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JAIME JARA S. - CRISTIN MATURANA M.

ACTAS DE FISCALIZACIN Y DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

ACTAS DE FISCALIZACIN Y DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO*


JAIME JARA SCHNETTLER** CRISTIN MATURANA MIQUEL*** 1. GENERALIDADES 1.1. MBITO. El presente artculo tiene por objeto estudiar la legitimidad, validez y fuerza probatoria que ostentan las actas o constancias previas de fiscalizacin emanadas de los funcionarios de las entidades fiscalizadoras de la Administracin del Estado. Como se sabe estos diligenciamientos administrativos son de la ms alta importancia en la actualidad, de cara a la demostracin en los procesos sancionatorios posteriores de las responsabilidades de los sujetos fiscalizados frente a la vulneracin de las normativas aplicables en variados mbitos regulatorios. El examen que prosigue, si bien centrado en un contexto regulatorio definido, persigue aportar claridad sobre dos aspectos de inters general y que se enuncian a continuacin: a. Es conforme a derecho un acta de fiscalizacin obtenida por un organismo de control sin posibilitar audiencia, contradiccin o aun presencia en el trmite previo de fiscalizacin de representantes de la entidad fiscalizada. b. Es posible otorgar mrito probatorio a un acta de fiscalizacin que slo da cuenta de declaraciones orientadas previamente por los propios agentes fiscalizadores en un documento tipo impreso con anterioridad a la diligencia inspectiva. 2. SOBRE LA ACTIVIDAD DE FISCALIZACIN 2.1. FACULTAD FISCALIZADORA O DE CONTROL. El paulatino proceso de privatizacin de los servicios pblicos y el abandono por parte del Estado de diversas actividades de carcter econmico y social, ha supuesto un desplazamiento de su rol hacia la regulacin y supervisin de un sinnmero de actividades de inters pblico desplegadas por sujetos privados. En ellas la Administracin del Estado ejerce facultades de control, inspeccin o supervigilancia para cautelar el inters pblico y garantizar el cumplimiento del marco regulatorio aplicable a las mismas.1 En nuestro ordenamiento dicha tarea es cumplida por el Estado a travs de servicios descentralizados denominados habitualmente superintendencias, definidas como entidades especializadas de carcter sectorial (decreto ley
El presente artculo corresponde a un informe en derecho evacuado por los autores que se publica con la debida autorizacin y previo a las adecuaciones acadmicas pertinentes. ** Magster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. *** Profesor de Derecho Procesal. Director del Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 1 GARCA (2006) p. 13.
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N 3.551 de 1980) y organizadas como instituciones autnomas, con personalidad jurdica, de duracin indefinida y que se relacionan con el ejecutivo a travs de los ministerios de los cuales dependen y se relacionan [sic] (art. 2, D.L. N 3.551 de 1980). 2 Estos organismos se encargan de realizar el control preventivo o represivo de legalidad, segn el caso, de la actividad sometida a su supervigilancia mediante el ejercicio de diversas atribuciones. Dentro de las ms comunes es posible citar la potestad de dictar instrucciones obligatorias para las entidades que conforman su sector; la de interpretar administrativamente las preceptivas aplicables a ese mbito; la fiscalizacin general de su actividad en los aspectos jurdicos y financieros; y la imposicin de sanciones en caso de infracciones al marco regulatorio aplicable, resoluciones que en todo caso son revisables por los Tribunales de Justicia mediante las acciones que contemplan habitualmente esas mismas preceptivas especiales.3 2.2. SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES Y FACULTADES FISCALIZADORAS. El control y supervigilancia, como funcin del sistema de administracin de fondos de pensiones se encuentra atribuido, entre otras variadas facultades, a la nueva Superintendencia de Pensiones, creada por el artculo 46 de la ley N 20.255, de Reforma Previsional. Dicha entidad, por mandato del inciso 3 de dicho artculo, ha venido a suceder legalmente a la ex Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP), organismo instituido originalmente por el artculo 93 del decreto ley N 3.500 de 1980 y regulado en el decreto con fuerza ley N 101, del Ministerio del Trabajo, de 1980, que fij el estatuto orgnico de esa entidad, su organizacin y atribuciones, destacando dichos preceptos la asignacin del rol de autoridad tcnica de supervigilancia y control de las AFP.4 En el desempeo de este cometido la Superintendencia de Pensiones est llamada a ejercer juicios de conformidad jurdica respecto de la actividad de los sujetos fiscalizados, que deben basarse en normas legales, reglamentarias o tcnicas especficas y fundarse en procedimientos administrativos previamente tramitados con pleno respeto a las garantas del debido proceso.5 En el caso de la Superintendencia de Pensiones, sus facultades fiscalizadoras orientadas al control preventivo de las actividades sometidas a vigilancia abarcan, entre otras prerrogativas, las de: a) Examinar documentos y requerir informacin a que se refiere el artculo 94 N 13 del D.L. N 3.500, de 1980 y en especial el artculo 3, letras b) y h) del D.F.L. N 101, de 1980, norma esta ltima que expresa que concierne a dicha entidad: Disponer el examen de los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad y dems bienes fsicos, pertenecientes a los entes fiscalizados; y,
FERRADA (2000) pp. 595-596. PANTOJA (1998) p. 352. 4 Segn lo previsto en el numeral 1 del artculo 47 de la Ley N 20.255, de Reforma Previsional, corresponde como funcin de la nueva Superintendencia de Pensiones, en general, el: 1. Ejercer aquellas asignadas a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones en el decreto ley N 3.500, de 1980, en el decreto con fuerza de ley N 101, del mismo ao, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social y en otras normas legales y reglamentarias vigentes. 5 Cfr. CARMONA (2000) p. 15.
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b) La formulacin de exigencias, como el sometimiento de balances para su examen, calificacin y aprobacin por esa entidad superior (art. 3, letra l, D.F.L. N 101, de 1980); 2.3. POTESTAD SANCIONATORIA. Por otra parte la preceptiva en comento tambin provee a esta entidad superior de potestades sancionadoras a fin de imponer medidas correctivas a los sujetos fiscalizados en caso de incumplimiento o contravencin del marco regulatorio sectorial. As lo expresa el artculo 3, letra n) del D.F.L. N 101 de 1980, en armona con el artculo 94, numeral 8, del D.L. N 3.500: Instruir investigaciones sumarias en las entidades fiscalizadas, aplicando las sanciones que corresponda, sin perjuicio de la facultad de formular las ulteriores denuncias y querellas ante la justicia del crimen que corresponda por las eventuales responsabilidades de ese carcter que afectaren a aqullas o a sus directores, ejecutivos o empleados.6 As tambin lo reitera el artculo 17 del D.F.L. N 101 que dispone que las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y dems normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y rdenes que les imparta la Superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales, podrn ser sancionadas por esa entidad superior. Esta facultad punitiva permite a estos rganos superiores aplicar sanciones de variada ndole, en particular multas o incluso la revocacin de funcionamiento de las entidades fiscalizadas, frente a los casos de contravencin de las leyes o regulaciones reglamentarias aplicables al sector. Estas sanciones constituyen reprensiones aplicadas por la propia administracin frente a una conducta antijurdica del rgano incumplidor. Se concretan en un acto administrativo sancionador al que precede una tramitacin en que deben resguardarse las garantas del debido proceso dando adecuada audiencia y derecho a rendir pruebas a quien aparece como inculpado en la denuncia o formulacin de cargos. Cabe sealar que ambas prerrogativas administrativas, la de fiscalizacin y la de imponer sanciones, no son anlogas ni menos equivalentes. Tampoco puede subsumirse la aplicacin de castigos correctivos como mero elemento de la potestad inspectiva. En efecto, la facultad inspectiva o fiscalizadora no persigue una inmediata finalidad punitiva y su objeto no es la reprensin o castigo de conductas, sino el control de la observancia del marco legal respectivo. Lo dicho no obsta a que la fiscalizacin pueda considerarse habitualmente como la antesala del procedimiento sancionador posterior.7 Con ello se quiere recalcar que la constatacin de hechos o la documentacin recabada en las actuaciones fiscalizadoras fluyen de una tramitacin previa y autnoma, con sustantividad propia en que tambin pueden resultar aplicables las garantas de contradictoriedad del Procedimiento Administrativo y cuyas actuaciones podrn o no ser eficaces en otra tramitacin procesal, i. e., la sancionatoria, si cumplen las condiciones que las hacen
Facultad reiterada en el numeral 10 del artculo 47 de la Ley N 20.255, de Reforma Previsional: 10. Aplicar sanciones a sus fiscalizados por las infracciones a las disposiciones legales o reglamentarias que los regulan, especialmente conforme a lo dispuesto en el Ttulo III del decreto con fuerza de ley N 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social. 7 Cfr. RIVERO (2000) p. 197.
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vlidas y si se sujetan a las reglas propias que gobiernan el ejercicio de la potestad punitiva que se reconoce a la autoridad administrativa.8 2.2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO APLICABLE AL EJERCICIO DE ESTAS FACULTADES. En ausencia de mayores previsiones contenidas tanto en el D.L. N 3.500 de 1980 como en el D.F.L. N 101 del mismo ao, para la tramitacin de los procedimientos de fiscalizacin as como de aquellos relativos a la imposicin de sanciones por la Superintendencia de Pensiones,9 corresponde aplicar en la especie las normas supletorias de la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. En efecto, el inciso 1 del artculo 1 de esta ley, expresa, bajo el epgrafe procedimiento administrativo, lo siguiente: La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria. Por lo tanto la ley N 19.880 al establecer, mediante supletoriedad, un procedimiento bsico, determina su aplicacin directa en todos aquellos casos en que no exista contemplada una ritualidad especfica aplicable, que rige para todos los rganos administrativos y para cualquier categora de actos que puedan afectar a los ciudadanos en su relacin con la Administracin del Estado.10 En armona con lo anterior y tratndose de los procedimientos sancionatorios que instrua la ex Superintendencia de AFP, actual Superintendencia de Pensiones, dicho marco jurdico de aplicacin de la facultad represiva ha sido ratificado en estos trminos por la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia: 6) Que a la luz de las disposiciones constitucionales citadas, la potestad sancionatoria que ejercen los organismos fiscalizadores debe ajustarse a condiciones mnimas de racionalidad que aseguren la justicia de la decisin que adopten, en la medida que el acto administrativo va a afectar los derechos de los administrados, lo que exige respetar garantas procesales mnimas y, adems de determinar con precisin cul es el comportamiento infraccional que se reprocha, or a la persona a la que supuestamente habr de afectar la sancin. Slo de esta manera podr el afectado tener conocimiento de las infracciones que se le atribuyen, a la vez que constatar que el fiscalizador se ha ajustado al marco de
GARCA (2006) p. 35. El artculo 91, N 64, de la Ley N 20.255, de Reforma Previsional, introdujo en el numeral 8 del artculo 94 del D.L. N 3.500, la regulacin general del trmite de formulacin de cargos por la Superintendencia y de evacuacin de descargos por parte de la entidad investigada en los siguientes trminos: Para estos efectos y en forma previa, la Superintendencia oficiar a las sociedades administradoras antes mencionadas con el objeto de poner en su conocimiento los hechos que se le imputan como constitutivos de infraccin, a fin de que stas, dentro del plazo de diez das hbiles contados desde la recepcin del respectivo oficio, procedan a formular sus descargos y acompaen las probanzas en que fundamentan sus alegaciones. Es evidente que la disposicin introducida no deroga ni desplaza la aplicacin de las normas de la Ley N 19.880 en lo relativo a la prueba en el procedimiento administrativo. Slo impone acompaar probanzas junto a los descargos, esto es, estrictamente prueba documental. Pero nada expresa en relacin a los medios probatorios que no pueden acompaarse, como lo son la confesional, la prueba de testigos o aun la solicitud de informes o pericias tcnicas. 10 Cfr. VERGARA (2006) pp. 8-9; VERGARA (2007) pp. 31-48. Tambin en: CORDERO (2007) p. 49.
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atribuciones que le han sido confiadas y que ha respetado la garanta consagrada en el N 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 7) Que, en este contexto, sin perjuicio de las disposiciones legales citadas en el fundamento cuarto de este fallo, debe darse aplicacin supletoria a las normas que contempla la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, en cuanto en las investigaciones sumarias que la Superintendencia instruye con arreglo al artculo 3, letra n) de su Estatuto Orgnico, debe cumplir con dar a conocer a la entidad fiscalizada los elementos de cargo que puedan servir de base a una posible sancin, nico modo de asegurarle una adecuada defensa.11 Cabe expresar que la finalidad de la ley N 19.880, no es sino traducir el marco constitucional del debido proceso al modo de ejercicio de la funcin administrativa.12 Para ello esta preceptiva, como materias bsicas, asegura, entre otras: a. Que slo un procedimiento puede conducir jurdicamente a la dictacin de un acto , y asegurar al mismo tiempo que ste sea legtimo, racional y razonable. b. Que el procedimiento es garanta formal de los derechos de los ciudadanos, ya que el concepto del debido proceso no agota su aplicabilidad en sede judicial, sino que su eficacia tambin se extiende a la formacin de las decisiones de los entes de la Administracin. c. Que el procedimiento es un mecanismo de ordenacin de la actividad administrativa, es decir, de una actuacin uniforme de cada rgano de la administracin pblica, lo que se concreta a travs de la exigencia de cumplimiento de plazos, de la formacin de un expediente administrativo de tramitacin, entre otras garantas. d. Que el procedimiento administrativo tambin sirve de base para la participacin y defensa de los derechos de los interesados. Por ello la ley contempla un principio de contradictoriedad en el mismo (artculo 10); etapas de audiencia previa a la iniciacin del procedimiento (artculo 29), un perodo de informacin pblica (art. 39) y publicidad obligatoria de los actos administrativos generales (artculo 48, letra a). Interesa destacar la consagracin del principio de contradictoriedad incorporado por la ley N 19.880. Dicho principio es consecuencia de la funcin de garanta que cumple el procedimiento administrativo, en general. Se traduce en el reconocimiento del derecho de defensa del administrado, inspirndose en la regla elemental del debido proceso de que nadie puede ser juzgado sin ser odo (audi alteram partem). Para toda autoridad administrativa este principio impone la obligacin de admitir la participacin de las personas en todos los Procedimientos Administrativos en que se encuentren legitimados como interesados segn el artculo 21 de esta misma ley. A fin de llenar esta garanta se contempla que los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio (artculo 10, inc. 1, ley N 19.880).
11 AFP Cuprum c/ Superintendencia de AFP (2006). En el mismo sentido Ortzar Solar con Superintendencia de AFP (2007). 12 JARA (2008) p. 289.

