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NOES BSICAS DO DIREITO DO TRABALHO

NDICE

I)

Definio do Direito do Trabalho ............................................................

II)

A Consolidao das Leis do Trabalho CLT..........................................

III)

Definio de Empregado e Empregador.................................................. 1) Definio de empregado..................................................................... 2) Definio de Empregador...................................................................

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IV)

Contratos e Tipos de Empregados .......................................................... 1) Tipos de empregados............................................................................ 2) Outros tipos de trabalhadores ......................................................... 3) Contrato de experincia .....................................................................

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V)

Transferncia de Empregados.................................................................

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VI)

Suspenso e Interrupo do Contrato de Trabalho...............................

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VII)

Equiparao salarial.................................................................................

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VIII) Estabilidade Provisria.............................................................................

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IX)

Acordos, Convenes e Dissdios Coletivos.............................................

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Bibliografia.................................................................................................

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NOES BSICAS DO DIREITO DO TRABALHO

I) DEFINIO DO DIREITO DO TRABALHO

Amari Mascaro Nascimento utiliza a seguinte definio: Direito do Trabalho o ramo do direito que tem por objeto as normas jurdicas que disciplinam as relaes de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizaes destinadas proteo desse trabalho, em sua estrutura e atividade.

II) A CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT. Promulgada pelo Decreto-lei 5.452, de 1o de maio de 1943, a Consolidao das Lei do Trabalho, como o prprio nome j diz (consolidao) tratou de reunir e sistematizar a esparsa legislao do trabalho existente na poca.

A CLT reuniu as legislaes sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho, deixando as matrias sobre previdncia social e de acidentes do trabalho em separado.

III) DEFINIO DE EMPREGADO E EMPREGADOR

1) Definio de Empregado: Dispe o caput do art. 3o da CLT:

Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Vejamos:

a) Empregado: O termo empregado nos remete idia de trabalhador, logo, protegido pelo Direito do Trabalho. Contudo, nem todo o trabalhador pode ser considerado empregado, como veremos a seguir.

b) Pessoalidade - pessoa fsica e a prestao de servios: Evidentemente a tutela do direito do trabalho reca sobre o trabalho humano, pois seria inadequado estender referida tutela s pessoas jurdicas. Ora, mas h outros tipos de trabalhadores que no so considerados como empregados, como por exemplo o autnomos (mas so pessoas fsicas) da,

podemos concluir que a expresso empregado uma das espcies do gnero trabalhador.

Amauri Mascaro lembra-nos que, para ser considerado empregado faz-se necessrio existir, subjetivamente, o animus contrahendi , ou seja, a inteno de trabalhar para terceiros como empregado e no com outro propsito, como por exemplo: trabalho cvico, religioso, assistencial, penitencirio, estgio de estudante ou por amizade. Dessa forma, Amauri Mascaro define empregado como sendo a pessoa fsica que com nimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo no eventual para outrem, de quem recebe salrio.

Alm do aspecto subjetivo do animus contrahendi, a definio de empregado implica noutro pr-requisito, desta vez objetivo, que a pessoalidade, ou seja, o servio prestado a terceiro deve ser feito pessoalmente, em outras palavras, para que a relao de emprego seja configurada, no se admite a hiptese do empregado, por iniciativa prpria, se fazer substituir-se no servio.

Todavia, em que pese o requisito da pessoalidade ser consagrado na doutrina e na jurisprudncia, o Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo (Ac. 1.698/62. Rel. Juiz Hlio de Miranda Guimares), excepcionalmente, decidiu com restries sobre o princpio da pessoalidade, conforme podemos verificar na emeda a seguir:

Ocasionalmente, a prestao pessoal de servios pode ser deferida a outrem, que no o empregado. Desde que haja pactuao expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestao pessoal do servio contratado. No entanto, quando a substituio se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substitudo de forma permanente, no h que se falar mais em nexo empregatcio. Falta a pessoalidade do exerccio. Desnatura-se o liame. O contrato perde a sua caracterstica tpica, que a subordinao.

c) No eventual: A negativa de eventual, significa que a prestao de servios no pode ser casual, fortuta. Aqui, comeamos a considerar os requisitos objetivos da figura do

empregado, ou seja, no considerado empregado, a pessoa fsica que presta servios de carter eventual, espordico, ocasional. E o que seria trabalho eventual?

Para Amauri Mascaro, trabalhador eventual aquele que presta a sua atividade para mltiplos destinatrios, sem se fixar continuadamente em nenhum deles.

Eventual um subordinado de poucas horas ou pouco tempo que vai realizar um servio especificado, findo o qual terminar a sua obrigao. No autnomo porque est sob o poder diretivo de outrem, o destinatrio do servio, enquanto o executar. Se o servio for prestado sem a subordinao, ser autnomo, provavelmente empreiteiro. Por outro lado, Valentin Carrion diz que para conceituao de eventualidade, no devemos levar em conta somente o aspecto temporal, pois, se assim fosse, como definiramos o professor de escola, que leciona duas vezes por semana? Dessa forma, podemos definir trabalho eventual como sendo aquele que no faz parte das necessidades normais da empresa, as quais se repetem peridica e sistematicamente. Ou seja, no trabalho eventual, quando se conclui o servio, conclui-se a obrigao.

Jurisprudncias:

A aferio da natureza eventual dos servios prestados h de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa (Dlio Maranho). O plantonista, que trabalha na venda de imveis, no pode ser validamente rotulado de eventual ou de autnomo, pois presta servios que decorrem precipuamente da existncia da empresa vendedora de imveis. Inteligncia e aplicao do art. 3o da CLT (TRT/SP, RO 11.084/78, Vaz da Silva. Ac. 2a T. 4253/79.

Relao de emprego. Configurao. Policial militar que presta servios eventuais de segurana, que se reveza com outros em total autonomia, segundo sua convenincia. Vnculo inexistente. (Proc. TRT/SP 29.471/96, Valentin Carrion. Ac. 9a T. 42.944/97.

Vnculo empregatcio. Relao de trabalho confessa. A descontinuidade na prestao de servios no afasta o vnculo empregatcio, pois a aferio de sua natureza eventual h de ser feita em diapaso com os fins normais da atividade do empregador e no com o perodo de tempo da prestao. Recurso a que se

d provimento, para reconhecer a existncia do vnculo de emprego. Ac. TRT 18a reg. TP (RO 1260/95, proferido em 05/12/96, DJ/GO 12/03/97, p. 61).

d) Sob dependncia - subordinao: Outro requisito objetivo da figura do empregado ou da relao de emprego, e de forte caracterizao da relao de emprego: a subordinao. De origem latina, etimologicamente, a palavra subordinao significa: sub = baixo, ordinare = ordenar.

Assim, subordinao significa submeter-se s ordens de outrem, numa posio de dependncia.

Para Amauri Mascaro, subordinao uma situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar. A subordinao significa uma limitao autonomia do empregado, de tal modo que a execuo dos servios deve pautar-se por certas normas que no sero por ele traadas.

H ainda outras definies de subordinao, para alguns subordinao hierrquica, ou seja, a aceitao da ordens superiores; outros defendem a subordinao como econmica, pois coloca o empregado numa relao de dependncia econmica; e, outros, consideraram-na como jurdica, em outras palavras, oriunda do direito do empregador em comandar.

