Monografía de Chavarry 2

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
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EL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
DEDICATORIA .5 AGRADECIMIENTO 6 INTRODUCCION .7 1. JUSTIFICACION 8 2. FUENTES TEORICAS ..9 3. FACTORES ..11 3.1. POSITIVOS 3.2. NEGATIVOS 4. MTODOS Y TCNICAS ..12 4.1. MTODOS 4.2. TCNICAS 5. OBJETIVOS .13 5.1. GENERALES 5.2. ESPECIFICOS CAPITULO I ASPECTOS GENERALES 1. Etimologa .14 2. Definicin del Nasciturus .14 2.1. Definicin del concebido o conceptus .15 2.2. Definicin del concepturus .17 2.3. Diferencia entre conceptus y concepturus 18 3. Evolucin Histrica ..18 3.1. El Concebido en el Derecho Romano 19 3.2. Influencia del Cristianismo ...20 4. El concebido y el Inicio de la Vida 21 4.1. El inicio de la Vida .21
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4.1.1. Fecundacin y Concepcin .22 4.1.2. Implantacin uterina (anidacin) o Individualizacin ...23 4.1.2.1. Concepto de Pre embrin ...24 4.1.3. El inicio de la actividad cerebral .25 4.1.4. Tolerancia Inmunolgica ..26 5. Teoras que definen la Naturaleza Jurdica del Concebido ..27 5.1. Teora del PORTIO MULIERIS ...27 5.2. Teora de la Ficcin ..29 5.3. Teora de la Personalidad 31 5.4. Teora de la Subjetividad .33 CAPITULO II LA PRESENCIA DEL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
1. El concebido, Sujeto de Derecho .35 1.1. Derechos del Concebido ..35 1.1.1. Derechos Patrimoniales ...35 1.1.2. Derecho Extrapatrimoniales 37 1.2. Deberes del Concebido 38 1.2.1. La idea de para todo cuanto le favorece .38 1.3. Representacin del concebido 39 2. Fin del Concebido 40 3. El Concebido frente a la Constitucin Poltica del Per 41 3.1. Constitucin de 1979 41 3.2. Constitucin de 1993 42 4. En Concebido frente al Cdigo Civil .44 4.1. En Materia de Sucesiones ...44 4.1.1. La particin ...45 4.1.2. El concebido como heredero .46
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4.1.3. Suspensin de la particin hasta su nacimiento 48 4.2. Situacin de los bienes del Concebido ..50 CAPITULO III TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
1. Concepto ..52 2. Clases de Tcnicas de Reproduccin Asistida ..53 2.1. La Inseminacin Artificial .53 2.2. Fecundacin In Vitro .55 3. La Problemtica de la Inseminacin Artificial y la Fecundacin In Vitro 56 4. Banco de Gametos .59 4.1. La Problemtica de los Embriones sper- numerarios .61 5. Maternidad sustituida y Vientre de alquiler .63 CAPITULO IV LA SITUACIN EN CONCEBIDO EN OTRAS LEGISLACIONES 1. 2. 3. 4. 5. En Francia 65 En Alemania .66 En Espaa .66 En Italia .68 En Argentina 68
CONCLUCIONES ..71 RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA ..73
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A Dios; amante padre, por brindarme salud, bienestar fsico y espiritual. Por darme suficiente entendimiento y as haber podido concluir este trabajo de
investigacin de forma exitosa.
A mis padres: Gladys Mariela Arce Valencia, Aladino Caruajulca Acua, y a mi abuela: Emelina Valencia
Cceres; en agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo incondicional brindado, durante mi formacin
personal y ahora profesional.
A todos mis maestros y compaeros de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la U.N.P.R.G.; por brindarme su gua y conocimientos que me han servido de mucho en el desarrollo de este proyecto de investigacin.
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Agradezco de forma especial a la biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la U.N.P.R.G. por haber tenido la bibliografa suficiente que me ha permitido realizar este trabajo monogrfico; pudiendo as tomar ideas, comentarios de diversos autores que se han destacado por su amplsima pericia con relacin al tema tratado.
Asimismo, mi agradecimiento sincero al doctor Ezequiel Baudelio Chavarry Correa, por ser un gran maestro y gua, ayudndonos con sus sabias enseanzas y basta experiencia a fortalecer nuestro pensamiento crtico. Gracias por habernos estimulado e inducido siempre a tener un espritu investigador y porque a travs de este trabajo puedo poner en prctica todo lo aprendido en las horas de clase.
A mi familia, en especial a mis padres, abuela y hermano, quienes han sabido brindarme su apoyo, comprensin y nimo en todo momento. Gracias por ayudarme a ser mejor persona cada da, por haberme dado las primeras
enseanzas, por seguir siendo el modelo de persona que quisiera alcanzar y porque an sigo aprendiendo de ustedes.
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Hablar de concepcin y concebido, muchas veces nos lleva a pensar que este tema se reserva nicamente a las reas de salud, a la biologa o a la anatoma; sin embargo, este ha sido el punto de discusin y discrepancia de muchos especialistas, estudiosos del Derecho Civil, pues el saber el momento justo cuando se inicia la vida es de vital importancia; saber el instante exacto desde que ese ser concebido, tiene derecho a la proteccin del estado por medio de leyes, artculos que regulen ciertas circunstancias, situaciones que puedan violar uno de los derechos ms personales que tenemos nosotros los seres humanos, como lo es LA VIDA. La condicin que toma el concebido frente a nuestro Cdigo Civil y a nuestra Constitucin Poltica actual (1993), es la de un sujeto de derecho,
convirtindonos as en el primer pas que considera en su legislacin, al concebido como tal, unindolo a los otros tipos de sujetos de derecho, como lo son: la persona natural, la persona jurdica y las asociaciones no inscritas, dejando claro que este es un ser distinto de la persona. As; pues, nuestro ordenamiento jurdico se le aleja de aquellas concepciones que consideran al concebido como un rgano ms de la madre o lo toman como ya nacido. El tratamiento de este tema tan amplio se complementa con la ciencia y los avances tecnolgicos, pues tambin trataremos acerca de las Tcnicas de Reproduccin Asistida, que han sido materia de estudio de muchos juristas, ya que ha sido tanta su trascendencia en nuestro pas, que es necesaria su regulacin como as lo aconsejan muchos tratadistas.
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He credo conveniente desarrollar el presente trabajo monogrfico titulado EL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO, pues hablar de concebido tanto en nuestro pas como en los dems pases de Latinoamrica y del mundo, es tratar un tema bastante controversial, puesto que hasta el momento muchos juristas no se ponen de acuerdo en cuanto a la denominacin ontolgicoexistencial de este ser, que a buena cuenta esta presente en nuestra sociedad y por consecuencia en nuestro Ordenamiento Jurdico.
Asimismo, otra de las razones por la cual he desarrollado dicho tema, es por la necesidad urgente que se tiene de un cuerpo legal que abarque las famosas TERAS (Tcnicas de Reproduccin Asistida), que a estas alturas estn siendo muy utilizadas en nuestro medio y que hasta el momento nadie se ha preocupado por regularizarlas, quedando en simples sugerencias por parte de nuestros juristas.
Otro de los motivos que me impulso a la investigacin de este tema fue la lectura hecha al libro Derecho de las Personas del jurista destacado, el seor Carlos Fernndez Sessarego, quien da un enfoque bastante personal-humanista al tema del concebido y a todo lo que corresponde con su proteccin, siendo este un ser indefenso, incapaz de defenderse por su propia cuenta.
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Como dije anteriormente, muchos son los juristas que se han preocupado por este tema; siendo, pues, uno de los ms controversiales dentro del Derecho Civil. As por ejemplo: El Jurista destacado, Profesor Principal Ordinario de Derecho Civil Comparado en el Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Profesor Principal Ordinario de Derecho de las Personas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, autor de obras reconocidas como Derecho de Personas, El Concebi do en el Derecho Contemporneo y autor de la Teora Tridimensional del Derecho, el doctor Carlos Fernndez Sessarego, finalizando su investigacin sobre el Tratamiento Jurdico del Concebido nos dice que: El Libro Primero del Cdigo Civil peruano de 1984 recoge el mensaje humanista que proviene medularmente de la primera mitad del siglo XX, por lo que protege la vida del ser humano desde su concepcinEn este instante aparece un nuevo ser humano, con su respectiva clave gentica. Esta concepcin se recoge, por primera vez a nivel de la codificacin comparada, en el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil peruano de 1984.1. Otro de los juristas, reconocido en nuestro pas por su amplia experiencia en la rama del Derecho Gentico y el Derecho Civil, Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad de San Martn de Porres, Magster en Derecho civil y comercial, que nos muestra su inters por el tema es el Doctor Enrique Varsi Rospigliosi, quien explica de una manera bastante didctica su punto de vista en cuanto al inicio de la vida, dicindonos:
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Concebido en el Derecho Contemporneo. Primera edicin. Editorial Grijley. Lima-Per 2007
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Una de las interrogantes bsicas en el derecho es la determinacin del inicio de la vida humana. Este problema no ha sido ajeno a otras ciencias y ha pasado a ser un punto tcnico-cientfico que conjuga diversas disciplinasAl derecho, como ciencia social, le interesa sobremanera la determinacin del origen de la vida, pues su funcin bsica es la regulacin normativa del sujeto de Derecho en tanto exista un conflicto de intereses.2
Y como este es un tema que se discute tanto en nuestro pas como fuera de l, tenemos ahora al Eminente profesor de Derecho civil, Doctor en Derecho por las Universidades de Madrid y de Bolonia, nombrado como profesor emrito desde 1987 por la Universidad Complutense de Madrid, galardonado con la Gran Cruz de Alfonso X el Sabio, Jurista espaol destacado, estudioso del Derecho Civil, Manuel Albaladejo Garca, quien nos dice con respecto al concebido segn la legislacin espaola que: Nuestro derecho (espaol), haciendo caso omiso de toda distincin entre concepturus y pstumo ha unificado ambos trminos para designar como concebido a todo feto humanoConcebido o nasciturus no cabe confundir en modo algn con el "concepturus".Sin perjuicio de que pueda acudirse al expediente de la sustitucin fideicomisaria para atribuirle derechos hereditarios e incluso segn la mayora de los autores siendo posible atribuirle estos mismos derechos mediante legado3.
Es as como presentamos la fundamentacin terica de esta monografa.
2 3
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Editorial Grijley. Lima-Per 2001. Pg. 88 ALBALADEJO GARCA, Manuel. Derecho de las Personas. Cuarta edicin. Editorial Edisofer S.L. Madrid Espaa 2011. Pg. 214
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3.1. FACTORES POSITIVOS:

Como factor positivo puedo sealar la cantidad de bibliografa que posee la biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de nuestra universidad, adems el aporte tambin del profesor Ezequiel Chavarry Correa con respecto al esquema que nos proporcion para poder realizar este trabajo monogrfico.
3.2. FACTORES NEGATIVOS:

Como factor negativo, puedo resaltar la falta de experiencia que tena, pues es la primera vez que realizo este tipo de trabajo, haciendo as la tarea un poco ms ardua que las anteriores. Otro factor negativo tambin fue el tiempo, pues no se dispuso mucho de l, ya que, siendo este un tema bastante amplio requera de ms horas de dedicacin para as poder hacer un anlisis ms exacto.
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4.1. MTODOS:
Anlisis-sntesis: Se ha puesto en prctica este mtodo al momento de la lectura de cada libro, tratando de comprender lo que el autor quera decirnos a travs de sus obras y as despus haber podido hacer una recopilacin de todos ellos. Inductivo-deductivo: Este mtodo me ha permitido, despus de todo lo estudiado, llegar a ciertas conclusiones que manifestaremos ms adelante.
4.2. TCNICAS:
Subrayado: Gracias a esta tcnica se ha podido extraer lo ms resaltante del pensamiento de cada autor. Apuntes: Esta tcnica ha permitido anotar algunos textos o comentarios
hechos por los juristas citados. Lectura: Esta tcnica ha permitido la comprensin del tema que se ha desarrollado. Recopilacin de datos: A travs de esta tcnica se ha logrado la variada y necesaria informacin que el desarrollo de este trabajo requera.
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5.1. GENERAL:
Demostrar que para nuestro ordenamiento jurdico el concebido debera ser de vital importancia, puesto que, es en esta etapa, en donde se inicia la vida de un ser humano, y siendo este la columna vertebral de todo el sistema jurdico debera de ser protegido de cualquier circunstancia que peligre su existencia.
5.2. ESPECFICOS:
Probar que es la concepcin, es decir cuando el vulo es fecundado por el espermatozoide, el momento exacto en donde un nuevo ser se forma. Y sobre todo que es esta, idea base con la que se trabaj en la formacin del primer artculo de nuestro Cdigo Civil de 1984. Justificar la idea clave de la situacin del concebido en nuestro ordenamiento jurdico, como sujeto de derecho privilegiado, con el pleno gozo y actual de sus derechos, siendo un ente recepcionador de derechos y deberes para todo cuanto le favorece. Asimismo demostrar que por ms buenas que sean nuestras intensiones y deseos de ser padres en algn momento dado, no nos da el derecho ni la facultad de jugar y experimentar con vida humana a travs de las famosas Tcnicas de Reproduccin Asistida Otro de mis objetivos es conocer el estado en que se encuentra el concebido en otras legislaciones, saber si en nuestros vecinos pases se respeta la vida de los seres indefensos, necesitados de proteccin.
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CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES
1. Etimologa:
La palabra concepcin proviene del latn Concepci, que denota embrin y en un sentido ms amplio incluye todas las estructuras que se desarrollan a partir del cigoto, tanto embrionario como extraembrionario. Incluye el embrin, as como la parte embrionaria de la placenta y sus membranas asociadas.
2. Definicin del Nasciturus:

El que ha de nacer, es un trmino jurdico que designa al ser humano desde el momento de su concepcin, hasta su nacimiento. Hace alusin, por lo tanto, al Conceptus y al Concepturus. La doctrina nacional denomina como sujeto de derecho al nasciturus, que es el que est por nacer. Sin embargo, es preciso determinar que existen subcategoras como el conceptus y el concepturus4
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. cuarta edicin. editorial Grijley. Lima -Per 2001. pg. 127
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El Nasciturus carece de personalidad jurdica. Sin embargo, y dado que en el futuro pueda tenerla, el Derecho le concede una serie de derechos. Se encuentra protegido por el ordenamiento, pues se le considera: Un bien jurdico necesitado de tutela.
As, Fernndez Sessarego nos dice al respecto que: El nasciturus no es an persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana5 Segn el Derecho Romano, al nasciturus no se le consideraba ser humano, por lo que en la antigua Roma estaba permitido el aborto; aunque, sin embargo, se le reconocan ciertos derechos. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecucin se pospona hasta el nacimiento. Tambin si el padre del neonato era senador al momento de la concepcin, este naca con los privilegios de hijo de senador.
2.1.
Definicin del Conceptus:

En la segunda parte del Art. 1 del Cdigo Civil Peruano textualmente
establece que: la vida humana comienza con la concepcin y as tambin lo manifiesta Fernndez Sessarego dicindonos: el ser humano es antes de nacer o despus de haberse producido este evento6
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Decima primera edicin. Editorial Grijley. Lima-Per 2009 6 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. Cit. 3
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El conceptus o ser por nacer, es el ser humano fecundado que pese a que depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente individualizado frente al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en un centro de imputacin de deberes y derechos que lo favorecen. Al respecto Espinoza Espinoza nos dice que:
El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia desde la concepcin y culmina antes del nacimiento7
El Concebido es vida humana que an no a nacido, pero que tiene existencia para el Derecho, la vida humana comienza con la concepcin.
El conceptus no es persona humana, puesto que an no ha nacido El concebido no es an persona, es sujeto de derecho distinto y autnomo8 ...El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y de querer (y hasta un cierto momento de sentir) es un fin en s mismo y no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr otros fines9
El concebido no es todava persona natural mientras no se produzca su nacimiento; y por ende, slo es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Segunda edicin. Editorial Huallaga. Lima -Per 1996. Pg. 37 8 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. 6 9 TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Segunda edicin. Editorial San Marcos. Lima-Per pg. 382
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2.2.
Definicin del Concepturus:

El que ser concebido o concepturus es slo una idea, no una realidad. El concepturus no es ms que una ficcin legal que consiste en una atribucin patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho.
Al concepturus por una excepcin se le admite algn derecho subjetivo, siempre y cuando emerjan de: Actos intervivos, especialmente de donaciones. Por ejemplo: donar algo para el primer hijo de mi hijo. Actos mortis causa, sucesin testamentaria. Por ejemplo: Si al tiempo de la muerte del causante el designado an no est concebido o si su personalidad es determinada por un
acontecimiento que slo se produce despus de la muerte del causante, la adquisicin provisional del legado tiene lugar en el primer caso con el nacimiento; en el segundo con la produccin del acontecimiento
La atribucin patrimonial que se pretende asignar al concepturus est bajo una condicin suspensiva, es decir que este debe nacer y claro est, tiene un plazo perentorio de 30 aos, como as lo estable el numeral 2162 del Cdigo Civil Alemn.
En Italia tambin se regula esta figura con respecto a la donacin y la sucesin testamentaria. As, el tercer prrafo del art. 462 del c.c. italiano establece que pueden adems recibir por testamento los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la muerte del testador, aunque
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no estn concebidos. El primer prrafo del art. 784 establece que la donacin puede ser hecha tambin a favor de quien slo es concebido, o a favor de los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la donacin, aunque no estn concebidos En doctrina se afirma que la institucin hereditaria del no concebido es disciplinada como una institucin bajo condicin suspensiva. Mientras sea incierto si el llamado llegue o no a existir, la delacin permanece suspendida y la herencia es gestionada por un administrador Segn Alcntara Sampelayo: Es
una
designacin
tcnica,
generalmente aceptada, con la que se expresa la idea de la posibilidad del nacimiento de una persona, que no est concebida en el momento de la creacin de un acto jurdico que se produce para el caso de su nacimiento
Esta figura an no ha sido regulada aun legislativamente en nuestro Cdigo Civil, debido a que tiene poca incidencia prctica en nuestro pas.
2.3.
Diferencia entre conceptus y concepturus:

Tanto el conceptus como el concepturus son especies del nasciturus, y entre ellos existen diferencias, puesto que el conceptus en un ser humano ontolgica y jurdicamente existente, mientras que el concepturus, es una simple ficcin legal, no tiene sustrato material.
3. Evolucin Histrica:
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3.1.
El Concebido en el Derecho Romano:

Los romanos le negaron al concebido la categora de sujeto de derecho, porque para ellos, solo la persona poda adquirirla, debiendo cumplir con: Status Libertae: Situacin de libertad del romano Status Civitatis: Recaa nicamente en el ciudadano romano Status Familiae: Otorgado al pater familias
Y, pues, de no reunirse estos resquicitos, el hombre careca de capacidad, es decir, tena incapacidad, ya sea absoluta o relativa. Es por eso que no poda considerrsele al concebido como un sujeto de derecho formalmente.
Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre como lo menciona Ulpiano en el sentido de que antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entraas; sin embargo, admitan que se pudiese reservar algunos derechos hasta el momento de su nacimiento.
Como puede verse no se trataba realmente de un otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera despus, para ello se recurre al fingimiento, a la ficcin de que el concebido existe ya desde antes de nacer. En cuanto a la atribucin de ciertos derechos concedidos al concebido, podemos decir que no solo se limitan al aspecto patrimonial, y esto se puede verificar en las normas que determinan el status libertae, porque si bien de una mujer esclava, nacan hijos esclavos, de una mujer esclava
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que conceba siendo libre, naca un hijo libre. Es ms bastaba con que la mujer esclava hubiera estado en libertad es cualquier momento de su gestacin para que el concebido tuviera que nacer libre.
3.2.
Influencia del Cristianismo:

El concepto que los romanos tenan de concebido se repeta a lo largo
del tiempo, sin embargo en la edad media, con la influencia de la iglesia, la definicin cambia, y omo nos dice Victor Guevara Pezo, pasa a ser un: individuo, un ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se descubre entonces el momento en que ello acontece10 Se deca que a los 40 das de la concepcin el alma estaba infundida en el caso de que el embrin fuera masculino y 80 das si era femenino.
Posteriormente esta pensamiento cambia y se piensa que tanto el cuerpo como el alma surgen en el mismo momento de la concepcin, por lo tanto el concebido estaba protegido por el mandamiento no matars.
Segn Fernndez Sessarego: Sera en la edad media que, por influencia de la tradicin cannica medieval, ya no se trata de la sola salvaguardia de los intereses patrimoniales del concebido, protegidos y reservados a la espera de nacimiento, sino que se tutela al
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GUEVARA PEZO, Vctor. Persona Natural. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima-Per 2004. Pg. 88
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nascituro en s mismo, aunque no llegue a ser considerado tcnicamente como un sujeto de derecho. Se le valora por lo que l mismo representa; un ser dotado de alma, un ser de naturaleza humana11
4. El concebido y el inicio de la vida:
4.1.
El inicio de la vida:
Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha
comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han propuesto diferentes alternativas como: Fecundacin y Concepcin. Implantacin uterina (anidacin) o Individualizacin. El inicio de la actividad cerebral. El de la viabilidad del feto. Tolerancia Inmunolgica.
4.1.1.
Fecundacin y Concepcin:
La definicin de estos dos trminos ha sido la preocupacin de
muchos especialistas en la salud, y por supuesto de muchos de nuestros juristas. Algunos de ellos hacen una diferenciacin bastante marcada, como por ejemplo Enrique Varsi Rospigliosi, quien en su obra Derecho Gentico nos dice que:
11
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Primera edicin. Editorial Grijley. Lima-Per, 1990. Pg. 79.
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La fecundacin ha sido confundida con la concepcin siendo esto errneo, ya que son dos momentos biolgicos distintos y perfectamente identificables12
Otros como Fernndez Sessarego, no hacen mayor realce a esta diferenciacin, puesto que los consideran similares. El concebido constituye vida humana, genticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepcin, o sea, a partir de la fecundacin de un vulo por el espermatozoide13 A este autor se le une el seor Juan Espinoza Espinoza quien claramente nos dice: Se entiende por concepcin a la unin del ovulo con el espermatozoide14
Ahora, nuestro ordenamiento jurdico claramente dice: El inicio de la vida se da con la concepcin, pero En realidad lo que quiso es que este evento se da despus que los gametos (vulo y espermatozoide) se unen? O Es que nuestro cdigo civil se inclina por no hacer mayor diferencia entre estos dos conceptos? Si recordamos la situacin del caso: La pldora del da siguiente que no fue aprobada en nuestra legislacin, nos daremos cuenta que lo que nuestro cdigo civil quiere decir, es que el concebido es tal, desde el momento justo de la unin del esperma con el vulo, y si no
12 13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique .op. cit, pg. 91 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Pag. 5 14 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Quinta edicin. Editorial Rodhas. Lima -Per, 2008. Pg. 62
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fuera as, Porqu no se aprob el uso legal de esta pastilla considerada abortiva, si se aseguraba que funcionaba horas despus del acto sexual? Pues precisamente porque nuestro ordenamiento jurdico protege al concebido desde el preciso instante de la unin de los dos gametos, tanto femenino, como masculino.
4.1.2.
Anidacin e Individualizacin:
La anidacin es un fenmeno que consiste en la fijacin del huevo
fecundado en el tero materno. La traslacin est asegurada por la accin de los cilios vibrtiles de la trompa y por los movimientos de la pared tubrica. Este fenmeno acaece entre el sptimo y decimocuarto da despus de la fertilizacin del vulo por el espermatozoide.
Durante el tiempo del recorrido, las paredes del tero se espesan, presentando una estructura favorable para su fijacin. Antes de tal implantacin se produce una prdida o aborto espontneo de un alto porcentaje de blastocitos, cercano al 50% de la cual la mujer no toma nunca conciencia. Inmediatamente despus de la anidacin, el huevo pasa a denominarse propiamente embrin, como nos dice Marcelo Valdivieso Garca: El huevo en su etapa GERMINAL, es decir el embrin, durante las cuatro prximas semanas, hasta final de la sexta, contina con el proceso de divisin y diversificacin
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celular. Al termino de este ciclo, ya es factible reconocer los rasgos humanos15
Los partidarios de sta tesis sostienen que antes de la implantacin el cigoto carece de dos caractersticas propias de la especie humana: unicidad (ser nico e irrepetible) y la unidad (ser uno solo); slo es importante para ellos determinar en qu momento aparece un nuevo individuo, la individualizacin.
Ahora, si llamamos embrin al huevo implantado o anidado en el tero, Cmo deberamos llamarlo antes de que acontezca este fenmeno?
4.1.2.1. Concepto de pre-embrin:

Frente a las divergentes opiniones acerca del inicio de la vida, ocurre la opinin de la categorizacin del concepto de preembrin. Existen dos diferentes modos de entender tal nocin, uno amplio y otro ms restringido: Como entidad humana antes de los 14 das de vida (se precisa que este lmite es temporal, por cuanto en este trmino no se ha producido la implantacin en la pared uterina ni la ha aparecido el tubo neural) Como situacin del cigoto en sus estadios primitivos en contraposicin con el embrin en sus etapas ms tardas.
15
VALDIVIEZO GARCA, Marcelo, Derecho de las Personas. Segunda edicin. Editorial San Marcos. Lima Per 2005. Pg. 80
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Generalmente se viene aceptando el trmino de pre-embrin,
tambin
denominado
embrin
preimplantatorio,
por
corresponderse con la fase de preorganognesis, para designar al grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce das ms tarde, cuando se anida establemente en el interior del tero, y aparece en l la lnea primitiva. Se continua, describiendo que por pre-embrin propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, seala el origen e incremento de las organognesis o formacin de los rganos humanos, y cuya duracin es de unos meses y medio ms; se corresponde esta fase con la conocida como de embrin postimplantatorio.
4.1.3.
El inicio de la actividad cerebral:

Por otro lado, hay quienes hacen depender la vida humana a partir
del momento en que se inicia la actividad cerebral, es decir, entre lo 43 y 45 das contados desde la fecundacin. As Enrique Rospigliosi nos dice que: Quienes sostienen este criterio lo alegan en base a un argumento deductivo y lgico: si el fin de la persona se da con estado irreversible de las funciones cerebrales (encefalograma chato, lineal o plano) entonces la vida humana se inicia con la actividad cerebral16
16
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique .op. cit, pg. 103
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La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, que se da cuando ya est formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que para los defensores de sta tesis determina el inicio de la vida humana.
Sin embargo, los partidarios de esta corriente no toman en cuenta que el nuevo feto, cuenta ya con una individualidad mental que lo hace acreedor de considerrsele humano en formacin. En efecto, diramos que el ser humano no es tal si no hasta el completo desarrollo de su sistema nervioso, es decir que un nio de seis o siete aos de edad no es an un ser humano, puesto que hasta entonces no se a completado el desarrollo de sus conexiones nerviosas. Tampoco lo seria una persona dormida, ni un sujeto con problemas patolgicos del sistema nervioso.
4.1.4.
Tolerancia Inmunolgica:
Varsi Rospligliosi seala la existencia de otra teora referida a que
el inicio de la vida depende de la adquisicin de la identidad o mismidad gentica, es decir, cuando el individuo es capaz de distinguirse inmunolgicamente lo propio, de lo extrao, lo cual es adquirido alrededor de la octava y duodcima de gestacin
Esta teora biolgica esta relacionada con el pensamiento filosfico denominado de la suficiencia constitucional el cual busca determinar la constitucin de una realidad viva y cundo llega sta a surgir. Para ello, tomando como base el criterio de constitucin debemos partir asumiendo una definicin del trmino realidad como un campo estructurado; cuando esta estructura es coherente alcanza la
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suficiencia constitucional y, por ello, sustantividad. En otros trminos: realidad es a sustantividad, as como sustantividad es a suficiencia constitucional.
5. Teoras que definen las Naturaleza Jurdica del Concebido:

El concebido a lo largo de la historia de la evolucin de la doctrina jurdica ha sido considerado de diversas maneras:
5.1.
Teora de la portio mulieris:

Esta posicin surge del derecho romano, en la cual el concebido era
considerado como un rgano, parte o porcin de la madre; por tanto no es sujeto de derecho. Ulpiano, expresaba: partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum, lo que traducido al castellano quiere decir: antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entraas (Digesto, Lib. XXV, Tt. IV, Ley 1., Pr. 1).
Esto expresaba la condicin fisiolgica del concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y, en consecuencia, la falta de personalidad o capacidad. Est teora en la actualidad no es ms que una noticia histrica. Sin embargo, hay autores que la siguen sosteniendo; as por ejemplo RUGGIERO citado por Espinoza Espinoza, sostiene que: Antes del nacimiento, el producto del cuerpo humano no es an persona, sino parte de las vsceras maternas. Sin embargo, por la esperanza de que nazca, es tomado con consideracin y les reserva sus derechos, haciendo
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retrotraer su existencia, si nace al momento de la concepcin17
El autor, si bien por un lado afirma que el no nacido es parte de la madre y lo reduce al nivel de un rgano de la mujer, como podra ser el hgado o el pncreas, por otro lo asume como una esperanza de y que por lo tanto merece la proteccin del Derecho. Esta contradiccin nos lleva a la deduccin de que nadie puede negar que el concebido existe y por lo tanto es un ser humano en formacin y como tal, susceptible a la tutela jurdica, al igual que cualquier otro sujeto de derecho como dira Espinoza Espinoza. Al igual tambin VALENCIA ZEA, citado por Espinoza Espinoza, sostiene que:
El Derecho Civil actual trabaja con la misma idea de los romanos, que considera al simple concebido como una porcin de la vida y el cuerpo de la madre, salvo la advertencia que tal porcin u rgano debe considerarse como la ms noble porcin de la de vida y del cuerpo de la madre, dada la potencialidad que tiene que separarse en el futuro cuerpo y constituirse en vida autnoma18
A la afirmacin de este autor, podemos decir que nuestro Derecho Civil actual ha superado grandemente al Derecho Civil Romano, puesto que el hecho de reconocer al concebido como sujeto de derecho y aceptando que es un ser humano genticamente individualizado desde el
17 18
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. op. cit,. Pg. 68 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. op. cit,. Pg. 69
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momento de concepcin a sido el paso ms grande que ha dado este en la historia. El Derecho Civil actual interviene protegiendo al concebido, y si este fuera considerado como un rgano ms Porqu se castiga el aborto?
As nos respalda Fernndez Sessarego diciendo: La autonoma e independencia gentica del concebido se ha evidenciado en tiempos recientes al haberse generado vida humana en el laboratorio, fuera del seno materno. Mediante este hallazgo cientfico ces cualquier duda que an pudiera existir en cuanto a si el concebido era o no parte de la madre. Es, por lo tanto, una posicin que pertenece al pasado19.
5.2.
Teora de la Ficcin:
En esta teora somete la existencia del concebido a una condicin
suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de derechos, en la mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo. Esta posicin tiene races romanas, puesto que en el Corpus Iuris Civilis establece que: Partus dum in ventre portatur speratur que significa: El feto, mientras est en el claustro materno, se espera que llegue a ser hombre (Cdigo, Lib. VII, Tt. V, Ley 14), de lo cual podremos deducir que el concebido era considerado como una esperanza de vida.
Los romanos consideraban al concebido como un ya nacido, cuando se trataba de adquisicin de herencia, legados, donaciones. Pero todos
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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El concebido en el Derecho Contemporneo. Primera edicin. Editoral Grijley. Pag. 3
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estos derechos estaban en condicin suspensiva, es decir hasta que el concebido naciese. La constitucin de 1997 enunciaba que: al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, al igual que esta legislacin, el Cdigo Civil de 1936 y algunos otros cuerpos legales an vigentes adhieren esta tesis, considerando al concebido una simple ficcin. El ente que se reputa como nacido no es, de acuerdo con la teora de la ficcin, un ser humano. En ella el concebido se le considera como lo que an no es, es decir, un nacido. No es, en suma, ni concebido ni nacido En efecto, antes de nacer se le considera como nacido, no sindolo y, cuando nace, ya no es concebido sino persona natural. El concebido se disolva, as, en la nada, no exista en la realidad y, por consiguiente, tampoco para el Derecho20 El hecho de que el concebido se encuentre en el claustro materno, no significa que este fuera de la realidad, ni mucho menos que haya necesidad de considerarlo nacido para que pueda adquirir derechos, que de ya le son dados en el momento mismo de la concepcin, puesto que un ser humano lo es desde que se sabe que lo ser. Y como nos dice Espinoza Espinoza: Esta definicin carece de contenido ontolgico, por cuanto no se regula en su exacta dimensin existencial al que est por nacer, es ms, no se distinguen los derechos patrimoniales de los extramatrimoniales, surgiendo una contradiccin, pues si se quiere amparar el derecho a la
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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El concebido en el Derecho Contemporneo. Primera edicin. Editoral Grijley. Pg. 3
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vida ser necesario esperar a que nazca vivo el concebido?21
5.3.
Teora de la Personalidad:
Un tema muy controvertido hallamos en esta teora: La atribucin o no
de personalidad jurdica al concebido, es decir, si podemos o no considerar como persona al concebido as como lo hace el Cdigo Civil argentino de 1869 que considera al concebido como persona por nacer. Esta teora sostiene lo siguiente: El concebido es persona antes del nacimiento. Con la vida intra-uterina del concebido ya tiene derechos civiles. Se asume la condicin resolutoria. Se le considera nacido aunque viviera por unos instantes despus de ser separado de su madre.
Los que consideran que este razonamiento es errneo, sostienen que el concebido no es persona humana (hombre despus del nacimiento y antes de la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurdica, que es la cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos. Al respecto, ORGAS, un jurista destacado citado por Espinoza Espinoza, sostiene:
Desde la concepcin hay vida humana, pero slo desde el nacimiento hay persona, porque solamente desde este momento se dan aquellas notas caractersticas22
21
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pg. 37
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Como podemos ver, este autor sostiene que el concebido es un ser humano al que por supuesto se le debe proteger (sin que signifique que sea persona), por respeto a la vida misma que ya existe en l.
Los defensores de esta teora sostienen que el concebido no es persona futura (puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (porque a pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir existe), y esto lo aclara FREITAS, citado por Espinoza Espinoza, dicindonos que:
Las primeras, no son an personas, porque no existen, en cambio, las segundas existen, porque, a pesar de que no hayan nacido an, viven ya en el seno materno23
Sin embargo, me uno a la posicin de ORGAZ cuando advierte que este cuerpo de leyes tiene serias contradicciones, puesto que si el concebido ya es considerado persona Por qu al nacer muerto se le niega todo derecho patrimonial? Y lo ms grave an Porqu se le considera como si no hubiera existido nunca?
5.4.
Teora de la Subjetividad:
22 23
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pg. 72 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pg. 71
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Tiene sus bases en la teora de la personalidad; pero antes de ser una teora sociolgica, antropolgica, es una teora jurdica, pues considera al concebido, sujeto de derecho, entendido como centro de imputacin de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser humano.
El Cdigo Civil peruano de 1984, inspirado en el Cdigo Civil argentino, pule el concepto tomado por este y establece al concebido como un SUJETO DE DERECHO, entendido como un centro o ente de imputacin de derechos y deberes, diferente del trmino persona, estableciendo as una clase ms de sujeto de derecho, junto a las ya establecidas anteriormente (personas naturales, personas jurdicas y organizaciones de personas no inscritas).
Ahora, siendo el concebido un sujeto de derecho privilegiado (pues es as como lo considera el cdigo civil), tiene las siguientes caractersticas: 1. Tiene vida humana 2. Es un ser que tiene derechos extramatrimoniales y derechos patrimoniales, estos ltimos con condicin resolutoria; y los primeros, sin condicin alguna, por ser derechos erga omnes. 3. Para esta teora es indiferente que el concebido nazca vivo o nazca muerto, lo importante es que por ser sujeto de derecho, estos derechos los goza en su vida prenatal, mientras est con vida.24
Y tratando de aclarar esta teora Sessarego nos muestra la diferencia que existe entre ser persona natural y concebido, siendo estos dos sujetos de derecho:
24
VALDIVIEZO GARCA, Marcelo, Op. Cit. Pg. 104
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La diferencia entre el sujeto de derecho designado como persona natural y aquel otro que llamamos concebido es que el primero, como lo prescribe el articulo tercero del Cdigo, tiene el goce pleno de los derechos civiles y, por ende, de los deberes que le impone el ordenamiento jurdico, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley, mientras que el concebido es solo sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Es decir, goza de una capacidad restringida, limitada, parcial25.
25
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit pg.8
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CAPITULO II
LA PRESENCIA DEL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
1. El Concebido, Sujeto de Derecho:

Como vimos anteriormente, nuestro ordenamiento jurdico considera al concebido, un sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Ahora, si el concebido es un sujeto de derecho, es porque es un centro de imputacin de derechos y deberes. En esta parte que corresponde al segundo captulo de esta monografa hablaremos acerca de los derechos y deberes del concebido.
1.1. Derechos del Concebido:

Si hablamos de derechos del concebido, podemos clasificarlos en dos grandes grupos: Derechos Patrimoniales y Derechos
Extrapatrimoniales.
1.1.1.
Derechos Patrimoniales:
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Con respecto a los derechos patrimoniales, el art. 1 de
nuestro Cdigo Civil nos dice expresamente que: El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca Ahora, como nos dice Espinoza, el art. 1 del Cdigo Civil peruano es, paradjicamente, el ms completo y revolucionario en su fondo; pero, el ms contradictorio en su forma, pues de la redaccin antes leda se interpreta que la atribucin de derechos patrimoniales esta sometida a una condicin suspensiva. As lo explica el Doctor Albero Vsquez Ros quien nos dice que: Si bien el concebido tiene derechos patrimoniales, estos derechos patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento; en consecuencia, antes de que se produzca el hecho del nacimiento con vida, no se tiene capacidad para recibir donaciones, legados o indemnizaciones26 Sin embargo Sessarego nos dice que: La calidad inherente a todo sujeto de derecho no es otra que la de tener el goce pleno y actual de todos sus derechos aunque, como es evidente en el caso del concebido, no los pueda ejercer por s mismo sino a travs de sus representantes legales27
26
VASQUEZ RIOS, Alberto. Derecho de las Personas. Primera edicin. Editorial San Marcos. Lima -Per 1997. Pag. 81 27 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit pg. 11
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Respaldndolo Enrique Varsi Rospigliosi nos dice que: Los derechos patrimoniales de que goza estn sujetos a condicin resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su existencia y este goce se confirma si nace con vida y se convierte en persona natural... Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere el carcter de suspensiva, no se entendera como podra existir un sujeto de derecho carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el Derecho, y especficamente el artculo 1 del Cdigo de 1984, lo consideran un sujeto de derecho28 Coincidimos con Sessarego y Rospigliosi, pues el hecho de que el concebido por si mismo no pueda ejercer sus derechos, sino que los ejerza a travs de sus representantes legales, no lo hace ser menos sujeto de derecho que cualquier otro ente. Y como nos dice Espinoza: La capacidad para adquirir derechos patrimoniales, en principio, no debera estar sujeta a ninguna condicin.
1.1.2.
Derechos Extrapatrimoniales:
Si bien, el art. 1 del Cdigo Civil hace referencia a los derechos patrimoniales como vimos antes, este no establece al concebido titular por antonomasia de derechos
28
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Comentario al artculo 856
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extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, entre otros.
1.2. Deberes del Concebido:

En muchas ocasiones este ha sido un tema de mucha controversia, el saber si el concebido puede o no adquirir deberes u obligaciones. No obstante como nos dice Sessarego, el hecho mismo de gozar de derechos patrimoniales, como el disfrute de un patrimonio adquirido a ttulo hereditario, supone necesariamente que el titular del derecho, es decir, el concebido, est real y efectivamente obligado a cumplir con ciertas mediante sus representantes con algunas obligaciones que dimanan de la ley, como por ejemplo, aquellas de carcter tributario.
1.2.1. La idea de Para todo cuanto le favorece

Para algunos, la expresin para todo cuanto le favorece conducira a sostener que el concebido carece en general de capacidad de contraer obligaciones. Pero Qu se entiende por aspectos favorables? Como dira GARCA AMIGO: En un principio, solo los derechos, facultades intereses legtimos, son favorables a su titular, no lo sern, en cambio, los deberes, obligaciones, cargas, sujeciones. Pero ocurre que en la prctica las relaciones jurdicas son de carcter complejo, suponiendo para cada titular en los mismos derechos y deberes o cargas recprocamente condicionadas o sinalagmticamente vinculadas. En estos supuestos, habr que sopesar el conjunto de relacin para
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determinar el favor o disfavor de la situacin jurdica que se crea para el nasciturus29 El trmino Efectos favorables excluye los efectos que sean
por s solo perjudiciales.
En realidad corresponde al juez decidir cuando y por razones de extrema necesidad el concebido se vea en la necesidad que adquirir obligaciones, siempre y cuando sea en su beneficio. En suma, siendo el concebido sujeto de derecho no solamente es ente recepcionador de derechos; si no correlativamente de deberes que emanan justamente de esos derechos, puesto que un derecho se encuentra ligado siempre a un deber. El concepto de para todo cuanto le favorece debera ser entendido, que frente a todos los derechos y deberes u obligaciones que debe contraer el concebido, ha resultado de su determinacin como sujeto de derecho, sean los resultados predominantemente beneficiosos, positivos a fin de que se proteja inminentemente el patrimonio del concebido.
1.3. Representacin del Concebido:

El concebido es sujeto de derecho, por consiguiente tiene capacidad actual de goce o jurdica. Ahora por ser sujeto de derechos privilegiado su capacidad funciona solo para todo cuanto le favorece. Este goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, sin
29
GARCA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil 1 Parte General, Editoral Derecho Reunidas. Madrid 1979, 326
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embargo no puede ejercerlo por s mismo, entonces estos se hacen efectivos mediante sus representantes legales, como por ejemplo:
Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres. Si el concebido no tiene padre, o est ha sido suspendido de la patria potestad, su representacin legal ser su madre. Si el concebido, en el caso anterior, pese a tener madre, sta se encuentra tambin suspendida de la patria potestad, su representante legal ser un curador designado por el juez En virtud del articulo 606, incido 1 del Cdigo Civil, se nombrar un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido, con respecto a los padres que ejerzan la patria potestad30
Con respecto a la curatela especial, esta culmina con el nacimiento o muerte del concebido.
2. Fin del Concebido:

El concebido como sujeto de derecho surge en el momento de la concepcin, es decir, cuando el ovulo es fecundado por el espermatozoide, pero la presencia de este ente en el ordenamiento jurdico tiene un fin y puede darse en estas dos modalidades:
30
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas Op. Cit. 82
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2.1. Nacimiento con la vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontolgica se trasforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual.
2.2. Muerte del ser humano en formacin, dentro del cual se admiten dos
hiptesis, a saber:
Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre del aborto, el cual puede ser espontaneo o intencional. En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del cordn umbilical, puesto que si naciese vivo aunque sea por unos segundo, si se le considera sujeto de derecho como persona individual31
3. Tratamiento Constitucional del Concebido: Constituciones de 1979 y 1993: 3.1. Constitucin de 1979:
La Carta Magna de 1979, acogi la formulacin del Cdigo Civil de 1936, que quitndole al concebido el condicionamiento de que nazca vivo seal que: Al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece. Esta opcin constitucional sigue siendo tributaria de la teora de la ficcin, ya que al considerarlo como nacido, es decir como sujeto de derechos, implcitamente expresa que en la realidad no tiene ese estatus jurdico.
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3.2. Constitucin de 1993:

La constitucin de 1993 aprob en su artculo 2 inciso 1, que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
El texto de la norma tiene como antecedente directo lo que ya haba sido establecido por el Cdigo Civil de 1984, cuando sealaba que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Con ella, la Constitucin de 1993, al igual que la legislacin civil, acogi la llamada teora de la subjetividad, siendo una propuesta que en su momento careca de antecedentes legislativos. Asimismo desech la antigua teora que consideraba al concebido como una parte de la madre (teora portuio mulieris) y tambin dej de lado la clsica y difundida teora de la ficcin.
En suma Fernndez Sessarego se une la iniciativa de reconocer al concebido como sujeto de derecho autnomo en el Cdigo Civil de 1984, indicando expresamente que debe ser diferenciado del concepto de persona.
El autor al justificar su propuesta hace referencia a la necesidad de aprehender sistemticamente, a nivel normativo, la dimensin
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sociolgico-existencial, que integra el fenmeno jurdico, y en la cual el ser humano se hace presente de cuatro modos: como concebido, como persona natural, como persona jurdica o como aquellas organizaciones que, comportndose como personas jurdicas, no han cumplido con el requisito de su inscripcin en el registro respectivo como ya lo habamos mencionado antes. Para l, la calidad de sujeto de derecho en general, es atribuible slo al ser humano, ya que incluso cuando se establece la existencia de sujetos de derechos constituidos por simples y puras expresiones patrimoniales, por conjunto de bienes, se debe tener en cuenta que, detrs siempre existirn seres humanos que lo usan, custodian o manipulan segn determinada finalidad.
En este caso, nos encontramos como dira Sessarego, ante la: primera (Constitucin Poltica) en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categora de sujeto de derechos32.
Es importante recalcar que es unnimemente admitido a nivel legislativo, que las constituciones consagran los derechos y los deberes de las personas, en forma general, para dejar a otros cuerpos legales, de menor jerarqua que regulen dichos derechos y deberes de una manera ms detallada y pormenorizada. Es de esta manera que ha procedido el legislador peruano.
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Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. Op. Cit. Pg. 42
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4. El Concebido frente al Cdigo Civil:

La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo
4.1. En materia de Sucesiones:

Dentro del mbito de sucesiones encontramos en el cdigo civil peruano que en el numeral 805, en su primer inciso, establece que el testamento caduca, esto es, se extingue la accin y el derecho, cuando el testador deja sin herencia a herederos forzosos que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos.
Textualmente el artculo 805 nos dice: El testamento caduca, en cuando a la institucin de heredero: Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos
Por otro lado el artculo 856 nos dice que:
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo,
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la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos Para un mejor entendimiento de estos artculos haremos un anlisis de la particin de la herencia, si el concebido puede o no ser heredero y si la particin de la herencia est a condicin suspensiva o no.
4.1.1. La particin:
Se trata de un acto jurdico en el que se da a cada quin lo que legtimamente le corresponde. Lacruz-Albaladejo definen a la particin como:
El negocio jurdico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribucin entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia (citado por Rospigliosi).33
Sin
embargo,
existen
excepciones,
unas
absolutas
(decretadas por el testador) y otras relativas (caso del heredero concebido). Al clasificarse la particin de acuerdo al tiempo de su realizacin la doctrina nacional seala que existe la particin inmediata, la mediata y la sujeta a suspensin, y justo el artculo 856 es uno de los que se suma a los de suspensin.
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En el caso del concebido, la suspensin del acto jurdico de
la particin es legal. Es decir, emana del mandato de una norma jurdica aun contra la voluntad de los herederos. Esta disposicin se funda en la necesidad de proteger los derechos asignados al concebido desde el instante mismo de su concepcin.
4.1.2. El Concebido como heredero:

Teniendo como base el concepto atribuido al concebido de sujeto de derecho, el concebido posee una inherente capacidad de goce, la misma que no puede limitarse ni restringirse mediante dispositivo legal alguno.
El concebido, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo del 1984, en tanto sujeto de derecho, posee la inherente capacidad de goce de ser sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el ejercicio del derecho de particin de que gozan los herederos hasta su nacimiento con vida. Y como nos dice Rospigliosi: Esta medida, tiene un sentido protectivo de los derechos que posee el concebido en cuanto sujeto de derecho. Ello no significa, en ningn caso, desconocer su calidad de sujeto de derecho34. Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido argumentando posiciones contrarias a la
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denominacin dada por el artculo 856, cuando se refiere a los derechos del heredero concebido. Ellos explican que el concebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si el concebido fuera heredero y no naciera se convertira en causante, dejando patrimonio a sus sucesores o en cualquier caso se producira una sucesin por transmisin, lo que implicara que los herederos del concebido tendran el derecho de aceptar o renunciar la herencia que a ste corresponda. Sin embargo el tema es otro y vemoslo as: Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer con vida, la institucin o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido designacin alguna en su favor35. Este criterio lo fortalecemos con el contexto del artculo 805 inciso 1 del Cdigo civil cuando, al analizar la institucin de la supervivencia de la sucesin testamentaria, dice que el testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la institucin de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al momento de su muerte.
Contrastando mucho ms con lo dicho por estos autores y sustentando con ms firmeza que con la muerte del heredero se extinguen sus derechos patrimoniales, incluyendo los sucesorales, citamos el proyecto de reforma del artculo 1 del Cdigo, que data de 1997, en donde se aprob por la Comisin
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respectiva que, producido el evento de la muerte, los bienes los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. De acuerdo con la aclaracin del texto mencionado no existe duda que, producida la muerte del concebido antes o durante el parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero retornan a la masa hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas correspondientes a los coherederos.
En realidad esta aclaracin no hubiera sido necesaria si desde un principio hubisemos entendido que el concebido es sujeto de derecho, y que la suspensin que hace referencia el artculo 1 del Cdigo Civil no es suspensiva si no resolutoria. Es decir, en otros trminos, que la calidad de heredero, que es inherente al concebido por ser sujeto de derecho, slo se extingue con su muerte y, en esta situacin, no se abre ninguna declaratoria de herederos sino que los bienes adquiridos retornan a la masa hereditaria tal como se ha sealado anteriormente.
4.1.3. Suspensin de la particin hasta su nacimiento:

La primera parte del articulo 856 nos dice textualmente que: La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser suspendida hasta su nacimiento. Sin embargo , una redaccin ms clara del artculo 856 podra haber sido, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea concebido, la particin ser suspendida hasta su nacimiento.
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Podemos observar que en esta redaccin ya no hacemos
alusin a los derechos del heredero, puesto que es justo esa parte del artculo la que confunde a los juristas y se presta a malas interpretaciones por parte de ellos.
Llegamos, pues, a la conclusin que lo que se suspende es el acto jurdico de la particin, de manera que sta no se va a realizar hasta que se produzca el nacimiento con vida.
Reiteramos, por lo expuesto, que no debe entenderse por ninguna razn que el artculo 856 implica una limitacin a la calidad de sujeto de derecho que posee el concebido ni que la suspensin de la particin est referida a sus derechos como heredero. Sino que todo lo contrario, como lo habamos mencionado anteriormente, este protege los derechos
patrimoniales del concebido. Pues a pesar que los herederos soliciten la particin de la herencia, estos tendrn que esperar el nacimiento del concebido.
En lo que concierne a la ltima parte del artculo 856, podemos decir que, el derecho de alimentacin de la madre, indirectamente protege el derecho a la alimentacin del concebido, y como esta parte del artculo no esta condicionada podemos deducir que se trata de un derecho extrapatrimonial. Entonces podremos decir que nos encontramos frente a dos beneficiarios: la madre (beneficiaria directa) y el concebido (beneficiario indirecto)36
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No hay nada que beneficie ms al concebido que el bienestar de su gestante lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes, materia de la herencia de aqul siempre que lo requiera, es decir si necesitase ser asistida, vale decir que requiera alimentos. El profesor Fernndez Arce plantea que en este casos pueden plantearse dos hiptesis: Que la madre no sea heredera del causante y carezca de recursos econmicos para alimentarse, caso en el que puede solicitar el disfrute de la herencia de su hijo concebido si nace vivo. Para disfrutar temporalmente la herencia deber acreditar que el concebido es hijo del causante progenitor. Que la madre tenga la calidad de heredera del causante, correspondindole el goce de la herencia por propio derecho, no teniendo que solicitar alimentos a cuenta de la cuota hereditaria del concebido a menos que sea insuficiente.
4.2. La situacin de los bienes del Concebido:

El concebido en cuanto sujeto de derecho tiene capacidad de goce que se encuentra limitada por la premisa para todo cuanto le favorece. Sin embargo, es un incapaz absoluto de ejercicio puesto que sus derechos son ejercidos por sus representantes. As en el art. 598 del Cdigo Civil quien textualmente dice:
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A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico los bienes que han de corresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la mujer hubiera sido declarada incapaz, caso en que su curador lo ser tambin de los bienes del concebido
Se seala que en el caso de que el padre del concebido fallezca y su madre haya sido destituida de la patria potestad: los bienes que han de corresponder al que esta por nacer, sern entregados a un curador
Y por ltimo podemos observar tambin el articulo 617 del Cdigo Civil que establece que: La curatela de los bienes del concebido cesa por nacimiento o por muerte. Es lgico pensar que en esos momentos la curatela desaparezca puesto que en el momento del nacimiento el concebido cambia de sujeto de derecho y se convierte en persona natural, y pues con lo que respecta a la muerte, con esta se determina el fin de la existencia de un sujeto de derecho, motivo por el cual desaparece para el ordenamiento jurdico
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CAPITULO III
TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
1. Concepto:
Para Varsi Rospigliosi, Las Tcnicas de Reproduccin Asistida (TERAS) son: Aquellos mtodos tcnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia37 Y para Espinoza Espinoza las TERAS, tienen como finalidad, nica y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas en cuanto proyecto vital de existencia.
En suma podemos decir que se denominan Tcnicas de Reproduccin Asistida (TERAS) a todas aquellas tcnicas mediante las cuales se trata de
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aproximar en forma artificial a las gametas femenina (vulos) y masculina (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo.
2. Clases de Tcnicas de Reproduccin Asistida:

Dentro de las ms usadas podemos destacar a dos: Inseminacin Artificial Fecundacin In Vitro
2.1. Inseminacin Artificial:

Es aquella que ocurre utilizando mtodos diferentes a la fertilizacin natural, es el mtodo por el cual una mujer es impregnada con el semen donante o de su pareja, sin que medie contacto sexual entre las partes. La inseminacin artificial tiene como fin esencial la procreacin, pues el semen se inocula, de manera directa pero asistida, en la vagina de la mujer, y no da la posibilidad de realizar experimentacin alguna (salvo en lo que respecta a la seleccin de gametos masculinos). Como tal es un proceso de baja tecnologa mdica38 La inseminacin es el mtodo utilizado y la fecundacin el fin perseguido; por eso, aunque frecuentemente se utilicen inseminacin artificial y fecundacin artificial como sinnimos, en realidad no lo son, como lo menciona IGLESIAS, citado por Espinoza:
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La inseminacin artificial es generalmente conocida con el nombre de fecundacin artificial; esta denominacin no es adecuada, puesto que con las tcnicas empleadas no se consigue una fecundacin artificial: la fecundacin del vulo por el espermatozoide sigue siendo tan normal como en las condiciones ordinarias; lo nico que vara es el medio de conduccin del elemento masculino, que en vez de ser rgano copulador del macho, son instrumentos ms o menos ingeniosos, pero siempre artificiales; siendo, pues, la siembra de los genitales femeninos lo que en realidad se hace artificialmente; es , pues ms lgico que a esta prctica se la designe con el nombre de inseminacin artificial39
Lo que se logra con la inseminacin artificial es que el espermatozoide migre hacia las Trompas de Falopio, pasando la zona denominada Cuello Uterino, que contiene una mucosa que no permite la entrada de los espermatozoides que presenten mnima movilidad .
2.1.1. Clases de Inseminacin Artificial:

Actualmente existen dos clases de Inseminacin Artificial: Inseminacin Artificial Homloga:
En el Campo Jurdico se le conoce tambin como inseminacin artificial matrimonial, pues es la que se efecta con el semen del marido o pareja estable de la mujer, es decir, es aquella que se realiza cuando de por medio
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existe un vnculo jurdico sea matrimonial o concubinal entre la mujer a ser inseminada y quien cede su semen.
Inseminacin Artificial Heterloga:
La Inseminacin Artificial Heter{ologa se presenta en el caso que ante la esterilidad del marido o concubino, la cual imposibilita la fecundacin con el semen del varn se deba recurrir a la presencia de un donante. Lo habitual cuando se recurre a este procedimiento cuente con el consentimiento del marido para ser inseminada con el esperma ajeno. Esta persona es denominada Donante de Semen.
El mdico procede a realizar todos los exmenes necesarios para comprobar el ptimo estado fsico,
intelectual del donante y obtiene el semen mediante eyaculacin provocada, sin acceso carnal del donante con la mujer receptora.
2.2. Fecundacin In Vitro:

Llamada tambin fecundacin en probeta, es la tcnica que se le logra con la concepcin extrauterina.
Esta tcnica fue desarrollada inicialmente para el tratamiento de la infertilidad causada por obstruccin de las trompas. Sin embargo, con el correr del tiempo, las indicaciones fueron amplindose e incorporando
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todos aquellos casos en los que existe dificultad en el encuentro entre los espermatozoides y el vulo.
En ella la fertilizacin del vulo por el espermatozoide se produce en un medio artificial (el laboratorio), consiste en colocar un promedio de 50000 espermatozoides alrededor del vulo, que es penetrado por uno de ellos. As se forman los embriones, que se mantienen en cultivo en el laboratorio entre 2 y 5 das y luego son transferidos a la cavidad uterina por medio de un delgado catter, mediante un procedimiento especializado.
La primera nia probeta que se registra en la Historia fue Louise Brown, nacida el 21 de julio de 1978 en Manchester, Inglaterra. La Fecundacin In Vitro al igual que la Inseminacin Artificial puede ser: Con gametos de la pareja Con donacin del espermatozoide Con donacin de ovulo Donacin de ambos gametos Gametos congelados
3. La Problemtica de la Inseminacin Artificial y la Fecundacin In Vitro

En el Per a diferencia de otras legislaciones de otros pases en el mundo como lo son Espaa, Alemania, Francia, no existe una ley sobre la concepcin a travs de inseminacin artificial y fecundacin In Vitro. En el ao de 1989 se tuvo noticia del nacimiento del primer beb probeta en nuestro pas y a partir
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de ese momento hasta la fecha han nacido unos 4.000 bebes creados por los mismos medios. Es por eso que es necesario legislar estos tipos de fecundacin, puesto que esta en juego la vida humana, el ser humano mismo y es obligacin del estado proteger todo lo que concierne a la persona, al concebido.
El tipo de problema mostrado anteriormente es de tipo legislativo, pero el problema ms grande se nos presenta con la siguiente interrogante Es moralmente aceptable la prctica bilgica en materia de fecundacin, es decir en la creacin de una persona, como la operada en un laboratorio? Aclarando que la moral tiene mucho que ver con el Derecho, puesto que toda nuestra legislacin o en su mayora tiene base moral.
Las dos tcnicas que hemos mencionado y descrito anteriormente son en absoluto rechazadas por la iglesia, por ser justamente declaradas inmorales, y son condenadas por los siguientes motivos: Estar en contra de los medios por los cuales se obtiene el semen masculino. La fecundacin fuera del matrimonio es condenable. La fecundacin artificial dentro del matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, es igualmente inmoral, y como tal reprochable. En cuanto a la licitud de la fecundacin artificial dentro del matrimonio, ni el deseo, en s muy legitimo de los esposos, de tener un infante, es suficiente a probar la legitimidad del recurso a la fecundacin. La maternidad no es sexualidad, es ms que eso, es expresin de amor, bondad, de desprendimiento, etc.
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La procreacin asistida por no ser un hecho natural es contrario a la dignidad de la mujer. El hombre no puede ser objeto de su propia tecnologa ni es un medio que se pueda manipular. La ciencia debe estar al servicio del hombre, no en su contra. La fecundacin In Vitro se debe rechazar por el concepto materialista que se tiene de la vida humana. La procreacin tcnicamente asistida trasforma la reproduccin en un producto de mercado al servicio del sistema econmico. Toda manipulacin cientfica en laboratorio es contraria a la dignidad de la persona humana, que exige un proceso procreador ms natural. Lo que hace con una reproduccin asistida no es ms que una fabricacin cientfica de un engendro humano. No todo lo biolgicamente factible es ticamente correcto. Al respecto, el Papa Juan Pablo II dijo que: todo progreso cientfico, para que sea tambin progreso del hombre, ha de contemplarse a ste en la dignidad superior de su sentido trascendente40 Ahora como nos dice Espinoza: Este derecho a procrear, puede tomarse ms bien colocado en un referente al libre desarrollo de la personalidad de cada uno y encuentra en sus manifestaciones los limites que derivan de la necesidad de respetar otros valores fundamentales, como aquel de la dignidad humana
Segn el jurista peruano Espinoza Espinoza; el problema radica en el hecho de que habiendo una forma legal para tener hijos (adopcin), pueda o no ser aceptable la va artificial. Al respecto podemos decir que el Per es uno
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de pases donde ms nios abandonados existen, nuestra realidad es que hay muchos pequeos con necesidad de tener una familia, figuras tanto paternas como maternas.
En pases de Europa y Estados Unidos, los ndices de natalidad son escasos y la situacin de abandono de menores es menos penosa que la nuestra, el contexto en el que se desenvuelven estas situaciones es totalmente distinto.
Es por eso, que es importante recalcar que la va artificial (inseminacin y fertilizacin artificial) en nuestro pas no debe superar a la va legal (adopcin).
4.
Banco de Gametos:
Se emplea la tcnica de congelamiento. Pueden ser de los dos tipos de gametos y de embriones
4.1. Banco de Semen:

Es un conjunto de contenedores dentro de los cuales se almacena el semen en criotubos, pajuelas o viales debidamente codificados y conservados en nitrgeno lquido o en sus vapores a -196 C.
Su objetivo es el de conservar muestras de semen para su posterior aplicacin en diferentes tratamientos en el rea de la Reproduccin Asistida. Este proceso se lleva a cabo en la seccin de Androloga, donde se dispone de contenedores especficos para almacenar muestras de semen durante un periodo indefinido de tiempo.
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4.2. Banco de vulos:

Al igual que en el banco de Semen, el banco de vulo es un conjunto de contenedores dentro de los cuales se almacenan los vulos en criotubos, pajuelas o viales debidamente codificados y conservados en nitrgeno lquido o en sus vapores a -196 C.
Su objetivo es conservar vulos para diferentes fines y tratamientos en el rea de la Reproduccin Asistida. Este proceso se lleva a cabo en la seccin de Criobiologa, donde disponemos de contenedores especiales que nos permiten almacenar vulos durante un periodo indefinido de tiempo.
4.3. Banco de embriones:

Es un conjunto de contenedores dentro de los cuales se almacenan los embriones en criotubos, pajuelas o viales debidamente codificados y conservados en nitrgeno lquido o en sus vapores a -196 C.
Las razones por las cuales se realizan bancos de gametos son: Almacenar embriones excedentes de un ciclo de reproduccin asistida. Si dentro del ciclo de reproduccin asistida al que se est sometiendo una pareja o mujer se forman ms embriones viables de los transferidos a la paciente, stos se almacenan en el banco de embriones para poderle ser transferidos ms adelante.
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Posponer el tratamiento de reproduccin asistida por causas mdicas. En otros casos los embriones se deben vitrificar ante la imposibilidad de transferirlos, por complicaciones como un sndrome de hiperestimulacin ovrico o porque la mujer padece una enfermedad de otra ndole en ese momento. Programa de recepcin de embriones. En este marco se pueden incluir las mujeres o parejas necesitadas de la donacin de los dos gametos (vulos y espermatozoides), quienes reciben embriones que han sido donados con fines reproductivos por mujeres o parejas tratadas en la unidad, para someterse a un tratamiento de reproduccin asistida que les permita ser padres.
4.4. La Problemtica de los embriones sper-numerarios:

Como la fecundacin in vitro no asegura el embarazo desde el principio, a lo largo del tratamiento de esta tcnica se crean embriones humanos sobrantes (EHS), para compensar los fracasos. Ms tarde, la posibilidad de conservar embriones congelados (para hacer nuevos intentos en caso de fallo en primera instancia) hizo que aumentara el nmero de embriones humanos sobrantes; tambin porque en la descongelacin se pierden aproximadamente la mitad de los
embriones. Al conseguir el embarazo o cesar los intentos, las parejas abandonan los embriones congelados no usados: de ah la actual acumulacin de embriones humanos sobrantes.
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La crtica ms grande hecha a las Tcnicas de Reproduccin Asistida, es justo por el tema de los embriones humanos sobrantes, pues si bien es cierto que los esposos tengan derecho a ser padres, tambin tienen la obligacin de respetar el derecho de los embriones que a buena cuenta son seres humanos. Muchas veces con el afn de convertirnos en padres a toda costa, a travs de este tipo de asistencia, podra conducirnos al sacrificio de la vida de los embriones sobrantes de todo este proceso.
Y el problema an ms grande se presenta con el destino de los embriones sobrantes. As se prescriba que es a las parejas progenitoras, o a la mujer en su caso, a quienes corresponde determinar el destino de dichos embriones, pudiendo elegir entre las siguientes opciones: Mantenimiento de la crioconservacin hasta que le sean trasferidos. Donacin, sin nimo de lucro, con fines reproductivos a otras parejas que lo soliciten.
Consentimiento para que las estructuras biolgicas obtenidas en el momento de la descongelacin puedan ser utilizadas con fines de investigacin.
Con lo que respecta al segundo punto, diramos que es bastante denigrante vivir sin saber quienes fueron tus padres, puesto que estos embriones ya tienes un pap y una mam, y estos los donan como si
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donaran cierta cantidad de dinero o alguna cosa material, a otra pareja con el fin de que ellos se conviertan en los padres de su propio hijo. Donde estara aqu el derecho a la identidad que nuestro ordenamiento jurdico tanto protege?
Y, pues qu diramos del tercer punto?, es an ms denigrante que el anterior, pues Cmo el ser humano puede ser objeto de investigacin? Y ms aun siendo un ser indefenso como lo es en ese estado en el que se encuentra, en donde solo puede ser protegido por lo padres, y son estos los que permitan que se juegue con la vida se su propio hijo.
Segn Rospigliosi: La eliminacin de embriones (eufemsticamente llamada descarte) no es un caso de manipulacin sino un atentado directo contra la vida, por tanto ilcito y contrario al Derecho41
5. Maternidad Sustituida o Vientre de Alquiler:

La maternidad subrogada consiste en solicitar los servicios de una persona para que sta lleve a cabo el embarazo, con la condicin de que producido el alumbramiento entregue el nio encargado a sus progenitores biolgicos.
Llamada tambin maternidad por Sustitucin o alquiler de tero, se presenta cuando una mujer se permite servir de claustro materno de una
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. Cit 276
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clula embrionaria, en la que ella no ha participado con el vulo; de esta manera, suple a la madre gentica, permite el desarrollo del embarazo; que por distintos motivos la madre gentica est impedida de gestar y producir un alumbramiento.
5.1. Problemtica de la Maternidad Sustituida o Vientre de Alquiler:

El principal problema de la Maternidad Sustituida, en donde la una mujer ofrece su tero es la entrega del nio a sus verdaderos padres. Podramos llamar contrato a este acuerdo?
Como dice Espinoza, resulta escalofriante hablar de contrato, puesto que no se trabaja con de relaciones patrimoniales. Es imposible hablar de clausulas y contrato en esta situacin, por cuanto el objeto de la relacin contractual, no puede ser, de ninguna manera el, ser humano. Sera inaudito discutir contractualmente qu pasara si se pact por un hijo y resulta un parto mltiple (Quin asume el exceso?) o si el menor nace con sndrome de Down y nadie lo quisiera aceptar. En este ltimo caso Cabe la posibilidad de hablar de responsabilidad contractual por producto defectuoso
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CAPITULO IV
LA SITUACIN DEL CONCEBIDO EN OTRAS LEGISLACIONES
1. En Francia:
En el Libro de Personas del Cdigo Civil Francs nada se dice sobre el comienzo de la vida del ser humano, sin embargo, el art. 725 indica que: Para suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesin
As, concluimos que son incapaces de suceder: El que no est todava concebido. La criatura que no nace viable. Al referirnos al que no est concebido hacemos alusin al Concepturus del cual ya habamos hablado al principio de la monografa, el cual solo era una ficcin legal, es decir no existe, pero se le considera concebido, es decir sujeto de derecho solo en materia de sucesiones.
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2. En Alemania:
El Cdigo Civil Alemn seala en su art. 1 nos manifiesta que: La capacidad jurdica de las personas (mejor dicho su aptitud para tener derechos) empieza con la consumacin del nacimiento. De esto podemos deducir que el concebido tiene derecho a goce, mas es un incapaz absoluto de ejercicio. Adems en el art. 1923 indica que:
Slo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante. Quien viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante.
Podemos ver como esta legislacin apoya a la Teora de la Ficcin (antes descrita), ya que no considera al concebido sujeto de derecho, sino lo considera como nacido, afirmacin que como dijimos es totalmente errnea.
3. En Espaa:
El art. 29 del Cdigo Civil Espaol nos dice expresamente que: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
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le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Como lo sostiene el articulo 29 del Cdigo Civil Espaol, es el nacimiento el que determina la personalidad, por lo tanto el concebido, no es persona y no tiene capacidad jurdica o de obrar. Sin embargo se le tiene por nacido para todo lo que le favorece con las condiciones que nos da el artculo siguiente, es decir el artculo 30: Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviese figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno. La legislacin Espaola, sigue bastante arraigada a la concepcin romana antigua, en donde el feto tenia que cumplir con cierto requisitos para as poder ser considerado persona.
El art. 627 que nos da una idea sobre el derecho a la sucesin del concebido seala: Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrn ser aceptadas por las personas que legtimamente los representaran, si se hubiese verificado ya su nacimiento. En cuanto a materia de sucesiones, como podemos observar, las donaciones sern entregas a sus respectivos representantes legales, puesto que como son incapaces de ejercer cualquier derecho, estos pueden ser tomados por sus representantes por un determinado tiempo, hasta el evento del nacimiento.
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4. En Italia:
El Cdigo Civil Italiano dispone en su art. 1: La capacidad jurdica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento Como puede observarse, existe diferencia entre los Cdigos Civiles Francs e Italiano.
Con lo que respecta a las legislaciones de los pases Europeos ms importantes podemos resumir que los Cdigos Civiles Alemn y Espaol consideran que los seres humanos son aptos para adquirir derechos desde su nacimiento. Estos, por otro lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que despus del nacimiento, el nacido d pruebas de capacidad para seguir viviendo; el Cdigo Espaol fija para ello el plazo de 24 horas y aade adems que tenga figura humana.
5. En Argentina:
El Cdigo Civil Argentino de 1869, vigente desde 1871, contiene una posicin diferente, sustancialmente innovadora frente a los Cdigos antes mencionados, respecto del concebido.
Por obra de su autor Dalmacio Vlez Sarsfield, distingue 3 clases de sujetos de derecho: Las personas de existencia ideal (personas jurdicas) Las de existencia visible (personas naturales)
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Las personas por nacer (concebido).
Esta ltima referencia, la de los concebidos, es la que constituye importante novedad y avance. No se trata ya de seguir considerando al nascituro, como portio mulieris, porcin o parte de su madre, como de un modo u otro haba sido reputado por los dems Cdigos, sino de sostener que es un ser diferente, con entidad propia.
Lo dice el art. 63 del Cdigo Argentino es: Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, estn concebidas en el seno materno; pero lo dice de manera ms clara y terminante la nota que el autor de dicho cdigo incluye a continuacin del artculo: Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fueran personas futuras no habra sujeto que representar Es importante mencionar tambin al art. 70 que complementa lo dicho en el artculo anterior, este aade un texto importante, en el que se concede ya derechos al concebido: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes depuse de estar separados de su madre. La doctrina argentina es prcticamente uniforme en el hecho de sostener a que hace referencia el art. 70 (derecho de adquirir bienes por herencia,
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legado o donacin, alimentos, indemnizacin por hecho ilcito), son slo patrimoniales; tambin coincide en pensar que se trata de derechos otorgados pero no ejercitables sino a partir del nacimiento.
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GENERAL:
Queda demostrado que siendo este un tema de vital importancia para nuestro ordenamiento jurdico debe brindrsele la debida atencin,
puesto que, como dije al inicio esta es la etapa, en donde se inicia la vida de un ser humano, y si este es el fin supremo de la sociedad como lo indica nuestra constitucin, debera ser respetado en toda la extensin de la palabra.
ESPECFICOS:
Queda probado tambin que es la concepcin, es decir cuando el vulo es fecundado por el espermatozoide, el momento exacto en donde un nuevo ser se forma. Y por lo tanto es desde ese instante en que necesita de proteccin por parte del Estado. Al igual queda justificada la idea de la situacin del concebido en nuestro ordenamiento jurdico, como un sujeto de derecho privilegiado, con el pleno gozo y actual de sus derechos, siendo un ente imputable de derechos y deberes para todo cuanto le favorece. Asimismo queda demostrado, a travs del problema de los embriones super-numerios que en suma las Tcnicas de Reproduccin Asistida no son del todo beneficiosas, puesto que en su mayora lo que se hace es experimentar con la vida ser humano. Y por ltimo hemos observado la regulacin del estado del concebido en otras legislaciones, quedndonos con la zozobra al ver que en muchos pases el concebido no es tomado con mucha importancia
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1. ALBALADEJO GARCA, Manuel.

Derecho de las Personas. Cuarta edicin. Editorial Edisofer S.L. Madrid-Espaa 2011. 1010 pginas.
2. BORDA, Guillermo Antonio.

Tratado de Derecho Civil. Tercera edicin. Editorial Sala Amrica. Buenos Aires-Argentina, 1951. 276 pginas.
3. ESPINOZA ESPINOZA, Juan.

Derecho de las Personas. Quinta edicin. Editorial Rodhas. Lima-Per, 2008. 1036 pginas
4. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.

Derecho de las personas. Dcima primera edicin. Editorial Grijley. Lima-Per, 2009. 538 pginas.
5. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.

Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Primera edicin. Editorial Grijley. Lima-Per, 1990. 220 pginas.
6. GUEVARA PEZO, Vctor.

Persona Natural. Tercera edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima-Per 2004. Pg. 530 pginas.
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U.N.P.R.G.
7. TORRES VSQUEZ, Anbal.

Introduccin al Derecho. Tercera edicin. Editorial IDEMSA. Lima-Per, 2006. 985 pginas.
8. VALDIVIEZO GARCA, Marcelo.

Derecho de las Personas. Primera edicin. Editorial Industria Grafica Libertad S.A.C. Trujillo-Per, 2007. 237 pginas.
9. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.

Derecho Gentico. Cuarta edicin. Editorial Grijley. Lima-Per 2001. 548 pginas.
10.
VSQUEZ ROS,
Alberto. Derecho de las Personas. Tomo II. Editorial San
Marcos. Lima-Per 2005. 313 pginas.
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Monografía de Chavarry 2

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CONCLUCIONES ..71 RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA ..73

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investigacin de forma exitosa.

Cceres; en agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo incondicional brindado, durante mi formacin

personal y ahora profesional.

A todos mis maestros y compaeros de la Facultad de Derecho y Ciencias

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Es as como presentamos la fundamentacin terica de esta monografa.

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3.1. FACTORES POSITIVOS:

3.2. FACTORES NEGATIVOS:

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2. Definicin del Nasciturus:

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Definicin del Conceptus:

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Definicin del Concepturus:

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Diferencia entre conceptus y concepturus:

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El Concebido en el Derecho Romano:

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Influencia del Cristianismo:

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4. El concebido y el inicio de la vida:

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4.1.2.1. Concepto de pre-embrin:

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El inicio de la actividad cerebral:

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique .op. cit, pg. 103

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5. Teoras que definen las Naturaleza Jurdica del Concebido:

Teora de la portio mulieris:

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pg. 37

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VALDIVIEZO GARCA, Marcelo, Op. Cit. Pg. 104

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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit pg.8

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LA PRESENCIA DEL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

1. El Concebido, Sujeto de Derecho:

1.1. Derechos del Concebido:

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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Comentario al artculo 856