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Como se ve la garanta de contradictoriedad no slo se limita a la facultad del interesado de aducir alegaciones. Tambin comprende la amplia prerrogativa de aportar pruebas, cindose en tal caso a la regla del artculo 34, inciso 2, de esta misma ley de bases, que expresa que la adopcin de diligencias probatorias ser resuelta de oficio por el rgano administrativo, pero reconociendo un extenso derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin, o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos. El artculo 10 tambin comprende dentro de este principio un mecanismo de tutela de la posicin del interesado en el Procedimiento Administrativo. Lo que en doctrina se llama tutela endoprocedimental del interesado, y que le confiere la posibilidad de promover la nulidad de actos de trmite y el derecho a alegar, en todo momento, defectos de tramitacin, especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto (artculo 7, inciso 2, ley N 19.880). Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de responsabilidad disciplinaria de los funcionarios infractores. Asimismo, el precepto consagra el derecho de los interesados, en todo caso, a actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses y la obligacin para el rgano instructor de adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedimiento (artculo 10, inciso 3). Finalmente se relaciona estrechamente con el principio contradictorio el derecho reconocido a los interesados en el Procedimiento Administrativo, segn el artculo 17 de esta misma preceptiva legal, a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia, que debern ser tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta de resolucin (letra f). Un rasgo final de originalidad de la ley N 19.880 es la incorporacin del concepto de acto administrativo. El artculo 3, inciso 2, seala: Para efectos de esta ley, se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica; agregando su inciso 6 que: Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. De esta amplia definicin, y en lo que nos interesa, puede extraerse que para la ley N 19.880, no slo existe acto administrativo cuando se decide, sino que tambin cuando se emiten declaraciones de constancia o actos de mera comprobacin administrativa en el ejercicio de potestades pblicas y que pueden producir variados efectos jurdicos para los particulares destinatarios de los mismos.13 As se expres en la historia del establecimiento de este precepto.14
CORDERO (2003) pp. 50-51. [] es esta la primera oportunidad en que una norma de rango legal define el acto administrativo, los agentes que lo generan y su mbito de aplicacin dentro de la Administracin con un criterio amplio; es decir, concibiendo como
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2.3. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La prueba constituye una actividad de instruccin fundamental de todo Procedimiento Administrativo. Puede definirse como el acto o serie de actos con los que se trata de averiguar la realidad o adquirir certeza respecto de los hechos, los que debern ser determinados mediante la valoracin de los antecedentes recopilados en la resolucin final del procedimiento. Esta actividad aparece orientada a la determinacin de la exactitud y veracidad de los hechos relevantes que deben de servir de base a la resolucin administrativa final. La ley N 19.880 sigue en esta materia la lnea de la legislacin espaola vigente que hace una amplia remisin al derecho procesal jurisdiccional al concebir la prueba como un perodo o fase identificada dentro del procedimiento (artculo 35, ley N 19.880). Tal estructuracin no es necesariamente estricta en la medida que esta misma preceptiva autoriza a los interesados a realizar todo tipo de actividades, alegatorias y probatorias, en cualquier momento del procedimiento, entre la iniciacin del mismo y su resolucin (artculo 10, ley N 19.880). En doctrina, la regla de los artculos 35 y 36 de la Ley N 19.880 configura un conjunto de normas generales aplicables a todas las actividades de acreditacin de hechos que tienen lugar en el procedimiento administrativo, cualquiera que sea el momento en que se practiquen. Sin embargo, se enfatiza que el trmite especial de prueba, con su trmino formal regulado en el artculo 35 de la ley N 19.880, est esencialmente reservado para aquellos supuestos en que la naturaleza del medio empleado haga fundamental el logro de los principios de publicidad, inmediacin y contradiccin, que impone por su naturaleza que determinadas pruebas se practiquen en presencia y con participacin de los interesados.15 Son reglas aplicables a la actividad probatoria que se desenvuelve en todo Procedimiento Administrativo conforme a la ley N 19.880, las siguientes: 2.3.1. Principio de oficialidad de la prueba. La actividad probatoria se rige en la ley N 19.880 por el principio de oficialidad o inquisitivo, en cuanto a la iniciativa para provocar la prueba, sin perjuicio del ofrecimiento que realicen los particulares interesados. Lo anterior supone que en el Procedimiento Administrativo corresponde al rgano competente el deber de acordar de oficio la realizacin de las actividades probatorias necesarias para la completa determinacin de los hechos, lo pidan o no los interesados. Por ello el rgano administrativo goza de facultades amplias para ordenar las actividades probatorias, eso s con importantes restricciones: 1. Debe en todo caso practicar las pruebas que le soliciten los interesados, salvo cuando las mismas sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, es decir, cuando
tales actos no slo los decretos y resoluciones sino otras manifestaciones de voluntad de la autoridad ejecutiva, como son las declaraciones de juicio dictmenes constancias o conocimientos (informes), que pueden traer aparejadas diversas consecuencias jurdicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de derechos o negacin de una pretensin o solicitud. (Vid., Nuevo Informe de las Comisiones unidas de Gobierno, descentralizacin y regionalizacin y de Constitucin, legislacin, justicia y reglamento, recado en el proyecto de ley: 10 de septiembre de 2001). 15 As lo concluye la doctrina espaola en presencia de una anloga norma que inspira el art. 35 de la Ley N 19.880. Cfr. BARRERO (2006) p. 242.