Jurisprudncias:

Relao de emprego. O elemento qualificador por excelncia da relao de emprego a subordinao, a qual encontra-se presente ao caso em tela face prestao de labor com exclusividade ao Cordenonsi, Ac. 3a T). reclamado, com sujeio a

horrio e submisso a ordens do empregador (TRT/RS, RO 286/88, Jos

Vnculo empregatcio. Reconhecimento. Instrutor de curso de informtica. Restando demonstrado nos autos, inclusive pelo depoimento pessoal do preposto, que o reclamante tinha suas atividades como instrutor coordenadas pelo supervisor de ensino, que as turmas de alunos eram organizadas segundo

critrios da reclamada, sendo os respectivos horrios das aulas e provas controlados pelo referido supervisor, bem como que na eventual ausncia do professor do curso de informtica haveria advertncia por parte da empresa, a hiptese sub judice no se enquadra na prestao autnoma de servios e, presentes os demais pressupostos, impe-se o reconhecimento do liame empregatcio. Ac. TRT 24a Reg. Deodalto Salles, DJ/MS 17/12/96, Ementrio do Tribunal Regional do Trabalho da Vigsima Quarta Regio, 04/96, p. 36.

e) Mediante salrio onerosidade: Para Amauri Mascaro onerosidade significa que s haver contrato de trabalho desde que exista um salrio, convencionado ou pago. Por salrio, podemos compreender independente de suas diversas formas de pagamento, como sendo: por hora, dia, semana, ms, por produo, misto e comisses. Vale ressaltar que o trabalho gracioso no amparado pelo direito do trabalho.

Jurisprudncia:

No se configura a relao de emprego quando os servios profissionais de um mdico, prestados sociedade de beneficncia, so oferecidos com o carter de gratuidade, sem o correspectivo monetrio (Ac. TST, Proc. 2637/48, Rel. Delfim Moreira, DJ de 31/8/1949.

Em suma, conforme acima mencionado, a conceituao de empregado pressupe a existncia de quatro requisitos: pessoalidade, no eventualidade, subordinao e onerosidade. A inexistncia de um desses requisitos descaracteriza a relao de emprego.

Jurisprudncias:

Vnculo empregatcio. Admitida a prestao de servios pela reclamada, compete a esta demonstrar a ausncia de relao de emprego. In casu, alm do fato de a demandada no Ter se desincumbido do nus que olhe cabia, restou demonstrado, pela prova testemunhal colhida, que o servio do reclamante era constante, subordinado ao proprietrio da empresa e necessrio ao regular funcionamento desta. Preenchidos, pois, os requisitos configuradores, no h como se negar a existncia de vinculo empregatcio entre as partes. Ac. (unnime) TRT 18a Reg. TP (RO 0350/96), Rel. Juiz Octvio Jos de Magalhes Drumond Maldonado, proferido em 10/12/96, DJ/GO 01/04/97, p. 93).

Vnculo de emprego. Esposa do chacreiro. Inexistncia. Se o servio desempenhado por esposa de chacreiro, tais como tirar leite das vacas e tratar dos porcos, era executado, no a mando do reclamado, mas como forma de ajuda a seu marido, no se caracteriza o vnculo de emprego. Recurso desprovido por unanimidade. Ac. (unnime) TRT 24a Reg. TP (RO 001364/96), Rela. Juza Geralda Pedroso, DJ/MS 09/12/96, Ementrio do Tribunal regional do Trabalho da Vigsima Quarta Regio, n 04/96, p. 52.

2) Definio de Empregador. Dispe o art. 2o da CLT:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. 1o Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. No muito feliz, foi a definio de empregador, utilizada pelo art. 2o da CLT, considerando-o como sendo a Empresa, individual ou coletiva.

No dizer de Valentin Carrion, empresa o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a obteno de certo fim.

Melhor definio, encontramos na afirmao de Amauri Mascaro que simplesmente considera: empregador todo ente para quem uma pessoa fsica prestar servios continuados,

subordinados e assalariados. E complementa: por meio da figura do empregado que se chegar do empregador, independentemente da estrutura jurdica que tiver.

Carrion complementa que: o vocbulo empresa usado como pessoa fsica ou jurdica que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado. Evidentemente, no podemos nos esquecer do aspecto econmico, qual seja, assume os riscos econmicos decorrentes da atividade a que se prope.

Para Amauri Mascaro, deve-se levar em conta os diversos pontos de vista para a classificao do empregador. No seu entendimento, quanto estrutura jurdica ser uma pessoa fsica ou jurdica, ambas exercendo atividade empresarial ou no. E complementa: H empregador em geral (empresa) e por equiparao (profissionais liberais, instituies sem fins lucrativos etc).

Do ponto de vista econmico, devemos considerar os empregadores urbanos, comerciais ou industriais, rurais e domsticos (lembrando que os empregadores domsticos esto sujeitos legislao especfica).

Tambm no podemos nos esquecer das pessoas jurdicas de direito pblico: Unio, Estados, Municpios, Autarquias (conceito segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lingua Portuguesa: Entidade autnoma, auxiliar e descentralizada da administrao pblica, sujeita fiscalizao e tutela do Estado, com patrimnio constitudo de recursos prprios, e cujo fim executar servios de carter estatal ou interessantes coletividade, como, entre outros, caixas econmicas e institutos de previdncia), Partidos Polticos, Empresas Pblicas e Fundaes Pblicas. Todas elas, podem ser consideradas empregadoras, desde que no tenham adotado o regime estatutrio.

Jurisprudncias:

Residncia-mdica Relao de emprego no configurada. A residnciamdica modalidade de ensino de ps-graduao assim definida pelo D. 80.281/77, caracterizada por treinamento em servio, em regime de dedicao exclusiva, o que d a falsa impresso de existir relao de emprego (TST, RR 238/82, Guimares Falco, Ac. 3a T. 1052/86).

Odontloga. Inexistncia de relao de emprego em caso de credenciamento para trabalho em consultrio prprio, sem qualquer tipo de subordinao (TRT/~MG, RO 4743/96, Paulo Alberto Ramos, Ac. 1a T).

empregado a pessoa simples que, sem qualquer formao teolgica e intitulada obreiro cristo, sob a mscara de um pseudo e incipiente sacerdcio, trabalha exclusivamente para arrecadar donativos em prol da Igreja (TRT/PR, RP 1329/92, Joo Oreste Dalazen, Ac. 3a T, 7817/93).

O Cartrio no oficializado que no conseguir provar que o servidor possui proteo anloga dos funcionrios pblicos ter a seu favor a legislao trabalhista comum, sendo a Justia do Trabalho competente (TRT/SP, RO 18115/88-6, Valentin Carrion, Ac. 7a T).

Diante do exposto e considerando a conceituao dada por Amauri Mascaro Nascimento acerca do conceito de empregador, pergunta-se: Imvel Residencial: construo ou reforma Pode o dono da obra/imvel ser considerado empregador?

A jurisprudncia nesse sentido no pacfica, todavia, a corrente majoritria vai no sentido de no atribuir responsabilidades trabalhistas ao dono da obra. Vejamos:

Jurisprudncias:

Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (TST, SDI-1, Orientao Jurisprudencial 191).

Quando o prprio dono da casa que a constri, ele exerce uma atividade econmica, eis que est aumentando o seu patrimnio, est substituindo a empresa, sendo, portanto, empregador, tal como preconiza o art. 2o da CLT, pois assume o risco da atividade, admite e assalaria pessoal. Relao de emprego caracterizada (TST, RR 3790/89.8, Jos Ajuricaba da Costa e Silva, Ac. 2a T. 2273/90.1)

O reclamante, que trabalhara eventualmente em conserto de casa de residncia particular no pode alegar a existncia de relao empregatcia, por isso que o proprietrio de casa no pode ser tipo como empregador (TST, Ac. 1a T, 551/72, Paulo Silva x Edson Arantes do Nascimento (Pel), DJU, 2.10.72.

Grupos de empresas solidariedade passiva e ativa: O grupo econmico pode ser considerado empregador nico?

No pacfico o entendimento acerca da solidariedade, seja passiva ou ativa. Para alguns, a solidariedade passiva, isto , h pluralidade de devedores, ou seja, o empregado somente pode exigir seu crdito da empresa que o contratou. Outros, no entanto, consideram existir uma solidariedade ativa, ou seja, pluralidade de credores, de tal sorte que o empregado apesar de contratado por uma empresa, o vnculo empregatcio se forma com o grupo.

