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REVISTA PERUANA DE ANLISIS, PREVENCIN Y GESTIN DE CONFLICTOS

AO II No 2 ABRIL 2009

PUNTO MEDIO

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 200708620

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

PUNTO MEDIO

Ao II N 2 abril 2009 Director Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla Comit Editorial Marlene Anchante Rull / Yemiko Kanashiro Kubota Redaccin y administracin Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos Pontificia Universidad Catlica del Per Av. Paz Soldn 225, 2do. piso. San Isidro Telfonos: 626 7421 - 626 7400 Fax: 626 7412 Correccin de estilo Isabel Manrique / Jim Zambrano Produccin grfica duArtes 247 2788

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NDICE

Editorial

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Evaluacin de conflictos socioambientales El punto de partida...


Marlene Anchante Rull

DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DESARROLLO DE LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN EL PER
Yastin C. Ramrez Cardenas / July Zegarra Choque

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Exclusin y Conflicto social en el Per: Una aproximacin desde la Psicologa Social


Agustn Espinosa Pezzia / Gina Pancorbo Valdivia

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HACIA UNA GESTIN GLOBAL Y PARTICIPATIVA DEL AGUA EN LATINOAMRICA


Mirian Morales Crdova

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EL ARBITRAJE PRIVADO COMO MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS


Jorge Avendao Valdez

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El arbitraje en la nueva Ley de Contrataciones del Estado


Ricardo Gandolfo Corts

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La saga contina
Ignacio Torterola

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ARBITRAJE AMBIENTAL: Avances y desafos


Javier Junceda Moreno

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EDITORIAL

Estimados lectores: Es grato ofrecerles nuestra segunda edicin de la Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos, esta vez con un nuevo nombre que consideramos refleja uno de los principales objetivos institucionales: Ser reconocidos por nuestra neutralidad, independencia, seriedad y comportamiento tico, en nuestra calidad de ser mediadores o facilitadores del dilogo, y administradores independientes de procesos de arbitraje y por tanto promotores de una cultura de paz en el pas; de all el nombre, Punto Medio. En esta publicacin hemos querido, por un lado, compartir nuestras experiencias a partir de artculos escritos por nuestros principales colaboradores y por otro lado, darle atencin especial al arbitraje. As, en el campo de los conflictos socio ambientales nuestra Directora Adjunta Marlene Anchante Rull, aborda el tema de la evaluacin de conflictos socioambientales derivados de actividades mineras, energticas y de hidrocarburos, lo cual nos aproxima a una novedosa definicin acerca de lo que comprende una evaluacin de conflictos y qu asuntos claves debe considerarse incluyendo temas como las relaciones de poder y dependencia y las diferencias culturales y de gnero. Este trabajo recoge nuestras experiencias y aquello que debiera ampliarse y profundizarse en el esfuerzo de prevenir conflictos, tarea esencial en nuestro pas. Por otro lado, fruto de una experiencia personal y que se est iniciando en nuestro Centro, Mirian Morales desarrolla el tema agua y conflictos sociales. Sin duda sus propuestas nos permiten advertir la existencia de nuevas herramientas para atender adecuadamente este tipo de conflictos en el pas, que no slo se requieren para generar un clima de paz, sino tambin para hacer del uso responsable del agua, un camino a un desarrollo sustentable. Desde un enfoque de la Psicologa Social, Gina Pancorbo y Agustn Espinosa nos presentan un interesante artculo sobre la exclusin y el conflicto social en el Per, en el que realizan una reflexin sobre las relaciones intergrupales, la influencia de los estereotipos y los prejuicios, el racismo y la discriminacin, como elementos relacionados a la generacin de conflictos al interior de los grupos.
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Adicionalmente es una grata satisfaccin compartir con ustedes el artculo resultante del trabajo realizado por Yastin Ramrez y July Zegarra, alumnas de nuestro Diplomado en gestin y solucin de conflictos, sobre el derrame de mercurio de Choropampa. Este trabajo fue calificado con la ms alta distincin en el Diplomado y asumimos el compromiso de publicarlo en nuestra revista. Consideramos que es un reflejo del esfuerzo conjunto de alumnos y profesores en este Diplomado, que para nosotros consiste en la experiencia de llevar el campo a la academia en reas que tanto requieren de profesionales preparados en nuestro pas. En cuanto al arbitraje, el Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro, Dr. Jorge Avendao, nos entrega un artculo donde realiza precisiones sobre la naturaleza del arbitraje y en particular las diferencias entre el arbitraje institucional y el ad-hoc. Asimismo, ante la reciente entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, el Dr. Ricardo Gandolfo analiza las normas sobre resolucin de conflictos de la nueva ley, concluyendo que hay avances y retrocesos que bien vale la pena compartir. Teniendo en cuenta la creciente presencia peruana en el mundo del comercio internacional, reforzada por los Tratados de Libre Comercio de reciente suscripcin, resulta actual e importante el aporte del Profesor Ignacio Torterola, abogado del Estado Argentino ante el CIADI, quien analiza recientes decisiones del Tribunal en relacin a la calidad de nacional segn el Convenio CIADI y a la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida en materia de solucin de controversias. Finalmente, el profesor espaol Javier Junceda aborda el tema del arbitraje ambiental, analizando las herramientas legales disponibles en Espaa y en particular el uso del arbitraje. Es un tema trascendente para nuestra realidad dada la reciente ley por la que se crea el Ministerio del Ambiente, donde se ha complementado la Ley General del Ambiente, encargndose a dicho Ministerio la implementacin del arbitraje para solucin de conflictos en matera ambiental. Reiteramos nuestra gratitud a quienes han participado en el esfuerzo de esta edicin y en particular a quienes compartieron sus conocimientos y experiencias; de su lectura podrn advertir como lo decamos en nuestra primera edicin, nuestro enfoque del conflicto como una ocasin de aprendizaje, desarrollo y crecimiento, en la medida que todos seamos capaces de transformarlo en oportunidades de beneficio para todos.

Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla


DIRECTOR Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos

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Marlene Anchante Rull

Evaluacin de conflictos socioambientales


El punto de partida...

1. Introduccin
Los conflictos socioambientales cobran cada vez mayor inters, no slo por tratar de ser superados sino tambin por tratar de entenderlos. Sin duda, la visibilidad de estos conflictos se ha incrementado en los ltimos tiempos a, lo que ha contribuido entre otros, los reportes mensuales de conflictos sociales emitidos por la Defensora del Pueblo. Una revisin rpida de los reportes correspondientes a los ltimos doce meses (abril 2007 a febrero 2008), permite observar que los conflictos, tipificados como socioambientales, estn presentes todos los meses y varan entre el 47% y 51% del total de conflictos registrados cada mes. Pero qu significan estas cifras?. Para quienes trabajamos en el campo de los conflictos, estas cifras significan que algunas comunidades campesinas y nativas ubicadas en las reas de influencia de actividades extractivas, se muestran preocupadas por los impactos negativos (o posibles impactos) ambientales y sociales derivados de las operaciones de los proyectos extractivos. En el centro de estas

preocupaciones se encuentran los temores a ver afectadas sus actividades productivas y sus modos de vida en general. A ello se suma un cierto grado de expectativas insatisfechas de las comunidades por los beneficios (posibilidades de desarrollo) que los proyectos extractivos pudieran o debieran haber trado a sus zonas. Ambos asuntos, la percepcin de impactos negativos y las expectativas de beneficios insatisfechos (estas ltimas muy relacionadas con la falta de capacidad de gasto de los recursos del canon) son fuentes importantes de conflictos. Se vienen realizando diversos esfuerzos e intervenciones destinadas a evitar que los conflictos sociales escalen a niveles de violencia1, o a tratar de manejarlos en situaciones o contextos de crisis. Consideramos que dichos esfuerzos, que por lo general son de muy corto plazo, podran ser notablemente potenciados si se llevan adelante como punto de partida evaluaciones de conflicto. La gran complejidad de los conflictos socioambientales exige que la evaluacin sea el primer paso antes de iniciar cualquier intervencin que busque una

Ejemplos conocidos de conflictos que han escalado a niveles de violencia son el caso de Quillish en Cajamarca o Ro Blanco en Piura.

Psicloga. Directora Adjunta del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos PUCP. Estudios de Maestra en Psicologa y actualmente sigue el Doctorado en Antropologa en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Tiene a su cargo el rea de anlisis, prevencin y gestin de conflictos socioambientales. Responsable del diseo y coordinacin general de las evaluaciones de conflicto e intervenciones del Centro dirigidas a la gestin de conflictos socio-ambientales. Vicepresidenta del Consejo Directivo de la Defensora de Camisea. Docente en diplomas y cursos de especializacin de la PUCP.
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transformacin. Y mucho mejor sera si dicha evaluacin se realiza desde un enfoque preventivo, vale decir evaluaciones tempranas de conflictos, que busquen identificar los conflictos potenciales (que podran ocurrir o a la presencia de fuentes o condiciones potenciales de conflictos) en los momentos iniciales de un proceso extractivo; es decir, las primeras etapas previas a la explotacin de los recursos. En el presente artculo desarrollaremos tres puntos bsicos relacionados con las evaluaciones de conflicto: enfoques, definicin y asuntos claves que mnimamente se deben considerar en una evaluacin de conflicto.

una suerte de negacin de la historia previa. Y, adems, una tendencia a pensar que ciertos fenmenos mentales o formas de pensamiento son atributos esenciales de una sociedad. Frente a esto, Stein propuso que en vez de darle nfasis a la uniformidad, la estructura y al estancamiento cultural, se mire hacia la diversidad, la movilidad y el cambio en las sociedades. Por lo tanto, la construccin del otro, para Stein, depende del lugar en el que uno se coloque para verlo; dado que, no slo cambia el objeto etnogrfico sino que uno lo cambia en la medida en que es uno quien lo escribe. En el caso particular de los estudios de evaluacin de conflictos socioambientales, la perspectiva que se tenga para la construccin del otro es fundamental. En el caso de los conflictos socioambientales el otro seran los actores del conflicto, ya sean las comunidades, las empresas o las propias instituciones del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen riesgos en la construccin de estos otros. Un primer riesgo tendra que ver, con que los evaluadores de conflicto olviden que la informacin recogida depende del lugar en que uno se coloque para verla. Un segundo riesgo estara vinculado con el hecho de perder la perspectiva de movilidad, dinamismo y particularidad de un conflicto, dando lugar a una generalizacin de las percepciones tpicas y, como resultado de ello, la formacin de estereotipos. Y un tercer riesgo se encontrara asociado a los cambios en el propio objeto de estudio, vale decir los conflictos socioambientales que pudiera producir la intervencin del propio investigador. Con relacin a quin debe hacer la evaluacin de conflictos, coincidimos con Susskind (1999:

En el caso de los conflictos socioambientales el otro seran los actores del conflicto, ya sean las comunidades, las empresas o las propias instituciones del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen riesgos en la construccin de estos otros.

2. Enfoques en la evaluacin de conflictos


Al igual que en la forma de entender los conflictos, tambin existen distintos enfoques para su evaluacin; as como diferentes puntos de vista sobre quin debe encargarse de esta tarea y/o cmo realizar el proceso de evaluacin de un conflicto (Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer, 1999)2. Cualquiera sea el enfoque que se tenga para realizar una evaluacin de conflicto hay un asunto de fondo que est relacionado con la nocin de construccin del otro. Para reflexionar acerca de esta nocin tomaremos como referencia a William Stein, quien en su etnografa sobre el Proyecto Vicos3, sostuvo que exista una concepcin de inmovilidad y una concepcin esencial en la construccin del otro (los vicosinos) que tenan los investigadores del Proyecto. Esto significa que equivocadamente creyeron que Vicos comenzaba con la llegada de los investigadores,

Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer (1999). Conducting a Conflict Assessment. En: Lawrence y col. (Eds). The Consensus Building Handbook: A comprehensive guide to reaching agreement. The Consensus Building Institute. California: SAGE Publications. 3 El Proyecto Vicos se realiz entre 1952 - 1966 en una hacienda localizada en la cuenca del ro Marcar (Callejn de Huaylas). Es considerado un proyecto fundacional en la antropologa peruana y fue dirigido por antroplogos norteamericanos y peruanos que trabajaban bajo el enfoque de la Antropologa Aplicada de la Universidad de Cornell.
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3) en que dicha evaluacin debe estar a cargo de un neutral. Entenderemos como neutral a aquel evaluador (consultor individual o de equipo) que no tiene conflicto de intereses con las partes involucradas en el conflicto. De tal forma que la neutralidad del evaluador permita lograr que las partes de un conflicto sientan la confianza suficiente para dar a conocer sus intereses (preocupaciones, motivaciones, expectativas, frustraciones, entre otras) y a la vez garantice el salvaguardar la confidencialidad de las partes interesadas en el conflicto. Como seala Susskind existen dos principios claves que deben llevar adelante quienes juegan el papel de terceros: La neutralidad y la responsabilidad. Para este autor slo quienes sean percibidos como neutrales podrn ganarse la confianza de todas las partes en conflicto. La neutralidad en el caso de los procesos de evaluacin de conflicto, resulta esencial para el intercambio de informacin que se produce. Mientras que, la responsabilidad implica poner en prctica determinados estndares profesionales que son aceptados por las partes en el entendido que ayudarn a lograr compromisos. Ahora bien, en el caso de los conflictos socioambientales, vale la pena reflexionar y preguntarnos si es posible hablar de neutralidad. Pourier Elliot (1999: 218) considera que en general, es difcil en la prctica alcanzar la neutralidad pura y ms an seala que es imposible verificarlo. Y en el caso particular de los conflictos sociales o pblicos, Gachi Tapia concluye, despus de diez aos de experiencia profesional, que los procesos de resolucin de conflictos en contextos sociales no son procesos neutrales. Ello porque dichos conflictos operan frente a un sistema complejo, ante el cual los terceros neutrales de una u otra forma buscarn en sus intervenciones algn tipo de direccin, ya sea mantener el statu quo o generar algn tipo de cambio social.

En el caso de los conflictos socioambientales, creemos que ste es un tema sumamente delicado sensible pues se ponen en juego tanto intereses personales como colectivos. En el primer caso, hemos podido advertir el juego de poderes en el mbito poltico, que generan los conflictos y en algunos casos incluso obstaculizan su gestin. Y en el caso de los intereses colectivos es evidente que existen preocupaciones compartidas, como por ejemplo, aqullas vinculadas a la conservacin del ambiente en que vivimos o a la superacin de la pobreza. Frente a este tipo de temas o preocupaciones, el evaluador de conflicto en su calidad de ser humano tiene una posicin personal que va ms all del conflicto especfico y de las partes involucradas en el mismo. En este punto vale la pena citar a Cordero Sanz y Bataller Osorio (2006) quienes hablan de los derechos de tercera generacin o derechos de la solidaridad, que apuntan a incentivar el progreso social as como elevar el nivel de vida de todos los pueblos; y entre los cuales se encuentran el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un desarrollo que permita una vida digna o el derecho a la paz. Sin duda alguna asuntos que escapan a la dimensin personal y claramente se instalan en el mbito de lo colectivo. De otro lado, consideramos tambin conveniente reflexionar acerca del trmino que se utiliza para referirse a un proceso de evaluacin de conflictos. Por un lado, existe consenso en utilizar el trmino evaluacin del conflicto para describir el proceso; por otro lado, otros prefieren utilizar trminos como: evaluacin de temas, evaluacin de la situacin, evaluacin del convocador, anlisis del conflicto o anlisis de las partes (McKearnan, 1997)4. Incluso existen variantes en la forma de denominar al informe que se elabora como producto de una evaluacin de conflictos por

Ahora bien, en el caso de los conflictos socioambientales, vale la pena reflexionar y preguntarnos si es posible hablar de neutralidad.

McKearnan, S. (1997). Preliminary step that enhances chance of success. Consesnsus, 34, 3,9,12. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 9

ejemplo, informe de evaluacin del conflicto, Informe del convocador, entre otros. Si bien las diferencias en los trminos para referirse al proceso de evaluacin de conflictos pueden parecer irrelevantes, la experiencia nos ha mostrado que podran en algunos casos influir en asuntos de fondo. Por ejemplo, aceptar o no utilizar el trmino conflicto para referirse a la evaluacin podra evidenciar aceptar o no la existencia de un conflicto entre las partes. Este hecho se vuelve especialmente importante para los casos en los cuales s existen (se perciben) relaciones conflictivas y alguna de las partes lo niega a fin de proteger su imagen, o como resultado de una forma evasiva de enfrentar un conflicto. Al respecto vale la pena recordar que segn Robbins (2004: 401) en el proceso de un conflicto, existe una etapa denominada intenciones, referida a las decisiones de actuar de determinada manera frente al conflicto. Las personas infieren las intenciones de las otras personas y ello influye en cmo actuarn frente a una situacin de conflicto. Una de las intenciones en el manejo de conflictos es la evasin, que consiste en que aun cuando se sabe que hay un conflicto se prefiere ignorarlo y evitar a las personas con las que no se est de acuerdo. Tambin es posible que no percibindose la existencia de conflictos entre las partes, resulte verdaderamente inapropiado utilizar el trmino evaluacin de conflictos. A ello se suma que utilizar trminos como evaluacin de conflictos puede tambin agravar las relaciones entre las partes, por un efecto comunicativo y de expectativas (Harter, 1982)5. Por tanto, en los casos en que las partes no se sienten an en conflicto (no lo perciben en estricto) o son muy sensibles al trmino conflicto, ser necesario evaluar la posibilidad de sustituirlo por otros trminos ms neutros.

Igualmente, el trmino evaluacin de los temas puede tener un significado distinto que se refiera al esfuerzo que realiza una parte neutral para reunir la mejor informacin disponible sobre un tema dado, sin aludir a los intereses o preocupaciones de las partes, que son puntos centrales de un proceso de evaluacin de conflictos. Otro punto importante de mencionar en un proceso de evaluacin de un conflicto, tiene que ver con su duracin. Hay quienes prefieren un enfoque rpido y breve, que consiste en hablar con algunas de las partes a fin de tener un panorama muy general del asunto o del conflicto. Mientras que, para otros, es preferible entrevistar a todas las partes con toda la minuciosidad que sea necesaria y/o posible. Estas diferencias de enfoque tambin se expresan en las formas en que se presentan los resultados de la evaluacin. Algunos evaluadores prefieren presentar al finalizar el proceso de evaluacin un breve informe oral al solicitante de la evaluacin; mientras que otros optan por elaborar un documento detallado y preliminar que se distribuye al convocador y las partes para su revisin previa antes de un informe final (McKearnan, 1997). En resumen, lo que podemos mencionar hasta aqu es que la conveniencia de utilizar uno u otro enfoque con relacin a quin hace la evaluacin y cmo la hace, depender de las caractersticas particulares de la situacin en la que debe llevarse a cabo la evaluacin de conflictos. A manera de criterio general, podemos sealar que aquello que decidamos deber contribuir positivamente al entendimiento, mejora y construccin de relaciones positivas entre las partes del conflicto, basndonos en los principios de transparencia, confianza y credibilidad.

Hay quienes prefieren un enfoque rpido y breve, que consiste en hablar con algunas de las partes a fin de tener un panorama muy general del asunto o del conflicto. Mientras que, para otros, es preferible entrevistar a todas las partes con toda la minuciosidad que sea necesaria y/o posible.

Harter,P. J. (1982). Negotiating regulations: A cure for malaise. Georgetown Law Journal, 71(1), 1-113

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3. Definicin de evaluacin de conflicto


Para abordar este punto tomaremos como primera referencia la definicin propuesta por Susskind (1999:10-11), uno de los ms reconocidos especialistas a nivel mundial en el campo de los conflictos ambientales y en los procesos de creacin de consenso. Para l la evaluacin de conflicto, se define como un documento que describe los temas centrales de un conflicto, los intereses de los grupos de inters (stakeholders), los mbitos en los cuales estn en desacuerdo y aquellos otros en los que estn de acuerdo, as como los intereses o aspectos comunes a todos los grupos de inters. De acuerdo con Susskind, dicho documento es por lo general preparado por un tercero neutral, a partir de entrevistas confidenciales con los grupos de inters claves. El mismo autor sostiene que las recomendaciones, producto de la evaluacin de conflicto no significan la ltima palabra, dado que solamente a los grupos de inters involucrados en un conflicto les toca decidir cmo desean proceder y cmo organizar mejor sus esfuerzos. Por su parte el Consensus Building Institute (2002) define la evaluacin de conflictos como un reporte verbal o escrito, basado en entrevistas confidenciales, que busca ayudar a las partes a entender sus intereses, aclarar sus opciones, incrementar su comprensin de los principales asuntos e intereses de los otros, as como determinar si un proceso de consenso es apropiado. Teniendo como referencia las definiciones previas proponemos definir una evaluacin de conflicto como el proceso mediante el cual se identifica a las partes interesadas (tambin llamados actores del conflicto), los aspectos o asuntos claves del conflicto, la viabilidad para un proceso de consenso y el diseo de un plan de accin para la transformacin positiva del conflicto.

La experiencia nos ha mostrado que en ocasiones algunas partes o convocadores consideran que llevar adelante una evaluacin de conflictos no es realmente necesario. El argumento ms frecuente que se tiene para sustentar esta posicin es la presin de tiempo por resolver el conflicto, la idea de no hay tiempo que perder en asuntos preliminares. Un elemento adicional que hemos encontrado en la prctica para no considerar importante la realizacin de una evaluacin de conflictos es la idea equivocada con relacin a que los temas claves son evidentes u obvios para todas las partes. Esto ltimo no es muy acertado si recordamos la importancia que la percepcin puede tener en los conflictos. Al respecto recordemos que es posible que varias partes de un conflicto mirando lo mismo puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre s. En consecuencia, se refuerza el enfoque que es conveniente que un tercero neutral, sea el encargado de conducir y realizar un proceso de evaluacin de conflicto. Ello permitir, por un lado, que las partes puedan tener desde el enfoque de un tercero independiente, una evaluacin y anlisis de los conflictos; por otro lado, podrn recibir recomendaciones dirigidas a la prevencin y manejo adecuado de los conflictos. El tercero neutral, debido a su condicin de independiente, est en capacidad de indagar acerca de las opiniones de todas las partes. Como resultado de ello estar tambin en capacidad de identificar los obstculos y fortalezas en las relaciones que tienen las partes entre s, y del mismo modo identificar qu partes estn dispuestas a participar o no de un eventual proceso de consenso. Ms all de lo sealado, un punto central es que una evaluacin de conflicto debe estar a cargo de alguien a quien todas y cada una de las partes perciban como imparcial (Susskind
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...es posible que varias partes de un conflicto mirando lo mismo puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre s.

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y Larmer 1999: 106). Esto quiere decir que el evaluador no debe tener algn inters en juego dentro del conflicto. Si un evaluador tiene algn inters particular se desempear de manera parcializada y ello perjudicar, sin duda, al proceso y a las partes. Un elemento adicional segn Carpenter y Kennedy (1998) es que quienes evalan un conflicto deben tener cierto conocimiento del tema en discusin. Si bien es cierto que no se requiere un conocimiento profundo y especializado, s es fundamental conocer los aspectos claves vinculados a la problemtica en cuestin. Adems de contar con conocimientos, el evaluador de conflictos debe tener habilidades y experiencias que le permitan conectarse adecuadamente con las partes del conflicto sin perder su neutralidad. Estos puntos sern desarrollados con mayor detalle ms adelante cuando tratemos el perfil del evaluador de conflictos. Habiendo aclarado hasta aqu la importancia de un proceso de evaluacin de conflictos, vale la pena preguntarnos cul es el riesgo que puede ocurrir de no realizar dicho proceso. El principal riesgo de no realizar una evaluacin de conflicto es omitir a una o varias partes claves tanto para analizar el conflicto como para plantear estrategias de prevencin o gestin segn sea el caso. La experiencia de trabajo nos ha enseado que omitir involuntariamente a una parte, puede tener consecuencias sobre la legitimidad del proceso de evaluacin de conflictos y sobre sus resultados. Una consecuencia negativa adicional producto de la omisin anterior, sera que el evaluador disee recomendaciones que no sean apropiadas en la media que no abarcan los temas pertinentes, vale decir las principales preocupaciones de todas y cada una de las partes involucradas en un conflicto. El no recoger los verdaderos intereses y preocupaciones de todas las partes impactar negativamente en la credibilidad del proceso y de las acciones que se deriven de l.
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Un ltimo riesgo, de no llevar adelante una evaluacin de conflictos, tiene que ver con la posibilidad de no conocer oportunamente la probabilidad de xito que puede tener un esfuerzo de creacin de consenso. Una evaluacin de conflicto oportuna y adecuadamente realizada podra indicarnos que no vale la pena invertir en siquiera iniciar un proceso de dilogo. Existen casos en los que se puede advertir que una de las partes tiene un motivo, desde su perspectiva lo suficientemente importante, como para invalidar o no aceptar cualquier acuerdo que se logre. Hechos como estos nos han mostrado que no vale la pena efectuar acuerdos que desde un inicio estn condenados al fracaso.

El principal riesgo de no realizar una evaluacin de conflicto es omitir a una o varias partes claves tanto para analizar el conflicto como para plantear estrategias de prevencin o gestin segn sea el caso.

4. Asuntos claves a considerar en una evaluacin de conflictos


El proceso de evaluacin de conflictos, como mencionamos al inicio, debe recoger informacin clave que permita identificar, conocer y entender la dinmica de los conflictos evaluados potenciales (latentes) como reales (manifiestos). Todo ello con el fin de analizar la viabilidad de llevar adelante algn proceso de consenso y disear estrategias que apunten a la transformacin de un conflicto disfuncional en una oportunidad de desarrollo, y en consecuencia la mayor satisfaccin de todas las partes involucradas en el conflicto. Para identificar los conflictos, el enfoque de proceso de conflicto es de suma utilidad. La nocin de incompatibilidades potenciales presentes en la primera etapa del proceso de un conflicto, constituye el insumo principal para identificar los conflictos potenciales. Mientras que la percepcin del conflicto, sus efectos sobre las emociones y los comportamientos observables sern los elementos esenciales para identificar conflictos denominados como reales o manifiestos.

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A continuacin mencionamos los asuntos claves6 que recomendamos sean considerados en una evaluacin de conflictos:

4.2 Actores del conflicto


Son tambin conocidos como partes del conflicto, grupos de inters en el conflicto, entre otros. Se entiende por actores del conflicto a aquella parte del mismo cuya accin u omisin puede afectar la prevencin o gestin de un conflicto determinado. Asimismo, respecto a esta definicin, debemos sealar que el actor tiene un inters en el conflicto, de ah que su presencia o ausencia pueda afectar en la intervencin para el manejo del conflicto. En forma concreta los actores pueden ser personas naturales, organizaciones, instituciones, empresas, instituciones del gobierno, etc. quienes, adems, pueden agruparse en categoras segn las caractersticas e intereses que compartan entre s. Es posible distinguir entre actores principales, tambin denominados primarios o directos, y actores secundarios o indirectos. Son actores principales aqullos que tienen una directa implicancia en el conflicto; por ejemplo, en el caso de un conflicto relativo a la viabilidad social de un proyecto minero son actores primarios la(s) comunidad(es) del rea de influencia, la empresa minera y el gobierno (local, regional y central). Mientras que, los actores secundarios son aqullos cuyo inters est o podra estar presente de manera indirecta en el conflicto, debido a su capacidad para viabilizar o bloquear alternativas para la gestin del conflicto; siguiendo con nuestro ejemplo podramos tener como actores secundarios a una ONG, una universidad, un gremio, medios masivos de comunicacin, etc. La experiencia evidencia que no debemos suponer la existencia de una homogeneidad al interior, tanto de los actores principales como de los secundarios. En el caso de las comunidades, se sabe que no siempre tienen
Para obtener informacin acerca de los antecedentes de un conflicto debemos tener en cuenta las siguientes preguntas: cmo se inici el conflicto?, cmo se desarroll?, cul es la situacin actual? y qu cree que pasar en adelante?

4.1 Antecedentes del conflicto


Se refieren a la historia del conflicto, vale decir, recoger informacin acerca de las ideas o nociones que las partes tienen con respecto al origen y evolucin del conflicto. Entender los antecedentes es fundamental en el proceso de evaluacin, porque nos brindar informacin que contribuir a entender la particularidad del caso que estemos evaluando. Asimismo, es necesario conocer los antecedentes de un conflicto, porque nos ayudarn a evaluar la viabilidad de un proceso de consenso entre los actores involucrados en el conflicto y en la eleccin de las estrategias, y acciones de prevencin y gestin de un conflicto, segn sea el caso. Para obtener informacin acerca de los antecedentes de un conflicto debemos tener en cuenta las siguientes preguntas: cmo se inici el conflicto?, cmo se desarroll?, cul es la situacin actual? y qu cree que pasar en adelante? Las etapas en el proceso de un conflicto nos ayudarn a recoger y analizar la informacin que obtengamos como parte de los antecedentes de un conflicto. Dada la complejidad de los conflictos socioambientales, en nuestra experiencia hemos encontrado que es muy importante reconstruir la historia del conflicto teniendo en cuenta las diferentes perspectivas de los actores. Del mismo modo, resulta necesario identificar una secuencia de hechos crticos y las percepciones asociadas a stos desde el punto de vista de cada actor.

Definir los asuntos claves a tratar en una evaluacin de conflictos depender del caso particular que debamos abordar, por lo que no debe entenderse como un conjunto fijo e invariable de aspectos. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 13

intereses homogneos, sino que en ocasiones existen en su interior enfrentamientos que obedecen a preocupaciones e intereses distintos y en algunos casos contrapuestos. Similar situacin ocurre con otros actores principales. Por ejemplo, en algunas empresas se observa que sus funcionarios tienen percepciones discrepantes acerca de cmo manejar las relaciones comunitarias, el grado de participacin que se puede permitir a las comunidades impactadas por su operacin, la poltica de responsabilidad social, u otras. El siguiente fragmento de una entrevista que realizamos como parte de una evaluacin de conflictos, ejemplifica lo sealado:
Al evaluar un conflicto tambin debemos tener cuidado de no generalizar o presumir una homogeneidad, ya que como sabemos pueden existir percepciones discrepantes entre los distintos niveles de gobierno (central, regional y local) como al interior de alguno de ellos.

Por ltimo, situacin parecida a los actores, comunidad y empresa hemos encontrado en el actor gobierno. Al evaluar un conflicto tambin debemos tener cuidado de no generalizar o presumir una homogeneidad, ya que como sabemos pueden existir percepciones discrepantes entre los distintos niveles de gobierno (central, regional y local) como al interior de alguno de ellos.

4.3 Percepciones
La percepcin7 es uno de los elementos centrales en la definicin de conflicto. En este punto es importante identificar los distintos factores que influyen en las percepciones de los actores del conflicto, tanto para modelar como para distorsionar la misma. Los factores que influyen en la percepcin requieren ser entendidos, tanto para comprender el conflicto, como para prevenirlo y gestionarlo. Segn Robbins (2004), los factores que influyen en la percepcin de las personas estn relacionados con la persona misma, el objeto percibido y el contexto de la percepcin. Con relacin a lo primero, son cinco los aspectos claves que debemos conocer de los actores del conflicto: Actitudes, motivos, intereses, experiencia anterior y expectativas. Con relacin al segundo factor son claves los antecedentes y la similaridad del objeto percibido. Los antecedentes se refieren a que, como resultado de la proximidad fsica o temporal, las personas modelan su percepcin agrupando objetos o hechos que pueden o no tener relacin entre s8. Mientras que la similaridad, alude a que cuanto mayor sea el parecido entre objetos o hechos, mayor

A ver, me dejo explicar, queramos tener un mensaje o un plan concertado entre el rea que se encarga del tema de asuntos externos y comunicaciones, y el rea que lleva las relaciones gubernamentales, o sea debera de ser bastante concertado, articulado. Pero, lo que ahora vemos es que hay poca comunicacin entre nosotros, estamos haciendo esfuerzos, pero las comunidades no lo perciben an.

Como sabemos, la diversidad en un equipo de trabajo es muy valiosa e importante para innovar, crear y mejorar los procesos; sin embargo, se advierte del fragmento de entrevista citado, que puede dejar de ser positiva cuando, como resultado de ella, se efectan acciones incoherentes e inconsistentes frente a las otras partes del conflicto, lo cual refuerza la desconfianza o las altas expectativas que se suelen tener frente a un proyecto u operacin extractiva.

La percepcin es un proceso por el cual los individuos organizan e interpretan sus impresiones sensoriales con el fin de darle significado a su ambiente. Con frecuencia puede haber conflictos producto de las diferencias en las percepciones, dado que aun cuando las personas ven lo mismo pueden percibir cosas diferentes. 8 Un ejemplo de cmo influyen los antecedentes en trminos temporales podemos reconocerlo en el siguiente comentario de un presidente de rondas: A los primeros das estaban insistiendo en que furamos a conocer [el Proyecto], fue uno de nosotros. Por supuesto al da siguiente estaba la foto en primera pgina. Han insistido para que vayan otros de nosotros pero no lo hemos hecho, no, simplemente porque creemos que nos van a manipular o usar. (). No haba pasado ni una semana de la visita y ya nos estaban ofreciendo dinero. Ahora nos quieren financiar la central de transmisiones y se han valido de terceras personas.
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ser la probabilidad de ser percibidos como un grupo comn. Finalmente, la evaluacin de conflictos tambin deber obtener informacin que nos permita entender el contexto o los elementos del entorno que influyen en la percepcin de los actores del conflicto.

4.4 Posiciones e intereses


Las posiciones e intereses no slo tendrn repercusiones en la evaluacin del conflicto, sino tambin en los eventuales procesos de negociacin y dilogos futuros si fuera el caso recomendarlos como resultado de la evaluacin de conflictos. Entendemos por posicin a la exigencia inicial que realiza una parte frente a la otra, y que suele ser el punto de partida de toda negociacin. Como Guzmn-Barrn (2003) indica la posicin tiene dos caractersticas fundamentales: son inflexibles y son excluyentes. Una posicin es inflexible en la medida en que, como toda exigencia, se presenta como un hecho cerrado a casi cualquier posibilidad de modificacin. En consecuencia, la posicin se exige, se reclama, se defiende; cambiarla es percibido como que estamos cediendo o perdiendo. Mientras que la caracterstica excluyente de la posicin, se refiere a que no se permite otra opcin que no sea la contenida en la posicin, pues se presume que slo existe una nica forma de satisfacerla. De otro lado, los intereses se refieren a las preocupaciones, necesidades o temores que subyacen a una posicin, es decir, nuestra exigencia inicial y superficial en una negociacin. Los intereses no son otra cosa que las motivaciones de nuestra posicin, el por qu solicito tal o cual pretensin. En trminos de conflicto es aquello que pretendo lograr y cuya satisfaccin podra poner fin a un conflicto de intereses.

Un informe de evaluacin del conflicto debe contener un anlisis detallado de las posiciones e intereses de cada actor del conflicto (o parte interesada), lo cual proporciona a los actores involucrados un recuento imparcial de los conflictos (potenciales y reales) que necesitaran tratarse. El tener sus propios intereses impresos en papel los hace sentirse escuchados y comprendidos. El poder leer acerca de los intereses de las otras partes permite que todos puedan tener acceso a los puntos de vista opuestos, lo cual ayuda a las posibilidades de lograr un acuerdo entre las partes. Finalmente, el informe de evaluacin de conflictos tambin puede utilizarse para explicarle a las partes, en especial a las comunidades, qu est pasando y qu pasos seguir para iniciar un proceso de creacin de consenso que tenga legitimidad.