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su prctica no pueda tener relevancia alguna en la decisin que se dicte. Ello supone que el rechazo por esta causa de las pruebas propuestas por el interesado debe siempre efectuarse mediante resolucin motivada (art. 35, inc. final); negativa que puede ser causa de indefensin, habilitando la impugnacin separada del acto intermedio de rechazo y pudiendo provocar a la larga, en su caso, la ilegitimidad del acto terminal del procedimiento (art. 15, ley N 19.880). 2. El rgano administrativo est obligado a abrir un trmino probatorio, esto es, a realizar actividades probatorias en una fase formal y especialmente contradictoria, en dos claros supuestos: si no le constan los hechos alegados por los interesados o bien, cuando la naturaleza del procedimiento lo exija (art. 35, inc. 1). La doctrina comparada deduce de esta norma una regla que perjudica la pasividad probatoria de la Administracin: los hechos sobre los que el rgano administrativo no ha producido prueba en el procedimiento deben entenderse, a contrario, como tcitamente reconocidos por la Administracin que no podr dictar resolucin final desconocindolos o negndolos, sea expresa o tcitamente. En cuanto a la expresin naturaleza del procedimiento se ha entendido que en ciertas ritualidades especialmente gravosas o perjudiciales para el particular, como son los procesos sancionatorios, resulta obligado el decretar un perodo formal de prueba en que rija plenamente la regla de contradictoriedad. 3. Finalmente, est obligado el rgano administrativo a realizar las actividades probatorias respetando siempre el principio de la contradictoriedad que analizaremos detalladamente a continuacin. 2.3.2. Principio de contradictoriedad probatoria. Existen ciertas pruebas que, por sus caractersticas, deben siempre ser practicadas en presencia y con la participacin de los interesados. A ello responde el artculo 35 de la ley N 19.880 que faculta al rgano instructor para abrir un plazo especfico de prueba, de 10 a 30 das (inciso 2). La garanta de contradictoriedad se aprecia al imponer la ley al instructor del procedimiento la obligacin de comunicar a los interesados, con la antelacin suficiente el: 1. inicio de las actuaciones probatorias (art. 36), y 2. el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan (art. 36, inciso final). En caso que no se d cumplimiento a esta regla de contradictoriedad se configura el vicio de indefensin para la parte que aparece privada de su derecho a rendir prueba de manera debida y oportuna o bien de la facultad de participar o presenciar dicha prctica, para la que necesariamente debe ser citado. Este defecto autoriza la impugnacin, tanto de los actos preparatorios que hubieren incurrido en esta irregularidad, sin perjuicio de la influencia que dicho acto pueda tener en lo dispositivo de la resolucin definitiva del procedimiento (art. 15, inc. 2, ley N 19.880). Es oportuno enfatizar que la ley N 19.880 considera a tal punto la importancia de esta exigencia de audiencia en materia procedimental que contempla en su artculo 60 como primera causal de interposicin del recurso extraordinario de revisin de los actos firmes en va administrativa, el que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplaza8 Revista de Derecho Administrativo N 3 Pginas 1 - 28 [2009]

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miento, hiptesis que ciertamente comprende la ausencia de debida contradiccin en el procedimiento y en particular en su fase probatoria. Un reciente dictamen de la Contralora General ha expresado que el afectado goza, en general, del recurso extraordinario de revisin en los procedimientos especiales por tratarse de una materia no prevista normalmente por la normativa sectorial, pudiendo ser incorporada supletoriamente esta institucin de la ley N 19.880 en dichas tramitaciones especficas.16 2.3.3. Principio de libre aportacin de la prueba. Esta regla supone las siguientes consecuencias: 1. Medios de prueba. En el Procedimiento Administrativo cabe utilizar cualquier medio de prueba admisible en Derecho (art. 35, inc. 1). Aquello segn la doctrina tiene dos consecuencias: i) supone desde luego una remisin tcita a las normas del derecho procesal comn, en cuanto fueren aplicables;17 y, ii) supone adems la posibilidad de utilizar cualquier sistema de acreditacin de hechos en la medida que no tenga el carcter de una prueba ilcita, contraria a Derecho. Prueba admisible en Derecho es la prueba amparada por el Derecho, con exclusin de pruebas legalmente prohibidas o que resulten sencillamente contrarias a la naturaleza y caractersticas del procedimiento administrativo. Por ello se ha afirmado que en el Derecho Administrativo la prueba ilcita posee un significado ms amplio aunque en el propio ordenamiento procesal general, en que slo designa habitualmente a la prueba obtenida con vulneracin de derechos y libertades fundamentales: La ilicitud genrica de la prueba en el procedimiento administrativo se proyecta pues en un doble plano. En primer trmino, en el de su admisibilidad pues habr que considerar prueba de ese carcter la no permitida por alguna disposicin o norma ya con carcter general, ya con relacin a determinado procedimiento concreto. En segundo lugar, en el de su prctica, pues ilcita es, tambin, la prueba desarrollada en forma contraria a Derecho, mbito en que adquiere singular relevancia la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas.18 2. Momento en que se rinde. Las pruebas, al igual que las alegaciones, pueden aportarse o realizarse en cualquier momento del procedimiento administrativo por el particular interesado (artculos 10, inc. 1 y 17, letra f, ley N 19.880). Lo que se entiende sin perjuicio de que puedan rendirse por ste tambin en el perodo probatorio a que aluden los artculos 35 y 36 de la ley N 19.880, cuando deban producirse con especiales garantas de contradiccin. 3. Apreciacin de la prueba. En materia administrativa se aprecia en conciencia (art. 35, inc. 1), lo que en el mbito procesal supone remitir a la idea de la sana crtica, esto es, la aplicacin de reglas lgicas y de mximas de experiencia. 19

