Debate Dworkin y Hart ORIGENES Y DESARROLLO DEL DEBATE La reformulación del positivismo en Hart El punto de partido Hartiano El propósito

general de Hart en El concepto de derecho es la pregunta ¿Qué es el derecho? Esta pregunta, según Hart, ha dado lugar a tres preguntas recurrentes que se refieren a las relaciones entre derecho y coerción (diferencia entre derecho y orden respaldadas por amenazas), derecho y moral (diferencia entre obligación jurídica y moral) y derecho y reglas (qué son la reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas). La teoría de Hart tiene dos características generales, la primera característica es que es una teoría general, no intenta explicar el ordenamiento jurídico particular inglés o norteamericano, sino cualquier ordenamiento jurídico. La segunda característica es que tiene una perspectiva descriptiva, sin considerar la justificación moral de las prácticas jurídicas analizadas. Hart no tiene por propósito dar una definición de lo que significa derecho, sino describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Además, su atención se centra en la práctica social, es decir, en la forma que las personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a ellas. En su teoría, Hart critica la teoría positivista de Austin y rechaza la conclusión según la cual el criterio de identificación de las reglas jurídicas se encuentra en el hábito de obediencia de los ciudadanos ante un soberano. Los tipos de reglas jurídicas y la regla de reconocimiento Para Hart, la falla principal de la teoría de Austin consiste en no haber incluido la noción de regla; su teoría permite entender que significa “verse obligado a” (caso del asaltante), pero no lo que significa “tener una obligación”. Para que exista una obligación jurídica debe existir una regla. Hart establece dos distinciones; entre reglas primarias y secundarias, y entre punto de vista interno y externo. Las reglas primarias impones deberes (acciones u omisiones) a los individuos; las secundarias por su parte, otorgan potestades a particulares o a autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario. Hart llama “reglas de cambio” a aquellas reglas secundarias que dan facultades para crear reglas primarias, “reglas de adjudicación” a aquellas sobre el ejercicio de la función judicial, y, a un tercer tipo de regla secundaria, “regla de reconocimiento”, la cual tiene una particular importancia en la teo ría jurídica de Hart. Uno de los pilares del positivismo es la defensa de la posibilidad de identificar el derecho vigente en una sociedad a partir de un parámetro independiente de la moral. Hart explica el origen de este parámetro que denomina la regla de reconocimiento: En toda sociedad compleja contemporánea las reglas jurídicas están organizadas jerárquicamente de tal forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jurídico más alto. Así, por ejemplo, la validez de un decreto depende de la sujeción de éste a las leyes vigentes. La Constitución es el criterio supremo de validez, pero ¿de qué depende la validez de la Constitución? Hart sostiene que esta validez esta dada por una regla que establece que lo que la Constitución dice es derecho. Esta regla correspondería a la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento de Hart, en consecuencia, tiene un carácter jurídico social: de un lado, es la fuente de validez del criterio supremo, y, de otro, la enunciación de un hecho social consistente en la aceptación práctica del criterio supremo; no se trata de una norma jurídica en

característica que se acentúa en las reglas jurídicas (o sociales en general) por dos razones fundamentales. en el ejemplo “está prohibida la circulación de vehículos en el parque”. El concepto de regla de reconocimiento parece estar entre estas dos esferas. por tanto. sino de derechos y obligaciones. asumiendo el punto de vista interno de quien participa en dicha práctica. Hart traza una línea divisoria entre estas dos nociones. la acción no es resultado de un simple hábito. si el observador no examina los motivos por los cuales las personas se comportan de esta manera. morales. en primer lugar. uso o costumbre. Los miembros de una comunidad jurídica no enuncian la regla de reconocimiento. En cambio. las reglas sociales no están dirigidas a alguien en particular. sino que son generales. en segundo lugar. Así. Hart dice que las palabras utilizadas en la cotidianidad son vagas (o de textura abierta). La zona de penumbra nos llevaría a la siguiente pregunta. es decir. sino que la usan en la identificación del derecho aplicable a un caso.) pueden ser consideradas desde dos perspectivas: desde la de un observador externo (alguien que no pertenece a la sociedad observada o bien que si pertenece pero adopta la actitud de un científico social) que constata que es una conducta regular que los conductores se detengan frente un semáforo en rojo. es decir. Hart sostiene que debido . sino de reglas vigentes que el acepta como parámetro de regulación de su comportamiento. religiosas. su función justificativa de aprobación o de crítica. Las reglas sociales (de cortesía. Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial Para estudiar el debate Hart – Dworkin hay que concentrarse en la interpretación del derecho y en las decisiones judiciales en casos difíciles. etc. pero no podrá distinguirlo del hábito de ir de paseo los domingos. se dirigen a clases de personas o cosas. Para el participante. jurídicas. todos entendemos que camiones y autos no podrían circular por el parque. el punto de vista interno destaca la dimensión normativa de estas reglas. La perspectiva externa puede ser asumido por un observador interesado en observar repeticiones en la conducta de los miembros de una sociedad. el punto de vista interno permite distinguir entre estar obligados a hacer algo (entregar dinero a un asaltante) y tener la obligación de hacer algo (pagar impuestos). Así. puede afirmar que existe un hábito. Las reglas jurídicas. lo cual constituye el núcleo duro. también pueden ser vistas desde una perspectiva interna y una externa. ¿Cómo se interpretan las palabras de textura abierta? Hart propone la técnica de la analogía. se aplican en situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creación (esto explica la inclusión de expresiones generales como la “buena fe”). La regla de reconocimiento existe como una práctica social efectiva que puede ser descrito mediante un enunciado de hecho externo. ni de mera convención. permanecen vigentes durante periodos largos y.sentido estricto. pero eso no significa que sea solo un presupuesto lógico. Toda expresión tiene un núcleo duro de significado (fácil de interpretación) y un área de penumbra. gracias a este aspecto podemos hablar no solo de hábitos y coerción. ¿están comprendidas las bicicletas en esta regla? La solución de la analogía consistiría en examinar si las bicicletas se parecen a los camiones y a los autos. como formas de reglas sociales. Punto de vista externo y punto de vista interno frente a las reglas Es claro que la teoría de Austin no permite distinguir hábitos de reglas. sino solo con el fin de evitar el castigo (se subraya el aspecto coercitivo de las normas). El mismo caso puede considerarse teniendo en cuenta los motivos que originan esas conductas. o bien por un miembro de esa comunidad que no acepta las reglas por considerarlas justificadas.

construye un método de decisión personificado por un juez con capacidades extraordinarias. estos tienen discrecionalidad. los cuales señaló de la siguiente manera: 1. El derecho es un conjunto de reglas identificable mediante una única regla de reconocimiento. 3. En otra publicación. Además. el juez no estaría aplicando derecho. Dworkin se propuso minar los tres cimientos del positivismo. Las primeras críticas de Dworkin Contra Hart. Un miembro honesto de un grupo social donde abundan los ladrones. es decir. Pero esto no explica la existencia de reglas morales. por ejemplo. Luego. Finalmente. existen. Aquí. por lo tanto. Los derechos y las obligaciones pueden derivarse solo de reglas jurídicas cuya validez pueda ser afirmada claramente en términos de la regla de reconocimiento. y destinado a encontrar en cada caso difícil los principios que expliquen de la mejor manera las reglas vigentes y que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. Contra la tesis de la discrecionalidad. . sino creándolo. siempre existirán principios que lo sean. Así. Dworkin concentra su ataque en lo que considera el fundamento último de las tres tesis positivistas en su versión hartiana: la “teoría de la regla social”. Por esta razón. en los casos difíciles en los que no existe una regla semejante no es posible afirmar que alguna de las partes tiene un derecho a que el caso sea decidido a su favor. deben aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico. en casos difíciles no tienen discrecionalidad. que el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opción que estime adecuada. En este caso. no todas las normas jurídicas son reglas precisas. Ese conjunto de reglas válidas agota el contenido del derecho. Dworkin hacer el primer planteamiento sistemático de su teoría jurídica.a la vaguedad y a que en una decisión de un caso difícil existe más de una interpretación razonable. pues éstas son exigidas independientemente de la frecuencia en que son observadas. 