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ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

Revista del Centro de Estudios Constitucionales


Ao 2 N 1 ISSN 0718-0195 Universidad de Talca, Santiago, Chile, 2004
Artculos: Acadmicos Chilenos Bulnes Aldunate, Luz Fernndez Gonzlez, Miguel A. Nogueira Alcal, Humberto Obando Camino, Ivn Pfeffer Urquiaga, Emilio Precht Pizarro, Jorge Ros Alvarez, Lautaro Ziga Urbina, Francisco Antonio Acadmicos Extranjeros Bazn, Vctor (Argentina) Eguiguren Praeli, Francisco Jos (Per) Hernndez, Rubn (Costa Rica) Olano Garca, Hernn Alejandro (Colombia) Rivera Santivaez, Jos Antonio (Bolivia) Rolla, Giancarlo (Italia) Rueda Leal, Paul (Costa Rica)

Nota Necrolgica: Germn Jos Bidart Campos Anexos LEY N 28237. CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Per)

ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
Revista del Centro de Estudios Constitucionales

Universidad de Talca. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Centro de Estudios Constitucionales Direccin: Qubec 415 esquina Avda. Condell, Providencia, Santiago, Chile Correo Electrnico: cecoch@utalca.cl Pgina Web: www.cecoch.cl

Estudios Constitucionales Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca.


REPRESENTANTE LEGAL: Dr. lvaro Rojas Marn, Rector de la Universidad de Talca. DIRECTOR: Humberto Nogueira Alcal. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca. SUBDIRECTOR: Jorge Precht Pizarro. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Pblico, Universidad de Talca.

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Eduardo Aldunate L. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Ral Bertelsen Repetto. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Vicerrector Universidad de Los Andes. Jos Luis Cea Egaa. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Magster de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Kamel Cazor Aliste. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho, Universidad Austral de Valdivia. Miguel Angel Fernndez. Magster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Los Andes, Pontificia Universidad Catlica de Santiago y Universidad de Talca. Emilio Pfeffer Urquiaga. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Lautaro Ros Alvarez. Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso. Jorge Tapia Valds. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Arturo Prat, Iquique. Francisco Ziga Urbina. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile.

Consejo Consultivo Internacional


Carlos Ayala Corao. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Facultades de Derecho de las Universidades Catlica Andrs Bello y Central de Venezuela. Eduardo Cifuentes Muoz. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Los Andes, Santaf de Bogot. Ex Magistrado y Presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Jorge Carpizzo. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico. Francisco Eguiguren Praeli. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho de la Universidad Catlica de Lima, Per. Francisco Fernndez Segado. Doctor en Derecho, Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Director de la Revista Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa. Carmen Mara Gutirrez de Colmenares. Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Rafael Landivar de Ciudad de Guatemala y ex Magistrada de la Corte Constitucional de Guatemala. Luca Mezzetti. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Bologna y Udine, Italia. Pablo Prez Trems. Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III, Madrid, Espaa. Director de la Revista Electrnica Foro Constitucional Iberoamericano, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa. Nstor Pedro Sags. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires y Catlica de Rosario, Argentina. Secretara Mara Soledad Ramrez Ramrez Diseo Grfico Marcela Albornoz Dachelet Revisin de Textos Mara Cecilia Tapia Castro Impresin Impresora Contacto - Talca Correo electrnico cecoch@utalca.cl

NDICE
PRESENTACIN Nota Necrolgica: Germn Jos Bidart Campos I. ARTCULOS DE DOCTRINA La teora de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teora democrtica-. Obando Camino, Ivn Mauricio Los derechos de los pueblos indgenas en clave de Derecho interno e internacional. Bazn, Vctor Derecho a la jurisdiccin y debido proceso. Fernndez Gonzlez, Miguel ngel Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdiccin y debido proceso proveniente de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Nogueira Alcal, Humberto La accin constitucional de proteccin y su regulacin: situacin actual y prospectiva. Pfeffer Urquiaga, Emilio Resolucin injustificadamente errnea o arbitraria en la indemnizacin por error judicial. Precht Pizarro, Jorge Las reformas necesarias a las competencias del Tribunal Constitucional de Chile. Bulnes Aldunate, Luz Reformas necesarias a la generacin y a la competencia del Tribunal Constitucional. Ros lvarez, Lautaro Control concreto de constitucionalidad: Recurso de Inaplicabilidad y Cuestin de Constitucionalidad en la Reforma Constitucional Ziga Urbina, Francisco Tribunal Constitucional y proteccin de los derechos humanos. Rivera Santivaez, Jos Antonio

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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional colombiana. Olano Garca, Hernn Alejandro Juicio de legitimidad constitucional en va incidental y tutela de los Derechos Fundamentales. Rolla, Giancarlo Fundamento terico de la tipologa de sentencias en procesos de constitucionalidad. Rueda Leal, Paul La problemtica de las sentencias normativas. Hernndez, Rubn El nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano. Eguiguren Praeli, Francisco Jos II. ANEXO LEY N 28237. Cdigo Procesal Constitucional (Per)

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PRESENTACIN

Estudios Constitucionales es una revista abierta a los cultores del derecho constitucional, tanto nacionales como de Iberoamrica, que pertenecen a la comunidad acadmica del derecho pblico, en universidades y centros de investigacin nacionales o extranjeros, la cual busca responder a las necesidades de la comunidad jurdica, constituyendo un aporte significativo y una contribucin actual a la reflexin jurdica y al progreso del derecho. Durante la preparacin de este nmero hemos tomado conocimiento del sensible fallecimiento, a inicios de septiembre, de dos acadmicos y grandes figuras del derecho constitucional, a ambos costados del Atlntico, Germn Bidart Campos, en Argentina, y Louis Favoreau, en Francia. Germn Bidart Campos constituye una figura seera del derecho constitucional argentino del siglo XX, autor prolfico y profundo, como asimismo, animador insustituible de muchos encuentros y seminarios iberoamericanos, como todos los grandes, un hombre sencillo y alejado del boato y las formalidades, siempre preocupado de conversar con los estudiantes y los jvenes interesados en el derecho pblico. La comunidad de constitucionalistas argentinos y latinoamericano alcanzaron a rendirle un sencillo homenaje en vida, a travs de un voluminoso texto que toca sus temas preferidos, los derechos humanos y fundamentales, la fuerza normativa de la Constitucin, la jurisdiccin constitucional, la teora del Estado y la Constitucin. Vaya para nuestros colegas argentinos, desde estas lneas, nuestro profundo y sentido pesar por la prdida de uno de los mejores y ms valiosos miembros de nuestra comunidad iberoamericana. Louis Favoreau, un constitucionalista francs de excepcin, un especialista en jurisdiccin y tribunales constitucionales, estuvo entre nosotros durante la realizacin del Congreso Mundial de Derecho Constitucional, celebrado a inicios del verano pasado, respetado y admirado por sus ex alumnos de pre y postgrado, como asimismo por sus pares de Europa y Amrica. Vayan tambin para nuestros colegas franceses nuestros sentimientos de pesar y congoja.

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En el presente nmero hay artculos que reflexionan sobre la teora democrtica y sobre el derecho de los pueblos indgenas en derecho interno e internacional, pero el tema central de anlisis est constituido por un conjunto de trabajos que analizan diversos aspectos del derecho procesal constitucional nacional y comparado. En el mbito nacional se reflexiona sobre el mbito y contenido del derecho a la jurisdiccin y el debido proceso, la accin constitucional de proteccin, la indemnizacin por error judicial, la reforma constitucional en trmite en materia de integracin y competencias del Tribunal Constitucional, el traspaso del control incidental represivo de constitucionalidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. El anlisis anterior va acompaado de un conjunto de trabajos presentados por colegas latinoamericanos y europeos que contribuyen a iluminar con sus experiencias y anlisis desde la teora y el derecho positivo diversos mbitos del derecho procesal constitucional, as encontramos las reflexiones sobre el tribunal constitucional boliviano y la proteccin de los derechos humanos, el anlisis desde Italia del juicio de legitimidad constitucional en va incidental y la tutela de los derechos fundamentales, el cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional colombiana y dos trabajos sobre tipologas de sentencias constitucionales. Finalmente, el colega Francisco Eguiguren, del Per, presenta en una apretada sntesis los aspectos ms relevantes del primer Cdigo Procesal Constitucional de Amrica del Sur recientemente aprobado y que entra pronto en vigencia. Cerramos este nmero con un anexo que contiene el texto completo del nuevo Cdigo Procesal Constitucional Peruano.

Humberto Nogueira Alcal Director

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Nota Necrolgica: Germn Jos Bidart Campos

Hemos recibido la noticia que el maestro Bidart Campos a la edad de 78 aos ha dejado de existir, perdiendo el Derecho Constitucional argentino y latinoamericano una de sus luces, y quienes tuvimos la fortuna de conocerlo, un amigo entraable. El ao 2003 bajo la coordinacin del profesor Vctor Bazn, constitucionalistas de Amrica y Europa habamos rendido homenaje al maestro Bidart Campos siguiendo la tradicin del liber amicorum bajo el ttulo Defensa de la Constitucin. Garantismo y Controles. El libro homenaje a Bidart Campos tiene un ttulo afortunado, ya que concierne a los temas constitucionales que, durante toda su vida, ocuparon la labor del maestro, tanto en el orden terico como prctico. Bidart Campos naci en la Ciudad de Buenos Aires en 1927. Profesor Emrito por la Universidad de Buenos Aires. Profesor Distinguido por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Doctor Honoris Causa por la Universidad Catlica del Per y por la Universidad San Martn de Porres de Lima. Profesor Honorario por la Universidad Nacional de San Marcos de Lima. Profesor Honorario en varias Universidades de Per y Colombia. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro Honorario del Instituto Espaol de Derecho Procesal. Miembro de la Academia de Derecho de Buenos Aires, y de la Academia de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires. Miembro de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas de Madrid. Premio Consagracin Nacional de Argentina en Ciencias Sociales. Premio Provincias Unidas por la Universidad Nacional de Crdoba. Segundo Premio Nacional de Derecho y de Historia. Primer Premio Municipal de Crtica y Ensayo de la Ciudad de Buenos Aires. Investigador, en 1988, del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Autor de 70 obras en Filosofa, Ciencias Polticas y Jurdicas, Derecho Constitucional, Derechos Humanos y temas afines y de aproximadamente 3.000 artculos y notas en libros colectivos, revistas y peridicos de Argentina y del extranjero. Fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Argentina y Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Dirigi durante 17 aos el diario El Derecho de la Universidad Catlica de Argentina. Dict cursos en la Universidad Iberoamericana y en la Universidad Panamericana de Mxico. Doctor en Derecho, desde 1953, por la Universidad de Buenos Aires.

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En esta nota cabe destacar de la obra de Bidart Campos un conjunto de libros, que dan cuenta de su inters por la filosofa poltica y jurdica, y la ciencia poltica, a saber: Ciencia Poltica y Ciencia del Derecho Constitucional: Unidad o dualidad?; Derecho Constitucional del Poder; El Derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa; Filosofa del Derecho Constitucional; Teora General de los Derechos Humanos; Las Transformaciones Constitucionales en la Postmodernidad; Valor, Justicia y Derecho Natural y Derecho Constitucional Comparado (en colaboracin con W. F. Carnota). La obra de Bidart Campos, da cuenta de un maestro cuyo horizonte es el Derecho Natural, aunque la doctrina lo encuadra en el trialismo, para quien la filosofa del Derecho es la introduccin al Derecho constitucional positivo y comparado. Asimismo, Bidart Campos es un maestro lejano al purismo metodolgico e ideolgico, tiene un arraigado pluralismo metodolgico y un fuerte compromiso ideolgico humanista y social democrtico con la democracia poltica y social, y sus estructuras al Estado Democrtico y el Estado de Derecho. En el centro de su humanismo personalista est la dignidad del hombre que concibe a ste como un fin en s mismo, y el reconocimiento de sus secuelas: inviolabilidad, intimidad, autonoma, libertad y solidaridad. Tambin en la relacin Estado hombre da cabida a los derechos de libertad civil, libertad poltica y de igualdad, en suma a la libertad negativa y positiva y a la igualdad. Derechos humanos -seala Bidart Campos- sin solidaridad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de oportunidades, sin funcin social, son derechos de privilegio, son derechos sectoriales, son derechos que en los aledaos de la sociedad hacen escarnio de s mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burlan la universalidad con que tanto se los pregona literariamente. Finalmente, Bidart Campos en su obra intent, con singular fortaleza, construir una teora de los derechos humanos a partir de una filosofa del Derecho, con bases personalistas y sociales. En su ambicioso intento por elaborar una teora general de los derechos humanos, llega a identificar a estos derechos como derechos del hombre, individuales, naturales e inherentes a la naturaleza humana, todo con una prelacin ontolgica del derecho personal frente a la obligacin. De ello colige que en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal, los derechos humanos se formulan como universalmente vlidos, superiores y anteriores al Estado, inalienables e imprescriptibles, y que entraan una estimativa axiolgica en virtud del valor justicia que se impone al estado y al derecho positivo. De este modo su trialismo acopla la dimensin del valor con la norma y la conducta. El horizonte iusnaturalista o axiolgico de su teora que lleva a predicar que los derechos humanos son universales, eternos, supratemporales, etc., sucumbe ante la historicidad y positividad de los derechos, que segn reconoce adquieren diversos y distintos modos de plasmacin en cada situacin histrica, en cada poca, en cada lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada cultura. Slo nos resta concluir, que la noticia de la muerte del maestro y amigo Germn Jos Bidart Campos nos enluta a todos sus colegas de nuestra Amrica y de Europa, es una prdida para el Derecho Constitucional y para su patria. Slo nos reconforta su recuerdo, y su obra perenne.

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I. ARTCULOS DE DOCTRINA

La teora de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teora democrticaIvn Mauricio Obando Camino; pginas 13 a 35

LA TEORA DE LA CONGRUENCIA REVISITADA -HARRY ECKSTEIN Y SU APORTE A LA TEORA DEMOCRTICAIvn Mauricio Obando Camino (*)

RESUMEN
Este artculo presenta una revisin de los antecedentes sobre una teora concerniente a la estabilidad de los sistemas democrticos escrita hace casi cuatro dcadas por el Profesor Harry Eckstein. Nos referimos a la teora de la congruencia de los patrones de autoridad. Aunque basada en la teora poltica clsica y moderna, la teora de la congruencia se inserta en las teoras sobre la Cultura Poltica y bsicamente postula que la estabilidad de un sistema poltico y democrtico, depende de la similitud de los patrones de autoridad existentes a nivel gubernamental y social, que Eckstein denomina congruencia, y a la posibilidad de establecer mixturas en el patrn de autoridad gubernamental que contrapesen una excesiva pureza de los antedichos patrones. Cultura Poltica. Patrn de Autoridad. Congruencia. Estabilidad. Democracia. Disparidades Equilibradas.

(*) Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica de Valparaso. Master of Arts in Political Science, The Nelson Rockefeller College of Public Affairs and Policy, State University of New York at Albany. Profesor de Derecho Pblico, Universidad de Talca. El autor agradece los comentarios de los profesores Sres. Eduardo Aldunate L., Rodrigo Barcia L., Alan Bronfman V. y Patricio Carvajal A. Los errores u omisiones son de exclusiva responsabilidad del autor. Artculo recibido el 1 de julio de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 2 de septiembre de 2004. Correo electrnico: iobando@utalca.cl

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Ivn Mauricio Obando Camino

I. INTRODUCCIN
El presente trabajo da un nuevo vistazo al conjunto de axiomas, teoremas y proposiciones originales que constituye la teora de la congruencia, elaborada por el Dr. Harry Eckstein hace aproximadamente cuatro dcadas, para lo cual empleamos el formato de una revisin de la literatura escrita, inicialmente a su respecto, por dicho autor. Harry Eckstein naci en Schotten, Alemania, el 26 de enero de 1924 y emigr a los Estados Unidos de Amrica en 1936, para escapar del nazismo. El fenmeno del totalitarismo nazi marc sus preocupaciones acadmicas, llevndole a concentrarse en la violencia poltica, el totalitarismo, la estabilidad y, posteriormente, el desempeo gubernamental y democrtico. Harry Eckstein falleci en California el 22 de junio de 1999 y al momento de su muerte era parte de un proyecto de investigacin sobre la democratizacin de Rusia. La teora a ser revisada dice relacin originalmente con la estabilidad (y posteriormente con el desempeo) de los sistemas polticos, en especial democrticos, lo que se pretende explicar si no predecir- mediante el anlisis de los patrones de autoridad. Ella postula originalmente que la estabilidad (y posteriormente el desempeo) gubernamental y por extensin democrtica, puede ser explicada a partir de la similitud mayor o menor- de los citados patrones existentes a nivel gubernamental y social. Debido a la inconveniencia de una absoluta congruencia de dichos patrones, la teora tiene un colofn: la llamada teora de las disparidades equilibradas, que dice relacin con la posibilidad de establecer mixturas en el patrn de autoridad gubernamental, que contrapesen una excesiva pureza de los antedichos patrones. La teora de la congruencia forma parte de la corriente terica de la Cultura Poltica y, asimismo, podemos situarla dentro del amplio espectro de teoras sobre las relaciones entre la organizacin poltica o el gobierno y la sociedad. Nuestra relacin con la teora de la congruencia de Harry Eckstein data de ms de una dcada. En el ao 1990 me correspondi ensear una asignatura de Introduccin a la Ciencia Poltica, en mi carcter de alumno egresado ayudante. Con el propsito de obtener una orientacin acadmica, solicit una entrevista a quien haba sido el profesor de la asignatura por largos aos, el Dr. Manfred Wilhelmy von Wolff, en aquel entonces nuestro profesor de derecho constitucional, quien no slo tuvo la deferencia de responder mis inquietudes, sino que tambin me ofreci sus apuntes personales de la asignatura para reforzar mi aproximacin a la disciplina. Dichos apuntes, ordenados temticamente, contenan una seccin titulada "Estabilidad-Inestabilidad", en cuyas diez pginas el profesor Wilhelmy pasaba revista a las teoras de los principales autores (Gurr, Hurwitz, Russet, Needler, Kornhauser, entre otros) y dedicaba un par de pginas a un autor desconocido para m, de apellido alemn, que haca algunas afirmaciones interesantes y complejas. Las pginas respectivas decan: "Eckstein (congruenciaconsonancia). Son estables los sists. en que hay coherencia de tipos de autoridad la implicacin ms importante de esto es q' la democ. estable es inmensamente difcil de lograr, y de hecho ha sido lograda en muy pocos casos, y q' la democ. inestable, no la estable, es, de acuerdo c. cualquier criterio razonable, el caso normal (Eckstein p. 46)"1
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Wilhelmy von Wolff, Manfred, Apuntes de Clases, Valparaso, s.d. Itlicas agregadas. Cit. con autorizacin del autor.

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La teora de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teora democrtica-

En el ao 1994, durante mis estudios de postgrado en la Universidad Estatal de Nueva York en Albany, atend un seminario de poltica comparada enseado por el Dr. Erik Hoffmann, un experto en post-sovietologa y democratizacin, quien incluy en la lista de lecturas semestrales un libro de aquel autor de origen alemn, Harry Eckstein, titulado Regarding Politics, publicado unos aos antes por California University Press. Este libro tena una parte tercera titulada Political Stability, la que consista en un solo captulo, misteriosamente titulado A Theory of Stable Democracy, en el cual Eckstein expona su visin sobre una teora que permita explicar la estabilidad e inestabilidad democrtica a partir de la nocin de congruencia y a cuyos postulados el Dr. Hoffmann daba mucha importancia, ejemplificndolos mediante la situacin entonces existente en Rusia y Europa del Este. En los dos aos siguientes tuve el agrado de atender un par de seminarios graduados de lectura en poltica rusa y teora democrtica emprica enseados por el mismo profesor, en los cuales el empleo de la teora de la congruencia fue recurrente para explicar desarrollos histricos y polticos. En los aos posteriores mantuve mi inters por las tesis de Eckstein, exponiendo algunas de ellas en clases a mis alumnos de pregrado en derecho y de postgrado en direccin pblica, para lo cual pude acceder a la mayora de las obras pertinentes en bibliotecas especializadas, tanto en Chile como en los Estados Unidos de Amrica. Este trabajo pretende difundir de las tesis culturalistas iniciales de Harry Eckstein2, mediante una exposicin y resumen exhaustivos y en gran medida literales, desde una perspectiva longitudinal histrica. Este trabajo consta de siete secciones, incluidas esta Introduccin y las Conclusiones. En las secciones II y III, inmediatamente siguientes, se pasa revista aunque en forma no exhaustiva- a algunos antecedentes histricos, a los aportes de los autores modernos ms relevantes para las teoras de la cultura poltica y a sus desarrollos posteriores que marcan un renacimiento de esta corriente terica, efectundose de esta manera una introduccin a la obra de Harry Eckstein. En la seccin IV se expone el nacimiento de la teora de la congruencia, reflejados en los primeros esfuerzos intelectuales de dicho autor. En la seccin V se analizan los postulados fundamentales de la teora de la congruencia. En la seccin VI se expone la teora de las disparidades equilibradas, que constituye el necesario complemento de la teora de la congruencia, con la cual forman una sola unidad.
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Las referencias a la teora de la congruencia de Harry Eckstein por autores nacionales son escasas y se basan mayoritariamente en la versin reimpresa de su monografa titulada A Theory of Stable Democracy, publicada originalmente en 1961, la que figur como anexo en su estudio sobre el sistema poltico noruego titulado Division and Cohesion in Norway, publicado en 1966, Cfr. al respecto Merino M., Augusto, Reflexiones sobre la Cultura Poltica Chilena, en Cuadernos del Instituto de Ciencia Poltica 27, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1978, p. 38; Merino M. Augusto, "Hacia un Enfoque del Problema de la Democracia Estable", en Revista de Ciencia Poltica 1 (1979), p. 18 s.; Valenzuela, Arturo, "Chile: Origins, Consolidation, and Breakdown of a Democratic Regime", en Diamond, Larry, Linz, Juan J. y Lipset, Seymour Martin (eds.), Democracy in Developing Countries Latin America, Lynne Rienner Publishers, Boulder: CO, 1989, p. 174; Huneeus, Carlos, Malestar y Desencanto en Chile. Legados del autoritarismo y costos de la transicin, Corporacin Tiempo 2000, Santiago, 1998, p. 18; Huneeus, Carlos, El Rgimen de Pinochet, Editorial Sudamericana, Santiago, 2000, p. 48. Constituyen excepciones a lo anterior una referencia incidental efectuada a la monografa original de 1961, a propsito de la deferencia, en Valenzuela, Arturo y Valenzuela, Samuel, "Los Orgenes de la Democracia. Referencias Tericas sobre el Caso de Chile", en Estudios Pblicos 12 (1983), p. 8 n. 2. y la realizada a una versin posterior y resumida de la teora, esta ltima consignada en el libro de Harry Eckstein y Robert Gurr titulado Patterns of Authority: A Structural Basis for Political Inquiry, publicado en 1975, en Irarrzaval, Juan, "Democracia, Partidos Polticos y Transicin", en Estudios Pblicos 15 (1984), p. 49 n. 21.

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Ivn Mauricio Obando Camino

II. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTRICOS


La reflexin sobre las relaciones entre la organizacin poltica y la sociedad es de vieja data. Desde antiguo los filsofos y tericos polticos se preguntaron acerca de la adecuacin de determinados rasgos sociales a ciertos tipos de gobierno. Fueron temas tradicionales de indagacin, entre otros, las relaciones entre la polis y las clases profesionales, como asimismo, entre el tipo de gobierno, la educacin y las caractersticas fsicas, culturales, sociales y las costumbres de una sociedad. Igualmente, muchas veces se postul, implcitamente o no, con mayor o menor acento, una suerte de identidad entre la organizacin poltica y las organizaciones privadas. Esto se puede advertir ya en la filosofa griega y romana de la antigedad, en las cuales algunos autores, como Platn en La Repblica, Aristteles en La Poltica y Cicern en La Repblica, reflexionaron latamente sobre los fundamentos y orgenes de la vida en comn de los hombres, estableciendo una relacin gentica y a veces necesaria entre las diferentes formas sociales y la organizacin poltica, como asimismo, indagaron sobre la influencia de las cualidades personales y la educacin en el comportamiento poltico 3 4 5. Durante el renacimiento, Maquiavelo se refiri a algunas cualidades y rasgos de los hombres necesarios para una buena vida poltica. En los Discursos sobre la Primera Dcada de Tito Livio l aludi a la importancia de las leyes y costumbres para una buena vida republicana, la que adems deba fundarse en una gran igualdad, sin dejar de mencionar la importancia de la buena educacin para generar la virtud por medio de los buenos ejemplos. Asimismo, Maquiavelo asoci la prudencia a la forma mixta de gobierno, que mezclaba el principado, la aristocracia y el gobierno popular, la que consider ms firme y estable6.

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Cornford, Francis M., The Republic of Plato, trad. ingls, Oxford University Press, New York: NY, 1964, p. 53 ss. y 127. Platn afirma que es posible pensar en la justicia como una cualidad susceptible de existir tanto en la comunidad como en el individuo, pero en todo caso en mayor grado en la primera. En tal sentido, de acuerdo a la versin en idioma ingls tenida a la vista, Scrates afirma. We think of justice as a quality that may exist in a whole community as well as in an individual, and the community is the bigger of the two. Possibly, then, we may find justice there in larger proportions, easier to make out. So I suggest that we should begin by inquiring what justice means in a state. Then we can go on to look for its counterpart on a smaller scale in the individual, Cfr. Ibid, p. 55. Cfr. Barker, Ernest, The Politics of Aristotle, trad. ingls, Oxford University Press, New York: NY, 1964, pp. 2 ss, 267 ss. y 311 ss. De acuerdo a la versin en idioma ingls de La Poltica tenida a la vista, Aristteles expres estas ideas de la siguiente forma: every polis (or state) is a species of association, and secondly, that all associations are instituted for the purpose of attaining some goodwe may also hold that the particular association which is the most sovereign of all, and includes all the rest, will pursue this aim most, and will thus be directed to the most sovereign of all goods. This most sovereign and inclusive association is the polis, as it is called, or the political associationBecause it is the completion of associations existing by nature, every polis exists by nature, having itself the same quality as the earlier associations from which it grew, Cfr. Ibid, pp. 1 y 5. Cicern, M. Tulio, Sobre la Repblica, trad. cast., Editorial Gredos, Madrid, 1991, pp. 63 ss., 146 y 162. Maquiavelo, Nicols, Discursos sobre la Primera Dcada de Tito Livio, trad. cast., Alianza Editorial S.A., Madrid, 1987, pp. 35, 39, 86, 120 y 159 ss.

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La teora de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teora democrtica-

En el siglo XVII Althusius sigui la impronta helnica sobre el objeto de la politicidad y socialidad humanas al dar a conocer su teora de la consociacin en La Poltica. l dedujo que la consociacin privada proyectaba sus cualidades en la consociacin simbitica ltima, de carcter universal, denominada indistintamente reino o repblica7. En el siglo XVIII, Montesquieu indag sobre las relaciones existentes entre las leyes y los distintos tipos de regmenes en su obra El Espritu de las Leyes, destacando la relacin necesaria entre la igualdad y la frugalidad con la repblica democrtica, al igual que reflexion sobre la relacin de las leyes con el espritu general, las normas morales, las maneras y las costumbres de una nacin. Para Montesquieu un gobierno moderado no desptico, requera una combinacin especial de instituciones para promover una moderacin en su actuar y supona un ambiente y un contexto apropiado para funcionar8. En el siglo XIX Alexis de Tocqueville concluy que la igualdad de condiciones existente en los Estados Unidos, permeaba la sociedad civil, el gobierno, las leyes y costumbres en su obra La Democracia en Amrica, en la cual adems sostuvo que dicho estado social era mayormente democrtico y resultado de una combinacin de circunstancias y de leyes, lo que conduca a la soberana del pueblo. Asimismo, seal que los principios polticos de la Unin tenan una existencia independiente en la misma sociedad, habindose originado en los estados, cuyas instituciones tenan el mismo aspecto externo a travs de sus distintos niveles. Finalmente, De Tocqueville apunt a la extrema asociatividad de los anglo-americanos y la pertinencia de sta a su gobierno, lo que vio reflejado en la operacin de las asociaciones polticas, que se basaban en el sistema representativo y en las asociaciones civiles, que se justificaban por la igualdad y respondan a la necesidad de mantener el carcter civilizado de los hombres9. Es importante recordar la prominencia de la idea de equilibrio proveniente de la filosofa clsica griega para autores pretritos, la que fue asociada con el gobierno moderado a travs de la teora del gobierno mixto que figura en las obras de Platn, Aristteles, Polibio, Cicern, Santo Toms de Aquino, Althusius, Locke, Montesquieu y Madison, entre otros.
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Altusio (Althusius), Juan, La Poltica, trad. cast., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp.1ss. En tal sentido, Althusius afirm: La simple, privada, es aquella con la que por pacto especial de algunos, se crea la sociedad de vida y simbiosis, y unos se asocian para tener y dar algo peculiar comn entre ellos, tal como lo requiere la condicin de los mismos y su gnero de vida, esto es, la necesidad y utilidad de una vida privada simbitica instituida. Tal consociacin con razn puede llamarse la primera y las dems surgen de sta. Pues sin esta primera las dems no pueden existir ni tener consistencia, Cfr. Ibid, p. 13. Para una visin general de la teora poltica de Althusius, Cfr. Carvajal, Patricio, "La Poltica de J. Althusius como Discurso Monarcmano Liberal. Propuesta para una Lectura Conmemorativa de los 400 Aos de su Publicacin (Herborn)", en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos XXV (2003), p. 477-482; Carvajal, Patricio, "Teora Poltica y Discurso Poltico Barroco. Sobre los Orgenes del Liberalismo Clsico: J. Althusius, J. Locke, B. Spinoza. Una Interpretacin", en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 21 (1999), pp. 249-254. Al respecto, Montesquieu afirm en el Captulo I del Libro IV de su obra El Espritu de las Leyes, lo siguiente: Of the laws of Education. The laws of education are the first impressions we receive; and as they prepare us for civil life, every private family ought to be governed by the plan of that great household which comprehends them all, Cfr. Secondat, Charles de, Baron of Montesquieu, The Spirit of Laws, trad. ingls, The University of Chicago, Chicago: ILL, 1952, p. 13. Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, trad. ingls, HarperPerennial, New York: NY, 1988, pp. 9, 50 ss., 61, 189 ss. y 513 ss. Basados en esta edicin, resulta pertinente traer a colacin la relacin establecida entre asociaciones civiles y polticas por De Tocqueville, quien afirm: It is through political associations that Americans of every station, outlook, and age day by day acquire a general taste for association and get familiar with the way to use the same. In this way, by the enjoyment of a dangerous liberty, the Americans learn the art of rendering the dangers of freedom less formidable, Cfr. Ibid, p. 524.