CGR Dictamen: N 12.971 de 2006. Por todos: GARCA DE ENTERRIA, y FERNNDEZ, (1995) p. 485. 18 BARRERO (2006) p. 249. 19 MENNDEZ et al. (2005) p. 56.
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En el procedimiento administrativo rige el principio de libertad en la apreciacin de la prueba.20 As se desprende de lo expresado en la parte final del inciso 1 del artculo 35 de la ley N 19.880, que reitera que los hechos relevantes del procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio probatorio y que aqullos se apreciarn en conciencia por el rgano decisor, regla habitual en las leyes de procedimiento administrativo hispanoamericanas.21 Este principio ha sido interpretado tradicionalmente acudiendo a dos elementos fundamentales que integran este concepto: la denominada apreciacin conjunta de la prueba y el concepto de sana crtica. Conforme al primer principio la apreciacin de la prueba en el mbito administrativo es integral o de conjunto, sin que se necesite justificarla en la preferente atencin de un medio probatorio especfico respecto de otros. Esta regla de apreciacin conjunta de la prueba no hace sino subrayar el amplio criterio de libertad en la apreciacin de sta en la medida que habilita al rgano competente para decidir, segn su propia conviccin, qu hechos han de reputarse como probados, sobre la base de valorar concienzuda y escrupulosamente cada prueba por separado y todas las pruebas como un conjunto y teniendo en cuenta el resultado de esa totalidad.22 Pero, en segundo lugar, esta libertad de juicio no es absoluta. Se somete a las reglas de la sana crtica: En el procedimiento administrativo [...] rige el principio de la libre valoracin de la prueba por el rgano decisor con sujecin a las reglas de la sana crtica; reglas que en cuanto criterios de lgica y razn en la apreciacin de la prueba practicada, de exclusin de soluciones incoherentes o, aun, absurdas y disparatadas [...] encuentran fundamento en el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los Poderes Pblicos, lmite infranqueable en la apreciacin de las pruebas por propio imperativo constitucional y plenamente aplicable, por consecuencia en este mbito.23 En definitiva, el rgano decisor de un procedimiento administrativo puede y debe apreciar integralmente y con absoluta libertad sin perjuicio del lmite de la sana crtica las pruebas suministradas al expediente gubernativo. Adelantemos desde ya, en lo concerniente a la materia de este artculo, que la regla de libre apreciacin de la prueba implica una importante consecuencia para la fijacin del valor de conviccin de las actas de fiscalizacin: al negarse por regla general su carcter de prueba legal o tasada, nunca ellas podrn ser consideradas como elementos que per se obliguen al rgano decisor a resolver en el sentido establecido en ellas, al margen de la apreciacin conjunta con otras pruebas obrantes en el expediente respectivo.24
En doctrina los sistemas de apreciacin o valoracin de la prueba en materia administrativa se pueden reducir a dos: el de la prueba legal o tasada, que establece la fuerza probatoria de cada medio probatorio, con lo que el rgano decisor resulta vinculado en la apreciacin de la prueba a lo que resulte de la aplicacin automtica del precepto legal, y el de la prueba libre, que deja libertad al rgano para determinar la eficacia de la prueba practicada. Cfr. GONZLEZ (1997) p. 761. 21 BREWER-CARAS (2003) p. 144. 22 Cfr. GONZLEZ (2006) p. 762. 23 Cfr. BARRERO (2006) p. 261. 24 BARRERO (2006) p. 345.
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3. LAS ACTAS DE FISCALIZACIN 3.1. CONCEPTO Y NATURALEZA. Las actas de fiscalizacin, actas de inspeccin o actas fiscales de inspeccin, como indistintamente las denomina la doctrina, constituyen una forma habitual de plasmacin del ejercicio de las facultades de control y supervigilancia que ejercen los rganos de la Administracin del Estado. Configuran un instrumento jurdico de primera magnitud en el seno de la Administracin fiscalizadora, expresin que engloba la actividad administrativa de comprobacin o constatacin del cumplimiento de la normativa vigente por los sujetos particulares regulados.25 El fundamento de su naturaleza es consecuencia natural de su condicin de acto administrativo. Ello, partiendo de la definicin amplia contenida en el inciso 6 del artculo 3 de la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que expresa que Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias, y considerando que la funcin fiscalizadora constituye precisamente una potestad o competencia administrativa. Por ello se define a estas actas de inspeccin o fiscalizacin como declaraciones de conocimiento emanadas de la Administracin en ejercicio de su potestad de inspeccin.26 Las actas de fiscalizacin, aun cuando actos administrativos, no configuran necesariamente actos definitivos que resuelvan con carcter final un procedimiento, sino que asumen normalmente la condicin de actuaciones intermedias de variada ndole, que preparan el contenido resolutorio de otras decisiones administrativas o que sirven de base instrumental a actos o procedimientos posteriores que afectan la situacin jurdica de los sujetos fiscalizados. Lo anterior no obsta a su significativa relevancia externa por los efectos futuros que posibilitan generar, v. gr., como prueba de cargo en los procedimientos sancionatorios.27 3.2. PRESUNCIN DE CERTEZA O VERACIDAD. La caracterstica relevante, pero problemtica, que concierne a las actas de inspeccin radica en la presuncin de certeza o veracidad que el Derecho les reconocera. En virtud de esta presuncin se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad. El origen de esta caracterstica radica en la sutil conversin de la presuncin de legalidad de que aqullas gozaran por su condicin de actos administrativos (artculo 3, inciso final, ley N 19.880) en una pretensin de veracidad de los hechos constatados en ellas, de forma que esas comprobaciones haran prueba, salvo que el inculpado demostrare lo contrario. La evolucin del Estado de Derecho, el afianzamiento del principio del debido proceso en materia administrativa y la afectacin sensible que supuso esta pretensin de certeza
GARCA (2006) p. 180. RIVERO (2000) p. 204. 27 RIVERO (2000) p. 204.
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al derecho fundamental a la presuncin de inocencia en los procedimientos sancionatorios seguidos por los rganos de la Administracin (nadie est obligado a probar su propia inocencia), han supuesto un paulatino debilitamiento de dicha presuncin de veracidad,28 circunscribiendo progresivamente su valor en los atestados inspectivos al de un simple medio probatorio de cargo, eminentemente controvertible por el interesado y siempre sometido a exigentes requisitos formales y objetivos, segn se pasar a desarrollar.29 4. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIN El valor probatorio de las actas de inspeccin no ha sido objeto de atencin preferente en nuestro ordenamiento, que ha carecido en general y crnicamente de normas generales reguladoras del Procedimiento Administrativo, situacin remediada slo recientemente luego de la dictacin de la ley N 19.880. Sin embargo, dicha ausencia de tratamiento doctrinal contrasta con la preocupacin que evidencian los autores y la jurisprudencia comparadas que analizan habitualmente el conflicto que se produce entre el derecho a la presuncin de inocencia y la eficacia probatoria de estas actuaciones inspectivas de los rganos de la Administracin del Estado, elementos que usualmente sirven de base a su actividad sancionatoria. 4.1. PRESUNCIN DE INOCENCIA Y POTESTAD SANCIONADORA. Para el Derecho Administrativo Sancionador el punto de partida de la eficacia probatoria de las actas de fiscalizacin otorgadas por los funcionarios es el principio de presuncin de inocencia.30 Dicha garanta se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el artculo 19 N 3, inciso 6, de la Constitucin Poltica (La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal) y en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal (Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme), reglas que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno estiman de plena aplicacin al ejercicio de la potestad punitiva por parte de la Administracin del Estado: 9. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.31 As tambin lo ratifica nuestra doctrina: Considerando, pues, lo dicho respecto de la aplicacin de unos mismos principios al derecho penal y al derecho administrativo sancionador, forzoso es concluir que la presuncin comentada [de inocencia] igualmente ha de regir tratndose de los procesos conducidos por la administracin, y en los cuales la experiencia aconseja adems guardar una mucha mayor
28 As se han expresado las consecuencias de este conflicto: La presuncin de certeza del acta de inspeccin origina dos consecuencias que vulneran la presuncin de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador: por un lado, conlleva la inversin de la carga de la prueba sobre el imputado; por otro lado entraa la conversin del acta de inspeccin en una prueba legal o tasada que excluye la valoracin racional de las pruebas (ALARCN (2007) pp. 443-444). 29 SANTAMARA PASTOR (1999) p. 401. 30 ALARCN (2007) p. 412. En el mismo sentido, detalladamente: HUERGO (2007) p. 426. 31 STC rol N 244, 26.08.1996, considerando 9.

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vigilancia sobre el proceder de los empleados pblicos que aqul dirigido a fiscalizar la actividad de los jueces.32 Esta presuncin de inocencia aplicada al ejercicio de la potestad sancionadora gubernativa tiene como efecto trasladar al rgano administrativo la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infraccin. La trascendencia de este principio fundamental concede a la actividad probatoria en el procedimiento sancionador una especial relevancia, aun con respecto a los restantes procedimientos de esta ndole.33 El contenido administrativo de esta presuncin comporta segn la doctrina ms autorizada tres garantas:34 1. Que la sancin est basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; 2. Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie est obligado a probar su propia inocencia; 3. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. En consecuencia, la presuncin de inocencia, de indiscutible raz constitucional, impone en los procesos sancionatorios instruidos por la Administracin una doble concurrencia de certeza, tanto de los hechos imputados como en el juicio de culpabilidad efectuado. La interpretacin del valor probatorio de las actas de fiscalizacin emanadas de los funcionarios de la Administracin no puede por ello sino partir de esta presuncin. Slo si se verifican las dos certezas sealadas cabr que dicha presuncin quede desplazada. Por ello toda resolucin sancionadora administrativa implica el rechazo de responsabilidades presuntas u objetivas, as como de la inversin de la carga de la prueba en relacin con el presupuesto de la sancin. Con acierto se ha expresado que cuando el inculpado en el procedimiento sancionatorio aporta pruebas llamadas a rebatir el cargo formulado no est, en puridad, probando su inocencia, lo que sera contrario a la Constitucin, sino actuando contra el acto de prueba aportado por la parte contraria.35 4.2. RELATIVIZACIN DEL VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIN ADMINISTRATIVA. Las actas de fiscalizacin no son actos de fe pblica. En efecto, por regla general y salvo expresa mencin de la ley,36 los funcionarios fiscalizadores de los rganos de la AdALCALDE (2003) p. 235. GALLEGO y MENNDEZ (2001) pp. 189-190. 34 NIETO (2002) p. 381. 35 BARRERO (2006) p. 348. 36 Un caso excepcional es el de los inspectores laborales de la Direccin del Trabajo, que de conformidad al artculo 23 de la ley orgnica de dicho servicio, el D.F.L. N 2 de 1967, tienen tal carcter: Artculo 23.- Los Inspectores del Trabajo tendrn el carcter de ministros de fe de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales podrn tomar declaraciones bajo juramento. En consecuencia, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo y de los cuales deban informar de oficio o a requerimiento, constituirn presuncin legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial. En el mismo sentido de excepcional plena prueba puede mencionarse el artculo 166 del Cdigo Sanitario: Artculo 166. Bastar para dar por establecida la existencia de una infraccin a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio al comprobarla.
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ministracin del Estado no son ministros de fe, no estn investidos de fe pblica ni tampoco son fedatarios pblicos. Dicha circunstancia, en el caso particular de la Superintendencia de Pensiones, objeto de este estudio, aparece avalada por lo dispuesto en el artculo 14, inciso final del D.F.L. N 101, de 1980, en relacin a su artculo 18, inciso 1, que slo otorga la condicin de fedatario al Jefe de la Divisin de Administracin Interna de ese servicio y para los limitados efectos que en esos preceptos se establecen. 37 Lo anterior no significa que los hechos que constaten dichos funcionarios no tengan valor probatorio. Pero dicha eficacia no se configura sobre la base de su consideracin como un acto emanado de un ministro de fe, cuando en derecho no tienen tal calidad, salvo excepciones, sino sobre la base de su consideracin como un instrumento probatorio ms. Para algunos autores con un valor especial, a medio camino entre la prueba que vincula al rgano competente en su resolucin y una prueba realmente libre en su valoracin.38 Mientras que para otro sector de la doctrina dichas actas slo tendran una simple calidad de prueba normal, sin valor jurdico especial ninguno.39 As lo corrobora el inciso 6 del numeral 8 del artculo 94 del D.L. N 3.500 de 1980, que a propsito de las reclamaciones jurisdiccionales deducidas en contra de los actos sancionatorios de la Superintendencia de Pensiones, expresa que: Los funcionarios de la Superintendencia prestarn declaraciones ante los Tribunales, en las reclamaciones a que se refiere este nmero, mediante informes escritos, los que constituirn presunciones legales acerca de los hechos por ellos personalmente constatados, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de citarlos a declarar verbalmente como medida para mejor resolver. Este precepto reafirma lo dicho: se trata de una presuncin simplemente legal, iuris tantum, que no es absoluta ni indiscutible; que puede ser enervada por otras pruebas que conduzcan a soluciones diversas. Por ello nada impide que las actas de fiscalizacin puedan ser controvertidas, discutidas y aun que en su contra puedan utilizarse por el interesado otros diversos medios de defensa oportunos.
37 Artculo 14.- Corresponde a la Divisin de Administracin Interna en general el manejo operativo interno del Servicio y principalmente: [] El jefe de esta Divisin tendr el carcter de Secretario del Servicio y tendr la calidad de Ministro de Fe en aquellas actuaciones que digan relacin con transacciones y otorgamiento de certificados y copias de documentos oficiales emanados de la Superintendencia, y en los casos que as lo dispongan las leyes y reglamentos. Artculo 18.- Las resoluciones del Superintendente que impongan multas o la disolucin de una administradora sern fundadas y se notificarn personalmente a su representante legal por intermedio de quien se desempee como Ministro de Fe de la Superintendencia o de un Notario Pblico. 38 BARRERO (2006) p. 345. 39 GARCA (2006) p. 226; en el mismo sentido: ALARCN (2007) p. 414. Esta ltima autora plantea que respecto del valor probatorio de las actas de fiscalizacin se han planteado tres diversas doctrinas: 1. Tesis segn la cual las actas de fiscalizacin carecen de valor probatorio. Por tratarse de diligencias previas obtenidas sin respetar la garanta de contradictoriedad que rige en el procedimiento administrativo, no podra reconocrseles fuerza probatoria. Slo tendran la consideracin de simples documentos de respaldo de una denuncia. 2. Tesis segn la cual las actas de fiscalizacin son pruebas normales. En la medida que son otorgadas por funcionarios competentes con las formalidades legales, constituiran a lo menos instrumentos pblicos y como tales, un medio probatorio que puede usarse en el procedimiento sancionador respectivo. 3. Tesis segn la cual las actas de fiscalizacin son pruebas especiales dotadas de presuncin de veracidad o certeza. Segn esta tesis las actas de inspeccin seran medios privilegiados a los cuales se dota de una eficacia probatoria superior en razn de la presuncin de veracidad o certeza que beneficia a los hechos en ellas consignados.

