours en validité du contrat, la jurisprudence n’a eu de cesse d’élargir son champ d’application et les motifs pouvant être soulevés devant le juge administratif : ils dépassent aujourd’hui largement les prescriptions de droit européen et présentent des intérêts distincts des référés. En bref, supprimer un des trois recours reviendrait à priver les entreprises de moyens d’action et ce serait tout à fait dommageable. Quels sont les enjeux de l’inscription du recours « Tropic » au sein d’un nouveau chapitre du code de justice administrative dédié au contentieux contractuel ? Cette option revêt, en premier lieu, un aspect pratique : la volonté de délimiter clairement les domaines d’intervention du juge dans les trois voies de droit se heurte à des bases juridiques différentes, législative et jurisprudentielle. Inscrire le recours « Tropic » dans la loi mettrait fin à ce dilemme. Dès lors, il ne s’agit pas d’un positionnement dogmatique en faveur d’une consécration législative plutôt que jurisprudentielle, mais d’un préalable technique à une rationalisation. Une telle transcription constituerait aussi une reconnaissance ferme et définitive de l’intérêt fondamental que présente le recours « Tropic » pour les entreprises et la volonté de le faire perdurer. L’option revêt, en second lieu, un aspect pédagogique : le juge administratif des contrats bénéficie de pouvoirs de plus en plus larges, qu’il intervienne dans le cadre du recours « Tropic » ou des référés. Ce trait commun explique aussi la nature particulière de son rôle dans les voies précontractuelles et contractuelles. S’il juge en la forme des référés, il a cependant le pouvoir de statuer à titre définitif, ce qui n’est pas conforme à l’office du juge des référés tel que décrit dans le code de justice administratif. A juge « particulier » place « particulière » dans le code…

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