2. Sostiene que en el modelo de Hart las reglas sociales están constituidas por una conducta uniforme de las personas de un grupo social (aspecto externo) unida a la utilización de dichas reglas como fuentes de críticas y exigencias (aspecto interno). aunque los principios funcionan de manera diferente a las reglas. Dworkin sostiene que no todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad y que es erróneo afirmar que en estos casos los jueces tienen poderes discrecionales. son igualmente obligatorios y estos deben ser tenidos en cuenta por el juez. puede afirmar con sentido que robar es reprochable. Dworkin declara que el segundo pilar positivista es falso: los jueces. también queda sin sustento el tercer pilar ya que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto. por el contrario. los jueces tienen discrecionalidad para decidir el caso. el énfasis de Dworkin se traslada del análisis y destrucción del positivismo de Hart a la construcción y puesta en práctica de su “teoría de los derechos”. cuando estos casos llegan al juez. igualmente. de tal forma que cuando no existe una regla claramente identificada por referencia a una regla de reconocimiento. “principios”. sin pasar así al campo de la creación de normas jurídicas. Hércules. Las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente (el cual opera tanto en casos fáciles como difíciles). los principios no pueden ser identificados mediante la regla de reconocimiento de Hart. Para Dworkin. Ahora bien. Dworkin propone el abandono de la separación tajante entre derecho y moral defendida por los positivistas. Los principios tienen una estructura y un funcionamiento diferente al de las reglas y son aplicados a diarios por los jueces.

Hart clasifica a los teóricos norteamericanos en dos bandos: los que ven el derecho como una pesadilla. Luego. Aún siguiendo un método jurídico estricto como el de Hércules. y los que conciben el derecho como un noble sueño.La respuesta de Hart frente a la primera crítica Primero. ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin le atribuye no se desprender de su obra sino que están explícitamente excluidas (como por ejemplo que la regla de reconocimiento tiene como requisito la aceptación unánime de ésta). Hart sostiene que su teoría es un “positivismo suave”. ¿Están Hart y Dworkin realmente en desacuerdo? Varios autores han afirmado que de hecho no hay desacuerdo entre ambos. Por último. La teoría de Dworkin tiene dos características fundamentales. entre los cuales el juez tendría irremediablemente que escoger. Dworkin concibe la adjudicación como una tarea gobernada por una virtud presente en las culturas jurídicas y morales de las que se ocupa. porque al describir el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de reconocimiento (los valores en la Constitución). Hart argumenta a favor de algunas de sus tesis e intenta mostrar que no sucumben ante las propuestas dworkinianas. Esa virtud es la integridad. no obstante. como el conjunto de principios coherentes que proporcionan una respuesta para todos los casos. es decir. sin que por ello pase a ser una teoría valorativa como la de Dworkin. Hart señala algunas dificultades de las tesis dworkinianas. como un conjunto de reglas caprichosamente impuestas en cada caso por el juez de turno. en los casos difíciles pueden sobrevivir dos o más interpretaciones basadas en principios encontrados. Hart acepta algunas inconsistencias y vacíos en su teoría. según Hart. particularmente la ampliación del concepto de derecho para incluir principios justificativos y la afirmación de la existencia de una respuesta correcta en los casos difíciles. como la escasa atención a los principios) y sugiere adaptaciones para solucionarlos. La defensa sistemática de Hart: El Postscriptum En el Postscriptum del concepto del derecho. ya que tiene como objeto de reflexión las prácticas jurídicas vigentes en Estados Unidos e Inglaterra. Ante la falta de un criterio externo para probar las interpretaciones alternativas. es particular. es decir. Dworkin estaría negando la complejidad presente en los sistemas jurídicos de las sociedades contemporáneas. entendida como el compromiso de las autoridades públicas de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad política. Hart elabora tres tipos de defensa: en primer lugar. El punto central de la defensa de Hart es la reivindicación de la posibilidad de elaborar una teoría descriptiva del derecho que. no es factible eliminar ese espacio de discrecionalidad judicial. En esta tesis. La “segunda crítica” de Dworkin y la construcción de la teoría del derecho como integridad lo que puede considerarse como la segunda crítica es la formulación de la teoría del derecho como integridad. por ejemplo porque . dé cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho. y es “descriptiva justificativa” ya que parte del supuesto de que las preguntas sobre qué es derecho (descripción) y que debe ser el derecho (justificación y crítica) están entrelazadas tanto en la práctica como en la teoría. En segundo lugar.