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Este ltimo carcter atribuido por la ley de presuncin legal bien puede ser vinculado con su condicin documental. En efecto, las actas pueden ser calificadas legalmente como instrumentos pblicos del artculo 1699 del Cdigo Civil, en la medida en que se autorizan por funcionarios competentes en el ejercicio de sus funciones y con las solemnidades legales. De ah que no sea sino un medio ordinario de prueba ms, sin que la participacin del funcionario pueda de suyo atribuirle veracidad automtica e incontrarrestable al contenido mismo de su constatacin. Por ello las actas de fiscalizacin constituyen slo un primer medio de, prueba, esto es, un elemento inicial fundamentador, de cargo, pero no concluyente para la posterior decisin administrativa sobre los hechos que constan en las diligencias de fiscalizacin. Porque su valor o eficacia deber examinarse a la luz del principio de la libre valoracin de la prueba que consagra el artculo 35, inciso 1, de la ley N 19.880: Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, aprecindose en conciencia. En consecuencia, el acta de fiscalizacin es un medio de prueba que siempre puede ser vencido mediante la aportacin de elementos que lo contradigan. El ordenamiento jurdico, salvo casos expresos y excepcionales, no atribuye a las actas y a sus constataciones fe pblica, sino slo relevancia probatoria. Y este valor probatorio no es pleno, sino limitado. No obligan al rgano fiscalizador a resolver en el sentido afirmado en esos documentos marginando el resultado que arrojen otras pruebas aparejadas en la tramitacin del procedimiento sancionatorio. Por el contrario, lo verificado por el acta de inspeccin no posee una veracidad absoluta e indiscutible: siempre puede ceder frente a otras pruebas que aportadas por el interesado conduzcan a conclusiones diversas; o bien por objeciones que realicen los propios participantes en el expediente destinadas a desconocer su valor por diversos motivos, que sern apreciados en forma fundada y basados en las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. As lo corrobora la doctrina: Las actas no constituyen pruebas incontrovertibles, sino elementos probatorios susceptibles de ser valorados y llevar al convencimiento de la realidad de la conducta que se impute en las mismas. Por tanto, nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino actuar contra el acto de prueba aportado por la parte contraria. 40 En nuestro nuevo ordenamiento procesal administrativo es esta la conclusin obligada frente a los derechos actualmente reconocidos por la ley N 19.880. En efecto, el derecho a utilizar todos los medios de prueba admisibles en Derecho consagrado en el artculo 35 de la ley y la facultad que de conformidad al principio de contradictoriedad de su artculo 10 asiste a los interesados para formular alegaciones y presentar pruebas en cualquier momento del procedimiento. stos seran preceptos sencillamente vacos de todo contenido si quisiera atribuirse a las constataciones de los funcionarios un valor incontrovertible y absoluto, ms all de cualquier otra prueba que pueda producirse en la tramitacin administrativa contradictoria. Aquello pugna, adems, con el sistema de
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GARCA (2006) p. 229.