Para Evaristo de Moraes Filho (Introduo ao direito do trabalho, So Paulo, LTr, 1978, p. 226) dispe:

Uma vez caracterizado inequivocadamente o grupo consorcial, como empregador nico para todos os efeitos trabalhistas, a solidariedade no somente passiva como tambm ativa. As diversas empresas como que passam a ser meros departamentos do conjunto, dentro do qual circulam livremente os empregados, com todos os direitos adquiridos, como se fora igualmente um s contrato de trabalho. Cabe-lhes, neste sentido, cumprir as ordens lcitas, legais e contratuais do prprio grupo (empregador nico), desde que emanadas de fonte legtima.

Amauri Mascaro relata: Discutvel a concepo do grupo econmico como empregador nico, afirmada por parte da doutrina mais ainda sem base legal.

Jurisprudncia:

A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio (TST Smula 129).

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O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo (TST Smula 205).

Microempresas e empresas de pequeno porte: Apesar do ordenamento jurdico dispensar s microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurdico diferenciado, de tal sorte a simplicar uma srie de obrigaes legais (administrativas, tributrias, previdencirias, etc), as mesmas so consideradas empregadoras e so obrigadas a efetuar anotaes em carteiras do trabalho, apresentar RAIS, manter arquivados os documentos comprobatrios dos direitos e obrigaes trabalhistas e previdencirios.

IV) CONTRATOS E TIPOS DE EMPREGADOS

1) TIPOS DE EMPREGADOS Conforme j estudamos, o tipo mais comum de empregado o definido pelo art. 3o da CLT, ou seja, a pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Entretanto, h outros tipos de empregados que recebem tratamento diferenciado pelo ordenamento jurdico, sendo alguns deles objetos de nossos estudos.

a) Empregado rural: Tutelado pela lei 5.889/73, considera-se empregado rural todo aquele trabalhador que prestar servios a empregador rural. O art. 2o da lei 5.889/73, assim o define: Empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Para melhor identificao do empregado rural, vale disser que so aqueles que cuidam da terra, cultivando-a, assim como zelam pela pecuria, o gado, os animais, etc. Tambm so empregados rurais, os trabalhadores que auxiliam na administrao da fazenda. Os direitos do trabalhador rural so iguais ao do urbano, segundo o art. 7o da Carta Magna.

possvel firmar um contrato de trabalho rural por tempo determinado ou indeterminado.

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Vale ressaltar que, a pessoa que presta servio em indstria situada em propriedade rural, no considerado empregado rural, mas sim, regido pelas normas da CLT. b) Empregado em domiclio: Art. 6o da CLT:

Art. 6o No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domiclio do empregado e o realizado a distncia, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relao de emprego. (Redao dada pela Lei n 12.551, de 2011) Pargrafo nico. Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio. (Includo pela Lei n 12.551, de 2011).

Conforme j estudado, em nada se modifica a relao de emprego, pelo simples fato, do empregado exercer suas atividades fora da empresa, mesmo que seja em seu domiclio.

c) Empregado aprendiz: Disciplinado pelo art. 428 da CLT, com redao dada pelo Lei 10.097/00, mencionado artigo assim determina:

Contrato de aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica,

compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligncia, as tarefas necessrias a essa formao. (Idade alterada pela Medida Provisria 251 de 14 de junho de 2005).

[...] 5o A idade mxima prevista no caput no se aplica a aprendizes com deficincia.

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6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovao da escolaridade de aprendiz com deficincia mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competncias relacionadas com a profissionalizao." (NR)

O contrato de aprendizagem extinguir-se- no seu termo ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, ressalvada a hiptese prevista no 5o do art. 428, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipteses:

Em outras palavras, o objetivo do contrato de aprendizagem social, visa a formao profissional.

O art. 429 dispe sobre os Servios Nacionais de Aprendizagem, os quais so setorizados:

SENAI Servio Nacional de Aprendizagem Industrial e SENAC Servio Nacional de Aprendizagem Comercial.

Todavia, h possibilidade de outras Entidades que podem se credenciar, a exemplo do CIEE Centro de Integrao Empresa Escola, que dispe de um projeto idntico.

O art. 429, tambm determina que os estabelecimentos de qualquer natureza esto obrigados a contratar entre 5% (mnimo) e 15% (mximo) dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, na condio de aprendizes. Necessariamente, esses aprendizes devem estar matriculados num dos Servios Nacionais de Aprendizagem. O contrato de aprendizagem abrange os menores entre 14 e 24 anos incompletos, ou seja, ao completar 24 anos, o contrato se encerra. O contrato de aprendizagem tambm pode ser encerrar por outros motivos, como, por exemplo, desempenho insuficiente ou ausncia de adaptao.

d) Diretores de Empresas: A doutrina no pacfica sobre a relao contratual entre os diretores de empresas, especialmente os pertencentes s sociedades annimas. A polmica reside no fato desses diretores deterem poderes de iniciativa e serem responsabilizados por seus atos de administrao. Para alguns o diretor de sociedade no empregado, e sim mandatrio. Para outros, o diretor de sociedade empregado, desde que haja o elemento da subordinao.

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O Enunciado 269 do TST, dispe:

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse perodo, salvo ser permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.

e) Empregado acionista: Salvo a possibilidade do empregado deter um certo nmero de aes a ponto de permitir-lhe deixar de ser subordinado, a relao de emprego no se desconfigura pelo simples fato do empregado ser acionista de uma empresa. f) Empregado domstico: O art. 1o da lei 5.859/72 define o empregado domstico como sendo aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas.... O pargrafo nico do art. 7o da Constituio Federal de 1988, dispe:

So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV, bem omo a sua integrao previdncia social.

Ou seja, aos empregados domsticos so garantidos: salrio mnimo; irredutibilidade do salrio, salvo negociao coletiva; dcimo terceiro salrio; repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de 120 dias; licena-paternidade; aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de 30 dias; aposentadoria.

Sero considerados empregados domsticos: O motorista, o jardineiro, o cozinheiro, o acompanhante de enfermo, o vigia residencial e outros, desde que respeitados os quesitos sobre prestao de servios de natureza contnua, finalidade no lucrativa pessoa ou famlia e o mbito residencial.

Em outras palavras, no esto protegidos pela Lei 5.859/72, os diaristas intermitentes (lavadeira, passadeira e outros), assim como aqueles que, embora trabalhem no mbito residencial, a prestao de servios destina-se aos fins comerciais do patro.

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Jurisprudncias:

Empregado domstico aquele que presta servios mediante exclusividade para um nico patro. Confessando a reclamante a prestao laboral em apenas um dia por semana, no pode ser enquadrada nesta categoria de servidores (TRT/PB, RO 395/93, Paulo Montenegro, Ac. 12.998).

O vigia residencial considerado empregado domstico, nos precisos termos do art. 1o da L. 5.859/72, valendo ressaltar que a expresso mbito residencial no tem sentido restritivo, pois o fundamental a ausncia de explorao de atividade econmica (TRT, 10a Reg. RO 267/86, Marco Aurlio, Ac. 2a T, 514/87).

Os servios prestados na residncia do empregador, como acompanhante de enfermo que integra a famlia respectiva, sem qualquer finalidade lucrativa por parte do tomador dos servios, enquadra-se na definio do art. 1o, da Lei5.859, de 11.12.72, pouco importando se realizava funes semelhantes s de auxiliar de enfermagem. A natureza do vnculo, em tais casos, domstico (RO 012/98, Amaury Rodrigues Pinto Junior. Ac. TP 0981/98).

2) OUTROS TIPOS DE TRABALHADORES E SEUS CONTRATOS.

a) Trabalhador autnomo: A prpria palavra autnomo nos faz lembrar de autonomia, que por sua vez, significa: independncia, faculdade de conduzir-se por si prprio.

Ou seja, a principal diferena na caracterizao de um trabalhador autnomo em relao ao empregado, encontra-se no quesito j estudado, chamado de Subordinao.