Los choques entre reglas y principios demuestran que las reglas también . Dworkin formula una descriptiva-justificativa y particular. Consideremos las siguientes normas: “está prohibido fumar en los salones de clase” y “el Estado garantiza las libertades de información y prensa”. a diferencia de las reglas. La distinción de Dworkin es aceptada por Hart. en una sociedad comprometida con la protección de la libertad de prensa sobre cualquier otro valor. pero la diferencia principal se encuentra. Dworkin propone utilizar también la ponderación entre el principio en conflicto y el principio que subyace a la regla en conflicto. pero si es posible que coexista la regla de que no se puede fumar en salones de clases con otra que diga que solo está permitido fumar en ellos durante los exámenes finales. no siguen la lógica del todo o nada. para Hart la distinción no es sustancial. también es posible que se presenten problemas regla-principio. de acuerdo con Dworkin. por lo que cuando dos reglas entran en conflicto hay que preguntarse si una regla deroga a la otra o si es simplemente una excepción a ella. Sin embargo. En segundo lugar. Pero no siempre es claro si una norma es regla o principio. ya que hay problemas que solo son tratados por una de ellas. LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS La omisión de Hart y la crítica de Dworkin: ¿son distintos los principios y las reglas? Hart llama reglas jurídicas a las normas identificables mediante la regla de reconocimiento. Las reglas carecen de esta dimensión. Por ejemplo. dos principios entran en colisión y el juez puede impedir el ejercicio de una de estos. no permite distinguir dos tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de manera diferente en la práctica jurídica. o sea que bien la regla es válida o es inválida. En estos casos. sino de grado. Las reglas son conclusivas y los principios no-conclusivos.Hart y Dworkin hablan de asuntos completamente distintos: mientras que Hart tiene una teoría descriptiva y general. Pero las teorías de ambos autores si se encuentran en dos puntos principales. Esto ha llevado a que algunos teóricos sostengan que la diferencia entre principios y reglas no es lingüística ni lógica. En primer lugar. la lógica del todo o nada hace imposible que coexistan dos reglas contrarias en el mismo sistema jurídico. mientras que el principio no (contraste lingüístico). Además. sino funcional: depende del papel que las normas jueguen en cada caso. 2. lo que no implica que este principio desaparezca del sistema jurídico. y estas reglas pueden ser primarias o secundarias. ofrecen soluciones distintas al problema relativo a los tipos de normas jurídicas y a la existencia de una regla de reconocimiento. Sin embargo. En algunos caso. Ambas son reglas primeras. Sin duda. pero Dworkin establece que la primera es una regla y la segunda es un principio. Los principios. esa norma funcionaría como regla. la respuesta afirmativa de alguna de ellas resuelve el problema. además. en un nivel “lógico” que tiene dos aspectos: 1. defienden diferentes posturas en relación con la pregunta sobre la solución de los casos difíciles y la discrecionalidad judicial. los principios no establecen un nexo directo entre hechos y conclusión jurídica. El nexo entre hechos y conclusión jurídica a través de una regla es automático. La aplicación de los principios hacen necesario ponderar su valor relativo en circunstancias determinadas. quien reconoce en el postscriptum que su teoría carece de un tratamiento detallado de los principios. esto constituye una excepción a la prohibición general. Las reglas operan dentro de un esquema de “todo o tema”. La regla determina con precisión las condiciones de aplicación. no es posible comparar punto por punto ambas teorías. sino que conserva su vigencia puede prevalecer en otros casos. en cambio. Entonces.