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La importancia de las obras clsicas del pensamiento poltico para la profesin de la ciencia poltica es conocida, pues durante mucho tiempo constituyeron lectura obligada en los programas acadmicos respectivos. Este fenmeno condujo a que la filosofa poltica ocupara un lugar prominente en la generacin de problemas y preguntas relevantes para la investigacin poltica, especialmente por su preocupacin tradicional por la generacin del buen ciudadano y el traspaso y ejercicio pacfico del poder, lo que se apreci con mayor intensidad luego de la derrota militar de los regmenes reaccionarios y antidemocrticos del perodo de entreguerras, siendo auxiliada por las nuevas disciplinas nacidas en las ciencias sociales. Deben recordarse al respecto los trabajos de Charles Merriam sobre la creacin de ciudadanos y de Carl J. Friedrich sobre la democracia como forma poltica y de vida, ambos en Estados Unidos, en 1931 y 1960, respectivamente, quienes realzaron el papel de las experiencias educativas en la formacin valrica del ciudadano, como asimismo, el papel jugado a su respecto por cada tipo de sistema poltico, algo que ya haba sido sealado por Montesquieu dos siglos antes10 11. La bsqueda de explicaciones para el surgimiento del totalitarismo y para el desarrollo de nuevos sistemas polticos en reas tradicionalmente ignoradas por la profesin politolgica, condujo al empleo de marcos tericos novedosos provenientes de la sociologa europea (especialmente de Durkheim y Weber), la antropologa, la sicologa social y la filosofa poltica, para explicar las diferencias nacionales e individuales respecto de significados y comportamientos polticos. Para ello los autores recurrieron a algunas nociones tradicionalmente empleadas en las ciencias sociales y las humanidades, como: personalidad, cultura, carcter nacional, sistemas duales y estilo poltico, lo que dio origen a la visin sicocultural de los estudios polticos, ejemplificado en la obra de autores como Benedict, Levinson, Adorno, Tucker, Laswell, Inkeles, entre otros. Un ejemplo lo constituy Carl J. Friedrich, quien recurri a la nocin de estilo poltico para aludir a la manifestacin fctica de normas y valores dotada de suficiente poder explicativo para permitir discernir las diferencias existentes entre pases e inclusive entre organizaciones de un mismo pas. Esta idea se basaba en la premisa que el estilo poltico constitua una expresin de la personalidad, con toda la carga valorativa que ello implicaba y, como consecuencia, era dable concluir que los diversos estilos polticos expresaban diferentes preferencias de valores. Carl J. Friedrich expres lo anterior, sealando: "Since style is expressive of personality, value preferences will be embodied in stylistic modes of conduct. The stylistic peculiarities may be primary obstacles to effective organization, as has been discovered in intercultural efforts at organizational cooperation. Not only between countries, but within them, such conflicts may be marked"12.

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Merriam, Charles, The Making of Citizens, cit. por Friedrich, Carl J., La Democracia como Forma Poltica y Forma de Vida, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1966, p. 116 n. 59. Friedrich, Carl J., La Democracia, cit. (n. 10), pp. 117 ss. Friedrich, Carl Joachim, Man and His Government An Empirical Theory of Politics, McGraw-Hill Book Company, Inc., New York: NY, 1963, p. 130.

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III. LA CULTURA POLTICA Y SUS DESARROLLOS POSTERIORES


A partir del aporte de la visin sicocultural, Gabriel Almond y Sidney Verba desarrollaron la nocin de cultura poltica para relacionar las actitudes de los miembros de un sistema poltico con la trayectoria histrico-poltica de este ltimo, posibilitando as el empleo de los marcos tericos y conceptuales de las disciplinas de las ciencias sociales antes mencionadas. Almond y Verba estudiaron cientfica y comparativamente la cultura poltica en las dcadas de 1950 y 1960, tomando como punto de partida ciertas visiones relativamente directas sobre lo que constitua aqulla, la que concibieron bsicamente como un conjunto de orientaciones hacia objetos polticos distintivos del sistema poltico, por parte de los miembros de este ltimo. Para ello, estos autores y sus seguidores emplearon conceptualizaciones variadas sobre la cultura poltica, como ser: a) "the specifically political orientations -attitudes toward the political system and its various parts, and attitudes toward the role of self in the systemIt is a set of orientations toward a special set of social objects and processes"13, b) "the political system as internalized in the cognitions, feelings, and evaluations of its population"14, c) "consists of the system of empirical beliefs, expressive symbols, and values which defines the situation in which political action takes place. It provides the subjective orientation to politics"15 o d) "a peoples predominant beliefs, attitudes, values, ideals, sentiments, and evaluations about the political system of its country, and the role of the self in that system"16. Las conceptualizaciones anteriores, en el fondo, enfatizaban las orientaciones cognitivas, afectivas y evaluativas de los miembros de un sistema poltico acerca de este ltimo, su proceso poltico y sus polticas y decisiones17. Al decir de Eckstein, detrs de estas visiones se encontraba la nocin parsoniana de la cultura, entendida como los marcos de referencia para la accin, la que enfatizaba la manera en que interactuaban factores objetivos y subjetivos al nivel ms bajo de las sociedades, dando lugar a verdaderos "complejos de interacciones"18.
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Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, Little, Brown and Company (Inc.), Boston: MASS, 1965, p. 12. Almond, Gabriel y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 13. Verba, Sidney, "Comparative Political Culture", en Pye, Lucian W. y Verba, Sidney (eds.), Political Culture and Political Development, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1965, p. 513. Diamond, Larry, "Introduction: Political Culture and Democracy", en Diamond, Larry (ed.), Political Culture in Developing Countries, Lynne Rienner Publishers, Boulder: CO, 1994, p. 7. Diamond, Larry, "Introduction", cit. (n. 16), p. 8. Eckstein, Harry, "A Culturalist Theory of Political Change" (1988), en Eckstein, Harry, Regarding Politics, University of California Press, Berkeley: CA, 1992, pp. 282 ss. n. 33. Las ideas sintetizadas corresponden a una traduccin personal del autor. Cfr. asimismo Parsons, Talcott, The Structure of Social Action, The Free Press, New York: NY, 1966, pp. 43 ss.

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Por esta misma poca Gabriel Almond y Sidney Verba concluyeron que la cultura poltica de una nacin "becomes the frequency of different kinds of cognitive, affective, and evaluative orientations toward the political system in general, its input and output aspects, and the self as political actor"19, la que se expresaba en los papeles de participante, sbdito y parroquial o provinciano. La conclusin de estos autores fue que las democracias ms estables eran aquellas que tenan una cultura poltica mixta debido a la existencia de una cierta proporcin o equilibrio entre los miembros activos (los participantes) y no activos en poltica (los sbditos y parroquiales o provincianos), sin perjuicio de advertir una yuxtaposicin de papeles en los miembros ms activos, quienes mantenan en forma menos prominente sus preocupaciones ms mundanas y su sometimiento a la autoridad. En este sentido, Almond y Verba enfatizaron esta peculiar yuxtaposicin, para diferenciar su teora de las tradicionales en la materia, en los siguientes trminos: "It is true that the rationality-activist model of the citizen does not imply that participant orientations replace subject and parochial ones; but by not mentioning the latter two roles explicitly, it does imply that they are irrelevant to the democratic political culture"20. Consecuentemente, estos primeros trabajos sobre cultura poltica y los que le siguieron dejaron de manifiesto que una cultura poltica democrtica, la denominada cultura cvica, constitua un patrn equilibrado de interacciones basado en la moderacin, confianza, consenso, negociacin y acomodacin, el que era necesario para una democracia procedimental o minimalista, como asimismo que dicha cultura cvica mezclaba elementos de modernidad y de tradicin; en otras palabras, se trataba de una cultura mixta21. Esta teora desat una serie de crticas intensas, lo que llev a que se le atribuyeran los adjetivos de tener una orientacin conservadora, pro status-quo, anglosajona y moralmente indiferente22.

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Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 16. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 339. Diamond, Larry, "Introduction", cit. (n. 16), p. 10 ss.; Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 5 y 29. Sobre la relacin entre cultura poltica, constitucionalismo y democracia, Cfr. Franklin, Daniel P. y Baun, Michael J. (eds.), Political Culture and Constitutionalism. A Comparative Approach, M.E. Sharpe, Armonk: NY, 1995; Pye, Lucian W. y Verba, Sidney (eds.), Comparative Political, cit. (n. 15); Diamond, Larry (ed.), Political Culture, cit. (n. 16). Para una revisin exhaustiva de estas crticas, Cfr. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney (eds.), The Civic Culture Revisited, Sage Publications Inc., Newbury Park: NY, 1989; Chilcote, Ronald H., Theories of Comparative Politics The Search for a Paradigm Reconsidered, The Westview Press, Boulder: CO, 1994, p. 177 ss.

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Por otra parte, el cambio estructural experimentado en las dcadas posteriores a 1960 por la mayora de los sistemas polticos estudiados por Almond y Verba, desafi cada aspecto principal de la tesis de la cultura cvica, lo que llev a Gabriel Almond a sostener ms tarde: "Thus the balanced mix of the Civic Culture of loyal subject and consensual participatory elements celebrated in our book of 1963, begins to give way to an alienated subject combined with a form of participation weakened and demoralized by populism, extremism and apathy. Students of the emerging political cultures of the modern democracies are going to have to ask anew what democratic equilibria are possible given these structural changes, now that the Civic Culture has had its day"23. Las crticas y desafos formulados, cuestionaron profundamente la idea que un sistema democrtico se caracterizara por un equilibrio de sus diferentes orientaciones polticas, no obstante lo aseverado por tericos de la democratizacin. Gabriel Almond as lo lament en su visin retrospectiva de la cultura cvica, al sostener que "Civic Culture theory is a democratic equilibrium theory, a theory that democratic stability tends to be sustained when processes and propensities are in balance when the heat of political conflict does not exceed or fall below a given temperature range"24. No obstante lo acontecido, Aaron Wildawsky reafirm la sabidura tradicional mediante la formulacin de una alternativa cultural a una democracia estrictamente individualista o igualitaria, para lo cual sostuvo que una democracia estable se basaba en la concurrencia de ciertos principios aparentemente contrapuestos, pero que se apoyaban uno a otro, como ser, apoyo, oposicin y competicin, los que explic de la siguiente forma: a) Apoyo: debe existir una buena voluntad para apoyar la autoridad, b) Oposicin: debe existir una buena voluntad para oponerse a la autoridad, y c) Competicin: debe existir una buena voluntad para aceptar la alternancia en el poder25. Dicha concurrencia de principios aparentemente contrapuestos se poda lograr si existe "sufficient belief in competition to encourage leaving office, sufficient criticism to keep government responsive, and sufficient support to keep government going. All three active cultures, then, are essential to democracy"26.
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Almond, Gabriel A., The Civic Culture: Prehistory, Retrospect, and Prospect, The Center for the Study of Democracy, University of California at Irvine, Irvine: CA, 1996, p. 10. Sobre la cultura poltica en el sistema poltico chileno, Cfr. Lagos, Marta, "Democracias en Borrador", en Squella, Agustn y Sunkel, Osvaldo, Democratizar la democracia: Reformas pendientes, LOM Ediciones, Santiago, 2000, pp. 1 ss.; Merino M., Augusto, Reflexiones, cit. (n. 2.); Cea E., Jos Luis, "Representacin Poltica y Social en la Nueva Constitucin: Hiptesis sobre Nuestras Dos Culturas Polticas", en Actas XIII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad de Concepcin, Concepcin, 1983; Obando C., Ivn M., Democracia Estable y Cultura Poltica, paper indito, Valparaso, 2002; Thesing, Josef (ed.), Cultura Poltica en Amrica Latina, v. Hase & Koehler Verlag, Mainz, 1995. Almond, Gabriel A., The Civic Culture, cit. (n. 23), p. 5. Espaciado agregado para significar itlicas en el original. Wildawsky, Aaron, "Democracy as a Coalition of Cultures", en Society, November/December 1993, p. 82. Ideas extractadas se basan en una traduccin personal del autor. Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit. (n. 25).

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En tal sentido, para Wildawsky una democracia deba reunir elementos de jerarqua, individualismo e igualitarismo, a tal punto que la misma sera dudosa "without significant elements of egalitarianism to challengue inequality, without hierarchy to inculcate the norm that the parts should sacrifice for the whole, and without individualism to legitimize accepting the results of competitive elections"27. Relacionado con lo anterior, algunos politlogos han re-descubierto contemporneamente, desde una perspectiva ms amplia, el valor del civismo y de la comunidad cvica para la estabilidad, desempeo y el desarrollo de sistemas democrticos, en la medida que estimulan las habilidades, eficacia, tolerancia y confianza polticas, superando as los problemas de accin colectiva que imperan en muchas comunidades. Un ejemplo lo constituye Robert D. Putnam, quien en su libro Making Democracy Work sostuvo que el contexto social, en la forma de un capital social que surge de normas de reciprocidad y de redes de compromiso cvico, puede permitir la cooperacin espontnea de individuos, especialmente mientras los grupos se ordenan y estructuran ms horizontalmente, generando un mejor desempeo gubernamental y crecimiento econmico28 29. Putnam resume esta aproximacin con la siguiente afirmacin: "Sociedad fuerte, economa fuerte; sociedad fuerte, estado fuerte"30 31. Las ideas reseadas en los prrafos precedentes ponen de relieve que en el pensamiento de los politlogos contemporneos el funcionamiento regular y exitoso de sistemas polticos democrticos supone la existencia de algn atributo societal, consistente en un equilibrio o mezcla particular del conjunto de culturas polticas existentes en su interior, lo que va ms all de sus expresiones contigentes. Este equilibrio cultural puede provenir de tradiciones pretritas, puede ser afectado por elementos estructurales o puede ser inducido ex novo, como algunas experiencias exitosas del siglo pasado lo atestiguan. Esto supone aceptar la mutabilidad o variabilidad de la cultura poltica. Dicho equilibrio o mezcla particular debe guardar cierta relacin con las instituciones gubernamentales, a objeto que no exista disonancia entre las normas y expectativas existentes respecto de las estructuras de autoridad y el subsistema social. Como ha sido reconocido por Gabriel Almond, Sidney Verba, Erik Hoffmann y Aaron Wildawsky, nadie ha integrado de mejor forma las nociones de equilibrio y mixtura cultural que Harry Eckstein, cuya teora de la congruencia de los patrones de autoridad y su colofn, la teora de las disparidades equilibradas, formulada por aquella poca como una teora de la democracia estable a partir de su estudio de la Alemania de Weimar y de los grupos de presin britnicos, permitieron establecer por primera vez un vnculo entre las instituciones gubernamentales y sociales, y conectar as los
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Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit, (n. 25), p. 83. Para una versin ms completa de la teora cultural expuesta, Cfr. Wildawsky, Aaron, "Choosing Preferences by Constructing Institutions: A Cultural Theory of Preference Formation", en The American Political Science Review 81, 1987, 1, pp. 3 ss; Thompson, Michael, Ellis, Richard y Wildawsky, Aaron, Cultural Theory, Westview Press, Boulder: CO, 1990. Sobre las consecuencias que derivan de la expansin y contraccin de la confianza depositada en terceros y sobre la nocin de capital social, Cfr. Coleman, James S., Foundations of Social Theory, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge: MASS, 1994, pp. 175 ss. y 300 ss. Putnam, Robert D., Making Democracy Work, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1993, pp. 167 ss. Putnam, Robert, cit. (n. 29), p. 176. Traduccin personal del autor. Para una crtica de las tesis sobre la sociedad civil y en especial de la posicin de Robert Putnam, Cfr. Foley, Michael W. y Edwards, Bob, "The Paradox of Civil Society", en Journal of Democracy 7, 1996, 3.

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niveles de micro poltica y macro poltica. Tanto es as que su influencia en la teora de la cultura cvica de Almond y Verba, como asimismo, en la de la democracia como coalicin de culturas de Wildawsky, fue reconocida por estos autores en forma explcita32. As planteadas las cosas, interesa detenerse un momento en el enfoque de la teora de la congruencia elaborada hace algunas dcadas por Harry Eckstein, cuyo esfuerzo terico originalmente apunt a definir una teora de la estabilidad poltica y en especial del gobierno democrtico (que posteriormente desemboc en el desempeo poltico)33, en la cual la estabilidad del sistema democrtico no era una propiedad endgena ni exgena al sistema, sino el resultado de los patrones de autoridad existentes en el sistema poltico y en el subsistema social, constituyendo as un vnculo entre uno y otro.

IV. EL NACIMIENTO DE LA TEORA DE LA CONGRUENCIA34


El punto de partida para esta teora fue la constatacin, por parte de Eckstein, que la doctrina atribua tradicionalmente la estabilidad de un sistema poltico democrtico a factores exgenos (por ejemplo, variables subestructurales) o endgenos (por ejemplo, el diseo de sus instituciones), pero omita establecer conexiones significativas entre los gobiernos y sus contextos sociales. En tal sentido, las supuestas explicaciones sobre el fracaso o xito de un sistema democrtico, de las cuales lleg a encontrar en la literatura ms de un centenar, no eran sino meros razonamientos circulares, imposibles de someter a verificacin y pruebas rigurosas.

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Cfr. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 268, 304 y 340; Almond, Gabriel A., The Civic Culture, cit. (n. 23), p. 3 ss; Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit. (n. 25); Hoffman, Erik P., "Democratic Theories and Authority Patterns in Contemporary Russian Politics", en Eckstein, Harry, Fleron Jr., Frederic J., Hoffmann, Erik P. y Reisinger, William M. (eds.), Can Democracy Take Root in Russia. Explorations in State-Society Relations, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., Boston Way: MA, 1998, pp. 108 y 111 ss. Almond y Verba llegaron a sostener en The Civic Culture: The civic culture, which sometimes contains apparently contradictory political attitudes, seems to be particularly appropriate for democratic political systems, for they, too, are mixtures of contradictions. Harry Eckstein has suggested that a democratic political system requires a blending of apparent contradictions -he calls them "balanced disparities"- if it is to function effectively", Cfr. Ibid, p. 340. La versin original de la teora de la congruencia fue publicada por primera vez como una monografa por Princeton University Press, en 1961, la que se bas en las notas tomadas de unas conferencias de Eckstein sobre estabilidad democrtica, notas a las cuales tuvieron acceso Almond y Verba para su trabajo. Posteriormente, esta monografa fue incorporada como un apndice metodolgico en su estudio sobre el sistema poltico noruego publicado en 1966 y como un captulo en la seleccin de trabajos de este autor publicado en 1992, Cfr. Eckstein, Harry, A Theory of Stable Democracy, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1961; El Mismo, Division and Cohesion in Democracy A Study of Norway, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1966, pp. 225 ss.; El Mismo, Regarding Politics, University of California Press, Berkeley: CA, 1992, pp. 179 ss. Las ideas principales expuestas en las secciones IV, V y VI, corresponden a un resumen y traduccin libre, por parte del autor de este artculo, de las tesis e c k s t e i a n a s expuestas especialmente -aunque no solamente- en Eckstein, Harry, A Theory of Stable Democracy (1961), ahora en El Mismo, Regarding Politics, cit. (n. 33); Eckstein, Harry, The Natural History of Congruence Theory, Graduate School of International Studies, University of Denver, Denver: CO, 1980; Eckstein, Harry, Congruence Theory Explained, Center for the Study of Democracy, University of California at Irvine, Irvine: CA, 1997, ahora en Eckstein, Harry, Fleron Jr., Frederic J., Hoffmann, Erik P. y Reisinger, William M. (eds.), Can Democracy Take Root, cit. (n. 32), p. 3 ss. En ambos casos, las citas de estos trabajos corresponden a la versin reimpresa.

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Eckstein advirti que exista una suerte de sndrome de condiciones favorables o relacionadas con la estabilidad democrtica, el que inclua especialmente un consenso sobre la forma de gobierno, un alto grado de pragmatismo poltico y un cierto sistema de partidos polticos. Esto permita explicar la estabilidad de una democracia, pero slo en una forma muy superficial, porque lo que realmente interesaba era determinar la o las condiciones subyacentes al mencionado sndrome, las que precisamente descartaban o hacan posible la estabilidad democrtica, directa o indirectamente35. Como l mismo lo reconoci en un seminario ante estudiantes graduados en la Universidad de Denver en 1977, parte de la literatura a la que haba estado expuesto se acercaba a las proximidades de este problema, en distintos niveles y temas, ya sea que se tratase de la filosofa poltica, de la sicologa cognitiva o de la teora poltica emprica36. De ah a desarrollar completamente una teora emprica de la estabilidad democrtica requera de un impulso ulterior. Pues bien, segn la visin retrospectiva presentada por Eckstein en la misma oportunidad, los azares laborales le llevaron a ser compaero de trabajo de Sidney Verba en la Universidad de Princeton. Este ltimo se encontraba en la etapa de anlisis de la evidencia obtenida en un estudio comparado sobre cinco naciones, realizado aos antes en conjunto con Gabriel Almond y le hizo presente a Eckstein su desconcierto ante los hallazgos que estaba obteniendo. Efectivamente, Verba haba iniciado su estudio comparado bajo el supuesto que las democracias ms estables, que l identificaba con Estados Unidos y la Gran Bretaa, deban exhibir los ms altos niveles de actitudes de tipo participante, pero dicha hiptesis no era confirmada por la evidencia. En su lugar, los hallazgos daban cuenta de la existencia de una mixtura particular de actitudes en dichas democracias, la que combinaba actitudes participantes y otras no tanto37. Estos hallazgos, vistos especialmente en retrospectiva respecto de los Estados Unidos, eran concordantes con los primeros estudios sobre el comportamiento electoral de los estadounidenses38. As las cosas, el impulso final para el desarrollo de la teora de la congruencia provino ms bien del azar y tuvo lugar a propsito de una conversacin meramente incidental que Eckstein sostuvo con un estudiante doctoral en mayo de 1961, quien haba estudiado el partido radical socialista francs y para quien la estructura real del partido reproduca lo que dicho estudiante perciba como la estructura anrquica organizada de todo el pas. Esta afirmacin permiti a Eckstein concluir inmediatamente que la razn para el xito electoral de dicho partido era, precisamente, que duplicaba a un nivel micro poltico lo que exista para el pas a un nivel macro poltico. Producto de esta conversacin, nuestro autor pudo conectar estas ideas con las teoras de

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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 185 ss. Eckstein, Harry, The Natural History of Congruence Theory, Graduate School of International Studies, University of Denver, Denver: CO, 1980, pp. 4 ss. Eckstein, Harry, The Natural History, cit. (n. 36); Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 35 Cfr. Campbell, Angus, Converse, Philip E., Miller, Warren E. y Stokes, Donald E., The American Voter, John Wiley & Sons Inc., New York: NY, 1964; Nie, Norman H., Verba, Sidney y Petrocik, John R., The Changing American Voter, Harvard University Press, Cambridge: MASS, 1979; Niemi, Richard G. y Weisberg, Herbert F. (eds.), Classics in Voting Behavior, Congressional Quarterly Press, Washington: DC, 1993; Niemi, Richard G. y Weisberg, Herbert F. (eds.), Controversies in Voting Behavior, Congressional Quarterly Press, Washington: DC, 1993.

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sicologa cognitiva y sociologa en boga para generar, luego de tres das de intenso trabajo, su teora de la congruencia de los patrones de autoridad, la que dio a conocer inmediatamente como una monografa publicada por Princeton University Press39. En virtud de lo anterior, nuestro autor se dio cuenta que los gobiernos -y posteriormente- los estados constituan, ante todo, patrones de autoridad, que eran entendidos como modos de gobierno o formas de direccin o administracin y que dichos patrones tambin existan en otras formas sociales, razn por la cual el acento deba colocarse en la nocin de patrn de autoridad. El patrn de autoridad vena a ser una variable de vnculo que conectaba unos y otros, y a la vez permita que los factores contextuales pudieran hacerse sentir en el nivel gubernamental40.

V. LOS POSTULADOS DE LA TEORA DE LA CONGRUENCIA


Eckstein visualiz que la nocin de patrn de autoridad permita explicar tanto la estabilidad de cualquier tipo de gobierno como la del gobierno democrtico, por existir una relacin de gnero a especie entre ambos. Lo anterior haca posible formular una teora general sobre la estabilidad del gobierno, la que una vez adecuada a las caractersticas de la especie, esto es, el gobierno democrtico, daba lugar a una explicacin de la estabilidad de la democracia. En tal sentido, nuestro autor sostuvo que una teora de la estabilidad democrtica deba consistir de dos partes, a saber: una primera parte relativa a la estabilidad gubernamental y una segunda parte relativa a la estabilidad de la democracia propiamente tal, para lo cual era necesaria la construccin de dos proposiciones tericas sucesivas y atingentes a cada una de las partes sealadas41. La primera de dichas proposiciones se refiri a la estabilidad de cualquier tipo de gobierno, se bas en la naturaleza y relaciones entre los patrones de autoridad existentes en un sistema poltico, para lo cual Eckstein concibi los patrones de autoridad como prcticas existentes en cualquier agregado social por medio de las cuales se establecen relaciones de subordinacin y supraordinacin, las que son particularmente conspicuas en relaciones sociales cooperativamente interdependientes o no competitivas (excluyndose as las relaciones competitivamente interdependientes)42. Los patrones de autoridad, as concebidos, hacan posible relacionar "politics on the governmental level and politics in nongovernmental social structures"43, mediante un tipo particular de relaciones sociales44. Aos ms tarde, en un artculo publicado en 1969, Eckstein seal que los patrones de autoridad estaban constituidos por las interacciones existentes en una unidad social entre subordinados y supraordinados, al igual que entre supraordinados, supuesto
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Eckstein, Harry, The Natural History, cit. (n. 36), p. 10. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 180. Cfr., asimismo, Eckstein, Harry, "Authority Relations and Governmental Performance", en Comparative Political Studies 2, October 1969, pp. 269 ss. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 185 s. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 187. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 181. Cfr. especialmente las tesis desarrolladas en Eckstein, Harry, "Authority Patterns: A Structural Basis for Political Inquiry", en The American Political Science Review 67, December, 1973, pp. 1.142 ss.

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que estas ltimas involucraran tambin una suerte de supraordinacin, nocin que explicit unos aos ms tarde, en un nuevo artculo publicado en 1973, mediante la definicin de patrn de autoridad como "a set of asymmetric relations among hierarchically ordered members of a social unit that involves the direction of the unit"45, o, como seal en una de sus ltimas piezas sobre la materia, "the structures and processes by which social units are directed, or, put otherwise, their structures and processes of governance"46. Eckstein seal que los patrones de autoridad estaban constituidos por interacciones, las que se denominaban relaciones de autoridad. Las unidades sociales, referidas en la monografa original de 1961 y en su estudio sobre Noruega de 1966 como agregados sociales, a su turno, eran individuos colectivos dotados de persistencia en el tiempo e identidad propia y distinta de la de sus miembros, a quienes otorgaban un sentido de definicin grupal o social, pero que para funcionar como entidades requeran de gobierno o direccin, precisamente, para definir la metas de la unidad, los medios para conseguirlas, especificar la conducta apropiada y los papeles de sus miembros, coordinarlos entre ellos y a la unidad con otras que pudieran afectarle, para lo cual empleaban prescripciones conductuales consideradas legtimas por sus miembros y que emanaban de quienes ocupaban papeles de supraordinacin en la misma. El desempeo del gobierno o direccin requera usualmente de ciertos arreglos jerrquicos entre los miembros de la unidad social, a travs de los cuales se establecan relaciones de subordinacin y supraordinacin entre ellos. Lo anterior era comn al estado, sus subunidades territoriales, el gobierno, partidos, asociaciones, sindicatos, grupos de inters, colegios, familias, etc..., de manera tal que la nocin de patrn de autoridad permita incluir el estudio de los gobiernos privados largamente deseado por la doctrina- e identificar el equivalente de organizaciones estatales en ausencia de estas ltimas47 48. Por otra parte, para Eckstein una democracia estable deba reunir tres condiciones, a saber: persistencia de patrn, efectividad decisional y autenticidad democrtica, lo que se explicaba porque una democracia estable comparta parte de los rasgos de todo gobierno estable en general, como: deba ser un gobierno que pudiera demostrar una considerable capacidad para persistir en el tiempo, sin grandes o frecuentes cambios en sus patrones, como consecuencia de una efectiva adaptacin a circunstancias cambiantes merced a un efectivo proceso de elaboracin de decisiones, pero que adems y esto es lo distintivo- deba ser "genuinamente democrtico"49, lo que implicaba dos condiciones, a saber: a) Las estructuras y decisiones del gobierno deban tener su fundamento real y comportar, en gran parte, una manifestacin del proceso democrtico,

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Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.153; Eckstein, Harry, "Authority Relations", cit. (n. 40), p. 270. Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5. Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.152 ss.; Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5 s. Desde este punto de vista, lo que resultaba excluido del campo de los fenmenos polticos eran las relaciones simtricas, ya fueren instrumentales o afectivas, las relaciones asimtricas entre unidades, las relaciones asimtricas existentes al mismo nivel dentro de las unidades sociales y las relaciones asimtricas existentes entre distintos niveles pero que no implicasen direccin dentro de las unidades sociales, Cfr. Eckstein, Harry, "Authority Relations", cit. (n. 40), p. 322 n. 1.; Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.149 ss. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 184. Traduccin personal del autor.

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b) La competicin por el poder poltico, como asimismo, el proceso de elaboracin y adopcin de las polticas pblicas deban decidirse, bsicamente, mediante el voto y las elecciones50. A la luz de los elementos mencionados y acudiendo a su propia experiencia personal, nuestro autor concluy que la nocin de patrones de autoridad permita no slo conectar el gobierno y su contexto social, sino tambin explicar el xito o fracaso de una democracia. Lo anterior en atencin a que los patrones de autoridad permitan acudir a otra nocin, como ser, la de la congruencia de los mismos. Para estos efectos, la expresin congruencia fue empleada figurativamente para aludir a la correspondencia de una cosa con otra o con a lo menos sus elementos esenciales. Como tal poda significar una identidad o una mera similitud o semejanza. Sin perjuicio de lo anterior, nuestro autor constat que no todas las unidades sociales podan tener patrones de autoridad idnticos o semejantes en todas sus dimensiones, por lo que la determinacin de una congruencia entre el gobierno del Estado y el gobierno existente en unidades privadas exiga discriminar entre las unidades sociales en funcin de su mayor o menor significado o pertinencia para el proceso poltico51. Lo anterior se expres mediante el concepto de semejanzas o similitudes graduadas, el que vino a manifestar la idea que las sociedades estaban compuestas de diversos segmentos, cada uno de los cuales poda estar ms o menos distante del gobierno, tanto vertical como horizontalmente. Eckstein represent lo anterior en los siguientes trminos: "Governments themselves are adult structures, and for this reason families, for example, are more vertically distant from them, in terms of age levels, than schools, and schools more distant from them than purely adult structures. In the same way, adult structures may be horizontally segmented, so that some appear close to, others distant from, government. Parties, for example, ordinarily are situated closer to government than pressure groups; among pressure groups certain types may be particularly closely involved in government or parties; and all pressure groups are located more closely to government than nonpolitical organizations"52. De acuerdo a lo expuesto, nuestro autor concluy "that social authority patterns are congruent, either if they are very similar, or if similarity to the governmental pattern increases significantly as one approaches the governmental segment itself"53. De las ideas anteriores, Eckstein extrajo una primera proposicin, aplicable a la relacin existente entre los patrones de autoridad gubernamental y no gubernamental, la que en trminos semi-literales seal: Proposicin Ia): Un gobierno tender a ser estable si su patrn de autoridad es congruente con los dems patrones existentes en la sociedad de la cual es parte54. Para estos efectos, dicha congruencia existir si los patrones de autoridad son idnticos (no muy frecuente), si son semejantes (ms frecuente), o si existe un apuntalamiento entre ellos, los que se apoyan unos a otros e indirectamente
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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 183 s. Ideas sintetizadas corresponden a una traduccin personal del autor. Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 188. Traduccin personal del autor.