O autnomo no se subordina. Ele tem a independncia de gerir o seu prprio trabalho.

Jurisprudncias:

Relao de emprego. O autnomo equipara-se ao profissional liberal, no tocante capacidade de seu empregador, como pessoa fsica,

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independentemente de no estar constitudo como empresa Ac. (unnime) TRT 1a Reg. 2a T (RO 16812/94), Rel. Juiz Luiz Srgio da Rosa Lopes, DO/RJ 18/12/96, p. 107.

Relao de emprego. Contrato-realidade. No campo do Direito do Trabalho, diante do princpio da primazia da realidade que lhe inerente, suma importncia tem o que ocorre no mundo dos fatos. O depoimento da preposta invalida o contrato de representao comercial mencionado pela reclamada, posto que comprovado que o seu real objetivo no outro seno desvirtuar um real contrato de trabalho. Ac. TRT 8a Reg. 4a T (RO 0590/97), Rela. Juza Francisca Oliveira Formigosa, proferido em 25/03/97.

b) Trabalhador eventual: Diferentemente do trabalhador autnomo (que no subordinado), o trabalhador eventual subordinado. Por essa razo, ele muito se aproxima do conceito de empregado, no fosse o fato de que a sua prestao de servios no contnua, assim como, no h fixao. Podemos citar alguns exemplos de trabalhadores eventuais, como: bia-fria que ora est trabalhando numa fazenda, ora est em outra; o diarista, que presta, de vez em quando, seus servios uma residncia.

c) Trabalhador avulso: Recorrendo aos ensinamentos do Prof. Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciao ao Direito do Trabalho, 29a ed, LTr, p. 175), trabalhadores avulsos so os estivadores, assim denominados aqueles que fazem esse servio nos pores dos navios, os conferentes, consertadores de cargas e descargas assemelhados. Esses trabalhadores no contratam diretamente o servio. Faziam-no por meio dos prprios sindicatos. O inciso XXXIV, do art. 7o da Constituio Federal de 1988, atribuiu aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos do trabalhador com vnculo empregatcio. d) Trabalhador temporrio: O art. 2o da Lei 6019/74 assim dispe:

Trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. Por sua vez, dispe o art. 4o da mesma Lei:

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Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificado, por elas remunerados e assistidos.

Dessa forma, percebe-se que o vnculo empregatcio entre o trabalhador temporrio no se forma em relao ao tomador de servios, mas sim, em relao empresa de trabalho temporrio, que o remunera e assisti. Da podemos concluir que a subordinao jurdica do trabalhador temporrio ser para com a empresa de trabalho temporrio.

O art. 10 da mencionada lei, dispe que o prazo de durao do trabalho temporrio no poder exceder a 3 meses (ateno: 3 meses so diferentes de 90 dias), salvo se obtiver autorizao expedida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho.

Jurisprudncias:

Contrato de trabalho temporrio. Prazo de 3 (trs) meses. No h confundir prazo de 90 dias com prazo de trs (03) meses. O primeiro contado dia a dia; o segundo contado ms a ms. Apenas o dia de incio e o dia de trmino devero ser obedecidos. Os meses que intermedeiam o incio e o final do contrato devero ser contados integralmente, sem que isso constitua excesso. E essa sinalizao foi posta pelo legislador ao normatizar de forma diversa os artigos 7o e 10o da Lei 6019/74. Ac. (unnime) TRT 2a Reg. 5a T (RO 02950258322), Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, proferido em 17/09/96.

e)

Estagirio: A Lei 11.788 de 25 de setembro de 2008, chamada de Nova Lei do Estgio,

revogou o diploma anterior, Lei 6.494/77, suas alteraes e demais normativos, passando desta forma, a partir de 25 de setembro de 2008, a estudantes. Dispe o caput do art. 9o: Lei 11.788/08 dispor sobre o estgio de

As pessoas jurdicas de direito privado e os rgos da administrao pblica direta, autrquica e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como profissionais liberais

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de nvel superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalizao profissional, podem oferecer estgio.... Por sua vez, o art. 1o definiu estgio como sendo:

Estgio ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos.

O estgio visa ao aprendizado de competncias prprias da atividade profissional, objetivando o desenvolvimento do educando para o trabalho.

O estgio poder ser obrigatrio ou no-obrigatrio. O estgio obrigatrio aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horria requisito para aprovao e obteno de diploma. Estgio no-obrigatrio aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida carga horria regular e obrigatria.

Os principais aspectos do estgio, segundo a Lei n 11.788/08, so: a) estgio no cria vnculo empregatcio (art. 3o); b) estgio permitido somente para alunos devidamente matriculados (art. 3o, I); c) a realizao do estgio deve ocorrer mediante a celebrao de termo de compromisso entre o estudante e o concedente do estgio, sendo obrigatrio a intervenincia da Instituio de Ensino (art. 3o, II); d) Deve haver compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estgio e aquelas previstas no termo de compromisso. (art. 3o, III).

Vale ressaltar que a durao do estgio, na mesma parte concedente, no poder exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagirio portador de deficincia (art. 11).

Em se tratando de estgio no-obrigatrio, o estagirio ter o direito de receber bolsa-auxlio ou outra forma de compensao, bem como o auxlio-transporte.

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Sendo estgio obrigatrio, qualquer forma de contraprestao facultativa (art. 12).

A eventual concesso de benefcios relacionados a transporte, alimentao e sade, entre outros, no caracteriza vnculo empregatcio (Art. 12, 1o ).

Jurisprudncias:

Estgio. Vnculo empregatcio. A Lei n 6.494/77 no autoriza o reconhecimento do vnculo empregatcio, pelo fato de o estagirio executar tarefas relacionadas com a atividade empresarial. Recurso de revista conhecido e provido. Ac. (unnime) TST 1a T (RR 130877/94), Rel. Min Ursulino Santos, DJU 13/12/96, p. 50468.

Estgio. Desvirtuamento. O atendimento somente dos aspectos formais do contrato de estgio no suficiente para afastar a relao de emprego, quando a estagiria exerce funes burocrticas e de natureza intelectual questionvel, emergindo, por um lado, a ausncia de preocupao da empresa em propiciar-lhe aprendizado complementar parte teorica obtida na escola e, por outro, o escopo de usufruir de mo-de-obra mais barata. Todavia, sendo o beneficirio dos servios rgo da administrao pblica indireta empresa pblica no h como reconhecer a existncia de contrato de trabalho vlido, ante a vedao de contratao sem a prvia aprovao em concurso pblico (art. 37, II, CF 88). Ac. TRT 18a Reg. TP (RO 3788/93), Rel. Juiz Octvio Jos de Magalhes Drummond Maldonado, proferido em 10/12/96, DJ/GO 01/04/97, p. 92).

Contrato de estgio. Descaracterizao. Havendo vinculao entre as tarefas desempenhadas pelo reclamante e o curso de estudo, o fato de atuar no desempenho das mesmas atividades desenvolvidas pelos empregados do reclamado no descaracteriza o contrato de estgio, pois o objetivo integrar o estudante-estagirio na profisso, e no h forma melhor para isto do que o exerccio normal das tarefas que encontrar quando deixar de ser estagirio e se tornar empregado. Ac. (unnime) TRT 3a Reg. 4a T (RO 7166/96), Rel. Juza Deoclcia Amorelli Dias, proferido em 09/10/96.

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Recesso: O estgio igual ou superior a 01 ano assegura o direito de recesso de 30 dias, a serem gozados preferencialmente durante as frias escolares, devendo ser remunerado quando o estagirio receber bolsa ou outra forma de contraprestao. devido o recesso proporcional, nos casos de estgio inferior a 01 ano. A nova lei estabelece nmero mximo de estagirios em relao ao quadro de pessoal das entidades concedente de estgio, na seguinte proporo:

De 1 a 5 empregados

01 estagirio;

De 6 a 10 empregados = at 02 estagirios; De 11 a 25 empregados = at 05 estagirios; Acima de 25 empregados = at 20% de estagirios (art. 17).