4.5 Opciones y MAAN (Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado)


Conocer las opciones y cul es el valor mnimo aceptable para cada parte del conflicto con miras a negociar un acuerdo es muy importante, porque nos dar indicios para establecer las reas de posibles acuerdos y desacuerdos entre los actores de un conflicto. En nuestra experiencia, al evaluar conflictos socioambientales hemos encontrado que a veces los actores no han realizado el ejercicio de reflexionar acerca de su mejor alternativa a un acuerdo negociado. En algunos casos recin se inicia el proceso de reflexin como resultado de las preguntas que se hacen en el marco de la evaluacin de conflictos.

Los intereses no son otra cosa que las motivaciones de nuestra posicin, el por qu solicito tal o cual pretensin. En trminos de conflicto es aquello que pretendo lograr y cuya satisfaccin podra poner fin a un conflicto de intereses.

4.6 Obstculos y fortalezas en las relaciones entre los actores del conflicto
En trminos generales, debemos sealar que aquellas percepciones que estn referidas a las fortalezas de las relaciones son sumamente
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importantes para elegir estrategias de intervencin que transformen positivamente los conflictos. Mientras que las percepciones relativas a los posibles obstculos, debern ser objeto de acciones especficas que las conviertan en condiciones constructivas para la transformacin de los conflictos. 4.6.1 Obstculos en las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental En este punto se trata de identificar los obstculos que los actores perciben para relacionarlos entre s de una forma positiva. En los siguientes fragmentos de entrevistas realizadas en el marco de una evaluacin de conflicto socioambiental, podemos ver a manera de ejemplo, qu tipo de obstculos perciben los entrevistados. Ha habido un descuido nuestro como empresa para tambin ir informando adecuadamente, es decir, creo que hasta ahora no somos exitosos en comunicarnos con la poblacin; tanto por los medios que deberamos informar. ... yo he observado que tampoco hay mucho conocimiento ni en las autoridades, ni en los propios tcnicos de estas ONG. Los he escuchado hablar algunas cosas incongruentes, el otro da me he asombrado con el alcalde que se llenaba antes la boca hablando contrariamente de la empresa en su campaa, visitaba por primera vez los cursos de agua, y deca: Estoy impresionado!, o sea, hay un desconocimiento de la gente de cmo es el proceso, entonces ellos como no saben empiezan a imaginarse.

nuestra experiencia hemos encontrado que los obstculos percibidos con mayor frecuencia por los actores de un conflicto socioambiental estn relacionados con dos grandes aspectos: Por un lado, las dificultades de comunicacin e informacin y por otro lado, la desconfianza. Las barreras clsicas de la comunicacin pueden ser muy tiles para entender las dificultades de comunicacin entre los actores de un conflicto socioambiental. En este sentido, la primera barrera, conocida como filtrado, puede ayudarnos a entender por qu algunas veces las partes en conflicto reclaman no estar participando de un dilogo objetivo y transparente. El filtrado se refiere a la manipulacin de la informacin que una de las partes puede realizar, de manera que la informacin manipulada sea vista de forma ms favorable para la otra parte (Robbins, 2004: 297). Por ejemplo, esto puede ocurrir tanto al interior de algunas comunidades como de algunas empresas, es decir la informacin se va filtrando hasta llegar a nivel de los representantes para el dilogo. En consecuencia, mientras ms niveles verticales existan en la jerarqua de las comunidades y empresas, habr ms oportunidades para el filtrado. La segunda barrera tiene que ver con la percepcin selectiva, que en trminos simples podramos definir como ver y escuchar una parte de la realidad. En la prctica tanto las comunidades como las empresas en relaciones conflictivas perciben selectivamente la informacin mutua que se transmiten al relacionarse. Entre los factores que influyen para la percepcin selectiva estn las necesidades, motivaciones y experiencias previas (Robbins, 2004: 297). Por ejemplo, en el contexto de los conflictos socioambientales podemos advertir cmo los pasivos ambientales y la contaminacin ambiental, se constituyen en experiencias de aprendizaje previas que influyen en las percepciones negativas que forman algunas comunidades. Otro ejemplo, podra ser el que algunas empresas perciben selectivamente

Las barreras clsicas de la comunicacin pueden ser muy tiles para entender las dificultades de comunicacin entre los actores de un conflicto socioambiental.

En ambos fragmentos los entrevistados refieren aspectos relativos a la informacin y comunicacin como obstculo percibido para relacionarse positivamente. Y en efecto en
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la nocin de desarrollo que pudieran tener las comunidades o sus grupos de inters; lo que podra llevarlas a realizar acciones en el marco de la responsabilidad social que no responden a los verdaderos intereses de las comunidades. Hasta aqu vale pena mencionar que la responsabilidad social empresarial, particularmente en el contexto de situaciones conflictivas requiere entender la comunicacin como un agente que contribuya al cambio social. Para ello, se requiere disear e implementar planes de comunicaciones que tengan como ejes principales el involucramiento ciudadano a travs de la participacin comunitaria y como horizonte, el desarrollo local participativo. El reto est dado por la necesidad de proponer una estrategia sustentable e integral de comunicacin productiva para el desarrollo (Anchante 2006). La tercera barrera para una comunicacin eficaz est relacionada con las emociones (Robbins 2004: 297). En general se sabe que el estado de nimo influye en la forma en que recibimos ciertas noticias. La misma noticia recibida cuando uno est molesto probablemente sea interpretada de manera diferente a cmo lo hara si tuviera un estado anmico neutral. En el caso de los conflictos socioambientales es muy importante considerar el aspecto emocional en la calidad de la comunicacin, a fin de prevenir que juicios emocionales interfieren en los procesos comunicativos, especialmente en aquellas situaciones que requieren informacin cientfica o tcnica que contribuya a ir clarificando un conflicto. Por ltimo, el lenguaje utilizado en los procesos comunicativos puede acercar o terminar por alejar a los actores de un conflicto socioambiental. La edad, la educacin y los antecedentes culturales son tres de las variables ms obvias que influyen en el lenguaje (Robbins 2004: 297) y que utilizan los representantes de las partes de un conflicto, tal es el caso de las comunidades y empresas en sus procesos

de comunicacin. Olvidar que cada uno tiene antecedentes diversos, y por tanto, diferentes patrones de lenguaje, puede ocasionar problemas graves en su comunicacin que terminen por afectar negativamente la construccin de confianza y credibilidad mutua. Por ejemplo, el uso excesivo de trminos tcnicos que a veces las empresas utilizan para dirigirse a las comunidades es con frecuencia un motivo de queja de parte de estas ltimas. En nuestra experiencia de trabajo con conflictos socioambientales, con frecuencia hemos identificado percepciones relativas a que no se da informacin suficiente o en caso de darse dicha informacin se transmite de manera inadecuada. En relacin con este ltimo punto un aspecto particular tiene que ver con la percepcin de una falta de habilidad comunicacional para saber transmitir lo que se desea informar a las partes del conflicto. Los siguientes fragmentos de entrevistas que realizamos para una evaluacin de conflicto socioambiental ejemplifican las percepciones relativas a estas dificultades de comunicacin: Yo pienso que nos falta, nos falta una informacin, nos falta un mensaje para ver la realidad de lo que es verdaderamente la mina y particularmente este Proyecto, es entrar con nuestra humildad y sencillez y bajarnos a su nivel para poder sacar los verdaderos intereses de los comuneros (un entrevistado de la empresa). De manera que el asunto ms importante es la comunicacin, tambin la desinformacin o mal informacin que surge de los que se oponen al proyecto y que hacen campaa en contra de la mina (un alcalde). Lo fundamental es que brinden informacin [la empresa], lo ms transparentemente posible. Que hablen con claridad de los aspectos positivos y tambin negativos que puede traer
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La misma noticia recibida cuando uno est molesto probablemente sea interpretada de manera diferente a cmo lo hara si tuviera un estado anmico neutral.

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este tipo de actividad (una autoridad comunal). De otro lado, la desconfianza es un segundo gran obstculo percibido frecuentemente entre los actores de un conflicto socioambiental. En nuestra experiencia realizando evaluaciones de conflicto hemos encontrado que el origen y mantenimiento de la desconfianza tiene que ver con distintas percepciones, o grado de importancia de stas, segn sea el actor del conflicto en cuestin. Por ejemplo, una comunidad en cuya zona nunca antes se desarroll un proyecto minero, refiere que alimenta su desconfianza al escuchar hablar de los pasivos ambientales en otras zonas, al percibir que el Estado no defiende sus derechos, al percibirse disminuida frente a la empresa o al percibir que se incumplen compromisos asumidos ante la comunidad, o sentirse maltratada, entre otras. Por su parte, una empresa contraparte de esta comunidad ficticia sostiene que su desconfianza se incrementa porque la Junta Directiva de una comunidad desconoce los acuerdos ya pactados con dicha empresa, o porque perciben que el gobierno no impone la fuerza del orden o porque no entienden los patrones culturales de la comunidad o los perciben como incoherentes, entre otras. Siendo la desconfianza un obstculo, percibido con frecuencia por parte de los actores de un conflicto socioambiental, es pertinente detenernos a reflexionar en el concepto de confianza por un momento. De acuerdo con Robbins (2004: 336) la confianza podra ser definida como la esperanza positiva; es decir una relacin en la cual otra persona no se conduzca de forma oportunista, ya sea en el plano del discurso, las acciones o decisiones. En esta definicin segn este autor, existen dos elementos claves, la familiaridad y el riesgo. Como todos hemos seguramente experimentado, la confianza es un proceso que toma su tiempo, vale decir tarda en formarse y se fortalece progresivamente. En trminos prcticos esto significa que las personas no confiamos a primera instancia en alguien que
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an no conocemos. Y que ms bien lo usual es que conforme vamos conociendo a alguien, vamos experimentando mayor seguridad. Por tanto, como bien seala Robbins (2004: 336) la confianza no implica por s misma correr riesgos, sino una disposicin a correrlos, vale decir esperamos en la relacin con los otros, que no se aprovechen de nuestra confianza. Ahora es interesante preguntarnos Qu dimensiones claves construyen el concepto de confianza?. Segn Robbins (2004: 336) las investigaciones recientes indican que existen cinco dimensiones: Integridad, competencia, congruencia, lealtad y franqueza. La integridad parece ser la dimensin ms importante cuando una persona evala que tan confiable es otra. Y se refiere a la honestidad y veracidad con que se percibe la relacin. La competencia se refiere a las habilidades y los conocimientos tcnicos que tienen las personas. La congruencia tiene que ver con el grado de previsibilidad que una persona puede tener al manejar una determinada situacin, as mientras ms coherencia exista entre lo que dice y hace, tendr mayor probabilidad de generar confianza. La dimensin de lealtad se refiere a que alguien no acte de manera oportunista. Y por ltimo, la franqueza vale decir el grado en el cual se nos dir la verdad acerca de un tema. Teniendo en cuenta que todas estas dimensiones influyen en la construccin de confianza entre las personas, vale la pena reflexionar acerca de cada una de ellas en el contexto de los conflictos socioambientales. En nuestra experiencia en efecto la desconfianza que los actores del conflicto perciben como uno de los principales obstculos para relacionarse, se alimenta de percepciones relacionadas con falta de honestidad (la empresa nos est engaando, las comunidades nos quieren sacar ms dinero), falta de competencia (queremos hablar con el dueo del circo, el asesor tcnico de la comunidad no sabe lo que dice), la falta de congruencia ( a nivel de discurso se dice queremos dialogar pacfi-

...el origen y mantenimiento de la desconfianza tiene que ver con distintas percepciones, o grado de importancia de stas, segn sea el actor del conflicto en cuestin.

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camente y en las acciones se toman medidas de fuerza o se convoca policas en el espacio de dialogo), la falta de lealtad (si me dan un cupo de trabajo ya no insistir con los pedidos de la comunidad), y por ltimo la falta de franqueza (el proyecto traer trabajo para todos en la comunidad). Estas dimensiones deben ser consideradas en los procesos de construccin de confianza, en el marco de las relaciones entre los actores de un conflicto, tanto para entender por qu se produce la desconfianza, como para llevar a delante acciones que reviertan la desconfianza entre los actores. Finalmente, como es obvio los obstculos en las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental no se agotan en las dificultades de comunicacin ni en la desconfianza con frecuencia encontradas. Una adecuada evaluacin de conflictos deber identificar en cada caso particular, qu otros obstculos estn percibiendo cada uno de los actores de un conflicto, a fin de sugerir acciones que permitan revertirlos en condiciones constructivas para la gestin de conflictos. Por ejemplo, como resultado de nuestra experiencia de trabajo, hemos encontrado que desde el punto de vista del actor empresa se perciben como obstculos adicionales: Los excesivos pedidos de las comunidades, los intereses polticos de algunas autoridades locales, la falta de comprensin de aspectos culturales, entre otros. Los siguientes fragmentos de entrevistas que realizamos para una evaluacin de conflictos socioambientales ejemplifican las percepciones relativas a dichos obstculos: Aprovecharse por decir sacar ventajas. La comunidad nos dice me tienes que construir una escuela, mi posta, mis canales, esto y el otro; cosas donde la responsabilidad del gobierno no las hace. Entonces sacan ventaja de esas cosas y el proyecto se va haciendo ms caro (percepcin de excesivos pedidos).

Nuestro proyecto minero por algunas pocas se pone de moda, cada cierto tiempo se convierte en un caballo de batalla de los polticos. Cuando hubieron las elecciones, para los candidatos el proyecto era su caballito de batalla (percepcin de intereses polticos). Somos conscientes de que debemos prepararnos para entender la forma de ser de las comunidades, venimos de distintas culturas y eso hace difcil que nos entendamos, aunque no lo crea, aun en pequeas cosas como la forma de saludarlos (percepcin relativa a falta de comprensin de aspectos culturales). 4.6.2 Fortalezas en las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental

Las fortalezas que los actores perciben para relacionarse de una forma positiva, pueden ser muy diversas y, al igual que los obstculos, dependen de cada actor en cuestin. Por ejemplo, una empresa podra percibir que su fortaleza est en su capacidad de inversin social o en poner a sus equipos tcnicos a trabajar conjuntamente con la comunidad y gobierno, en algn proyecto de desarrollo sostenible. Mientras que, desde el actor comunidad se podra percibir como fortaleza su capacidad de organizacin o disposicin al dilogo. Cualesquiera que sean las fortalezas que perciben los actores, es necesario en una evaluacin de conflictos que se analicen en forma cruzada las percepciones de los actores, pues poco podramos conseguir si un actor percibe que su fortaleza radica en su capacidad de organizacin comunal y por el contrario el otro actor percibe que mas bien existe una debilidad muy grande en la organizacin comunal. Al igual que en el caso de los obstculos, una adecuada evaluacin de conflictos deber identificar en cada caso particular qu fortalezas

Finalmente, como es obvio los obstculos en las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental no se agotan en las dificultades de comunicacin ni en la desconfianza con frecuencia encontradas.

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est percibiendo cada uno de los actores, a fin de elegir estrategias de intervencin que transformen positivamente los conflictos.

4.7 Disposicin al dilogo y representantes


La evaluacin de conflictos nos debe permitir explorar los alicientes y deseos que tienen las partes para dialogar de buena fe. Recoger esta informacin es crucial para decidir si un esfuerzo de creacin de consenso debe proceder o no, y si as lo fuera, contribuir a disear cmo debiera estar estructurado, es decir, qu temas deben estar en la agenda, cuntas reuniones deben convocarse en un determinado plazo, qu asesora tcnica ser necesaria, qu caractersticas debe tener el reporte de evaluacin, entre otros aspectos. Como resultado de nuestra experiencia estamos convencidos que lograr desarrollar una cultura del dilogo, es sin duda, uno de los desafos ms importantes que actualmente tienen los actores de un conflicto socioambiental. Entenderemos por cultura del dilogo el que diferentes actores sociales tengan un conocimiento compartido acerca de lo que es un dilogo apropiado y con significado. En el caso de los conflictos socioambientales, las comunidades y las empresas precisan desarrollar competencias para dialogar apropiadamente. Y como en todos los casos, en estas competencias interesar desarrollar los conocimientos, las habilidades y las actitudes permitiendo estas ltimas que se valore la importancia de dialogar con tica y con una mirada conjunta al desarrollo del pas. No cabe duda que el dilogo es un mecanismo fundamental para el manejo de relaciones conflictivas en el caso de los conflictos socioambientales. Y que a su vez presenta algunas ventajas, que otras frmulas no consiguen.

Por ejemplo, son obvias las ventajas de dialogar frente a optar por acciones de violencia donde todos pueden salir perdiendo; sin embargo, si bien no existen dudas sobre las ventajas de dialogar, cabe preguntarnos: Por qu en algunos casos los intentos de dilogo fracasan? Lo primero que debemos sealar, para dar respuesta a nuestra pegunta, es que quizs no todos estamos compartiendo la misma nocin de dilogo. En nuestra experiencia, relacionada con el manejo de conflictos socioambientales, hemos advertido que los actores del conflicto entienden el dilogo de diferentes maneras. Por ejemplo, algunos entienden el dilogo como la imposicin de un punto de vista determinado, por lo que muestran temor a ser convencidos contra su voluntad. En otros casos, dialogar se entiende como sinnimo de afirmar una posicin: Voy a dialogar para decir NO y no hay ms que hablar; tambin otros entienden el dilogo como sinnimo de medir fuerzas, en ese caso los actores del conflicto tratan de imponerse mutuamente condiciones para dialogar. Estas diferentes formas de entender el dilogo, en definitiva truncan los caminos para manejar los conflictos adecuadamente con resultados que sean de beneficio para todos los involucrados. En este contexto, vale la pena preguntarnos: Cmo entender el dilogo? En primer lugar, habra que partir por aceptar que se trata de un proceso y no llevar adelante eventos nicos o aislados temporalmente. El verdadero dilogo como seala Myriam Cabrera (2004)9 involucra tanto conocimiento como entendimiento. El conocimiento significa poder determinar con qu tipo de informacin se cuenta y cul se requiere para examinar una situacin y dialogar sobre ella. Y el entendimiento nos permitir analizar a fondo una situacin, comprendiendo y respetando los

En nuestra experiencia, relacionada con el manejo de conflictos socioambientales, hemos advertido que los actores del conflicto entienden el dilogo de diferentes maneras.

Cabrera, Myriam (2004). La Comunicacin y la Administracin de Conflictos. Implicaciones para el Sector Minero. Lima: Asociacin Civil Labor y Cooperacin.

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diferentes puntos de vista, para en el proceso de dilogo ir generando alternativas de accin. Por consiguiente, el dilogo es un proceso de educacin donde debemos aprender a tomar decisiones concertadas y no unilaterales. En segundo lugar, es necesario que las partes, en este caso empresas y comunidades, constaten en la experiencia prctica que vale la pena dialogar. En un inicio la motivacin para dialogar puede provenir de fuentes externas y en el proceso de dilogo desarrollarse una motivacin intrnseca que lleve a las partes a un verdadero compromiso por ejemplo, si revela una motivacin emergente, producto del descubrimiento de que s es posible lograr acuerdos justos y equitativos que atiendan las preocupaciones y los verdaderos intereses tanto de las comunidades como de las empresas. Estos resultados o experiencias positivas reforzarn a las partes para participar activamente de un proceso de dilogo; mientras, que, el participar en eventos de dilogos aislados, y en ocasiones manipulados por alguna de las partes, slo ocasionar que se refuerce la pasividad de las comunidades y empresas, que se puede reflejar en poner demasiados pretextos para iniciar un dilogo o interrumpirlo sin un motivo de peso aparente. La importancia de lograr experiencias positivas de dilogo entre las comunidades y empresas es vital para desarrollar la cultura de dilogo, la cual ser consecuencia del aprendizaje de los usos del dilogo y de creer en su importancia. Cuando las partes en un conflicto conocen cmo dialogar adecuadamente y lo valoran, es mucho ms probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes y nuevas situaciones.

ms importante) al interior de cada actor. Tal como mencionamos anteriormente no son homogneos los intereses al interior de cada actor de un conflicto, por lo que entender quin ejerce poder sobre quin o cul es el grado de dependencia es sumamente importante para entender el proceso mismo del conflicto. Cuando un actor posee o controla algo que otros necesitan (por ejemplo, recursos econmicos, informacin, legitimidad social, etc.), los hace dependientes y consolida su poder sobre ellos. La dependencia aumenta cuando el recurso es importante, escaso e insustituible. Por tanto, en las evaluaciones de conflicto es muy necesario obtener informacin acerca de la naturaleza y fuentes de poder, las caractersticas del recurso que est generando el poder en algunos actores del conflicto, el grado de dependencia que se est produciendo como resultado de las relaciones de poder y las percepciones relacionadas con la posibilidad de un empoderamiento de los actores.

4.9 Diferencias culturales y de gnero


Conocer las diferencias culturales que tienen los actores del conflicto no slo es necesario para entender la dinmica misma del conflicto sino tambin ser de gran utilidad para los futuros esfuerzos de negociacin que de ser el caso pudieran llevarse a cabo. Como se sabe, los negociadores que conocen y entienden las diferencias culturales y los fundamentos de la negociacin, tendrn una decidida ventaja en la formulacin de su estrategia negociadora, as como en la implementacin y evaluacin de la misma. En este punto de la evaluacin de conflictos ser muy importante tratar de conocer y entender las maneras en que los actores procesan las relaciones con otro diferente. Tambin implica tratar de comprender las visiones diferentes del mundo y de la vida humana que pudieran tener las comunidades, las empresas y dems actores involucrados. Estos aspectos

Cuando las partes en un conflicto conocen cmo dialogar adecuadamente y lo valoran, es mucho ms probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes y nuevas situaciones.

4.8 Relaciones de poder y dependencia


Incluir en las evaluaciones de conflicto informacin acerca de las relaciones de poder y de dependencia es un asunto clave, no slo entre los actores del conflicto sino (y mucho

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no pueden desligarse de la sensibilidad frente a las diferencias interculturales que cada uno de los actores del conflicto pueda tener. Por tanto la evaluacin de conflictos deber identificar de qu forma los actores se acercan a las diferencias interculturales: Ignoran las diferencias, las reconocen, pero las evalan negativamente, las reconocen minimizando su importancia, las reconocen y aceptan las diferencias, se adaptan a las mismas, las integran o las refuerzan positivamente. El gnero es otro punto muy importante relacionado con las diferencias. La nocin de gnero es una herramienta til y necesariamente debe estar presente en el anlisis de

los conflictos. En todos los actores del conflicto socioambiental (comunidades, empresas y Estado) la presencia de hombres es casi absoluta10. Es evidente que existe una representacin generalizada de las mujeres por parte de los hombres en la esfera pblica, en particular en el contexto de los conflictos socioambientales. Por tanto, la evaluacin de conflictos debe buscar incluir la perspectiva de las mujeres, lo cual no slo ser importante para entender el conflicto sino tambin para identificar las mejores formas de gestionarlo, no slo a partir de encontrar alternativas ms justas y equitativas sino tambin para lograr que sean ms sostenibles y viables en el tiempo.

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Esta primaca de hombres en los actores de conflicto es permanentemente observada en nuestro trabajo de campo.

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Ya s t i n C . R a m r e z C a r d e n a s July Zegarra Choque

DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DESARROLLO DE LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN EL PER

YASTIN CENIA RAMREZ CARDENAS Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente se desempea como abogada asociada del Estudio Puente-Arnao Tiravanti. JULY ZEGARRA CHOQUE Ingeniera Ambiental, egresada de la Universidad Nacional Agraria La Molina. Actualmente se desempea como asistente de proyectos en Analytica Mineral Services S.A.C. Publicacin: Propuesta de Programa para la Prevencin de Accidentes en los Laboratorios de Qumica de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Agraria La Molina, basado en Anlisis de Riesgos. (Grey Garca, Vanesa; Espinoza Bleuse, Manuel Guy; Rueda Navarro, Evelin; Zegarra Choque, July -2007).
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1. Introduccin
El presente artculo presenta un estudio sobre el mapeo del conflicto socioambiental ocasionado por el derrame de mercurio en Choropampa. Se realizar un anlisis desde una perspectiva integral del evento, ocurrido el 02 de junio de 2000 y de las consecuencias negativas que produjeron el mal manejo de una situacin que debi preverse y ser contemplada en un plan de contingencia que llevara a las empresas involucradas a acciones inmediatas; a fin de evitar o anticiparse al conflicto surgido por este evento. Se requiere ver al conflicto como motor del cambio social, econmico y cultural. Somos los llamados a llevar a la prctica, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible en todos los niveles de nuestra sociedad. Sin nuestra intervencin activa y comprometida, seremos una vez ms, testigos de nuestro propio infortunio al no poder consolidar intereses, desarrollo econmico y social y proteccin de nuestro medio ambiente y biodiversidad, priorizando al factor social y cultural. Hagamos de una negativa experiencia, como el derrame de mercurio en Choropampa, motor activo de lecciones aprendidas para que no se vuelva a repetir, y sealemos puntos de partida, de exigencias a los nuevos proyectos de carcter productivo. Asimismo, es preciso que tanto las autoridades como la sociedad civil se mantengan alertas para exigir estndares que satisfagan la seguridad de todos y en especial la de nuestro medio ambiente como compromiso permanente con las generaciones futuras.
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2. Mapa del conflicto 2.1 Actores del conflicto


l

Actores directos: La empresa minera Yanacocha S.R.L. Yanacocha, aproximadamente setecientos cincuenta y cinco pobladores del centro poblado menor de San Sebastin de Choropampa ubicado en el distrito de Magdalena y del distrito de San Juan, la empresa de transportes RANSA Comercial S.A., el Estado y sus entidades (Ministerio de Energa y Minas, Ministerio de Salud, Poder Judicial, Ministerio Pblico y Ministerio del Interior). Actores indirectos: El abogado de la Comunidad (Julin Palacn) y la Direccin General de Salud Ambiental (DIGESA) Actores bisagras1: Defensora del Pueblo, CARE PER e Iglesia.

dilogo en momentos crticos de su gestin, y que recurre a estrategias polticas para poder lograr su cometido de tener una imagen internacionalmente positiva y estar comprometida en llevar a cabo un adecuado manejo ambiental acatando el cumplimiento de la normativa nacional e internacional, a travs del trabajo en el tema de relaciones comunitarias e informando todos los avances que realizaba y realiza sobre el cuidado ambiental. Los ministerios son percibidos por las comunidades afectadas como organismos parciales y desarticulados en su gestin, entidades que no velan por los intereses de la poblacin que tiene menos recursos, sino por el inters de la empresa de quien pueden recibir favores polticos. La comunidad es percibida por la empresa como oportunista al considerar que el accidente no hubiera tomado tal grado de gravedad si la poblacin no hubiese reaccionado con la expectativa de obtener beneficio econmico, al creer que lo que estaban recogiendo era oro; en consecuencia, la mina percibe a los pobladores como los nicos responsables de la contaminacin. En tal sentido la empresa, a pesar que saba de lo grave de la situacin, quiso evitarse mayores problemas y pretendi en un principio tomar partido de la ignorancia de los pobladores, sin embargo era de tal envergadura el hecho, que tuvo que asumir tcitamente los requerimientos. Los pobladores afectados directamente se sentan y se saban en verdadera desventaja con la mina (no estaban empoderados), no tenan suficiente informacin sobre sus derechos. Ante la ausencia del Estado y la percepcin de este actor como solidario con los intereses de la empresa, vean los ofrecimientos de sta como la nica solucin y oportunidad

2.2 Percepciones
La comunidad percibi las propuestas de la empresa minera como propuestas verticales, al no lograr una comunicacin directa entre la minera y la comunidad, sino a travs de interlocutores desconociendo la heterogeneidad social y cultural. Se cre gran desconfianza y angustia frente a la contaminacin ambiental a raz de este problema. La poblacin en la actualidad tiene angustia frente al aumento de cncer y otras enfermedades anteriormente no detectadas, que ellos creen puedan surgir por la inhalacin y el contacto con el mercurio. Perciben a la mina, como la nica responsable de la contaminacin al no tener informacin real de los alcances de la contaminacin. Yanacocha es percibida por la comunidad y varias de las ONG como una empresa con una baja capacidad para recibir crticas y abrirse al

La poblacin en la actualidad tiene angustia frente al aumento de cncer y otras enfermedades anteriormente no detectadas, que ellos creen puedan surgir por la inhalacin y el contacto con el mercurio.

Estos actores son los que tienden puentes entre los actores directos y actores indirectos. Tuvieron, sin lugar a duda un papel primordial y necesario en el desarrollo del conflicto que gener el derrame del mercurio. Algunos gestionaron de manera positiva buscando el equilibrio y el empoderamiento de las partes involucradas para poder llegar a mejores acuerdos. Otros sin embargo, sorprendieron con su posicin durante el conflicto. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 25

de resolver su situacin. Es en esta circunstancia que aceptan firmar los acuerdos extrajudiciales.

3. Proceso 3.1 Dinmica del conflicto


El 2 de junio de 2000 se produjo un derrame de cerca de 150 Kg de mercurio elemental2 de la mina Yanacocha en el centro poblado de San Sebastin de Choropampa, distrito de Magdalena, provincia de Cajamarca. Este mineral contaminante era transportado como residuo de la mina por la empresa de transportes RANSA, la cual estaba encargada de llevar los balones con mercurio residual hasta la ciudad de Lima. Esta empresa no oper con los estndares de seguridad bsicos para mover tan peligroso mineral.
...los choropampinos se lanzaron masivamente a las calles a recolectar el evasivo mineral con las propias manos, con todo tipo de envases y hasta con cucharitas de t.

Segn los datos sociolgicos y antropolgicos realizados en este empobrecido pueblo, vecino de uno de los ms ricos yacimientos aurferos del mundo, como es Yanacocha, exista la vieja creencia de que algn da los minerales preciosos brotaran naturalmente de la tierra. Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron masivamente a las calles a recolectar el evasivo mineral con las propias manos, con todo tipo de envases y hasta con cucharitas de t. Una vez en casa, algunos pobladores lo hicieron hervir pensando que luego, al decantar el lquido, quedara en el fondo de la olla el codiciado sedimento de oro. Si a temperatura ambiente este mineral se volatiliza, el proceso de hervido en lugares pequeos y cerrados se encarg de multiplicar considerablemente los nocivos efectos en el organismo3. Este suceso ocasion que inicialmente cuarenta y siete (47) pobladores de la localidad de San Sebastin de Choropampa resultaran intoxicados, y en los das sucesivos el nmero de pobladores atendidos en los diversos centros de salud por intoxicacin del mercurio se elevara a setecientos cincuenta y cinco (755), requirindose la hospitalizacin de muchos de ellos, debido, principalmente a la manipulacin o recoleccin del mercurio sin las condiciones de seguridad adecuadas. Como consecuencia de ello, no slo la salud de la poblacin se vio afectada sino tambin el medio ambiente local de las localidades mencionadas4. La alerta sanitaria fue dada al da siguiente por las autoridades de la regin y el pueblo se empapel con afiches de Defensa Civil que llamaban a la devolucin del mineral. A pesar de ello, los pobladores siguieron acopiando e incluso enterrando el mineral para que no

Segn versiones, el hecho se habra producido tras un choque entre un camin de plataforma de la empresa RANSA y otro camin particular, a la altura del kilmetro 156 de la carretera a la costa. El camin de RANSA era conducido por Jos Checa Farfn (54), no dndose mayores referencias del otro camin con el que supuestamente habra colisionado. Mientras se realizaban las acciones policiales, el camin de RANSA qued estacionado frente a la polica, donde los nios recogan partculas de mercurio a vista de todos los involucrados, sin que se tomase las acciones correspondientes y evitar esta reaccin. Sin embargo, el txico mineral se habra regado a lo largo de dos kilmetros de pista. Si en ese momento el chofer o representantes de la mina o las autoridades hubieran alertado a la poblacin sobre el peligro de exponerse a esta sustancia venenosa, quizs los daos hubiesen sido considerablemente menores.

: Minera Yanacocha desde el inicio de sus operaciones produce mercurio inorgnico puro como un subproducto en la planta de procesos. El mercurio es un condensado de los gases generados en las retortas, donde el precipitado es sometido a 700 OC. 3 : Choropampa: Mercurio en las Venas. 4 : Informe Defensorial N 62
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les fuera arrebatado. Y es que, segn cuentan los pobladores, en un intento por detener el dao causado, personal de la compaa de transportes empez a ofrecer 100 soles por cada kilo devuelto. A los pocos das, los que haban manipulado, probado o haban inhalado el vapor y las partculas en suspensin del metal empezaron a sentir los sntomas: Sabor metlico, sed, dolores de garganta y abdominales, nuseas, vmitos, fiebre, dolor generalizado y ronchas en la piel. El Hospital Regional de Cajamarca tuvo que implementar un pabelln especial para atender 250 casos de intoxicacin severa, es decir, el 14% de la poblacin de Choropampa. Y un mes despus del derrame, los envenenados seguan llegando. Las autoridades sanitarias no descartaron, sino tardamente, la presencia de arsnico en la sangre de los pacientes. Segn especialistas, si el mercurio estaba mezclado con arsnico, la minera habra incumplido con el estudio de impacto ambiental presentado como condicin para poder extraer oro, procedimiento que debe hacerse sobre la base de cianuro, lo que es ambientalmente aceptado. Los pacientes fueron derivados a Lima, al Hospital Regional de Cajamarca y a otros se les instal en un local donde recibieron atencin; no podan regresar a Choropampa, ya que se podan contaminar nuevamente. El pueblo estaba contaminado, las casas eran marcadas con una cruz roja para identificarlas como centro de contaminacin. El encargado y representante nombrado por el pueblo como defensor de los requerimientos de los perjudicados y de las indemnizacio-

nes correspondientes fue el abogado Julin Palacn, miembro fundador de la ONG CONACAMI, quien plante como sus objetivos y misin institucional en 1991, proteger y representar a las comunidades afectadas por las actividades mineras en expansin y solicit a la minera Yanacocha 100 mil dlares por cada persona afectada. La empresa -segn acus el propio Palacn- movi sus influencias tratando de impedir que defendiera a los damnificados, pero ste a la vez prometi que se encargara de llevar los casos hasta las cortes americanas al ser socio mayoritario de Yanacocha la Compaa Newmont Mining Corporation5. La empresa, sancionada con una multa del Ministerio de Energa y Minas por 1740.000 nuevos soles, corri por cuenta propia con los gastos mdicos de los cientos de hospitalizados. Adems, en coordinacin con el Ministerio de Salud y la Direccin General de Salud Ambiental, levant dos kilmetros de asfalto y los pisos de muchas casas para llevrselos en bolsas selladas a un depsito ms seguro. Los especialistas manifestaron en esa oportunidad que la recoleccin no haba tomado en cuenta el mineral que, luego de ser recogido por los pobladores, fue esparcido en el entorno y que este hecho constitua un peligro latente. Por su parte, el alcalde de Choropampa en ese entonces, Felipe Pretell, manifest que el trato directo con la minera era lo ms conveniente para los 1.800 habitantes de su comunidad. Segn dicho alcalde, el municipio no demandara judicialmente a Yanacocha si sta cumpla en los prximos cinco aos con nueve puntos: Construccin de pistas y veredas, suministro de agua y desage, construccin de una posta mdica dotada de profesionales de la salud y ambulancia, construccin de

Las autoridades sanitarias no descartaron, sino tardamente, la presencia de arsnico en la sangre de los pacientes.