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apoyan al patrn gubernamental). Debido a que no todos los patrones de autoridad de la sociedad pueden ser idnticos por razones funcionales, la ms de las veces existir una semejanza graduada entre ellos, de manera que estos ltimos se asemejarn cada vez ms al patrn gubernamental en funcin de su proximidad a este ultimo (por ejemplo, asociaciones g partidos g polticos gobierno). As, existir congruencia si existe esta semejanza graduada desde la sociedad hacia el gobierno, pues as no se advertir que la direccin o gobierno a nivel gubernamental es marcadamente distinto del imperante en las unidades sociales ms cercanas55. Proposicin Ib): En consecuencia, segn Eckstein, un gobierno ser estable si: b.1.) El patrn de autoridad gubernamental es idntico a los patrones de las dems unidades sociales, o b.2.) Si uno y otros reflejan un patrn de semejanza graduada en el segmento o mbito social correspondiente, o b.3.) Si existe un alto grado de semejanza en los patrones de autoridad de las unidades sociales ms adyacentes al gobierno y un alto grado de imitacin del patrn gubernamental en los segmentos o mbitos ms distantes de aqul, al punto de ser funcionalmente inapropiado, o una imitacin extensiva del patrn gubernamental en las prcticas ms rituales en dichos mbitos. Por el contrario, un gobierno ser inestable si: b.4.) El patrn de autoridad gubernamental no guarda relacin alguna con los patrones de autoridad existentes en otros segmentos o mbitos sociales, de manera que aqul existe aislada y substancialmente diferente, o b.5.) Si existe un cambio muy abrupto en el patrn de autoridad de cualquier segmento o mbito adyacente de la sociedad, o b.6.) Si existen diferentes patrones de autoridad en los distintos estratos sociales de donde proviene la elite poltica56. Las proposiciones anteriores se aplicaban a la congruencia que deba existir entre los patrones de autoridad gubernamental y no gubernamental, lo que Eckstein ejemplific mediante los casos que le eran ms familiares, como ser, el de Gran Bretaa y el de la Alemania de Weimar57.

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Eckstein, Harry, A Theory, cit. (n. 33), p. 188 ss. Ideas sintetizadas en base a una traduccin personal del autor. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191 s. Ideas sintetizadas en base a una traduccin personal del autor. En lo tocante a la Alemania de Weimar, Cfr. Bracher, Karl D., Die Auflsung der Weimarer Republik, Ring Verlag, Stuttgart und Dusseldorf, 1956, cit. en Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 199 y 225. n. 15. y n. 16. Eckstein propuso una primera clasificacin -muy simplificada- de los patrones de autoridad, basndose en el ejemplo britnico, la que distingua patrones democrticos, autoritarios y constitucionales, los que defini tentativamente en una nota a pie de pgina, pero que no explor posteriormente, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 188 y 225 n. 9.

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VI. LA TEORA DE LAS DISPARIDADES EQUILIBRADAS


La teora de congruencia reposaba sobre bases sicolgicas relacionadas con las expectativas que se podan tener del comportamiento humano: nos referimos a la anomia y la tensin. Estas ltimas decan relacin con condiciones similares a una situacin de falta de congruencia. Para estos efectos, anomia fue entendida como "a complete breakdown of a normative order governing action, when individuals lack clear and commanding guidelines to behavior, do not know what is expected of them, and are thus compelled to rely solely upon their egos, their rational calculations, to inform their conduct"58 y, como tal, poda manifestarse tanto a un nivel individual como social. La tensin, por su parte, fue entendida como una condicin de la anomia y en un sentido ms tcnico como las "ambivalent expectations that is, the coexistence of different, perhaps even contradictory, norms of conduct in regard to a particular set of actions or an individual`s actions in general"59, siendo evidente en el caso que un mismo papel generase para su titular contradicciones derivadas de diferentes normas de conducta. Subyaciendo las ideas expuestas se encontraba, en el fondo, la concepcin de la teora de la socializacin poltica y los conflictos sicolgicos conexos generados por un agudo cambio socio-poltico60. Lo anterior fue explicado con mayor claridad en un trabajo posterior por Eckstein, en el cual expres los postulados culturalistas en que se basaba la teora de la congruencia, a saber: a) El comportamiento humano expresa bsicamente orientaciones formadas durante el proceso de socializacin poltica del individuo, de lo cual se deducen los axiomas de una accin humana orientada y del aprendizaje acumulativo, mediante los cuales se forman las dimensiones cognitivas, afectivas y evaluativas empleadas para apreciar los objetos polticos. b) Como consecuencia de lo anterior, los seres humanos exhiben inercia en su comportamiento, se esfuerzan por obtener consistencia o simplicidad orientacional, evitan anomia y, lo ms importante, sus acciones y actitudes no pueden ser adecuadamente deducidas de su situacin o de la estructura social, ya que las orientaciones intervienen mediando entre las acciones y la estructura social (el llamado modelo estmulo g orientaciones g respuesta)61. Ahora bien, si bien es cierto que la tensin y anomia podan resultar de la incongruencia de los patrones de autoridad de un sistema poltico, Eckstein consideraba ms importante prestar atencin a la administracin de las expectativas conflictivas detrs de las fuentes de tensin. Con esto se pretenda afirmar que un sistema poltico poda funcionar an si existiese alguna disparidad entre sus patrones de autoridad, pero ello era muy difcil si estos ltimos fuesen incongruentes debido a las exigencias impuestas sobre sus

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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 20 s. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 20 s. Sobre socializacin poltica, Cfr. Greenstein, Fred I., Children and Politics, Yale University Press, New Haven: CONN, 1965. Eckstein, Harry, Support for Regimes: Theories and Tests, Centre for International Studies, Woodrow Wilson School of Public and International Affairs, University of Princeton, Princeton: NJ, 1979, pp. 16 ss. Ideas sintetizadas basadas en una traduccin personal del autor.

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miembros. Eckstein pens que las personas podan hacer frente a esta incongruencia mediante la segregacin de roles, pero que, en la prctica, la ms de las veces lo hacan mediante su reduccin a nivel de la fuente, lo que tena lugar "ordinarily, by changing the governmental patterns under which they live"62. Tratndose de un gobierno democrtico, entonces, resultaba evidente que siempre existira tensin, por la imposibilidad que los patrones de autoridad fueren idnticos como lo haba supuesto la teora, pero el problema se planteaba en caso que existiese una extrema tensin entre los patrones de autoridad. Al respecto, Eckstein sostuvo que "strains might be kept within tolerable limits in democratic governments which have certain characteristics rather than others there are, after all, many varieties of democracy"63, para lo cual l seal un conjunto de condiciones para la estabilidad de un gobierno propiamente democrtico, las que expres mediante una nueva proposicin, la que en trminos semi-literales rez: Proposicin IIa): Si la estabilidad gubernamental depende de la existencia de una congruencia entre los patrones de autoridad, si existen relaciones sociales que pueden escapar a una congruencia estricta por razones funcionales y, finalmente, si algunas de estas ltimas existen incluso en los segmentos ms adyacentes al patrn gubernamental, entonces, "governmental democracy will tend to be stable only if it is to a significant extent impure if, in short, the governmental authority pattern contains a balance of disparate elements, of which democracy is an important part (but only a part)"64. La proposicin anterior se aplicaba slo a los patrones de autoridad gubernamentales (no a la relacin entre patrones gubernamentales y no gubernamentales, enfocada bajo el prisma de la congruencia) y se traduca en que "intolerable strains between governmental and nongovernmental patterns are likely to be avoided if the governmental pattern is not extremely, that is, purely, democratic"65, siendo el ejemplo el proceso de elaboracin de polticas a nivel de gobierno y el sistema de creencias polticas en Gran Bretaa, en el cual se mezclaban el gobierno popular, el de una elite autnoma y un estado de derecho, "and none of these elements is clearly dominant over the others"66. Eckstein pensaba que la teora de la congruencia de los patrones de autoridad gozaba de mayor poder explicativo que teoras alternativas sobre la estabilidad democrtica, especficamente las teoras que se centraban sobre el impacto del catolicismo, el desarrollo econmico y la sociedad de masas, precisamente porque en su concepto- estas ltimas eran subsumidas por aquella67. La proposicin arriba reseada constituy lo que se conoci como la teora de las disparidades equilibradas, la cual tena races en la teora del gobierno mixto preconizada siglos antes por los tericos polticos clsicos y modernos68, sin perjuicio que ms
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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 206. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Ideas sintetizadas en base a una traduccin personal del autor. Espaciado agregado para significar itlicas en el original. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 208. Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 212 ss. En este punto, Eckstein afirm sin ambages: This lends support to the still older theory of political science that mixed government is the most stable form of government-and puts it also in a new light, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 211.

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tarde fuere empleada por Wildawsky, quien sostuvo que una democracia estable requera en el fondo una coalicin de culturas, esto es, una mixtura de jerarqua, igualitarismo e individualismo. Las conclusiones extradas de esta teora por Eckstein denotaron un cierto escepticismo si no pesimismo- respecto del futuro del gobierno democrtico, como qued de manifiesto con su afirmacin que el caso "normal" en poltica era la democracia inestable y la "excepcin" la democracia estable, atendidas las dificultades para generar el complejo equilibrio de cualidades sociales y polticas asociadas a la congruencia de los patrones de autoridad69. Las razones especficas para este aserto fueron las siguientes: "Stable democracy requires congruence of authority patterns between government and segments of social life which resist democratization; it requires balances of contradictory behavior patterns, in such a way that the balances do not lead to undue strain and intolerable anomie; it requires a certain similarity among authority patterns, but not to the extent that basic human needs are thwarted. Surely, if these conditions are indeed required, then the existence of a stable democracy requires much explaining, while unstable democracies practically explain themselves"70. A la luz de lo expuesto, Eckstein dedujo que el gobierno semi-autoritario, entendido como un gobierno en el cual una autoridad fuerte, especialmente de tipo adscriptivo, era suavizada por la adherencia a reglas impersonales, benevolencia paternalstica, canales institucionalizados de representacin y una vigorosa vida corporativa, estaba destinado a ser la forma ms estable de gobierno, debido a su impureza y fcil congruencia con los patrones de autoridad de las unidades sociales ms primarias y elementales71.

CONCLUSIONES
La teora de la congruencia ha influido de alguna manera en la literatura convencional sobre la corriente terica de la cultura poltica, de lo cual dan testimonio las obras de Almond, Verba y Wildawsky, entre otros. La razn de lo anterior proviene del hecho que la obra de Eckstein, al igual que la de los autores citados, hunde sus races intelectuales en una de las ms reputadas tradiciones de la teora poltica occidental,
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Eckstein afirm: That is that stable democracy is inmensely difficult to achieve, and has in fact been achieved only in very few cases that it is unstable democracy, no stable democracy, which is, by any reasonable measurement, the normal case, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 223. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 223. La parte final de este pasaje denota derechamente el influjo de Montesquieu (uno de los autores preferidos por Eckstein), quien en la parte final del Captulo XIV del Libro V de su obra El Espritu de las Leyes, de acuerdo a la versin en idioma ingls tenida a la vista, afirm: After what has been said, one would imagine that human nature should perpetually rise up against despotism. But notwithstanding the love of liberty, so natural to mankind, notwithstanding their innate detestation of force and violence, most nations are subject to this very government. This is easily accounted for. To form a moderate government, it is necessary to combine the several powers; to regulate, temper, and set them in motion; to give, as it were, ballast to one, in order to enable it to counterpoise the other. This is a masterpiece of legislation; rarely produced by hazard, and seldom attained by prudence. On the contrary, a despotic government offers itself, as it were, at first sight; it is uniform throughout; and as passions only are requisite to establish it, this is what every capacity may reach. Cfr., Secondat, Charles de, Baron of Montesquieu, cit. (n. 8), p. 28. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 224. En esta misma oportunidad Eckstein seal tambin que el gobierno totalitario era inestable por ser demasiado puro e incongruente con relaciones sociales funcionalmente indispensables.

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como ser, la idea de la bondad del gobierno mixto, y como tal resulta familiar a nuestros odos72. Como expresin moderna de aqulla, la teora de la congruencia nos sugiere indirectamente la necesidad del consenso, madurez, pragmatismo y eficacia poltica, aquellos valores que el pensamiento poltico clsico apreci en mayor medida por las consecuencias funestas de llevar la poltica de faccin hasta su extremo lgico y final. Sin embargo, ella tambin nos ensea que existe espacio para el ingenio y las instituciones humanas donde aqullos parecen ser carentes, que en donde no existen "jardines de rosas" puede haber espacio para propiciar su cultivo a objeto de esperar su crecimiento gradual, como se infiere de su complemento, la teora de las "disparidades equilibradas". En tal sentido, la teora de la congruencia nos obliga a centrar nuestra atencin en los aspectos formativos del civismo, los que permiten que los patrones de autoridad sean ampliamente compartidos en el sistema poltico, a incentivar, profundizar y canalizar la vida asociacional y los derechos civiles y sociales que ella involucra, a objeto de permitir el desarrollo de habilidades, orientaciones y eficacia polticas entre los miembros del sistema poltico, y a revalorizar las instituciones polticas, como un medio para propender a una buena vida poltica. Con todo, dada la caracterizacin de la democracia efectuada por Eckstein, podemos desprender que la teora de la congruencia y por extensin la de las disparidades equilibradas- apuntaba ms bien a la estabilidad gubernamental ms que a la estabilidad democrtica. A ello nos conducen los comentarios de Eckstein sobre el gobierno semi-autoritario. En tal sentido, la teora de la congruencia deca relacin ms propiamente con la viabilidad gubernamental. Esto quedar de manifiesto en trabajos posteriores de Eckstein, en que la variable dependiente de la teora de la congruencia pasa a ser, curiosamente, el desempeo de un sistema poltico.

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Cfr. Almond, Gabriel A., "The Intellectual History of the Civic Culture Concept", en Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture Revisited, cit. (n. 22), pp. 1 ss. Sobre el gobierno mixto en la teora poltica, Cfr. McClelland, J. S., A History of Western Political Thought, Routledge, London, 1998, pp. 330 ss; Bobbio, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992, pp. 41 ss.

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Los derechos de los pueblos indgenas en clave de derecho interno e internacional Vctor Bazn; pginas 37 a 98

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN CLAVE DE DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL


Vctor Bazn (*)

RESUMEN
El trabajo aborda diversas cuestiones sustanciales relativas a los derechos de los pueblos indgenas en la Repblica Argentina desde las perspectivas constitucional, legal y jurisprudencial, advirtiendo sobre la mutacin del paradigma que al respecto se ha verificado por conducto de la reforma constitucional de 1994, que diera cuerpo al precepto contenido en el art. 75, inc. 17, de la Ley Fundamental. Entre otros aspectos relevantes y conflictivos, el autor analiza la conexin entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indgena; las proyecciones de la normativa constitucional sobre el sistema jurdico-penal; la interaccin cultura hegemnica - culturas minoritarias; la temtica relativa a la vinculacin poltica criminal y diversidad cultural; y el arduo asunto del constitucionalismo y el multiculturalismo. Asimismo, emprende un recorrido por el derecho comparado y las instancias iusinternacionales en materia de derechos humanos (Comisin y Corte Interamericanas y Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas) en relacin con la cuestin indgena, problemtica que ve incrementada su importancia a partir de la creciente injerencia normativa y axiolgica del derecho internacional de los derechos humanos y la potencial responsabilidad internacional en la que puede incurrir el Estado por violacin (activa u omisiva) de sus obligaciones en materia de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Derechos de los pueblos indgenas. Reforma constitucional argentina. Derecho interno. Vinculacin del Derecho estatal y el derecho consuetudinario indgena. Diversidad cultural. Constitucionalismo y multiculturalismo. Derecho Comparado. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Responsabilidad internacional del Estado.
(*) Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Pblico y Comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Argentina. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado en Derecho Procesal Constitucional, Universidad de Buenos Aires. Miembro Titular e integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Miembro Titular e integrante del Consejo Directivo de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional. Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal. Autor, coautor y coordinador de numerosos libros y artculos en temas de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Artculo recibido el 23 de agosto de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 30 de septiembre de 2004. Correo electrnico: vicba2002ar@yahoo.com.ar

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I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Presentado en forma sinttica, este trabajo buscar sucesivamente bosquejar el contexto normativo argentino en relacin con los derechos de los pueblos indgenas, con particular nfasis en la nueva clusula constitucional introducida por conducto de la reforma de 1994 y plasmada en el art. 75, inc. 17 y, a partir de dicho precepto y su empalme con otras normas constitucionales y subconstitucionales, recalar en el relevante problema de la conexin entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indgena, expresin esta ltima que aclaramos desde ahora debe interpretarse extensivamente dado que el derecho indgena incluye tambin aspectos normativos que no resultan fruto del uso y la repeticin de prcticas concebidas como obligatorias1; en todo caso, y en visin aglutinante, intentamos aludir al derecho propio de los pueblos indgenas. No estarn ausentes una alusin a ciertos precedentes jurisprudenciales que directa o tangencialmente hacen referencia a distintos aspectos de la problemtica indgena, un repaso de diversos antecedentes normativos verificables en el derecho comparado, ni un anlisis de la interrelacin del ius puniendi en cabeza del Estado con el respeto por la identidad y diversidad culturales que viene asegurado no solamente por preceptos nacionales sino tambin por clusulas de garanta dispensadas por el derecho internacional de los derechos humanos, cuestin sta que nos introducir en la problemtica de la potencial responsabilidad internacional en que puede incurrir el Estado como consecuencia de violar (por accin u omisin) las disposiciones protectorias de los derechos de los pueblos indgenas. En otros trminos, se indagar acerca de la factibilidad de concebir con lgica diferente la conexin entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indgena, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos (por ejemplo, los arts. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y/o 4.1, 5.a, 8.1 y 9.2 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes) y a la luz del nuevo emplazamiento jerrquico adjudicado en nuestro pas, por conducto del artculo constitucional 75, inc. 22, a los tratados y convenios internacionales vis--vis el derecho interno. En el arco de elementos que conforman el itinerario propuesto quedar an espacio para acometer una reflexin general sobre la trascendente labor de los magistrados judiciales en el sentido de cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional referido a la temtica en cuestin, incluso ante las omisiones de las restantes autoridades estatales; y, particularmente en relacin con aquellos tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, nos deslizaremos hacia el examen de la conveniencia de que, al juzgar los delitos cometidos por los miembros de los pueblos indgenas, se tomen en consideracin las pautas culturales y consuetudinarias de stos en orden a que se vea protegida la integridad de los valores, prcticas e instituciones de tales pueblos, sin que ello implique que el Estado deba abdicar del ius puniendi que titulariza.

En relacin con este ltimo aspecto, ver mutatis mutandi Aparicio, Marco, 2002. Los pueblos indgenas y el Estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indgenas en Amrica Latina. Barcelona, Espaa, Cedecs Edit., pp. 123/124.

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Asimismo, y a partir de un recorrido por el repertorio de precedentes de la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos y de algunos pronunciamientos del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se procurar detectar la existencia de ciertas lneas salientes vinculadas con aspectos relevantes de la problemtica indgena. Dentro del esquema anunciado, mutatis mutandi, nos resulta aqu de utilidad reenviar a Prez Luo, quien alude a la necesidad de captar al derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional, desde su gnesis en las conductas sociales hasta su formalizacin normativa y su legitimacin axiolgica2. Extrapolando tal percepcin al asunto en torno del que gira el trabajo, cabra destacar que la valencia axiolgica de los bienes jurdicos comprometidos (identidad, particularidades culturales, pautas idiosincrsicas, ancestrales valores consuetudinarios enraizados en la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad tnica) exige del Estado que acte responsablemente y no slo se limite a dispensar bellas frmulas lxicas plasmadas en textos normativos y no acompaadas de soluciones condignas en el sendero fctico. Ha llegado la hora de cambiar palabras por hechos y de acercar los usualmente lejanos extremos de la brecha que separa la incontinencia fraseolgica y el cumplimiento efectivo de las promesas normativas, trasuntndolas en conductas perceptibles y realizaciones concretas. En lnea con ello, nos permitimos hacer votos porque el precepto constitucional que consagra los derechos de los pueblos indgenas no sea slo una mera clusula simblica y lricamente reivindicativa, que quede relegada a pervivir cautiva en las redes de la dialctica, sino que, por el contrario, satisfaga los requerimientos que garanticen su vigencia sociolgica y el cumplimiento de su cometido axiolgico, para evitar la recreacin de frustraciones e iniquidades.

II. ESPECTRO NORMATIVO RELACIONADO CON LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
1. Mutacin constitucional La Ley Nac. N 24.309 declaratoria de la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional (en adelante: C.N.), que cristaliz en la importante modificacin de 1994, incluy como tema habilitado por el Congreso para su debate en la Convencin

El citado autor espaol complementa su percepcin sosteniendo que ello supone la conjugacin de una perspectiva iusnaturalista con la teora de la experiencia jurdica. Adscribe, as, a la tesis del iusnaturalismo crtico y deontolgico, que segn su explicacin no niega juridicidad al derecho positivo injusto, mas establece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crtica y su sustitucin por un orden jurdico justo. Subraya el catedrtico aludido que la razn de ser del iusnaturalismo deontolgico reside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no slo del derecho existente sino de las pautas axiolgicas que deben informar al derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitiman su denuncia. Aade que ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden ser concebidos como compartimientos estancos separados por una fractura epistemolgica insalvable, desgranando a partir de tal percepcin la conjugacin del iusnaturalismo con la teora de la experiencia jurdica (Prez Luo, Antonio-Enrique, 1996. En torno a la fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos. Revista de Ciencias Sociales. N 41, primer y segundo semestres de 1996, Valparaso, Chile, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, pp. 241/242).

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Constituyente, a la adecuacin de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas (art. 3, pto. LL). Suceda que en el texto constitucional histrico de 1853/603 se plasm una norma que estaba contenida en el sector de atribuciones del Congreso de la Nacin (art. 67, inc. 15) y que aluda a la problemtica indgena del siguiente modo: Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo4 subrayado nuestro. Si bien el desfase provocado por el anacronismo de tal precepto era evidente, debe reconocerse que tal previsin era hija de su tiempo y reflejaba la percepcin y la cosmovisin que, sobre la cuestin indgena, sobrevolaba la poca y el espritu del constituyente histrico. Con la modificacin y renumeracin del articulado constitucional, a manos de la reforma de 1994, parte de aquel artculo pas a ser el inc. 16 del art. 75 (Proveer a la seguridad de las fronteras), introducindose, como inc. 17 del aludido art. 75, una clusula especfica en materia de derechos de los pueblos indgenas argentinos, que textualmente expresa: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Cabe poner de resalto que se borra la antigua referencia a los indios que brindaba el ex art. 67, inc. 15, y se pasa a formular un nuevo enunciado lxico, con una carga valorativa diversa de la que impregnaba a la norma sustituida. En torno del tema, Punte manifiesta que desde la perspectiva tcnica es ms exacta la palabra indgenas, de raz latina, que significa originarios del pas, que la voz indios que empleaba el tramo del precepto modificado, y que provena de la conviccin de los descubridores de haber llegado a las Indias5; ello, sin olvidar el tinte peyorativo del vocablo reemplazado. El anacronismo normativo anunciado cobra mayor evidencia a partir de que en nuestra actual conciencia jurdica es (o debiera ser) impensable hablar de conservar el trato pacfico con los indios o de promover la conversin de ellos al catolicismo". La redaccin con la que hoy cuenta el art. 75, inc. 17, constituye un avance (aun cuando
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Para un anlisis de las mutaciones sufridas a lo largo del tiempo por la clusula constitucional sobre la problemtica indgena, ver Bazn, Vctor, 2003. De indios a pueblos indgenas; de la asimilacin al pluralismo cultural, en AA.VV., Constitucin de la Nacin argentina. Con motivo del sesquicentenario de su sancin. T I, Santa Fe, Argentina, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, pp. 171/210. En el texto de 1853, la norma transcripta corresponda al art. 64, inc. 15. Con la renumeracin y revisin de 1860 pas a ser el art. 67, inc. 15, conservando la misma redaccin. Punte, Roberto Antonio. Los indgenas argentinos en la reforma constitucional (art. 75, inc. 17). El Derecho, T 161, Buenos Aires, Argentina, p. 889.

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se advierta la convergencia de algunas pautas de difcil concrecin6) en cuanto al establecimiento normolgico de ciertos lineamientos fundamentales referidos a los derechos de los pueblos indgenas argentinos7: v.gr., casualmente, la utilizacin del vocablo pueblos indgenas y no el de poblaciones indgenas; el reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural; la obligacin estatal de garantizar su derecho a la identidad. Tangencialmente, permtasenos precisar que la diferencia terminolgica entre los vocablos poblaciones, utilizado por el Convenio N 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante: OIT) sobre Poblaciones Indgenas y Tribales de 1957, y pueblos, empleado por su sucesor, el Convenio N 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de 1989, no es slo semntica, y en verdad es susceptible de tener importantes implicancias especialmente en el mbito del derecho internacional, razn por la cual la modificacin lxica (y axiolgica) acometida por el Convenio N 169 entraa un singular avance. Al respecto, Bronstein seala que para los grupos indgenas el trmino poblaciones posee connotaciones peyorativas o cuanto menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado de personas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un estado transitorio de subdesarrollo con respecto a una sociedad dominante; en contraste, el trmino pueblo, tendera a respetar mejor la idea de que existen sociedades organizadas, con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de personas que comparten algunas caractersticas raciales o culturales8.
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As, y en tren de anunciar potenciales inconvenientes, Lucena Salmoral advierte entre otras incgnitas sobre: la dificultad de implementacin prctica del derecho a una educacin bilinge e intercultural, pues requerir de un costoso aparato educativo, adems de la necesidad de planificar cuidadosamente sobre el particular para evitar el exterminio de las culturas ya existentes por integrar sus partes a nacionalidades culturalmente diferenciadas; la conflictiva temtica de regular la entrega a las comunidades indgenas de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, pues entiende puede suceder que haya que expropirselas o adquirirlas a particulares para luego transferirlas a aquellas comunidades, lo que ms all de ser una idea realmente bella podra motivar la paradoja de que las tierras que les quitaron a los indios para privatizarlas sean ahora compradas; o, por ltimo, la de la participacin en la gestin de sus recursos naturales y dems intereses que les afecten, en tanto pone el caso de la aparicin de petrleo en las tierras de la comunidad indgena (tal como sucedi en Colombia Putumayo; en Ecuador Lago Agrio; en Venezuela; etc.), recalcando que, tradicionalmente, se ha resuelto el punto especificando que el subsuelo era propiedad de la Corona espaola y que, por esa causa, haba sido traspasado a los patrimonios estatales de las naciones latinoamericanas, con lo que se dej a los indios sin un cntimo, teniendo adems que asistir impasibles a la destruccin de su medio ambiente, donde tenan tierras de caza o cultivo (Lucena Salmoral, Manuel, 1996. Identidad de los pueblos indgenas, en La Constitucin argentina de nuestro tiempo. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Ciudad Argentina, pp. 261/262). Se ha dicho que nuestra Constitucin mantuvo durante ms de un siglo, para vergenza de los argentinos, el inc. 15 del art. 67, autntico baldn que se corrigi con la reforma de 1994 establecindose en el actual art. 75, inc. 17, un valor totalmente distinto del sostenido en el vergonzoso artculo anterior, aadindose que la alternativa es que ese texto se convierta en una realidad viva que haga algo de justicia que durante siglos se les debe a los desterrados dueos de la tierra (Rojas, Mario Edgardo, 1999. El Estado - Nacin y el derecho de los pueblos indios. La Ley, T 1999-B, Buenos Aires, Argentina, p. 227). Bronstein, Arturo, 1999. Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indgenas de Amrica Latina: sntesis de una evolucin y temas para la reflexin, en Memoria del Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas. San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 14 y ss.; cit. por Iturraspe, Francisco, 2002. Los derechos de los pueblos (o de las poblaciones?) originarias en la Constitucin venezolana de 1999, ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mesa 1, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002.

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Vinculando las previsiones de ambas normas (anterior y posterior a la reforma de 1994), se ha puntualizado que, si se considera que en el texto constitucional de 1853 se estableca el trato pacfico con los indios y su conversin al catolicismo, y que aqul haba permanecido inalterado hasta fines del siglo XX, puede apreciarse la magnitud de la modificacin; pasando a aadirse que los fundamentos del nuevo artculo definen a la Argentina como un pas multitnico y pluricultural, superando las tendencias hacia la asimilacin y la homogeneizacin de la cultura nacional9. 2. Panorama normativo infraconstitucional Vale evocar que el espectro legal en el que viene a insertarse y a gobernar normativamente la nueva disposicin constitucional nacional, estaba compuesto troncalmente por las Leyes Nacs. Nos. 23.302 y 24.071, a las que nos referiremos sucintamente a continuacin10: Entre otros aspectos regulados por la Ley Nac. 23.302 (B.O. del 12/11/85), se declar de inters nacional la atencin y el apoyo a los aborgenes y a las comunidades indgenas existentes en el pas, y su defensa y desarrollo para su plena participacin en el proceso socioeconmico y cultural de la Nacin, respetando sus propios valores y modalidades (lo que inclua el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su produccin, la preservacin de sus pautas culturales en los planes de enseanza y la proteccin de la salud de sus integrantes). Asimismo, se cre el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI). Cabe recordar que debieron transcurrir ms de tres aos, para que tal normativa fuera reglamentada; lo que se concret por medio del Decr. Nac. N 155/89 (B.O. de fecha 17/02/89); y Mediante la Ley Nac. N 24.071 (B.O. del 20/04/92) se aprob el aludido Convenio de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (N 169), adoptado en Ginebra en 1989 en la 76 Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo (y ratificado internacionalmente por nuestro pas en julio de 2000)11, por el cual se revisa el tambin referido Convenio de la OIT sobre Poblaciones Indgenas y Tribales de 1957 (N 107), aprobado por la Ley Nac. N 14.932 (B.O. de fecha 29/12/59).