A limitao acima, no se aplica aos estgios de nvel superior e de nvel mdio profissional.

Considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estgio.

Na hiptese de a parte concedente contar com vrias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos aplica-se a cada um desses estabelecimentos.

Quando o clculo do percentual resultar em frao, arredonda-se para cima.

Fica assegurado s pessoas portadoras de deficincia o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estgio.

f) Trabalho voluntrio: No h relao de emprego no trabalho voluntrio. Regulado pela Lei 9.608/98, o trabalho voluntrio caracteriza-se pela sua gratuidade, finalidades cvicas, culturais, cientificas, educacionais, recreativas ou de assistncia social.

3) CONTRATO DE EXPERINCIA

Amauri Mascaro Nascimento conceitua o contrato de experincia como sendo aquele destinado a permitir que o empregador, durante certo tempo, verifique as aptides do empregado, tendo em vista a sua contratao por prazo indeterminado.

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Nos termos da letra c, 2o do art. 443 da CLT, o contrato de experincia um contrato por prazo determinado.

O objetivo do legislador ao fixar um prazo determinado para o contrato de experincia, procurou proporcionar, tanto ao empregador como ao empregado, um perodo de adaptao ou conhecimentos necessrios ao bom desenvolvimento do contrato de trabalho que ora se inicia. Ou seja, para o empregador, se faz necessrio conhecer e avaliar o desempenho do funcionrio recm contratado. Por sua vez, igualmente, cabe ao empregado avaliar as tarefas a serem desempenhadas, o ambiente de trabalho e outras variveis implcitas.

O pargrafo nico do art. 445 da CLT dispe que o contrato de experincia no poder ser superior a 90 dias.

Por seu turno, o art. 451 da CLT, dispe:

O contrato de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passar a vigorar sem determinao de prazo.

Em outras palavras, no caso do contrato de experincia (contrato por prazo determinado) somente permitido uma nica prorrogao, dentro do limite de 90 dias. Ou seja, salvo estipulao em contrrio em convenes coletivas, podemos firmar, inicialmente, um contrato de experincia por 30 dias e prorrog-lo por mais 60 dias; ou ainda, pode-se firmar por 45 dias iniciais e prorrog-lo por mais 45 dias. A legislao no determina a forma da sua prorrogao, apenas que o mesmo s pode ser prorrogado uma nica vez e dentro do limite legal de 90 dias.

de suma importncia lembrar que o prazo de 90 dias no se confunde com 3 meses. Igualmente, no se confunde com contrato de temporrio (este sim est limitado a 3 meses).

Tambm queremos lembrar que o contrato de experincia no dispensa as anotaes em carteira de trabalho. um engano adotar como premissa a desobrigao de anotaes em carteira do trabalho s porque o empregado encontra-se em experincia. Nesse sentido, vale ressaltar que, um empregado que ficou 1 (um) dia sem o devido registro em sua carteira do trabalho e submeteu-se a uma experincia de 90 dias e, ao seu trmino foi dispensado, caso o mesmo venha a reclamar perante a Justia do Trabalho, certamente ter seus direitos

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reconhecidos como se fosse contrato por prazo indeterminado, em razo do labor ter ultrapassado o prazo legal de 90 dias.

V) TRANSFERNCIA DE EMPREGADOS

O art. 469 da CLT dispe:

Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. 1o No esto compreendidos na proibio deste artigo os empregados que exeram cargos de confiana e aqueles cujos contratos tenham como condio, implcita ou explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio (red. L. 6.203/75). 2o lcita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3o Em caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, no obstante as restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao (red. L 6.203/75).

Inicialmente, o objetivo do legislador encontra-se no sentido de proteger o empregado contra eventuais abusos a que estaria submetido por fora da subordinao. Por essa razo, somente lcita a transferncia que contar com a anuncia do empregado, ou seja, com a sua concordncia.

Todavia, essa anuncia pode ser questionvel, pois, considerando que, entre correr o risco de perder o emprego, o empregado no tenha outra opo, seno aceitar a transferncia.

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A transferncia que trata o caput do artigo 469 diz respeito somente quela que implicar em mudana de domiclio, ou seja, neste caso, as que implicar em mudana de municpio por parte do empregado. Dentro do mesmo municpio o empregador arca com custos adicionais de transporte.

No se aplica a proibio de transferncia aos cargos de confiana. O inciso II do art. 62 define os cargos de confiana:

os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Aqui, o mais importante no se limitar denominao do cargo, mas sim, autonomia de poder de direo que o empregado pode ter, a ponto de tomar decises em substituio do empregador.

Jurisprudncia: O gerente bancrio, enquadrado na previso do 2o do art. 224 consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente no tendo jus horas suplementares, excedentes da oitava, quando investido em mandato, em forma legal, tenha encargos de gesto e usufrua de padro salarial que o distinga dos demais empregados (TST Smula 287).

Tambm no se aplica a proibio de transferncia, mesmo sem a concordncia do empregado, quando se tratar de real necessidade servio e mediante o pagamento de um adicional de, no mnimo, 25% sobre o salrio, enquanto durar essa situao. A real necessidade de servio no se presume, cabe ao empregador comprov-la.

TST Smula 43). Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1o do art. 469 CLT, sem comprovao da necessidade de servio (TST Smula 43).

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Jurisprudncias:

Adicional de transferncia. O Direito do Trabalho caracteriza-se pela insero de princpios protetores da parte economicamente mais frgil da relao empregatcia. Tal caracterstica decorre no de uma histrica atitude paternalista do Estado, mas da concepo jurdica de que a base do direito o ser humano, individualmente e socialmente considerado, e de que o justo no raro resulta do equilbrio entre diferenas e semelhanas. Na hiptese de transferncia, conveniente indagar se o empregador pode remover o empregado para localidade diversa da prevista no contrato de trabalho quando existente a respectiva clusula da possibilidade de transferncia. O artigo 469, 1o, assinala que sim, desde que a transferncia decorra de real necessidade de servio, a qual, no caso, no foi comprovada. De outro modo, ainda que existente a necessidade de servio, o adicional de transferncia seria devido, pois decorreria de despesas resultantes de nova situao de trabalho, alm de que, da mesma forma como o pressuposto da necessidade de servio, tem o sentido de prevenir eventuais abusos. Embargos parcialmente conhecidos e a que se nega provimento. Ac. (unnime) TST SBDI1 (E RR 130.861/94.2), Rel. Min. Ronaldo Leal, DJU 01/08/97, p. 34244.

Adicional de transferncia. Em sendo a transferncia do empregado exercente de cargo de confiana de natureza provisria, faz ele jus ao adicional de transferncia. Precedentes: E-RR 106.806/94, Rel. Min. Manuel Mendes, DJ de 15.03.96 e E-RR 128.048/94.5, Ac. SBDI1 3830/96, em que fui relatora. Ac (unnime) TST SBDI1 ( E RR 141.998/94.3), Rel Min Cna Moreira, DJU 01/08/97, p. 34256.

Adicional de transferncia. S em uma hiptese... no devido, quando a transferncia de carter definitivo, sendo esta exatamente a hiptese dos autos, notadamente porque o estabelecimento em que trabalhava o reclamante fora extinto (TST, RR 202.760/95.3, Jos Luiz Vasconcellos, Ac. 3a T).

Ainda que no comprovada a necessidade do servio, em havendo previso contratual, indevido o adicional de transferncia, a teor do 1o do art. 469 da CLT (TST, RR 176.281/95.0. Armando de Brito, Ac. 5a T. 2.687/96).