: Para muchos, toda indemnizacin resultara insuficiente frente a la gravedad del desastre ecolgico ya que, como explica el ingeniero Gomero, el mercurio es un mineral de alta persistencia y bioacumulacin en el medioambiente. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 27

tres centros educativos, un estadio deportivo, indemnizacin a los afectados directos e indirectos, seguro de salud y de vida para todos los habitantes y finalmente, trabajo para algunos jvenes en la compaa minera. Trascendi que se haban aceptado todos los puntos negndose slo el ltimo requerimiento. La evaluacin correspondiente del hecho muestra que el plan de contingencia para limpiar la zona hizo que ms gente fuese expuesta al txico, pues se contrat a los pobladores de esas comunidades para que recogieran aproximadamente 150 k de mercurio derramados en el camino. No se les dio ningn equipo de proteccin, ni se les advirti sobre la toxicidad de lo que manipulaban. Se logr recuperar cerca de 141 k, perdindose 9 k.. Yanacocha no contaba con un plan de contingencia ante ese tipo de accidentes, y si lo tena no lo saba ejecutar, que es lo mismo. No tuvo consideraciones en utilizar a jvenes de la zona para limpiar el derrame y as no dejar evidencias del desastre ecolgico, tratando de mostrar que el impacto no fue grave. Cul fue la respuesta de Yanacocha? Despus del derrame, la empresa busc minimizar el evento y los efectos posteriores sobre el ambiente y la salud. Se vali de ciertos tcnicos y ONG como CARE, para decir a la gente contaminada que el mercurio que tenan en el cuerpo iba a evacuarse de manera natural por la orina, lo cual es cierto para niveles bajos, pero no para los niveles de contaminacin que tena un buen nmero de los pobladores afectados. Agrav el cuadro la posicin tomada por el cuerpo mdico de la posta de salud de Choro-

pampa y del Hospital de Cajamarca, quienes no dieron la importancia debida a los casos de contaminacin, ni quisieron hablar del tema, pues trabajaron y trabajan tambin para Yanacocha, dando cobertura mdica. Actualmente, Yanacocha en su pagina web: www.yanacocha.com.pe, muestra informacin sobre el evento de Choropampa, colocando un informe final sobre el caso, elaborado por una consultora ambiental (contratada por Yanacocha), en la que concluye que el evento slo afect de manera puntual, y que los niveles de mercurio estn dentro de lo normal. Las autoridades del gobierno realizaron en el ao 2003 el Reporte de Auditora y Evaluacin Ambiental de las Operaciones Mineras Yanacocha en Cajamarca6, informe que incluye tangencialmente el derrame de mercurio, ya que no estaba en su alcance contractual un anlisis detallado de tal evento. El 3 de abril de 2005, se present un informe encargado por Minera Yanacocha a la consultora SHEPERD MILLERD, que fue auditado por EVS de Canad, sobre el derrame de mercurio. Esta evaluacin de riesgo7 realizada en respuesta a una solicitud del Ministerio de Energa y Minas del Per, indic que el derrame del mercurio no afect el medio ambiente y que no lleg a contaminar ros ni corrientes en el rea afectada. Este documento motiv la reaccin de las comunidades afectadas, cuestionando la veracidad y desconociendo las conclusiones; y las muestras tomadas tildndolas de parcializadas y manipuladas en favor de la mina. En octubre del 2005 se public en el diario La Repblica un extracto de la denuncia realizada en el New York Times y el programa

Cul fue la respuesta de Yanacocha? Despus del derrame, la empresa busc minimizar el evento y los efectos posteriores sobre el ambiente y la salud.

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: Auditoria ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera Yanacocha en Cajamarca Per. : La evaluacin de riesgo es un mtodo que debe permitir medir los posibles riesgos de un hecho en el medio ambiente y en la salud humana.

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Frontline de la cadena norteamericana PBS8 por Lawrence Kurlander (ex nmero tres de la poderosa compaa minera norteamericana Newmont) denunciando que en el ao 2001 advirti a los ms altos directivos de la compaa que iran a la crcel porque se haba vulnerado los estndares de proteccin del medio ambiente por el derrame de mercurio en Choropampa, afirmando entre otros puntos que en ese ao se practic una auditora ambiental y hall veinte problemas de alta prioridad originados por la explotacin minera. En esta denuncia Kurlander manifiesta que: Mientras pregonbamos a los cuatro vientos que ramos los guardianes de la conservacin ambiental, de pronto descubrimos que no era as. Eso fue como un puetazo en la boca del estmago, expres el ex ejecutivo de Newmont a Frontline. Contina el extracto de lo publicado por el programa Frontline que la respuesta del socio peruano Roque Benavides fue: Nadie se ha muerto y cuando Lowell Bergman (principal de Newmont) le pregunt por la tragedia de Choropampa, habra respondido que No todo haba sido tan malo. Explicando posteriormente que para la compaa era cuestin de nmeros, Newmont afirm que haba gastado ms de US$ 100 millones en medidas de proteccin del medio ambiente, que les da empleo a dos mil peruanos y que pagan millones de dlares en impuestos al fisco. Pero Lawrence Kurlander les dijo a The New York Times y a Frontline que no todo era cuestin de dinero.Newmont no ha conseguido recuperar la confianza de la gente en Per, tiene que buscar algo ms que la autorizacin del gobierno para operar en Yanacocha. Explic el ex ejecutivo de Yanacocha: Lo que necesita es la autorizacin de las comunidades. Y eso fue lo que recomend

a sus superiores. Pero no le hicieron caso. El tiempo le dara la razn. Todos sabemos que cuando Newmont pretendi extender la explotacin del cerro Quilish, la poblacin no se lo permiti. A pesar de tener el apoyo del gobierno no se logr la licencia social. En la actualidad, muchos de los requerimientos de las comunidades campesinas involucradas en el derrame de mercurio de Choropampa se han venido cumpliendo por parte de la mina; tambin se sabe que se ha indemnizado y se ha otorgado seguros mdicos a los afectados, sin embargo una de las clusulas de las transacciones extrajudiciales con los afectados exige la obligacin de guardar reservas se vera liberada de su compromiso indemnizatorio. En esta circunstancia, no se realiz denuncia administrativa, sino que sta se inici de oficio; no se realiz denuncia civil ni penal, porque se realizaron las transacciones extrajudiciales y tampoco se realiz denuncia penal por delito ecolgico; podemos concluir que el silencio de todas las partes involucradas es la poltica de transparencia que se manej en este conflicto. No se dispone de informacin sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental y social provocado por el derrame, situacin que previene y crea desconfianza en las comunidades afectadas directa e indirectamente. Asimismo, el Estado mediante sus autoridades en los diferentes niveles y sectores actu como un socio silencioso de este actuar poco responsable y que dista mucho de la aparente transparencia que propugna y debe manejar una de las empresas ms importantes y que
No se dispone de informacin sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental y social provocado por el derrame, situacin que previene y crea desconfianza en las comunidades afectadas directa e indirectamente.

: Tangled Strands in Fight Over Peru Gold Mine. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 29

supuestamente cumple con estndares internacionales. Este conflicto, que aparentemente concluy con transacciones extrajudiciales, desde nuestro punto de vista no ha cerrado su ltima fase, sino que contina en ebullicin intermitente y pasar su factura o mejor dicho est cursndola ante los actuales conflictos socioambientales en nuestro pas. Indefectiblemente, creemos que en un futuro no lejano se sentar precedente por las acciones y omisiones cometidas por la minera no slo con respecto al dao ambiental ocasionado sino tambin al perjuicio en las personas afectadas. Hemos tomado conocimiento que hay una accin acogida en corte americana (sin ser informacin confirmada). Creemos que es importante el seguimiento para no cometer los mismos errores.
Desde un inicio la empresa minera no reconoci el hecho como un desastre ecolgico sino que lo determin como un simple evento.

El ao en que ocurri el derrame no hubo interlocutores que representaran a la comunidad ni que los orientara eficientemente acerca de lo que estaban viviendo, situacin que aprovech inmediatamente Yanacocha. La respuesta ante el contexto fue inmediata tratando de remediarlo con actuaciones mal dirigidas, poco transparentes y sacando ventaja del desequilibrio existente. El Estado tampoco reaccion favoreciendo a la poblacin y/o al medio ambiente; slo alcanz recomendaciones que no se sabe si a la fecha han sido cumplidas o no porque no ha existido retroalimentacin de las acciones posteriores.

4. Problema 4.1 Meollo del conflicto


El meollo del conflicto fue la contaminacin de personas, agua, suelo y aire de las localidades de Magdalena, San Juan y Choropampa; remediar el dao en la salud y el medio ambiente ocasionado por el derrame del mercurio y todas las acciones que esto generara desde atenciones mdicas a los contaminados, programas de remediacin en el ambiente, indemnizaciones, monitoreo y las consecuencias del impacto socioambiental a futuro en cada uno de los actores. 4.1.1 reas de acuerdo y desacuerdo Desde un inicio la empresa minera no reconoci el hecho como un desastre ecolgico sino que lo determin como un simple evento. Luego, tcitamente acept responsabilidad, acordando con las comunidades afectadas no slo atencin de salud pblica, sino apoyo en las mejoras de infraestructura que stas haban solicitado, como es en el sector de educacin, instalacin de agua y ayuda en programas de capacitacin para otros medios de subsistencia. Se sabe que la empresa ha firmado transacciones por lo menos con setecientas personas afectadas que han hecho requerimientos

3.2 Comunicacin
El proceso de comunicacin entre los actores no fue eficiente, la campaa de desinformacin que estratgicamente plantearon tanto Yanacocha como RANSA repercuti en resultados inmediatos en favor de la empresa (firma de los acuerdos extrajudiciales). Ms all de las acciones de Newmont (que deben ser investigadas) salta a la vista la ausencia del Estado como mediador entre sociedad y empresa privada. La inadecuada gestin ambiental de Newmont hasta el ao 2000 debi haber sido detectada, publicada y sancionada por el Estado. Las violentas protestas del 2004 se habran podido evitar estableciendo un eficiente canal de comunicacin con los pobladores de Yanacocha, Choropampa informndoles sobre irregularidades, avances y multas; pero tambin hacindolos partcipes de una discusin sobre ventajas y desventajas de las inversiones mineras. No se puede referir a las protestas sociales como resultado de acciones de elementos infiltrados, del narcotrfico o de Sendero Luminoso. De este modo, se busca ningunear a las protestas, restarles credibilidad y evitar el dilogo.

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individuales, los cuales han sido satisfechos por la empresa. Sobre el nico punto que no hubo acuerdo y no llegaron a conciliar es sobre el tema de plazas laborales requeridas por los afectados. En la actualidad se tiene cuatro denuncias sobre contaminacin como consecuencia de las actividades de explotacin de la mina, como es la contaminacin de aguas, el secamiento de la laguna Totora que fue tapada por las actividades de la mina, la contaminacin de aguas y suelos por el empleo de mercurio; y de los relaves mineros. De todas estas denuncias, Yanacocha slo reconoce la de Choropampa. 4.1.2 Fortalezas y obstculos Los obstculos que se presentaron fueron muchos, siendo uno de los principales la falta de un plan de contingencia tanto de la empresa minera como de la empresa que transportaba el mercurio, lo que fue un factor importante para el inicio del conflicto. Otro de los obstculos estuvo constituido por los canales de comunicacin en todo el conflicto, tanto internamente como hacia la poblacin en general, que tena gran expectativa por el caso. No se puede dejar de mencionar que durante la negociacin, los actores involucrados tenan grandes diferencias. En cuanto a su participacin, la poblacin no fue preparada para mantenerse cohesionada y los intereses particulares primaron sobre los intereses grupales, lo que fue un indicio para que en la mesa de negociacin se viera favorecida la empresa minera. Es evidente que existi psima comunicacin entre estos actores pareciendo que no trataban sobre los mismos problemas. Creemos que esto se debi bsicamente al desequilibrio y a la desventaja social, poltica y econmica en la que se encontraban ambas

posiciones. La mina no dio la correspondiente importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que buscaron satisfacer y apaciguar el contexto ms que concentrarse en alternativas y problemas estructurales, buscando por supuesto evadir su responsabilidad del dao ecolgico. El efecto es que la empresa tuvo reclamos constantes y requerimientos porque la comunidad se senta insatisfecha.

5. Anlisis
Es indudable que el conflicto generado por el derrame de mercurio en Choropampa fue un hecho real que ocasion no slo dao irreparable en el medio ambiente y en la salud de la poblacin incluyendo, en muchos casos a las generaciones venideras de los afectados, sino que este mal llamado evento, aparentemente catalogado como hecho fortuito, pudo haber sido sino evitado, s disminuido su impacto debido a que, el manejo, transporte y almacenamiento del producto nocivo exiga de ciertos requerimientos tcnicos que deban ser previstos y cumplidos por los responsables directos, como eran la empresa de transportes y la mina Yanacocha. Mnimos requerimientos, como un plan de contingencia y su adecuada aplicacin inmediata, habran sido indispensables. Tales exigencias no slo no se cumplieron sino que, agravando la situacin, se expuso a mayores daos a la poblacin al no informar adecuada e inmediatamente los efectos nocivos del mineral y al no evacuar a toda la poblacin del rea contaminada. Por el contrario, en un afn de desvirtuar lo relevante y peligroso del hecho expusieron durante varios das a los propios pobladores que contrataron para acopiar el material nocivo sin los equipos adecuados. Agravantes que son tomados en cuenta en este anlisis. Resulta inaceptable que la empresa minera Yanacocha, teniendo como principal accionista a la empresa norteamericana Newmont, no
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La mina no dio la correspondiente importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que buscaron satisfacer y apaciguar el contexto ms que concentrarse en alternativas y problemas estructurales...

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haya previsto ni cumplido con su promocionado compromiso de responsabilidad social, manejo de programas de proteccin al medio ambiente y desarrollo sostenible; si bien es cierto las normas deficientes del Estado peruano no contaban en ese entonces con una norma especfica de transporte de este tipo de materiales, ni con medios de fiscalizacin eficiente tanto en su actividad productiva como en el manejo de los materiales peligrosos, tambin es cierto que esta empresa que se supone cumpla con estndares internacionales, tena pleno conocimiento de los requerimientos internacionales para el manejo de mercurio. Sin embargo, los hechos demostraron que no se cumpli con exigencias mnimas de seguridad. Hasta ahora no se explica cmo la empresa RANSA, si contaba con una gua para el manejo de este tipo de producto nocivo y su transporte para otra mina, no dispona siquiera de un manual para Yanacocha; esto evidencia que la eficiencia requerida a todos los skateholders de una empresa que se cataloga como socialmente responsable s funciona, siempre que est comprometida realmente con estos conceptos. Es cierto que la mina contaba con un plan para el tratamiento de materiales peligrosos como el mercurio, contemplados en los planes de contingencia desarrollados para los eventuales accidentes que pudieran ocurrir con este metal dentro de las instalaciones de la mina, pero no fuera de ella. Ante la ocurrencia de un derrame o fuga, la contencin y asistencia a los mismos, dependera de la magnitud de la emergencia; de acuerdo con lo expuesto en los planes de respuesta a emergencia. Sin embargo, no tena contemplado ningn plan de emergencia con hechos que pudieran generarse fuera de la mina, es decir en el trayecto CajamarcaLima. Al carecer el Per de normatividad con respecto al transporte y su almacenamiento, rotulado, etc. La minera debi atender y cumplir las normas internacionales relacionadas con pro32 P U N T O M E D I O

cedimientos adecuados para el empaque, identificacin y transporte de los materiales peligrosos, cosa que no hizo y agudiz el problema. Todos los informes generados por este conflicto coinciden en que el transporte utilizado era inadecuado. La empresa de transporte trat de controlar la situacin, pero no lo logr y tuvo que intervenir directamente la mina, luego de una semana de ocurrido los hechos. La empresa indica haber gastado mucho dinero y realizado muchas acciones para gestionar y proponer soluciones al conflicto generado; sin embargo no es lo que sostiene la comunidad que constantemente expone de qu manera la empresa pag a diestra y siniestra comprando conciencias, pagando silencios inclusive a las autoridades con la finalidad de que no se les denunciara o demandara mayores indemnizaciones que las acordadas. Es iluso pues, aceptar que este conflicto se haya dado por concluido con transacciones extrajudiciales no informadas, que obligaron a los actores ms dbiles, es decir, a la poblacin afectada, a renunciar a su derecho de peticionar indemnizaciones ante las autoridades competentes ya sea nacionales o internacionales, deviniendo estas transacciones no slo ilegales sino nulas al haber sido admitidas en un estado de necesidad, de coercin y de ausencia de toda garanta de los derechos humanos de los afectados. Por tal situacin, desde nuestro punto de vista este conflicto no debera darse por concluido; sino tan slo habra sido paliado hasta que esta tragedia ecolgica sea reconocida como tal y se tomen las acciones correspondientes, ya sea por el Estado o por los propios afectados, hacia la bsqueda no slo de resarcimientos justos sino de medidas sancionadoras a las empresas responsables, para que no se vuelvan a repetir estas situaciones. Es cierto que en el momento de los hechos bajo anlisis exista un desequilibrio muy

La minera debi atender y cumplir las normas internacionales relacionadas con procedimientos adecuados para el empaque, identificacin y transporte de los materiales peligrosos, cosa que no hizo y agudiz el problema.

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marcado de poder entre la comunidad y la empresa, este desequilibrio actualmente es menor; ya que si bien es cierto el poder de la mina radica o radicaba en la capacidad econmica y en sus redes de poder, la comunidad afectada se ha visto respaldada por la sociedad civil, la cual se ha fortalecido en los ltimos aos, actuando con el nico mecanismo que le ha dado resultados positivos; nos referimos a la presin social, traduciendo los efectos de esta fuerza en la licencia social que la comunidad cajamarquina ha reflejado frente a Yanacocha, al no permitir que esta empresa desarrolle la ampliacin en el proyecto del Cerro Quilish y la expansin de la actividad minera sobre la localidad de Combayo, donde se produjeron acciones violentas contra el propio personal de seguridad de Minera Yanacocha que culmin con la muerte de un comunero (en el ao 2006). El Estado tiene un papel preponderante en este conflicto socioambiental, lamentablemente no en el extremo positivo sino muy por el contrario. En primer trmino ha sido un actor por decir lo menos mudo, al no haber participado activamente en la proteccin de los derechos de los afectados. Fue casi un aliado de la empresa, no inici siquiera acciones por delito ecolgico, otorgando en bandeja de oro no solo slo la concesin sino la salud de su poblacin menos favorecida. El Estado, como tal, debi exigir el resarcimiento justo, aplicar sanciones ejemplarizadoras y obligar a la empresa a otorgar garantas reales a la comunidad afectada y a tomar las medidas correspondientes para mitigar de alguna manera la inminente contaminacin ambiental; de igual manera, debi actuar como ente fiscalizador monitoreando el desarrollo de este dao ocasionado al medio ambiente y a la salud pblica. Es cierto que no necesariamente todos los problemas ambientales derivan en conflictos, pero si se da el caso, la canalizacin de los mismos depender de la capacidad que

tengan los actores para organizarse y disear estrategias que les permitan neutralizar los problemas ambientales en los que se sientan involucrados. ste sin embargo, no ha sido el caso de la empresa minera Yanacocha, cuya nica estrategia fue la misma que practic desde el momento que inici actividades. Antes y despus del derrame de mercurio de Choropampa, ni siquiera hubo motivo de reflexin o introspeccin de las actitudes con respecto a su entorno social. La desaprobacin de la sociedad con respecto a la explotacin del Cerro Quilish se pudo haber evitado si la empresa minera hubiera capitalizado de manera positiva los hechos infortunados de Choropampa, cambiando honestamente su poltica de compra de conciencias y lavada de manos; reconociendo pblicamente sus deficiencias y los daos realmente ocasionados; es decir, estableciendo como nuevo punto de partida una poltica de transparencia en su accionar, propiciando un eficiente canal de comunicacin con los pobladores. Informando y reconociendo frente a la poblacin irregularidades, avances y multas, pero tambin hacindolos partcipes de una discusin sobre ventajas y desventajas de las inversiones mineras; tal vez hasta hubieran evitado el pago de varios miles de dlares en indemnizaciones convenidas bajo la mesa, o tal vez hubieran pagado sumas ms elevadas; pero habran dado un gran paso en la credibilidad y confianza de la comunidad que les brind su ciudad y su territorio en el ao 1993, cuando se iniciaron las actividades de exploracin en la concesin minera. Es cierto que Newmont ha pagado millones de dlares en impuestos, que es fuente importante de trabajo para muchos peruanos; sin embargo esto en vez de ser visto positivamente, es otro punto de descontento social pues no existen proyectos de gestin de repercusin significativa que reflejen desarrollo y bienestar directo a los cajamarquinos; es decir, proyectos comunes incluyentes e igualitarios.
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Es cierto que no necesariamente todos los problemas ambientales derivan en conflictos, pero si se da el caso, la canalizacin de los mismos depender de la capacidad que tengan los actores para organizarse y disear estrategias que les permitan neutralizar los problemas ambientales en los que se sientan involucrados.

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Es indudable que los conflictos ambientales suelen afectar los derechos de terceros de manera directa y actores no directamente involucrados, pueden igualmente sentirse afectados por su ocurrencia o resolucin, por lo que no es siempre fcil determinar los lmites ni los actores con derecho a participar en su manejo. Bajo esta perspectiva el empresariado nacional desconoce el concepto de licencia social, es decir, el consentimiento de los pobladores y establece que el nico requerimiento para explotar la mina es la licencia otorgada por las autoridades del Ministerio de Energa y Minas, evitando el dilogo, el consenso, promoviendo con esta actitud un desborde masivo y un despliegue de conflictos incontenible, que llegado el momento se puede convertir en una bomba de tiempo, mientras que lo adecuado debiera ser la atencin de las demandas socialmente justas. Ya lo estamos viviendo; se debe atender estos requerimientos en su etapa inicial para evitar otros como Tambogrande, Quilish y Majaz. La lista puede seguir creciendo. Las empresas de sector extractivo, mineras o energticas, deben tener en cuenta que la sociedad civil a travs de los organismos no gubernamentales y la Iglesia Catlica han consolidado su participacin, mostrndose como protagonistas del conflicto (cuando no lo son). Esto sucede debido a que las comunidades campesinas y los menos empoderados encuentran en tales instituciones legitimidad y apoyo de redes sociales que permitirn que sus requerimientos y sus intereses sean de una u otra manera atendidos. Los requerimientos de las comunidades tienen base y peso contundente, por ejemplo la no contaminacin de sus tierras, aire y agua; la proteccin del recurso hdrico como fuente inherente de la actividad agrcola y principal fuente de vida. Es entonces, que el medioambiente forma parte de muchos conflictos de intereses, por los servicios que brinda y el uso y apropiacin que el hombre ejerce sobre los recursos naturales.
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La nocin de conflicto ambiental refleja el reconocimiento de esta relacin y, por lo tanto, trasciende el inters privado. La licencia social no es otra cosa que el requerimiento de la sociedad civil de ser parte activa del llamado pacto social. Ya no se puede obviar a la comunidad como parte importante que debe ser escuchada y atendida; al igual que el Estado, tiene exigencias, requerimientos; la empresa tiene los suyos. La sociedad civil articula los propios, legitimando su actividad e involucrndose en la seguridad ambiental, la proteccin del medio donde viven como parte de los bienes pblicos, y con stos el derecho a decidir sobre su futuro. La minera Yanacocha hasta la fecha no ha conseguido que la comunidad cambie su percepcin con respecto a ella; para lograrlo debera empezar por aceptar que las comunidades campesinas estn en una situacin de desventaja por falta de adecuada asesora, por la ausencia permanente del Estado, por el papel del mismo como ente promotor de la actividad minera y a la vez autoridad fiscalizadora y sancionadora; as como por el hecho de que hay poca o ninguna sensibilizacin con respecto al campesino, habitante rural y su entorno social. Al no admitir esta posicin de desventaja social, poltica y econmica, las respuestas a los reclamos sern soluciones circunstanciales que slo apaciguarn los conflictos, en vez de ofrecer alternativas de solucin estructurales. Es por esta razn que la resolucin de los conflictos de esta manera, a lo Choropampa, genera una percepcin de que los afectados siempre estn insatisfechos y quieren ms; la realidad es que sin soluciones sustentables en el tiempo las quejas y los requerimientos sern motivo de reactivacin de peticiones y generadoras de nuevos conflictos.

La minera Yanacocha hasta la fecha no ha conseguido que la comunidad cambie su percepcin con respecto a ella...

6. Conclusiones
Dada la naturaleza y caractersticas del conflicto de Choropampa, as como de los actores involucrados, es preciso reflexionar sobre

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el abordaje del problema, ya que esto no implic la satisfaccin recproca de todas las partes. La negociacin colaborativa consiste en que todas las partes involucradas puedan satisfacer sus necesidades, es decir, que todos ganen (WIN TO WIN). Siendo el caso de Choropampa antecedente negativo de la gestin de la actividad minera en la resolucin de conflictos, se generaliza y se cuestiona sobre otras empresas en otros conflictos. El proceso del conflicto de Choropampa es un conflicto que dej como leccin aprendida que el desarrollo de estos procesos deben ser abiertos, para que no se cree la desconfianza en los pobladores sobre los resultados que se pueda tener, porque el proceso no slo ser cuestionado, tambin se cuestionar a la empresa y el manejo en la resolucin, teniendo resoluciones disfuncionales que generarn nuevos conflictos. El Estado no puede percibirse por las comunidades con un papel limitado a controlar e instaurar un marco jurdico (con eficacia real escasa); se tiene que percibir como el actor que fiscaliza y que vela por el bienestar de la poblacin. El conflicto socio-ambiental es parte integral del concepto de desarrollo sostenible. No hay sustentabilidad posible sin gestin de conflicto, sin una articulacin de intereses y necesidades que muchas veces son percibidos como incompatibles. En la ausencia de procesos de construccin de consensos, prevalecen los intereses sectoriales y visiones de corto plazo. Uno de los retos claves que nuestra regin enfrenta con relacin al paradigma del desarrollo sostenible es la implementacin de nuevas herramientas para encarar el conflicto de una manera multisectorial y participativa. Numerosos documentos de Yanacocha insisten en que, a falta de mayores regulaciones en la legislacin peruana, la empresa adopt la filosofa y polticas ambientales corporati-

vas de la Newmont; pero todo lo analizado revela que nunca se tom en cuenta la dimensin social, entendida como parte estructural de lo ambiental junto a las dimensiones fsica y bitica. El compromiso en esta materia tendra que haberse expresado en: El levantamiento de una lnea de base socio-econmica local y regional, en la evaluacin de impactos socio-econmicos y en la definicin del plan de manejo social en los EIA de cada uno de los proyectos. La definicin de una inversin social de la empresa dentro de su filosofa de responsabilidad compartida frente al desarrollo local, por fuera de las exigencias de la eliminacin o mitigacin de impactos sociales.

Como la evaluacin de los impactos socioeconmicos depende, en gran medida, del adecuado establecimiento de una lnea base de referencia para identificar previamente cul es la situacin social al inicio de las operaciones de un proyecto y para definir un adecuado plan de manejo socioeconmico, es evidente que la deficiencia en el primer ejercicio denote automticamente carencias en el segundo y en el tercero. Es, pues, manifiesta la ausencia de una poltica social global por parte de MYSRL. Existen documentos sectoriales donde se presentan aspectos aislados o puntuales relacionados con la poltica social (Programa de Desarrollo Rural, Gua para las Consultas Pblicas etc.), pero no existe una poltica social global ligada en forma explcita a la identificacin de los impactos sociales. Es ms, lo social se ha considerado siempre desligado de lo ambiental; mientras este ltimo se concibe ligado exclusivamente al interior de la operacin, aqul se considera como una externalidad independiente de la operacin9.

No hay sustentabilidad posible sin gestin de conflicto, sin una articulacin de intereses y necesidades que muchas veces son percibidos como incompatibles.

: Reporte de Auditora y Evaluacin Ambiental de las Operaciones Mineras Yanacocha en Cajamarca. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 35

Este conflicto mostr que si la comunidad no est cohesionada y los intereses particulares transcienden a los intereses del grupo, el conflicto divide y desgasta a la comunidad, lo cual no va permitir el empoderamiento de los representantes de la comunidad para que puedan enfrentar a la empresa minera y logren acuerdos que en el tiempo se mantengan y no sean desconocidos. A partir del conflicto de Choropampa se inicia una escalada en la industria del conflicto, tomando como propulsoras a las ONG y a la Iglesia Catlica, ya que son estos organismos los que se encargan de fiscalizar la actividad minera y sus impactos. Al considerarlas como propulsoras lo hacemos no con nimo de responsabilizarlas del conflicto, sino que son las que cumplen el papel de empoderar a las comunidades y a sus miembros, preparndolos en sus capacidades y habilidades as como informndoles de sus derechos y sus facultades para poder ejercer, por ejemplo, el derecho tcito de otorgar permiso a la actividad minera y el derecho al ejercicio de todos los medios para fiscalizarla.

que es indispensable que el monitoreo en la salud de estas personas sea hasta de por lo menos 10 aos luego de ocurrido el hecho. - El programa de relaciones comunitarias de la minera no se tiene que orientar a hacer creer que no hay problemas ambientales, sino que debe dar a conocer estos problemas as como la gestin de qu se hizo para afrontarlos y si esto permiti la minimizacin y mitigacin de los impactos negativos que pudieron generarse. - Se tiene que sincerar la informacin a todos los involucrados para poder manejar situaciones de riesgo, poder controlarlas y minimizarlas. Es necesario que la poblacin reconozca la importancia que tiene para todos la actividad minera responsable; asimismo hacer pblicos los mrgenes de contaminacin que cada una de las actividades humanas generan (impacto negativo) y que todos estamos involucrados en la gestin de efectuar actividades con menos contaminacin. El Estado debe limitar su participacin en los conflictos socioambientales como ente sancionador y como rbitro en la resolucin de conflictos, pero esta actuacin debe ser limpia y transparente, ejercida por funcionarios probos que realmente sancionen cuando deban hacerlo. Asimismo, debe ejercitar su responsabilidad como ente encargado de prevenir, fiscalizando adecuadamente, adems de mitigar los problemas generados por las empresas, en especial en casos flagrantes, como es el caso de Choropampa. Asimismo, debe sincerar su poltica con respecto al medioambiente a travs de normas claras y programas de gestin ambiental. Eliminarse la sectorizacin de la gestin ambiental y unificar todo el esquema.

Este conflicto mostr que si la comunidad no est cohesionada y los intereses particulares transcienden a los intereses del grupo, el conflicto divide y desgasta a la comunidad...

7. Recomendaciones
- - Se tiene que generar un plan de monitoreo de las personas que se contaminaron, dndose a conocer los resultados de los anlisis que se les efecten. sta sera una manera de demostrar el verdadero compromiso de la empresa frente a las comunidades afectadas. Los informes del dao que ocasiona el mercurio una vez inhalado indican que el 100% del mercurio elemental atraviesa las membranas alveolares de los pulmones y se difunde hacia la sangre, desde donde es distribuido a todo el cuerpo y que, adems, entre un 75 y un 80% de ste es retenido por el cerebro, los riones y el feto en las mujeres embarazadas (Stein et al. , 1996) pudiendo afectar el desarrollo de los nios, particularmente su circulacin cerebral (Goldman y Shannon MW, 2001), por lo

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- An no se logra sinergia entre los actores directos de los conflictos socioambientales. La actividad minera suele ubicarse en lugares donde la presencia del Estado es casi nula, por lo que las comunidades perciben que las empresas son quienes deben asumir sus obligaciones. El Estado, al no estar presente en el sector rural, carece de mtodos y medios que generen confianza y armona con las empresas mineras. - El Estado debe imponer mecanismos creativos que prevengan y eviten los conflictos potenciales, obligndose a tener acciones a priori y no a posteriori, lo que repercutira en que su accin sancionadora y fiscalizadora sea eficiente y razonable. - Es imprescindible que estudios de impacto ambiental sinceren sus propuestas y amplen rigurosamente la parte de impacto socio econmico y cultural, fiscalizando las autoridades correspondientes

que estos instrumentos tcnicos no sean repeticiones de otros estudios de este tipo. Debe evitarse la generacin de informalidad en aspectos tan importantes. - El Estado como titular del Acuerdo Nacional y en el marco del planeamiento estratgico que debera orientar la poltica de desarrollo del pas, tendra que combinar diversos factores mediante espacios de negociacin reconocidos por todas las partes para lograr primero la licencia socio-cultural con la gente, las comunidades campesinas o rurales -quienes son titulares en esas reas desde hace miles de aos- de las actividades productivas agropecuarias e industriales artesanales; la licencia tcnico-ambiental con el medio; y la licencia econmico-financiera con el gobierno.

En el mundo de hoy, nadie ni nada funciona de manera aislada, salvo los todopoderosos creyentes en el lema Slo la minera salvar al Per10.