Asimismo, debe computarse que la Ley Federal de Educacin N 24.195 (B.O. del 05/05/93), dentro del Ttulo II: Principios Generales, Captulo I: De la Poltica Educativa, establece en su art. 5 que el Estado, al fijar los lineamientos de esta ltima, deber respetar una serie de derechos, principios y criterios entre los que se cuenta
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Slavsky, Leonor. Antropologa, poltica e identidad en la Argentina de fines del siglo XX, Fuente: www.pueblosindigenas.net. Ello, por supuesto, sin olvidar la existencia de una normativa genrica antidiscriminatoria. Aludimos a la Ley Nac. N 23.592 (publicada el 05/09/88), que sanciona civil y penalmente los actos y omisiones de ese carcter, reputndose tales aquellos basados en motivos de raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Permtasenos formular una aclaracin: si bien el aludido Convenio fue aprobado por la mencionada Ley Nac. N 24.071, la administracin del ex presidente Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) no efectiviz el depsito en sede internacional del instrumento ratificatorio, lo que en definitiva fue concretado por el gobierno que encabezara De la Ra, formalizando el pertinente depsito en Ginebra en fecha 03/07/2000, tal como se expone en el texto principal de este trabajo.

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por caso el derecho de las comunidades aborgenes a preservar sus pautas culturales y al aprendizaje y enseanza de su lengua, dando lugar a la participacin de sus mayores en el proceso de enseanza (inc. q). Ya en poca posterior a la reforma constitucional, se han dictado entre otras las siguientes normas: Ley Nac. N 24.375 (B.O. del 06/10/94), que aprob el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (1992), en cuyo art. 8, ap. j, se establece que, en la medida de lo posible y segn proceda, cada Estado Contratante respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente nfasis aadido; Ley Nac. N 24.544 (publicada el 20/10/95), aprobatoria del Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe (suscripto en Madrid en 1992, durante la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y Gobierno), que tiene como objeto establecer un mecanismo destinado a apoyar los procesos de autodesarrollo de los pueblos, comunidades y organizaciones indgenas de las sealadas zonas geogrficas; Ley Nac. N 24.874 (B.O. del 29/09/97), por la que se declara de inters nacional, cultural, educativo y legislativo, el Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo, de la ONU (art. 1), y precepta que el Poder Ejecutivo determinar en los contenidos bsicos comunes de la currcula de los niveles de educacin general bsica y polimodal, la divulgacin de los aspectos sustantivos de la legislacin indgena, incluyendo el art. 75, inc. 17, de la Constitucin Nacional y las actividades del decenio reforzando los conocimientos sobre las culturas y la realidad econmico-social de los pueblos indgenas (art. 2); Ley Nac. N 24.956 (publicada el 28/05/98), sobre censo aborigen, que se refiere a la incorporacin de la temtica de autoidentificacin de identidad y pertenencia a comunidades aborgenes al Censo Nacional de Poblacin y Vivienda del ao 2000; Ley Nac. N 25.607 (B.O. del 08/07/2002), cuyo art. 1 establece la realizacin de una campaa de difusin de los derechos de los pueblos indgenas contenidos en el inc. 17 del art. 75 de la C.N. Asimismo, determina ya en su art. 2 que la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin de dicha campaa de difusin sern llevadas a cabo por la autoridad de aplicacin (que, de acuerdo con el art. 7 de la ley, es la Subsecretara de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior) con la cooperacin del ya mencionado INAI y la participacin activa y directa de las comunidades de los pueblos indgenas involucrados, los cuales sern convocados respetando sus formas de organizacin. Por ltimo, es digno de resaltar un precepto de importancia que ha sido introducido en el art. 3 de la ley, en punto a que para el cumplimiento de los fines de sta, el INAI facilitar a la autoridad de aplicacin la traduccin

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del contenido del inc. 17 del art. 75 de la C.N. a las diferentes lenguas de los pueblos que hoy habitan en la Repblica Argentina, en forma oral y escrita, debiendo la autoridad aplicativa poner especial cuidado en que las mencionadas traducciones y difusin no desvirten el contenido del artculo constitucional antes citado, en razn de tratarse de variados idiomas, culturas y tradiciones; y Ley Nac. N 25.799 (B.O. del 01/12/2003), modificatoria de la N 23.302, que esencialmente establece que el INAI gestionar la habilitacin de planes especiales para la construccin de viviendas rurales y urbanas para los titulares de las tierras adjudicadas por la ley, ante organismos nacionales, e internacionales que desarrollen planes habitacionales de fomento. Adems, propicia que se promueva la conservacin de la cultura y la insercin socioeconmica de comunidades aborgenes, considerando una serie de aspectos relacionados con la generacin de la infraestructura social bsica y el posicionamiento econmico de base primaria.

Ms all de la existencia de los dispositivos legales reseados en los prrafos precedentes, corresponde recordar que, plasmado normativamente en la Ley Fundamental el precepto tuitivo de los derechos de los pueblos indgenas, para que el tratamiento del problema sea completo y coherente (y no meramente gatopardista), es menester que dicho parmetro normolgico, axiolgicamente reivindicatorio, tenga eficacia en el plano fctico12. Y si bien la clusula protectiva de los derechos de los pueblos indgenas se encuentra alojada en el sector de atribuciones del Congreso de la Nacin, por la consabida y terica prohibicin contenida en la sealada Ley Nac. N 24.309 (art. 713) de avanzar reformatoriamente sobre el permetro y la superficie de la primigenia parte dogmtica de la C.N.14, no ha dejado de encaramarse como una pauta valorativa que integra el plexo de derechos insoslayables15 que, a su vez, nutren lo que Bidart Campos denomina el derecho constitucional de la libertad y la expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte orgnica16.

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Ver, para ampliar, Bidart Campos, Germn J., 1995. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 30. El precepto dispona que la Convencin Constituyente no podr introducir modificacin alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantas contenidos en el Captulo nico de la Primera Parte de la Constitucin Nacional. Al respecto, Sags denuncia un contrabando normativo del constituyente (Sags, Nstor Pedro, 1997. Elementos de derecho constitucional. T 2, 2 ed. actualiz. y ampl., Buenos Aires, Argentina, Astrea, p. 460). Como refuerzo de nuestro argumento, es til comprobar que en el Dictamen de la Comisin N 5 en cuyo seno se debati la clusula indgena remitido a la Comisin N 1 (de Redaccin), se sugera la inclusin del texto (que cristalizara en el art. 75, inc. 17, de la C.N.), como artculo nuevo del Captulo Segundo de la Primera Parte de la Ley Fundamental. Conviene recordar que, modificacin constitucional mediante, se acopl a dicha Parte un Captulo Segundo (titulado Nuevos Derechos y Garantas) que se extiende entre los arts. 36 a 43. Bidart Campos, Germn J., 2000. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T I-A, nueva ed. ampl. y actualiz. a 1999-2000, Buenos Aires, Argentina, Ediar, pp. 358 y ss.

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Por tanto, y sin perjuicio de la localizacin geogrfica de la aludida norma, ella entraa un mandato no slo para los legisladores, sino tambin (y adems de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los restantes Poderes estaduales17, pues como mutatis mutandi se ha resuelto para salvar alguna omisin inconstitucional del Congreso tanto la tarea judicial [a travs de las sentencias de los rganos jurisdiccionales] como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas18. 3. Breves referencias al derecho comparado iberoamericano y pblico provincial argentino La modificacin constitucional implementada en materia de derechos de los pueblos indgenas hace que nuestro pas entre en sintona con protecciones similares que, desde el derecho constitucional iberoamericano comparado y ms all de los diversos calibres de cobertura tuitiva de las respectivas disposiciones y de las distintas magnitudes cuantitativas de poblacin indgena de cada pas19, brindan, v.gr., las Leyes Fundamentales20 de Bolivia (arts. 1; 171); Brasil (arts. 20.XI; 22.XIV; 49.XVI; 109.XI; 129.V; 176.1; 210.2; 215.1; 231; 232)21; Colombia (arts. 7; 10; 63; 68, anteltimo

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Sobre el tema, ver Bazn, Vctor, 1996. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafos del control de constitucionalidad. Buenos Aires, Argentina, Ed. Ciudad Argentina, pp. 171/269; Bazn, Vctor, 1997. Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en el volumen mltiple bajo la coordinacin de tal autor, Inconstitucionalidad por omisin. Bogot, Colombia, Ed. Temis, pp. 41/108; Bazn, Vctor, 2003. Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado, en VV.AA., En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin. Mxico, D.F., Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 91/286. Considerando 22 del voto mayoritario emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Ekmekdjian c/ Sofovich (del 07/07/92). El fallo puede consultarse en La Ley, T 1992-C, Buenos Aires, Argentina, pp. 543 y ss. La resea de derecho comparado encarada en el texto vale al efecto ilustrativo y, para su lectura, cabe dejar a buen resguardo las diferencias verificables entre los distintos pases analizados, que comienzan por las diversas magnitudes de poblacin indgena en cada uno de ellos y se extiende a condiciones sociodemogrficas y territoriales muy particulares de cada Estado (cfr. Gidi Villarreal, Emilio, 2002. La reforma constitucional en materia indgena. Los derechos polticos, ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mesa 1, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002). En tal sentido, mientras que para Argentina y Venezuela su poblacin indgena alcanza apenas el 1.10% y el 1.48% de la poblacin total respectivamente, Per reporta el 38.39% y Guatemala el 48.01%, lo cual da lugar a problemas de distinta ndole y magnitud (Fuente: Derechos de los Pueblos Indgenas. Legislacin en Amrica Latina. Mxico, 1999, Comisin Nacional de Derechos Humanos; cit. por Gidi Villarreal, Emilio, dem). Es de gran utilidad compulsar, a los fines de obtener un repaso sintetizado de los elementos sobresalientes del constitucionalismo iberoamericano en relacin con la cuestin indgena, la obra de Valads, Diego, 2002. Problemas constitucionales del Estado de derecho. Mxico, D.F., Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, particularmente lo escrito bajo el epgrafe de Constitucin y Etnias, dentro del Captulo referido a Consideraciones acerca del rgimen constitucional de la tolerancia, pp. 92/96. Para una breve referencia adicional sobre el ordenamiento constitucional brasileo vid. infra, nota 95.

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prrafo; 72; 96.2.c; 171, prrafos 4 y 5; 176, prrafos 3 y 4; 246; 286; 287; 288; 329 y su pargrafo nico; 330 y su nico pargrafo; 339); Costa Rica (art. 7622); Ecuador (Prembulo y arts. 1; 3, inc. 1; 24, inc. 10; 62; 66, prr. 2; 68; 69; 83; 84; 97, aps. 12 y 2023; 191, prr. 3; 224; 228; 241); El Salvador (art. 62, prrafo 2); Guatemala (arts. 58; 66 a 70; 76); Honduras (art. 173, 346); Mxico (arts. 1; 2; 27, fracc. VII; 115, fracc. III, in fine)24; Nicaragua (arts. 5, prr. 3; 8; 11; 89 a 91; 107; 121; 180; 181); Panam (arts. 84; 86, 104; 112; 120; 122, in fine; 123; 141.5; 321); Paraguay (arts. 62 a 67; 140); Per (arts. 2, num. 19; 48; 88; 89; 149); y Venezuela (Prembulo y arts. 9; 100; 119 a 126; 260). Ad intra Nacin argentina, el derecho pblico provincial comparado nos muestra que algunas Constituciones locales (adems de cierta normativa infraconstitucional25) han consagrado preceptos que, con diferente tenor protectivo, plasman el reconocimiento de los derechos indgenas. As, las de: Chaco, que en su art. 37 reconoce inter alia la preexistencia de los pueblos indgenas y su identidad tnica y cultural; Chubut, cuyo art. 34 precepta que la provincia reivindica la existencia de los pueblos indgenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad; promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la prctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educacin bilinge e intercultural. Paralelamente, se reconoce a las comunidades indgenas existentes en Chubut: la posesin y la propiedad comunitarias sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; la propiedad intelectual y el producto econmico sobre los conocimientos tericos y prcticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines de lucro; su personera jurdica; y su participacin en la gestin referida a los recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras que ocupan y a los dems intereses que las afectan; Formosa, que en el art. 79 establece, entre otras cuestiones, que la provincia reconoce al aborigen su identidad tnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en la Constitucin, y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y econmico de sus pueblos; Jujuy, cuyo art. 50 dispone que la provincia deber proteger a los aborgenes por medio de una legislacin adecuada que conduzca a su integracin y progreso econmico y social;

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Por conducto de la reforma constitucional 45, N 7.878, de 27/05/99, publicada en la Gaceta N 118 de 18/06/99, se produjo la modificacin del mencionado artculo en lo tocante al idioma oficial y al fomento de las lenguas indgenas. Incluimos en la nmina a dicha clusula (art. 97, ap. 20), pues ella presenta la significativa particularidad de considerar dentro de los deberes y las responsabilidades de los ciudadanos, literalmente (y de modo coetneo plasmada en los idiomas quechua y castellano), al siguiente: Ama quilla, ama llulla, ama shua, esto es: No ser ocioso, no mentir, no robar. Para el tratamiento de la cuestin en Mxico, y otras referencias al derecho comparado, ver Carbonell, Miguel, 2001. La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. Mxico, D.F., Edit. Porra - Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tambin, Rabasa Gamboa, Emilio, 2002. Derecho constitucional indgena. Mxico, D.F., Edit. Porra - Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Por ejemplo, las leyes dictadas en las provincias de Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Salta y Santa Fe.

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Ro Negro, que en su art. 42 precisa que el Estado reconoce al indgena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial, paralelamente a asegurarle el disfrute, desarrollo y transmisin de su cultura, etc.; y Salta, que a travs de su art. 15 prev entre otros aspectos que la provincia reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas que residen en el territorio provincial, reconocindoles y garantizndoles el respeto por su identidad.

III. RECORRIDO POR ALGUNOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES CONECTADOS CON LA PROBLEMTICA INDGENA
1. De la Corte Suprema de Justicia de la Nacin En rigor de verdad, el anlisis de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante: CSJN) en la materia, no arroja un resultado demasiado fecundo, pues los fallos al respecto no son numerosos ni cualitativamente relevantes, pudiendo visualizarse v.gr. una posicin renuente a admitir la personera jurdica para actuar en juicio o la personalidad jurdica expresiones que emplea, como veremos, segn el fallo de que se trate de las comunidades de indgenas o de la tribu, respectivamente. A continuacin, acometeremos un recorrido por ciertos precedentes que, anteriores o posteriores a la reforma constitucional de 1994, abordan directa o tangencialmente algunos aspectos de la cuestin indgena. Veamos: a) Lorenzo Guari y otros c/ Provincia de Jujuy s/ Reivindicacin En Guari26, la CSJN se pronunci en un nico y coincidente voto27 el 09/09/29. En cuanto a lo que aqu interesa, neg personera jurdica para actuar en juicio a las comunidades de indgenas invocadas en la demanda28 porque no son de existencia necesaria ni de existencia posible, en virtud de los claros preceptos del libro 1, seccin 1, ttulo I del (entonces vigente texto) del Cdigo Civil, y su existencia legal anterior a la vigencia de ste debi ser consagrada y acomodada a sus normas fundamentales. Prrafo aparte merece lo afirmado en el considerando 10 por el Tribunal, en punto a que ste no es indiferente a las invocaciones de los actores en el sentido de la
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Fallos, 155:302. En aquel momento el Tribunal estaba integrado por los ministros Bermejo, Figueroa Alcorta, Repetto, Guido Lavalle y Sagarna. Los solicitantes decan ser nativos de los pueblos de Cochinoca y Casabindo de la Provincia de Jujuy, y se presentaron como representantes de vecinos de los pueblos de Abra Pampa, tambin de Jujuy, y de Rosario de Lerma, de la Provincia de Salta. Plantearon, contra la Provincia de Jujuy, una accin de reivindicacin de los territorios de Cochinoca y Casabindo y veinte leguas a la redonda de sus pueblos coterrneos"; es decir, un proceso sobre las mismas tierras que determinaron una contienda anterior entre la Provincia de Jujuy, por una parte, y los sucesores de don Fernando Campero, por la otra, sobre reivindicacin, fallado el 21/04/1877 a favor de la primera (vid. Fallos, 19:29). No obstante ello, tanto dicho pleito cuanto el fallo dictado para dirimirlo, no podan afectar a Lorenzo Guari y los restantes actores merced a que stos no fueron parte en el proceso, por lo que, al ser res inter alios acta, no les resultaba oponible la cosa juzgada.

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injusticia que segn stos agravia a los seculares pobladores indgenas (heroicos defensores de la patria, honestos factores de su progreso): la desposesin de sus tierras, hogares y bienes; mas la Corte aclara que no estaba en el radio de sus facultades marcadas por la C.N. ponerles remedio, ya que a diferencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamrica, el Poder Judicial argentino carece de potestad y competencia en casos de pura equidad, salvo lo que pudiera entrar como elemento interpretativo, no de contraposicin legal, en sus pronunciamientos. b) Abdn Lpez En Abdn Lpez29, por mayora (compuesta por los ministros Ortiz Basualdo, Chute, Cabral y Bidau), y en fecha 21/07/69, la CSJN declar improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz, que revoc la del Juez de Primera Instancia que haba hecho lugar al amparo requerido por el actor contra la resolucin del Consejo Agrario Provincial que orden el desalojo de 3.000 animales lanares de la reserva indgena tehuelche de Camusu-Aike, ubicada en la zona sur del ro Santa Cruz. Concretamente, se sostuvo que si la provincia orden el desalojo de dichos animales de la citada reserva, por considerarlos excesivos con relacin al nmero de habitantes de la misma y perjudiciales para la debida conservacin de la productividad del suelo y, adems, porque tales animales eran de propiedad de un tercero no indgena, no estaba en juego la interpretacin del (entonces) art. 67, inc. 15, de la C.N. (hoy, art. 75, inc. 17), tratndose en el caso de una medida adoptada por la provincia como titular del dominio y en ejercicio del poder de polica, tendiente al razonable y adecuado aprovechamiento de las tierras fiscales y al cumplimiento de una limitacin impuesta al otorgarse el permiso para ocuparlas. En disidencia vot el ministro Risola, quien se expidi por el acogimiento del recurso extraordinario y la revocacin de la sentencia cuestionada. Contrariamente a la decisin mayoritaria, sostuvo que con arreglo al art. 67, inc. 15, de la C.N., lo atinente al trato con el indgena es un poder delegado a la Nacin que las Provincias no pueden ejercer en colisin con el Gobierno Nacional. Asimismo, entendi que resultaba violatoria de la garanta de defensa en juicio y deba ser dejada sin efecto la resolucin que rechaz el amparo intentado por un aborigen, nativo y residente en una reserva indgena, que ha acreditado ser propietario de hacienda lanar, contra la decisin de la autoridad administrativa provincial, que dispuso sin resolucin previa y notificada el desalojo de aquella hacienda. No obstante la solucin proyectada mediante la disidencia, cabe apreciar que se continuaba resaltando la poltica subyacente en la Constitucin de 1853/60 y las leyes de la Repblica en punto a la necesidad de lograr la plena integracin del aborigen en la comunidad nacional; adems, es claro que an no se perciba la dimensin colectiva de la cuestin indgena, ya que el ministro disidente sostuvo que los aborgenes, una vez incorporados a la vida nacional e individualmente considerados, son para la C.N. personas con todos los derechos civiles y polticos propios de su condicin de ciudadanos y habitantes y aun as, cualquier accin que colectivamente los atienda, la Constitucin determina cul es el poder que debe tratar con ellos, para conservar con los mismos relacin pacfica, reducirlos a nuestros hbitos y promover su conversin a la fe catlica.

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Fallos, 274:169.

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c) Eulogio Frites y otra c/ Poder Ejecutivo Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto En breves palabras, los presentantes (Eulogio Frites y Amrica Anglica Aleman de Barrera) en nombre de los Pueblos Indgenas, sus organizaciones y comunidades interpusieron una accin de amparo solicitando se fijara un plazo al Poder Ejecutivo Nacional para enviar los documentos de depsito de ratificacin del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT, que haba sido aprobado por el Congreso argentino por medio de la Ley Nac. N 24.071. Tal peticin fue acogida en Primera Instancia, aunque con alcance diverso de la pretensin actora, lo que motiv que ambas partes (accionante y demandada) apelaran, obteniendo de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal la revocacin de dicho pronunciamiento y la declaracin de improcedencia de la accin. Contra tal sentencia, los actores interpusieron el recurso extraordinario, cuya desestimacin origin la queja. La causa fue resuelta el 04/12/9530. La mayora del Tribunal (integrada por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene [h.] y Bossert) declar inadmisible, en los trminos del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el recurso extraordinario cuya denegacin motivara el recurso de hecho. De tal criterio se separ Boggiano, quien en su disidencia mocion hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, pero confirmar la sentencia apelada. Se sustentaba en que la ratificacin de un tratado es indudablemente un acto internacional vinculante para el Estado y distinto de la aprobacin por el Poder Legislativo, la que slo implica autorizar al Ejecutivo a ratificar el tratado en sede internacional, por lo que la participacin del Congreso, aunque necesaria, no es definitiva. Por tanto, sostuvo que es atribucin del Poder Ejecutivo asumir para la Nacin, por ratificacin, obligaciones internacionales con el alcance del art. 75, inc. 22, de la C.N., es decir, con primaca sobre las leyes (volveremos sobre el particular). d) Terrabn S.A.C.I.F.I.A. c/ Provincia de Buenos Aires El 15/07/97, la CSJN dict sentencia en la causa Terrabn31 (de competencia originaria del Alto Tribunal) y, en relacin con lo que aqu interesa, cit el considerando octavo del precedente de Guari (vid. supra), puntualizando que una tribu es una entidad carente de personalidad jurdica. As qued expresado en los considerandos 18 de la mayora compuesta por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Lpez y Bossert, tambin del voto de Boggiano, y 21 del voto individual de Vzquez.

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Fallos, 318:2513. Fallos, 320:1571.

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Mutatis mutandi, y con el propsito de poner de relieve el contraste de las respectivas percepciones que se someten a comparacin, traemos a colacin la posicin que especficamente asumiera la Corte Constitucional de Colombia32 en un pronunciamiento cronolgicamente cercano al emitido en Terrabn por la Corte argentina. En aquel precedente33 (Crdoba Trivio, Jaime en: Grupo tnico Indgena Uwa c/ Ministerio del Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, Inc.34), resuelto por la sala plena el 03/02/97, el Tribunal colombiano sostuvo contundentemente que no puede hablarse de proteccin de la diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenas, que es lo nico que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean conculcados35 remarcado propio36.

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No obstante que en el texto elogiamos en el particular la visin trasuntada por la Corte Constitucional de Colombia, y en orden a eludir toda parcializacin de nuestro enfoque, dejamos tambin asentado que respecto del despliegue jurisprudencial de tal Tribunal en la materia, Aparicio ha sostenido que ese rgano no ha consolidado una nica lnea interpretativa sino que evidencia ciertas oscilaciones, que el autor grafica aludiendo ejemplificativamente a la Sentencia N T-254 de 1994, en el sentido de la amplitud interpretativa en relacin con las entidades territoriales indgenas, y a la Sentencia T-504 de 1993, en punto a una visin restrictiva sobre el particular; actitud desconcertante que siempre en la visin autoral citada se ha demostrado tambin en decisiones en las que la Corte deba resolver conflictos que situaban el derecho indgena al mantenimiento de su integridad tnica y cultural frente a la salvaguarda de otros intereses nacionales (sic), lo que ilustra reenviando a las Sentencias T-428 de 1992, en la que otorg preferencia a la integridad tnica y cultural indgena frente al inters nacional (al calibrar la preponderancia o no del inters nacional aunque reducindolo al econmico de una regin que tiene la ampliacin de una carretera que afectaba gravemente el territorio de una comunidad indgena), y N T-405 de 1993, en la que privilegia el inters de la nacin (acerca del control de trfico areo en la lucha contra el narcotrfico por medio de la instalacin de un radar en terrenos indgenas considerados, adems, sagrados) [Aparicio, Marco, op. cit., pp. 114/115]. Cuya jurisdiccin qued estimulada por la remisin que le hiciera la Corte Suprema a partir de una peticin efectuada por el Defensor del Pueblo, que haba articulado una accin de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot contra el Ministerio de Medio Ambiente y contra la Sociedad Occidental de Colombia Inc., en representacin de 19 ciudadanos miembros del Grupo tnico Indgena Uwa, aclarando que se presentaba a nombre de sus representados, en calidad de ciudadanos individualmente considerados y como integrantes del grupo tnico para el que reclamaba su reconocimiento como sujeto colectivo de derechos fundamentales. Las referencias al fallo han sido extradas de La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, pp. 225/226. Ibd., p. 225. Al solo efecto ilustrativo, vemos sobre el particular alguna interesante respuesta en nuestra jurisprudencia provincial argentina. Por ejemplo, vale traer a colacin que ante el Juzgado de Familia de Puerto Madryn, Chubut, el presidente y representante de la Comunidad Aborigen de Balcuntre articul un mandamiento de ejecucin contra la titular del Ministerio de Cultura y Educacin provincial a efectos de que no se instalaran comercios en el mbito de la ciudad y que los ya instalados fueran clausurados, por la amenaza que para los derechos a la salud, la educacin y la paz social supone el expendio de bebidas alcohlicas. Paralelamente, peticion la concesin de una medida cautelar innovativa para que se prohibiera la venta de tales bebidas. Es interesante recalcar que la jueza entendi que el presentante se encontraba legitimado para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva de los nios y dems integrantes de la comunidad e hizo lugar a la cautelar innovativa impetrada para que se proscribiera la venta de dicho tipo de bebidas en el mbito de la aldea escolar en cuestin (resolucin del 07/06/2000). A su tiempo, y ante la actividad desplegada por la funcionaria demandada, la magistrada interviniente juzg agotada la accin planteada en el mandamiento de ejecucin, declar abstracta la cuestin y carg las costas a la demandada (pronunciamiento del 22/06/2000). Ambos pronunciamientos pueden ser consultados en La Ley, T 2002-B, Buenos Aires, Argentina, pp. 93 y ss.

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Aadi que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (artculo constitucional 8037), y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas que los ocupan38. Asimismo, estableci que el derecho fundamental del Grupo tnico Indgena Uwa a preservar su identidad tnica, cultural, social y econmica, se garantiza y efectiviza a travs del ejercicio de otro derecho tambin fundamental, en los trminos del artculo constitucional 40, num. 239: el de participacin de la comunidad en la adopcin de las referidas decisiones40. La Corte colombiana puntualiz, por fin, que el otorgamiento de licencia ambiental en el caso, a la Sociedad Occidental de Colombia Inc. para la realizacin de actividades de prospeccin ssmica sin haberse agotado el procedimiento de consulta a la comunidad indgena situada en el lugar, vulnera no slo los derechos de participacin (art. 40, num. 2) y a la integridad de aqulla, sino tambin el derecho al debido proceso41. 2. Un fallo de la justicia provincial de Neuqun utilizado a modo de caso testigo Abandonando los precedentes de la Corte Suprema, al solo efecto ilustrativo y para introducirnos en el abordaje de una cuestin que nos parece de gran trascendencia, researemos un caso resuelto obviamente, en el marco de la justicia provincial por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuqun. Aludimos a la causa caratulada: Puel, Ral s/ Dao (Expte. N 228/98)42, fallada por medio del Acuerdo N 8/99 el 12/03/99. a) La causa En ocasin de realizarse ciertos estudios en terrenos de la Agrupacin Mapuche Puel, debidamente autorizados por el Lonco Vicente Puel, y que consistan en la demarcacin y colocacin de estacas en los mismos, el imputado (Sr. Ral Puel, criancero perteneciente a dicha comunidad) procedi a levantarlas, destruyndolas. Indic haber actuado de ese modo en razn de que no se haba solicitado su autorizacin para concretar tales trabajos en tierras que consideraba como propias. En la instancia de mrito fue declarado autor penalmente responsable del delito de dao (art. 183 del Cdigo Penal en adelante C.P.), se le impuso la pena de un mes de prisin en forma condicional, el cumplimiento de las reglas de conducta dispuestas en los incs. 1 y 3 del art. 27 bis ibd. y se fijaron a su cargo las costas del proceso.
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Que dispone que el Estado deber: planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin; prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados; y cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, p. 226. Que reconoce el derecho de todo ciudadano a tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participacin democrtica. La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, p. 226. dem. Para el comentario especfico del fallo, ver Bazn, Vctor, 2000. Justificacin putativa, derechos indgenas y un embate contra el letargo constitucional, La Ley [Suplemento de Derecho Constitucional], Buenos Aires, Argentina, 18/09/2000, pp. 1/11, en esp. pp. 1/6.

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La Defensora Oficial del encausado interpuso recurso de casacin, el que, luego de ser admitido formalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun, fue acogido estimatoriamente por ste al entender que concurra el motivo casatorio establecido en el art. 415, inc. 1, del Cdigo Procesal Penal local, es decir, inobservancia o errnea aplicacin de la ley penal sustantiva. En sntesis, y discrepando parcialmente con la funcionaria recurrente, cas la sentencia criticada y absolvi sin costas al procesado. b) Bases de sustentacin del criterio absolutorio A criterio del Tribunal sentenciante, la circunstancia de que el encausado se sintiera propietario de los terrenos, mereca del a quo un tratamiento ms detallado a la luz de las particularidades culturales conformativas de la identidad de aqul, pues si bien las actividades realizadas en tales tierras eran objetivamente lcitas, el juez de grado debi ponderar ms profundamente un aspecto de carcter subjetivo cual era el de que el imputado entenda que las tareas se desarrollaban en una tierra de su propiedad y, no obstante ello, no se haba recabado su autorizacin. Esta ltima circunstancia siempre a juicio del ad quem resultaba configurativa de una causa de justificacin putativa, entendindola como aquella en la que el sujeto agente, debido a una estructuracin errnea del campo fsico en su campo conductual alega que le asistieron [las justificantes] en respaldo de su conducta desajustada43. En sntesis, el fallo absolutorio se ciment en la creencia que embargaba al encartado en el sentido de que ejerca un legtimo derecho (art. 34, inc. 4, C.P.) y en la circunstancia de que tal ejercicio se vea viciado por un error no imputable (art. 34, inc. 1, ibd.), sustentado en las peculiaridades culturales de aqul, lo que empalmaba con la previsin tuitiva del derecho a la identidad indgena contenida en el art. 75, inc. 17, de la C.N.44

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El fallo cita la definicin de Tozzini, Carlos A., 1964. Dolo, error y eximentes putativas. Buenos Aires, Argentina, Depalma, p. 65. Al comentar la sentencia, Kalinsky sostiene que se reconoce por primera vez en un fallo, que no hay duda es histrico, el art. 75, inc. 17, de la C.N., relativo al reconocimiento de la preexistencia tnica de los pueblos originarios. Aade que se admite sin reticencia el principio de pluralidad cultural que es a todas luces un logro que tard en concretarse. Segn la antroploga citada, el problema empieza cuando se dice que Puel se siente propietario de los terrenos, porque all el anlisis deja de cursar por una lnea de razonamiento innovadora volviendo a caer en viejos vicios, como por ejemplo, el pretender que estas poblaciones indgenas estn indefectiblemente sometidas a una suerte de falsa conciencia asimilable al concepto de creencia, lo que constituye a su juicio una falsa analoga, un vicio conceptual generado por la antropologa que ha migrado a la opinin pblica y a otras disciplinas. Luego de rememorar que si bien aquellas tierras pertenecen a la comunidad, indica que Puel consider que se necesitaba de su autorizacin, ejerciendo entonces un legtimo derecho, por supuesto sobre la base de un error, razonamiento en el que precisamente a juicio de la autora citada se emplaza la base del error de la sentencia, entre otros motivos, porque Puel no actu bajo una creencia errnea, con una causa de justificacin putativa, sino que lo hizo con base en la costumbre que ha sido remozada a la luz de las condiciones actuales, por lo cual, si la justicia oficial hubiera considerado que era una conducta ilcita, debi haberlo condenado; y debi haberlo absuelto si se hubiera considerado que actu en legtima defensa (como lo indica el Cdigo Penal), pero sin los argumentos que lo dejan en desigualdad de condiciones (de reclamar, de peticionar, de razonar, de hacer valer derechos, de proclamar su concepcin de propiedad). Concluye Kalinsky sosteniendo que, de esta forma y a pesar de la absolucin, habra resultado ms digno sopesar las condiciones de aislamiento geopoltico para argumentar sobre la licitud o ilicitud de su conducta (en Cesano, Jos Daniel y Kalinsky, Beatriz, 2000. Delito y diversidad cultural: una lectura interdisciplinaria de un fallo, en Ley, Razn y Justicia. Ao 2, N 3, enero-julio de 2000, Neuqun, Argentina, pp. 277/280).