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A transferncia (legal ou no; provisria ou definitiva) infere a cobertura desse considervel nus financeiro sofrido pelo oramento do trabalhador e prefixado percentualmente por lei (adicional). Qualquer que seja a origem das vantagens econmicas advindas ao trabalhador com a transferncia, mesmo promoo, diminuem-lhe o prejuzo. So compensveis, podendo at absolver o adicional (TST/SP, RO 8.848/86, Valentim Carrion, C. 8a T. 5.10.87).

VI SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABAHO.

Dispe o art. 471 da CLT:

Ao empregado afastado do emprego, so asseguradas, por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa.

A doutrina preponderante adota as expresses suspenso e interrupo para distinguir os efeitos jurdicos dos afastamentos. Para Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciao ao Direito do Trabalho, 29a ed, LTr, p. 251), no h validade cientfica nessa distino e complementa, ... contrato no se suspende. Suspende-se sempre o trabalho, tanto nas denominadas suspenses como nas interrupes. Por seu turno, Valentim Carrion (in, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 28a ed, Saraiva, p. 333) nos lembra que, tanto numa situao como noutra, as obrigaes acessrias do contrato permanecem. E exemplifica: o caso da obrigao de o empregado no revelar segredo da empresa, no lhe fazer concorrncia, e as demais que tm suporte moral de absteno (agresso fsica ou moral ao empregado ou ao superior, mau procedimento, afetando o ambiente ou nome da empresa, etc).

Considera-se suspenso o afastamento do trabalho em que no h o pagamento dos salrios e tambm no se conta o tempo. Por sua vez, considera-se interrupo o afastamento do trabalho em que a remunerao continua sendo paga.

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Casos de interrupo:

a) Descanso Semanal Remunerado e feriados; b) Frias; c) aborto no criminoso durante duas semanas; d) licena-paternidade; e) auxlio-doena at o 15o dia; f) greve, se houver pagamento dos salrios; g) outros em que haja pagamento dos salrios, a contagem do tempo de servio e o recolhimento dos encargos sociais, como por exemplo, a licena remunerada.

H casos em que, embora a corrente majoritria, considere-os como interrupo, eles no permitem um fcil enquadramento, so os casos dos afastamentos por acidente do trabalho (superior a 15 dias), licena-maternidade e servio militar.

No afastamento por acidente do trabalho superior a 15 dias,

a contagem do tempo de

afastamento considerado para fins indenizatrios e os recolhimentos do fundo de garantia so mantidos. Todavia, se o afastamento ultrapassar 6 meses, perde-se o direito s frias.

Quanto ao afastamento para o servio militar no h o pagamento dos salrios, mas sim, o depsito do FGTS. Quanto ao perodo aquisitivo de frias, o mesmo interrompido, retomando a sua contagem por ocasio do retorno do empregado, aproveitando o tempo do perodo aquisitivo anterior ao seu afastamento.

J na licena-maternidade, desde setembro/03, os salrios voltaram a ser pagos pelo empregador e recuperados por ocasio do recolhimento da contribuio previdenciria. O depsito do FGTS mantido e o tempo de afastamento contado.

Casos de suspenso: a) licena no remunerada; b) auxlio-doena a partir do 16o dia; c) faltas injustificadas; d) suspenso disciplinar; e) aposentadoria provisria; f) participao em curso ou programa de qualificao profissional (art. 476-A, CLT). Nesses casos, no h o pagamento dos salrios, nem a contagem do tempo e o recolhimento dos encargos sociais sobre esses afastamentos.

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A suspenso ou interrupo desloca o trmino do contrato a prazo?

O entendimento no pacfico. Para alguns a suspenso ou a interrupo desloca o trmino do contrato a prazo. Para outros, apenas a suspenso o desloca, uma vez que na suspenso a contagem do tempo paralisada. A legislao silenciosa. Por outro lado, luz do disposto no 2o do art. 472 da CLT, perceberemos que a CLT transferiu para as partes essa deciso: Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, no ser computado na contagem do prazo para a respectiva terminao. Para Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciao ao Direito do Trabalho, 29a ed, LTr, p. 254): No havendo o acordo de vontades, como sempre ocorre, mesmo suspenso o trabalho, terminada a durao do contrato previamente fixada pelas partes, ele estar extinto, apesar da suspenso ou interrupo.

Jurisprudncias:

O afastamento do empregado por motivo de acidente de trabalho e o consequente gozo do benefcio previdencirio acarretam a interrupo do contrato de trabalho, e no a suspenso do mesmo, porque o tempo do afastamento contado como de efetivo servio. As verbas relativas aos 15 primeiros dias do afastamento so devidas pelo empregador, os dias subsequentes sero encargos do INPS. Sendo assim, a empresa que pagou os direitos do empregado pelo decurso do prazo do contrato de experincia no pode ser compelida a pagar-lhe verbas que no esto sob sua responsabilidade (TST, RR 7.831/85-9, Orlando Lobato, Ac. 1a T. 1.496/86).

Aviso Prvio. Trabalhador em gozo de licena sade. Contrato de Trabalho suspenso. Ineficcia. ineficaz o aviso prvio dado ao trabalhador que se encontra afastado do servio por acidente do trabalho ou doena, em gozo de licena sade, pois neste perodo, o contrato de trabalho se encontra suspenso, o qe constitui obtculo intransponvel resciso contratual imotivada. Ac (unnime) TRT 15a Reg. 5a T (RO 18381/94-3), Rel. Juiz Lus Carlos Cndido Martins Sotero da Silva, proferido em 20/08/96).

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VII EQUIPARAO SALARIAL

Dispe o art. 461 da CLT:

Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste captulo, ser o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a dois anos. 2o Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de antiguidade e merecimento. 3o No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional. 4o O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no servir de paradigma para fins de equiparao salarial.

Constituio Federal de 1988: Art. 7o So direitos dos trabalhadores...XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia.

Objetivando evitar abusos e at mesmo meros caprichosos no trato das questes salariais por parte do empregador, a legislao brasileira, seja por intermdio da Constituio Federal, seja

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pelo art. 461 da CLT, estabeleceu limites e critrios para o estabelecimento de salrios cujo trabalho seja considerado de igual valor.

Os requisitos para igualdade salarial so: a) servios prestados para o mesmo empregador; b) mesma localidade; c) tempo de servio no superior a 2 anos; d) igual produtividade; e) mesma perfeio tcnica. Esses requisitos so simultneos, ou seja, a ausncia de um deles, impossibilita a equiparao salarial.

Servios prestados para o mesmo empregador: No h o que se falar em igualdade salarial, se a pretenso for comparar-se a empregados de outros empregadores.

Mesma localidade: A jurisprudncia conceitua como mesma localidade, o municpio ou os municpios que pertenam mesma regio metropolitana.

Tempo de servio no superior a 2 anos: neste caso, a jurisprudncia entende que se trata de tempo de funo no superior a 2 anos, visto que a equiparao se faz entre empregados na mesma funo. Igualmente, no h impedimentos para se pleitear a equiparao salarial pelo fato do paradigma ser mais novo no emprego que o reclamante.

Igual produtividade: o desempenho das atividades ou tarefas devem ser nas mesmas quantidades.

Perfeio tcnica: no basta realizar suas tarefas nas mesmas quantidades que o paradigma, tem que haver perfeio tcnica, ou seja, a mesma qualidade.

A organizao dos cargos e salrios em quadro de carreira impede a ao de equiparao salarial. Para tanto, o quadro de carreira deve ser homologado junto ao Ministrio do Trabalho e deve contemplar, alternadamente, as promoes por merecimento e antiguidade. Se de um lado, o quadro de carreira impede a ao de equiparao salarial, de outro, caso haja erros na classificao do empregado ao quadro de carreira, o mesmo pode pleitear na Justia a sua reclassificao.

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Jurisprudncias:

do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial (TST Smula 68)

desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita (TST Smula 22).