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: Artculo del Diario La Repblica del 5 de octubre de 2007. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 37

Referencias
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Agustn Espinosa Pezzia Gina Pancorbo Valdivia

Exclusin y Conflicto social en el Per:


Una aproximacin desde la Psicologa Social
Agustn Espinosa Pezzia, Docente del Departamento de Psicologa de la Pontificia Universidad Catlica del Per, es licenciado en Psicologa Social por esta casa de estudios. Actualmente es candidato a Doctor en Psicologa Social por la Universidad del Pas Vasco (Espaa), institucin donde ha obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en la misma disciplina. Ha realizado investigaciones y publicaciones en temas relacionados con Identidad Social, Relaciones Intergrupales, Psicologa Poltica, Bienestar y Cultura. Gina Pancorbo Valdivia, Bachiller en Psicologa de la Pontifica Universidad Catlica del Per, actualmente se encuentra desarrollando su tesis de licenciatura sobre Estereotipos, actitudes y atribuciones que forman los integrantes de un casero acerca de una empresa minera en Cajamarca- Per. Ha realizado estudios de postgrado en el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de esta casa de estudios, sobre gestin y resolucin de conflictos socio ambientales.
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1. Introduccin
Los actos de exclusin social suelen estar basados en un conjunto de percepciones socialmente compartidas, que en ocasiones llegan a estar institucionalizadas, de tal manera que en esencia pueden resultar invisibles ante la sociedad; por lo que, no resulta extrao que incluso sus vctimas acepten estos hechos como algo normal o inevitable1. Morales se refiere a dos formas de manifestacin de la exclusin social: La primera consiste en el no reconocimiento del sufrimiento que se ocasiona a los miembros de un grupo o categora social al lesionar su derecho para acceder a recursos bsicos o al imponerles relaciones en las que el respeto y la justicia se encuentran ausentes2. Un ejemplo de lo anterior, nos lo brinda Gonzalo Gamio, quien en su artculo Buscando razones (y emociones) para no discriminar,

relata una ancdota en la cual un profesor universitario como parte de un curso de formacin ciudadana, muestra a sus alumnos un video en el que se puede apreciar las prcticas discriminatorias en una discoteca limea. Antes de expresar indignacin, la respuesta natural de algunos de sus alumnos ante las imgenes presentadas fue expresar comentarios de tipo: El racismo constituye un fenmeno social que no puede ser modificado, la discriminacin racial y socio-econmica resulta necesaria para garantizar la seguridad y la tranquilidad de aqullos que quieren pasar un rato agradable con sus amigos aduciendo a la letra: Esa gente tiene otras costumbres3. Para Sasaki y Caldern, quienes tambin analizan el caso de la exclusin social en discotecas; el hecho de que un espacio pblico de diversin se convierta en un espacio de distincin, no es novedad en una sociedad altamente diferenciada como la limea, en la que los espacios caractersticos para una

MORALES; J. F (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. EN: MORALES, J.F. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores. 2 IBID 3 GAMIO, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. Obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/ media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo del 2008.
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...los conflictos sociales que derivan de la exclusin social en el Per suelen estar basados en motivos raciales, sociales, econmicos y culturales; donde habitualmente, las vctimas del prejuicio y la discriminacin son personas pobres de origen o rasgos andinos.

clase social siempre han existido4. Pero esta diferenciacin social no slo ha dado pie a la exclusin en pubs y discotecas. En ese sentido, otro ejemplo caracterstico de este tipo de exclusin, se aprecia a travs de los abusos laborales ejercidos hacia las empleadas del hogar en balnearios limeos, lo que dio lugar a que en el verano del 2007 distintos grupos de activistas a favor de los derechos humanos organizaran la campaa Empleada Audaz. Esta campaa tena como objetivo cubrir las arenas de Asia con mujeres vestidas de domsticas y hombres con uniformes de seguridad5 para denunciar la discriminacin hacia las empleadas del hogar, quienes son obligadas a usar uniformes incmodos en das calurosos de verano; adems, de tener prohibido reunirse con otras chicas dedicadas al mismo oficio y baarse en la playa antes que el sol se oculte. En respuesta a esta campaa, los residentes de Asia negaron la exclusin social y afirmaron que dicha campaa no pasara de ser un show meditico6, restando importancia a la situacin en la que se encuentran inmersas las empleadas domsticas. El segundo tipo de exclusin social al que aludimos al inicio es ms grave an, pues est relacionado con la violacin de los derechos humanos y los casos de represin poltica extrema7. Ejemplo de este tipo de exclusin, es lo ocurrido en el Per durante 20 aos de violencia poltica que derivaron en la muerte o desaparicin de cerca de 69 mil peruanos. Con relacin a este hecho, se ha reconocido que la gran mayora de vctimas de la guerra

interna que vivi el pas fueron campesinos y campesinas quechua hablantes, a quienes nunca se les brind justicia. En este mismo escenario, en referencia a la violencia sexual y de gnero, Sofa Macher denuncia que La Comisin ha encontrado 60 bases antisubversivas donde sistemticamente se violaba a mujeres andinas y la mayora de estos hechos se encuentran an en total impunidad. Nadie ha sido condenado por lo que ocurri y ningn militar siquiera ha aparecido pblicamente pidiendo perdn por lo ocurrido8. Todas las situaciones antes descritas, y otras que por razones de espacio no referimos, son expresiones de la desigualdad y exclusin social que histricamente han caracterizado a nuestro pas, y que en su manifestacin ms extrema, han servido de combustible para el terrible conflicto que vivimos durante la dcada de los 809. Lo anterior nos lleva a pensar que los conflictos sociales que derivan de la exclusin social en el Per suelen estar basados en motivos raciales, sociales, econmicos y culturales; donde habitualmente, las vctimas del prejuicio y la discriminacin son personas pobres de origen o rasgos andinos. Y tal como refiere el socilogo Nelson Manrique, en el Per, el problema con estas relaciones conflictivas derivadas del racismo y el clasismo es que nos impiden transitar de una sociedad tradicional, estamental y autoritaria a una democrtica, moderna y meritocrtica; y est claro que la democracia no es slo un sistema de gobierno sino, ante todo, una cultura que no puede

SASAKI, N. y CALDERON CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximacin a la exclusin social en las discotecas de Lima. Anthropologica, ao XVII, nmero 17. 301-353. 5 Marginacin (2007, 21 de enero). La Repblica. Obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/ view/139246/ 6 Marginacin (2007, 21 de enero). La Repblica. Obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/ view/139246/ 7 MORALES; J. F (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. EN: MORALES, J.F. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores. 8 APRODEH. Lanzamiento de la campaa Basta ya de racismo en el Per. Obtenido de: http://www.aprodeh.org.pe/ desc/racial_campanha01.htm. Lima, 10 de marzo del 2008. 9 Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Per.21. Lunes 29 de enero. Ao V. n 1623 Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional (2004). Hatun Willakuy. Versin abreviada del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin Per. Lima: Navarrete.
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establecerse en un espacio donde se acepte como un hecho cotidiano, la existencia de ciudadanos de primera y segunda categora10.

social15. Lo anterior sugiere que en nuestra interaccin con el mundo asignamos un orden a ste, agrupando personas, objetos y eventos que desde nuestra perspectiva y creencias, comparten ciertas caractersticas16. Esta organizacin del ambiente en categoras sociales cumple una funcin fundamental para nuestra supervivencia, pues nos permite guiar nuestras actitudes, acciones e intenciones de comportamiento. Una vez organizado nuestro entorno en categoras sociales, ocurre el proceso de identificacin social. Debido a este proceso, nos identificamos con una categora social especfica; es decir, con algn grupo al cual creemos que pertenecemos. De este modo, adquirimos una identidad social, la cual es entendida como aquella parte del autoconcepto de un individuo que deriva del conocimiento o reconocimiento de su pertenencia a un grupo o categora social, junto con el significado valorativo y emocional asociado a dicha pertenencia17. En ese sentido, la identidad social responde a las interrogantes acerca de quin soy (con relacin a un grupo social) y si me gusta o no lo que soy. De lo ya expuesto, una identidad social especfica es puesta en evidencia a travs de la comparacin social18, proceso en el que las personas tendemos a compararnos con otros individuos19. Estas comparaciones sociales

2. Relaciones intergrupales: Categorizacin social, identidad social y comparacin social


Desde la Psicologa Social, una manera de analizar conflictos como los vividos en el pas se da a travs del estudio de las relaciones intergrupales11, las cuales son definidas como aquellas relaciones entre dos o ms grupos y sus respectivos miembros12. A este nivel, nuestra definicin connota la forma en que las personas, como miembros de un grupo o categora social, perciben, piensan, sienten y actan con relacin a otras personas en funcin a su membresa en otros grupos o categoras13. En este contexto, durante las ltimas dcadas, la Psicologa ha puesto particular nfasis en analizar el rol que juegan los componentes de la identidad individual y colectiva, en el origen y consecuencias de la hostilidad intergrupal14. Uno de los procesos fundamentales en la comprensin de las relaciones intergrupales es el de categorizacin social, que consiste en la organizacin del medio que nos rodea en unidades comprensibles de informacin

En este contexto, durante las ltimas dcadas, la Psicologa ha puesto particular nfasis en analizar el rol que juegan los componentes de la identidad individual y colectiva, en el origen y consecuencias de la hostilidad intergrupal.

Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Per.21. Lunes 29 de enero. Ao V. n 1623. Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore, R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self and Social Identity. (pp. 3-14). New York: Oxford University Press. 12 Sherif, M. (1958). Superordinate goals in the reduction of intergroup conflict. American Journal of Sociology, 63, 349-356. 13 Hogg, M.A. y Abrams, D. (2001) Intergroup relations: An Overwiev. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds.). Intergroup relations: Key readings in social psychology. (pp. 1-14). Philadelphia: Psychology Press. 14 Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore, R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self and Social Identity. (pp. 3-14). New York: Oxford University Press. 15 Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). New York: Harvester Wheatsheaf. 16 Fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; Fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies. 17 Tajfel, H (1984). Grupos humanos y categoras sociales. Barcelona: Herder. 18 Hinkle, S. y Brown, R. J. (1990). Intergroup comparisons and social identity: Some links and lacunae. En: Abrams D. y Hogg, M.A. (Eds.) Social identity theory: Constructive and critical advances (pp. 48-70). New York: Harvester Wheatsheaf. 19 Festinger, 1954; citado por Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). New York: Harvester Wheatsheaf.
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nos otorgan la posibilidad de evaluar socialmente nuestras habilidades, opiniones y experiencias20. Si realizamos la comparacin entre grupos, sta se dar habitualmente entre el ellos y el nosotros. Como individuos, deseamos una evaluacin positiva de nosotros mismos y de los grupos o categoras sociales a las que pertenecemos. Estos deseos suponen la base motivacional para diferenciar a mi grupo o categora social de otros. Y por tal motivo, la comparacin entre la categora social a la que pertenezco con otros grupos, se da ideal y especialmente en dimensiones en las que mi grupo es estereotipadamente positivo21. El favoritismo respecto al propio grupo responde a la necesidad de mantener una diferenciacin positiva del mismo22. La discriminacin intergrupal responde al favoritismo del propio grupo y a la degradacin del otro; de tal modo que, los miembros del grupo tienden a compararse con los otros en dimensiones que los hagan ver como superiores a los integrantes del otro grupo. De acuerdo con las teoras de identidad social, el conflicto y la competencia surgen desde el momento en que nos diferenciamos en categoras distintas, es decir como grupos diferentes23. As, retomando el ejemplo de la discriminacin en discotecas limeas y la justificacin

de los alumnos acerca de este hecho, se puede observar cmo estos estudiantes blancos de clase media y alta24 crean una distancia imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos, aduciendo que ellos tienen otras costumbres; suelen portar armas, son indeseables y no forman parte del perfil del pblico objetivo de la discoteca25. Claramente, se ve cmo los alumnos intentan diferenciarse del que consideran otro grupo, atribuyndoles caractersticas no necesariamente reales, pero que los ayudan a crear una distancia jerrquica que favorece a su grupo.

3. Relaciones intergrupales: Estereotipos y prejuicios


Los estereotipos son quizs, los ejemplos ms estudiados de la categorizacin social; y pueden ser definidos como la imagen mental que tenemos sobre una categora social o grupo. Esta imagen mental suele ser compartida por un amplio nmero de personas26. Los estereotipos tienen un fundamento en la realidad y eso les otorga gran utilidad para entender nuestro medio social; sin embargo, lo anterior no quita que algunos estereotipos se tornen en generalizaciones sin fundamento que promuevan el conflicto intergrupal27. Habitualmente, la estereotipia como proceso de identificacin se basa en tres caractersticas principales que son la edad, el gnero y

...se puede observar cmo estos estudiantes blancos de clase media y alta crean una distancia imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos, aduciendo que ellos tienen otras costumbres; suelen portar armas, son indeseables y no forman parte del perfil del pblico objetivo de la discoteca

Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). New York: Harvester Wheatsheaf. 21 IBID. 22 Espinosa, A. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licenciatura no publicada. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. 23 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144. 24 GAMIO, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. Obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/ media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo del 2008. 25 GAMIO, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. Obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/ media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo del 2008. SASAKI, N. y CALDERON CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximacin a la exclusin social en las discotecas de Lima. Anthropologica, ao XVII, nmero 17. 301-353. 26 Stallybras, 1977; en Tajfel, F. y Forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stangor (Ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers. 27 Stangor, C (2000). Overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.
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la raza28, pues sin sesgos, estas caractersticas adquieren importancia, ya que son visualmente accesibles y culturalmente significativas. En la psicologa, el estudio de los estereotipos est comnmente ligado al estudio del prejuicio29. Es por tal motivo que en el estudio de las relaciones intergrupales se ha puesto nfasis en comprender la relacin existente entre ambos conceptos. El prejuicio es comnmente visto como una evaluacin negativa de una persona o grupo de personas por su pertenencia a una categora social especfica30. As, el racismo o el sexismo sern ejemplos de formas de prejuicio asociados a categoras como son la raza o el gnero respectivamente. Pero no siempre las categoras sociales resultan tan fciles de identificar y eso dificulta nuestro anlisis. En ese sentido Alejandro Ortiz refiere que para el caso peruano, segregamos segn nuestra imaginacin; y aade que esto es producto de una percepcin circunstancial y poco clara31. Un ejemplo de esto se aprecia en la falta de consenso para decir quines son cholos, blancos o mestizos; concluyendo que nuestra blancura o choledad no es de la piel, sino una categora sociocultural. En trminos generales las fronteras tnicas, sociales, polticas y culturales no deberan ser fuente de conflicto, salvo cuando son implementadas para establecer situaciones de segregacin y discriminacin como ha ocu-

rrido en el Per. Lamentablemente, lo anterior sucede pues generalmente el prejuicio y la discriminacin suelen desarrollarse en el marco especfico de relaciones de poder entre grupos y de manera ms especfica en los procesos de exclusin social como los que observamos en nuestro pas. Tal como refiere el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en su Informe de exclusin en Amrica Latina y el Caribe, tanto en el Per como en toda Amrica Latina, la discriminacin y la estigmatizacin por caractersticas como el gnero, la raza y la discapacidad han sido la fuente principal de exclusin32. Esta exclusin se produce si la pertenencia a cierto grupo tiene un impacto considerable sobre el acceso a oportunidades que tiene el individuo y si las interacciones sociales entre grupos ocurren en el marco de dominacin- subordinacin. Los indgenas, los afro descendientes, los discapacitados y los portadores del VIH / SIDA son los grupos ms excluidos y se caracterizan por ser ms pobres, tener menor acceso a la salud, peores resultados en el rea educativa, condiciones de trabajo no adecuadas y deficiente representacin poltica33. A pesar de ello, una encuesta realizada por Latinobarmetro para el Informe del BID seala que los latinoamericanos consideran que el trato desigual hacia las personas se debe a factores econmicos, tales como la falta de educacin y conexiones, ms que a factores sociales, con lo cual alejan la posibilidad que las condiciones tnicas sean la principal causa de discriminacin. Especficamente en

El prejuicio es comnmente visto como una evaluacin negativa de una persona o grupo de personas por su pertenencia a una categora social especfica. As, el racismo o el sexismo sern ejemplos de formas de prejuicio asociados a categoras como son la raza o el gnero respectivamente.

Fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; Fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies. Stangor, C (2000). Overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers. 29 Stallybras, 1977; en Tajfel, F. y Forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stangor (Ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers. 30 Stangor, C (2000). Overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers. Gardener, R.C. (1994). Stereotypes as consensual beliefs. En: Zanna, M.P. y Olson, J.M. (Eds). The psychology of prejudice. The Ontario Symposium. (Vol. 7, pp.1-32). New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates. 31 Ortiz, A. (1999). El racismo ilustrado o cuando se ve lo propio con ojos ajenos. Anthropologica, 17, 407-410. 32 Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID. 33 Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID.
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el Per, la discriminacin parece no tener la importancia que s adquiere en otros pases, ya que se afirma que Todos en el pas son tratados por igual. Segn el Informe, estos resultados parecen indicar que los encuestados no creen que en el Per se discrimine por motivos de raza, etnia o gnero; o se muestran reacios a expresar algunas de sus creencias al respecto34. La aparente seguridad de los peruanos al afirmar que en el Per no existe desigualdad, puede deberse a que la mayora de nosotros tiene mucha dificultad para admitir que existe discriminacin o que estamos siendo discriminados35. Esta falta de conciencia se puede analizar a partir del concepto de racismo moderno o simblico, que establece que incluso las personas que se reconocen como tolerantes e igualitarias ante miembros de otros grupos, pueden manifestar prejuicios y estereotipos hacia los mismos por la influencia que ejerce el medio social sobre ellos. Este tipo de racismo es ms difcil de detectar, pues no suele ser abiertamente reconocido36. El problema con la falta de conciencia que podamos tener sobre nuestros estereotipos y prejuicios es que a pesar de no considerarnos racistas o clasistas, ni considerar que existe desigualdad en el pas, nos hemos acostumbrado a vivir en una sociedad que promueve la distancia jerrquica entre personas por un valor social muchas veces

definido por el acceso que se tenga al poder. Esto, como veremos ms adelante, supone ya no slo un problema de individuos, sino que es un asunto que se instaura en nuestra cultura y nuevamente en nuestras mentes como algo aceptable. Otro elemento interesante en el anlisis del conflicto social a travs de los estereotipos, el prejuicio y la discriminacin es la relacin de estos procesos con la construccin de la autoestima individual y colectiva de las personas. En ese sentido, diversos modelos de identidad proponen que los individuos luchan por mantener una autoestima saludable37. Sobre el particular la autoestima no es causa de estados positivos sino consecuencia de stos; lo que sugiere que una autoestima apropiada se construye en funcin a situaciones de logro y xito sistemticos, as como el reconocimiento derivado de estos logros38. El problema aqu es que en un pas donde la historia est plagada de hechos traumticos y derrotas; y donde sectores importantes de la poblacin son tradicionalmente excluidos, las oportunidades de reforzar una autoestima colectiva y positiva relacionada con el pas o con algunos grupos tnicos o sociales al interior del mismo puede ser una tarea difcil de realizar. Si ste es el caso, las amenazas a la autoestima o los problemas de consolidacin de la misma, pueden ser disparadores de prejuicio y discriminacin hacia otros grupos.

Otro elemento interesante en el anlisis del conflicto social a travs de los estereotipos, el prejuicio y la discriminacin es la relacin de estos procesos con la construccin de la autoestima individual y colectiva de las personas.

Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID. 35 Ardito, W. (2007). Discriminacin y racismo en el Per: Cmo estamos?. En: OXFAM (Ed). Pobreza, desigualdad y desarrollo en el Per- Informe anual 2007. Lima: OXFAM GB. 36 Gaertner, S. L. & Dovidio, J. F. (1986); citado por: Espinosa, A; Calderon-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV, (2), 295338. 37 Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole. Vignoles, V., Golledge, J., Regalia, C., Manzi, C. y Scabini, E. (2006). Beyond self-esteem: influence of multiple motives on identity construction. Journal of Personality and Social Psychology, 90, 308-333. 38 Baumeister, R.F. (1998) The Self. En: Gilbert, D.; Fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 1, pp. 680-740). Boston: The McGraw-Hill Companies. Crocker, J., Blaine, B. y Luhtanen, R. (1993). Prejudice, intergroup behaviour, and self-esteem: Enhancement and protection motives. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds). Group motivation: Social psychological perspectives. (pp. 52-67). New York: Harvester Wheatsheaf.
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Un problema derivado de la autopercepcin negativa individual y del propio grupo es lo que se denomina identidad social negativa, tipo de identificacin que resulta ser un riesgo potencial en el autoconcepto y la autoestima de los individuos que perciben una desventaja o una posicin inferior del propio grupo en comparacin con otros grupos39. Esto resulta un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo se encuentra en desventaja frente a los otros, se puede afectar negativamente la manera en que nos percibimos a nosotros mismos. Sobre el particular, un estudio sobre identidad nacional en el Per40 encuentra indicios de identidad social negativa relacionada con la categora social peruano. La importancia del dato estriba en que las manifestaciones conductuales asociadas a este hecho son habitualmente fuente de conflicto social, en la medida en que la autoestima individual y la autoestima colectiva se ven afectadas. El ejemplo ms alarmante de esto se aprecia en los resultados de un informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) del ao 2006, donde se sugiere que casi nadie piensa que el Per est bien, a pesar del crecimiento econmico, lo que resulta preocupante, pues esta percepcin negativa sobre el pas agrupa a un estimado de tres millones de peruanos que manifiestan que el Per es una desgracia y no va cambiar o que la situacin slo va a cambiar por mtodos violentos, entre otras ideas. Generalmente los peruanos que refieren estas ideas pertenecen a los sectores ms pobres y menos instruidos de la nacin41; es decir, una vez ms, los excluidos.

4. Relaciones intergrupales: Cultura subjetiva y otras variables relevantes en la comprensin del conflicto intergrupal
Adicional a lo previamente revisado, observaremos el rol que juega la cultura en las relaciones intergrupales, as como en el conflicto intergrupal. De esta manera, definiremos la cultura como un conjunto de creencias, normas y valores que orientan nuestro comportamiento; y que son compartidos por un grupo de individuos42. Estos valores, creencias y normas son fundamentales para establecer la diferencia entre un grupo y otro, diferenciacin que como hemos observado previamente es una motivacin humana que en ocasiones puede promover procesos de estereotipia, prejuicio y discriminacin. La investigacin sobre cultura en psicologa43 ha permitido identificar cuatro dimensiones a travs de las cuales se puede ordenar los valores dominantes en las diferentes naciones: a) Distancia de poder, que plantea hasta qu punto los miembros menos poderosos de los grupos aceptan las desigualdades de poder; b) Individualismo-colectivismo, que se refiere a la prioridad dada a la persona o al grupo o colectivo; c) Masculinidad-feminidad, referido al grado en que las culturas marcan la mxima distincin entre las conductas estereotpicas de gnero y los valores asociados a cada una; por ltimo, d) Evitacin de la incertidumbre, que se define como el grado en que la gente se siente amenazada por las situaciones ambiguas, que intentan evitar por medio de cdigos y creencias estrictas.

Esto resulta un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo se encuentra en desventaja frente a los otros, se puede afectar negativamente la manera en que nos percibimos a nosotros mismos.

Mummendey, A.; Kessler, T., Klink, A. y R. Mielke (1999). Strategies to cope with negative social identity: Predictions by social identity theory and relative deprivation theory. Journal of Personality and Social Psychology, 76, 229-245. Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole. 40 Espinosa, A. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licenciatura no publicada. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. 41 PNUD (2006). La democracia en el Per: El mensaje de las cifras. Lima: PNUD. 315p. 42 Price-Williams, D. (1985). Cultural Psychology. En: Lindzey, G. & Aronson, E. (Eds.), The Handbook of Social Psychology. New York: Random House, pp. 993-1042. Triandis, H. C. (1994). Culture and Social Behavior. New York: McGraw Hill. 43 Hofstede, G. (1991). Cultures and Organizations. Software of the Mind. London: McGrawHill.
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Ciertas manifestaciones de ideologa poltica se ven relacionadas a las dimensiones descritas anteriormente. La primera manifestacin llamada Autoritarismo de Ala Derecha (RWA por sus siglas en ingls) est asociada a la evitacin de incertidumbre. El Autoritarismo mencionado identifica a personas con creencias conservadoras y autoritarias, sumisas a la autoridad44 y con tendencia al prejuicio y la discriminacin45. La segunda manifestacin llamada Orientacin de Dominacin Social (SDO por sus siglas en ingls), caracteriza a las personas que prefieren o aceptan como vlidas las relaciones intergrupales jerrquicas antes que las relaciones igualitarias46. Esta manifestacin se encuentra conceptualmente asociada a la dimensin de distancia jerrquica, en la medida que quienes presenten puntuaciones altas en esta dimensin tendern a aprobar las polticas e ideologa que refuercen la jerarqua, ocurriendo lo opuesto con personas cuyas puntuaciones en esta dimensin sean bajas47. Aunque existe relacin entre el Autoritarismo de Ala Derecha y la Orientacin de Dominacin Social, en tanto ambos son buenos predictores del prejuicio y de la personalidad autoritaria. Es importante tomar en cuenta que ambos conceptos se diferencian por sus valores y actitudes socio-polticas. As, el prejuicio basado en el Autoritarismo de Ala Derecha es

motivado por el miedo y los sentimientos de amenaza que producen en nosotros los miembros de otros grupos, mientras que el prejuicio activado por la Orientacin de Dominancia Social, es el resultado de ver al mundo como una lucha por los recursos y el poder48. En ese sentido, el autoritarismo de derecha y la dominancia social deben ser vistos como dos diferentes aspectos de la personalidad autoritaria, donde la primera representa la sumisin y la segunda la dominacin. En el Per, un estudio realizado a estudiantes universitarios y a sus padres, sugiere que el prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus est asociado a la dimensin de Orientacin de Dominacin Social49. Esto de alguna manera, ocurre porque el ejercicio de poder se ha vuelto una prctica tradicional, ya que los miembros de los sectores sociales y econmicos dominantes han sido formados desde nios para menospreciar a gente de piel ms oscura50 o con menores recursos, a tal punto que estas prcticas son consideradas como normales y totalmente aceptables51. Una vez ms el problema de acostumbrarnos a esta situacin de discriminacin, supone una grave afrenta contra el orgullo y la dignidad de quienes sufren estas prcticas, y conforme el dao es mayor, el riesgo de una respuesta potencialmente violenta tambin lo es.

En el Per, un estudio realizado a estudiantes universitarios y a sus padres, sugiere que el prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus est asociado a la dimensin de Orientacin de Dominacin Social.

Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology. 26, 2, 299-320; Stone, 2001; citado por Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338. 45 Cohen, 2003; Smith & Winter, 2003; Van Hiel & Mervielde, 2002; Whitley & Lee, 2000; citado por Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338. 46 Pratto, F., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance Orientation: a Personality Variable Predicting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763. 47 Pratto, F., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance Orientation: a Personality Variable Predicting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763. 48 Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology. 26, 2, 299-320 49 Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338. 50 Ardito, W (2006). Cmo hacer negocios en un pas multirracial. Punto de equilibrio. 92, 48-49. 51 Bruce, J. (2007). Yo, racista?. Per.21. Domingo 28 de enero. Ao V. n 1622.
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5. Recomendaciones para la solucin de conflictos desde la psicologa social


Desde la psicologa social, se distinguen dos formas de reducir el conflicto intergrupal: La primera es estimular el contacto positivo y cooperativo entre los miembros de los grupos enfrentados, y la segunda es cambiar la estructura de las categorizaciones sociales52. El contacto intergrupal positivo a travs de la colaboracin permite a los miembros de los grupos acercarse para conocerse en dimensiones ms profundas y menos superficiales con el apoyo de las autoridades grupales o sus representantes. Esta aproximacin tiene algunas limitaciones, como el riesgo de que la cooperacin de algunos pocos miembros de un grupo no sea suficiente para generalizar actitudes positivas hacia el resto de sus integrantes, o que el contacto, no bien manejado, traiga ms hostilidad entre los grupos. Sin embargo, se cree que es mejor que los grupos se acerquen a que eviten el contacto, ya que esto ltimo estimula la idea de que los grupos tienen creencias diferentes e irreconciliables53. Por otro lado, el cambio de estructura de las categorizaciones sociales responde a la necesidad de cambiar las categoras que puedan llevar a la discriminacin entre los grupos. Con dicho objetivo, la intervencin se basa en decategorizar y recategorizar54.

La decategorizacin pretende que no se considere a los otros bajo una misma categora social o grupo, sino que se distingan las diferencias individuales entre las personas. Ello permite una mejor evaluacin del comportamiento de los otros, no en funcin a su membresa grupal y estereotipos, sino en funcin a sus caractersticas individuales55. La recategorizacin en otro sentido, tiene el objetivo de alterar las categoras que se usan con respecto a un grupo. As, se busca que los integrantes de los grupos enfrentados se identifiquen con una misma categora social que los lleve a formar una sola identidad y a tener metas comunes56. En ese sentido, Frente a los antecedentes que favorecen la exclusin, Opotow (1990b, 177-178) propone otro que acta mas bien como freno, el pluralismo. Con l, los conflictos de inters ya no significan que si uno gana el otro pierde. Al contrario, facilita los intentos de solucin creativa de problemas, la apertura y la ausencia de defensividad. Adems, define las categoras sociales de una forma ms amplia y eso ensancha los lmites de la comunidad moral.57 Finalmente, estas intervenciones de la psicologa social para la solucin al conflicto, son slo algunas formas de alcanzar el cambio. Otras aproximaciones, desde otras disciplinas de estudio social, sin duda complementarn el entendimiento de las complejas relaciones que estructuran un conflicto social, sobretodo cuando tienen un carcter histrico y de exclusin como en el Per.

Sin embargo, se cree que es mejor que los grupos se acerquen a que eviten el contacto, ya que esto ltimo estimula la idea de que los grupos tienen creencias diferentes e irreconciliables.

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Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144. Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144. Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144. MORALES; J. F (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. EN: MORALES, J.F. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 47

Mirian Morales Crdova

HACIA UNA GESTIN GLOBAL Y PARTICIPATIVA DEL AGUA EN LATINOAMRICA

1. introduccin
La escasez de agua dulce es uno de los siete problemas ambientales fundamentales presentados en el informe Perspectivas del Medio Ambiente Mundial del PNUMA. De forma sencilla se puede decir que estamos alcanzando el lmite de extraer agua dulce de la superficie terrestre, y a pesar de ello el consumo no deja de aumentar. Del mismo modo factores externos como el cambio climtico, agravaran las condiciones de escasez de las zonas que ya son ridas; ms evaporacin menos lluvias. Sobre la disponibilidad de agua de uso urbano y su relacin con el desarrollo se ha calculado que al ritmo actual de inversiones, el acceso universal al agua potable no podr anticiparse razonablemente hasta el ao 2050 en frica, el 2025 en Asia y el 2040 en Amrica Latina y el Caribe1. Desde las ltimas dcadas el agua se encuentra en un estado de vulnerabilidad por lo que

Abogada de la Pontificia Universidad Catlica, magster en Poltica y Gestin Medio Ambiental en la Universidad Carlos III de Madrid; especializada en Tcnicas de Participacin Ciudadana en la Universidad de Zaragoza. Especializada en prevencin, evaluacin y resolucin de conflictos socio ambientales. Experiencia en facilitacin, negociacin, mediacin y procesos de participacin en temas ambientales relacionados a: la gestin de recursos hdricos, actividades extractivas (minera e hidrocarburos), Agendas 21, energa fotovoltaca, cambio climtico, y consumo responsable. Actualmente, desempea el cargo de Defensora Adjunta para la Defensora del Proyecto Camisea y es consultora externa de la Fundacin Ecologa y Desarrollo Zaragoza - Espaa.
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se ha convertido en el protagonista de sendos conflictos por los problemas relacionados con el acceso al agua y a sus servicios esenciales; constituyndose un importante impulso para que la sociedad civil demande otro manejo en las polticas pblicas y la adopcin de enfoques ms equitativos y de sostenibilidad. Si analizamos de manera general las polticas que se han dado al respecto en Latinoamrica, podremos ver que las instituciones econmicas y financieras internacionales estn promoviendo un modelo de globalizacin, basado en el libre mercado que propugna la mercantilizacin del medio ambiente, de los servicios y patrimonios ambientales; y en particular de los servicios pblicos de agua y saneamiento. El vigente modelo de globalizacin propone reforzar el tradicional enfoque de gestin del agua como puro recurso, promoviendo su mercantilizacin, as como la liberalizacin de los servicios de abastecimiento y saneamiento. Cambio que se basara en las crticas que

Datos sobre el agua. Cumbre Mundial Johannesburgo, 26 de agosto al 4 de setiembre del 2002. En: http://www. cinu.org.mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documentos/pk/wssd4watersp.pdf

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se le hacen al modelo tradicional como son seguir haciendo del agua dulce un bien crecientemente escaso, y el excesivo burocratismo acompaado de la ineficiencia de la gestin pblica; argumentos que son utilizados como base para promover la gestin privada del agua bajo las leyes del mercado. Sin embargo, las soluciones propuestas parecieran despertar ms desacuerdos que acuerdos. Por citar ejemplos de conflictos hdricos existen grandes proyectos como los de Narmada, las Tres Gargantas o el Quevedo Vinces en Ecuador, la Presa, la Parota en Mxico, Balbina en Brasil y tantos otros, que han resultado ser controversiales por ser calificados de generadores de impactos a millones de personas, en especial a las comunidades indgenas. Hechos, datos y argumentos que nos han llevado a cuestionarnos: Qu hacer con la falta de acuerdo en la disposicin para los usos?, Cmo definir los usos prioritarios?, Cmo prevenir los conflictos por el agua?, Cmo llegar a una concertacin en materia de agua y gestin de cuencas?. Estas preguntas han motivado la redaccin del presente escrito, el cual tiene la aspiracin de poder dar algunas luces para resolver las incgnitas planteadas, basndonos en tres puntos claves:
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tar por la participacin ciudadana como una forma de prevenir conflictos por el agua.

2. EVOLUCIN EN LAS POLTICAS HDRICAS HASTA NUESTROS DAS 2.1 Marco general
Muchos pases de Amrica Latina y el Caribe se encuentran en proceso de impulsar cambios en las legislaciones y organizaciones orientadas a la gestin y el aprovechamiento del agua. La ndole concreta de esas reformas vara mucho de un pas a otro en cuanto a su ejecucin, en sus avances y en su contenido. Algunos pases, como por ejemplo Brasil, Chile, Per, Colombia, Jamaica y Mxico, ya han reformado la institucionalidad del sector hdrico, mientras que otros, la gran mayora, estn en proceso de proponer cambios legales e institucionales. En muchos de ellos, el debate que an persiste, lleva ms de una dcada. A pesar de las diferencias que cabe esperar en una regin que alberga pases muy distintos, las reformas tienen muchas caractersticas comunes, como la separacin institucional entre las funciones de definicin de polticas sectoriales, de regulacin econmica y de administracin de los sistemas; la profundizacin y consolidacin de los procesos de descentralizacin en la prestacin de los servicios; el inters generalizado en promover la participacin privada; la formulacin de nuevos marcos regulatorios; y la exigencia, nacida de la crisis de los aos ochenta, de que los servicios deben tender a autofinanciarse, y cuando as sucede, deben crearse sistemas de subsidio para grupos de bajos ingresos. A partir de la recesin de los aos ochenta, en la mayora de los pases de la regin, el papel del Estado en la economa ha cambiado radicalmente. Uno de los resultados principales de estos cambios ha sido que
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...el presente artculo pretende hacer una llamada de atencin sobre la importancia de una adecuada gestin de los recursos hdricos, una gestin que pueda apostar por la participacin ciudadana como una forma de prevenir conflictos por el agua.

Cambios en los sistemas legales. Integrar el concepto Nueva Cultura de Agua (NCA). Visin integral de la cuenca.