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Es tambin interesante la remisin que al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) efecta el fallo comentado, al acudir al art. 27 de aqul, que dispone en su parte pertinente: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural... nfasis aadido. Ntese que tal norma acuerda la posibilidad a los individuos de presentar, si se cumplen las condiciones establecidas por el Protocolo Facultativo del PIDCP (del que la Repblica Argentina es parte), comunicaciones ante el Comit de Derechos Humanos; asimismo, la implementacin del mencionado art. 27 puede verificarse a travs del sistema de informes45. El decisorio comentado hizo que la dimensin normolgica descendiera al plano fctico, enlazando el art. 75, inc. 17, con los arts. 31 y 75, inc. 22, de la C.N. y, dentro de esta ltima norma, con el art. 27 del PIDCP y la preceptiva aplicable del Convenio N 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes; posteriormente, los conjug con el art. 34, incs. 4 y 1 del C.P., para ofrecer una solucin valiosa desde el plano dikelgico. Y, aunque no lo nomine expresamente, el fallo reseado cumple con las siguientes directrices del aludido Convenio N 169 de la OIT: Del art. 2.1, en cuanto a la obligacin en este caso, del gobierno argentino de asumir la responsabilidad de desarrollar una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de los pueblos indgenas y a garantizar el respeto de su integridad; del art. 4.1, en lo tocante a la adopcin de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones y las culturas de aqullos; del art. 5 a, en la medida en que se exige reconocer y proteger sus valores y prcticas inter alia sociales y culturales; y la obligacin genrica del art. 8.1 en el sentido de aplicarles la legislacin nacional tomando debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario; y la ya especfica del art. 9.2, en punto al deber en cabeza de las autoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.

Adems del respeto por el derecho a la identidad de los indgenas y a la proteccin de sus particularidades culturales, el fallo se asienta en una circunstancia que no puede ser omitida, cual es la especial relacin de ellos y en particular de los mapuches46 con la tierra, problemtica que constituye un importante elemento nutriente del precepto constitucional, ya que, al decir del convencional Rodolfo A. Daz, en su insercin durante el despliegue de la Asamblea Constituyente de 1994:

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Symonides, Janusz, 1996. The United Nations System Standard-Setting Instruments and Programmes Against Discrimination: Introductory Remarks. The Struggle Against Discrimination. Pars, Francia, UNESCO, pp. 28/29. El pronunciamiento toma en consideracin la especial vinculacin de los mapuches con la tierra, recordando que mapu es tierra y che significa gente (primera cuestin, subap. II.2.B.c.).

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[E]l esfuerzo que se hizo en las comisiones (...) fue entender una manera diferente de relacin de los pueblos indgenas con la tierra. (...) Y nos qued muy claro que el tipo de relacin del hombre con la tierra en las culturas indgenas no es igual al tipo de relacin del hombre y tierra que nos viene de nuestra tradicin europea...47. En sintona con ello, nos parecen reveladoras las palabras que el prestigioso antroplogo y socilogo Stavenhagen pronunciara en ocasin de brindar su peritaje en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, primer caso referido a derechos de propiedad indgena que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos envi a la Corte Interamericana, y que sta resolviera el 31/08/2001 pronunciamiento sobre el que volveremos48: Un tema fundamental en la definicin de los pueblos indgenas es la relacin de stos con la tierra. Todos los estudios antropolgicos, etnogrficos, toda la documentacin que las propias poblaciones indgenas han presentado en los ltimos aos, demuestran que la relacin entre los pueblos indgenas y la tierra es un vnculo esencial que da y mantiene la identidad cultural de estos pueblos. Hay que entender la tierra no como un simple instrumento de produccin agrcola, sino como una parte del espacio geogrfico y social, simblico y religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinmica de estos pueblos. La mayora de los pueblos indgenas en Amrica Latina son pueblos cuya esencia se deriva de su relacin con la tierra, ya sea como agricultores, como cazadores, como recolectores, como pescadores, etc. El vnculo con la tierra es esencial para su autoidentificacin. La salud fsica, la salud mental y la salud social del pueblo indgena estn vinculadas con el concepto de tierra. Tradicionalmente, las comunidades y los pueblos indgenas de los distintos pases en Amrica Latina han tenido un concepto comunal de la tierra y de sus recursos en todos los casos el nfasis ha sido aadido. La importancia del tema no es menor; por el contrario, presenta implicancias polifacticas y, para algunos, hasta impensadas. Slo para graficar una de ellas, basta reenviar a lo afirmado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, rgano que en su Observacin General (en lo sucesivo: O.G.) N 14, de 2000, sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (acerca de la que volveremos), subray que las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indgenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones remarcado agregado (ap. 27).

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Ver transcripcin en Bidart Campos, Germn J., 1995. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T VI [La reforma constitucional de 1994], Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 639. Ver subap. V.B.d de la sentencia de la Corte, dentro del extenso prrafo 83.

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c) El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun ante una hipottica lectura apresurada Una lectura apresurada del fallo podra permitir acusarlo de arbitrario, por quebrar el principio de igualdad, establecer una suerte de privilegio al imputado por razn de su condicin de indgena y constituir un peligroso precedente para que en otras situaciones los aborgenes puedan burlar los preceptos contenidos en la ley penal, bajo la simple invocacin del art. 75, inc. 17, de la C.N. y la exigencia del respeto por sus pautas culturales y el derecho a su identidad. Fuera del caso concreto, y mucho antes de la resolucin que comentamos, SEGOVIA - SEGOVIA han criticado la clusula indgena en el texto constitucional, sosteniendo entre otras cosas y adems de afirmar que los all contenidos son derechos/privilegios, que resulta violatoria del art. 16 de la C.N., porque consagra expresamente prerrogativas de sangre y de nacimiento de las que no goza ningn otro argentino; se hacen pasar por derechos lo que son privilegios y se maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante49. Sobre el punto, BIDART CAMPOS replica a tales autores apelando a los derechos a la identidad y a la diferencia como dos aspectos del derecho a la igualdad, pues las diferencias consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de modo totalmente igual a los dems50; a partir de all, agrega que el hecho de ser indgenas supone que necesitan disponer de sus derechos en la particular situacin de su insercin concreta en una comunidad especficamente diferente, y que en todo lo que esa situacin tiene de desigual con la del resto de la sociedad deben ser tratados tambin de manera distinta precisamente para que la igualdad real de oportunidades sea efectiva, lo que no implica privilegiar la sangre, el nacimiento ni el origen tnico o racial, sino aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelar igualitariamente porque, si as fuera, en vez de igualdad se impondra la desigualdad51. Aade en argumento que compartimos y del que nos valemos para dejar sentado que no acordaramos con la eventual tacha de arbitrariedad del fallo comentado52 que la consecucin de la igualdad demanda en muchos casos una serie de medidas y acciones que se encapsulan en la llamada discriminacin inversa o indirecta53. Por ltimo, puntualiza el maestro que, asumiendo la cuestin a partir del respeto por el pluralismo, las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferencia no equivalen a privilegio54. La polmica no deja de ser interesante, mas como anuncibamos no participaramos de la crtica acerca de una presunta arbitrariedad de la sentencia, ya que no vemos quebrada la garanta de igualdad, sino una interpretacin y aplicacin
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Segovia, Gonzalo y Segovia, Juan Fernando, 1995. La proteccin de los indgenas, en AA.VV., Derecho constitucional de la reforma de 1994. T I, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Mendoza, Argentina, distr. Depalma, pp. 340/342. Bidart Campos, Germn J., 1996. El derecho constitucional humanitario. Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 169. Ibd., p. 171. Reforma constitucional de 1994 mediante, vemos en ello un reflejo ms de la mutacin del techo ideolgico de la Constitucin, la nueva dimensin de la igualdad y la complementacin del art. 16 de la C.N., que estatuye la igualdad formal, con otros preceptos que apuntan al logro de la igualdad real o jurdica (arts. 37 y 75, incs. 19 y 23, ibd.). Bidart Campos, Germn J., op. cit. nota 50 (El derecho constitucional...), p. 172. Ibd., p. 173.

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equilibradas del espectro normativo vigente a las exigencias y peculiaridades fcticas del caso. Con cargo de volver sobre tal mbito temtico, slo permtasenos decir con ZAGREBELSKY que, de acuerdo con la concepcin prctica del derecho, la interpretacin jurdica es la bsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento, lo que pone de relieve el carcter bipolar de la interpretacin; a partir del caso, el intrprete procede a buscar las reglas y vuelve a aqul, en un procedimiento circular (el denominado crculo interpretativo), que concluye cuando se componen satisfactoriamente las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurdicas. Por lo dems, advierte el citado constitucionalista italiano que un estudio del derecho y, peor an, una jurisprudencia completamente encerrados en las formulaciones jurdicas, sin conciencia alguna de los fenmenos a los que stas dirigen su fuerza normativa, seran obras extravagantes de juristas puros55. Sin embargo, la afirmacin volcada en el prrafo anterior no nos impide advertir que, de cara al futuro, ser dable exigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para cohonestar los valores en juego: por una parte, los derechos de los pueblos indgenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad y el deber de aplicar el ius puniendi que titulariza el Estado. Ello, en mesurado contrapunto para evitar que, de un lado, se lesionen soslayndolas las pautas culturales de los aborgenes y la voluntaria sujecin de stos a sus preceptos consuetudinarios y, paralelamente y por el otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisin de una conducta delictiva, al tiempo de erigir a modo de lmite que aquella sumisin normativa de los indgenas se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparados constitucionalmente56. El tema, conflictivo y no menos apasionante, nos tiende el puente hacia el asunto que abordaremos a continuacin.

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Zagrebelsky, Gustavo, 1999. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 3 ed., trad. de Marina Gascn, Madrid, Espaa, Ed. Trotta, pp. 133/134. Tal como lo prevea uno de los numerosos proyectos presentados a consideracin de la Convencin Constituyente de 1994, concretamente, el de Bibiana Babbini, Mario A. Olmedo y Nilda A. Gmez de Marelli, que apuntaba a permitir que los indgenas apliquen libremente sus sistemas de organizacin poltica, cultural, social, econmica y religiosa, y la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin (Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994. T II, Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, Ministerio de Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1995, La Ley, p. 1141).

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IV. DERECHO ESTATAL, IUS PUNIENDI, DIVERSIDAD CULTURAL Y DERECHO CONSUETUDINARIO INDGENA 1. Planteo del tema En la prctica, y disculpndonos por la aparente trivialidad del ejemplo, una forma til de procurar contemporizar la coexistencia respetuosa de los valores de las comunidades57 indgenas con los del grupo social mayoritario, radicara en interpretar la presunta conducta antijurdica de un aborigen imputado, a la luz de la pauta cultural propia de su pueblo. Sera un buen comienzo para plasmar lo que, en mayor proporcin y segn Bidart Campos, constituye la necesidad de integrarlos con sus diferencias, esto es, hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renuncia o abdicacin de su estilo, sus diferencias, su idiosincrasia y su cultura58. De tal modo, podra cumplirse el propsito que al decir de Rosatti busca perfilar el art. 75, inc. 17, de la C.N., esto es, congeniar la identidad sociocultural del aborigen dentro de un contexto jurdico-poltico de mayor escala59 y superar la vetusta, y no menos injusta, poltica del asimilacionismo. En visin convergente, Rojas asegura que el reconocimiento del derecho a la diferencia grupal plasmado actualmente en el art. 75, inc. 17, de la C.N. es, por una parte, un gran paso hacia la plenitud de la libertad dentro del sistema de nuestras fronteras y por otro un signo ms del ocaso de esa forma histrica, colosal y autocrtica, llamada Estado nacional que ha entrado en colapso para dar paso a las prximas eras esperemos que ms democrticas del continentalismo y del Estado universal60. 2. Conexin derecho positivo estatal y derecho consuetudinario indgena El introito que delineramos en el tndem de prrafos anteriores, nos conduce hacia una cuestin problemtica y de vasto alcance: el conflictivo tema de la relacin entre el derecho positivo del Estado y el derecho consuetudinario indgena; los puntos de friccin y de coexistencia de ste con los mandatos normativos emanados de los poderes constituidos de la sociedad nacional; la suerte de ambivalencia vivencial que presentan ciertas conductas, al ser tipificadas como delito para el derecho estatal, no sindolo en la concepcin de la comunidad indgena61o, por el contrario, infracciones
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Se ha explicado que el uso que en el texto constitucional se hace de las palabras comunidad y comunitario, no se refiere meramente a los asentamientos fsicos, sino a las unidades sociopolticas locales en las que se articulan las sociedades indgenas y los aspectos econmicos de las mismas (cfr. Altabe, Ricardo; Braunstein, Jos y Gonzlez, Jorge A. Derechos indgenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el art. 75, inciso 17 de la Constitucin Nacional. El Derecho, T 164, Buenos Aires, Argentina, p. 1200). Bidart Campos, Germn J., op. cit. nota 47 [Tratado elemental...], T VI, pp. 373 y 372. Rosatti, Horacio D., 1994. Status constitucional de los pueblos indgenas, en AA.VV., La reforma de la Constitucin. Santa Fe, Argentina, Rubinzal-Culzoni, p. 199. Rojas, Mario Edgardo, op. cit., p. 231. Stavenhagen ejemplifica la hiptesis aludiendo a la legislacin sobre produccin, distribucin y consumo de sustancias estupefacientes que, siendo generalmente reprimida en los rdenes nacionales e internacional, para millones de indgenas, la produccin y consumo de ciertas plantas psicotrpicas forma parte de su cultura y sus prcticas sociales tradicionales, como es el caso de la coca en los pases andinos y del peyote y los hongos alucingenos en Mxico (Stavenhagen, Rodolfo, 1991. Introduccin al derecho indgena. Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ao VI, N 17, mayo-agosto de 1991, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., p. 314).

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que devienen censurables para sta, que no son igualmente calificadas por la legislacin penal estatal62; la omisin de las autoridades estatales de reprimir alguna conducta delictual de un indgena y la determinacin de asumir el reproche y castigo por parte de la comunidad aborigen a la que aqul pertenece63; el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las comunidades nativas, haciendo aplicacin de sus respectivos derechos consuetudinarios, con el lmite de no violar la Constitucin estatal y el insoslayable respeto por los derechos humanos fundamentales; el eventual desconocimiento de la normativa criminal del Estado por parte de los aborgenes; etc. Cierto es que, en lo tocante a la ltima de las circunstancias reseadas, el desconocimiento o la ignorancia de la ley no eximen de la obligacin de cumplirla, pero como afirma STAVENHAGEN la aplicacin rgida de esta mxima conduce con frecuencia a grandes injusticias. De all que quienes se preocupan ms por la justicia que por la aplicacin rgida de las leyes, reconocen la necesidad de dar flexibilidad a su aplicacin64. No se trata de desconocer el ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, el problema circula por la necesidad de aplicar funcionalmente65 dicha potestad, tomando en consideracin las particularidades idiosincrsicas y culturales de las comunidades indgenas. Es que el denominado paradigma del consenso puede refutarse segn Garca Vitor, quien se apoya en Baratta66 a partir de una indagacin sociolgica que demuestra que en el marco de una sociedad moderna, concordantemente con su estructura pluralista y conflictiva, conviven junto a los valores y reglas sociales comunes algunos
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El autor citado en la nota anterior alude a la problemtica de la brujera, admitida y sancionada como actividad antisocial en numerosas comunidades indgenas, pero que generalmente no es reconocida como delito (ni siq uiera su existencia admitida) en las legislaciones nacionales ( dem ). Un despacho periodstico de la agencia Infosic daba cuenta de que los aborgenes de una comunidad guaran de Alto Paran condenaran a 30 das de arresto y azotes a su propio cacique, al acusarlo de asistir a un delincuente que estaba prfugo y negarse a colaborar con la Polica. Se dijo que se lo sometera a un consejo de caciques que le aplicara los castigos del caso (Diario de Cuyo, 11/03/2000, San Juan, Argentina, p. 21). Stavenhagen, Rodolfo, op. cit. [Introduccin al...], p. 311. Empleamos tal adverbio no en el sentido de la teora funcionalista del derecho penal orientado a los fines, impulsando la renormativizacin de los conceptos jurdico-penales (Creus, Carlos, 1997. Garantismo vs. Funcionalismo?, en Nueva doctrina penal, 1997-B, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, p. 610) o refirindose a la incorporacin de los intereses polticos a los principios normativos de la determinacin del merecimiento de pena y su ejecucin (Parma, Carlos, 1997. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Mendoza, Argentina, Ediciones Jurdicas Cuyo, p. 159, nota 99), sino que lo hacemos para connotar la idea de una interpretacin funcional (disclpesenos la tautologa) que apunte hacia el desenvolvimiento y el desarrollo de la Constitucin, debiendo cumplir al decir de Sags ciertas pautas bsicas: interpretacin prctica (hermenutica para la aplicacin, o sea, destinada a la accin); interpretacin creativa (el juez constitucional inevitablemente tendr que ejercer un papel innovador o creativo, al esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitucin); interpretacin previsora (verificar las consecuencias o medir los resultados de su producto interpretativo ya en la dimensin existencial); e interpretacin poltica (como poltica arquitectnica, al definir y redefinir a la Constitucin-instrumento de gobierno, al efectivizarla, al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de los particulares) [Sags, Nstor Pedro, 1998. La interpretacin judicial de la Constitucin. Buenos Aires, Argentina, Depalma, pp. 34/43]. Garca Vitor, Enrique, 1994. Diversidad Cultural y Derecho Penal. Coleccin Jurdica y Social, N 36, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 1994, p. 10. A su vez, tal autor cita a Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica al Derecho Penal. Siglo XXI, pp. 71 y ss.

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especficos de grupos diversos o antagnicos, lo que implica que los valores y reglas seleccionados por el derecho penal no son, en consecuencia, aceptados unnimemente por la sociedad, sino slo por el o los grupos de mayor peso, situacin que demuestra la consecuente relatividad de los valores tutelados por los preceptos penales. Se corporiza la necesidad de empalmar sin disturbio institucional, o con la menor dosis posible de ste el derecho consuetudinario indgena con la normatividad positiva del Estado, pues aqul se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad tnica aborigen: la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia 67 . Es lo que sucedi, por ejemplo, con la desincriminacin del coqueo o masticacin (costumbre de gran arraigo en las comunidades del noroeste de nuestro pas), plasmada en el art. 15 de la Ley Nac. N 23.737, que reza: La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la prctica del coqueo o masticacin, o a su empleo como infusin, no ser considerada como tenencia o consumo de estupefacientes remarcado aadido. 3. Proyecciones de la normativa constitucional sobre el sistema jurdico-penal En un valioso intento de sistematizacin, a partir de responder afirmativamente al interrogante acerca de si la nueva norma constitucional (art. 75, inc. 17) tiene incidencia o proyeccin sobre el sistema jurdico-penal en particular, Cesano esboza tentativamente dos proyecciones posibles de la cuestin68: a) Cuando dentro de la comunidad uno de sus miembros realiza una conducta reprochable tanto para el sistema de valores del grupo como por parte del derecho penal ordinario, tal conducta delictiva debera ser juzgada y sancionada exclusivamente por el derecho consuetudinario propio de aqulla69; y b) una segunda proyeccin se vincula con la necesidad de considerar, con un tratamiento jurdico diferenciado, aquellas situaciones en las que la conducta desplegada por el miembro de la comunidad no sea considerada delictiva en su cultura, pero s para el derecho penal oficial, o, siendo desaprobada en general en su mbito, en el caso particular no lo sea por razones culturales, siempre que en este caso afecte un derecho humano bsico.

Ya en relacin con las propuestas de solucin para tan conflictivo problema, el autor citado sostiene que se han postulado varias de ellas tanto desde la poltica criminal cuanto desde la dogmtica. As, y en sistematizacin coherente con las

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Stavenhagen, Rodolfo, op. cit. [Introduccin al...], p. 310. Despliega el examen de tales proyecciones en Cesano, Jos Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., pp. 242/244. Afirmacin que Cesano matiza acotando que ello no significa que, frente a determinadas normas culturales que importen permisiones extraas al sistema normativo oficial (por la naturaleza particular de la valoracin que la sostiene), ste deba permanecer inactivo, sobre todo cuando la inactividad del derecho comunitario pueda afectar el ncleo de derechos humanos bsicos universales (de todas las personas, en todas las circunstancias); es decir, que en tales hiptesis no sera posible eludir la intervencin de aquel sistema (ibd., pp. 243/244).

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proyecciones anunciadas, acota que por su direccin dichas soluciones se han orientado hacia70: a) Evitar la persecucin penal del Estado a travs de la incorporacin de principios (basados en el reconocimiento de la existencia de un sistema consuetudinario que permite la solucin del conflicto dentro de la comunidad y con sus propias normas) que permitan inhibir el ejercicio de la accin penal pblica o, si sta ya se hubiera iniciado, extinguirla (por ejemplo, la concepcin que entiende que si los grupos tnicos poseen, de acuerdo con su cultura, un sistema sancionatorio o composicional propio, la sancin estatal puede representar una doble punicin por un mismo hecho, por lo que segn ZAFFARONI en estos supuestos se hace necesario que cuando haya tenido o vaya a tener lugar una sancin o una solucin composicionales conforme a las pautas tradicionales, pueda extinguirse o no entablarse la accin penal salvo que la solucin resulte inaceptable para el reconocimiento de la dignidad de la persona humana71); y b) proponer un tratamiento jurdico diferenciado al hecho delictivo cometido por el miembro de una comunidad, sea excluyendo el concepto jurdico de delito (por defecto de uno de sus elementos, v.gr., causa de inculpabilidad por error), o teniendo en cuenta las particularidades culturales derivadas de la pertenencia al grupo como correctivo (atenuacin) para la imposicin de la sancin (en este caso, y aclarando CESANO que su referencia no tiene nimo de exhaustividad, afirma que es posible apreciar desde la perspectiva de los elementos negativos del delito que las propuestas se proyectan en los mbitos de la justificacin, la inimputabilidad y la inculpabilidad por va del error). 4. En torno de la interaccin cultura hegemnicaculturas minoritarias Asimismo, y vinculado con lo anterior nos ha parecido til traer a colacin algunos postulados que proporciona GARCA VITOR, para quien la cultura hegemnica no puede imponerse sin ms a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en un sistema democrtico deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideracin que, en Latinoamrica, la cultura de las etnias aborgenes es anterior a la eurocntrica; de lo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minoras tnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferencias con sus pautas valorativas, debiendo en consecuencia reconocerse vigencia a los sistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurdicos fundamentales (vida, integridad fsica, orden pblico), de modo de evitar la doble punicin72. Por su parte, y en forma subsidiaria, el autor citado seala que debe acudirse a las herramientas que proporciona la dogmtica, a travs de la justificacin, el error, el estado de necesidad, la coaccin o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribucin de responsabilidad, individualizando la pena conforme a la misma73.
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Ibd., pp. 244/245 y 248. Zaffaroni, Eugenio R. [coordinador], 1986. Sistemas Penales y Derechos Humanos (Informe final). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Buenos Aires, Argentina, Depalma, pp. 57/58; aludido por Cesano, Jos Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 245. Garca Vitor, Enrique, op. cit., p. 39. dem.

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5. Poltica criminal y diversidad cultural A travs de un atractivo anlisis que busca en la teora del delito algunas soluciones para la cuestin planteada anteriormente, y aludiendo a la adecuacin social, BECERRA74 comenta en primer lugar la tendencia que se verifica desde hace algunas dcadas en orden a que la teora del delito, en el proceso de subsuncin de la conducta a un tipo penal, abandone cierto apego al ideal cientfico del positivismo, es decir (y en palabras de WELZEL) que la tipicidad implica relevancia social75 y, por ello, toda vez que las acciones o conductas analizadas impliquen una perfecta subsuncin del caso a la norma, pero, sin embargo, no signifiquen en la vida real una perturbacin social comprobada, no deben ser consideradas tpicas (nfasis propio). Extendiendo tal percepcin a la problemtica examinada en el presente acpite, BECERRA seala que la adecuacin social, como elemento del tipo penal, es el instrumento que permite tomar en consideracin en el nivel de la tipicidad a las situaciones de diversidad cultural como supuesto de ausencia de tipicidad, dejando sentado que dicha interpretacin debe tomar en cuenta el mbito cultural en donde se desenvuelve la norma; para luego finalizar el autor citado indicando que, en ocasiones, la conducta se adecua a estas palabras de la ley, pero la norma no puede reclamar vigencia en un mbito en el cual se transforma en una accin que es valorada por el contexto social en el cual se desenvuelve76. BECERRA defiende que la primera manifestacin y el primer desafo de los juristas debe ser la construccin de una poltica criminal respetuosa de la diversidad cultural, lo que asegurar la vigencia prctica de la garanta de igualdad ante la ley art. 16 de la Constitucin Nacional, puesto que si la justicia penal no respeta a aqulla termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parmetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto, al tiempo que afirma que un mismo patrn legal no puede regular rgidamente a ms de un patrn cultural, dado que en esto reside un modelo de justicia autoritario, por lo menos, ella es una de las manifestaciones ms ntidas de una justicia penal que respeta poco la dignidad del hombre77(nfasis del original). 6. Cristalizaciones y proyectos normativos en el derecho comparado El tema que nos convoca en esta parte del trabajo ha tenido alguna cristalizacin normativa; tambin, otra proyectada, aunque an no concretada. Entre la que ha sido convertida en derecho positivo, y plasmando distintas vertientes de las soluciones supra referidas en punto a las proyecciones de la conflictiva cuestin abordada, pueden computarse, v.gr., el Cdigo Penal peruano (de 1991) que en su art. 15 establece: El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad
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Becerra, Nicols, 1997. Derecho Penal y diversidad cultural: la cuestin indgena. Buenos Aires, Argentina, Ed. Ciudad Argentina, pp. 24/26. Welzel, Hans. Derecho penal alemn. Trad. de la 12 ed. por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez, Ed. Jurdica de Chile, pp. 85 y ss.; cit. por Becerra, Nicols, op. cit., p. 26. Becerra, Nicols, op. cit., p. 27. Ibd., pp. 20/21.

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se halla disminuida se atenuar la pena78; y el Cdigo Procesal Penal de Paraguay (sancionado y promulgado en 1998), cuyo art. 27 en su parte pertinente dispone: (...) se extinguir la accin penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurdicos propios de una comunidad indgena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la vctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indgena podr solicitar que se declare la extincin de la accin penal ante el juez de paz. El juez de paz convocar a la vctima o a sus familiares, al imputado, al representante del ministerio pblico y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la vctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de los tres das de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se renen los requisitos previstos en este artculo y en la Constitucin Nacional79. Dentro de la normativa proyectada, es dable verificar un antecedente en la Provincia de Neuqun (Rep. Argentina), en cuyo mbito se redact en el ao 2000 un anteproyecto de Cdigo Procesal Penal (remitido en julio de 2001 a la Legislatura Provincial aunque segn la informacin a nuestro alcance hasta la fecha finales de 2002 no ha tenido tratamiento parlamentario), cuyo art. 4080 bajo el epgrafe Comunidades indgenas prev que [c]uando se trate de delitos que afecten bienes jurdicos propios de una comunidad indgena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la vctima o, en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarar la extincin de la accin penal. En su prrafo segundo, la mencionada clusula dispone: En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indgena podr solicitar que as se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que ste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte81. Como sostiene CESANO, el texto proyectado es casi idntico al del art. 27 del Cdigo Procesal Penal paraguayo, difiriendo, sin embargo, por el contenido del tercer prrafo ya que el neuquino no efecta una reglamentacin del trmite procedimental que debe llevarse a cabo a los fines de instrumentar el instituto, sino que se limita a excluir la aplicacin de la norma en aquellos casos en que el delito cometido sea un homicidio doloso o un delito agravado por el resultado muerte82.

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Sobre el calibre ideolgico y el contenido de tal precepto, ver la polmica autoral suscitada entre Francia, Luis, 1993. Pluralidad cultural y derecho penal. Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 47, Lima, Per, pp. 493 y ss.; y Hurtado Pozo, Jos, 1995. Impunidad de personas con patrones culturales distintos, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 49, Lima, Per, pp. 157 y ss. Texto conforme la edicin de Bibliogrfica Jurdica Paraguay S.R.L., Asuncin, Paraguay, 1999; transcripto por Cesano, Jos Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 246, texto y nota a pie de pgina 37. El anteproyecto contiene otra clusula de inters, aunque con un alcance ms amplio que la del art. 40 al que se alude en el texto. Nos referimos al art. 25 que, bajo el ttulo Diversidad cultural, determina: Cuando se trate de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas de referencia, los jueces le darn un tratamiento especial atendiendo a la diversidad cultural. Para un breve comentario de tal norma, ver Bidart Campos, Germn J., 2000. Derecho Penal y Derecho Consuetudinario indgena. La Ley, columna de opinin, 12/06/2000, Buenos Aires, Argentina, pp. 1/2. En Cesano, Jos Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 247.