para Hart. pero dicho acuerdo no excluye las discrepancias en situaciones excepcionales. Sin embargo. funcionarios y ciudadanos un consenso sobre una regla de reconocimiento simple y valorativamente neutra como la enunciada por Hart. los principios son de índole muy variada e incluso pueden ser contrarios. Hart admite la existencia de reglas de reconocimiento que incluyen valores. Para Hart. haciendo posible que una norma pertenezca al sistema jurídico incluso si esta es injusta. Dworkin ofrece dos argumentos adicionales contra la regla de reconocimiento. sino que la validez radica justamente en la aceptación en la práctica jurídica. la regla de reconocimiento no incluye valores. los principios surgen de fuentes del derecho comprendidas por la regla de . Hart reformuló la regla de reconocimiento en términos de la existencia de una práctica social de aceptación de una norma suprema (Constitución). las reglas y la regla de reconocimiento La crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart La distinción entre reglas y principios de Dworkin implica el derrumbe de uno de los pilares de positivismo. variedad e innovación). contrario a la tesis positivista fuerte según la cual existe una regla de reconocimiento exenta de contenidos valorativos e indiscutida en la comunidad jurídica. Por otra parte. en el ámbito de los principios no existe una separación tajante entre validez y aceptación. el contenido de esta regla (y de cualquier regla social) es permanentemente discutido y divide las opiniones de acuerdo con diferentes posibilidades de interpretación. la tesis de la existencia de un parámetro de identificación de las normas de un sistema jurídico independiente de la moral. La existencia de principios en el ordenamiento jurídico hace colapsar el esquema de validez y aceptación de Hart ya que la consagración positiva de los principios no es un requisito para su validez. En segundo lugar. en primer lugar. o son obtenidos por inferencia a partir de reglas positivas. que los valores pueden hacer parte de la regla de reconocimiento. Para que exista una regla de reconocimiento en un sistema jurídico se requiere un acuerdo general en la comunidad acerca de su contenido. El “positivismo suave” de Hart Hart rechaza la crítica relativa a la regla de reconocimiento y a la inclusión de valores en esta diciendo que su positivismo es suave. es posible enunciar principios nuevos. Sin embargo. es imposible que los principios sean identificados a través de un criterio tan simple y por tanto que exista una regla de reconocimiento que comprenda tanto reglas como principios. esto no implica que dicha regla no exista. Finalmente. El positivismo había acudido a la noción de jerarquía o linaje (pedigree) para explicar la validez de las normas. Además. La regla “lo que la Constitución dice es derecho” es aceptada por Hart como regla suprema de los ordenamientos que cuentan con una constitución escrita. Por estas tres características nombradas (falta de positivación. por el contrario.pueden ser no-conclusivas en circunstancias excepcionales. los principios se encuentran consagrados de forma expresa en el derecho positivo o en pronunciamientos judiciales. Generalmente. no existe entre abogados. es decir. Los principios. sino que tienen que ver con frecuencia con cuestiones valorativas. es claro que la constitución tiene cláusulas de contenido valorativo y. por tanto. lo que para Dworkin no explica la existencia de desacuerdos valorativos en el derecho. Por último. Estas diferencias no están restringidas a cuestiones de linaje o validez. tampoco la objeción basada en la existencia de principios nuevos. En todos estos casos. constituye una amenaza seria para la teoría de la regla de reconocimiento.

la práctica jurídica es esencialmente interpretativa y su propósito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes. se formulan reformas a la práctica jurídica existente. sin embargo. En la primera. El criterio de identificación es la aceptación general de las reglas y principios por parte de la comunidad jurídica. clasifica todos los desacuerdos en el derecho como empíricos. y. Dworkin acepta que la justificación se puede realizar solo si existe un acuerdo de la comunidad sobre que se debe justificar. son discusiones teóricas.reconocimiento y. es claro que no todos los debates jurídicos son de este tipo. Este proceso de interpretación se lleva a cabo en tres fases. pueden ser identificados por su origen o linaje. pero. por tanto. como lo afirma Hart. abogados y ciudadanos discuten sobre hechos. interpretativa. es el estándar apropiado que deben usar los jueces para identificar las reglas o principios particulares del derecho. post interpretativa. la dimensión justificativa pertenece al dominio de la moral y no a la esfera de lo jurídico. no es conceptualmente independiente de la moral. Sin embargo. Una consecuencia fundamental se desprende de esta propuesta: el derecho. Los desacuerdos teóricos muestran un rasgo esencial de las prácticas jurídicas. En el positivismo. porque en la práctica jurídica se integran las dos esferas. En la tercera fase. por ende. lo cual implica una evidente ampliación del concepto de derecho. también se puede discutir sobre lo que “realmente establecen” las normas jurídicas. Se puede afirmar que la “regla de reconocimiento” de Dworkin (aunque el nunca usó es e concepto) establece dos condiciones. Con esto. En todo sistema jurídico alguna regla o principio normativo. exige que las normas hagan parte de las instituciones reconocidas en la