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la sana crtica o apreciacin de la prueba en conciencia y con la regla de valoracin conjunta de dichos medios de conviccin.41 En consecuencia: si se hace oposicin a los cargos sustentados en el acta de fiscalizacin, su valoracin debe hacerse por la autoridad administrativa en la resolucin definitiva, sea porque se rindi prueba en contrario, o bien porque no puede darse valor probatorio a las actas para disipar la presuncin de inocencia si no se cumple con los principios de objetividad y de imparcialidad. 4.3. LAS ACTAS DE FISCALIZACIN NO PRODUCEN PLENA PRUEBA. Esta es la conclusin general de la doctrina: no tienen un valor probatorio pleno.42 Este valor absoluto, como se coment, no se puede sostener ya que estas actas no pueden sin ms quebrar la presuncin de inocencia. Por ello se sostiene que la eficacia de las actas se sita en un plano intermedio entre los hechos apreciados por un particular (v. gr., a travs de una simple denuncia) y los instrumentos pblicos, que s poseen valor probatorio pleno. Pero hemos sealado que aun cuando no pleno, se puede predicar de estos documentos un cierto valor probatorio, el que debe ser determinado por el tribunal o la autoridad administrativa conforme a las reglas de la sana crtica o apreciacin en conciencia, por no corresponder en este tipo de procedimientos el sistema de prueba tasada. Ello se fundamenta, en primer lugar, en que se trata de medios de prueba admisibles en Derecho, referencia general que aparece en el artculo 35 de la ley N 19.880, norma que resulta aplicable preferentemente a los rganos de la Administracin del Estado. Esto implica que pueden aportarse al procedimiento y al proceso jurisdiccional posterior, en la medida que no se encuentren viciadas de ilegalidad. En segundo lugar poseen un valor probatorio que, si bien no llega al nivel superior que se admite en Derecho, esto es, el de prueba plena, no obstante, tampoco se limitan a ser simples denuncias. Su virtualidad radica en que gozan de una presuncin de que los hechos que atestiguan se corresponden a la realidad constatada, en la medida que concurran a su respecto los dems requisitos que contempla el ordenamiento, en especial la nota de necesaria imparcialidad del funcionario que la levanta y que formaliza su comprobacin en el documento pblico. Pero hasta ah llega su valor. Por ello, pueden ceder frente a la prueba en contra que presente un tercero o destruirse incluso su valor por las alegaciones que efecte la parte interesada dirigidas a demostrar que no se est en presencia de un medio probatorio eficaz, conforme a las reglas de la lgica y las mximas de experiencia. As lo estima la doctrina.43 4.4. JUSTIFICACIN DE LOS HECHOS CONSTATADOS EN LAS ACTAS: imparcialidad y objetividad del rgano administrativo. La presuncin de certeza encuentra justificacin para
Debe recordarse que el principio de que la prueba sea libre, racional y razonadamente valorada, excluye en principio la existencia de pruebas tasadas en el procedimiento administrativo sancionador. Cfr. ALARCN (2007) p. 412. 42 En una posicin bastante ms restrictiva se sita ALARCN, quien expresa: A nuestro entender, las actas de inspeccin [] no son pruebas documentales anticipadas en los procedimientos sancionadores, sino diligencias previas sin valor probatorio originario (ALARCN, 2007, p. 386). 43 ALARCN (2007) p. 414.
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la doctrina en la imparcialidad y especializacin que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante.44 La objetividad garantiza que los fiscalizadores actuarn ajenos a toda orientacin, de manera indiferente y sin prejuzgamiento en el despliegue de su actividad inspectora. La imparcialidad pasa a configurar por ello el tamiz esencial a travs del cual debe evaluarse el mrito probatorio del acta de fiscalizacin administrativa.45 Debe recordarse que el principio de imparcialidad constituye actualmente una regla general del procedimiento administrativo, que consagrada en el artculo 11 de la ley N 19.880, impone a todos los rganos de la Administracin el deber de actuar con objetividad y de respetar el principio de probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del procedimiento como en las decisiones que se adopten. Agrega el precepto que aquello implica que la autoridad administrativa debe expresar concretamente los hechos y fundamentos de derecho en los actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que resuelvan recursos administrativos. Segn este principio las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminacin, dispensando a los ciudadanos un trato igualitario. Se relaciona, en fin, con la idea de proscribir el abuso o la desviacin de poder.46 Por su parte, cuando la autoridad fiscalizadora omite el cumplimiento del deber de imparcialidad y objetividad, no hace sino incurrir en una grave omisin y en una torcida utilizacin de sus facultades, que en nuestro ordenamiento importa tambin una infraccin al principio de probidad administrativa, pues ste consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular, segn el artculo 54 de Ley N 18.575 (D.F.L. N 1/19.653), Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. Cabe recordar que el inters general aludido por esta norma se expresa, entre otros, en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la rectitud de la ejecucin de las normas, entre muchos elementos, segn el artculo 55 del mismo cuerpo legal. Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el artculo 64 numeral 8 de la mencionada ley N 18.575, en cuanto seala que infringe especialmente el principio de la probidad administrativa, entre otras conductas, el contravenir el deber de legalidad que rige el desempeo de los cargos pblicos, legalidad que est constituida tambin por las normas aplicables al procedimiento administrativo, segn se ha examinado, que imponen a la autoridad titular de la potestad sancionatoria la obligacin de ejercerla de modo imparcial y objetivamente fundado.
GARCA (2006) p. 221. GARCA (2006) p. 222. 46 CORDERO (2003) p. 72.
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4.5. REQUISITOS Y EXIGENCIAS DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIN. Como se reconoce a las actas de inspeccin la posibilidad de ser utilizadas como prueba de cargo,47 producida incluso con anterioridad al propio procedimiento sancionador, resulta necesario a su respecto el cumplimiento de mnimas condiciones objetivas y subjetivas que garanticen esa objetividad e imparcialidad.48 Dentro de estas condiciones la ms importante se refiere a la posibilidad de contradiccin, que implica que el sujeto pasivo del acta siempre pueda ser odo con carcter previo a su levantamiento, a menos que resulte materialmente imposible. Tambin resulta necesario reconocer el derecho a oponerse a su contenido. Todo ello deriva de su condicin de acto administrativo de constancia segn el artculo 3 de la ley N 19.880, que impone a partir de su vigencia el cumplimiento en las diligencias de inspeccin de las exigencias propias de la produccin de la prueba en el orden procesal administrativo.49 Ahora bien, desde un ngulo estrictamente formal, las actas de fiscalizacin deben cumplir las exigencias subjetivas y documentales propias de estos diligenciamientos. En primer lugar, deben constar por escrito, con indicacin del lugar y fecha de la actuacin, requisito derivado del principio de escrituracin que fija el artculo 5 de la ley N 19.880. En seguida deben contener la individualizacin del funcionario o autoridad que las extiende, exigencia que se justifica en la necesidad de precisar la competencia y la calidad funcionaria de quien aparece suscribindolas. Finalmente, el principio de transparencia administrativa obligara tambin a la previa publicacin de los modelos de actas inspectivas, en especial si recogen constataciones que luego pueden ser utilizadas como prueba en contra de la posicin jurdica del ciudadano. As lo estima la doctrina.50 Pero son, sin duda, los requisitos concernientes a la forma misma de constatacin de los hechos en el acta de inspeccin los que merecen especial consideracin, segn se pasa a exponer. 4.5.1. Necesidad de apreciacin directa de los hechos. Objeto esencial de las actas como documentos son los hechos constatados y la forma en que stos se han percibido por parte del funcionario. Esta es una labor que requiere de debido detalle a fin de dotarla de adecuado valor de conviccin. En caso contrario su eficacia probatoria quedar objetada sea por su parcialidad a la hora de aportar datos relevantes o bien por su insuficiencia.51 En esta lnea uno de los pilares bsicos de las actas de inspeccin es el relativo a la apreciacin directa de los hechos por parte del funcionario fiscalizador: Slo aquellos hechos que verifique personalmente el funcionario o autoridad y en un documento pblico, tendrn dicha presuncin de certeza, en los trminos ya expresados. Es
Las actas de inspeccin y similares son, siempre que satisfagan ciertas garantas [] pruebas de cargo suficientes y vlidas para enervar la presuncin de inocencia, no porque prevalecen sobre los dems medios probatorios en virtud de una ley, sino en tanto que la autoridad administrativa sancionadora haya decidido racionalmente que el acta inspectora es la prueba existente que le merece ms credibilidad para fundamentar su decisin (ALARCN (2007) p. 437). 48 ALARCN (2007) p. 438. 49 ALARCN (2007) p. 365. 50 GARCA (2006) p. 214. 51 GARCA (2006) p. 215.
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decir para que la presuncin iuris tantum de certeza se otorgue a las afirmaciones de ciertos funcionarios que den cuenta de hechos directamente apreciados por ellos, esa constatacin debe ser posible de efectuar de forma objetiva y sin necesidad de realizar valoraciones crticas y siempre que por su fugacidad o por cualquier otra causa realmente no puedan ser probados de otro modo en el proceso posterior.52 Segn se dijo, el fundamento del valor probatorio iuris tantum de las actas radica en la imparcialidad del funcionario, en la objetividad que debe presidir su actuacin y en su capacidad tcnica. Esto implica que slo aquellos hechos que dicho agente pblico haya podido verificar pueden amparar este valor para esas constataciones. Esta necesidad de comprobacin directa deriva del propio carcter instrumental de las actas de inspeccin. En estos documentos la posibilidad de certidumbre llega hasta donde alcanza la percepcin u observacin directa del funcionario, pero en ningn caso abarca a la veracidad de las declaraciones realizadas por las partes que escapan de dicha percepcin. Por otra parte, las actas slo pueden verificar hechos objetivos que se incorporen a las mismas. Es decir, deben limitarse a factores que por su objetividad sean susceptibles de percepcin directa por el fiscalizador o a los inmediatamente deducibles de aqullos o acreditados en la propia acta.53 Ello exige la completa descripcin de tales hechos, y adems la especificacin de la forma en que se ha llegado a su conocimiento, no bastando la pura consignacin del resultado final de la investigacin. Estos hechos, adems, deben ser coetneos con la labor fiscalizadora. Los autores han precisado que si el acta se refiere a hechos situados en el pasado, lgicamente insusceptibles de captacin directa por el inspector, su comprobacin pasa a ser un enjuiciamiento de hecho y no una constatacin, por lo que esa acta no puede beneficiarse con la presuncin de certeza atribuida a dichos documentos.54 Por ello deben quedar excluidos del acta de fiscalizacin las calificaciones jurdicas, los juicios de valor, las simples opiniones, las meras conjeturas, que ya no corresponden a una labor imparcial del funcionario, comprobando hechos objetivos, sino que pasa a introducir en ellos su propia perspectiva subjetiva. Las posibles deducciones que pueda llevar a cabo un fiscalizador carecen por ello de virtualidad en el acta misma por faltar, precisamente, el conocimiento directo de los hechos ciertos y objetivos que le permitieron levantar el acta. As lo expresa la doctrina: [...] la presuncin de veracidad slo alcanza o beneficia a los hechos consignados en el acta por percepcin directa del inspector actuante, de forma que al desempear la funcin los advierte y recoge; no se extiende, por consiguiente, a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurdicas del inspector. En suma, para que las actas de inspeccin puedan surtir plenos efectos y comportarse como una autntica prueba de cargo han de cumplir escrupulosamente con el conjunto de exigencias que las vinculan. En la medida en que en el acta no se hagan constar con claridad los hechos
GARCA (2006) p. 232. Cfr. ALARCN (2007) p. 439. 54 GARCA(2006) p. 234.
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que imputa, posea un contenido ms all del normativamente establecido o se haya levantado infringiendo las reglas formales propias, habr de considerarse que nos hallamos ante un acto contrario a Derecho, carente de la correspondiente eficacia.55 Finalmente y en lo que interesa a este estudio, en el caso de incorporacin al acta inspectiva de alegaciones o declaraciones del sujeto fiscalizado, stas slo pueden ser atribuidas a quien figura realizndolas, sin que les sea aplicable la presuncin de que emanan de hechos comprobados por el funcionario.56 4.5.2. Deber de ratificacin del acta en el procedimiento posterior. La obligacin de ratificacin por parte del funcionario que constata los hechos materia del cargo resulta una exigencia ineludible. Ello se justifica, sobre todo, si el presunto responsable niega los hechos en el procedimiento sancionatorio instruido con posterioridad. Lo anterior se justifica porque la negativa del inculpado en el proceso sancionador posterior puede implicar un indicio de que las circunstancias referidas por el fiscalizador en su acta deben ser examinadas con mayor detencin antes de su simple aceptacin por el rgano sancionador. Precisamente segn el artculo 35, inciso 2, de la ley N 19.880, una de las causas que pueden motivar la apertura de la fase de prueba en el procedimiento es que no consten a la Administracin los hechos alegados por el interesado. As la oposicin de ste a los hechos verificados por el funcionario fiscalizador puede suponer un indicio de contradiccin que precise de la realizacin de prueba adversarial con la necesaria ratificacin por parte del funcionario de sus actuaciones previas. 4.5.3. Actas de fiscalizacin cuando integran a su contenido otros medios de prueba. Limitaciones. El acta de fiscalizacin, como elemento probatorio especial, se justifica en la necesidad de reflejar hechos objetivos in situ que pasan ante el funcionario inspector y que ste comprueba personalmente. Es esa situacin eminentemente externa al observador imparcial la que le permite dejar debida constancia de ellos.57 Sin embargo, no es inhabitual que estas actas de fiscalizacin en la prctica extiendan su eficacia a hechos que carecen de dicha cualidad, caso en que resulta imperativo, en amparo del debido proceso administrativo, la explicitacin de los verdaderos medios de prueba que subyacen a esa pretendida constatacin documental.58 Se trata de casos frecuentes en que el fiscalizador actuante se sirve, por ejemplo, de declaraciones de testigos o bien de un informe tcnico pericial, incorporados de hecho en el acta respectiva. La doctrina ha expresado acertadamente que en tales casos corresponde que dichos medios probatorios deban practicarse con sometimiento al conjunto de garantas que les son propias. Esas condiciones tienden, en definitiva, a salvaguardar el conocimiento del interesado y la consiguiente posibilidad de rebatir los elementos de conviccin, dando
BARRERO (2006) p. 351. GARCA (2006) p. 217. 57-58 BARRERO (2006) p. 348.
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as cumplimiento a la exigencia de que las pruebas de cargo deben ser obtenidas con todas las garantas del debido proceso.59 En relacin a esta materia y en particular a la integracin de hechos que no son directamente cognoscibles por el funcionario fiscalizador, sino que precisan, para acceder a ellos, de otros medios de prueba, concretamente de la declaracin de testigos, una sentencia extranjera ha expresado la siguiente doctrina que estimamos aplicable a nuestro rgimen procesal administrativo: En estos casos, si la empresa expedientada niega los hechos imputados, la prueba debe practicarse en el procedimiento sancionador, con las adecuadas garantas de publicidad, y en su caso, de identidad y responsabilidad de los testigos que aporten los datos de conocimiento pertinentes. No cabe en tal sentido sustituir la declaracin del concreto testigo, por simples referencias genricas de informaciones dadas al Inspector por los trabajadores, lo que dara al procedimiento sancionador una morfologa de opacidad y secretismo, incompatibles con las garantas de defensa que proclama [...] la Constitucin [...].60 5. SITUACIN DE LAS ACTAS DE INSPECCIN PRERREDACTADAS POR FUNCIONARIOS FISCALIZADORES