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7. Constitucionalismo y multiculturalismo Por ltimo, y en punto a un tema de mayor densidad (en el que el debate referido en las lneas precedentes queda inserto), cual es el de los modos de relacin entre dos trminos fundamentales de la discusin pblica de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, COSSO indica a nuestro juicio, acertadamente que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones ms relevantes del multiculturalismo, quiere tener algn grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con la juridificacin de las diferencias culturales83. Parafraseando a KYMLICKA, creemos que uno de los desafos o claves a los que se enfrentan las democracias en la actualidad contexto en el que naturalmente se encuentra inserto el sistema democrtico argentino se centra en la necesidad de encontrar respuestas moralmente defendibles y polticamente viables84 a diversas cuestiones que plantea el multiculturalismo; en este caso concreto, al problema esbozado en el presente epgrafe, una de cuyas trascendentes irradiaciones consiste en la exigencia de disear mecanismos que armonicen los sistemas jurdicos nacionales con los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, garantizando en todo caso el respeto por los derechos fundamentales85. Mutatis mutandi, no dejan de ser reveladoras las palabras de Binder, cuando seala que si el Derecho debe estar abierto a la diversidad, si el proceso penal es altamente sensible a las valoraciones, si la administracin de justicia es la institucin encargada de actualizar todo el ordenamiento jurdico y conducirlo hacia el caso concreto, la justicia y, en particular, la justicia penal debe estar abierta hacia la diversidad cultural a riesgo de ser ella misma discriminatoria, no tanto por accin sino por falta de ductilidad para reconocer esa diversidad86.

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Cosso, Jos Ramn, 2000. Constitucionalismo y multiculturalismo. Isonoma. N 12, abril de 2000, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico, D.F., Distr. Fontamara, p. 89. Kymlicka, Will, 1996. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras. Barcelona, Espaa, Paids, p. 13. Tal como qued plasmado en una de las conclusiones del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002; concretamente referida a la Mesa 1: Los Derechos Fundamentales y el Estado. Ampliando la idea anunciada en el texto, se concluy en la prioridad inter alia de incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de legitimidad del poder pblico; promover la incorporacin a los textos constitucionales de los derechos de las generaciones futuras, los de las minoras y grupos vulnerables; y disear mecanismos que armonicen los sistemas jurdicos nacionales con los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, respetando en todo caso los derechos fundamentales respectivamente, conclusiones 1, 4 y 8 (cfr. Mrquez Romero, Ral [coordinador], 2002. Conclusiones y Relatoras del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto de Investigaciones Jurdicas e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, D.F., 2002. Especficamente, las conclusiones generales relativas a Los derechos fundamentales y el Estado se encuentran en las pp. 15/16. Las relatoras, a cargo de Miguel Carbonell, obran en las pp. 29/44). Binder, Alberto, 1993. Proceso penal y diversidad cultural. El caso de las comunidades indgenas, Folletos os. N 156 bis, fasc. 2, en Justicia penal y sociedad. Revista guatemalteca de Ciencias Penales. Ao II, N 3-4, noviembre de 1993, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, Guatemala, p. 28.

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V. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO

1. Introito Nos parece evidente que la omisin de respetar los derechos y la identidad de los pueblos indgenas, ms all de entraar una violacin a la norma de derecho interno constitucional, es susceptible de generar responsabilidad internacional, circunstancia que se agrava en el caso de nuestro pas, contexto en el que, por va de la multicitada reforma de 1994 (concretamente en el art. 75, inc. 22, y luego de sentar como principio general que los tratados internacionales y concordatos tienen alcurnia supralegal), se ha atribuido jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Los documentos originariamente recipiendarios de tal valencia son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos del Nio. A tal lista se han aadido, con idntica alcurnia, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (a la que se ha deparado tal calidad por medio de la Ley N 24.820 publicada el 29/05/97) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (instrumento al que se le ha conferido esa vala mediante la Ley N 25.778 B.O. del 03/09/2003). Ms all de algunas alusiones que, vinculadas con la temtica sub discussio, se formulen en los puntos siguientes directamente respecto del PIDCP, de la CADH y de la DADDH, e indirectamente acerca del PIDESC, corresponde no perder de vista que dentro del plexo de instrumentos internacionales a los que se ha inoculado valencia constitucional merecen tambin ser computados, ejemplificativamente, los arts. 1.4 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y 29.1, aps. c y d, y 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como directrices a ser observadas por las autoridades estatales (magistrados jurisdiccionales incluidos) cuando se ventilen asuntos atinentes al alcance y cobertura tuitivos de los derechos de los pueblos indgenas. Tampoco cabe olvidar, claro est y ya fuera de la enumeracin del art. 75, inc. 22, en cuanto a los documentos con jerarqua constitucional, mas siempre con significativo valor hermenutico, otros importantes instrumentos internacionales tuitivos del ser humano, inter alia: La Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (UNESCO, 27/11/78), en cuyo art. 2 puede leerse que todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales...;

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la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas o Lingsticas, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas (en adelante: ONU) el 18/12/92 (Resolucin N 47/135); las Resoluciones 275 (III), del 11/05/49, y 2.497 (XXIV), del 28/10/69, de la mencionada Asamblea General de la ONU; la Resolucin 313 (XI), del 24/07/50, del Consejo Econmico y Social de la ONU; el ya mencionado ap. j del art. 8 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (1992), aprobado por Argentina mediante la Ley Nac. N 24.375 (B.O.) del 06/10/94), norma en la que se recomienda a los Estados que respeten, preserven y conserven los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas; la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en particular su captulo 26, y la primera parte del prr. 20 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993), en la que se seala que los Estados deben adoptar de comn acuerdo medidas positivas para asegurar el respeto de todos los derechos humanos de los pueblos indgenas, sobre la base de no discriminacin; el Prembulo y el art. 3 de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climtico (1992), y el ap. e del prr. 2 del art. 10 de la Convencin de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificacin, en particular en frica (1994); asimismo, vale subrayar por su parte que el Proyecto de Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas en cuya elaboracin intervino el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, dentro del esquema de la ONU, como rgano dependiente de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras establece en su art. 4 que los pueblos indgenas tienen el derecho a mantener y fortalecer sus distintas caractersticas polticas, econmicas, sociales y culturales, as como tambin sus sistemas jurdicos, sin perjuicio de sus derechos a participar plenamente en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado, si sta es su opcin nfasis propio87; y por ltimo, y en el marco regional americano, pueden anotarse ejemplificativamente: la Resolucin XI aprobada por la Octava Conferencia Internacional Americana (Lima, 1938); la Carta Americana de Garantas Sociales, aprobada en la Conferencia de Bogot de 1948; y el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 27/02/97, en su sesin 1.333, durante su 95 perodo de sesiones.

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Un comentario acerca de tal Proyecto puede compulsarse en Aparicio, Marco, op. cit., pp. 66/72.

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2. Resea de precedentes de algunos rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos acerca de diversos aspectos de la cuestin indgena El trascendente emplazamiento que ostentan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos desnuda la opcin axiolgica del Estado argentino, al menos desde el plano normativo, sobre el particular, lo que produce entre otras implicancias la adquisicin de singular vala de los informes, fallos, opiniones consultivas, etc., expedidos por los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos vis--vis el derecho interno y la inoculacin al texto y al espritu constitucionales de la pauta pro homine o favor libertatis, que segn Pinto constituye un criterio hermenutico informador del derecho de los derechos humanos, en cuyo mrito se debe acudir a la norma ms amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringidas cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de suspenderlos en forma extraordinaria88. En lnea con ello, presentaremos a continuacin ciertos precedentes verificables en la praxis de algunos rganos internacionales protectorios de derechos humanos89 que ofrecen relevante vinculacin con la cuestin en examen. Veamos: A. Comisin Interamericana de Derechos Humanos a) Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Miskito90 Bsicamente la cuestin radicaba en la crisis suscitada respecto de los derechos de los indgenas en Nicaragua a causa del alegado antagonismo creado por la poltica del gobierno sandinista, que habra denegado la identidad tnica de aquellos pueblos y su derecho a la libre determinacin. En el caso, y si bien la Comisin concluy en la carencia de un derecho de autonoma poltica o la libre determinacin por parte de los miskitos, sumos y ramas de la costa atlntica, paralelamente entendi que tal situacin no le conceda al gobierno de Nicaragua un derecho irrestricto a imponer una asimilacin total de tales indgenas, la que, de producirse, generara resultados que podan ser desastrosos.

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Pinto, Mnica, 1997. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian [compiladores], La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, p. 163. Sobre el valor jurdico de las opiniones consultivas y las recomendaciones emitidas, respectivamente, por la Corte y la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, ver Bazn, Vctor, 2000. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propsito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en AA.VV., Derechos humanos. Corte Interamericana. T I, Mendoza, Argentina, Ediciones Jurdicas Cuyo, pp. 91/165. Tambin, Bazn, Vctor, 2000. Las reservas a los tratados internacionales sobre derechos humanos con particular nfasis en el efecto de aquellas respecto de la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ius et Praxis. Ao 6, N 2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Talca, Chile, pp. 175/225. OEA/Ser. L/V/II.62, Doc. 10, rev. 3, 29/11/83, Original: Espaol.

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En ese sentido, precis que para que un grupo tnico pudiera subsistir preservando sus valores culturales, era fundamental que sus componentes estuvieran en posicin de gozar de todos los derechos reconocidos por la CADH, pues de esta forma se garantizara su efectivo funcionamiento como grupo, lo cual inclua la preservacin de una identidad cultural propia. Aadi que estaba reconocida la proteccin legal especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religin y, en general, respecto de aquellos aspectos vinculados a la preservacin de su identidad cultural y a la organizacin productiva, lo que entre otros problemas incluye el de las tierras ancestrales y comunales. Por fin, consider fundamental que pudieran lograrse nuevas condiciones de coexistencia entre las minoras tnicas y el gobierno de Nicaragua, para lo cual estim necesario establecer un adecuado ordenamiento institucional como parte de la estructura del Estado nicaragense; ordenamiento institucional que slo podra cumplir eficientemente los fines asignados, en la medida en que el mismo fuera diseado por medio de una amplia consulta y ejecutado con directa participacin de aquellas minoras tnicas a travs de sus representantes libremente elegidos. b) Informe Anual N 1.984/85 contra Brasil, Res. 12/85, Caso 7.615, sobre los Yanomami91 Al igual que en el caso reseado anteriormente, en supuestos en que est en juego la preservacin de la identidad cultural de los grupos tnicos, como son por ejemplo, las comunidades aborgenes92, la Comisin acude al PIDCP. As, sostuvo que el derecho internacional, en su estado actual y tal como se encuentra cristalizado en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, reconoce a los grupos tnicos el derecho a una proteccin especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religin y, en general, de todas aquellas caractersticas necesarias para la preservacin de su identidad cultural93; aadiendo que la proteccin de las poblaciones indgenas constituye tanto por razones histricas como por principios morales y humanitarios, un sagrado compromiso de los Estados, adems de que la propia Organizacin de los Estados Americanos (en adelante: OEA) ha establecido como accin prioritaria para los pases miembros, la preservacin y fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos tnicos...94 en todos los casos, el remarcado nos corresponde. La Comisin concluy que Brasil95 incurri en responsabilidad por la omisin de adoptar oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechos humanos de los Yanomami96.
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Cfr. pp. 31 y 32 del Informe. Cfr. Fappiano, Oscar y Loayza Tamayo, Carolina, 1999. Repertorio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1971 a 1995. Buenos Aires, Argentina, baco, p. 162. dem. dem. Valga recordar que la actual Constitucin de ese pas (1988) consagra al menos desde la letra una de las soluciones normativas ms avanzadas en materia de derechos indgenas, reconocindoles con carcter permanente derechos originarios que les son inherentes por la condicin que ostentan de ocupantes histricos iniciales y permanentes de sus tierras (ver, al respecto, los artculos constitucionales 231 y 232); adems, y como garanta aadida, la inaplicacin a las tierras indgenas de lo establecido en el art. 174, incs. 3 y 4, en cuanto al favorecimiento estatal de la actividad garimpeira, es decir, la prospeccin y extraccin de oro y metales preciosos en escala menor (tal proteccin est contenida en el inc. 7 del aludido art. 231). Habitan en torno del Orinoco en los actuales territorios de Venezuela y Brasil, estimndose en este ltimo pas en unas 10.000 personas aglutinadas en 150 comunidades. Ocupan un rea indgena de 9.4 millones de hectreas de bosque tropical en Brasil (cfr. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Brasil. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA, OEA/Ser.L/V/II.97, Washington, D.C., 1997, p. 109).

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Ilustrativamente, recordamos que la base fctica desencadenante de la cuestin (sealado Caso 7.615, Resolucin N 12/85) puede ser resumida de la siguiente manera: con motivo del inicio en 1973 de la construccin de la autopista BR-210, el territorio que por tiempos inmemoriales habitaban los Yanomami fue invadido por trabajadores en la construccin de las mismas, gelogos, exploradores mineros y colonos que deseaban asentarse all; invasiones llevadas a cabo sin previa y adecuada proteccin para la seguridad y la salubridad de tales indgenas, lo que aparej un considerable nmero de muertes por epidemias de influenza, tuberculosis, sarampin, malaria, enfermedades venreas, etc. Como consecuencia de la situacin comentada, indgenas habitantes de varias aldeas cercanas a la ruta de la autopista mencionada las abandonaron convirtindose en mendigos o en prostitutas, sin que el Gobierno adoptase las medidas necesarias para impedirlo. Adems, y con posterioridad al descubrimiento en 1976 de minerales de estao y otros metales en la regin habitada por los Yanomami, se generaron graves conflictos que dieron origen a actos de violencia entre exploradores y explotadores de tales minerales, por una parte, y los indgenas, por la otra. Del cuadro expuesto surga (a criterio de la Comisin) la responsabilidad del Estado brasileo por la omisin de adoptar oportuna y eficazmente m e d i d a s p a ra p rot e g e r l o s d e r e c h o s h u m a n o s d e l o s Ya n o m a m i . En sntesis, la Comisin declar que existan suficientes antecedentes y evidencias para concluir que, en razn de la omisin del Gobierno de Brasil de adoptar oportunas y eficaces medidas a favor de los indios Yanomami, se haba producido una situacin que trajo como resultado la violacin, en perjuicio de stos, de los siguientes derechos reconocidos en la DADDH: a la vida, la libertad y la seguridad (art. I); de residencia y trnsito (art. VIII); y a la preservacin de la salud y bienestar (art. IX); no obstante, la Comisin reconoci las importantes medidas que en los ltimos aos previos al Informe, particularmente desde 1983, adopt el Gobierno para proteger la seguridad, la salud y la integridad de los indios Yanomami. Se ha sostenido que esta resolucin fue doblemente importante porque confirm que el sistema es capaz de procesar violaciones a derechos colectivos, como en el caso de la propiedad, la vida, la salud y el bienestar del pueblo Yanomami, aadindose que era la primera ocasin en que una resolucin de un organismo intergubernamental solicitaba una delimitacin y demarcacin de esa naturaleza (concretamente, del Parque Yanomami, incluyendo ms de 9 millones de hectreas en su mayora de bosque amaznico, hbitat de los Yanomami)97. La resolucin cubra, tambin, aspectos de salud, educacin e integracin social y, como en la poca en que fue emitida Brasil an no haba ratificado la CADH, aqulla se bas en la violacin del mencionado articulado de la Declaracin.

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Cfr. Doctrina y jurisprudencia de la Comisin sobre derechos indgenas (1970-1999), trabajo consultado en: http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc58.htm.

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c) Informe N 34/98, Caso 11.610: Loren Laroye Riebe, Jorge Alberto Barn Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, Mxico, 05/05/9898 Brevemente analizada, la cuestin se refiere a la denuncia articulada, en primer lugar, por los representantes del sacerdote catlico estadounidense Loren Laroye Riebe Star y de los beneficiarios de seis proyectos educativos, econmicos y de caridad en el Estado de Chiapas, Mxico; a la que luego se agrega la ampliacin de denuncia por el Taller Universitario de Derechos Humanos y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, alegando hechos violatorios de la CADH respecto de otros dos sacerdotes catlicos extranjeros de la dicesis de San Cristbal de las Casas, Chiapas: el Rev. Jorge Alberto Barn Guttlein, de nacionalidad argentina; y el Rev. Rodolfo Izal Elorz, de nacionalidad espaola. En lneas generales, se alegaba la violacin por parte de Mxico, de los siguientes derechos consagrados en la CADH: integridad personal (art. 5); libertad personal (art. 7); garantas judiciales (art. 8); proteccin de la honra y de la dignidad (art. 11); libertad de conciencia y de religin (art. 12); libertad de pensamiento y expresin (art. 13); reunin (art. 15); libertad de asociacin (art. 16); propiedad privada (art. 21); circulacin y residencia (art. 22); igualdad ante la ley (art. 24); y proteccin judicial (art. 25). Los hechos denunciados por los tres religiosos presentan notas en comn. Veamos: Riebe manifest que el 22/06/95 fue sacado bajo un pretexto falso de su rectora, encaonado con un arma por autoridades policiales que se negaron a identificarse y que carecan de orden de arresto, trasladando al peticionario a las instalaciones de la Polica Estatal Judicial de la ciudad de Tuxtla Gutirrez, donde fue desnudado y sometido a un examen mdico, no habiendo sido informado de las razones de su privacin de libertad. Posteriormente, el Rev. Riebe fue llevado al aeropuerto de Tuxtla Gutirrez; por su parte, el Rev. Barn Guttlein indic que en la misma fecha, y mientras viajaba a bordo de su vehculo, fue obligado a detenerse en el desvo de El Carmelito, Chiapas, por una camioneta, de la que descendieron cuatro hombres no identificados, quienes sin mandamiento escrito o documento de autoridad alguna lo hicieron descender, vendando sus ojos y cubrindole el rostro con una chaqueta; fue, adems, colocado en el suelo de la camioneta de sus captores, y viaj unas tres horas hasta llegar a destino (Tuxtla Gutirrez), donde stos le obligaron a desnudarse para que otra persona, tampoco identificada, le practicara un examen mdico. Luego de ello, fue trasladado al aeropuerto de dicha ciudad, y por ltimo, Izal Elorz refiri que en idntica fecha, y al tiempo que se desplazaba en su vehculo fue interceptado por varios individuos armados, quienes no se identificaron y lo despojaron de su automvil, lo subieron a una camioneta, y lo trasladaron con rumbo desconocido; aade que, al llegar a Tuxtla Gutirrez, fue conducido a las instalaciones de la Polica Judicial, donde lo desnudaron delante de sus captores para revisar posibles lesiones producidas por stos. Tambin se denuncia que fue sometido a un exhaustivo interrogatorio sin permitrsele la asesora de un abogado. Posteriormente, fue llevado al aeropuerto de la ciudad.

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OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., 16/04/99, Original: Espaol.

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Los tres religiosos, que haban sido conducidos al aeropuerto de Tuxtla Gutirrez, fueron luego trasladados en un avin del Gobierno hasta el aeropuerto de la Ciudad de Mxico, donde fueron sometidos a respectivos interrogatorios polticos por parte de autoridades mexicanas de inmigracin, que versaron sobre los partidos polticos, los grupos polticos indgenas, el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN), y las ocupaciones de tierra. La denuncia seal, adems, que las autoridades mexicanas intervinientes en el procedimiento descripto anunciaron que los tres sacerdotes seran expulsados por realizar actividades no permitidas por su status migratorio. stos fueron deportados a Miami, Estados Unidos, ciudad en la cual la Secretara de Gobernacin de Mxico les hizo saber las causas de la deportacin y las imputaciones hechas por las autoridades migratorias de ese Estado. Producidos los trmites de rigor ante la Comisin (incluida la acumulacin de las denuncias de los religiosos), el Estado mexicano plante la inadmisibilidad de la peticin por falta de agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna. La pretensin defensiva fue rechazada por la Comisin por entender que la denuncia cumpla con los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 46 de la CADH, lo que as resolvi, disponiendo adems transmitir el informe a los peticionarios y al Estado mexicano, continuar con el anlisis sobre el fondo de la denuncia; y, hacer pblica la decisin e incluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. d) Informe N 31/99, Caso 11.763: Masacre de Plan de Snchez, Guatemala, 11/03/9999 En este caso se denunci la masacre producida el 18/07/82 de 268 habitantes de Plan de Snchez, Baja Verapaz, por parte de miembros de las Fuerzas Armadas de Guatemala. Los peticionarios sostuvieron que aqulla fue perpetrada en ejecucin de una poltica del Estado "dirigida a decapitar el movimiento insurgente por medio de la erradicacin estratgica de su base de apoyo civil" y que las violaciones fueron en tal escala que representaban violaciones masivas de la CADH y las disposiciones pertinentes del derecho humanitario internacional, constituyendo crmenes contra la humanidad y genocidio. Alegaron que el Estado era responsable de los actos de sus agentes que mataron a hombres, mujeres y nios civiles, en violacin de los arts. 4, 5, 7, 12, 13, 19, 21 y 24 de la CADH, por no responder con medidas de proteccin judicial y garantas, en violacin de los arts. 8 y 25, y por no respetar y asegurar los derechos de las vctimas, en violacin del art. 1.1. En particular, entendan que el Estado no haba llevado a cabo una investigacin seria destinada a establecer oficialmente los hechos y la responsabilidad por los delitos ni haba enjuiciado y castigado a los autores materiales e intelectuales o reparado las consecuencias. Caracterizaron la zona de Rabinal como habitada predominantemente por miembros de la poblacin maya, y describieron a Plan de Snchez ubicada en el camino a Rabinal como una localidad habitada enteramente por una poblacin maya-achi en el momento de producirse los hechos en cuestin. Alegaron, tambin, que en 1982 los militares mantenan una fuerte presencia en Rabinal, y que los soldados preguntaban peridicamente en Plan de Snchez acerca de los desplazamientos de los residentes
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OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., 16/04/99, Original: Espaol.

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varones, intimidando a los miembros de la poblacin local, particularmente aqullos que no participaban en las Patrullas de Autodefensa Civil, por lo que siempre a criterio de los solicitantes exista "un clima de temor considerable a principios de 1982 en Plan de Snchez", y que a veces los hombres abandonaban la comunidad para esconderse de los soldados. Asimismo, precisaron que el domingo 18/07/82, da de mercado, los pobladores de las aldeas vecinas a Plan de Snchez estaban pasando por la comunidad camino a Rabinal. Segn la peticin, entre las vctimas de la masacre se encontraban residentes de las comunidades de Chipuerta, Joya de Ramos, Raxjut, Volcanillo, Coxojabaj, Las Tunas, Las Minas, Las Ventanas, Ixchel, Chiac, Concul, Chichupac, Plan de Snchez y el centro municipal de Rabinal. Paralelamente, afirmaron que la masacre de Plan de Snchez fue llevada a cabo de acuerdo con la campaa de "tierra arrasada" del Estado, dirigida a decapitar el movimiento insurgente a travs de la erradicacin estratgica de su base de apoyo civil. Indicaron que esta masacre fue una de las 42 desarrolladas por el Ejrcito en las zonas rurales de Guatemala en el mes de julio de 1982. Para tener una idea aproximada de la magnitud de la matanza, baste computar que en 1994 el Equipo de Antropologa Forense de Guatemala exhum 19 fosas en Plan de Snchez, que contenan los restos de por lo menos 84 vctimas. Por su parte, el Estado reconoci que la masacre de Plan de Snchez ocurri; pero sostuvo que las muertes fueron perpetradas en el contexto de un conflicto armado en el cual ambas partes cometieron abusos. Sin embargo, sostuvo que no estaba en condiciones de abordar la supuesta participacin de las Fuerzas Armadas guatemaltecas, alegando a su vez que los peticionarios no agotaron los recursos internos como se requiere y que la denuncia fue presentada con posterioridad al lmite temporal establecido en la Convencin y en su Reglamento. Contrariamente a la posicin del Estado, la Comisin decidi admitir el caso e, inter alia, proceder al anlisis del mrito del mismo, ponerse a disposicin de las partes con el fin de alcanzar una solucin amistosa y publicar la decisin e incluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. e) Informe N 99/99, Caso 11.140: Mary y Carrie Dann, Estados Unidos, 27/09/99100 El informe se refiere a denuncias de presuntas violaciones de los derechos humanos de estadounidenses nativos (indgenas estadounidenses de la Nacin Western Shoshone), consagrados en la DADDH. El 02/04/93, Steven M. Tullberg y Robert T. Coulter, del Indian Law Resource Center, presentaron una denuncia ante la Comisin en nombre de las hermanas Mary y Carrie Dann, indgenas estadounidenses, contra los Estados Unidos de Amrica. Entre otras cosas, los peticionarios manifestaron: Que las hermanas Dann ciudadanas de los Estados Unidos y miembros y portavoces del Grupo Dann de la Nacin Western Shoshone, vivan en una hacienda en tierras del Grupo Dann, en la pequea comunidad rural de Crescent Valley, Nevada;

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OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Espaol.

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que las tierras del Grupo Dann haban sido reconocidas desde haca largo tiempo por la Nacin Western Shoshone como propiedad de dicha nacin, ocupadas y utilizadas por el Grupo Dann, y que no formaban parte de ninguna de las pequeas reservas y "colonias" de la Nacin Western Shoshone que el Gobierno Federal reconoca como propias de esa nacin en Nevada; que Estados Unidos reconoca, conforme a su legislacin, que los Western Shoshone son indgenas estadounidenses, y que el gobierno de ese pas mantena una relacin oficial con algunas tribus de la misma Nacin registradas en el nivel federal; que ni el Grupo Dann ni Mary y Carrie Dann eran miembros de ninguna de esas entidades tribales; que Estados Unidos mantena con los Western Shoshone una relacin basada en el Tratado de Ruby Valley de 1863: "Tratado entre los Estados Unidos de Amrica y Grupos Occidentales de los Indios Shoshone, ratificado por los Estados Unidos en 1866 y promulgado el 21 de octubre de 1869"; que conforme a la legislacin estadounidense, el Tratado de Ruby Valley estaba plenamente en vigor, y que la Constitucin de los Estados Unidos establece que todos los tratados, incluidos los celebrados con indgenas estadounidenses, forman parte de la legislacin suprema de los Estados Unidos; que las hermanas Dann haban invocado los ttulos aboriginales de la Nacin Shoshone, y derechos basados en el Tratado, y que ellas y sus ancestros haban utilizado y ocupado las tierras de que se trataba desde poca inmemorial; que la utilizacin, por parte de las hermanas Dann, de las tierras de origen de la Nacin Western Shoshone, estuvo exenta de perturbacin y de impugnaciones hasta principios de la dcada de los setenta, en que el Gobierno de los Estados Unidos, a travs del Departamento del Interior, intim a las hermanas Dann a retirar el ganado "intruso" que estaba en las tierras de stas; que la hacienda de la familia era el nico medio de vida para las hermanas Dann, quienes haban venido criando ganado en tierras de la Nacin Western Shoshone y produciendo sus propios alimentos desde la dcada de los cuarenta, y que satisfacan todas sus necesidades vendiendo ganado, bienes y productos del agro a indgenas vecinos de la Nacin Western Shoshone y a personas de otros orgenes tnicos; que Estados Unidos haba violado los derechos de las hermanas Dann al confiscar las tierras de la Nacin Western Shoshone a travs de la utilizacin de un procedimiento groseramente injusto que extingui? el ttulo indgena a la tierra a cambio del pago de unos pocos centavos por acre; que las hermanas Dann y muchas otras personas impugnaron la reivindicacin de sus tierras realizada por los Estados Unidos, pero que nunca lograron impedir esa apropiacin y que, como consecuencia del procedimiento referido, el Gobierno de los Estados Unidos haba venido invadiendo ilegalmente sus tierras, amenazado con confiscar su ganado e inmueble sin respetar el debido proceso y sin justa indemnizacin; y

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que el Estado, a travs de sus leyes y procedimientos confiscatorios y racialmente discriminatorios, haba privado a las hermanas Dann de sus derechos humanos bsicos y fundamentales, previstos en la Declaracin Americana, a saber el art. II, derecho de igualdad ante la ley, el art. XVII, derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica y los derechos civiles, el art. XVIII, derecho a un juicio justo; adems, sostuvieron que se produjeron violaciones de ciertos artculos de la CADH: 1, 8, 21, 24 y 25; de la Carta de las Naciones Unidas y de la DUDH, as como de otros instrumentos internacionales.

Por su parte, el Estado, en la contestacin a la peticin de fecha 09/09/93 y en sus subsiguientes respuestas, sostuvo que el caso era inadmisible (cfr. art. 37 del Reglamento de la Comisin) y neg haber violado los derechos humanos de las hermanas Dann o de los miembros de la Nacin Western Shoshone previstos en los arts. II, XVII y XVIII de la Declaracin Americana por haberse apropiado o haber expropiado tierras del Grupo Dann. Afirm entre otras cuestiones que las reclamaciones de las Dann no se referan en modo alguno a una violacin de derechos humanos, sino que guardaban relacin con prolongados litigios sobre ttulos inmobiliarios y cuestiones de utilizacin de tierras que haban sido cuidadosamente considerados por los tres poderes del Gobierno de los Estados Unidos. Asimismo, aleg que haba concedido al padre de las Dann permiso para apacentar su ganado en tierras pblicas hasta su fallecimiento, en la dcada de los sesenta, y que la hacienda de las hermanas Dann est ubicada en las tierras objeto de la patente mediante la cual el seor Dann adquiri el ttulo a las mismas. Tras el fallecimiento de su padre, las Dann comenzaron a apacentar un mayor nmero de animales que el autorizado por el permiso otorgado oportunamente al padre de stas. La Comisin decidi que el caso era admisible, por haberse cumplido los requisitos establecidos en los arts. 37 y 38 del Reglamento entonces vigente. Para arribar a tal conclusin, determin que las hermanas Dann haban invocado y agotado a lo largo de los aos los recursos internos (en el mbito administrativo y judicial) disponibles en los Estados Unidos; que el 05/10/92, da en que recay la decisin de la Suprema Corte en el caso Western Shoshone National Council c. Molini (en virtud de la cual se deneg la revisin del caso), deba tenerse como fecha del agotamiento definitivo de los recursos internos. A partir de all, la situacin denunciada era "continua" y "vigente", por lo cual la peticin de aqullas no resultaba inadmisible por imperio de la norma de los seis meses dispuesta en el art. 38.1 del Reglamento vigente en tal poca. En sntesis, determin que la peticin planteaba una violacin prima facie de derechos humanos, a saber, los previstos en los arts. II, XVII y XVIII de la DADDH, lo que no implicaba prejuzgar sobre el fundamento de la peticin ni acerca de las violaciones de derechos humanos aducidos por los peticionarios. Paralelamente, dispuso: ponerse a disposicin de las partes a los efectos de llegar a un acuerdo amistoso; mantener en vigencia las medidas cautelares dispuestas; transmitir el informe al Estado y a los peticionarios, hacindolo pblico e incluyndolo en su Informe Anual a la Asamblea General.