comunidad. al contrario de lo sostenido por el positivismo. con el fin de acercarla a los requerimientos de la justificación desarrollada previamente. La “regla de reconocimiento” de Dworkin y la ampliación del co ncepto de derecho Dworkin sostiene que si bien la referencia a principios jurídicos presupone la existencia de algún criterio de identificación. por otro. los jueces. de acuerdo con Dworkin. Una teoría de derecho adecuada debe satisfacer los requisitos de las tres etapas interpretativas y debe responder a la pregunta ¿en qué circunstancias el uso de la fuerza estatal está justificado por decisiones políticas anteriores? La justificación de la coerción a partir de . preinterpretativa. se debe ofrecer una justificación moral y política de los elementos de la práctica jurídica previamente identificados. que sean consistentes con la moralidad política que justifica esas instituciones. acepta la existencia de alguna forma de regla de reconocimiento social en el nivel preinterpretativo. discusiones que tienen que ver con el contenido del derecho y. su carácter argumentativo. Entonces. éste no es social. sino valorativo o normativo. por un lado. Dworkin considera insostenible esto. Dworkin concibe las tres fases como parte de un proceso unitario. desacuerdos empíricos que se resuelven mediante una verificación de los hechos relevantes. Al proponer una fase preinterpretativa. El positivismo. se identifica las reglas y principios que hacen parte de esas prácticas. lo que implica la inseparabilidad de los momentos descriptivo y justificativo. o un conjunto complejo de éstos. El derecho como práctica interpretativa El ataque de Dworkin a la separación entre descripción y justificación ( En algunos casos. En la segunda fase.

Las exigencias del derecho como integridad son especialmente importantes en el campo de la adjudicación o aplicación judicial del derecho. . ¿Tienen los jueces algún límite en estos actos de legislación excepcionales en términos de Hart? Dworkin ha sostenido que la teoría hartiana de los casos difíciles da una respuesta negativa radical a esta pregunta. es la voluntad de los jueces y no las normas la que se impone en las sentencias. a este tipo de caso. Esta teoría exige que los casos similares sean tratados de manera similar. Para los formalistas. señala la existencia de los casos difíciles. por lo menos a primera vista. un caso es difícil cuando los hechos y las normas relevantes permiten. la gama de soluciones está circunscrita por las normas aplicables o por las normas y precedentes judiciales que tratan temas similares. La verdad. el derecho prevé una solución clara para cada caso que se obtiene mediante un silogismo. el criterio valorativo de identificación de las normas jurídicas. el juez no descubre la solución en el derecho vigente. en los que los jueces no dudan en aplicar de manera rutinaria una norma provista específicamente para un cierto hecho. en algunos casos no existe ninguna norma aplicable. la descripción formalista es más acertada: basta un silogismo para conectar la norma con la solución. en segundo lugar. En segundo lugar. En los casos fáciles. es decir. Por otro lado. en tercer lugar. es factible que exista más de una norma aplicable al caso. muestra que la práctica cotidiana del derecho consiste en la solución de casos fáciles. Están también descartadas las soluciones que impliquen la violación de principios procesales del sistema jurídico. El tipo de caso difícil más frecuente es aquél en el que la norma aplicable es de textura abierta. en los casos difíciles. por tanto. Dworkin sostiene que la única teoría que a la vez responde la pregunta y cumple los requisitos es el derecho como integridad. la posición realista es más adecuada. Contra el formalismo. su aplicación puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto. deciden de acuerdo con el derecho. así. dado que el juez no cuenta con normas precisas y debe elegir. consideración de los intereses de todos los afectados y preocupación por desarrollar algún principio general como base de la decisión. cuando existe más de una posibilidad de solución. hay una laguna en el sistema jurídico. como sucede cuando dos principios colisionan. es claro que no pueden dictar cualquier solución. pero. en todas las circunstancias. Hart critica ambas versiones. Hart sugiere un límite consistente en la existencia de virtudes judiciales que serían imparcialidad y neutralidad. para Hart. es posible que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere necesario modificar. En primer lugar. LOS CASOS DIFÍCILES Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Tipos de casos difíciles En términos generales. ¿Cómo se resuelven los casos difíciles? La tesis intermedia de Hart y la discrecionalidad judicial en los casos difíciles El formalismo sostiene que la división entre casos fáciles y difíciles es artificiosa. es posible deducir de las afirmaciones de Hart dos límites al poder creativo de los jueces. se encuentra en medio del formalismo y el realismo. es posible agregar cuatro tipos más de casos difíciles. más de una solución. el juez tiene discrecionalidad. sin embargo. contra el realismo.decisiones políticas previas constituye para Dworkin el concepto de derecho. aunque dentro de límites que los realistas pasan por alto. En primer lugar. los jueces. por último. aunque exista una sola norma pertinente y su texto sea claro. el realismo jurídico defiende una posición escéptica frente a las normas jurídicas. sino que la crea. La integridad constituye. Para Hart.