A continuacin pasaremos a desarrollar los temas enunciados a travs de una breve revisin de estos conceptos transversales y la situacin actual en Latinoamrica, de qu es lo que hacemos y qu nos falta para una adecuada gestin hdrica como forma de prevenir conflictos y construir consensos. En ese sentido, el presente artculo pretende hacer una llamada de atencin sobre la importancia de una adecuada gestin de los recursos hdricos, una gestin que pueda apos-

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las funciones del sector pblico se han desplazado desde el aprovechamiento del agua, la ejecucin y la operacin de obras a la regulacin y el fomento de las actividades de terceros. Sean stos, organismos pblicos autnomos, gobiernos locales o el sector privado. Con este cambio ha surgido la oportunidad de adoptar mecanismos institucionales basados en el concepto de gestin integrada del agua y en una clara distincin entre la responsabilidad que supone la gestin del recurso y la que supone la gestin de su uso. La organizacin tradicional del Estado en los pases de la regin es esencialmente sectorial. Los sectores se especializan en las actividades relacionadas con el uso de los recursos hdricos para fines especficos y no en su gestin integrada, lo que limita la posibilidad de promover el uso mltiple del agua, de optimizar su aprovechamiento, de minimizar conflictos y de abordar las tareas que afectan al conjunto de usuarios de agua. Los usos sectoriales fueron y an son la nica razn de ser de cada organizacin. Dichas entidades sectoriales actuaban y actan en forma independiente con inexistentes o dbiles sistemas de coordinacin. Una de las consecuencias de esa organizacin sectorial es la existencia en todos los pases de la regin, de un gran nmero de instituciones involucradas con el agua, sin que ninguna de ellas tenga el control completo de su gestin. Por el contrario, asumen slo aspectos parciales, administrando dicho recurso en forma sectorial sin considerar criterios de planificacin integrada. La piedra angular de las reformas es la asignacin de las responsabilidades, de formular polticas hdricas, de coordinar el uso mltiple del agua, de regular su asignacin y de controlar su contaminacin a un ente regulador no usuario, independiente y separado de los mbitos de usuarios tradicionales que considere el recurso hdrico inte-

gralmente y en su totalidad. La fuerza que impulsa este cambio es el reconocimiento del hecho bsico de que entidades sectoriales o encargadas de actividades econmicas discretas, no pueden ejercer la funcin de gestionar el agua para usos competitivos de una manera adecuada, objetiva e imparcial, ya que seran juez y parte. Las experiencias, tanto dentro como fuera de la regin, indican que la gestin del agua por entidades sectoriales muy a menudo ha resultado en decisiones sesgadas por las visiones e intereses de los sectores, que no necesariamente llevan al mejor uso del recurso ni de las inversiones vinculadas al mismo, sino a la promocin de visiones parciales orientadas a usos y grupos de intereses especficos. La razn es que las entidades sectoriales tienden a priorizar sus propios intereses o los de sus constituyentes polticos (empresas de electricidad, empresas de agua potable y saneamiento o regantes). Adems, el hecho de depender de un sector usuario disminuye la autoridad del organismo rector del recurso. Con la transferencia al sector privado de empresas de servicios pblicos basados en el agua y la aparicin de grandes actores privados como usuarios del agua, la necesidad de una autoridad de aguas independiente, imparcial, informada y al ms alto nivel poltico, se ha vuelto an ms imprescindible. Otra leccin importante es que tampoco resulta aconsejable mezclar actividades de gestin del recurso y promocin de su aprovechamiento. El resultado puede ser que las actividades de promocin se desarrollen con un inters propio que subordine el objetivo de gestin ptima del recurso a las necesidades de las actividades de fomento. Por ello es conveniente separar la gestin del agua como recurso de entidades encargadas de sectores especficos o de la promocin de su aprovechamiento, a fines de asegurar imparcialidad, objetividad, neutralidad y juicio tcnico en su gestin.

Con la transferencia al sector privado de empresas de servicios pblicos basados en el agua y la aparicin de grandes actores privados como usuarios del agua, la necesidad de una autoridad de aguas independiente, imparcial, informada y al ms alto nivel poltico, se ha vuelto an ms imprescindible.

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La gestin del agua implica la necesidad de tomar decisiones con fuerte contenido econmico, social y ambiental. Como las decisiones de gestin del agua afectan los costos y beneficios de grupos de inters, stos tienen un incentivo para utilizar los recursos y acceso poltico que disponen para tratar de influir sobre las autoridades de aguas. Por ello se recomienda que las autoridades de aguas tengan la independencia efectiva en trminos de su capacidad operativa -como presupuestos independientes y sus titulares un perodo de estabilidad mnima- a fines de facilitar el cumplimiento adecuado de sus funciones. Las tendencias modernas en materia de legislacin de aguas, aconsejan explicitar ms las capacidades administrativas operativas de las autoridades de aguas a efectos de permitirles cumplir adecuadamente con sus responsabilidades de gestin. En los pases de la regin, el problema de falta de operatividad efectiva ha sido un limitante notable a la efectividad de las autoridades de aguas; mientras que, por un lado, se le daban amplias facultades tericas de gestin, por otro, las facultades de control e implementacin efectiva han sido, salvo excepciones notables, prcticamente nulas. La carencia de normas tcnicas o en su defecto, insuficientes y deficientes y los limitados recursos humanos y econmicos, conducen a una reducida aplicabilidad de la legislacin existente. Se puede afirmar que en la actualidad hay consenso a nivel mundial acerca de que la responsabilidad por la gestin del agua tiene que concentrarse y consolidarse en entidades desvinculadas de usos especficos, cuyo nico objetivo sea el uso ptimo e integrado del recurso y para las cuales es preciso asegurar capacidad operativa e independencia. Este problema ha sido objeto de diversas soluciones administrativas, dentro del contexto de

separacin entre usuarios y gestin. Algunas alternativas son: Direcciones, agencias o superintendencias con autonoma, an cuando puedan estar adscritas a ministerios de recursos naturales, medio ambiente u otros de carcter multisectorial, como los de obras pblicas, de la presidencia o del primer ministro2. En muchos pases, parte de esta tendencia ha sido asignar las funciones de gestin del agua a organismos de medio ambiente. Sin embargo, es importante tener presente que estas entidades tienen a sus vez sus constituyentes especficos, relacionados con la proteccin del medio ambiente, cuyos intereses sectoriales pueden no coincidir con las necesidades de desarrollo y aprovechamiento ptimo del agua. Adems, se ha notado que los organismos de medio ambiente tienden a confundir la gestin del agua a nivel de cuencas con la gestin ambiental o con el manejo de cuencas, suscitando pugnas con las autoridades de aguas. Estas consideraciones hacen pensar que las responsabilidades de organismos ambientales deberan relacionarse principalmente con la formulacin de polticas hdricas e integracin de la gestin del agua con la gestin del medio ambiente, como ocurre en Brasil. Actualmente3, en algunos pases se intenta manejar el medio ambiente en forma global, sin haber demostrado siquiera la capacidad de gestionar bien uno slo de los recursos naturales a la escala necesaria. Lo que a menudo se olvida es que la gestin de los recursos hdricos ocupa un lugar preponderante en la gestin ambiental. Como resultado, en muchos casos, la capacidad de los gobiernos con relacin a la gestin del agua se ha visto fuertemente reducida por la transferencia de dichas funciones a entidades ambientales. Por esta razn se tiende a pensar que cuando la autoridad de aguas sea parte del sistema

Actualmente, en algunos pases se intenta manejar el medio ambiente en forma global, sin haber demostrado siquiera la capacidad de gestionar bien uno slo de los recursos naturales a la escala necesaria.

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Ver en www.ruta.org/admin/biblioteca/documentos/279.pdf Ver en www.cepes.org.pe/debate/debate33/09-articulo-da33.pdf Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 51

general de ministerios u organismos de medio ambiente o de recursos naturales, es imprescindible que la misma tenga cierta autonoma funcional a fines de facilitar el desempeo adecuado de sus tareas.

3. LA NUEVA CULTURA DEL AGUA 3.1 Orgenes de la Nueva Cultura del Agua (NCA)
Los orgenes de la Nueva Cultura del Agua se remonta a la crisis del modelo llamado de oferta, que ha estado vigente a lo largo del siglo XX, el cual se basa en el fomento de grandes obras hidrulicas bajo subvencin pblica. Estas construcciones respondan a las necesidades del momento, por lo que la construccin de embalses y represas era considerada de inters general.
En la otra cara de la moneda, los impactos socioeconmicos y ambientales suelen recaer sobre los territorios y comunidades ms pobres y vulnerables. As lo denunciaba a finales del ao 2000 el Informe de la Comisin Mundial de Presas.

detrados que ya nunca retornan al medio. En otros puntos de la cuenca, en el caso de ros tributarios, el caudal sustrado sera del 90%, hasta dejar su flujo en el 10% de la aportacin en rgimen natural, que es lo que la ley reconoce como caudal ecolgico, el caudal que garantiza la vida del ro. Patrick MCKULLI5 estima que en Espaa hay ms de quinientos pueblos bajo el agua de las represas; que el nmero de gente deportadas por las grandes represas supera ampliamente los 40 millones, pudiendo llegar incluso a los 80 millones. Lamentablemente, en aquella crisis se dieron algunos casos en que se utiliz el argumento de aquel inters general, para promover con dinero pblico grandes infraestructuras cuyos verdaderos objetivos en algunos casos estaran centrados en intereses empresariales o expectativas de crecimiento de las zonas ms ricas e influyentes. En la otra cara de la moneda, los impactos socioeconmicos y ambientales suelen recaer sobre los territorios y comunidades ms pobres y vulnerables. As lo denunciaba a finales del ao 2000 el Informe de la Comisin Mundial de Presas. En ese sentido, las nuevas planificaciones hidrulicas entonces anunciadas, pese a estar diseadas para las dcadas del futuro, seran ms de lo mismo, un camino que ahondara ms la crisis hidrolgica total del pas, pese a que sus fundamentos se referan al respeto a la naturaleza, caudales ecolgicos, estudios hechos por los mejores tcnicos del pas, solidaridad interregional, agua para todos, agua para el que la necesita y dems formas eufemsticas de nombrar los afanes desmesurados e irresponsables de acumulacin de poder. La nueva cultura del agua nace frente a la necesidad de instaurar un saber hidrolgico

Dicha crisis no slo se refera a los modelos de gestin, sino a lacrisis ecolgica y de sustentabilidad, dificultades que se aunaban a los problemas de calidad de agua y a la ineficiencia e irracionalidad econmica, sin mencionar los problemas de gobernabilidad por falta de transparencia y participacin ciudadana. Un claro ejemplo de ello es el caso del ro Ebro (Espaa) 4. El Plan Hidrolgico Nacional de Espaa previ con compromiso de ley la construccin de sesenta nuevas grandes represas, que implcitamente se justific para una supuesta expansin de los cultivos de regado en la cuenca, que aumentaran en 500.000 h la actual superficie regada, multiplicndola por dos tercios, es decir en un 67%. Dicho plan supone la sustraccin de forma consuntiva de un caudal que puede oscilar entre el 60% y el 20% de los caudales circulantes en la desembocadura del ro en el mar Mediterrneo, segn el ao hidrolgico. Caudales

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Un ro disfuncionalizado y degradado, que drena una cuenca de 85.000 km2. MCKULLY, P (2004): Ros silenciados: ecologa y poltica de las grandes represas. Proteger Ediciones. 450 pgs.

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holstico, capaz de explicar a la sociedad que los ros desarrollan determinadas funciones de naturaleza; que all donde estn generan y sostienen nuevos equilibrios geolgicos y de vida; por ello, no procede perturbar ms all de un cierto nivel. Es as que se constituye un fuerte movimiento ciudadano por una Nueva Cultura del Agua en Europa. En febrero de 2005 en Madrid se firm la Declaratoria Europea por una Nueva Cultura del Agua como un esfuerzo de 100 cientficos europeos por contribuir con su conocimiento a este movimiento y poder debatir alternativas a nivel mundial.

filosofa hidrolgica nueva; es una hidrologa humanstica nacida en el contexto de Espaa para poner coto a las polticas de gestin hdrica, basadas en la construccin de ms embalses. Se fundamenta en la necesidad de encontrar un equilibrio capaz de ponderar desde la inteligencia y la responsabilidad:
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3.2 Definicin de la NCA y sus principios


La Nueva Cultura de Agua busca cambiar la concepcin que tienen las personas sobre el agua y no ver el tema nicamente desde la perspectiva econmica. As como cada vez hay menos personas que conciben a un bosque como un almacn de madera, la NCA entiende que los ros son mucho ms que canales de H2O. sta es la razn por la que hoy en da, las legislaciones ms avanzadas en materia de aguas exigen pasar de los tradicionales enfoques de gestin de recurso a modernos enfoques de gestin ecosistmica. Para la Nueva Cultura del Agua los ros no son slo agua fluyente, son tambin sales, sedimentos, nutrientes y un espacio continuo de vidas interdependientes que se extiende desde la montaa hasta el mar; su dominio de influencia no acaba en el continente, ni sus aguas se pierden en el mar. Al llegar al mar, las aguas de los ros condicionan la dinmica del litoral, que incluye la presencia de las playas y el vigor de las pesqueras. De acuerdo a Martnez Gil6, la Nueva Cultura del Agua es una expresin que encierra una
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Lo que los ros representan para la naturaleza. Lo que sus aguas y energas constituyen como necesidad humana irrenunciable para vivir en condiciones mnimas de salubridad, asegurar la alimentacin bsica, y alimentar uno de los sistemas productivos del llamado progreso, que precisa de una definicin urgente. Lo que como obra seera de la creacin, representan los ros para los seres humanos en el plano de las emociones.

Desde esta perspectiva, la Nueva Cultura de Agua crtica a las respuestas que se han dado por la escasez de agua, considera que las respuestas han buscado slo atacar una parte de esta compleja problemtica, la escasez de aguas, por lo que se ha intentado responder con polticas que buscaban la mayor comercializacin del agua, originando otro problema: El deterioro y degradacin de los ecosistemas acuticos, que trae como consecuencia en algunos casos el quebrantamiento de la salud de los ciudadanos que beben esas aguas. Entonces, como podemos concluir, el plus de La Nueva Cultura de Agua estara en el plano emocional y en el mundo de los valores. La esencia de la nueva cultura del agua no es, por tanto, una nueva poltica hidrolgica basada en el uso ms eficiente del recurso; no est en el debate sobre el ahorro, sobre lo privado o lo pblico, ni en las mejores formas de eficiencia, en los bancos de agua, en la depuracin de

As como cada vez hay menos personas que conciben a un bosque como un almacn de madera, la NCA entiende que los ros son mucho ms que canales de H2O.

MARTINEZ GIL, F.J. (1997): La Nueva Cultura del Agua en Espaa. Bakeaz 130 pgs. Bilbao. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 53

las residuales ni en la desalacin de las aguas del mar, etc. Su esencia est en entender que el agua, an siendo un recurso, es mucho ms que eso. Los principios de la Nueva Cultura de Agua7: 1. No inundar los valles de la montaa ni secar los deltas de los ros, casa y sustento de pueblos a cuya identidad contribuyeron. 2. Conservar los ros y el patrimonio que en su curso ha florecido a lo largo de la historia y devolver a sus aguas las funciones y atributos ms esenciales. 3. Gestionar el agua desde el principio de solidaridad, herencia comn de todos, que hemos recibido las generaciones presentes, y que debemos transmitir en las mejores condiciones posibles a las generaciones venideras. 4. Ahorrar y preservar la calidad del agua alterando lo menos posible los sistemas naturales, reduciendo en origen la carga contaminante y restringiendo paulatinamente las demandas de depuracin. 5. Gestionar de forma sostenible los recursos hdricos haciendo frente al despilfarro, mediante el ahorro, las mejoras en el uso eficiente y la reutilizacin. 6. Instaurar la cultura de la participacin y la imaginacin, capaces de dar cabida a las sabias estrategias del pequeo bien hacer, y a la subsidiariedad, como formas obligadas de gestin. 7. Abandonar la dialctica demaggica de un falso productivismo del agua (especialmente en el regado) para incorporar

criterios serios de valoracin econmica y recuperacin ntegra del coste, en la perspectiva de una gestin sostenible del desarrollo. 8. Aprovechar las aguas superficiales y subterrneas como un recurso unitario, sabedores de que forman parte de un mismo ciclo y de que luchar contra la sobreexplotacin de los acuferos y su contaminacin es la mejor aportacin que podemos hacer para ese aprovechamiento conjunto. 9. Defender para el agua el concepto de recurso pblico gestionado en base al inters general, evitando su mercadeo y conversin en objeto de especulacin.

4. GESTIN INTEGRADA DEL AGUA 4.1 Gestin ambiental por cuencas


Las nuevas corrientes de gestin ambiental en el mundo incluyen por lo menos cinco aspectos:
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Lo ms comn es confundir, por ejemplo, los conceptos de gestin sectorial del agua, gestin de cuencas, gestin del uso mltiple del agua, gestin integrada del agua, desarrollo de cuencas y gestin de ros o cauces, por citar algunas de las formas de abordar estos temas.

Un compromiso general de los organismos del gobierno con el tema ambiental y no slo de la entidad ambiental que lleva ese nombre. Un nuevo y ms amplio nfasis en estrategias que permitan mejorar en forma continua los resultados cuantificables de mejoras ambientales. Un enfoque basado en la gestin integrada de territorios delimitados por razones naturales, como las cuencas hidrogrficas. El empleo de un conjunto mayor de instrumentos de gestin ambiental, o mejor dicho de gestin de las intervenciones en el medio ambiente.

Javier Martnez Gil y editado por la CODA Propuestas para la gestin y el uso adecuado del agua.En http://www. yesano.com/nca.htm

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Un enfoque basado cada vez ms en la creacin de capacidades de gobernabilidad y de compromisos compartidos entre los usuarios de los recursos naturales de la cuenca, sus habitantes, la sociedad civil y el Estado.

de las instituciones sentadas a la mesa, pero s las apoya y vela porque cada una cumpla el rol que tiene asignado.

4.2 Qu quiere decir una gestin integrada del agua?


El concepto de la gestin integrada del agua es un concepto relativamente reciente, pero en la prctica no es ms que un concepto que de buena voluntad; abarca ms variables que las que usualmente se toman en cuenta: Aspectos sociales, ambientales, econmicos;es decir, las mismas variables que se encuentran ligadas a las variables desarrollo sostenible y sustentable, participacin y gobernabilidad. Axel Dourojeanni9 seala que el manejo integral de aguas por cuencas permite: Tomar en consideracin los actores endgenos y exgenos que tienen influencias sobre la gestin de la cuenca; vincular las acciones de estos actores con la dinmica del medio ambiente que los rodea; prevenir, solucionar y recuperarse de conflictos de agua; crear reas de gobernabilidad sobre territorios delimitados por razones naturales y monitorear los efectos de los procesos de gestin ambiental sobre la calidad de agua. Tradicionalmente, los sistemas de gestin y asignacin de aguas desarrollan estructuras organizativas complejas, por lo que una de las mayores dificultades para realizar acciones de gestin del agua es la falta de coincidencia entre los lmites naturales y los lmites polticos administrativos; es decir, el problema de las competencias. Existe una descoordinacin institucional debido a la poca claridad en los roles y reas grises de gestin pblica.

Las acciones a realizarse sern por etapas y por objetivos de gestin. Dourojeanni8 plantea un cuadro que presenta hasta 10 enfoques de gestin a nivel de cuenca, que en general no son suficientemente diferenciados por las personas que abordan estas variadas formas de accin, lo que ocasiona confusiones en los roles institucionales. Lo ms comn es confundir, por ejemplo, los conceptos de gestin sectorial del agua, gestin de cuencas, gestin del uso mltiple del agua, gestin integrada del agua, desarrollo de cuencas y gestin de ros o cauces, por citar algunas de las formas de abordar estos temas. Por otro lado, cuando hablamos de gestin ambiental de cuencas, debemos tener claro cules seran los principales componentes. Usualmente debe establecerse un sistema de participacin y coordinacin de los actores exgenos y endgenos involucrados en la gestin de las intervenciones en la cuenca. Estos actores deben organizarse en comisiones, comits, consejos, mesas de dilogo u otro sistema de participacin. Esto es lo que se conoce como las organizaciones de cuenca. Para apoyar a estas organizaciones se crea (o se establece dentro de una institucin ya existente, usualmente pblica) lo que se conoce como el organismo de la cuenca, que recibe diferentes nombres: Agencias, secretaras tcnicas, grupos de trabajo u otro. El organismo de cuenca no sustituye la accin de ninguna

Tradicionalmente, los sistemas de gestin y asignacin de aguas desarrollan estructuras organizativas complejas, por lo que una de las mayores dificultades para realizar acciones de gestin del agua es la falta de coincidencia entre los lmites naturales y los lmites polticos administrativos.

Axel Dourojeanni (1994), Polticas pblicas para el desarrollo sustentable: la gestin integrada de cuencas, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), LC/R.1399, 21 de junio de 1994, Santiago, Chile. 9 Consultor Internacional. Ex-Director de la Divisin de Recursos Naturales, Energa y Transporte de la CEPAL. Direccin electrnica: douro@vtr.net
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La gestin integrada sustentable del agua est condicionada entre otros factores, por la eficiencia y la equidad. La distribucin ineficiente de los recursos tiene consecuencias negativas para la equidad ya que se limita los beneficios y el acceso al agua. Asimismo, la eficiencia y la equidad en la gestin integrada del agua se relacionan estrechamente con el buen gobierno y en ltimo trmino con la tica. El concepto de Gestin Integrada de Recursos Hdricos (GIRH), engloba10:
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clave para obtener una utilizacin del agua balanceada y sustentable. Pero en muchos casos, los interesados representan conflictos de inters y sus objetivos con respecto al manejo de los recursos de agua pueden diferir sustancialmente. En relacin a esto, Axel Dourojeannni sugiere desarrollar herramientas operacionales para la gestin y solucin del conflicto, as como la evaluacin de transacciones entre objetivos, planes y acciones. Un enfoque integrado de la gestin de recursos de agua considera identificar los conflictos de inters entre los interesados aguas-arriba. Una vez ms, la gestin involucra tanto el sistema natural como humano. Asimismo, recordemos que la Nueva Cultura de Agua apela a la concepcin de una hidrologa holstica, es decir, total e integradora, teniendo como la herramienta ms poderosa para operar en ese campo a la participacin. Segn Nicole Bernex11, la GIRH se da dentro de un enfoque de desarrollo sostenible, humano, solidario, que integra la eficiencia econmica en el uso del agua, la equidad (derecho bsico de todas las personas al acceso del agua, de una adecuada calidad y cantidad para el sustento del bienestar humano) y la sostenibilidad ecolgica y medioambiental. El marco y enfoque del GIRH reconoce que existen elementos complementarios y esenciales que deben desarrollarse y fortalecerse concurrentemente para que el sistema de gestin de recursos de agua sea eficiente, efectivo y eficaz12: Qu es un mbito propicio?

La participacin en el manejo y la planificacin de los recursos y agua por parte de los interesados, se reconoce como un elemento clave para obtener una utilizacin del agua balanceada y sustentable.

El sistema natural, con su importancia crtica para la calidad y la disponibilidad del recurso. El sistema humano, el cual determinar fundamentalmente el uso del recurso, la produccin de desechos y la contaminacin del recurso que tambin debe establecer las prioridades de desarrollo.

La integracin debe ocurrir a travs y entre categoras, tomando en consideracin la variabilidad del agua en tiempo y espacio. Las medidas de integracin son necesarias a todos los niveles, desde una familia individual, a mercados de produccin nacional e internacional. Permiten garantizar que las polticas gubernamentales, las prioridades financieras y la planificacin consideren las implicancias del desarrollo de recurso de agua, riesgos relacionados al agua, y el uso del agua; influyen en la toma de decisiones del sector privado y proveen foros y mecanismos que garanticen que todos los interesados puedan participar en las decisiones de asignacin de recurso de agua. La participacin en el manejo y la planificacin de los recursos y agua por parte de los interesados, se reconoce como un elemento

Practicar un enfoque participativo. Mejorar el desempeo del sector pblico.

Bernex Nicole, a.C. Una gestin integrada de los recursos hdricos en el Per. Asociacin Mundial del agua. Lima, Agosto 2004. 81- 82. 11 Bernex Nicole, op. Cit, 83. 12 Bernex, Nicole. Op cit. P. 83 - 84
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Establecer mecanismos que garanticen las transacciones que permitan que el agua sea asignada a sus mayores valores de uso. Considerar la legislacin como parte de un marco para la accin. Integrar varias sesiones sectoriales y de intereses en el proceso de toma de decisiones. Reconocer la importancia de las inversiones necesarias (para reducir los desequilibrios espaciales y temporales en la disponibilidad de agua; para distribuir agua a un gran nmero de usuarios; para permitir a cada usuario resolver responsablemente sus problemas de aguas). Crear condiciones para el involucramiento de todo el sector privado. Crear condiciones para el desempeo del sector privado. Enfrentar la necesidad de cobrar el costo total del agua. Valorar el rol para la inversin pblica en la infraestructura relacionada con el agua.

Fortalecer el rol del gobierno local. Fortalecer la participacin de la sociedad civil y la comunidad. Desarrollar la capacidad institucional. Crear condiciones para el cumplimiento de los mandatos institucionales a fin de que las instituciones involucradas puedan asumir sus responsabilidades, funciones y jurisdicciones. La participacin en la gestin del agua no puede quedar reducida al simple hecho de que la sociedad est polticamente representada en los rganos que deciden las polticas del agua, los planes hidrolgicos o legitiman tal o cual proyecto, sino es el ejercer el poder que tiene el usuario y/o consumidor de ser agente de cambio en las polticas no solamente hdricas sino en las econmicas ligadas al uso y gestin de agua.

Qu significa lograr roles institucionales claros y efectivos?


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Crear mecanismos de coordinacin efectivos entre las distintas instituciones para permitir un buen control de los problemas. Desarrollar estrategias abajo-arriba, arriba-abajo. Tener en cuenta la estructura de manejo (cuenca, acufero o zona de captacin). Considerar los elementos esenciales para el xito de una instancia de gestin del agua o de la cuenca (creacin de una conciencia, o idea fuerza, mstica, constitucin de un foro para todos los interesados, para discutir y desarrollar las actuales decisiones sobre los asuntos de los recursos hdricos; existencia de un presupuesto que sustente la organizacin y que financie las operaciones e inversiones en la infraestructura relacionada al agua).

Cabe mencionar que actualmente en Amrica Latina apenas se logra a medias la gestin sectorial del agua, generalmente, con poca o nula consideracin de los aspectos ambientales y sociales. As se elabora proyectos de riego sin pensar en la necesidad de hacer obras de drenaje preventivo o de considerar los usuarios ilegales o precarios, se suministra agua potable a los centros urbanos sin preocuparse de tratar las aguas servidas ni de abastecer los centros ms pobres, se cra peces en lagos sin disponer de estudios sobre los impactos que dicha actividad puede causar en la contaminacin del mismo, se construye hidroelctricas alterando el flujo del agua para otros usos, y as sucesivamente. La gobernabilidad del agua debe percibirse en su sentido ms amplio, es decir, como una accin que involucre a todas las organizaciones e instituciones sociales, polticas y econmicas consideradas importantes para el desarrollo y la gestin de las aguas. Asimismo, estas acciones deben considerar a la mayora de actores involucrados en el proceso de gestin

La gobernabilidad del agua debe percibirse en su sentido ms amplio, es decir, como una accin que involucre a todas las organizaciones e instituciones sociales, polticas y econmicas consideradas importantes para el desarrollo y la gestin de las aguas.

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del agua; la inclusin y consideracin de estos actores asegura un acceso al recurso ms eficiente y equitativo. Una gobernabilidad eficaz de los recursos hdricos requerir realizar todas las transformaciones institucionales necesarias para lograr un adecuado compromiso conjunto de los gobiernos con los actores sociales involucrados, particularmente los locales, para delegarles tantas funciones como sea posible y para democratizar sus organizaciones. Es necesario que los que tienen la capacidad de tomar decisiones, los administradores y los usuarios mismos aumenten su capacidad de manejar el recurso hdrico escaso, atendiendo las mayores demandas de los usuarios y las necesidades ambientales. Es importante, asimismo, el desarrollo de una estructura tarifaria apropiada que tome en cuenta las necesidades de los pobres y se incremente los ingresos requeridos para sustentar tanto los servicios suministrados como el recurso en s. En ese sentido, lograr un eficiente sistema participativo en la gestin del agua significa una interaccin entre polticas, leyes, regulaciones, instituciones, sociedad civil y usuarios en cada pas. Pero esto requiere tiempo; no existe el mejor ni el ms eficiente sistema, sino el ms razonable, segn la situacin. Se requiere un ambiente propicio, un clima de confianza que facilite iniciativas eficientes en los sectores pblico y privado, un rgimen regulativo que permita realizar transacciones transparentes entre los actores y compartir la responsabilidad de gestionar adecuadamente los recursos hdricos.

llevando a conflictos crecientes, uso ineficiente y deterioro del recurso. Es por ello, que gradualmente est ocurriendo un cambio de paradigma en los enfoques, que evoluciona desde una gestin fragmentada por sectores usuarios hacia la de un enfoque integrado. Este proceso se manifiesta en la constante, pero a veces catica reforma de los aparatos estatales orientados a la gestin del agua. Sin embargo, la problemtica que se observa en Amrica Latina es que se pretende pasar sbitamente de las polticas de aprovechamiento de agua con fines sectoriales a propuestas de gestin integrada del recurso, sin haber sentado antes bases necesarias para lograr el uso mltiple del agua por cuenca (hidrogrfica). An quedan tareas pendientes para el caso de Latinoamrica: - - Garantizar la sostenibilidad de nuestros ecosistemas acuticos. Promover modelos de una gestin pblica participativa que garantice los derechos humanos y universalice los derechos bsicos de una ciudadana global. Recuperar nuestra relacin emocional con el agua, rescatando los valores patrimoniales, de belleza, de disfrute y de identidad territorial y colectiva de nuestros ros, lagos y humedales.

Se requiere un ambiente propicio, un clima de confianza que facilite iniciativas eficientes en los sectores pblico y privado, un rgimen regulativo que permita realizar transacciones transparentes entre los actores y compartir la responsabilidad de gestionar adecuadamente los recursos hdricos.

5. ALGUNAS REFLEXIONES
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Hablamos de tres retos que se basan en un mismo requisito: La necesidad de nuevos enfoques ticos y culturales.
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Se puede afirmar que, en la actualidad, hay consenso, tanto a nivel internacional como en los pases de la regin, acerca de que los enfoques sectoriales y fragmentados del pasado, en lo que a la gestin de los recursos hdricos se refiere, estn

Muchos autores mencionan dentro de las ventajas de la participacin, la posibilidad de prevenir futuros conflictos, pero lamentablemente no se ha profundizado acerca de la importancia de dicho beneficio y de la gran oportunidad que

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nos brinda una intervencin comunitaria de este tipo, es decir llevar a cabo un proceso de participacin amplio, completo, integral y oportuno. Hablamos de una participacin que permita la planificacin de abajo a arriba, en un proceso abierto y dinmico, en el que se incremente el nivel de formacin/ informacin en las partes involucradas en el proceso, mediante una implicacin temprana de los actores.
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voluntarias) si stas se han elaborado en colaboracin con el pblico interesado; aspecto que est estrechamente relacionado con la reduccin de los costes y con la solucin y prevencin ms eficaz de conflictos. En ese sentido y a modo de conclusin del presente artculo, podemos decir que es previsible el incremento de los conflictos por el agua de no asumir una poltica integral y participativa en la gestin del agua, sobre todo si los Estados latinoamericanos no pretenden un cambio de conciencia y de actitud de los usuarios y de quienes tienen la responsabilidad de velar por su adecuada gestin. Recordemos que cada da los conflictos del agua se tornan en problemas ms complejos, debido a la carencia de dicho recurso. Poner en prctica una gestin del conocimiento compartido educara a los actores en la responsabilidad y en la capacidad de asumir las decisiones tomadas.

La aplicacin de un modelo participativo permitir generar las condiciones adecuadas para que los actores puedan exteriorizar sus intereses y puntos de vista, provocando (de darse el caso) la oportuna y temprana identificacin de una oposicin de posiciones e intereses. Ello permitir recomponer la comunicacin y replantear el potencial conflicto en base a intereses. Asimismo, existirn ms posibilidades de cumplimiento en las iniciativas (tanto reguladoras como

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Jorge Avendao Valdez

Doctor en Derecho (1964) por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Civil en la PUCP desde 1957 a la fecha. Decano de la Facultad de Derecho (1964-1970, 1987-1993) y Vice Rector (1970-1973) de la PUCP. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho (1993). Miembro de la Corte de Arbitraje de Pars - Cmara de Comercio Internacional (CCI) (1995-1999). Miembro de la London Court of International Arbitration Consejo de Usuarios de Amrica Latina (1999 a la fecha). rbitro de la Cmara de Comercio de Lima. Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la PUPC. Congresista de la Repblica (19952000). Presidente de la Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia (2004). Miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Relaciones Exteriores (2005). Autor de numerosas obras y artculos de Derecho. Condecorado por el Ministerio de Educacin con las Palmas Magisteriales en el grado de Amauta (2006). Presidente de la Academia Peruana de Derecho (2008). Condecorado por la Universidad WisconsinMadison por la destacada labor como promotor del programa de cooperacin y modernizacin entre la Universidad de WisconsinMadison y la PUCP (2008).
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EL ARBITRAJE PRIVADO COMO MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS


Un apunte sobre la nocin, diferencias y semejanzas del arbitraje institucional con relacin al arbitraje ad-hoc

1. Origen y evolucin
El arbitraje ha existido desde la ms remota antigedad. Se origina cuando los seres humanos reflexionan en torno a la necesidad de organizar su vida de relacin y de confiar en un tercero la solucin de sus conflictos. Es en ese momento que en las organizaciones sociales anteriores al surgimiento del Estado mismo y a la creacin de sus orgenes jurisdiccionales, se confa en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso, la funcin de arbitrar el conflicto de intereses para solucionarlos, comprometindose los interesados a aceptar su decisin. Es por ello que estamos en capacidad de sealar, sin mayor duda, que el arbitraje es anterior a la organizacin formal de la administracin de justicia y que en su origen no constituy una alternativa sino que fue un medio de solucin de controversias anterior a la autoridad estatal1.

Ahora bien, recogiendo la opinin de Trazegnies, podemos afirmar, de conformidad con el estudio de los orgenes y la evolucin histrica del arbitraje realizado por numerosos especialistas, que el arbitraje actual, tal y como lo conocemos, es una institucin post moderna (si por moderno entendemos el Derecho liberal clsico). Es post-moderna, porque se presenta como una reaccin contra el monopolio de la funcin jurisdiccional del Estado, que constituye una caracterstica de la ideologa jurdica moderna o liberal. La congestin de causas en los Tribunales estatales y la ineficiencia que resulta de ello, as como las complejidades de la vida comercial moderna que exigen muchas veces conocimientos econmicos o tecnolgicos avanzados para entender el meollo de una controversia, han llevado a la decepcin de la teora de la hegemona del Poder Judicial como medio de proporcionar seguridad para la vida comercial.

VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica 2003, p. 9.

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En ese mismo sentido, el arbitraje debe ser explicado y estudiado a partir de las caractersticas de la sociedad actual y reglamentado de tal manera que supla la demanda de esta era post-moderna2. Es justamente este razonamiento el que nos permite sealar que la aparicin del arbitraje en el siglo XX surge como respuesta a los requerimientos de la actividad comercial que, por sus caractersticas, haca indispensable la ms pronta solucin a sus controversias y que se aceptara la validez de los laudos y su ejecutabilidad con un tratamiento similar al de las sentencias judiciales. En lo que respecta a nuestro continente, fue a partir de la Convencin de la Habana de 1928, tambin conocida como Cdigo Bustamante, que el tema del arbitraje y la necesidad de preservar la ejecucin de los laudos arbitrales volvi a cobrar actualidad, lo que se puso de manifiesto nuevamente con el Tratado de Derecho Procesal Internacional suscrito el 19 de marzo de 1940. Asimismo, el arbitraje concit el inters de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) que, para el reconocimiento y ejecucin de los laudos, aprob la denominada Convencin de Nueva York de 10 de junio de 1958, y en 1966 dio creacin a la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, tambin conocida como UNCITRAL (United Nations Comission on Internacional Trade Law) dando un decidido apoyo a la solucin arbitral al promover y alentar el arbitraje como medio apropiado y eficiente para la solucin de los conflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo aprobada el 21 de junio de 1985, inspiradora de la legislacin sobre arbitraje dictada en nuestro pas3.