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f) Informe No 90/99, Caso 11.713: Comunidades Indgenas Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet Riachito, Paraguay, 29/09/99101 En este caso, relacionado con la reivindicacin de tierras de las comunidades indgenas Lamenxay y Riachito (Kayleyphapopyet), ambas del Pueblo Enxet-Sanapana, y presentado a la Comisin por la organizacin indgena "Tierra Viva", con el asesoramiento del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJlL), se firm el 25/03/98 un acuerdo de solucin amistosa, propiciado por la Comisin, conforme al cual el Estado paraguayo se comprometi a adquirir una superficie de 21.884.44 hectreas ubicada en el Distrito de Pozo Colorado, Departamento de Presidente Hayes, del Chaco paraguayo, entregarla a las mencionadas comunidades indgenas y titularla a su nombre ante los rganos competentes. Bsicamente, en el presente informe la Comisin resea los hechos alegados por los peticionarios y la solucin amistosa lograda y acuerda realizar un seguimiento de algunas obligaciones pendientes por parte del Estado. Concretamente, cabe mencionar que los peticionar ios alegaron: Que los Enxet eran un pueblo indgena que habitaba la regin del Chaco paraguayo, con una poblacin total de aproximadamente 16.000 personas; que en la Zona Anglicana del Chaco paraguayo habitaban aproximadamente 6.000 indgenas Enxet; que antes de la invasin de su territorio, stos vivan principalmente de la caza, la pesca y la recoleccin, aunque tambin tenan pequeos cultivos y criaban algunos animales domsticos; que a partir de 1885 el Gobierno paraguayo comenz a vender todas las tierras del Chaco a extranjeros; que para 1950 todo el territorio Enxet haba sido ocupado por los nuevos propietarios; que los Enxet haban venido reivindicando sus territorios tradicionales desde haca muchos aos, realizando tambin varias solicitudes de tierras al Instituto de Bienestar Rural (IBR) del Paraguay e iniciado acciones judiciales tendientes a decretar medidas de no innovar en las tierras que estaban reivindicando conforme a sus derechos constitucionales y legales; que en 1991 los representantes indgenas de las comunidades Enxet Santa Juanita, Riachito, Laguna Pato y Los Lapachos, ubicadas en la jurisdiccin de Pozo Colorado, Departamento de Presidente Hayes, del Chaco paraguayo, iniciaron ante el Instituto de Bienestar Rural (IBR) los trmites administrativos para la recuperacin de sus territorios tradicionales, ubicados en el Chaco, solicitud que tuvo mayor nfasis a partir de 1992, cuando la Constitucin paraguaya reconoci el derecho a la propiedad de la tierra de los pueblos y comunidades indgenas; que el 09/12/93, y como forma de garantizar el procedimiento administrativo para la recuperacin de sus tierras ancestrales iniciado ante el Instituto de Bienestar
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Rural (IBR), los representantes judiciales de las mencionadas comunidades indgenas solicitaron a un juzgado medida preventiva de no innovar sobre las tierras reclamadas, la cual fue acordada en febrero de 1994; que los ocupantes de las fincas no acataron la medida judicial decretada, por lo cual se intentaron las acciones penales correspondientes, desacato que perjudicaba las posibilidades de acceso a la propiedad de la tierra de las comunidades indgenas Enxet de Santa Juanita, Riachito, Laguna Pato y Los Lapachos, y que dos aos despus de decretada la medida cautelar, el expediente judicial todava se encontraba en etapa sumaria; que aun cuando el juicio criminal por desacato llegara a su trmino y se establecieran responsabilidades penales en el caso, era necesario que el Estado paraguayo concluyera el procedimiento administrativo iniciado en 1991 para la dotacin definitiva de tierras a las identificadas comunidades indgenas, y garantizase la efectividad de tal procedimiento, a travs de la vigencia de las medidas de no innovar decretadas por el Juzgado Civil en 1994, como nica forma de garantizar el derecho a la propiedad de las tierras de los Enxet; y que los hechos referidos implicaban una violacin por parte del Estado paraguayo de los derechos a: garantas judiciales, proteccin judicial, propiedad, la residencia, y los beneficios de la cultura, contemplados en los arts. 8, 25, 21 y 22 de la CADH y XIII de la DADDH, respectivamente, todo ello en transgresin del deber genrico contemplado en el art. 1.1 de la CADH en el sentido de respetar y garantizar los derechos humanos consagrados en tal instrumento internacional.

Sintticamente, en la solucin amistosa lograda se acord que Paraguay comprara las tierras referidas en la denuncia y las entregara a las comunidades indgenas de Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet-Riachito, a fin de que esas comunidades pudieran ocupar, usar y gozar dichas tierras mientras se proceda a finalizar los trmites de escrituracin. El Estado paraguayo se comprometi, adems, a proveer la asistencia necesaria para el desplazamiento de las distintas familias de esas comunidades y a sus pertenencias desde su residencia actual hasta su nuevo lugar de asentamiento como as tambin las requeridas en ste. El mencionado acuerdo de solucin amistosa se fund en el respeto por los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana, mediante el cual Paraguay reconoci en tal contexto la existencia del derecho de las referidas comunidades indgenas a la tierra, tanto en el marco nacional como en el internacional, y ambas partes convinieron una serie de aspectos sobre el particular. Cabe destacar que el 30/07/99, durante una visita in loco, la Comisin recibi por parte del Presidente paraguayo la informacin de que el 27 de julio de ese mismo ao Paraguay titul las tierras en cuestin a nombre de las sealadas comunidades, cumpliendo as con la totalidad de los compromisos inmediatos que haba asumido. La Comisin sostuvo que seguira acompaando el cumplimiento de los compromisos de carcter continuado asumidos por Paraguay, relativos a la asistencia sanitaria, mdica y educacional en el nuevo asentamiento de las comunidades.

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g) Informe N 26/00, Caso 11.821: Aldea de Moiwana, Suriname, 07/03/2000102 La denuncia fue presentada el 11/07/97 por "Moiwana 86 Organizacin de Derechos Humanos de Suriname" y haca referencia a la ejecucin extrajudicial de ms de cuarenta habitantes de la aldea de Moiwana una de las comunidades del pueblo Cimarrn (Maroons) de Suriname, y a la destruccin intencional de sus bienes por miembros del Ejrcito de ese pas, as como a la falta de garantas judiciales, debido proceso y reparaciones por esos actos. Recibida el 11/07/97 la denuncia por la Comisin, la transmiti al Gobierno el 30 de octubre de ese ao, solicitando respuesta dentro de 90 das. Frente a la falta de respuesta, la Comisin reiter en dos oportunidades ese pedido, sin resultado positivo, por lo cual, y tras analizar la peticin y el cumplimiento de los requisitos previstos para la aplicacin de la DADDH y de la CADH, decidi declarar admisible el caso en lo concerniente a presuntas violaciones a los arts. I, derecho a la vida y seguridad personal; VII, derecho de proteccin a la maternidad y a la infancia; IX, derecho a la inviolabilidad del domicilio; y XXIII, derecho a la propiedad, todos ellos de la Declaracin; y a los arts. 8.1, garantas judiciales, 25.2, derecho a la proteccin judicial y 1.1 (obligacin de respetar los derechos) de la Convencin. h) Informe N 36/00, Caso 11.101: Masacre Caloto, Colombia, 13/04/2000103 El 16/12/92 la Comisin recibi una peticin presentada por la Corporacin Colectivo de Abogados "Jos Alvear Restrepo" contra la Repblica de Colombia, en la cual se alegaba la ejecucin extrajudicial (y en un caso, el de Jairo Llamo Ascu, daos a la integridad fsica) de miembros de la comunidad indgena Pez, del norte del Cauca. Los peticionarios sealaron que tras la masacre fueron destruidos y quemados los ranchos que la comunidad indgena haba construido en el predio, as como sus enseres y animales domsticos. Alegaron que el 16/12/91 en la hacienda "El Nilo", Municipio de Caloto, agentes del Estado violaron los derechos a la vida, la integridad personal, las garantas judiciales y a la proteccin judicial (art. 25) de las vctimas, consagrados en los arts. 4, 5, 7, 8, 25 y 1.1 de la CADH y en los arts. I, XVIII y XXVI de la DADDH. Durante el trmite del caso, el Estado reconoci su responsabilidad por los hechos alegados por los peticionarios. El 07/09/95, las partes iniciaron un proceso de solucin amistosa con los buenos oficios de la Comisin; sin embargo, dicho proceso fracas, decidindose continuar con la tramitacin pertinente. Adems de los requisitos de admisibilidad de rigor, y como puntos relevantes a remarcar, cabe acotar que la Comisin se entreg a dilucidar los estndares interpretativos que deba emplear a la luz de los hechos y las caractersticas de las violaciones alegadas y reconocidas por el Estado en el caso.

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OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Espaol. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Espaol.

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As, y partiendo del art. 29.b de la CADH, dej en claro que ninguna disposicin del tratado puede ser interpretada de manera de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en otra Convencin de la cual sea parte el Estado en cuestin, recordando que Colombia es parte del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales104. En tal sentido, aludi a las obligaciones establecidas en tal Convenio por los arts. 2 (desarrollar una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de los pueblos indgenas o tribales y garantizar el respeto de su integridad105) y 4 (los Estados Parte deben adoptar las medidas especiales que sean necesarias para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de estos pueblos y que tales medidas especiales no deben ser contrarias a sus deseos, expresados libremente). Por otra parte, recalc que en el mbito americano tambin se han consagrado normas que deben ser tenidas en cuenta por la Comisin al analizar los derechos y el alcance de las obligaciones del Estado conforme a la Convencin. La norma de interpretacin instituida en el art. 29.d de la CADH dispone que los derechos protegidos no deben ser interpretados de manera de excluir o limitar el efecto que puedan producir actos internacionales de naturaleza similar a la Declaracin Americana, sentido en el que a su juicio cabra sealar que la Carta Americana de Garantas Sociales de 1948 se refiere al deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para amparar la vida, libertad y propiedad de la poblacin aborigen106. Asimismo, evoc que ella misma (la Comisin), en su Resolucin sobre la "Proteccin Especial de los Pueblos Indgenas", ha recomendando a los Estados Miembros adoptar medidas para asegurar que sus agentes acten con suma diligencia en esta tarea107. Por lo tanto, en el caso, estim necesario interpretar las obligaciones establecidas en la CADH a la luz de las obligaciones especiales de proteccin de la vida, la integridad fsica, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indgenas o tribales previstas en el Convenio N 169 de la OIT, la Carta Americana de Garantas Sociales y la Resolucin sobre la "Proteccin Especial de los Pueblos Indgenas". Entre otras cuestiones, entendi que la masacre de veinte miembros de una comunidad indgena con el fin de desalojarlos del predio que habitaban en la Hacienda "El Nilo", Municipio de Caloto, no poda ser considerada como parte de las funciones legtimas de los agentes de las fuerzas de seguridad. Consecuentemente, el hecho de que los acusados hubieran sido juzgados en jurisdiccin penal militar constitua
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Colombia ratific el Convenio el 07/08/91, el que entr en vigor el 06/09/91. Esta accin debe incluir medidas: a) Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; y c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. 106 Carta Americana de Garantas Sociales , aprobada en la Conferencia de Bogot de 1948, art. 38. 107 C.I.D.H., Resolucin sobre la proteccin especial de los pueblos indgenas, OEA/Ser.L/V/II.29, doc. 38, rev. (1972). Ver, tambin, el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por la Comisin durante su 95 perodo de sesiones, Informe Anual de la C.I.D.H. 1996, p. 663. Sobre el tema, es conveniente compulsar la interesante obra coordinada por Ordez Cifuentes, Jos Emilio R., 2001. Anlisis interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas. X Jornadas Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F.
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una seria violacin del derecho a la proteccin judicial y las garantas de imparcialidad del juzgador consagrados en los arts. 8.1 y 25 de la CADH. Adems, dej debidamente asentado que la falta de un recurso adecuado y eficaz frente a la violacin de los derechos reconocidos en la Convencin constitua en s misma una violacin de sta, dado que los recursos y mecanismos judiciales no slo deben estar previstos formalmente en la legislacin sino que deben ser eficaces y rpidos en establecer si ha existido una violacin de derechos humanos y en reparar sus consecuencias. Sobre la base de tales consideraciones de hecho y de derecho (y de otras que, en homenaje a la brevedad, omitimos recrear), la Comisin concluy que agentes del Estado junto a un grupo de civiles violaron el derecho a la vida de las vctimas y el derecho a la integridad fsica de Jairo Llamo Ascu, as como el derecho a las garantas y a la proteccin judicial de todos ellos, segn los arts. 5.1 y 2, 8 y 25 de la CADH. Determin, igualmente, que el Estado haba faltado parcialmente a su obligacin de garantizar tales derechos e incumplido su deber de tomar las medidas necesarias para prevenir su violacin conforme al art. 1.1 de la Convencin. En definitiva, reiter las siguientes recomendaciones al Estado colombiano: Llevar a cabo una investigacin completa, imparcial y efectiva en la jurisdiccin ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de la masacre; adoptar las medidas necesarias para reparar a Jairo Llamo Ascu, as como a los familiares de las vctimas que an no hubieran sido compensados; adoptar las medidas necesarias para cumplir con los compromisos relativos a la reparacin social en favor de la comunidad indgena Pez, del norte del Cauca; adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produjeran hechos similares, conforme al deber de prevencin y garanta de los derechos fundamentales reconocido en la Convencin Americana. adoptar las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana y por la Comisin en la investigacin y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria.

Por ltimo, decidi hacer pblica la decisin e incluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA, aclarando que, en cumplimiento de su mandato, continuara evaluando las medidas tomadas por el Estado colombiano con relacin a las recomendaciones mencionadas, hasta que ellas hubieran sido cumplidas.

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i) Informe N 11/03, Peticin 0326, Comunidad Indgena Xakmok Ksek del Pueblo Enxet, Paraguay, 20/02/2003108 Sintticamente presentada la cuestin, puede apreciarse que la peticin fue formalizada por la organizacin no gubernamental Tierraviva para los Pueblos Indgenas de Chaco, en representacin de la Comunidad Indgena Xakmok Ksek del Pueblo Enxet y sus miembros, en contra de Paraguay, alegando que ste haba violado los arts. 1 (obligacin de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 8.1 (garantas judiciales), 21 (derecho a la propiedad privada) y 25 (proteccin judicial) de la CADH. Sustentaron su peticin en que haban transcurrido ms de 12 aos desde que se iniciaron los trmites necesarios para la recuperacin de parte del territorio ancestral de la Comunidad Indgena Xakmok Ksek sin que hasta el momento de la presentacin se hubiese resuelto favorablemente dicho trmite, a pesar de que la Constitucin paraguaya reconoce el derecho de los pueblos indgenas a desarrollar sus formas de vida en su propio hbitat109. El Estado, en su primer escrito de respuesta, solicit a la Comisin su mediacin a fin de llegar a una solucin amistosa entre las partes, abrindose un segmento de negociaciones que no fructificaron. Entre otras cuestiones, resulta de inters relevar el anlisis no formalista que la Comisin realiz en torno del requisito del agotamiento de los recursos internos. En efecto, frente al planteo articulado por el Estado consistente en afirmar que haba quedado incumplida tal obligacin al no haberse acudido al mecanismo establecido en el Convenio N 169 de la OIT en concordancia con la ley paraguaya sobre Estatuto de las Comunidades Indgenas, respecto a que faltaba solicitar a la comunidad indgena su consentimiento para la posibilidad de ser trasladada a otras tierras que las reivindicadas110, la Comisin entendi que aqul no se trataba de un recurso de jurisdiccin interna y que, por tanto, no deba ser agotado por los peticionarios. En sntesis, la Comisin declar admisible la denuncia de los peticionarios sobre la presunta violacin de los arts. 2, 8.1, 21, 25 y 1.1 de la CADH en perjuicio de la Comunidad Indgena Xakmok Ksek del Pueblo Enxet y sus miembros y decidi continuar con el anlisis de fondo del caso. No deja de ser interesante la cuestin planteada, pues a su influjo e inter alia, existir la posibilidad de que se aborden temas trascendentes relativos a las tierras indgenas, las que de conformidad con lo estipulado por el art. 13.2 del Convenio N 169 de la OIT incluyen el trmino territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan. Ello, dentro del marco jurdico y axiolgico subyacente que viene brindado por el propio Convenio al imponer la obligacin de los gobiernos de respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos y, en particular, los aspectos colectivos de esa relacin (cfr. art. 13.1).

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Fuente: http://www.cidh.org/annualrep/2003sp/paraguay.326.htm Vd. art. 63. Aparentemente se alude al art. 16.2 del Convenio N 169 de la OIT, tramo normativo que estipula que, cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de los pueblos indgenas se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.

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B. Corte Interamericana de Derechos Humanos En primer lugar, aludiremos en forma sinttica a algunas hiptesis recientes de medidas provisionales adoptadas por el Tribunal, para luego referirnos a un tndem de casos resueltos por ste en los que, directa o indirectamente, estaban en juego cuestiones vinculadas a los derechos de los pueblos indgenas. a) Medidas provisionales Mediante una sucinta presentacin slo mencionaremos dos precedentes recientes en los que la Corte111 adopt medidas provisionales en favor de sendos pueblos indgenas112, solicitadas por la Comisin Interamericana. a.1)Caso Pueblo Indgena Kankuamo, de 05/07/2004 La Comisin Interamericana solicit la adopcin de medidas provisionales respecto de Colombia, en orden a que: se proteja la vida y la integridad personal de los miembros de tal pueblo indgena; se respete su identidad cultural y su especial relacin con el territorio ancestral; se investigue los hechos que motivaban la peticin, con el fin de identificar y juzgar a los responsables, imponindoles las sanciones correspondientes; se asegure que los beneficiarios pudieran continuar habitando su territorio ancestral sin ningn tipo de coaccin o amenaza y se brinde ayuda humanitaria toda vez que resulte necesaria; y se garantice las condiciones de seguridad para el retorno, a tal territorio, de los miembros de dicho pueblo indgena que se haban visto forzados a desplazarse. La Corte expres que, segn lo indicado por la Comisin, el citado pueblo indgena integrado por aproximadamente 6.000 personas est constituido por comunidades organizadas, ubicadas en un lugar geogrfico determinado, cuyos miembros podan ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dichas comunidades, todos se encontraban en una situacin de igual riesgo de sufrir actos de agresin contra su integridad personal y su vida, as como de verse desplazados forzadamente de su territorio. Por tal razn, el Tribunal consider conveniente dictar las medidas peticionadas para la proteccin de todos los miembros de las comunidades del sealado pueblo indgena. Estim adems que segn la situacin descripta por la Comisin se haba afectado la libre circulacin de los miembros del pueblo indgena y obligado a stos a desplazarse a otras regiones, por lo que era necesario que el Estado asegurara a las personas beneficiadas con las medidas provisionales que pudieran seguir viviendo en su residencia habitual y que brindara las condiciones necesarias para que los desplazados regresaran a sus hogares. Es importante destacar cmo la Corte argument que, para garantizar efectivamente los derechos consagrados en la Convencin, el Estado Parte tiene la obligacin erga omnes de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, lo que supone la obligacin general que se le impone no slo con relacin al poder del Estado sino tambin respecto de actuaciones de terceros particulares, incluso grupos armados irregulares de cualquier naturaleza.

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En ambos casos se registraron, respectivamente, sendos votos individuales razonados concurrentes del juez Sergio Garca Ramrez y tambin concurrentes del juez Antnio A. Canado Trindade. Puede asimismo computarse al respecto el Caso de las Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad, Medidas Provisionales, resolucin de 06/03/2003.

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a.2) Caso Pueblo Indgena Sarayaku, de 06/07/2004 En su escrito, la Comisin solicit la adopcin de medidas provisionales a favor de los miembros del pueblo indgena kichwa de Sarayaku y sus defensores, respecto de Ecuador, con el propsito de que se proteja su vida, integridad personal, derecho de circulacin y su especial relacin con el territorio ancestral. Acerca de este ltimo aspecto, seal la necesidad de proteger la especial relacin del pueblo kichwa con dicho territorio y el uso y disfrute de la propiedad colectiva y de los recursos naturales existentes en ella. La Corte expuso que, segn lo indicado por la Comisin, el mencionado pueblo indgena compuesto por alrededor de 1.200 personas constituye una comunidad organizada, ubicada en un lugar geogrfico determinado, cuyos miembros podan ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todos se encontraban en una situacin de igual riesgo de sufrir actos de agresin contra su integridad personal y su vida. Sobre tal base, y dadas las especiales caractersticas del caso, el Tribunal entendi necesaria la proteccin de todos los miembros del nombrado pueblo indgena, subrayando entre otras cuestiones y del mismo modo en que lo hizo en el Caso Pueblo Indgena Kankuamo la obligacin erga omnes que se emplaza en cabeza del Estado Parte en la Convencin para garantizar efectivamente los derechos consagrados por sta. b) Reparaciones y sentencias sobre el fondo de la cuestin b.1) Aloeboetoe y otros contra la Repblica de Suriname Aqu nos referiremos a la sentencia sobre Reparaciones dictada en fecha 10/09/93113. Sucintamente, cabe recordar que los hechos materia de la denuncia sucedieron el 31/12/87 en Atjoni y Tjongalangapassi. En Atjoni, ms de 20 cimarrones (maroons/bushnegroes) varones inermes fueron atacados, vejados y golpeados con las culatas de sus armas por un grupo de militares y algunos de ellos heridos con bayonetas y cuchillos y detenidos bajo la sospecha de ser miembros del grupo subversivo Comando de la Selva. Siete de las vctimas fueron arrastradas con los ojos vendados al interior de un vehculo militar, en el que fueron conducidas por Tjongalangapassi rumbo a Paramaribo, mas a la altura del kilmetro 30 el vehculo se detuvo, se orden a los cimarrones salir de l y comenzar a cavar (sus propias fosas). Seis de ellos fueron asesinados y el restante fue herido al tratar de escapar, falleciendo el 06/01/88. En primer lugar, la Corte aclar que la disposicin aplicable a las reparaciones es el art. 63.1 de la CADH, que constituye una norma consuetudinaria que es, adems, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes. Por tanto, la obligacin contenida en aquel precepto es de derecho internacional, razn por la cual la sentencia que dictaba impondra obligaciones de derecho internacional que no

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Corresponde evocar que, como Suriname reconoci la responsabilidad por los hechos articulados por la Comisin Interamericana en su memoria, la Corte en la sentencia de 04/12/91 expres que haba cesado la controversia en cuanto a los hechos que dieron origen a dicho caso. Sin embargo, subsistan discrepancias en torno de las reparaciones y el alcance de las mismas.

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podan ser modificadas ni suspendidas en su cumplimiento por el Estado obligado invocando, para ello, disposiciones de su derecho interno. Para fijar las reparaciones pertinentes, estim que corresponda determinar la viabilidad indemnizatoria de las pretensiones que la Comisin requera acerca de diversas categoras de potenciales beneficiarios de las mismas. stas eran sintticamente las de sucesores y reclamantes o dependientes. Respecto de los sucesores, la Corte puntualiz que exista disparidad de criterios entre las partes. Por un lado, la Comisin reclamaba la aplicacin de las costumbres de la tribu Saramaca; por el otro, Suriname solicitaba la aplicacin de su derecho civil. El Tribunal concluy entre otras razones que, como el Estado haba reconocido la existencia de un derecho consuetudinario saramaca y en tanto las leyes estatales relativas al derecho de familia no se aplicaban a dicha tribu, corresponda tener en cuenta para determinar los sucesores de las vctimas, a la costumbre saramaca en la medida en que no fuera contraria a la CADH. Asimismo, rechaz la reclamacin de indemnizacin por dao material para los dependientes y, en cuanto al dao moral de stos, consider procedente que los padres de las vctimas que no fueron declarados sucesores, participaran en la distribucin del dao moral. Por ltimo, desestim la peticin de condena a Suriname consistente en el pago a la tribu Saramaca de una indemnizacin por dao moral, aunque conden al Estado a reabrir la escuela sita en Gujaba, disponiendo que aqul deba dotarla de personal docente y administrativo para que funcionase permanentemente a partir de 1994, y a poner en operacin en el curso del mismo ao el dispensario existente en el lugar. b.2) Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua Asimismo, y en el marco de esta apretada sntesis, puede computarse el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, dirimido en la sentencia emitida el 31/08/2001114. El cuadro de situacin, presentado de modo sinttico y preliminar, marca que el 13/03/96 el Estado otorg una concesin por 30 aos a la empresa SOLCARSA para el manejo y el aprovechamiento forestal en un rea de aproximadamente 62.000 hectreas ubicadas en la Regin Autnoma Atlntico Norte (RAAN), entre los municipios de Puerto Cabezas y Waspam, para realizar all (en tierras que, por aos, han pertenecido a la Comunidad Awas Tingni), trabajos de construccin de carreteras y de explotacin maderera, sin el consentimiento de dicha Comunidad. SOLCARSA fue sancionada mediante Resolucin Ministerial N 02-97, adoptada por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARENA) el 16/05/97, por haber realizado cortes ilegales de rboles en el sitio de la comunidad de Kukalaya y por haber ejecutado obras sin el permiso ambiental.
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Es del caso resear, tambin, la convergencia de una sentencia anterior de la Corte, pronunciada en la misma causa el 01/02/2000, mas referida especficamente a la excepcin preliminar de falta de agotamiento de los recursos internos planteada por Nicaragua. La excepcin fue rechazada unnimemente por el Tribunal, mediando un voto concurrente por parte del juez Alejandro Montiel Argello.

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Por su parte, el 27/02/97, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la concesin otorgada a SOLCARSA, por no haber sido aprobada por el pleno del Consejo Regional de la RAAN. Posteriormente, el Ministro del MARENA solicit al Consejo Regional de la RAAN que aprobara la referida concesin; adems, el 09/10/97 el Consejo Regional de la RAAN resolvi: a) Ratificar la Disposicin Administrativa N 2-95 de 28/06/95, firmada por la Junta Directiva del Consejo Regional Autnomo y el Coordinador Regional de la [RAAN], mediante la cual se aprob la concesin forestal a favor de la empresa SOLCARSA; b) suspender el Convenio existente entre el Gobierno Regional y SOLCARSA, suscrito el 28/04/95; y c) ratificar el Contrato de Manejo y Aprovechamiento Forestal, firmado entre el Ministro del MARENA y SOLCARSA, el 13/03/96. La secuenciacin fctica que llev a formalizar la denuncia ante la Comisin Interamericana puso en evidencia la inefectividad de la institucin del amparo en Nicaragua, para prevenir que el Estado permitiera que la empresa SOLCARSA explotara las tierras que por aos han pertenecido a la Comunidad Awas Tingni; situacin constatada luego por la Corte Interamericana. Bsicamente, entonces, el sustento del reclamo ante la Corte radicaba en que: el Estado no demarc las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni de otras comunidades indgenas; tampoco tom medidas efectivas que aseguraran los derechos de propiedad de aquella Comunidad en sus tierras; ni garantiz un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de dicha Comunidad sobre sus derechos a tierras y recursos naturales. La Corte Interamericana admiti la demanda y conden al Estado nicaragense. Ms all de la solucin puntual (que veremos resumida infra al referirnos a los puntos resolutivos concretos), sent algunas premisas bsicas, que reseamos rpidamente, y que consideramos ostentan fuerza expansiva, es decir, con un alcance que excede los contornos del caso en cuestin: El Estado demandado omiti adoptar las medidas adecuadas de derecho interno que permitieran la delimitacin, demarcacin y la titulacin de las tierras de comunidades indgenas y no se ci a un plazo razonable para la tramitacin de los recursos de amparo interpuestos por los miembros de la Comunidad (prrafo 137); valindose de una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, dej en claro que el art. 21 de la CADH protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua (prrafo 148), v.gr., el art. 5, que cabe interpretar conjuntamente con la Ley N 28 (publicada el 30/10/87 en la Gaceta N 238, Diario Oficial de la Repblica de Nicaragua) que regula el Estatuto de Autonoma de las Regiones de la Costa Atlntica de Nicaragua (prrafo 150); respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas, aclar que entre los indgenas valga la redundancia existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad; aadiendo que los indgenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios y que la estrecha relacin que aqullos mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base

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fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Enfatiz, asimismo, que la relacin con la tierra para las comunidades indgenas no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (prrafo 149). Aludi, paralelamente, a que el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas deba ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata, puesto que, como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carecieran de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtuvieran el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (prrafo 151). De hecho, y como veremos, uno de los pliegues condenatorios contra el Estado (pto. 3) consisti en que ste deba adoptar en su derecho interno, y de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas (cfr. tambin, prrafos 138 y 164). Movindonos hacia la solucin puntual, el Tribunal declar115: Que el Estado viol el derecho a la proteccin judicial consagrado en el art. 25 de la CADH, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexin con los arts 1.1 y 2 ibd. (punto resolutivo 1)116; que el Estado viol el derecho a la propiedad consagrado en el art. 21 de la CADH, en perjuicio de los miembros de la mencionada Comunidad, en conexin con los arts. 1.1 y 2 ibd. (punto resolutivo 2)117; que el Estado deba adoptar en su derecho interno, de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas (punto resolutivo 3)118; que el Estado deba delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la susodicha Comunidad y abstenerse de realizar, mientras no se efectuaran tales delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que pudieran llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actuaran con su aquiescencia o su tolerancia, afectaran la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de aquella Comunidad (punto resolutivo 4)119;
Corresponde aclarar preliminarmente que los jueces Antnio A. Canado Trindade, Mximo Pacheco Gmez y Alirio Abreu Burelli redactaron un voto razonado conjunto; los jueces Hernn Salgado Pesantes y Sergio Garca Ramrez confeccionaron sus votos razonados; y el juez Alejandro Montiel Argello formul un voto disidente. Tal punto resolutivo recibi siete votos contra uno, mereciendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argello. Al igual que el anterior, obtuvo siete votos contra uno, recibiendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argello. Punto resolutivo adoptado por unanimidad. Fijado por unanimidad.

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que la sentencia constituye, per se, una forma de reparacin para los miembros de la Comunidad (punto resolutivo 5)120; por equidad, que el Estado deba invertir, por concepto de reparacin del dao inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) en obras o servicios de inters colectivo en beneficio de la Comunidad, de comn acuerdo con sta y bajo la supervisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (punto resolutivo 6)121; por equidad, que el Estado deba pagar a los miembros de la Comunidad, por conducto de la mencionada Comisin, la suma total de US$ 30.000 (treinta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica), por concepto de gastos y costas en que incurrieron los miembros de dicha Comunidad y sus representantes, ambos causados en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano (punto resolutivo 7)122; y que el Estado deba rendir a la Corte, cada seis meses a partir de la notificacin de la sentencia, un informe sobre las medidas tomadas para dar cumplimiento a sta (punto resolutivo 8) y que aquel Tribunal supervisara el cumplimiento de tal pronunciamiento y dara por concluido el caso una vez que el Estado hubiera dado cabal aplicacin a lo dispuesto en el mismo (punto resolutivo 9) 12 3 .