Equiparao salarial. Identidade de funes. Nomenclatura dos cargos gera presuno relativa da identidade de funes, como ordinariamente acontece (CLT, art. 769; CPC, art. 335). E, assim, cabia reclamada o nus da prova quanto aos fatos extintivos, modificativo e impeditivos alegados (CLT, art. 818; CPC, art. 333, II; enunciado n 68, do colendo TST). Ac. (unnime) TRT 1a Reg. 3a T (RO 5821/92), Rel. Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho, DO/RJ 02/12/96, p. 72).

Em se tratando de identidade funcional, no pode a empresa argir a prestao de servio em localidade diversa para isentar-se da equiparao salarial, se resta provado que, a nvel nacional, ela paga o mesmo salrio aos seus empregados Ac. (unnime) TRT 1a Reg. 8a T (RO 15758/94), Rel. Juiz Joo Mrio de Medeiros, DO/RJ 23/10/96, p. 118). Para se configurar a excludente prevista no 2o do art. 461 da CLT, mister no s a existncia de quadro de carreira, como tambm sua homologao pelo rgo competente e a concesso de promoes atravs dos critrios alternativos de antiguidade e merecimento (TSS, RR 163.093/95.9, Milton de Moura Frana, Ac. 4a T).

Homologao de quadro organizado em carreira por outros rgos de Poder Pblico Federal ou Regional, que no o Ministrio do Trabalho, pois os entes pblicos tm a presuno legal da licitude de seus atos (TST, RR 127.862/94.1, Ac. 2a T. 5.127/96).

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Quadro de carreira, mesmo sem homologao formal, desde que elaborado sem ofensa Lei no perde da eficcia como ato unilateral do empregador, ao qual, sem prejuzo, aderiram os empregados. Ac. (unnime) TRT 22a reg. TP (RO 1735/96), Rel. Juiz Jesus Fernandes de Oliveira, proferido em 13/12/96.

Equiparao salarial. Maior experincia. Maior experincia no requisito que impede a equiparao salarial, porque o artigo 461 da CLT no faz distino nesse sentido. Esse requisito deve ser demonstrado pela empresa como tendo influncia na maior produtividade ou perfeio tcnica por parte da paradigma, porm no o foi. TRT 2a Reg. 3a T (RO 2003038466), Rel. Srgio Pinto Martins, 08/07/2003

Equiparao salarial. CLT, arts. 5 e 461. No tem valor jurdico a avaliao subjetiva feita pelo empregador, ou por seus prepostos, com a finalidade de pagar salrio maior a este ou a aquele empregado, atribuindo- lhe uma identificao do tipo "A", "B", "C", ou "Snior", "Pleno", "Jnior", etc. Essas distines s tero valor legal se estiverem relacionadas a empregados com tempo na funo superior a dois anos, ou maior produtividade, ou maior perfeio tcnica, ou em decorrncia de quadro organizado em carreira. TRT, 2a Reg, 9a T (RO 20020770370), Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, 13/12/2002.

VIII ESTABILIDADES PROVISRIAS:

Estabilidade provisria o direito de se manter no emprego por um determinado lapso de tempo, impedindo a dispensa sem justo motivo.

Citamos abaixo alguns motivos ou situaes que geram estabilidades provisrias: a) Dirigentes e Representantes Sindicais O inciso VIII, do art. 8o da Constituio Federal de 1988 proibe a dispensa sem justa causa do empregado sindicalizado, desde o registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato.

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b) Representante na Cipa: A Constituio Federal, no inciso II, do art. 10 das Disposies Transitrias prev a mesma garantia dos Dirigentes e Representantes Sindicais, para o empregado eleito para o cargo de direo de Comisses Internas de Preveno de Acidentes.

c) Acidente no trabalho: O art. 118 da Lei 8.213/91 garante, pelo prazo mnimo de 12 meses, a manuteno do acidentado no emprego aps o trmino do auxlio-doena acidentrio, independentemente de recebimento do auxlio-acidente. d) Representante em rgo Colegiado: Igualmente, o 7o , do art. 2o da Lei 8.213/91 dispe sobre a estabilidade dos representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdncia Social CNPS. Essa estabilidade vai desde a nomeao at 1 (um) ano aps o trmino do mandato, sendo que, eventual dispensa por falta grave dever ser comprovada em processo judicial. e) Gestantes: A letra b, do inciso II, do art. 10 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988, tambm probe a dispensa imotivada da empregada gestante, desde a confirmo da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto.

f) Membros das Comisses de Conciliao Prvia: A Lei 9.958/00 deu nova redao ao Ttulo VI-A da CLT e seus respectivos artigos, de tal modo que, o 1o do art. 625-B, vedou, salvo o cometimento de falta grave, a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comisso de Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at um ano aps o final do mandato. O objetivo dessa comisso tentar conciliar os conflitos individuais trabalhistas.

g) Estabilidade em acordos ou convenes coletivas: Normalmente, as convenes ou acordos coletivos determinam algum tipo de estabilidade provisria aos empregados da respectiva categoria. Nesse sentido, encontramos: estabilidade provisria para o empregado prestes a se aposentar; estabilidade provisria para o retorno das frias; estabilidade provisria para o menor em idade de prestao de servio militar, entre outros.

Jurisprudncias:

A garantia do emprego do representante dos empregados da CIPA, visa proteger seu mandato, para o bom cumprimento de sua funo. No caso de

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dispensa, o empregado deve buscar seu retorno imediato, propondo a ao judicial em prazo que viabilize sua reintegrao. No se trata de discutir o prazo legal para o ingresso da ao e sim o interesse no retorno ao trabalho e no cumprimento do mandato. A demora no ingresso da ao revela a inteno do empregado de receber salrios do perodo de estabilidade sem o correspondente trabalho, desvirtuando a finalidade da garantia prevista para o representante dos trabalhadores em to importante comisso. Ac. TRT, 2a Reg, 1a T (RO 20030345027), Rel. PEDRO CARLOS SAMPAIO GARCIA, 29/07/2003

"AO RESCISRIA - ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO A TERMO - LEI N. 6.019/74 - ESTABILIDADE PROVISRIA ART. 118 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE - Acidente do trabalho no curso de contrato a termo, no o transmuda para prazo indeterminado. A estabilidade de que cuida o art. 118 da Lei n 8.213/91, alcana apenas os contratos por prazo indeterminado. Ao rescisria que se julga improcedente". Ac. TRT 2a Reg, T SDI (RO 2003014860), Rel. Plinio Bolivar de Almeida, 18/07/2003

AO RESCISRIA. ESTABILIDADE PROVISRIA DA GESTANTE - artigo 10, inciso II, alnea "b" do ADCT. MATRIA CONTROVERTIDA POCA -RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. A exigncia de comunicao do estado gravdico visando a estabilidade provisria da gestante, prevista no artigo supra mencionado matria de interpretao controvertida nos tribunais, o que impossibilita a discusso em sede rescisria. DOLO. Inexistindo nos autos qualquer prova de ter a reclamante prestado falso depoimento quanto ao seu estado de gravidez poca da dispensa,no procede o pedido rescisrio com fundamento no inciso III do artigo 485 do CPC. DOCUMENTO NOVO. A certido de nascimento juntada aos autos, demonstrando o nascimento da filha da empregada 9 meses e 2 dias aps sua demisso, no contraria o prazo normal admitido pela Medicina de 9 meses para uma gestao, com margem aproximada de 10 dias para mais e para menos. No procede o pedido rescisrio com fundamento no inciso VII do art. 485 do CPC. ERRO DE FATO. Do exame da ultra- sonografia obsttrica apresentado no se vislumbra a impossibilidade de estado de gravidez da reclamante poca de sua dispensa. Ademais o documento foi expressamente

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mencionado na r. deciso rescindenda. Afasto a pretenso rescisria com fulcro no inciso IX do artigo 485 do CPC. No configurada qualquer das causas que ensejariam o corte rescisrio, a improcedncia da ao medida que se impe. Ac. TRT 2a Reg, T SDI, (AR 2003014819), Rel. SONIA MARIA PRINCE FRANZINI, 15/07/2003.