2. El arbitraje en la legislacin peruana


La legislacin peruana de corte espaol, salvo la influencia recibida del Cdigo de Napolen en nuestra codificacin civil del siglo XIX, tomando el modelo del Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de Espaa, introdujo el arbitraje mediante el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil promulgado en 1851, distinguiendo a los jueces rbitros o de jure de los rbitros arbitradores o amigables componedores y regulando el procedimiento ante unos y otros. Posteriormente, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, continuando la tradicin espaola de legislar sobre el arbitraje como institucin procesal, lo legisl como juicio arbitral (arts. 548 a 582), el mismo que se originaba en la denominada clusula compromisoria y se concretaba en el compromiso. El juicio arbitral, que era nico para los rbitros, ya fueran de derecho o amigables componedores, poda ser entablado slo si las partes estaban vinculadas por el compromiso. Como puede inferirse, el juicio arbitral estaba marcadamente judicializado y la actuacin de los rbitros sumamente regulada. Slo si el compromiso no haba previsto las normas de procedimiento las podan fijar los rbitros y, contra lo que resolvieran, se podan interponer los mismos recursos, que ante los jueces de la jurisdiccin ordinaria. Pero es la Constitucin de 1979, cuya vigencia se inici el 28 de julio de 1980, la que le dio un gran empuje al arbitraje al reconocerlo como funcin jurisdiccional. Su art. 233 inc 1, al proclamar las garantas de la administracin de justicia y al declarar la unidad y la exclusividad de

...el arbitraje debe ser explicado y estudiado a partir de las caractersticas de la sociedad actual y reglamentado de tal manera que supla la demanda de esta era post-moderna.

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Los Conceptos y las Cosas, Vicisitudes Peruanas de la Clusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el derecho Latinoamericano y Espaol, Lima: Cultural Cuzco S.A. 1989, p. 543. 3 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural Cuzco S.A. 1994, pp. 30 a 42.
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la funcin jurisdiccional, le dio este carcter a la funcin arbitral. Es a partir de entonces que el arbitraje comienza a difundirse en nuestro medio hasta tomar el auge que ha alcanzado en nuestros das4. Por su parte el Cdigo Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 y en vigor desde el 14 de noviembre de ese mismo ao, mantuvo el juicio arbitral regulado por el Cdigo de Procedimientos Civiles, pero lo modific en los aspectos concernientes a la clusula compromisoria y al compromiso arbitral, que consider como contratos nominados y dndoles la conceptuacin de fuentes de obligaciones (arts. 1906 a 1922). De tal modo, el Cdigo Civil sustrajo del Cdigo de Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o materiales del arbitraje, hasta entonces legislados como materia procesal y, asimismo, con la finalidad de facilitar la ejecutabilidad de los laudos emitidos en el extranjero, introdujo disposiciones para su reconocimiento y ejecucin en el articulado relativo a las normas de conexin en materia de Derecho Internacional Privado (arts. 2102 a 2111). En la actualidad el arbitraje est legislado por el Decreto Legislativo N 1071, que derog la Ley N 26572 que estuvo inspirada en la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, a la cual hemos hecho referencia lneas arriba. Siguiendo la misma lnea, la Ley N 26572 haba derogado al Decreto Ley N 25935. El Decreto Legislativo N 1071 es ahora el nico instrumento normativo del arbitraje; pues, con tal finalidad, introdujo modificaciones en el Cdigo Civil y tambin en el Cdigo Procesal Civil en relacin a la ejecucin de los laudos dictados en procesos arbitrales tramitados en el pas y en el extranjero.

3. Conceptos generales sobre el arbitraje


En trminos coloquiales podemos decir que el arbitraje es un medio privado de solucin de controversias, mediante la intervencin y decisin de terceros, tambin privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptando de antemano acatar su decisin. En trminos ms tcnicos y jurdicos, se puede decir que el arbitraje es la institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms partes deciden someter a uno o ms terceros, que aceptan el encargo, la resolucin de un cierto conflicto de derecho privado; respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas formalidades5. En esa misma lnea de razonamiento, otros tratadistas nos indican que el juicio arbitral es aqul al que las partes concurren de comn acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales distintos a los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial, en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones6. Como podemos apreciar, podramos citar un sinnmero de diferentes definiciones del arbitraje, las cuales nos ayudaran a ir perfilando de mejor manera la nocin tcnico-jurdica del mismo. Sin embargo, de las nociones antes expuestas, podemos inferir sus notas muy propias y diferenciales de otros medios de solucin de controversias. Son la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses y

...el arbitraje es un medio privado de solucin de controversias, mediante la intervencin y decisin de terceros, tambin privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptando de antemano acatar su decisin.

GARCA BELANDE, Domingo. Las Constituciones del Per Lima: Universidad de San Martn de Porres. 2006, p. 261. 5 LOHMANN LUCA DE TENA, JUAN GUILLERMO. El Arbitraje. Para leer el Cdigo Civil, Vol. V. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. 1988, p. 41. 6 AYLWYN AZOCAR, Patricio. El Juicio Arbitral. Fallos de Mes, 4ta. Ed. Santiago de Chile, 1982, p. 13.
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el ejercicio de una funcin jurisdiccional delegada a los rbitros por la ley que faculta a las partes a investirlos de la suficiente autoridad para resolverlo por va del convenio arbitral. En ese sentido, la facultad de los rbitros para resolver el conflicto de intereses deriva de la voluntad de las partes del conflicto, que son las que deciden resolverlo mediante arbitraje. Se trata de una facultad delegada, por cuanto el convenio arbitral mismo es una delegacin de derecho objetivo a las partes, para que en ejercicio de la autonoma de su voluntad, autorregulen sus propios intereses y busquen la frmula adecuada a la solucin de su conflicto7. Es entonces la voluntariedad en el acceso al arbitraje, la caracterstica fundamental de esta institucin, sin la cual creemos que se desnaturaliza su existencia. Por ello, consideramos, al igual que un importante sector de la doctrina espaola, que no pueden existir estrictamente hablando, arbitrajes obligatorios; es decir, aquellos impuestos por la ley como nico medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo acuerdo de las partes8. Ante lo expuesto no podemos negar la existencia de los arbitrajes obligatorios o forzosos. Existen no slo en nuestro pas, sino en muchas legislaciones del mundo. Lo que debe quedar claro es que en estos supuestos, el trmino arbitraje se emplea nicamente porque no son los jueces ordinarios los que legislan, sino particulares quienes resuelven el conflicto; pero es la imposicin por parte del Estado de un procedimiento distinto al ordinario fuera de esa caracterstica comn con los arbitrajes voluntarios, lo que existe en realidad, pero igualmente monoplico.

4. Naturaleza jurdica del arbitraje


Muchas son las teoras que han tratado de explicar la naturaleza jurdica del arbitraje. Este aspecto es el tema ms controversial en torno a la institucin, no slo por la infinidad de conceptualizaciones sino por la ausencia de consenso entre la mayora de los autores. Sin embargo, son cuatro las principales teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica del arbitraje: La teora jurisdiccionalista o procesalista, la contractualista, la eclctica y la autnoma. A continuacin explicaremos brevemente cada una de ellas.

4.1 Teora contractualista


Esta postura, afirma que el arbitraje es un contrato mediante el cual se somete la solucin de determinadas controversias a la decisin de uno o ms rbitros. Los partidarios de esta teora le otorgan gran importancia al momento inicial del arbitraje, ya que consideran que para su existencia se requiere el acuerdo expreso de las partes y luego el consentimiento de los rbitros para aceptar el encargo. Guasp, uno de los seguidores ms importantes de esta teora, considera que el arbitraje es diferente a un juicio ante el Poder Judicial y que la fuerza ejecutiva del laudo arbitral se debe a un efecto del contrato de arbitraje en virtud del principio Pacta sunt servanda (cumplir u honrar la palabra empeada)9.
...consideramos, al igual que un importante sector de la doctrina espaola, que no pueden existir estrictamente hablando, arbitrajes obligatorios; es decir, aquellos impuestos por la ley como nico medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo acuerdo de las partes.

4.2 Teora jurisdiccionalista


Para esta teora, la jurisdiccin es el poder de definir controversias o conflictos declarando

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural Cuzco S.A. 1994, pp. 115 a 120. 8 GUASP, JAIME. El Arbitraje en el Derecho Espaol. La voluntariedad es un elemento bsico en todo arbitraje Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1956, p. 213. 9 Ibid., p. 20 y ss.
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el derecho o la justicia, siendo el Estado el encargado por la sociedad de asumir esta funcin mediante sus jueces o pudiendo valerse incluso de personas a quienes les atribuye la facultad de juzgar temporalmente y para un caso determinado (por ejemplo los rbitros). Dentro de este contexto, el hecho de que el rbitro no ejercite su funcin en forma permanente, en nada altera su calidad de depositario de parte de la jurisdiccin. Los seguidores de esta corriente le otorgan una gran importancia a la eficacia del laudo arbitral, al cual consideran una verdadera sentencia por tener fuerza ejecutiva en s mismo, independientemente de que no haya sido dictado por un juez estatal, sino por un particular. Aaden que un laudo no es un contrato, ya que es dictado por un juez particular en ejercicio de parte de la jurisdiccin10. Sin embargo, esta corriente ha sido duramente criticada, ya que se afirma que los rbitros carecen de las facultades de coertio y executio propias de la jurisdiccin, es decir, no pueden acudir directamente a la fuerza pblica para compeler que se cumplan sus mandatos, sino que lo tienen que hacer por intermedio del Poder Judicial.

4.4 Teora autnoma del arbitraje


Esta teora es la ms reciente y ha sido desarrollada por Madame Rubellin Deviche. Esta autora sostiene que la naturaleza jurdica del arbitraje debe ser determinada teniendo en cuenta principalmente su uso y su propsito, por lo que encuadrarlo dentro de figuras puramente contractuales o jurisdiccionales es un desacierto. Esta teora considera al arbitraje como una institucin independiente, la cual existe ante la necesidad de crear los espacios necesarios para la solucin de los conflictos fuera del aparato jurisdiccional del Estado12.

5. Clases o tipos de arbitraje


De acuerdo a lo sealado por la doctrina mayoritaria, el arbitraje puede clasificarse en 4 categoras duales. A continuacin expondremos estas categoras:

(La teora autnoma del arbitraje) considera al arbitraje como una institucin independiente, la cual existe ante la necesidad de crear los espacios necesarios para la solucin de los conflictos fuera del aparato jurisdiccional del Estado.

5.1 Arbitraje nacional e internacional


La Ley General de Arbitraje no establece elementos o requisitos que permitan clasificar al arbitraje como nacional, pero s lo hace respecto del que considera internacional. De este modo, a contrario sensu, el arbitraje que no rene los elementos y requisitos para ser calificado de internacional viene a ser nacional. La doctrina traza la distincin entre uno y otro, siguiendo el criterio de si el fondo de la controversia debe dilucidarse dentro del mbito de aplicacin de un solo ordenamiento jurdico, en cuyo caso el arbitraje es nacional, y es internacional si resulta de la aplicacin de ms de un ordenamiento jurdico en razn del domicilio de

4.3 Teora mixta o eclctica


Esta teora sostiene que en la institucin arbitral se aprecian simultneamente caracteres del derecho privado que provienen del origen contractual del arbitraje y otros que son propios del derecho procesal, derivados de la existencia de una controversia, la cual es resuelta por terceros imparciales de manera definitiva. Por esta razn, el arbitraje es una institucin sui generis, con naturaleza jurdica propia, en la que confluyen rasgos contractuales con jurisdiccionales11.

MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.32-33. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural Cuzco S.A. 1994, p. 46-47. 12 MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.36-40.
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las partes, del lugar en el que debe dar cumplimiento a lo laudado o del lugar en el que se establecer la sede del Tribunal Arbitral, sin que ello implique la aplicacin de las normas de conexin que establece el Derecho Internacional Privado, pues son las partes las que pueden decidir la legislacin aplicable a la solucin del fondo de la controversia. Atendiendo al criterio expuesto, y conforme al artculo 5 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje entre nosotros, un arbitraje es internacional si: a. Las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes. b. El lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, est situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios. c. El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relacin ms estrecha, est situado fuera del territorio nacional, tratndose de partes domiciliadas en el Per. Para efectos de lo dispuesto anteriormente, si alguna de las partes tiene ms de un domicilio, se estar al que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral. Como puede apreciarse, la clasificacin de arbitraje internacional depende del lugar del domicilio de las partes, del lugar donde se va a realizar el arbitraje, del lugar de cumplimento de las obligaciones integradas a la relacin jurdica que vincula a las partes y del lugar con el cual el objeto del arbitraje tiene una relacin ms estrecha. Sin embargo, debemos acotar que, en todo caso, lo internacional del arbitraje depende del convenio de las partes, pues es en el convenio donde deben designar

sus respectivos domicilios y los lugares tanto de cumplimiento de las obligaciones, como de lo relacionado con el objeto del arbitraje13. Por interpretacin a contrario, entonces, el arbitraje es nacional cuando ambas partes tienen sus respectivos domicilios en el territorio peruano, o es en este mismo territorio donde se encuentra el lugar de cumplimiento de las obligaciones integradas a la relacin jurdica que vincula a las partes o al lugar relacionado con el objeto del arbitraje.

5.2 Arbitraje de derecho y de conciencia


En el inciso 3 del artculo 57 del Decreto Legislativo N 1071 se distingue claramente el arbitraje de derecho del arbitraje de conciencia, sealndose que es de derecho cuando los rbitros resuelven la controversia con arreglo al derecho aplicable y que es de conciencia, cuando resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y entender. El mismo artculo no slo distingue las dos clases de arbitraje; sino que adems, precisa los elementos para su diferenciacin, pues declara cmo deben resolver una y otra clase de rbitros. Sin embargo, ese inciso in fine dispone que: En cualquiera de los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 de este artculo, el tribunal arbitral decidir en equidad o en conciencia, slo si las partes le han autorizado expresamente para ello., lo que puede conducir a la interpretacin de que el mandato de la norma es tanto para los rbitros de derecho como para los de conciencia. En efecto, la diferencia entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de conciencia no radica nicamente en la norma legal que dispone que el nombramiento de los rbitros cuando van a actuar de derecho recaiga en abogados, sino que la diferenciacin est en la esencia

...lo internacional del arbitraje depende del convenio de las partes, pues es en el convenio donde deben designar sus respectivos domicilios y los lugares tanto de cumplimiento de las obligaciones, como de lo relacionado con el objeto del arbitraje.

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VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica 2003, p.40-46. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 65

misma del desempeo de la funcin, puesto que el rbitro de derecho debe interpretar y aplicar la normatividad jurdica, lo que supone un conocimiento especializado, que no es exigible al rbitro de conciencia el cual slo aplica su leal saber y entender.

que est contenida en el convenio arbitral, pero puede tambin originarse en un mandato legal que lo hace forzoso si dispone que la controversia sea resuelta arbitralmente, sustrayndola de la jurisdiccin ordinaria. El arbitraje es voluntario cuando las partes mediante el convenio arbitral acuerdan someter a la decisin de rbitros una determinada controversia. Por el contrario, el arbitraje es forzoso cuando por mandato de la ley una determinada controversia debe someterse a la decisin de rbitros, como lo dispone por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en su artculo 55. La diferencia entonces, entre el arbitraje voluntario y forzoso radica en la iniciativa. En el primero, por iniciativa de las partes se celebra el convenio arbitral mientras que, en el segundo, la iniciativa es de la ley que dispone la celebracin del convenio arbitral14.

5.3 Arbitraje institucional y ad-hoc


La distincin radica en lo que las partes han decidido al convenir el arbitraje, pues pueden pactar que su organizacin y desarrollo se realice fuera del mbito de una institucin arbitral, a lo que se denomina arbitraje ad-hoc o no administrado, o que sea la institucin arbitral que han escogido la que organice el proceso arbitral y lo desarrolle, a lo que se llama arbitraje institucional o administrado.
...el arbitraje ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbitraje sea conducido por una persona o personas en especial (los rbitros) y el arbitraje institucional cuando se pacta que sea impulsado y administrado por una institucin arbitral.

La locucin latina ad-hoc que, entre otras acepciones, tiene la de para el caso, se aplica a los arbitrajes en los que no intervienen, sino los rbitros, un secretario y las partes en conflicto; mientras que el arbitraje institucional es el organizado y administrado por la institucin elegida por las partes. El Decreto Legislativo N 1071, en su artculo 7, reconociendo el derecho de los interesados a encomendar a una institucin arbitral la organizacin y administracin del proceso en el que van a ventilar sus diferencias, ha previsto que dichas instituciones arbitrales deben estar constituidas como personas jurdicas, facultndolas a nombrar rbitros cuando las partes se lo solicitan o cuando no se pongan de acuerdo; y a establecer el procedimiento y dems reglas a las que se someter el arbitraje.

6. Diferencias entre el Arbitraje Institucional y del Arbitraje Ad-Hoc


Como se ha sealado lneas arriba, el arbitraje ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbitraje sea conducido por una persona o personas en especial (los rbitros) y el arbitraje institucional cuando se pacta que sea impulsado y administrado por una institucin arbitral. Si bien no hay diferencias sustanciales entre ambos tipos de arbitraje, pues sus efectos son los mismos, conviene sealar algunas de carcter prctico que pueden hacer que las partes pacten uno u otro. - En el arbitraje institucional, los centros de arbitraje tienen reglamentos pre-establecidos, es decir, basta la simple re-

5.4 Arbitraje voluntario y forzoso


Al sealar la nocin de arbitraje se ha indicado que se origina en la voluntad de las partes

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Ibid., p. 40-46.

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ferencia al reglamento de la institucin sin necesidad de que las partes deban acordar los detalles del procedimiento. - En cambio en el arbitraje ad-hoc el convenio arbitral debe contener diversas precisiones (forma de designacin de los rbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitraje de derecho o de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo para dictar el laudo, etc.) y algunas otras que no siempre se consignan en la clusula arbitral. Pero la objecin es subsanable porque en este arbitraje ad-hoc las partes acuerdan las reglas del proceso en el acto de instalacin del Tribunal. Esto puede resultar una ventaja porque permite a las partes acordar reglas propias, como por ejemplo plazos ms cortos, sin tener que acogerse a las pre-establecidas por la institucin arbitral.

Las instituciones arbitrales cuentan con un rgano de decisin para el nombramiento de los rbitros, sirviendo inclusive para resolver la recusacin de los mismos. En el arbitraje ad-hoc, por otro lado, son las partes quienes designan a los rbitros y a falta de acuerdo se acude a los tribunales para que procedan a dicho nombramiento (formalizacin judicial del arbitraje), lo que puede ocasionar dilaciones y gastos. Debe aclararse; sin embargo, que esto ltimo ocurre con poca frecuencia. En el arbitraje institucional el reglamento regula los honorarios de los rbitros y exige a las partes su pago anticipado. En el arbitraje ad-hoc dichos honorarios y su forma de pago son determinados por los rbitros. Adems, en el arbitraje institucional, la entidad que lo administra cobra un monto por su trabajo, lo que no ocurre en el arbitraje ad-hoc.

Nota: El autor cont con la colaboracin de Edwin Sarmiento Lazo, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos P U N T O M E D I O 67

Ricardo Gandolfo Corts

Abogado por la PUCP y experto en contratacin pblica. Es gerente legal de la firma consultora Cesel y director de la Asociacin Peruana de Consultora. Ha participado en la elaboracin de diversos anteproyectos de leyes y reglamentos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crdito. En 1998 fue seleccionado como experto internacional en representacin del Per por el Acuerdo de Cartagena para el desarrollo del Estudio sobre Adquisiciones del Sector Pblico. Al ao siguiente se desempe como consultor asociado en la elaboracin del Estudio sobre la Legislacin y Procedimientos aplicables en el Per para las Contrataciones de Obras, Bienes y Servicios para el Japan Bank for International Cooperation (JBIC). En el ao 2004 fue elegido para elaborar el Manual sobre Contratacin de Servicios y Consultoras del Consucode para la United States Agency for International Development (USAID). Es catedrtico, conferencista y rbitro inscrito en los registros de la Universidad Catlica, la Cmara de Comercio, el Consucode y el Colegio de Ingenieros. Escribe en distintos medios sobre su especialidad.
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El arbitraje en la nueva Ley de Contrataciones del Estado

La nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo 10171 no trae mayores innovaciones en lo que respecta a las frmulas previstas para la solucin de las controversias que pudieran suscitarse entre contratistas y entidades. Repite la misma disposicin que han venido recogiendo con algunas variantes todas las versiones de la original Ley 26850 y que obliga a incluir en los contratos que ella regula una clusula en cuya virtud toda discrepancia surgida durante la etapa de ejecucin de tales contratos deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. Por si fuera poco, se subraya que si no se incluye esa clusula ni en las bases ni en el contrato, se entender incorporada la clusula modelo que establecer el Reglamento2.

1. Arbitraje de prestaciones adicionales


Hay, sin embargo, en el nuevo texto algunas otras referencias a este mecanismo de solucin de controversias que merecen destacarse. Al ocuparse de las contrataciones en general, por ejemplo, dice que la decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de

prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin de la Contralora General de la Repblica.3 Prestaciones adicionales son, como se sabe, aquellas que son indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que la entidad puede ordenar

Aprobado el 03.06.08 en el marco de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la Repblica a travs de la Ley 29157 para implementar el Acuerdo de Promocin Comercial (TLC) suscrito con los Estados Unidos, apoyar la competitividad y mejorar el marco regulatorio, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado. Esta nueva LCE sustituye a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 (LCAE), promulgada el 27.07.97. 2 LCE, artculo 40, Inciso b). 3 Ibd., artculo 41, quinto prrafo.
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y pagar directamente en el caso de bienes y servicios hasta por el 25% de su monto y en el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este ltimo que ahora puede trepar hasta el 50% siempre que previamente se cuente con la autorizacin expresa de la Contralora4. En la parte correspondiente a adicionales, reducciones y ampliaciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) que precedi a la recientemente aprobada no se inclua disposicin alguna sobre asuntos que no podran ser materia de arbitraje5. Al tratar sobre las clusulas obligatorias de los contratos y especficamente al abocarse a la de solucin de controversias inclua, en sus ltimas versiones, una precisin que el nuevo texto ha omitido en la que se indicaba que dicha disposicin no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora General ejerce control previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto6. El hecho de que esta precisin no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa excepcin del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias. Todo lo contrario. Al incorporarse en la norma que regula los adicionales y modificar ligeramente su redaccin, en realidad se est pretendiendo ampliar el alcance de la misma excepcin al comprender no slo a las decisiones respec-

to de las cuales la Contralora General ejerce control previo sino tambin a las decisiones de la Entidad, especialmente aquellas respecto de las cuales la Contralora General no ejerce control previo porque simplemente no se someten a su revisin. El reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF7, como era previsible no aclara ni precisa, como hubiera sido indispensable, que las decisiones que no pueden ser controvertidas en la va arbitral son slo aqullas que en adicin a la autorizacin de la entidad requieren tambin de la autorizacin de la Contralora, como sucede con las normas actuales que, por lo dems, le otorgan a esta ltima una facultad [] que resulta inconsistente con los fines para los cuales fue creada, esto es, como un rgano de control, no como un rgano jurisdiccional [] [atribuyndole] de manera inconstitucional [una] jurisdiccin [] incompatible con sus fines, como muy bien seala Sologuren Calmet, Hugo8. Particularmente no estamos de acuerdo con ninguna clase de excepciones ni de jurisdicciones especiales. Menos por cierto, con que stas se extiendan todava ms. Lo que s se ha omitido en la nueva LCE es lo relativo a los metrados no previstos contractualmente y eso s podra entenderse como una modificacin positiva toda vez que aplicando esa excepcin contemplada en la LCAE se ha terminado distorsionando por completo el concepto de los contratos a tarifas o precios unitarios en los que por definicin el postor oferta en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relacin a su ejecucin

El hecho de que esta precisin no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa excepcin del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias.

Ibd., artculo 41, tres primeros prrafos. Los porcentajes y rangos han ido variando segn las polticas de Estado y la situacin de las finanzas pblicas. Mientras ms recursos haya, ms amplios los mrgenes para que las entidades puedan aprobar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, ms estrechos los mrgenes. Tratando de priorizar bien la masiva inversin pblica en pocas de bonanza o bien el control estricto del gasto en pocas de escasez. 5 Especficamente el artculo 42 de la LCAE no inclua el quinto prrafo que se ha introducido ahora en el artculo 41, que es su equivalente, de la LCE. 6 LCAE, artculo 41, segundo prrafo. 7 De fecha 31.12.08 y publicado en el diario oficial el jueves 01.01.09. 8 SOLOGUREN CALMET, Hugo. Lo que se puede y no arbitrar en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, en Revista Peruana de Arbitraje, 5/2007, p. 88.
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real9. Los mayores metrados estrictamente no pueden ser considerados como un adicional. Los que se consignan en los presupuestos tienen un carcter meramente referencial y por tanto su incremento no determina ningn adicional. Por consiguiente, para su aprobacin no puede seguirse el procedimiento que se ha previsto para aqullos. El nuevo reglamento estipula que si surgieran discrepancias respecto de la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, segn sea el caso, se resolvern en la liquidacin del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida10. A continuacin agrega que slo ser posible iniciar un procedimiento de conciliacin o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles, despus de ocurrida la controversia si la valorizacin de la parte en discusin representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado11. No es mucho, pero es algo. Ello de pronto confirma la sospecha de que los mayores metrados, una vez que superen ese lmite, podrn ir a arbitraje.

tes de ir al arbitraje o para ir directamente a esta ltima va. La referencia a la conciliacin ha sido histricamente innecesaria porque las entidades en la prctica no tenan ninguna capacidad para llegar a ninguna transaccin con sus contratistas, al extremo que en aplicacin del Reglamento de la Ley de Conciliacin las partes convenan que cualquier discrepancia entre ellas se solucionar en la va arbitral [] [quedando] habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje.13 El motivo era muy simple. Los procuradores podan iniciar cualquier proceso previa Resolucin Ministerial o del titular de la entidad y podan es un decir conciliar, transigir, desistirse o allanarse previa Resolucin Suprema14, lo que tornaba virtualmente imposible que lo hagan, sea porque no obtenan una autorizacin de ese rango normativo dentro de los plazos perentorios que se requeran, sea porque no se las conferan o porque simplemente ellos mismos, conscientes de sus realidades, no las solicitaban. Era una prctica antigua que se remonta a la antigua Ley de Representacin y Defensa del Estado y de su reglamento que consagraban este contrasentido a contrapelo del principio universalmente admitido, segn el cual quien puede lo ms, puede lo menos o, para decirlo ms apropiadamente: Quin puede lo uno, puede lo otro. Si el procurador puede demandar, que equivale a iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamente tiene que poder dar los siguientes y llegar hasta el final. Por consiguiente, debera poder tambin conciliar, transigir, desistirse o allanarse que son las formas de terminar, en ocasiones con saldos favorables para el Estado.

Si el procurador puede demandar, que equivale a iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamente tiene que poder dar los siguientes y llegar hasta el final.

2. Conciliacin o arbitraje?
Al regular sobre la solucin de controversias e impugnaciones la nueva LCE reitera que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes12. Alude al acuerdo que pueden adoptar la entidad y el contratista para transitar primero por la va de la conciliacin como paso previo, an-

Reglamento de la LCAE, artculo 56, cuarto prrafo. Reglamento de la LCE, artculo 199, primer prrafo. 11 Reglamento de la LCE, artculo 199, segundo prrafo. 12 Ob.cit., artculo 52, primera parte del primer prrafo. 13 Reglamento de la Ley 26872, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2005-JUS, artculo 7, numeral 1, inciso b), primer acpite. 14 As lo sealan los artculos 12 y 19 de la Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado, aprobada mediante Decreto Ley 17537, publicado el 25.03.69, hace cerca de 40 aos.
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As lo ha entendido el legislador moderno y prueba de ello es la aprobacin de la Ley de Defensa Jurdica del Estado que, entre otras interesantes disposiciones, establece que en adelante los procuradores podrn conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos que se establezca en el respectivo reglamento, para cuyo efecto, agrega, ser necesaria la expedicin de la resolucin autoritativa del titular de la entidad, previo informe del procurador en el que se precise los motivos de la solicitud15. Es una muy buena noticia que les restituir a los procuradores el rol que siempre debieron mantener en defensa de los reales intereses del Estado. Es una reforma, en suma, que hace abrigar la esperanza de que en breve empiecen a resolverse algunas controversias sobre contratacin pblica de una manera todava ms rpida por la va de la transaccin.

trataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) a todos los consejos preexistentes, tales como el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP), el Consejo Superior Nacional de Consultora (CONASUCO) y los Consejos Departamentales de Adquisiciones, originalmente creados por esos dispositivos. Una de las novedades que trajo consigo el nuevo universo normativo fue la incorporacin del arbitraje como mecanismo obligatorio de solucin de controversias en materia de contratacin pblica. Cuando hicimos esa propuesta sabamos que tena muy pocas posibilidades de prosperar; sin embargo, tenamos la absoluta seguridad de que era la nica forma de resolver los litigios del Estado por esta va, comprobadamente rpida y eficaz, habida cuenta que desde siempre las entidades pblicas haban rehusado dirimir sus discrepancias con los particulares de esta forma, salvo que se trate de contratos financiados con crditos procedentes del exterior, cuyas propias bases ya incluan dicha alternativa sin opcin a escaparse de esta jurisdiccin. Nos sorprendi que la propuesta se mantuviera hasta el final sorteando con xito todos los obstculos que se le pusieron en el camino y nos sigue sorprendiendo, gratamente sin duda, perdurando en el tiempo y constituyndose en una frmula pionera y ejemplar para las legislaciones especializadas de otros pases. Los resultados de esta importante innovacin legislativa saltan a la vista. Basta sealar de pronto algo de pblico conocimiento, esto es que desde que se puso en vigencia, la resolucin de los conflictos entre entidades y contratistas se ha hecho muy fluida. Y lo ser todava

3. Arbitraje obligatorio
En 1997 se promulg la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo primer anteproyecto tuve el honor de elaborar16, y se introdujo en el pas toda una revolucin legislativa en materia de compras pblicas que unific en un solo cuerpo normativo al Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP)17, a la Ley de Consultora y al Reglamento General de las Actividades de Consultora (REGAC)18 y al Reglamento nico de Adquisiciones (RUA)19, entre otras disposiciones que regulaban todas las licitaciones y concursos de bienes, servicios, obras y dems contratos estatales. El nuevo ordenamiento tambin concentr en el entonces novsimo Consejo Superior de Con-

Cuando hicimos esa propuesta sabamos que tena muy pocas posibilidades de prosperar; sin embargo, tenamos la absoluta seguridad de que era la nica forma de resolver los litigios del Estado por esta va, comprobadamente rpida y eficaz...

Inciso 2 del artculo 23 de la Ley de Defensa Jurdica del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1068. A iniciativa del CONSULCOP que se adelant a la reforma y prepar un conjunto de documentos que sirvieron de base para la aprobacin primero de la nueva Ley y posteriormente de su Reglamento. 17 Aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.80 y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en la Ley 25388 del 08.01.92. 18 Ley 23554 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 608 del 10.07.90. 19 Aprobado mediante Decreto Supremo 065-85-PCM del 19.07.85.
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ms a partir del momento en que unos y otros puedan conciliar sus respectivas pretensiones o meditar mejor y discernir lo que les resulta ms conveniente a sus intereses en cuanto empiece a funcionar la modificacin de la ya citada Ley de Defensa Jurdica del Estado.

4. Arbitraje de derecho
La nueva ley persiste en sealar que el arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho20. La LCAE no entraba a este detalle sobre otras normas y sus prioridades. Suponemos que ahora se ha incluido con el objeto de asegurar la vigencia de las normas de control que exceptan de la jurisdiccin arbitral a determinadas materias21. Insiste tambin la LCE en exigir que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados para luego aadir una novedad al sostener que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado22. Reiterar que el arbitraje ser de derecho puede parecer una terquedad del legislador, pero no lo es. Desde 1998 diversos operadores insisten con mltiples argumentos para que el arbitraje en la contratacin pblica sea de conciencia. No han tenido xito y cada vez, por el contrario, se fuerza para que todo el proceso se ajuste ms a la normatividad le-

gal al punto que ahora no slo se exige, como siempre, que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral sean necesariamente abogados sino que adems cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado, tal como se ha referido. Al parecer algunos laudos se estaran escapando del marco legislativo aplicable y se estaran resolviendo segn los conocimientos y leal saber y entender23 de los rbitros, como si fueran efectivamente arbitrajes de conciencia. Est claro que el Estado no acepta que las controversias en las que se encuentren involucradas sus distintas instancias administrativas se arreglen al margen del derecho y ello explica los nuevos requisitos que, sin embargo, no se les reclama a los dems integrantes del colegiado [que pueden] ser expertos o profesionales de otras materias24 con lo que se configura una exigencia que slo se aplica a un rbitro que para mayor abundamiento es el nico que est en la genuina posibilidad de garantizar un arbitraje de derecho lo que puede ser un contrasentido. Si la norma opta por un tribunal multidisciplinario no debera pretender un arbitraje de derecho. Si opta por un arbitraje de derecho no debera pretender un tribunal multidisciplinario. Los crticos del arbitraje de derecho sostienen que la presencia dentro de un tribunal de rbitros especializados en la materia en conflicto aporta conocimientos importantes para la resolucin de cada caso. Es verdad. No menos cierto es que en la misma medida contribuyen los peritos cuyos dictmenes suelen inclinar los procesos a uno u otro lado

Los crticos del arbitraje de derecho sostienen que la presencia dentro de un tribunal de rbitros especializados en la materia en conflicto aporta conocimientos importantes para la resolucin de cada caso.

Segundo prrafo del artculo 52 de la LCE que, por lo dems, incurre en error al diferenciar al rbitro nico del tribunal arbitral como si fueran opciones distintas y sin advertir que el tribunal arbitral tambin puede ser unipersonal como lo reconoce el artculo 53.2 de la LCAE y lo aclara el Diccionario de la Real Academia al definir como tribunal colegiado al que se forma con tres o ms individuos, por contraposicin al tribunal unipersonal. 21 Especficamente de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 27785 promulgada el 22.07.02, cuyo artculo 23 dispone que las decisiones que emita la Contralora General no podrn ser objeto de arbitraje ni pueden ser sustradas de su competencia. 22 Tercer prrafo del artculo 52 de la LCE. 23 Segn la definicin que recoge el segundo prrafo del artculo 3 de la derogada Ley General de Arbitraje 26572. 24 Ob.cit., tercer prrafo.
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e ilustran a los rbitros para tomar una mejor decisin ajustada a la ley. Los peritos son los expertos en cada materia, no los rbitros, que lo deben ser tambin, segn se subraya ahora para los abogados, pero en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado. No necesariamente en las distintas disciplinas sobre las que se discute. Para zanjar el asunto se cre ese arbitraje de derecho sui generis25 para que, en el caso de un tribunal de tres miembros, cuando menos uno debe ser obligatoriamente abogado. En la hiptesis de que, en efecto, slo uno lo sea, garantizar un laudo ajustado a derecho, por ms especialista que sea el hombre de derecho, no resulta muy fcil a no ser que los otros miembros se avengan a lo que el presidente sugiera en este asunto o que se le otorguen facultades extraordinarias distintas de aquellas que slo ejerce en caso de empate. Cmo se asegura un arbitraje de derecho con una mayora de expertos de otras profesiones integrando el tribunal? Quin responde sobre la legalidad del proceso y del laudo? No parece justo responsabilizar al que puede estar en minora sobre cuestiones que se resolvern por mayora. Si salva su voto y emite uno singular, su responsabilidad puede quedar protegida; pero Y el laudo? Podra ser anulado en la va judicial? Todo parece indicar que s. Siempre que no se hayan observado las formalidades procesales ms indispensables. La acreditacin de las especialidades dispuesta por la nueva ley, por otra parte, abre otras interrogantes. Quin las validar? Sabido es que ninguna facultad de derecho acredita especialidades al trmino de los estudios regulares. Habr que hacer una maestra o bastarn algunos cursos de especializacin o

diplomados? Ser suficiente haberse desempeado como rbitro en estas materias durante determinado tiempo o estar inscrito en un determinado registro? Son inquietudes que deben despejarse en breve.