5.1. DESCRIPCIN GENERAL. Sobre la base de lo expuesto como desarrollo previo de este estudio pasamos a determinar el valor y legitimidad de un tipo peculiar de actas de fiscalizacin, que ha proliferado recientemente en ciertos mbitos de actividad sometidos a control de diversas superintendencias. Nos referimos a las actas denominadas informal y genricamente como declaraciones. Estas minutas de fiscalizacin pueden ser descritas como actas documentales preelaboradas computacionalmente, de contenido idntico, cuya nica variacin sustantiva es el pie de firma, en que pueden figurar diversas personas, pero siempre bajo un mismo y anlogo texto. En general, se trata de documentos de fiscalizacin que no recogen ninguna otra alegacin o manifestacin diversa, sino el propio texto prerredactado por el fiscalizador en el documento respectivo, el que es presentado a un dependiente o empleado de una entidad fiscalizada, a fin de que sea slo rubricado, bajo el nombre y firma del mismo, en forma completa, pura y simple. En otras oportunidades dichas actas aparecen estructuradas en forma de pautas, con orientaciones interrogativas que persiguen allegar la informacin que los propios fiscalizadores en el documento califican como relevante. Como se observa, estas particulares actas de fiscalizacin se elaboran incluso en forma previa a la constatacin inspectiva, con un carcter notoriamente inductivo al declarante en funcin de la orientacin que deliberadamente dispone el fiscalizador. En estas minutas, naturalmente, no queda jams constancia de la presencia o participacin de representantes, asesores o letrados del sujeto fiscalizado. Tampoco existe en la prctica el derecho a incorporar otra declaracin diversa de aquella que pretende el inspector.
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BARRERO (2006) p. 352. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 17 de junio de 1997, citada por: BARRERO (2006) p. 353.

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Demostraremos a continuacin la dudosa legitimidad que presenta este tipo de diligenciamientos inspectivos en funcin de los principios y normas que rigen esta materia y que han sido expuestas arriba. 5.2. ACTAS PRERREDACTADAS POR LOS FISCALIZADORES: constituyen un medio de prueba inductivo que prejuzga al inculpado e infringe el principio de imparcialidad administrativa. Si se repara atentamente en la naturaleza de las actas-declaracin descritas anteriormente, es fcil comprender que stas pretenden en el fondo constituir una indebida prueba de testigos practicada con infraccin a las normas que regulan este medio probatorio en el procedimiento administrativo contradictorio. De ah su ilegitimidad. En efecto, la prueba de testigos es un caso caracterstico de medio probatorio que debe practicarse respetando la regla de contradiccin probatoria. Ello adems se ve ratificado por lo dispuesto en los artculos 35 y 36 de la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. Por ello el desenvolvimiento de esta prueba en el curso de esa ritualidad procesal debe darse siempre en presencia y con participacin de las partes. As lo expresa la doctrina.61 Esta exigencia tiene por objeto que el testigo, quien declara sobre hechos que pasan ante l, pueda ser examinado por las partes con amplitud y posibilitando las aclaraciones e interrogaciones que sea menester, sin perjuicio de la facultad de excluir a los deponentes que carezcan de aptitud necesaria para declarar. Este imperativo de audiencia en materia de declaraciones de los deponentes busca tambin asegurar la sinceridad de las aseveraciones del testigo que pueden verse afectadas por la formulacin de preguntas engaosas, destinadas a coaccionarlo ilegtimamente; o de interrogaciones impertinentes, reiterativas o aun intiles. Pero especialmente, y en amparo de la necesaria objetividad del testigo, se persigue evitar las interrogaciones inductivas, cuestin actualmente recogida como regla procesal general en el artculo 330, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal que expresa: en sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a un testigo o perito no podrn formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren la respuesta. De acuerdo a este precepto, se induce una pregunta o interrogacin cuando sta se formula de tal manera que se sugiere, orienta o condiciona la declaracin o respuesta del testigo. La exclusin, como elemento de prueba eficaz, de las declaraciones provocadas mediante preguntas inductivas, est plenamente justificada. En la medida que en tal caso el testigo se limita a afirmar o negar lo que previamente se le sugiere o seala en la minuta: no es el testigo quien est declarando, sino que la parte a travs suyo.62 Por ello se comprende que las actas inspectivas consistentes en previas declaraciones del funcionario, bajo el pretexto de ser un conjunto objetivo de constataciones directas de los fiscalizadores, en realidad pretenden dar cobertura a una indebida prueba
BARRERO (2006) p. 282. En la misma lnea: ALARCN (2007) p. 369. Para esta autora, en garanta de la regla de contradictoriedad, la prctica de la prueba testifical necesariamente exige que el testimonio se realice originariamente en presencia del imputado. Advierte adems esta autora que el examen y objecin posterior sobre su resultado final no subsana la diligencia probatoria ni constituye una garanta suficiente para el inculpado. 62 MATURANA (2003) p. 101.
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de testigos practicada unilateralmente y al margen de las formas legales aplicables a este medio probatorio y, en general, en ausencia de toda garanta de contradictoriedad. Estimamos que el solo hecho de que un acta inspectiva contenga un formulario tipo preelaborado por el propio funcionario, debiera ser motivo suficiente para sospechar de su objetividad. Porque ms que contener un relato fctico atribuible al fiscalizado, nicamente incorpora la versin forjada previamente por el propio fiscalizador, no bastando la firma pasiva de la persona inspeccionada para legitimar esa situacin objetable. Cabe advertir que la firma del acta de fiscalizacin por quien figura en ella como sujeto inspeccionado no implica necesariamente su aceptacin ni que dicha persona se convierta en coautora del mismo documento, sino que slo concierne limitadamente al conocimiento de su emisin, sin comprometer su objecin ni su impugnacin posterior. As lo estima la doctrina.63 Una estructuracin inductiva en un acta fiscalizadora slo demuestra que quienes declaran son los propios fiscalizadores del servicio respectivo orientando decididamente la reconstruccin del supuesto de hecho segn las afirmaciones previamente incorporadas al documento por esos mismos agentes. Un obrar sugestivo de un funcionario fiscalizador al emitir un acta inspectiva importa la vulneracin del principio de imparcialidad administrativa consagrado en el artculo 11 de la ley N 19.880, en relacin a los principios de probidad y transparencia que contempla el artculo 16 de esa misma preceptiva en relacin a los artculos 52 y 53 de la Ley N 18.575 (D.F.L. N 1/19.653), Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. Como se sabe la imparcialidad como imperativo de la actuacin de la Administracin deriva del principio de igualdad y no discriminacin de los administrados, conforme al cual, la Administracin en el curso del procedimiento y al decidirlo, no debe tomar partido, ni inclinar la balanza o beneficiar ilegtimamente a una parte en perjuicio de la otra, sino que debe tomar su decisin nicamente conforme al ordenamiento jurdico y con la finalidad de inters general que la motiva. 64 Adems la situacin descrita puede configurar una lesin al derecho a no declarar contra s mismo en la fiscalizacin administrativa. Aquello aparece avalado por la tendencia comparada, especialmente europea y comunitaria, que propugna la relativizacin general del valor probatorio de las informaciones autoinculpatorias aportadas bajo coaccin en las actuaciones inspectoras.65 Para ello se sigue el principio de que slo el testigo tiene obligacin de decir verdad en la fase formal pertinente del procedimiento administrativo, pero no as el acusado o inculpado a quien no se puede imponer ese deber, ni menos inferir perjuicios procesales en su contra de dicha actitud. Por ello los testimonios obtenidos por fuerza, presin o coaccin en las actuaciones fiscalizadoras carecen en general de eficacia probatoria. As lo explica la doctrina: Porque si se formulan preguntas autoincriminatorias en un procedimiento de investigacin preliminar [...] porque ya se tienen sospechas en contra del sujeto obligado a responderlas
GARCA (2006) p. 217. BREWER (2003) p. 146. 65 ALARCN (2007) p. 184.
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[...] slo se consigue que la Administracin interrogue como mero testigo a quien ya tiene la intencin de acusar para conseguir una declaracin que no obtendra si iniciara un procedimiento sancionador en su contra. [...] Es decir, no cabe demorar la iniciacin del procedimiento punitivo con el fin de obtener el testimonio de un sujeto sobre datos por los que pueda resultar incriminado, si ya se cuenta con indicios racionales para formular una acusacin en su contra.66
LA GARANTA DE CONTRADICTORIEDAD PROBATORIA DE LA LEY N 19.880: carecen de mrito