ESTABILIDADE. SUPLENTE DA CIPA. JURISPRUDENCIA DOMINANTE. iterativa jurisprudencia dos tribunais trabalhistas tem consagrado a estabilidade do suplente da cipa a teor do enunciado 339 do tst, a ele se estendendo os beneficios do art. 10, ii, alinea "a" do ADCT. Ac. TRT 2a Reg, 6a T (RO 02950541601), Rel.AMADOR PAES DE ALMEIDA, 29/11/1995.

Doena profissional ou do trabalho. Nexo de causalidade com o trabalho comprovado. Exame mdico demissional que atesta aptido do empregado. Concesso pelo INSS de auxlio-doena-acidentrio aps a resciso. Persistncia da enfermidade. Dispensa nula. Encontra-se a empresa impossibilitada de demitir empregado portador de molstia profissional ou do trabalho que se equipara ao acidente para todos os efeitos (artigo 20, I e II, da mesma Lei), e, estabelecido o nexo de causalidade atravs de percia mdica, deve ser reconhecida a estabilidade, porquanto, no momento da dispensa o contrato laboral se encontrava suspenso. Se tratasse de acidente tpico o trabalhador estaria afastado do trabalho e somente poderia ser demitido doze meses aps, conforme artigo 118, da Lei 8.213/91. Mas o afastamento, nos casos da doena profissional ou do trabalho no importante para fixao desse direito, pois acomete o trabalhador e se instala aos poucos, no exigindo, por vezes, que o empregado se ausente para o tratamento de sade. Ac. TRT, 2a Reg, T 10a (RO 20030212299), Rel Sonia Aparecida Gindro, 20/05/2003

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IX ACORDOS, CONVENES E DISSDIOS COLETIVOS.

a) Acordos e Convenes Coletivas:

Dispe o art. 611 da CLT:

Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. O inciso XXVI, do art. 7o da Constituio Federal de 1988 reconhece as convenes e acordos coletivos.

Por conveno coletiva devemos entender como sendo um acordo entre Sindicato de Empregadores e Sindicatos de Empregados de uma mesma categoria, respeitado a base territorial a que pertencem. Uma vez alcanado esse acordo, a conveno coletiva passa a ser um instrumento normativo aplicvel categoria.

Tratando-se de categorias profissionais no organizadas em Sindicatos, nesta hiptese, compete s Federaes s negociaes coletivas. E, igualmente, na ausncia de Sindicatos e Federaes, as negociaes sero feitas pelas Confederaes.

Por seu turno, acordos coletivos so as negociaes feitas entre o Sindicato dos Trabalhadores e uma ou mais Empresas. Igualmente, o acordo coletivo, uma vez firmado, tem natureza normativa, porm, aplicvel empresa ou empresas que o firmou.

Questes polmicas:

A conveno coletiva prevalece sobre o acordo coletivo?

Se respondermos com base no disposto no art. 620 da CLT, a resposta afirmativa. Porm, luz do inciso XXVI, do art. 7o da Constituio Federal que reconhece as convenes e acordos coletivos, sem nada mencionar sobre eventual hierarquia entre eles, a resposta j no to simples assim. Isto porque, considerando as diferenas entre conveno e acordo coletivo, e,

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em especial, por ser o acordo coletivo mais especifico e, em tese, mais ajustado realidade da Empresa e seus empregados, sobretudo, considerando o fim social de se evitar o desemprego, poderamos compreender que a Constituio Federal ao reconhec-los no estabeleceu hierarquia entre os mesmos.

Pode a conveno coletiva ou acordo coletiva estabelecer normas menos favorveis aos empregados do que as dispostas em lei?

Igualmente, trata-se de uma questo nada pacfica. Pois, se de um lado existe o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, de outro, levando-se em conta as questes polticas, sociais e econmicas, o reconhecimento constitucional das convenes e acordos coletivos, e, ainda, ser o Sindicato o rgo representativo das categorias profissionais e, teoricamente, o mais prximo dos problemas sociais e econmicos da categoria, porque negar-lhe o poder de negociar normas menos favorveis aos trabalhadores da categoria, mas que garantam a manuteno do emprego?

Jurisprudncias:

Norma coletiva. Vedao de determinar questo contra a previso de lei. A norma coletiva no pode dispor contra a previso da lei, no sentido de o adicional de periculosidade ser proporcional. O reconhecimento das convenes ou acordos coletivos no pode atentar contra o contedo da lei (art. 7, XXVI, da Constituio), especialmente quando ela no determina que o adicional de periculosidade proporcional. TRT 2a Reg, 3a T (RO 20020406392). Rel.Sergio Pinto Martins, 02/07/2002

Lcita a reduo do intervalo para refeies por fora de conveno ou acordo coletivo. O Ministrio do Trabalho no detm o monoplio para essa autorizao. Negar poderes s entidades sindicais para convencionarem pausa inferior a uma hora equivaleria a negar vigncia norma constitucional que reconhece a validade dos acordos e convenes e acordos coletivos (art. 7., XXVI) e lhes confere autonomia para flexibilizar as regras de durao, reduo e compensao da jornada de trabalho (incisos XIII e XIV do mesmo artigo). TRT, 2a Reg, 9a T (RO 20010836645), Rel. Wilson Fernandes, 01/02/2002.

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Nossa Caixa - Nosso Banco S/A - Prevalncia do Acordo Coletivo. O texto constitucional (art. 7, XXVI) prestigia os Acordos Coletivos que, por seu carter mais especfico, devem prevalecer sobre as Convenes, no ocorrendo violao ao princpio da aplicabilidade da norma mais benfica. TRT 2a Reg. 3a T (RO 20010506467), Rel Silvia Regina Pond Galvo Devonald, 21/08/2001.

b) Dissdios Coletivos:

Dissdio, do ponto de vista jurdico, uma denominao comum s controvrsias individuais ou coletivas submetidas Justia do Trabalho (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 2a ed, Ed. Nova Fronteira, p. 599). Dessa forma, Dissdios Coletivos so aqueles que objetivam solucionar os conflitos coletivos de trabalho.

Os dissdios coletivos, normalmente, so instaurados quando frustadas as negociaes coletivas (CF de 1988, art. 114, 2o). Compete aos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT, art. 678, I, a) julgar os dissdios coletivos.

Nos dissdios coletivos, as decises so normativas, ou seja, a sentena normativa poder determinar ou alterar normas e condies de trabalho, sejam sociais ou econmicas.

Jurisprudncia:

A Constituio de 1988 incorporou no seu texto a exigncia da negociao prvia, que, se frustada, poder ser substituda pela mediao de rbitro. Somente aps o esgotamento da via preparatria que o Sindicato poder propor, em juzo, o processo de Dissdio Coletivo (art. 114 e pargrafos da Constituio Federal). O art. 8o, VI, por sua vez, traz a obrigadoriedade da participao do sindicato nas negociaes coletivas, o que leva,

necessariamente, a ser feito atravs de autorizao pela assemblia geral, convocada na forma da lei para este fim. Do mesmo modo, deve ser observado o quorum legal para representar a vontade da categoria e no apenas dos dirigentes. No observados estes pressupostos, deve o processo ser extinto sem julgamento do mrito, por inobservncia de exigncia legal. Ac. (unnime) TST SDC (RO DC 227.781/95.3), rel. Min. Ursulino santos , DJU 01/08/97, p. TST Smula 43).

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BIBLIOGRAFIA

Bomfim, B. Calheiros, Silvrio dos Santos & Stamato, Cristina Kaway. Dicionrio de Decises Trabalhistas. Rio de Janeiro. Edies Trabalhistas, 28a edio, 1996. Nascimento, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. So Paulo, Editora Saraiva, 16a edio, 1999. Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. So Paulo, Editora LTr, 29a edio, 2003.

Carrion, Valentim . Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo. Editora Saraiva. 28a edio atualizada por Eduardo Carrion. 2003.

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