5. El deber de informar
Al tratar sobre los rbitros la nueva LCE precepta que stos deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Superior de las Contrataciones del Estado OSCE26. Actualmente existe un Cdigo de tica, aprobado por el CONSUCODE27 que establece las reglas que se deben observar tanto en los arbitrajes sometidos al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE (SNCA) como en aquellos ad hoc que se encuentren bajo el mbito de la LCAE y su reglamento y obliga por igual a los rbitros, a las partes, a sus representantes y asesores as como tambin al personal del SNCA y del Consejo mismo, a quienes expresamente se les impide prestar servicios de secretara arbitral en los procesos que no sean organizados y administrados por esa dependencia. El cdigo dispone que los rbitros deben conducirse bajo el imperio de los principios de independencia, imparcialidad, equidad, eficiencia, integridad, confidencialidad, inmediacin y transparencia que los obliga, este ltimo, a informar respecto de todos los hechos o circunstancias que puedan originar

Cmo se asegura un arbitraje de derecho con una mayora de expertos de otras profesiones integrando el tribunal? Quin responde sobre la legalidad del proceso y del laudo?

Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los rbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, en el inciso 1 de su artculo 22, al precisar que en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario y como lo dispona an ms categricamente la antigua Ley General de Arbitraje 26752, en el segundo prrafo de su artculo 25, al indicar que el nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en abogados. 26 Ob.cit., artculo 52, cuarto prrafo. El OSCE es la nueva denominacin del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) creado por la original LCAE. 27 Mediante Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE del 05.06.08, publicada en el diario oficial el 11.06.08.
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dudas justificadas que afecten la integridad del arbitraje o de cualquiera de los principios que lo gobiernan28. Como recuerda el experto espaol Jos Mara Alonso no basta con que el rbitro se considere a s mismo o simplemente se declare independiente e imparcial, sino que es necesario que aqul revele a las partes cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia29. Precisamente, sobre el deber de informar30, la norma estipula que el rbitro debe comunicar a las partes si tiene algn inters, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o, si adquiere o pudiese adquirir, algn beneficio directo o indirecto de cualquier ndole con relacin al resultado o a la tramitacin del arbitraje. Igualmente, si ha mantenido o mantiene alguna relacin relevante de carcter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros, que pudiera afectar su desempeo. Tambin debe informar si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algn vnculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros en los ltimos cinco aos. Del mismo modo debe decir si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades. Si ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje. Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativa que pudiera dar

lugar a duda justificada respecto de su imparcialidad o independencia. Ntese que la norma obliga a informar si el mismo rbitro tiene esos conflictos con alguna de las partes. No expresa si en algn proceso, terminado o en trmite, se conduce como abogado, representante o asesor de un tercero que litiga con una parte. En este extremo, el Cdigo exige informar si el rbitro es ms bien abogado, representante o asesor de alguna parte en conflicto. No si lo es en contra de ella, porque lo que se quiere evitar es que quien est al servicio de una de las partes sea rbitro. Resulta inaceptable sostener, como lo han manifestado algunas entidades, que no puede actuar como rbitro quien es abogado, representante o asesor de un tercero que ha litigado o litiga con una de las partes porque podra tener cierta animadversin contra ella. Forzando el esquema en esa lnea se terminara marginando de estos procesos a todos los expertos en determinadas especialidades que por cierto siempre litigan en ejercicio de su profesin, en unos casos a favor y en otros en contra de determinadas entidades y contratistas. Mientras esos rbitros no se conduzcan o se hayan conducido al servicio de una parte, naturalmente no estn impedidos de actuar como rbitros. El arbitraje en la contratacin pblica busca que sean los expertos los que integren los tribunales y no que sean proscritos para terminar confiando estas tareas en quienes no dominan las mltiples especialidades. Eso de que prestar servicios a un tercero que tiene o ha tenido un conflicto con una de las partes puede constituir un impedimento, no resiste ningn anlisis serio y ms bien apunta a debilitar la institucin creada para facilitar y

El arbitraje en la contratacin pblica busca que sean los expertos los que integren los tribunales y no que sean proscritos para terminar confiando estas tareas en quienes no dominan las mltiples especialidades.

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Cdigo de tica, artculo 3. ALONSO, Jos Mara. La independencia e imparcialidad de los rbitros, en Revista Peruana de Arbitraje, 2/2006, p.99. 30 Ob.cit., Artculo 5.

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agilizar la resolucin de conflictos y no para complicarla. El cdigo, por ltimo, faculta a los propios rbitros, a las partes, a sus representantes, abogados y/o asesores, al personal del SNCA y a cualquier persona que tenga conocimiento de la infraccin de sus normas a interponer la denuncia correspondiente a efectos de que el CONSUCODE en adelante ser el OSCE, de encontrarla procedente, la traslade al denunciado para que formule sus descargos en un plazo de cinco das, para luego emitir su pronunciamiento o solicitar mayor informacin si lo estima pertinente, pudiendo finalmente amonestar al infractor o suspenderlo en forma temporal o permanente para ejercer el cargo de rbitro, sin perjuicio de separarlo en forma definitiva del registro, alternativa que la nueva ley ha recogido al precisar que los rbitros que incumplan con esta obligacin sern sancionados en aplicacin del reglamento y del Cdigo de tica.

cerse como requisito que la parte impugnante deber acreditar la constitucin de fianza bancaria en favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida, siempre que est recogido en el convenio arbitral o lo disponga el reglamento de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia32. Al omitir la referencia a lo que pueda disponer el reglamento del respectivo centro de arbitraje podra pensarse que el proyecto le ha restado fuerza al alcance original de este requisito de la fianza. No es as, en realidad. En la prctica, sigue igual. Slo puede exigirse esta garanta en el caso de que estuviese pactado o lo establezca la institucin arbitral, lo diga o no lo diga el nuevo reglamento, porque si el centro lo tiene previsto y las partes se han acogido a sus normas es como si estuviese acordado por ellas mismas33. Ese no es el problema. El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de incorporar plenamente esta figura que consolida al arbitraje como mecanismo efectivo y rpido de solucin de controversias, tal como lo hemos solicitado en varias ocasiones34. Est demostrado que cuando existe la obligacin de consignar una fianza como requisito para interponer un recurso de anulacin contra el laudo, ste no se presenta salvo en los casos en que efectivamente se evidencia una causal vlida que afecta la formalidad del proceso. Cuando no existe la obligacin de consignar una fianza, la parte vencida se encuentra ms tentada de presentar el recurso como si se tratase de una apelacin con la seguridad de que esa articulacin dilatar el proceso y diferir la ejecucin del laudo pese a tener la absoluta certeza de que no tiene posibilidad alguna de ser declarada fundada.

6. Recurso de anulacin
El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin establece, finalmente la LCE. No dice nada respecto del recurso de anulacin. El nuevo reglamento dispone que como requisito para interponer recurso de anulacin contra el laudo, podr establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deber acreditar la constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida31. El derogado Reglamento de la LCAE deca que para interponer recurso de anulacin contra el laudo, podr estable-

El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de incorporar plenamente esta figura que consolida al arbitraje como mecanismo efectivo y rpido de solucin de controversias, tal como lo hemos solicitado en varias ocasiones.

Reglamento, Artculo 231. Proyecto de Reglamento, Artculo 289, tercer prrafo. 33 Tanto as que el segundo prrafo del artculo 215 del nuevo Reglamento precepta que de haberse pactado en el convenio arbitral la realizacin de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institucin arbitral en aplicacin del respectivo reglamento arbitral institucional. 34 GANDOLFO, Ricardo. La garanta del arbitraje de instancia nica en Diario Gestin, edicin del 05.11.04, p. 15. Vase tambin del mismo autor: Justicia rpida y eficaz, en Diario Gestin, edicin del 22.04.05, p. 15.
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...la interposicin del recurso de anulacin no suspende per se la ejecucin del laudo, como era antes, y que para presentarlo no se necesita el requisito de la fianza que s es indispensable para solicitar la suspensin de la ejecucin del laudo.

No puede obviarse, sin embargo, que la nueva Ley de Arbitraje estipula que la interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla con el requisito de la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable35. A continuacin dispone que al examinar la admisin del recurso, la Corte Superior verificar el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, conceder la suspensin. En seguida agrega que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior conceder la suspensin, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo36. En otras palabras, no hay forma alguna de impedir la ejecucin del laudo sin presentar fianza. La Ley de Arbitraje, por consiguiente, le ha puesto el cascabel al gato. Lo que no se atrevi el legislador a hacer en la Ley de Contrataciones lo ha hecho en la norma general. Ser aplicable en el universo de las compras pblicas? Nosotros estimamos que s. Porque la LCE no entra a los detalles de la ejecucin del laudo. No regula ese trmite. Es ms, precepta que los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de

la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en esta LCE y su reglamento37. Queda claro, por tanto, que ahora la interposicin del recurso de anulacin no suspende per se la ejecucin del laudo, como era antes, y que para presentarlo no se necesita el requisito de la fianza que s es indispensable para solicitar la suspensin de la ejecucin del laudo. Es una salida inteligente de la Ley de Arbitraje que aplicada a la LCE supone que para la interposicin del recurso de anulacin slo ser necesaria la fianza en el caso de que est previsto por las partes o en el reglamento arbitral correspondiente, en tanto que para la suspensin de la ejecucin del laudo siempre ser un requisito ineludible. Quienes pedan que la interposicin del recurso no sea onerosa para las partes pueden estar de alguna manera tranquilos. Se puede presentar el recurso sin acreditar la fianza y ste podr ser tramitado por la Corte sin requisito alguno. Slo si se pretende suspender su ejecucin ser indispensable la garanta. La antigua Ley General de Arbitraje preceptuaba que el laudo se ejecuta como sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposicin de la apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el Poder Judicial, ambos casos en los que el juez suspenda la ejecucin38. Ahora, como se sabe, ya no hay segunda instancia, ni arbitral ni judicial39 y en este extremo la norma general

Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, artculo 66, inciso 1. Ibd., inciso 2. 37 Ibd., artculo 52. 38 Ley 26572, artculo 84. 39 El inciso 1 del artculo 59 de la nueva Ley de Arbitraje establece que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. El primer prrafo del artculo 60 de la anterior Ley General de Arbitraje N 26572 estipulaba que procede la interposicin del recurso de apelacin ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si est previsto en el reglamento arbitral de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral. Un segundo prrafo, por si fuera necesario, agregaba que el recurso de apelacin tiene por objeto la revisin del laudo respecto de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicacin e interpretacin del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo. Un tercer prrafo adverta que contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelacin porque obviamente all no hay posibilidad alguna de revisar la correcta aplicacin e interpretacin del derecho habida cuenta que en estos casos los rbitros resolvan conforme a sus conocimientos y leal saber y entender a juzgar por lo dispuesto en el artculo 3 de la misma Ley.
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ha recogido la experiencia valiosa que sobre el particular han aportado las normas sobre contrataciones pblicas desde 1998, ao en que entr en vigencia el arbitraje de instancia nica que incorporamos en el anteproyecto de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Decreto Legislativo 1071, en esa lnea, dispone que la parte ejecutada slo podr oponerse a la ejecucin del laudo si acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o la suspensin de la ejecucin consignando la correspondiente carta fianza40. Es cierto que el Reglamento de la LCE estipula que cuando se interponga un recurso de anulacin, la parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el rbitro nico o ante el tribunal arbitral la interposicin de este recurso dentro de los cinco das de vencido el plazo para hacerlo pues en caso contrario se entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral41. No menos cierto es que nada obliga a inferir que en razn de esta disposicin la anulacin del laudo automticamente suspende su ejecucin. Ni la LCE ni el reglamento se ocupan de la ejecucin de los laudos, tema en el que, por ello se aplica necesariamente lo preceptuado en la Ley de Arbitraje. De qu sirve un recurso de anulacin que no suspenda la ejecucin del laudo? Esa es otra historia. Si habindose ejecutado el laudo, el recurso termina siendo declarado infundado no hay mayor problema. Si se declara fundado y se anula el laudo en forma total o parcial procede el recurso de casacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema42. Interpuesta la casacin o no, el proceso se ajustar a lo sealado por la nueva Ley de Arbitraje que contempla diversas consecuencias para cada una de las causales previstas para solicitar la anulacin43.

Si alguna de ellas no puede implementarse o habindose implementado lo finalmente resuelto tampoco puede ejecutarse siempre quedar la posibilidad de que la parte perjudicada por la ejecucin del laudo pida y obtenga la indemnizacin pertinente. Pero de todos los casos, esos, estamos seguros, sern los menos. La mayora de ellos se resolvern correctamente y la innovacin impuesta por el Decreto Legislativo 1071 le habr dado a la legislacin sobre contratacin pblica y a toda controversia susceptible de dilucidarse en la va arbitral el respaldo y las seguridades que se reclamaban para resolver las diferencias realmente de manera efectiva y rpida.

7. Conclusiones
Una primera conclusin que salta a la vista de esta rpida revisin de las normas sobre resolucin de conflictos en la nueva LCE es que se persiste en reforzar y ampliar la jurisdiccin de la Contralora General de la Repblica en esta materia, creando y extendiendo los alcances de esas excepciones que impiden llevar a arbitraje asuntos vinculados a las denominadas prestaciones adicionales. No es por cierto una buena seal en circunstancias como las actuales. Si el pas quiere continuar esa poltica de sembrar confianza en los operadores econmicos una extraordinaria medida sera la de hacer exactamente todo lo contrario de lo que se est haciendo en este tema. Anunciar que absolutamente todos los conflictos que se deriven de un contrato, sin excepcin alguna, se solucionarn en la va arbitral, si es que no se superan en una etapa previa de conciliacin, sera, dentro de este contexto, muy importante. Sera como sacarle el mayor provecho posible a ese indiscutible avance legislativo de haber incorporado este mecanismo a la normativa sobre contratacin pblica.

De qu sirve un recurso de anulacin que no suspenda la ejecucin del laudo? Esa es otra historia.

Nueva Ley de Arbitraje, artculo 68, inciso 3. Reglamento, artculo 231, penltimo prrafo. 42 Tal como lo dispone ahora el inciso 5 del artculo 64 de la Ley de Arbitraje, continuando con la tendencia de proteger la institucin y asegurarse de que el laudo efectivamente debe ser anulado 43 Ibd., artculo 65.
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De otro lado, en lo que respecta a la conciliacin es pertinente sealar que se advierte notables progresos aunque tambin es preciso reconocer que stos no se deben a la nueva ley que nos ocupa sino a la nueva Ley de Defensa Jurdica del Estado que ha restablecido la equidad al exigir los mismos requisitos para que el Estado demande y para que llegue a acuerdos con sus contratistas. En tercer lugar, debe destacarse que la LCE, pese a sus retrocesos, mantenga la figura del arbitraje obligatorio como mecanismo de solucin de controversias sin ceder a los insistentes reclamos de quienes, sin mayor sustento jurdico, piden que se vuelva totalmente atrs y se regrese a la va administrativa y agotada sta, al Poder Judicial. En cuanto al arbitraje de derecho sui generis que consagra la norma no hay mucho que decir. Salvo que el legislador no ha cedido a nada y ha seguido en lo suyo aunque esta vez ajustando al rbitro nico y al presidente del tribunal a quienes no slo les exige que sean abogados sino que ahora obligar que sean tambin especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, configurando un requisito que no se pide a los dems integrantes del colegiado que pueden ser solamente expertos o profesionales de otras materias.

Con relacin al deber de informar de los rbitros creemos que hay un avance importante al incorporar principios ticos que salvaguardan la independencia, imparcialidad y autonoma pero que al mismo tiempo no dejan a los procesos desguarnecidos y en manos de rbitros sin mayor experiencia en cada especialidad. Una ltima conclusin es la que nos parece ms importante. Es la relativa a la imposibilidad de suspender la ejecucin del laudo slo con la interposicin de un recurso de anulacin. Aqu tambin por aplicacin de la nueva Ley de Arbitraje ser indispensable acreditar la constitucin de una fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine como condicin para suspender la ejecucin del laudo, con lo que en la prctica se fortalece aquella norma que dispone que el laudo sea inapelable, definitivo y obligatorio. En resumen, hay avances y retrocesos, como en toda nueva ley. Algunos no se pueden atribuir directamente a la LCE pero ese detalle en el fondo no interesa. Importa el conjunto, los resultados que se otean en el horizonte y que son el fruto de la combinacin de todas las normas que interactan entre s y que pueden anunciar tiempos mejores o peores, segn como sean aplicadas por sus respectivos operadores. Confiemos en que lo harn bien.

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I g n a c i o To r t e r o l a

La saga contina

1. Introduccin
Recientemente, en septiembre de 2008, la Pontificia Universidad Catlica del Per me invit a su Congreso Internacional de Arbitraje que realiza ao tras ao con el Estudio Mario Castillo Freyre. All present la conferencia Tendencias y Tendencistas que refera al rol que ciertos jugadores (Estados e inversores) tienen en el Arbitraje de Inversin (o Arbitraje Inversor-Estado como tambin se le denomina). La Repblica Argentina, por el masivo nmero de arbitrajes iniciados como consecuencia de la crisis financiera, econmica y social del ao 2001 es sin duda, uno de tales jugadores. Entre el mes de septiembre de 2008, oportunidad del III Congreso Internacional de Arbitraje antes referido y este reciente comienzo del ao 2009, dos tribunales arbitrales en casos contra la Repblica Argentina dictaron decisiones favorables a Argentina,1 las cuales se suman a las dos decisiones a favor de Argentina tambin dictadas en los casos Continental y Metalpar2. Sin duda estas decisiones son importantes en la defensa de los intereses argentinos, aunque tambin tienen una importancia sistmica en el arbitraje inversionista-Estado. El presente trabajo tiene por objeto, entonces, analizar la importancia sistmica de tales decisiones.

2. La decisin en el caso Wintershall


Wintershall es una empresa de capitales alemanes que realiza inversiones en el sector de exploracin y explotacin petrolfera en la

Repblica Argentina. En el caso iniciado bajo los auspicios del Convenio CIADI, Wintershall reclama el dao que le caus a su inversin las normas que surjen de la ley de emergencia dictada por el Congreso Argentino en el ao 2002.

Las decisiones de referencia son: Wintershall Aktiengesellschaft c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (Fali Nariman, Torres Bernardez, Bernardini). Decisin del 8 de diciembre de 2008 (en adelante Wintershall); y TSA Spectrum de Argentina SA c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/05/5. (Danelius, Abi Saab, Aldonas). Decisin del 19 de diciembre de 2008 (en adelante, TSA Spectrum). 2 Continental Casualty Company c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/03/9 (Sacerdoti, Nader, Veeder). Decisin del 5 de setiembre de 2008 (en adelante Continental); y Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/03/5. (Oreamuno Blanco, Cameron, Chabaneix). Decisin del 6 de junio de 2008 (en adelante Metalpar).
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El autor es abogado del estado argentino en los casos que la Repblica Argentina enfrenta ante Tribunales del CIADI y otros tribunales internacionales en materia de inversin. Asimismo, es el enlace entre la Procuracin del Tesoro de la Nacin y el CIADI en la Embajada de la Repblica Argentina en Washington, DC. Las opiniones aqu expresadas -no obstante-, son propias del autor y no pretenden reflejar la posicin del gobierno argentino o de cualquier otra institucin en la que el autor pudiera desempearse.
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La empresa invoc el Tratado de Promocin y Proteccin de Inversiones entre la Repblica Argentina y Alemania. El Tratado establece en el artculo 10(2) que en caso de surgir una controversia entre un Estado y un inversor del otro Estado Parte, el inversor deba iniciar acciones ante los Tribunales del Estado receptor por 18 meses. Tanto para el caso en que la decisin no se dictara en el perodo de tiempo antes establecido como para el caso en que el inversor no estuviera conforme con la decisin dictada, ste podr recurrir a los Tribunales internacionales pactados en la clusula de jurisdiccin del tratado3. La decisin del Tribunal de fecha 8 de diciembre de 2008 rechaza el reclamo de Wintershall al que califica fuera de la jurisdiccin y competencia del CIADI. En su interpretacin de la controversia, y en especial de la clusula de jurisdiccin contenida en el artculo 10(2) del Tratado Bilateral aplicable, el Tribunal distingui entre requisitos jurisdiccionales y requisitos procesales concluyendo que el perodo contemplado en la clsula 10(2) del mencionado tratado corresponda a la primera categora4. Asimismo, la determinacin realizada por el Tribunal respecto a la errnea aplicacin del prembulo del Tratado, a los fines de interpretar el texto del acuerdo, constituye un importante avance respecto a una de las cuestiones que mucho debate ha producido en la doctrina5.

3. La decisin en el caso TSA


En el ao 1998, una sociedad de capitales franceses, TSA Spectrum, result adjudicataria de la concesin del servicio de mantenimiento y operacin del Espectro Radioelctrico Argentino. La inversin de TSA Spectrum se hizo a travs de TSI, una sociedad controlada en el Reino de los Pases Bajos. Dada esta ltima circunstancia, el Tratado aplicable a la controversia fue el Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin de Inversiones entre la Repblica Argentina y el Reino de los Pases Bajos. La Repblica Argentina present cuatro excepciones a la jurisdiccin del Tribunal: (1) falta de jurisdiccin por la existencia de una clusula exclusiva de jurisdiccin; (2) necesidad de someter la controversia a los Tribunales argentinos bajo el artculo 10(3) del TBI aplicable (rechazo de la clusula NMF); (3) el propietario definitivo de los derechos que surgen del contrato de concesin y, en consecuencia, de este arbitraje, es un ciudadano argentino; (4) hubo corrupcin en la adjudicacin del contrato y conforme a casos CIADI anteriores, ello sera contrario a las leyes argentinas y consecuentemente, a las leyes del pas donde se realiz la inversin. La decisin del Tribunal rechaza el reclamo de TSA Spectrum, al que califica fuera de la jurisdiccin y competencia del CIADI. El Tribunal

...la determinacin realizada por el Tribunal respecto a la errnea aplicacin del prembulo del Tratado, a los fines de interpretar el texto del acuerdo, constituye un importante avance respecto a una de las cuestiones que mucho debate ha producido en la doctrina.

Ver 4.a., pgina siguiente. 143 It follows from the above that the categorical assertion of Prof. Schreuer that procedural obstacles are not jurisdictional requirements and may be disregarded cannot be accepted in that unqualified formulation. It would all depend even procedural obstacles can be so worded as to render them jurisdictional. As for instance in the ICSID Tribunal decision in the Enron case (also mentioned by Professor Schreuer in a footnot to his letter dated October 19, 2007) where the six month negotiation period (in that case) was treated as a jurisdictional requirement. The relevant passage fro the ICSID decision . Wintershall, Op. Cit. 143. 172. The requirement of recourse to local courts for an eighteen-month period in Article 10(2) is fundamentally a jurisdictional clause, not a mere procedural provision Wintershall, Op. Cit. 172. 5 (154) Resort to the Preamble of the BIT in support of unrestricted direct access to ICSID Arbitration is also misplaced If the object and purpose had been to have immediate unrestricted direct access to ICSID arbitration, then inclusion of Article 10(2) would have been otiose and superfluous. Therefore, the assumption and assertion made in this proceeding (and in some decisions of ICSID Tribunal as well), that since the object and purpose of a BIT is to protect and promote investment, unrestricted direct access to ICSID must be presumed, is contrary to the text (and context) of this BIT, ie. The Argentine Germany BIT. Wintershall, Op. Cit. 154.
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determin su falta de jurisdiccin en base a la excepcin contenida en el numeral (3). Asimismo, rechaz la primera excepcin de jurisdiccin y evit expedirse respecto a las excepciones (2) y (4). El rbitro nominado por la parte demandante, Grant Aldonas, dict una decisin en disidencia respecto a la excepcin (3) y el rbitro nominado por la parte demandada, George AbiSaab, dict una opinin concurrente expresando sus razones para rechazar la primera excepcin de jurisdiccin y aceptar la tercera. La mayora del Tribunal en TSA c. Argentina decidi levantar el velo societario para determinar el control societario real a los fines de la nacionalidad de la sociedad controlante. Siendo que el accionista de ltima instancia era un ciudadano argentino, decidi que la accin estaba fuera de la competencia y jurisdiccin del CIADI.

tes logros. (Rechazo del reclamo por falta de pruebas en el caso Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentina6 y reconocimiento de la defensa de emergencia bajo el artculo XI del TBI entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica en el caso Continental c. Repblica Argentina7)8. Las decisiones en TSA y Wintershall tienen, adems, importancia sistmica para el arbitraje de inversin y es precisamente ello lo que quiero resaltar en esta contribucin. Como sealar en los prximos prrafos, la decisin en Wintershall cambia una tendencia casi consolidada en relacin a la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida. La decisin en TSA -por su parte- introduce tambin, un importante precedente en cuanto al requisito de la nacionalidad extranjera del inversor cuando ste invoca el Convenio del CIADI.

4. La importancia sistmica de las decisiones


Subjetivamente, desde la perspectiva de Argentina, las decisiones en Wintershall y TSA (dictadas en noviembre y diciembre de 2008) imponen un cierre magistral a un ao en el que la defensa argentina goz de importan-

a. La clusula de la nacin ms favorecida y el derecho de las inversiones


Una cuestin que ha estado en el corazn de las disputas de Argentina es la problemtica de la aplicacin de la clusula de la nacin

La decisin en TSA -por su parte- introduce tambin, un importante precedente en cuanto al requisito de la nacionalidad extranjera del inversor cuando ste invoca el Convenio del CIADI.

Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentina. Anteriormente citado. El Tribunal concluy que no existan pruebas como para concluir que las medidas de emergencia del ao 2001 haban causado daos a la empresa, que haba continuado expandindose en la Repblica Argentina y en la regin. El Tribunal especialmente tuvo en cuenta las declaraciones, durante el alegato de cierre de la Audiencia de Mritos, del Sr. Jaime Paredes, dueo y gerente de Metalpar, quien manifest el buen resultado obtenido por su empresa con motivo y/o a pesar de las medidas de emergencia del ao 2001. En los trminos del Tribunal: Los aumentos de sus ventas tuvieron el efecto de que Metalpar Argentina S.A. sea actualmente una de las principales vendedoras de carroceras en Argentina. Ello es notable si se considera que en el 2001 haba 28 empresas dedicadas a esa actividad y que hoy slo quedan 5 (declaracin del seor Jaime Paredes, transcripcin de la audiencia, 14 de septiembre del 2007, pgina 932). Como se ha dicho reiteradamente, es obvio que ese xito no puede atribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades argentinas pero es evidente que el Tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusin contraria y resolver que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las Demandantes cuyas supuesta disminucin origin este proceso. Metalpar, Op. Cit. 232. 7 Continental SA c. Repblica Argentina. Anteriormente citado. La decisin conden a la Repblica Argentina al pago de 2.800.000 dlares estadounidenses (a partir de un reclamo de ms de 70 millones de la misma moneda). El Tribunal reconoci y aplic la defensa de emergencia contenida en el artculo XI del Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin de Inversiones entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica. En base al reconocimiento de esta defensa que ha recibido diverso tratamiento en decisiones anteriores el Tribunal rechaz el reclamo en casi su totalidad. El da 11 de enero de 2009 Continental SA present ante el CIADI la solicitud para obtener la Anulacin de la Decisin en funcin del Artculo 52 del Convenio CIADI. 8 La decisin del Tribunal arbitral (Arbitraje UNCITRAL) en el caso National Grid c. Repblica Argentina (Rigo Sureda, Garro, Kesler) conden a la Repblica Argentina al pago de 185 millones de dlares como consecuencia de las mismas medidas que el Tribunal en Continental consider protegido por la clusula del Artculo XI del TBI con los Estados Unidos de Amrica. Es importante sealar, sin embargo, que el TBI entre la Repblica Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaa carece de una norma idntica al Artculo XI, aunque contiene a mi entender una norma general sobre emergencia. Asimismo, sera de aplicacin el instituto del Estado de Necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario.
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ms favorecida (clusula NMF) al mecanismo de solucin de controversias. En otras palabras, la posibilidad de utilizar el mecanismo de la CNMF para otorgar al inversionista un tratamiento ms favorable en la resolucin de disputas, eliminando algn requisito previamente contenido en el Tratado invocado. Esta circunstancia se plante, especialmente, en relacin con el perodo de 18 meses durante el cual la disputa debe ser sometida a los Tribunales de una u otra parte en la controversia. Sin embargo, tambin se ha aplicado a otras circunstancias, e incluso a los fines de mejorar las condiciones de solucin de controversias. A modo de ejemplo, el artculo 10(2) del Tratado Bilateral entre la Repblica Argentina y Alemania establece:
No hay duda que el Tratado establece el principio de la nacin ms favorecida. La cuestin controvertida se plantea, no obstante, respecto a si la clusula se aplica a solucin de controversias o solamente al tipo de cuestiones cuyo tratamiento est contemplado en el artculo 4 (plena proteccin y seguridad).

a) a peticin de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisin sobre el fondo despus de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciacin del proceso judicial previsto por el apartado 2 de este artculo, o cuando exista tal decisin pero la controversia subsista entre las partes; b) cuando ambas partes en la controversia as lo hayan convenido. (4) En los casos previstos por el prrafo 3 anterior las controversias entre las partes, en el sentido de este artculo, se sometern de comn acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubiesen acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de confomidad con las reglas de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C. N. U. D. M. I.)9. Del mismo modo, el artculo 4 del mismo Tratado establece que: (4) En lo concerniente a las materias regidas por el presente artculo, los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarn en el territorio de la otra Parte Contratante parte contratante del trato de la nacin ms favorecida10. No hay duda que el Tratado establece el principio de la nacin ms favorecida. La cuestin controvertida se plantea, no obstante, respecto a si la clusula se aplica a solucin de con-

Artculo 10 (1) Las controversias que surgieren entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante en relacin con las inversiones en el sentido del presente Tratado debern, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia. (2) Si una controversia en el sentido del prrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, ser sometida a peticin de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz la inversin. (3) La controversia podr ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:

Ver Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Argentina y la Repblica Federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artculo 10. 10 Ver Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Argentina y la Repblica Federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artculo 4(4).
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troversias o solamente al tipo de cuestiones cuyo tratamiento est contemplado en el artculo 4 (plena proteccin y seguridad). Asimismo, la cuestin tambin refiere a la posibilidad de que las condiciones a las cuales sujeta el Tratado, el inicio de una controversia puedan o no ser exceptuadas. Histricamente, la interpretacin favorable a la aplicacin de la CNMF para aplicar mejores condiciones hacia la solucin de controversias comenz con el caso Mafezzini c. Reino de Espaa11 . En este arbitraje, un ciudadano argentino solicit la aplicacin de las condiciones ms favorables existentes en el Tratado Bilateral entre el Reino de Espaa y la Repblica de Chile,12 para reemplazar la exigencia de someter la controversia a los Tribunales locales, como condicin para el acceso a la va arbitral contenidas en el TBI entre el Reino de Espaa y la Repblica Argentina. A partir de Maffezini, la clusula de la nacin ms favorecida se aplic en forma casi automtica para permitir utilizar sistemas de solu-

cin de controversias ms favorables al inversor (en relacin a las condiciones necesarias para iniciar la controversia como se viene explicando )13. Cabe mencionar, en tal sentido, que algunos casos se apartaron del precedente, aunque sin contradecir sus conclusiones14. El Tribunal en Wintershall, sin embargo, se aparta de esta lnea de precedentes y realiza varias conclusiones cuya trascendencia excede la presente controversia. Los prximos prrafos explican tales consecuencias sistmicas. En primer lugar, el Tribunal estableci que el requisito de someter la controversia a los Tribunales del Estado receptor de la inversin no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente, dispensable. El Tribunal determina que al haber utilizado las partes la palabra ser en el artculo 10(2), establecieron la obligacin de sometimiento de la controversia a los Tribunales locales y no una mera prerrogativa cuyo ejercicio quedara sujeto a la voluntad de la parte demandante15.

Ver Emilio Mafezzini c. Reino de Espaa. (Orrego Vicua, Buergenthal, Wolf) Caso CIADI ARB/97/7. Decisin del 25 de enero del 2000. 12 Ver Mafezzini, Op. Cit. 2. 13 En tal sentido ver Siemens AG c. Repblica Argentina. (R. Sureda, Brower, B. Janeiro) Caso CIADI ARB/02/08. Decisin de Jurisdiccin del 3 de agosto de 2004. AASA y Suez, Aguas de Barcelona SA, Vivendi Universal c. Repblica Argentina. Caso CIADI. ARB/03/19. (Salacuse, K. Kohler, Nikken) Decisin de Jurisdiccin del 16 de mayo de 2006. APSF y Suez, Aguas de Barcelona SA e Interagua Servicios Integrales SA c. Repblica Argentina. (Salacuse, K. Kohler, Nikken). Caso CIADI. ARB/03/17. Decisin de Jurisdiccin del 16 de mayo de 2006. BG Group PLc c. Repblica Argentina. (A.Alvarez, Garro, V.den Berg). Arbitraje UNCITRAL. Camuzzi International SA c. Repblica Argentina. (Orrego Vicua, Lalondo, M.Rico) Decisin de Jurisdiccin de 10 de junio de 2005, entre otros. 14 El Tribunal en Wintershall describe estos casos en el siguiente modo: A second line of decisions of tribunals (which are fewer) begin with Salini Costruttori S.p.A c. Hashemite Kingdom of Jordan (Guillaume, Cremades, Sinclair) followed by Plama Consortium Ltd. c. Repblica de Bulgaria (Salans, V. Den Berg, Veeder) and Telenor Mobile c. Hungra (Goode, Allard, Marriott) they mark a decisive step away from the expansive approach adopted by the tribunal in Maffezini. This second line of cases proceeds on the basis that dispute resolution provisions in a specific treaty having been negotiated with a view to resolving disputes under that treaty, Contracting States cannot be presumed to have agreed that those provisions could be enlarged (or displaced) by incorporating dispute resolution provisions from other treaties negotiated by the Host State with a different party in an entirely different context. Thus, this trend which follows closely the principle of general international law that international courts and tribunals can only exercise jurisdiction over a State with consent does not regard as sufficient consent of the Host State to international arbitration which would be a merely presumed consent. Wintershall, Op. Cit. 179, 180. 15 El Tribunal sostiene, citando el caso ENRON c. Repblica Argentina, que incluso el plazo de 6 meses, contenido en el TBI entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica Argentina puede ser de cumplimiento obligatorio, no obstante ser una norma exclusivamente procesal. Todo depende, de acuerdo al Tribunal, de la redaccin que tenga la norma. Ver Wintershall Acktiengesellschaft c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (previamente citado) 143. Especficamente el Tribunal establece: It is incorrect to characterize the obligation imposed by Article 10(2) of the Argentina Germany BIT as a mandatory waiting period. The obligation under Article 10(2) is two fold: being constituted both by a rational fori element and a ratione temporis element. The circumstance that waiting periods are held in some decisions to be procedural rather than imposing a jurisdictional requirement has no bearing in the present case on the characterization of the eighteen month requirement before the local Courts as a jurisdictional requirement. The wording used in the Argentina Germany BIT prescribed the two requirements differently. Article 10(1) mentions that Disputes shall as far as possible be settled amicably between the parties in dispute, while further qualification. A waiting period for amicable settlement (or for negotiation) is definitely not the same as a requirement to invoke the jurisdiction of domestic Courts for a given period of time; the former is deal with in the Argentina Germany BIT in paragraph (1) of Article 10. The latter forms the subject matter of paragraph (2) of Article 10. Ver Wintershall, Op. Cit. 145.
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En primer lugar, el Tribunal estableci que el requisito de someter la controversia a los Tribunales del Estado receptor de la inversin no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente, dispensable.