5.3. DECLARACIONES PRECONSTITUIDAS

EN ACTAS INSPECTIVAS IMPORTAN UNA LESIN A

legal como prueba testimonial. Invariablemente, tanto la doctrina como la jurisprudencia extranjera han negado la condicin de prueba testimonial vlida a las manifestaciones o declaraciones de ciertas personas sobre hechos recogidos en un acta que luego se incorpora a un expediente administrativo o jurisdiccional.67 Lo anterior, considerando que se estara en presencia de una prueba practicada sin las debidas garantas de contradiccin propias de todo proceso, llegndose a calificar la aportacin posterior de esos antecedentes al expediente como una prctica viciosa.68 Este tambin ha sido el criterio aplicado por nuestros tribunales de justicia al examinar el valor de la prueba testimonial forjada mediante diligencias ajenas al procedimiento respectivo. Se ha sostenido que no procede dar el valor de prueba testimonial a las declaraciones prestadas en un sumario independiente del juicio en que se hacen valer, sin que se baya ratificado en ste con las formalidades propias de la prueba testimonial.69 Para sostenerlo as se ha considerado que la prueba de testigos queda sujeta siempre, en su examen, a la contradiccin de las partes, de modo que no pueden stas enfrentarse sorpresivamente a una testimonial preconstituida y extraprocesal. Subyace a este temperamento el propsito de que los testigos declaren ante la autoridad llamada a decidir el proceso respectivo, con las formalidades que la ley seala en resguardo del derecho de audiencia y del principio de contradiccin probatoria que corresponde a las partes interesadas.70
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ALARCN (2007) p. 230. [...] la cobertura de una prueba de testigos para las que se utiliz el acta notarial, por ausencia de las garantas procesales de repreguntas ... es carente de cualquier valor probatorio; la virtualidad probatoria de tales actas notariales est limitada a que es cierto que los comparecientes expresaron lo que expresan tales documentos, pero no extienden en modo alguno a la veracidad intrnseca de tales declaraciones, ni a la intencin o propsito que oculten o disimulen, porque sta y aqulla escapan a la percepcin notarial (Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 17 de mayo de 1996, citada por: BARRERO (2006) p. 281. 68 BARRERO (2006) p. 281. 69 Norddeutshcer Lloyd con Gallis (1930). 70 Una lnea doctrinal afirma incluso que las actuaciones previas al procedimiento sancionador o las diligencias preliminares a su iniciacin, no tienen en absoluto valor de prueba. De modo que carecen por s mismas de la fuerza acreditativa suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia del inculpado Cfr. ALARCN (2007) p. 381. En consecuencia, para adquirir valor probatorio, dichas diligencias previas deben someterse a las exigencias propias del procedimiento administrativo sancionador, particularmente si ellas han consistido en la realizacin de actuaciones en la fase de informacin previa (art. 29, Ley N 19.880), que antecede al inicio del procedimiento y al perodo formal de prueba contradictoria regulado en los artculos 35 y 36 de la Ley N 19.880.

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Con idntico fundamento nuestra Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que las declaraciones prestadas, por ejemplo, ante un notario, carecen de todo mrito legal como prueba testimonial: Las declaraciones hechas ante notario pblico sobre determinados hechos [...] no constituyen prueba testimonial ni documental eficiente para comprobarlos, porque slo las pruebas rendidas con arreglo a la ley pueden apreciarse en conciencia y no las que se rinden sin respetarla.71 Tambin ha resuelto la inadmisibilidad de una informacin sumaria de testigos en asunto contencioso, 72 o la certificacin extraprocesal de declaraciones ante un receptor,73 cuando se pretenden como prueba de hechos aducidos por una de las partes. Como destaca un autor: Esta doctrina tiene especial validez en relacin con la testifical, por tratarse de una prueba sujeta esencialmente a contradiccin en el juicio y, por eso mismo, repugna a este principio darle eficacia cuando es extrajudicial. Tan categrica es esta doctrina que ni siquiera admite la Corte Suprema que ella pueda valorarse en conciencia.74 Por consiguiente, en base a estas consideraciones, es dable concluir que infringe las normas reguladoras de la prueba en materia administrativa y que carece de eficacia la simple constatacin funcionarial que, al margen de las garantas de contradiccin probatoria del procedimiento administrativo, pretende recoger declaraciones ms all del procedimiento, formuladas por testigos sobre hechos diversos y en formularios de fiscalizacin impresos previamente a las diligencias inspectivas. CONCLUSIONES 1. Tanto el ejercicio de las facultades fiscalizadoras como de las potestades sancionatorias de la Superintendencia de Pensiones se someten supletoriamente, a falta de regulacin legal, al procedimiento y otras garantas formales contempladas en la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. 2. La garanta del debido proceso no agota su aplicabilidad a la sede judicial, sino que su eficacia tambin se extiende al procedimiento administrativo conforme a lo previsto en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, garanta que desarrolla la ley N 19.880 respecto a las ritualidades administrativas. Segn el principio de contradictoriedad consagrado en esa ley concierne al interesado el derecho de aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio en cualquier momento de dicho procedimiento. Este principio resulta de especial aplicacin en su fase probatoria en que se determina la exactitud y veracidad de los hechos que servirn de base a la resolucin administrativa definitiva.
Nasser Julian, Nahvia (1980). Garca G., Amadeo (1960). 73 Mndez B., Francisco y Otros con Mndez Z., Teresa (1964). 74 RIOSECO (1988) p. 16.
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3. El ejercicio tanto de la pretensin punitiva, como del derecho a sancionar por parte del Estado slo es procedente una vez que se ha destruido la presuncin de inocencia. Dicho principio resulta plenamente aplicable al Derecho administrativo sancionador. 4. Las actas de fiscalizacin no son actos de fe pblica; no producen plena prueba ni constituyen una forma de prueba tasada absoluta e indiscutible. Slo configuran un antecedente probatorio ms de cargo que debe ser apreciado en conjunto con las dems pruebas que se aporten al procedimiento administrativo. 5. Las actas de fiscalizacin no obligan al rgano decisor a resolver en el sentido establecido en ellas, por regir en el procedimiento administrativo un sistema de libre apreciacin de la prueba en conciencia o sana crtica, que exige su ponderacin fundada y conjunta de acuerdo con reglas de lgica y mximas de experiencia. 6. El valor probatorio de las actas de fiscalizacin queda condicionado al cumplimiento de los requisitos de imparcialidad, objetividad, percepcin personal y directa del fiscalizador y a la ratificacin posterior del funcionario otorgante en el proceso sancionador respectivo. 7. El interesado tiene la facultad de objetar la fuerza probatoria de las actas de inspeccin si no cumplen con estos requisitos jurdicos. Si no se apareja otro medio probatorio de cargo, deber rechazarse ste por no haberse destruido la presuncin de inocencia que favorece al interesado. Cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el rgano sancionador, debe necesariamente conducir a un pronunciamiento absolutorio por parte del rgano administrativo. 8. Al interesado asiste el derecho a rendir prueba relevante y pertinente dentro del proceso administrativo sancionatorio. Corresponde al rgano decisor, al ponderar la prueba ofrecida segn las reglas de la sana crtica, dar mayor valor a aquella que se rinde con sometimiento pleno a la regla de contradictoriedad en desmedro de aquella preconstituida unilateralmente por un fiscalizador, sin sometimiento a dicha garanta formal. No constituyen genuinas actas de fiscalizacin administrativas ni llenan los requisitos de prueba apta para producir conviccin, aquellas que, bajo el pretexto de ser un conjunto objetivo de constataciones percibidas directamente por los fiscalizadores, slo pretenden legitimar una indebida prueba de testigos practicada unilateralmente, al margen de las formas legales aplicables a este medio probatorio y, en general, en ausencia de la garanta de contradictoriedad probatoria que debe regir dentro de todo debido proceso, sea ste judicial o administrativo. Las actas que nicamente inducen en terceros un relato fctico forjado previamente por los propios agentes fiscalizadores, no pueden admitirse con mrito probatorio por tratarse en definitiva de una pseudo prueba que no respeta el principio de contradictoriedad, supuesto necesario para estar en presencia de una legtima prueba testimonial en el procedimiento administrativo. BIBLIOGRAFA CITADA:
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JURISPRUDENCIA CITADA:
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