La teoría de la discrecionalidad. Sus razones no son de conveniencia social. porque es posible en muchas ocasiones traducir una política en términos de derechos y viceversa. Es posible que no exista una regla prevista para los hechos de un caso difícil. no puede ser justificada dentro del contexto de un Estado democrático. El primer elemento del modelo ya se encuentra en la distinción entre principios y reglas. además. Los principios son estándares que definen un derecho individua y su justificación es de tipo moral. La tesis de la discrecionalidad de los jueces puede ser refutada sólo si se propone algún orden jerárquico entre diferentes tipos de principios. la tesis hartiana contraría el principio de legalidad. Por otra parte. sino de consistencia jurídica y moral. de otro lado. Los actos de los funcionarios elegidos popularmente pueden estar basados en políticas o en principios. su poder discrecional desaparece. pueden expedir una ley que otorgue subsidios a un sector de la economía y lo niegue a otros. su justificación se encuentra en el bienestar de la comunidad. La distinción entre políticas y principios busca establecer las líneas generales de este orden jerárquico. afirma la imposibilidad de demostrar la existencia de una respuesta correcta en los casos difíciles. pero siempre se podrán aplicar reglas análogas o principios generales del ordenamiento. La distinción entre políticas y principios ha dado lugar a numerosas críticas por dos motivos importantes. Por otro lado. El segundo elemento del modelo es introducido para resolver los casos en que la dificultad proviene de la colisión entre dos o más principios relevantes. los derechos de segunda generación consagrados en las constituciones del . si considera que por este medio puede proteger al objetivo colectivo del crecimiento económico. para Dworkin. no hay ninguna razón por la cual se deba presumir la falta de sinceridad de los jueces en los casos difíciles. central en el Estado de derecho. los dos conceptos no son opuestos. De un lado. Los jueces. sugiere que la discrecionalidad judicial está circunscrita por la forma propia en que los jueces toman sus decisiones. en cambio. para Dworkin. En cuanto al primero.Esta propuesta de Hart tiene dos consecuencias importantes: de un lado. De acuerdo a este principio. abre el camino para la formulación de un modelo descriptivo-justificativo adecuado para la solución de casos difíciles en el contexto de un Estado democrático de derecho. Las políticas son estándares que buscan proteger un objetivo colectivo. es insatisfactoria desde el punto de vista descriptivo como desde el punto de vista justificativo. si el juez está obligado a preferir cierta clase de principios sobre otra. fundan y deben fundar sus decisiones en argumentos de principio. una persona puede ser sancionada sólo con base en una ley vigente en el momento de los hechos que dan lugar a la sanción. la idea de discrecionalidad judicial supone que los jueces afirmen en sus sentencias que la interpretación que defienden es la correcta de acuerdo con el derecho vigente. y. como la seguridad nacional o el crecimiento de la economía. Para Dworkin. están utilizando una figura retórica para encubrir una decisión discrecional. Dworkin: el método de Hércules y la negación de la discrecionalidad judicial La teoría hartiana sobre los casos difíciles. ya que el ejercicio de potestades legislativas por parte de los jueces desvirtuaría el principio democrático. El Congreso. El rechazo de la tesis de discrecionalidad judicial. por ejemplo.