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En tal sentido, la decisin del Tribunal consider esencial la redaccin del Tratado, el cual determina la jurisdiccin del Tribunal para resolver una disputa. Conforme a la decisin, al haber las partes incluido una obligacin de someter las controversias a la justicia local, el vocabulario utilizado no otorga una posibilidad sino impone una obligacin: The manner in which Article 10 of the BIT is worded (and it is words that determine the intention of the Parties when interpreting a treaty) it is apparent that reference to ICSID arbitration is expressly conditioned upon inter alia a claimant investor first submitting his/its dispute to a Court of competent jurisdiction in Argentina, during an 18 months period (and a three month further waiting period) and then proceeding to ICSID arbitration16.

b. La exclusin del nacional en el arbitraje CIADI


El artculo 25 del Convenio CIADI establece el tipo de controversias que se encuentran dentro de la jurisdiccin del centro: 1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado. El artculo 25(2), por su parte, define expresamente el concepto de nacional de otro Estado Contratante: (2) Se entender como nacional de otro Estado Contratante: (a) Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artculo 28 o en el apartado (3) del Artculo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin tenan la nacionalidad del Estado parte en la diferencia.

El Tribunal tambin se ocupa en afirmar que el leading case en la eximicin del sometimiento a los Tribunales locales, el caso Emilio Mafezzini c. Reino de Espaa, contiene un razonamiento errneo por el cual el producto final de esa lnea procesal se encontrara viciado.

En conclusin, la decisin a la que arrib el Tribunal en Wintershall puede transformarse en un importante precedente y ser aplicable ultra vires, dependiendo de la redaccin del Tratado en cuestin a partir del cual se invoca la aplicacin de la clusula NMF. El Tribunal tambin se ocupa en afirmar que el leading case en la eximicin del sometimiento a los Tribunales locales, el caso Emilio Mafezzini c. Reino de Espaa,17 contiene un razonamiento errneo por el cual el producto final de esa lnea procesal se encontrara viciado. De ser as, las consecuencias sistmicas de la decisin no impactaran ya slo dependiendo de los trminos del Tratado en cuestin sino que se aplicaran ms extensamente a otras cuestiones similares.

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Ver Wintershall, Op. Cit. 115. Mafezzini c. Reino de Espaa, anteriormente citado.

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(b) Toda persona jurdica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero. En consecuencia, es claro que quien inicia una accin contra un Estado debe tener la nacionalidad de otro Estado parte en el Tratado, activando un tema que tradicionalmente ha tenido mucha importancia en el derecho internacional pblico: El concepto de nacional. La problemtica del nacional en los casos bajo el Convenio CIADI presenta al menos dos facetas: El nacional persona fsica y el nacional persona jurdica. Cada una de ellas tiene su propia complejidad y ha tenido un tratamiento particular por los Tribunales, por lo que cada una de ellas merece su propio anlisis. No obstante ello, en el presente comentario me limitar a la problemtica que plantean las personas jurdicas, porque justamente sta es

la materia en la que el laudo recado en el caso TSA impone un antecedente de importancia. La ingeniera societaria actual presenta organigramas societarios complejos. Por distintas razones una persona jurdica puede estar controlada por otra y as sucesivamente hasta llegar a un controlante de ltima instancia (este controlante de ltima instancia tambin puede ser una persona fsica). Para la cuestin que aqu nos interesa, la problemtica reside en determinar la suerte de un reclamo cuando la inversin ha sido realizada por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de ltima instancia tiene la misma nacionalidad del Estado receptor de la inversin. Esta es, precisamente, la situacin que se plante en el caso TSA c. Repblica Argentina. La misma situacin se plante en el caso Tokio Tokeles c. Ucrania. En este ltimo caso, la mayora del Tribunal determin que una sociedad constituida en Lituania estaba legitimada para iniciar (y continuar) un caso contra Ucrania a pesar de que el 99 % de esta propiedad de nacionales ucranianos18. El Tribunal defini a Tokio Tokeles como un inversor lituano bajo los auspicios del TBI entre Lituania y Ucrania19. Durante el ao 2007, los rbitros en el caso Rompetrol20 siguieron la misma lnea jurispru-

Para la cuestin que aqu nos interesa, la problemtica reside en determinar la suerte de un reclamo cuando la inversin ha sido realizada por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de ltima instancia tiene la misma nacionalidad del Estado receptor de la inversin.

Ucrania argument que el Tribunal deba negar la jurisdiccin del Tribunal (y competencia del CIADI) con el fundamento que los ciudadanos ucranianos que haban creado la empresa en Lituania lo haban hecho con la sola finalidad de obtener la proteccin del TBI entre Lituania y Ucrania. El Tribunal analiz que si bien algunos TBI tienen una clusula de denegacin de beneficios ese no era el caso del TBI bajo anlisis. La mayora del Tribunal entendi que el velo corporativo slo poda ser levantado en el caso que se demostrase que haba habido fraude, lo cual no haba sucedido en el caso bajo anlisis. En el mismo sentido que lo resuelto por la mayora del Tribunal en Tokio Tokeles c. Ucrania resolvi el Tribunal en el caso Rompetrol (Berman, Donovan, Lalonde). Decisin (Jurisdiccin) del 18 de abril de 2008. 19 Ver Tokio Tokeles c. Ucrania, Caso CIADI ARB/02/18. (Prosper Weil, ) Decisin del 29 de abril de 2004, 28 According to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an investor of Lithuania if it is a thing of real legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in coformity with its laws and regulations. The Treaty contains no additional requirements for an entity to qualify as an investor in Lithuania. 20 (Weil, Price y Bernardini. Otros Tribunales tambin siguieron el mismo criterio de levantar el velo societario del Artculo 25(2)(b) solamente hasta el primer controlante. El Tribunal en TSA lo define del siguiente modo: However, in cases falling within the second clause of Article 25(2)(b), ICSID tribunals have been constant in dealing with this issues of whether or not to pierce the second corporate layer after the one bearing the nationality of the host State, in identifying foreign control. In Amco and others v. Republic of Indonesia, Autopista Concesionada de Venezuela C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela and Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, the tribunals refused to lift the veil beyond the first layer or rung of the corporate ladder (bearing the nationality of the host State). On the other hand, the Tribunals in Societ Quest Africaine des Btons Industriels (SOABI) v. Senegal and most recently, African Holdings Company of America and Societe Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. v. the Republic of Congo did not hesitate to pierce the successive corporate layers in identifying foreign control and the nationality of those holding it.. (149) It is to be noted that in all these cases what was at issue was not the objective existence of foreign control, which was not contested by the host State, but the nationality of those holding it. Ver TSA c. Argentina, Op. Cit. 148, 149.
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dencial que la decisin de la mayora en el caso Tokio Tokeles, anteriormente citado: El Tribunal decidi que no corresponda levantar el velo societario. El artculo 25 del Convenio CIADI, el cual define el mbito de jurisdiccin del CIADI, establece que las controversias que el Centro debe admitir son aquellas entre un Estado Contratante y un particular de otro Estado Contratante. Es aceptado, en consecuencia, que un nacional no puede demandar a su propio Estado en el CIADI. En TSA c. Repblica Argentina, la parte demandante identific a TSI, una compaa constituida en el Reino de los Pases Bajos, como la actora. Sin embargo, la organizacin societaria utilizada deposit la ltima tenencia accionaria en un ciudadano argentino, Jorge Justo Neuss21 e indirectamente en un ciudadano francs Jean Nicolas dAncezune. Asimismo, el negocio en la Argentina se hizo a travs de TSA de Argentina SA, una empresa local constituida en la Repblica Argentina. En TSA, la mayora del Tribunal decidi que el artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI es en s mismo una excepcin a la regla de la nacionalidad contenida en el artculo 25(1) del Tratado y que, consecuentemente, la excepcin est sujeta a una especial condicin el control extranjero de la empresa de la misma nacionalidad que el Estado demandado22. El

Tribunal razon que en virtud del artculo 25 (2) (b) del Convenio CIADI, TSA Argentina S.A. poda ser considerada una empresa extranjera en virtud del control extranjero que permite la norma antes citada. Sin embargo, ello tambin determin, siguiendo el principio antes mencionado de la excepcionalidad del control extranjero que, al decidir el Tribunal levantar el velo societario (pierce the corporate veil) no puede detenerse en el primer control y seguir sin detenerse en las etapas de control sucesivo. De acuerdo al Tribunal, al decidir levantar el velo societario en los trminos que manda el artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI, deber levantarse todos los velos societarios sucesivos hasta determinar la fuente real de control societario. En resumen, el Tribunal concluy: ...(T)hereupon, the Tribunal proceed to a through examination of the facts of the case, to reach the conclusion that the presumption was rebutted, i.e. that the criterion of foreign control was not satisfied, and dismissed the case for lack of jurisdiction23.

El artculo 25 del Convenio CIADI, el cual define el mbito de jurisdiccin del CIADI, establece que las controversias que el Centro debe admitir son aquellas entre un Estado Contratante y un particular de otro Estado Contratante.

5. Conclusiones
Las decisiones en TSA y Wintershall no solamente aportan un resultado positivo a la Repblica Argentina, sino que tambin importan

The Tribunal has found above that in the application of the second part of Article 25(2)(b) it is necessary to pierce the corporate veil and establish whether or not the domestic company was objectively under foreign control. It also appears from the text of Article 25(2)(b) that the relevant date is the date on which the parties consented to submit the dispute to arbitration. In a letter of 10 December 2004 to the President of the Argentine Republic, TSA consented to ICSID arbitration on the basis of the BIT which means that on that date both parties had consented to arbitration.. 22 Ver TSA Spectrum c. Repblica Argentina, decisin del 19 de diciembre de 2008. Op. Cit. 139, 140 ...The ratio legis of this exception is the wording because of foreign control. Foreign control is thus the objective factor on which turns the applicability of this provision. It justifies the extension of the ambit of ICSID, but sets the objective limits of the exception at the same time. As was in Vaccum Salt Pdts. Ltd. V. Republic of Ghana, the reference in Article 25(2)(b) to foreign control necessarily sets an objective Convention limit beyond which ICSID jurisdiction cannot exist.(140) A significant difference between the two clauses of Article 25(2)(b) is that the first uses a formal legal criterion, that of nationality, whilst the second uses a material or objective criterion, that of foreign control in order to pierce the corporate veil and reach for the reality behind the cover nationality. 23 TSA c. Argentina, Op. Cit. 151
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antecedentes importantes en dos cuestiones que los Tribunales arbitrales enfrentan con asiduidad: La calidad de nacional bajo el artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI y la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida para la aplicacin de clusulas de solucin de controversias ms favorables para el inversor, que las contenidas en el Tratado Bilateral

que se invoca como fuente de jurisdiccin de la controversia. No deber sorprendernos en el futuro, entonces, encontrar estos casos citados como vlidos precedentes en arbitrajes no slo contra Argentina, sino contra cualquier otro Estado soberano.

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Javier Junceda Moreno

ARBITRAJE AMBIENTAL:
Avances y desafos

Director del rea de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Internacional de Catalua (Barcelona, Espaa), en donde ejerce la docencia. Es Doctor en Derecho y Acadmico de la Asturiana de Jurisprudencia. Ha sido designado recientemente Profesor Honorario de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo, Per) a instancias de su Facultad de Derecho. Es abogado y titular del Estudio Junceda & Medina Abogados, con sedes en Barcelona y Oviedo (Espaa). Como autor, su produccin en mbitos jurdicos, y especialmente ambientales, se eleva hasta el momento a quince libros como nico firmante o en obras colectivas y a varias decenas de artculos, publicados en las principales editoriales y revistas espaolas. Desde enero de 2009, desempea el cargo de Cnsul Ad Honorem de la Repblica del Per en el Reino de Espaa.
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I.
El uso de las herramientas legales disponibles en Espaa por quienes denuncian la lesin ambiental por esta o aquella actividad industrial, suele arrojar un saldo que no cuesta calificar como decepcionante. Salvo notables excepciones, quienes animosamente se acercan a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios en aras de la defensa ambiental, muy pronto descubren el desencanto enmascarado en la ptrea resistencia del acto administrativo, origen habitual del problema. Dejando a un lado situaciones punto menos que disparatadas y toscas, la reaccin jurdica ante las restantes pretensiones ciudadanas en donde se examina el cumplimiento de la legalidad ambiental espaola, no permite hoy lanzar las campanas al vuelo: Como las vulneraciones deben ser plurales y notorias, lo que no alcance dicha categora pasar a nutrir el generoso cajn de sastre de las irregularidades no invalidantes, por lo que nada cambiar. Para atenuar esta cuestin, las frmulas arbitrales han de cobrar cada vez mayor y verdadero sentido en materia ambiental. Siguen siendo un sinfn los asuntos vinculados a este mundo que precisan no tanto de soluciones estrictamente jurdicas como de conjuncin

de intereses, de convergencia de factores econmicos y ecolgicos, idea que plasman adems, cuantas proclamaciones internacionales existen. En derecho comparado, Estados Unidos cuenta desde hace aos con un imaginativo sistema de resolucin alternativa de conflictos, en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Resolution Act, ADR, de 1996), tcnica que prev expresamente medidas alternativas a las jurisdiccionales para la resolucin de conflictos, entre ellas el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por su Agencia de Proteccin en materia de conservacin y recuperacin de recursos, de proteccin atmosfrica o de contaminacin de aguas operando a partir de la suscripcin por las partes afectadas (grupos o colectivos ambientales y operadores econmicos), de un contrato de compromiso con sometimiento expreso a la frmula arbitral. En el ordenamiento interno espaol, en cambio, la cuestin que aqu abordamos precisa an del necesario desarrollo, tanto normativo como jurisprudencial y dogmtico. Sin perjuicio de las alusiones genricas a la actividad arbitral de las Administraciones en la legislacin general y sectorial, en la particular

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cuestin del arbitraje ambiental; contamos apenas con la Ley de Proteccin general del Medio Ambiente del Pas Vasco 3/1998, de 27 de febrero, en cuyo articulado dispone que los procedimientos derivados de su aplicacin podrn concluir mediante acuerdo entre el solicitante y la Administracin competente y terceros afectados. As pues, ejemplos como el vasco bien podra extenderse en Espaa, posibilitando respuestas tempranas a asuntos cada vez ms presentes en nuestras sociedades. No pueden nuestras gentes ni nuestras Administraciones seguir confiando demasiado en las instituciones jurisdiccionales actuales, y sobre todo en graves dilemas como los ambientales, tan necesitados de soluciones tcnicas precisas aunque consensuadas.

en todo expediente administrativo. En consecuencia, conforme a este precepto, el marco del arbitraje de derecho pblico quedar limitado a su funcin sustitutiva de los mtodos de impugnacin conocidos, del recurso de alzada y de la reposicin potestativa y a poco ms, siempre que una ley as lo prevea. Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternativo a la solucin de conflictos ya constituidos formalmente, no de evitacin ab initio de los mismos desde su mismo origen. Por consiguiente, y salvo el caso de las sociedades mercantiles de capital pblico, a las que s les son dables las frmulas arbitrales en la solucin de sus conflictos con terceros2, e incluso sin necesidad alguna de autorizacin especfica de la Administracin matriz o previsin legal3, en las restantes personificaciones sometidas al trfico jurdico pblico, y de forma muy significativa en las Administraciones territoriales, el arbitraje an tiene por delante un amplio camino que recorrer, no obstante su concurso en determinados mbitos. As, la tcnica arbitral se sigue en Espaa al margen del propio mbito privado, que constituye su autntico nicho, en las Administraciones que cuidan del consumo4, en materia de transporte5, o de contratacin pblica6, pero escasamente en el asunto ambiental, como ya hemos tenido la oportunidad de indicar7. En estos casos, no obstante, no estamos propiamente ante una frmula arbitral stricto sensu en el sentido apuntado por la Ley espa-

II.
El vigente artculo 107, 2 de la Ley espaola 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC, en adelante)1, permite el sometimiento a arbitraje de los sujetos pblicos territoriales en trminos tan sui generis como limitados: Cuando una Ley especfica y sectorial as lo justifique, y siempre que dicho eventual arbitraje se sustancie ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, y en cualquier caso, con respeto a los principios, garantas y plazos que esta Ley de procedimiento general reconoce a los ciudadanos y a los interesados

Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternativo a la solucin de conflictos ya constituidos formalmente, no de evitacin ab initio de los mismos desde su mismo origen.

Modificada a medio de Ley 4/1999, de 13 de enero. Disposicin Adicional Duodcima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (en la redaccin dada por Ley 33/2003, de 3 de noviembre). 3 As, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de marzo de 1987 Repertorio Aranzadi Nm. 1419-, por todas. 4 A travs de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy tiles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso porte econmico no susceptibles de ser llevados por esa razn a la jurisdiccin. Este sistema se regula en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, (B.O.E. nm. 48, de 25-02-2008, pgs. 11.072-11.086). 5 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin del Transporte Terrestre, y Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres. 6 V.gr. Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, y Decreto Foral 187/2002, de 19 de agosto. 7 Vase, JUNCEDA, Javier, Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente, El Arbitraje en las distintas reas del Derecho, Primera Parte, Volumen 3 de la Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra y Estudio Mario Castillo Freyre, Lima (Per), 2007, pgs. 183 a 198.
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ola 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, sino ante actos administrativos (sometidos por tanto al Derecho Administrativo), que se producen a travs del uso instrumental de mecanismos arbitrales por parte de la Administracin, pero que, una vez producidos, son enteramente susceptibles de ser llevados ante la jurisdiccin contenciosa, a pesar de que en dicha sede se pueda oponer de forma especulativa al menos que la solucin arbitral en lo tocante al fondo del asunto es materia ajena al juez contencioso, sobre la base del artculo 41 de la propia Ley arbitral espaola, que limita dicho enjuiciamiento a supuestos tasados. En suma, a la limitada visin del arbitraje espaol como un mero sustitutivo de los mtodos habituales impugnatorios -ptica que se recuerda, es la prevista en la normativa de aplicacin general en el Estado (la LPC)- se une la llamada actividad arbitral administrativa que, pese a su atractivo apelativo, sinnimo en buena medida de una benfica Administracin que huye de sus habituales armas rgidas y verticales, y se limita a terciar en las contiendas ciudadanas, en realidad esconde algo ms prosaico: La mera terminacin de un procedimiento previsto en el artculo 88 LPC.

ser, a priori, resueltos en sede pblica por medio de una terminacin convencional, si bien ello se supedita a que la propia Administracin as lo desee, toda vez que tiene dicho el Tribunal Constitucional espaol que no cabe en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso que impida o dificulte la funcin jurisdiccional (Ss.T.C. 119/1993, o 18/1994, entre otras). Ahora bien, en caso de que la Administracin no prevea la resolucin del asunto en cuestin a travs del marco arbitral o pactado, ningn mecanismo existe para obligarla a estar y pasar por dicho cauce, por cuanto la terminacin convencional es apenas una alternativa a la resolucin clsica de los procedimientos. Adems, los lmites a los que se supedita dicha solucin paccionada constrien adicionalmente los finales convencionales a los que nos referimos, al no poder resultar contrarios al ordenamiento jurdico, que no tengan por objeto materias no susceptibles de transaccin, que no alteren el mbito competencial propio de cada sujeto pblico, y en suma, que satisfagan el inters general, que aqu habr de ser el propio de un desarrollo econmico cualitativo, o si se prefiere, de un desarrollo sostenible en el que se cuente con la variable ambiental, pero tambin con la propia del obligado progreso econmico y social.

Por consiguiente, cualesquiera de los procedimientos administrativos ambientales pueden ser, a priori, resueltos en sede pblica por medio de una terminacin convencional, si bien ello se supedita a que la propia Administracin as lo desee...

III.
En efecto, el citado artculo 88 LPC introduce en 1992 en Espaa la posibilidad de que una Administracin Pblica pueda celebrar pactos o acuerdos con los ciudadanos para concluir procedimientos administrativos, e incluso prev ms: que tales acuerdos, pactos, convenios o soluciones con personas fsicas o jurdicas, individuales o colectivas, tengan por objeto satisfacer el inters pblico encomendados a las propias Administraciones, entre ellos, como muestra, la proteccin del medio ambiente y el desarrollo econmico de las sociedades, tema del que ms adelante nos ocuparemos. Por consiguiente, cualesquiera de los procedimientos administrativos ambientales pueden
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IV.
Con relacin al inters pblico que puede gravitar en torno a toda solucin arbitral o pactada de los procedimientos administrativos con sustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en los extremos que a continuacin expondremos. Fruto de limitados antecedentes de la historia constitucional espaola (artculo 45, 2 de la Constitucin de 1931), y de ciertos anclajes precursores en textos continentales del mismo cariz (en especial, artculos 9 y 66 de la Constitucin Portuguesa de 1976), el artculo 45 de nuestra vigente Norma Fundamental contempla, por vez primera en nuestro

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sistema y como suerte de principio rector de la poltica social y econmica, el derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado, y el paralelo deber de conservarlo, incluyendo en ambos casos la garanta de una utilizacin racional de los recursos naturales, bajo pena de la obligacin de restaurarlos y de la imposicin de cuantas sanciones penales o administrativas procedan. En consecuencia, la ubicacin del citado precepto en el Captulo III del Ttulo I de la Constitucin ha elevado la cuestin ambiental a elemento bsico de la misma, como quiera que, a tenor de lo dispuesto en su articulo 53,3, dicha cuestin informar la legislacin positiva, la actuacin de los poderes pblicos y sobre todo, la prctica judicial con arreglo a lo que establezcan las leyes dedicadas a regularla. No obstante, el hecho de la conflictiva convivencia de este mandato programtico, con otros de igual rango constitucional que velan por otros tantos valores sociales y econmicos de primer nivel, ha situado su funcionalidad en trminos punto menos que inseguros, a tenor de la jurisprudencia del Supremo Intrprete recada hasta el presente. Partimos, por tanto, de un hecho concluyente: La Constitucin Espaola consagra el derechodeber a un medio ambiente adecuado en los tres prrafos de su artculo 45, pero tal valor debe compaginarse tambin con los dems derechos y deberes a un desarrollo econmico e industrial, incluidos en los artculos 38 (modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos); 40 (promocin de condiciones favorables para el progreso social y econmico); 128 (principio de libertad de empresa); 130 (planificacin de la actividad econmica para atender necesidades colectivas y estimular el crecimiento de la riqueza); y en fin, 131,1 (subordinacin de la riqueza nacional al inters general), todos ellos de la Constitucin. Esto supuesto, de cara a profundizar en el alcance real de la tutela ambiental y del even-

tual juego de las frmulas arbitrales en dicha materia interesa constatar, desde este temprano momento, dos variables de suma trascendencia: 1.- Desde el punto de vista constitucional, no cabe la absolutizacin de la norma ambiental ni de la econmica, debindose vetar cualquier actuacin pblica o jurisdiccional, unidireccional o radical en esos sentidos. 2.- El autntico juego a efectos jurdicos del valor ambiental residir en su adecuada y en muchos casos problemtica compaginacin con los dems valores que preservan el desarrollo econmico, sin que tales valores arrumben a los ambientales ni viceversa. Esta doble conclusin se obtiene del atento repaso de la doctrina constitucional dictada en Espaa sobre la siempre apasionante tensin entre medio ambiente y desarrollo, siendo sus grandes trazos del siguiente y explcito tenor: A).- No puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotacin al mximo de los recursos naturales, el aumento de produccin a toda costa, sino que se ha de armonizar la utilizacin racional de esos recursos con la proteccin de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida. (S.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre). B).- La conclusin que se deduce del examen de varios preceptos constitucionales (Prembulo, artculos 45, 129,1 y 130,1) lleva a la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador
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La Constitucin Espaola consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado en los tres prrafos de su artculo 45, pero tal valor debe compaginarse tambin con los dems derechos y deberes a un desarrollo econmico e industrial...

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competente la proteccin de dos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo econmico (). La eleccin de las tcnicas para llevar a cabo la proteccin del medio ambiente corresponde al legislador, estando la tcnica de la restauracin expresamente reconocida en la Constitucin. (S.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre). C).- El artculo 128,1 de la Constitucin supone que no pueden sustraerse a la riqueza del pas recursos econmicos que el Estado considera de inters general, aduciendo otras finalidades como la proteccin del medio ambiente. Ello supone que, si bien la imposicin de una carga adicional para la proteccin del medio ambiente no es en s contraria a la Constitucin, s lo es la prohibicin con carcter general de actividades que son de importancia econmica. (S.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre). D).- En los supuestos en que se pueda plantear, en concreto, el conflicto entre los dos intereses cuya compaginacin se propugna, ser necesario ponderar en cada caso la importancia para la economa nacional de la explotacin que se trate y del dao que se pueda producir al medio ambiente, y requiere tambin entender que la restauracin exigida podr no ser siempre total y completa, sino que ha de interpretarse con criterio flexible (Ss.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre y 170/1989, de 19 de octubre). E).- La naturaleza y caractersticas de la zona martimo-terrestre no se reducen al simple hecho fsico de ser esa zona el espacio en el que entran en contacto el mar y la tierra. De esta situacin se derivan una serie
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de funciones sociales esenciales para el mantenimiento de los equilibrios naturales que condicionan la vida humana, y ocupan un lugar estratgico en el desarrollo econmico. Para servir a estas finalidades el legislador no slo est facultado, sino obligado, a proteger el demanio martimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridad fsica y jurdica, como su uso pblico y valores paisajsticos. Estas finalidades que ampara el artculo 45 de la Constitucin no pueden alcanzarse, sin embargo, sin limitar o condicionar de algn modo las utilizaciones del demanio y el uso que sus propietarios pueden hacer de los terrenos colindantes con l (Ss.T.C. 149/1991, de 4 de julio). Estos criterios han sido ratificados con toda pureza por el Tribunal Supremo en sus S.T.S. de 2 de diciembre de 1994 [Repertorio 10023] y de 11 de febrero de 1995 [Repertorio 2061], mientras que, en otras decisiones, como las Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Repertorio. 9649]; y de 29 de noviembre de 2000 [Repertorio 9874], parece optar porque tal equilibrio de valores se incline un tanto en favor del factor ambiental. En suma, el anlisis de cuantas controversias jurdicas se susciten en materia ambiental habr que partir de una premisa clsica aristotlica, por la que in media virtus est.

En suma, el anlisis de cuantas controversias jurdicas se susciten en materia ambiental habr que partir de una premisa clsica aristotlica, por la que in media virtus est.

V.
Las enseanzas constitucionales que se acaban de adelantar, adems, revelan otra nueva conclusin previa de cara a abordar adecuadamente este gnero de asuntos en clave arbitral ambiental: La defensa idnea de quienes estn sometidos a procedimientos o procesos ambientales entraa dominar el delgado hilo que separa lo que resulta compaginable y lo que no lo es y sobre manera, en tratar de de-

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mostrar que determinadas estrategias, actuaciones o simples normas ambientales imposibilitan el normal y habitual desenvolvimiento de una concreta actividad productiva. Pero, para dar cumplida satisfaccin a este siempre espinoso empeo, y siguiendo bien de cerca la antes referida doctrina constitucional, debern reconocerse, al menos, las siguientes pautas de actuacin: 1.- El Derecho Ambiental existe como tal, y no resulta posible, por ello desconocer sus numerosos mandatos. 2.- Los valores ambientales pueden y deben ser ponderados con los propios de las actividades productivas, sin que unos arrumben por completo a otros. 3.- El proceso de ponderacin de valores deber partir de un mnimo de proporcionalidad y equilibrio, debiendo sacrificarse unos u otros en idntica medida, si es que ello resulta factible tcnicamente. 4.- Grficamente, ante valores econmicos prioritarios o de notoria importancia, las cargas ambientales habrn de ser observadas de forma no maximalista, mientras que aquellas actividades productivas no prioritarias que resulten afectadas por obligaciones ambientales de primer nivel, debern ser supeditadas estrictamente a lo dispuesto en stas. Del mismo modo, aquellos intereses econmicos o productivos de suma trascendencia que estn sometidos a disposiciones ambientales insoslayables, animarn a que tanto el desarrollo econmico como la preservacin de los recursos padezcan en similar medida, posibilitando un menor crecimiento con menor afeccin ecolgica.

5.- Constitucionalmente, y a la hora de conceptuar a una actividad econmica como prioritaria, habr de atenderse a su consideracin como tal por las normas que la rigen o en su defecto, estimarla as por los datos objetivos de esa naturaleza que de ella se derivan (volumen de facturacin, dimensin, extensin territorial, nmero de empleados, produccin o elaboracin de materiales o bienes estratgicos). 6.- Respecto a las cargas ambientales de primer nivel, en cambio, deben considerarse todas aqullas contempladas por cuantas normas ambientales estn vigentes, desde el mbito local al continental, siempre y cuando posibiliten, de conformidad con la referida diccin constitucional, el tan deseable desarrollo econmico cualitativo. En resolucin, a partir del marco dispuesto en estas materias por el Tribunal Constitucional, el trasfondo de todo litigio ambiental residir en demostrar, a travs de los cauces legales pertinentes, como los arbitrales, si una determinada actuacin de defensa de la naturaleza con expreso amparo normativo, convierte en infructuosa una concreta actividad econmica o si, de otro modo, permite su existencia, aunque limitando o condicionando sus nocivos efectos ecolgicos. Por eso, si una sancin o un simple mandato de reparacin ambiental se funda en criterios o estrategias alejadas de la problemtica compaginacin preconizada por el Tribunal Constitucional, tales conductas habrn de reputarse contrarias a la Lex Legum, por muy correctos que hayan sido el procedimiento seguido en su gestacin o las poderosas razones que se esgriman por quien demanda dichas exigencias. Junto al valor constitucional de proteccin del medio ambiente, en consecuencia, coexisten similares mandatos en orden al desarrollo eco-

...a partir del marco dispuesto en estas materias por el Tribunal Constitucional, el trasfondo de todo litigio ambiental residir en demostrar, a travs de los cauces legales pertinentes, como los arbitrales, si una determinada actuacin de defensa de la naturaleza con expreso amparo normativo, convierte en infructuosa una concreta actividad econmica...

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nmico, lo que demandar de los operadores jurdicos un grave esfuerzo en determinar el grado de racionalidad ambiental y econmica de cada actividad, en aplicacin del principio de proporcionalidad, ya acogido, con expresa vocacin de generalidad en el actuar administrativo, por los artculos 96,1 y 131 LPC.

de 1 de julio, del Poder Judicial -LOPJ, en lo sucesivo-), especialmente en lo tocante a la inteligencia de la normativa preconstitucional, an existente en materia ambiental (as, Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Repertorio 9649], y de 14 de diciembre de 1998 [Repertorio 152/1999]). Finalmente, el hecho de la consideracin de la proteccin ambiental como principio rector en Espaa no obsta a que determinadas materias en ella incardinadas puedan ser concebidas como Derecho Fundamental, como acontece con la contaminacin acstica, considerada por la S.T.C. 119/2001, de 24 de mayo (y por Ss.T.E.D.H. de 21 de febrero de 1990 [Asunto Powell y Rayner contra el Reino Unido]; de 9 de diciembre de 1994, [Asunto Lpez Ostra contra Espaa]; y de 2 de octubre de 2001 [Asunto Hatton et al. contra el Reino Unido]), como lesiva de los derechos de este carcter contemplados en los artculos 10,1 y 18,1y 2 CE.

VI.
En cualquier caso, la doctrina constitucional (por todas, Ss.T.C. 199/1996, de 3 de diciembre y 119/2001, de 24 de mayo) ha sentado, ya que la proteccin del medio ambiente es un autntico principio rector, no susceptible de su comprensin como derecho subjetivo de aplicacin directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y despus de esas sentencias del Tribunal Constitucional, por el Tribunal Supremo (as, Ss.T.S. de 6 de junio de 1984 [Repertorio 4018]; de 2 de febrero de 1987 [Repertorio 2043]; de 11 de julio de 1987 [Repertorio 6877]; de 25 de abril de 1989 [Repertorio 3233] o de 17 de mayo de 1999 [Repertorio 4148], entre otras). No obstante, la realidad del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado como principio rector no empece a su concreta operatividad jurdica y vinculacin para los poderes pblicos, como quiera que, tal y como ha sealado el Tribunal Supremo, dicha norma programtica participa del valor normativo que se preconiza de los preceptos de la Norma Normarum, sin que se pueda limitar su eficacia al campo de la retrica poltica o la intil semntica propia de las afirmaciones demaggicas (S.T.S. de 25 de abril de 1989 [Repertorio 3233] y, entre otras muchas, S.T.S. de 30 de abril de 1990 [Repertorio 5620] y de 26 de abril de 1995 [Repertorio 7767]). Del mismo modo, tal principio rector ambiental servir, adems, para interpretar el resto del ordenamiento jurdico (mandato ste acogido en el artculo 5,1 de la Ley Orgnica 6/1985,

Junto al valor constitucional de proteccin del medio ambiente, en consecuencia, coexisten similares mandatos en orden al desarrollo econmico, lo que demandar de los operadores jurdicos un grave esfuerzo en determinar el grado de racionalidad ambiental y econmica de cada actividad...

VII.
De cuanto antecede se desprende, pues, que en Espaa existe la posibilidad de culminar los procedimientos administrativos ambientales a travs de los cauces arbitrales a los que hemos hecho referencia y guindose por los criterios de fondo que apuran el punto de encuentro entre la proteccin ambiental y la defensa del desarrollo econmico, aunque dichas soluciones queden habitualmente a disposicin de las propias Administraciones y tampoco dejen en manos de los ciudadanos el derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace arbitral. Sea como fuere, y de accederse para la solucin al mtodo arbitral, han de saber todas las partes implicadas las enseanzas constitucionales: Que nada es blanco ni negro, sino de una infinita gama de grises.

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