los jueces y abogados no se muestran escépticos frente a la solución de un problema jurídico. Un análisis despojado de semejantes supuestos llevan a la conclusión contraria: los sistemas jurídicos contemporáneos contienen normas contradictorias. Para decidir cualquier caso el juez debe examinar las reglas. el juez está en la misma situación que un escritor que encuentra terminados varios capítulos de la novela y debe hacer el siguiente. los principios y las decisiones jurídicas existentes en la práctica jurídica de su comunidad. Por ser una práctica interpretativa. en que existen hechos duros externos a la práctica científica. ¿Existe una respuesta correcta en los casos difíciles? Dworkin ha defendido la tesis de la respuesta correcta en el derecho y la ha extendido a cuestiones morales. En primer lugar. sostiene que los principios jurídicos no son contradictorios sino que compiten. el derecho como integridad destruye la distinción entre casos difíciles y fáciles. Dentro del modelo de principios. En primer lugar. según el método descrito deje en pie una o más de una alternativa de solución. La incompatibilidad de los principios fundantes del derecho permea toda la práctica jurídica. resulta imposible afirmar la existencia de una única respuesta correcta. determinan un solo resultado y ofrecen argumentos para sustentar esta posición. La demostración es propia de áreas del conocimiento como la ciencia. el hecho de que no sea posible demostrar la corrección de una interpretación en ámbitos como el jurídico o el literario. cuando . deja sin fundamento la dicotomía entre el descubrimiento y creación judicial del derecho. Desde la perspectiva interpretativa. no implica que carezca de sentido hablar de la existencia de una respuesta correcta. para Dworkin. la facilidad o dificultad de un problema jurídico no aparece al comienzo sino al final del análisis. argumentan. El método es el mismo en todos los casos. Tanto el juez como el escritor deben tener en cuenta el sentido de la historia anterior (descubren) para redactar el siguiente paso en la cadena (crean). Dworkin explica esta afirmación asimilando la historia del derecho a la elaboración de una novela en cadena: al redactar una sentencia. el derecho puede entenderse desde el interior del proceso de argumentación en el que dos o más participantes exigen la corrección de su interpretación de las normas. explica y justifica adecuadamente el papel de los jueces en un Estado democrático de derecho. La teoría del derecho como integridad. los principios y los antecedentes relevantes y decidir cuál es la solución que mejor encaja en esas prácticas jurídicas y está mejor justificada por los valores supuestos por ellas. basadas en concepciones éticas y políticas opuestas. el juez está comprometido con el ideal político de la integridad. debe escoger la que esté mejor justificada a la luz de las convicciones morales y políticas de la comunidad. para Dworkin. Esta tesis. en estas circunstancias. pero no eliminan. Hart y los teóricos pertenecientes al movimiento de los Critical Legal Studies se han opuesto enfáticamente a la idea de una respuesta correcta en los casos difíciles. Cuando dos alternativas de solución encajen en igual grado en esta práctica. En segundo lugar. está basada en presupuestos metafísicos sobre la existencia de parámetros de corrección para las decisiones jurídicas. El modelo de decisiones judiciales basado en principios. los argumentos del escepticismo. Dworkin ofrece razones que contrarrestan. que sirven como punto de evaluación de la corrección de una afirmación. El juez hace las dos cosas y no hace ninguna al decidir un caso. correctamente interpretadas. diluye los dilemas derivados del positivismo. Su deber es establecer que decisión está ordenada por la aplicación consistente de las reglas. De acuerdo con esta tesis. Las reglas y principios dictan resultados contrarios como producto de la contradicción localizada en la base ideológica del ordenamiento jurídico.Estado social son el resultado de una mezcla entre principios y políticas. sino que afirman que las normas.

en un caso penal. el acusado es culpable y debe ser castigado. en la práctica. En segundo lugar.uno entra en competencia con otro en un caso concreto. son ponderados de acuerdo con el razonamiento propio de la colisión de principios. los jueces y abogados consideran excluyentes las soluciones alternativas. por ejemplo. El debate en aquel caso consiste en determinar cual de las dos es la opción correcta. o es inocente y debe ser absuelto. .

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