Como comentario final, puede visualizarse que en este caso la Corte ensay diversas apreciaciones en torno del derecho indgena, por ejemplo, la vinculada con la relacin entre el indgena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza as el Tribunal en ciertas consideraciones sobre la cuestin de la propiedad, ya analizada en otros casos desde la ptica clsica, mas hacindolo aqu a partir de la perspectiva social: la propiedad comunal, vista a travs del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedad que consagra el art. 21 de la CADH124. Sirvindose del concepto de interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales y tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables en los trminos del art. 29.b de la Convencin, la Corte estim que el art. 21 de sta protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua 125 . Aun cuando reiterativo, es de resaltar que adquiere suma importancia que el Tribunal haya aludido a que el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas deba ser tenido especialmente en cuenta, ya que, como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carecieran de un ttulo real sobre la propiedad de aqulla obtuvieran el reconocimiento oficial
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Decidido por unanimidad. Resuelto por siete votos contra uno, con la disidencia del juez Alejandro Montiel Argello. 122 Determinado, al igual que el anterior, por siete votos contra uno, mereciendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argello. 123 Los puntos resolutivos 8 y 9 fueron determinados por unanimidad. 124 Cftar. Garca Ramrez, Sergio, 2003. Proteccin jurisdiccional internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. Cuestiones constitucionales. N 9, julio-diciembre de 2003, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., p. 153. 125 dem.

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de ella y el consiguiente registro (prr. 151). En ese sentido, una de las pautas de condena al Estado consisti precisamente en la obligacin de ste de adoptar en su derecho interno, y de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas (cfr. tambin, prrs. 138 y 164). Esta respuesta de la Corte ha sido catalogada como una resolucin innovadora, que propone derroteros previamente inexplorados por la jurisprudencia interamericana en lo que atae al derecho de propiedad126. C. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU Como mecanismos bsicos de supervisin del cumplimiento del PIDESC que el rgano del epgrafe lleva adelante, pueden visualizarse, por un lado, la presentacin de informes peridicos por los Estados (en los que se pone en conocimiento el cumplimiento de las obligaciones estatales bajo el PIDESC), informes que a su vez generan las observaciones finales del Comit a dichos informes estatales y los procedimientos relativos a las medidas de seguimiento de stos; y, por el otro, las observaciones generales que expide, que se enmarcan en el mbito del poder de recomendacin general del Comit, constituyen un medio decisivo para la generacin de jurisprudencia127 y brindan a los miembros de tal rgano un mtodo para llegar a un acuerdo consensuado acerca de la interpretacin de las normas del PIDESC. Paralelamente, resultan relevantes como pautas a tomar en cuenta en las tareas hermenuticas y aplicativas de las normas de aqul en el orden interno por parte de los rganos competentes, en razn de que provienen del Comit que, mediante tales observaciones generales, plasma una interpretacin autorizada del clausulado del Pacto. Seguidamente, ofreceremos una muy breve referencia a las observaciones finales del Comit acerca del segundo informe peridico de la Argentina, para luego recorrer las observaciones generales de su parte en las que quedan involucradas cuestiones enlazadas con la problemtica indgena. Veamos: a) Observaciones finales al segundo informe peridico de la Argentina (E/1990/6/Add. 16) Precisamente al examinar el segundo informe peridico de la Argentina, y en sus sesiones 33, 34, 35 y 36, celebradas entre el 17 y el 19 de noviembre de 1999, el Comit aprob el 1 de diciembre de ese ao las observaciones finales128, entre las que se cuenta como aspecto positivo que toma nota con satisfaccin del art. 75 de la Constitucin de 1994 que dispone la restitucin a los pueblos indgenas de algunas de sus tierras tradicionales. Tambin celebra la restitucin de grandes extensiones de esas tierras.
Ibd., p. 154. Si bien quizs no sea del todo preciso hablar de jurisprudencia en sentido estricto, tal vocablo es usado en el Folleto Informativo sobre los Derechos Humanos. N 16 (Rev. 1), Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Centro de Derechos Humanos, Oficina de la Organizacin de las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, 1996, p. 33. 128 Cfr. Investigaciones. Ao III, 1999, Secretara de Investigacin de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, Argentina, pp. 758/760.
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Ya como muestra de preocupacin, seala que le inquietan las seis comunidades mapuches que, pese a que han conseguido que se reconozcan sus derechos a algunas de sus tierras tradicionales en la zona de Pulmari, an no han recibido los ttulos de propiedad. Tambin le inquietaba la situacin del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT, cuya ratificacin el Congreso Nacional aprobara sin que se hubiera procedido a ella, por lo que recomienda su ratificacin129, la que se cumpli como se anunciara en julio de 2000. b) Observaciones generales En la O.G. N 12, sobre el derecho a una alimentacin adecuada (art. 11 del PIDESC) 130 , el Comit afirma entre otras cuestiones que tal derecho est inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, siendo tambin inseparable de la justicia social, pues requiere la adopcin de polticas econmicas, ambientales y sociales adecuadas, en los planos nacional e internacional, orientadas a la erradicacin de la pobreza y al disfrute de todos los derechos humanos por todos (ap. 4). Considera que el contenido bsico del derecho a la alimentacin adecuada comprende: la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada; y la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos (ap. 8). Por fin, entiende que dicha accesibilidad comprende la accesibilidad econmica y fsica (ap. 13): la primera implica que los costos financieros personales o familiares asociados con la adquisicin de los alimentos necesarios para un rgimen de alimentacin adecuado deben estar en un nivel tal que no se vean amenazados o en peligro la provisin y la satisfaccin de otras necesidades bsicas. Por su parte, la accesibilidad fsica implica que la alimentacin adecuada debe ser accesible a todos, incluidos los individuos fsicamente vulnerables, tales como los lactantes y los nios pequeos, las personas de edad, los discapacitados fsicos, los moribundos y las personas con problemas mdicos persistentes, tales como los enfermos mentales, siendo necesario prestar especial atencin y, a veces, conceder prioridad con respecto a la accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas propensas a los desastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos. Especficamente califica como especialmente vulnerables a muchos grupos de pueblos indgenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado.

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La ratificacin de dicho Convenio de la OIT se convirti desde tiempo atrs en objeto sostenido de lucha por parte de los pueblos indios. As, ejemplificativamente, puede leerse en la Declaracin emitida con motivo del Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (desarrollado en Quito, Ecuador, del 17 al 21 de julio de 1990), particularmente en el tem VII: Legislacin indgena, que: Debemos presionar por la ratificacin en los Estados nacionales del Convenio 169 de Pueblos Indgenas y Tribales, adoptado por la OIT, que contempla la denominacin de pueblos en vez de poblaciones, el reconocimiento a nuestros derechos a las tierras y territorios, al derecho a educarnos mediante la modalidad bilinge intercultural, respeto a nuestra cosmovisin, etctera (Ordoez Cifuentes, Jos Emilio R., 1993. Reclamos jurdicos de los pueblos indios. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., p. 156). De fecha 12/05/99 (E/C.12/1999/5).

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Por su parte, en la O.G. N 13, sobre el derecho a la educacin (art. 13 del PIDESC)131, especficamente al tratar la cuestin de la no discriminacin e igualdad de trato, el Comit precis que la prohibicin de la discriminacin, consagrada en el prr. 2 del art. 2 del PIDESC, no est supeditada ni a una implantacin gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educacin y abarca todos los motivos de discriminacin rechazados internacionalmente (ap. 31). Bsicamente, utiliza el Convenio N 169 de la OIT como parmetro orientativo para la interpretacin del art. 2, prr. 2, y del art. 3 de dicho Pacto, normas estas ltimas que tambin interpreta a la luz de la Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza y de las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial y la Convencin sobre los Derechos del Nio (id. ap.). Al abordar el prr. 2 del art. 13 del PIDESC, el Comit precisa que los Estados tienen las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las "caractersticas fundamentales" (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educacin; lo que grafica afirmando en ejemplo tocante a los pueblos indgenas que la obligacin del Estado de llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educacin, se realiza adoptando medidas positivas para que la educacin sea culturalmente aceptable para las minoras y las poblaciones indgenas, y de buena calidad para todos (ap. 50). Ya en la O.G. N 14, sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud132, el Comit identifica como elementos esenciales e interrelacionados de dicho derecho, cuya aplicacin depender de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte, a los siguientes: disponibilidad; accesibilidad, que comprende, a su vez, a la no discriminacin, la accesibilidad fsica y econmica y el acceso a la informacin; la aceptabilidad y la calidad. Refirindose especficamente a la pauta de accesibilidad fsica, enfatiza que los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minoras tnicas y poblaciones indgenas, las mujeres, los nios, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA nfasis agregado (subap. 12.b.ii). A su tiempo, y al tratar ciertos temas especiales de alcance general referidos al art. 12 del PIDESC, se detiene particularmente en los pueblos indgenas e identifica los elementos que contribuiran a definir el derecho a la salud de stos, con el objeto de que los Estados con poblaciones indgenas puedan aplicar ms adecuadamente las disposiciones contenidas en el citada norma del Pacto. Sobre el punto, considera que los pueblos indgenas tienen derecho a medidas especficas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indgenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Tambin debern protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indgenas (ap. 27).
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Emitida el 08/12/99 (E/C.12/1999/10). De fecha 11/08/2000 (E/C.12/2000/4).

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Observa, asimismo, que en las comunidades indgenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensin colectiva, por lo que estima que las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indgenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones remarcado agregado (id. ap.); conclusin que resulta de enorme importancia por todo cuanto en este trabajo se dijera acerca de la especial vinculacin del indgena con la tierra. 3. Recapitulacin de las lneas salientes que exhibe la praxis de los rganos protectorios analizados En presentacin recapituladora muy sucinta de las lneas relevantes de la prctica de los rganos examinados, pueden individualizarse las que se researn a continuacin. a) De la Comisin Interamericana: En Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Miskito, enfatiz la importancia de la preservacin de los valores e identidad culturales de los grupos tnicos y, aunque se expidi por la inexistencia de un derecho de autonoma poltica o la libre determinacin de stos, advirti claramente que tampoco existe un eventual derecho estatal de asimilacin total de aquellos grupos indgenas. Por su parte, en el caso de los Yanomami, eleva axiolgicamente a la calidad de sagrado compromiso de los Estados la labor de proteccin de las poblaciones indgenas por parte de stos, al tiempo de identificar como accin prioritaria de la OEA la preservacin y el fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos tnicos. A su tiempo, en Masacre Caloto, es interesante apreciar cmo estim necesario interpretar las obligaciones establecidas en la CADH a la luz de las obligaciones especiales de proteccin de la vida, la integridad fsica, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indgenas o tribales previstas en el Convenio N 169 de la OIT, la Carta Americana de Garantas Sociales y la Resolucin sobre la "Proteccin Especial de los Pueblos Indgenas". Ya en Comunidad Indgena Xakmok Ksek del Pueblo Enxet, resulta trascendente el anlisis despojado de vacuos ritualismos que la Comisin formula al considerar que, a los efectos de la evaluacin del requisito del agotamiento de los recursos internos, el mecanismo establecido en el Convenio N 169 de la OIT en concordancia con la ley paraguaya sobre Estatuto de las Comunidades Indgenas consistente en solicitar a la comunidad indgena su consentimiento para la posibilidad de ser trasladada a otras tierras que las reivindicadas, no deba ser agotado por los peticionarios al no tratarse precisamente de un recurso de jurisdiccin interna. Mutatis mutandi, tal posicin procedimentalmente flexible de la Comisin, se visualiza tambin en el caso Mary y Carrie Dann, al entender agotados los recursos internos por las peticionarias y juzgar que la situacin que denunciaban era "continua" y "vigente". Asimismo, y al igual que como lo hiciera en el tema de los Yanomami (pues, a la poca de ste, Brasil an no haba ratificado la CADH), centr la cuestin de las hermanas Dann en la potencial violacin por parte de EE.UU. de la normativa de la DADDH.

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b) De la Corte Interamericana A modo introductorio y genrico, puede afirmarse la apertura de una lnea jurisprudencial que denota una cierta permeabilidad perceptible tambin en cuestiones directa o tangencialmente vinculadas con derechos indgenas en el empleo de derechos puente o conectores entre los civiles y polticos y los econmicos, sociales y culturales; la interpretacin de los derechos civiles y polticos en clave social; el descubrimiento de ciertas facetas sociales de algunos derechos civiles y polticos; y la reconduccin social del derecho individual a obtener ciertas reparaciones de ndole patrimonial. Es digno de resaltar, asimismo, el camino que ha comenzado a recorrer el Tribunal en materia de medidas provisionales y las premisas que ha refrendado (tanto en Pueblo Indgena Kankuamo como en Pueblo Indgena Sarayaku como en precedentes anteriores) en punto a la obligacin erga omnes que, para garantizar efectivamente los derechos consagrados en la Convencin, se cierne sobre los Estados Partes en el sentido de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, lo que supone la obligacin general que se le impone no slo con relacin al poder del propio Estado sino tambin respecto de actuaciones de terceros particulares. Asimismo, es trascendente la visin aperturista que la Corte exhibe al determinar que, en situaciones de extremas gravedad y urgencia y ante la posibilidad de que los bienes comprometidos sufran dao irreparable, se concedan tales medidas provisionales aunque no sea factible establecer inmediatamente la identidad exacta de los destinatarios133. Por su parte, y enlazando con el sesgo sobre el que advertamos en la parte introductoria de este subapartado, en Aloeboetoe y otros no deja de ser relevante que, para determinar los sucesores de las vctimas, la Corte haya estimado de aplicacin la costumbre saramaca en la medida en que no fuera contraria a la CADH. En Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, puede observarse que ensay diversas apreciaciones en torno del derecho indgena, v. gr., la atinente a la relacin entre el indgena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza as en ciertas consideraciones sobre la cuestin de la propiedad, ya examinada en otros casos desde la ptica clsica, mas hacindolo aqu a partir de la perspectiva social: la propiedad comunal, visualizada a travs del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedad que consagra el art. 21 de la CADH. Asimismo, en lo tocante a la materia de reparaciones en ambos casos, y como acertadamente se indicara, la Corte ha construido, progresivamente, una interpretacin fecunda a partir del escueto art. 63.1 de la CADH, plasmando la reconduccin social del derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, cuya fuente se halla en derechos materiales o inmateriales. Se trata, en otros trminos, de la proyeccin o transicin de un derecho individual a la reparacin, que se transforma en un derecho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios precisamente en el sector sobre el que se despliegan los derechos econmicos, sociales y culturales134.

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Ver en tal sentido, por ejemplo, las consideraciones del juez Sergio Garca Ramrez en sus votos razonados y concurrentes emitidos en los casos Pueblo Indgena Kankuamo y Pueblo Indgena Sarayaku. Garca Ramrez, Sergio, op. cit. [Proteccin jurisdiccional internacional de los..., en Cuestiones constitucionales], p. 155.

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Concretamente en Aloeboetoe y otros, y en el marco de la reconduccin social del derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial a la que nos referimos, rechaz la peticin de condena a Suriname consistente en el pago a la tribu Saramaca de una indemnizacin por dao moral, aunque conden al Estado a reabrir la escuela sita en Gujaba, disponiendo que aqul deba dotarla de personal docente y administrativo para que funcionase permanentemente a partir de 1994, y a poner en operacin en el curso del mismo ao el dispensario existente en el lugar . En direccin afn, ya en Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en el punto resolutivo 6 del pronunciamiento la Corte determin por equidad que el Estado deba invertir, por concepto de reparacin del dao inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) en obras o servicios de inters colectivo en beneficio de la Comunidad, de comn acuerdo con sta y bajo la supervisin de la Comisin Interamericana. c) En el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Proyectando hacia un plano general las observaciones finales al segundo informe peridico de la Argentina, vemos que el Comit asigna singular importancia a la ratificacin en sede internacional del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT y muestra preocupacin por la falta de recepcin de los ttulos de propiedad de sus tierras tradicionales por parte de las comunidades indgenas. Por lo que respecta al mbito de las observaciones generales, en la N 12 asevera que el derecho a una alimentacin adecuada est inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, siendo tambin inseparable de la justicia social, y que tal derecho debe ser accesible a todos, incluidos los individuos fsicamente vulnerables, siendo necesario prestar especial atencin y, a veces, conceder prioridad con respecto a la accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas propensas a los desastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos. Especficamente califica como especialmente vulnerables a muchos grupos de pueblos indgenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado. En la O.G. N 13, y entre otra normativa internacional que all individualiza, utiliza el Convenio N 169 de la OIT como parmetro orientativo para la interpretacin del art. 2, prr. 2, y del art. 3 del PIDESC y exhorta a respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las caractersticas fundamentales del derecho a la educacin; ejemplificando el cumplimiento obligacional del Estado de facilitar la aceptabilidad de la educacin, al decir que tal carga se abastece adoptando medidas positivas para que la educacin sea culturalmente aceptable para las minoras y las poblaciones indgenas, y de buena calidad para todos. En la O.G. N 14, y al tratar el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, precisa que los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minoras tnicas y poblaciones indgenas; aadiendo que los pueblos indgenas tienen derecho a medidas especficas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud, servicios que deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, o sea, deben tener en cuenta los cuidados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicionales. Adems, los Estados

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deben proporcionar recursos para que los pueblos indgenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Determinando una pauta axiolgica relevante, subraya que en las comunidades indgenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensin colectiva, por lo que considera que las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indgenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones destacado aadido. VI. OBSERVACIONES FINALES Para finalizar este trabajo, ponemos a consideracin del lector las siguientes apreciaciones: 1. El art. 75, inc. 17, de la Constitucin argentina texto segn la reforma de 1994 constituye un avance en cuanto al establecimiento normolgico de ciertas pautas fundamentales referidas a los derechos de los pueblos indgenas. Dicha magnitud normativa de la Constitucin escrita debe ser complementada de modo que alcance eficacia axiolgica en el mbito fctico. Con algn grado de vinculacin con lo anterior, se ha sostenido que no puede existir democracia real si se niega a los indgenas su participacin en ella como entidades socio-histricas y polticas distintivas, siendo asimismo aconsejable que se establezcan con claridad mecanismos de articulacin entre jurisdicciones y autoridades de pueblos indgenas y Estados nacionales135. Adems, la participacin plena de los pueblos indgenas en los procesos de elaboracin de las normas que los involucran debe ser el eje central de estos procesos136. 2. La modificacin constitucional implementada en relacin con la problemtica indgena hace que nuestro pas entre en sintona con protecciones normativas similares que, a salvo el diverso tenor lxico y preceptivo y las diferentes magnitudes cuantitativas de los respectivos pueblos indgenas, ofrece en torno del tema el repertorio del derecho constitucional iberoamericano comparado. 3. Sin perjuicio de la localizacin geogrfica de la aludida norma verncula (dentro del plexo de atribuciones del Congreso de la Nacin), ella entraa un mandato no slo para los legisladores, sino tambin (y adems de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los restantes poderes estaduales en la trascendente misin de hacer cumplir la preceptiva constitucional.

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Cfr. Carrasco, Morita; Ceriani, Pablo; Kweitel, Juana y Rossi, Julieta, 2001. Estudio comparativo. Proyectos de Declaracin Universal y Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. Revista Argentina de Derechos Humanos. Ao 1, N 0, CELS - Universidad de Lans, Buenos Aires, Argentina, Ed. Ad-Hoc, p. 411. dem.

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Hasta el momento, son escasos y, ciertamente, no muy alentadores, los pronunciamientos del mximo tribunal federal argentino sobre la cuestin indgena, sin perjuicio de lo cual, tal rgano jurisdiccional deber en prospectiva ampliar su espectro de percepcin y computar la existencia de un pronunciamiento claro y concreto por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con ntida fuerza expansiva que exorbita el asunto puntual que trata. Nos referimos a Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, en el que interpret que el art. 21 de la CADH protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal137. Adems, en lo tocante a la materia de reparaciones, el Tribunal interamericano viene construyendo progresivamente una interpretacin fecunda a partir del art. 63.1 de la CADH, evidenciada tambin en Aloeboetoe y Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en la que plasma una reconduccin social del derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, lo que supone la proyeccin o transicin de un derecho individual a la reparacin a un derecho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios en el sector sobre el que se despliegan los derechos econmicos, sociales y culturales138. No es ocioso recordar que los fallos del Tribunal con sede en Costa Rica deben ser seguidos de cerca por la jurisprudencia verncula no slo por el valor acadmico que rezuman, sino tambin, y fundamentalmente, porque la propia Corte argentina ha reconocido, no menos explcita y ntidamente, inter alia en la causa Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin139, de 07/04/95, que la expresin en las condiciones de su vigencia bajo la que adquiere jerarqua constitucional la CADH (cfr. art. 75, inc. 22, 2 prrafo), significa el modo como ella rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin, de ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (cfr. arts. 75 de la C.N., 62 y 64 de la CADH y 2 de la Ley Nac. N 23.054) subrayado del autor140. 4. En estrecha conexin con lo anterior, no correspondera soslayar que la omisin de respetar los derechos y la identidad de los pueblos indgenas, ms all de entraar una violacin a la norma de derecho interno constitucional, es susceptible de generar responsabilidad internacional, circunstancia que se potencia si se tiene en cuenta que en nuestra Constitucin formal, como principio general, se ha establecido la prevalencia, sobre las leyes internas, de los tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, y, paralelamente, se ha dotado de jerarqua constitucional a un plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos141. Asimismo, y en particular, tampoco podr vlidamente omitirse la relativamente reciente ratificacin en sede internacional del Convenio N 169 de la OIT sobre
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Cfr. citado prrafo 148 de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el fondo de la cuestin. Ver autor y ob. cits. en nota 134. Jurisprudencia Argentina. T 1995-III, Buenos Aires, Argentina, pp. 570/573. Cfr. considerandos 11 y 5. Sobre la problemtica de la relacin tratados internacionales vis--vis el derecho interno en el plano del derecho comparado, ver Bazn, Vctor, 2003. Jurisdiccin constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visin de derecho comparado. Mxico, D.F., Editorial Porra.

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Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, que ostenta vala supralegal; instrumento internacional cuyo calibre axiolgico y jurdico lo hace merecedor de jerarquizacin constitucional por el Congreso de la Nacin en los trminos del art. 75, inc. 22, in fine , lo que dejamos planteado como propuesta de lege ferenda . Al respecto, es significativo destacar mutatis mutandi que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su tarea de determinacin del grado de cumplimiento estatal de las obligaciones instituidas en la CADH, aade un plus de exigencia al analizar la cuestin a la luz de las obligaciones especiales de proteccin de la vida, la integridad fsica, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indgenas o tribales previstas en el Convenio N 169 de la OIT, la Carta Americana de Garantas Sociales y la Resolucin sobre la Proteccin Especial de los Pueblos Indgenas142. Naturalmente, no es posible desentenderse de la relevancia de los informes y las recomendaciones143 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, respecto de cuya cotizacin jurdica justo es admitirlo la Corte argentina ha descripto una trayectoria jurisprudencial ondulante. En efecto, siguiendo los lineamientos sentados en la aludida causa Giroldi, en Bramajo, Hernn, J.144 del 12/09/96 adjudic la calidad de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales a la opinin de la Comisin Interamericana en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de sta para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la CADH (considerando 8 del voto de la mayora145), aunque luego pareciera haber plasmado un repliegue de la amplia posicin primigenia cuando en la causa Acosta, Claudia B.146, del 22/12/98, aclar que si bien por el principio de buena fe que rige la actuacin del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aqul debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisin, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aqullas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial (considerando 13 de la mayora147) en todos los casos el nfasis debe sernos atribuido. Esta ltima visin del Alto Tribunal nacional
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Tal como se encargara de dejar expresamente de manifiesto en el supra aludido Informe N 36/00, Caso 11.101: Masacre Caloto, Colombia, 13/04/2000. Sobre la discusin acerca del valor obligatorio de las recomendaciones de la Comisin, Albanese y Bidart Campos sealan que la recomendacin no obligatoria (en los trminos de la interpretacin que la Corte Interamericana proporcionara al respecto en Caballero Delgado y Santana, sentencia de 08/12/95) es aquella emitida por la Comisin en funcin del art. 51.2 de la CADH, con posterioridad a la presentacin del caso ante la Corte; al tiempo que las restantes recomendaciones son obligatorias, concluyendo que una interpretacin de buena fe, de acuerdo con el objeto y el fin [de la Convencin] debe afirmar tal obligatoriedad y la percepcin acerca de que su incumplimiento genera responsabilidad internacional, puesto que si se desjerarquizase el valor de aqullas no se estara coadyuvando a la bsqueda de la perfeccin del sistema de proteccin internacional (Albanese, Susana y Bidart Campos, Germn J., 1998. Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario. Buenos Aires, Argentina, Ediar, pp. 148 y 154). Ver texto de la sentencia en Jurisprudencia Argentina. T 1996-IV, Buenos Aires, Argentina, pp. 439 y ss. La mayora qued integrada con los doctores Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez. En disidencia conjunta votaron los ministros Fayt, Belluscio y Bossert. El texto del fallo puede ser consultado en Jurisprudencia Argentina. T 1999-II, Buenos Aires, Argentina, pp. 346 y ss. La mayora estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Lpez y Vzquez. Por su voto se expidieron conjunta y concurrentemente los doctores Bossert y Boggiano; por su parte, el ministro Petracchi lo hizo en disidencia.

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fue confirmada en Felicetti, Roberto y otros148, del 21/12/2000, causa pblicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de La Tablada (ver considerando 6 de la mayora149) y, ya tangencialmente, en la causa A.89.XXXV. Recurso de Hecho. Alonso, Jorge Francisco s/ recurso de casacin -causa N 1.813-150, del 19/12/2002 (considerando 5 del voto mayoritario). Como colofn de lo manifestado, correspondera que la Corte unificase discursivamente su posicin jurisdiccional frente a los pronunciamientos de la Comisin Interamericana, adjudicndole un mayor grado de obligatoriedad y no slo valencia interpretativa151. 5. Ya desde otro ngulo, sobre los modos de relacin entre dos trminos fundamentales de la discusin pblica de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, COSSO expresa que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones ms relevantes del multiculturalismo, quiere tener algn grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con la juridificacin de las diferencias culturales 152 . En parfrasis de KYMLICKA, creemos que uno de los desafos o claves a los que se enfrentan las democracias en la actualidad se centra en la necesidad de encontrar respuestas moralmente defendibles y polticamente viables153 a diversas cuestiones que plantea el multiculturalismo nfasis aadido. Es dable extrapolar lo apuntado precedentemente a la discusin relativa a la exigencia de disear mecanismos que armonicen los sistemas jurdicos nacionales con los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, garantizando en todo caso el respeto por los derechos fundamentales154. As, se impone la necesidad de conjugar el derecho consuetudinario indgena con la normatividad positiva del Estado, pues aqul se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad tnica aborigen. Llevando la discusin a un plano argumental ms especfico, no se trata de renegar del ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, el problema circula por la necesidad de aplicar funcionalmente dicha potestad, tomando en consideracin las particularidades

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Vid. La Ley. T 2001-B, Buenos Aires, Argentina, pp. 62 y ss. Una referencia al fallo puede verse en Bazn, Vctor, 2000. Entre las omisiones inconstitucionales de las autoridades pblicas y la necesaria justiciabilidad de los derechos. Revista de Derecho Constitucional. N 3, julio-diciembre 2000, Caracas, Venezuela, Edit. Sherwood, pp. 15/44. El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: por la mayora, se expidieron los doctores Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez; adems, hubo sendas disidencias individuales, si vale la redundancia de parte de los ministros Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert. El sentido de los votos fue el siguiente: la mayora estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez; en disidencia lo hicieron, los doctores Petracchi y Bossert (conjuntamente) y Boggiano (individualmente). Ver, en sentido coincidente, Loianno, Adelina, 1999. La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, en Gordillo, Agustn et al., Derechos Humanos. 4 ed., Buenos Aires, Argentina, Fundacin de Derecho Administrativo, p. III-27. Autor y obra citados en nota 83. Autor y obra citados en nota 84. De conformidad con lo que se plasmara en una de las conclusiones de la Mesa 1 del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (ver supra nota 85).

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idiosincrsicas y culturales de las comunidades indgenas, tal como de alguna manera se concretara en el caso Puel resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Neuqun155. En orden a propiciar una equilibrada interaccin de las variables citadas, ser dable exigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para cohonestar los valores en juego: por una parte, los derechos de los pueblos indgenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad y el deber de operativizar el ius puniendi que titulariza el Estado. Ello, en mesurado contrapunto para evitar que, de un lado, se lesionen soslayndolas las pautas culturales de los aborgenes y la voluntaria sujecin de stos a sus preceptos consuetudinarios y, paralelamente y por el otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisin de una conducta delictiva, al tiempo de erigir como lmite que aquella sumisin normativa de los indgenas (a su plataforma consuetudinaria) se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparados constitucionalmente. Como ensea BIDART CAMPOS, no se trata de privilegiar la sangre, el nacimiento o el origen tnico o racial quebrando, as, la garanta de igualdad, sino de aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelar igualitariamente porque, si as fuera, en vez de igualdad se impondra la desigualdad; adems, de que las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferencia no equivalen a privilegio156. Como sealramos, GARCA VITOR entiende que la cultura hegemnica no puede imponerse sin ms a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en un sistema democrtico deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideracin que, en Latinoamrica, la cultura de las etnias aborgenes es anterior a la eurocntrica; de lo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minoras tnicas o los grupos sociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferencias con sus pautas valorativas, debiendo en consecuencia reconocerse vigencia a los sistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurdicos fundamentales (vida, integridad fsica, orden pblico), de modo de evitar la doble punicin157. Subsidiariamente, propone la posibilidad de acudir a las herramientas que
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A modo de alternativa, Becerra propone el uso de la probation y de penas distintas de la clsica prisin, afirmando que no cabe duda que el sistema penal y la propia pena como reaccin estatal no es el mejor modo de enfrentarse a un conflicto y mucho menos a uno que requiere cierta sensibilidad cultural. Seala en primer lugar, las conocidas alternativas a la prisin, es decir, un catlogo de sanciones que evitan el efecto destrozo de la personalidad que trae aparejada la crcel como institucin total (trabajo comunitario, reparacin a la vctima, multa, arresto domiciliario). La segunda opcin reside en acudir a la institucin de la suspensin del procedimiento a prueba, lo que grafica afirmando que sera una muy buena iniciativa que en todos los casos en que el autor o la vctima sean miembros de una comunidad indgena se dirijan hacia esta salida que permitira incluso un tratamiento ms amplio y personalizado de la cuestin social, lo que obviamente requerira una modificacin del art. 76 bis del Cdigo Penal (op. cit., pp. 34/36). En el Anexo de su obra, el autor transcribe dos proyectos de ley en el sentido apuntado: uno, modificando el mencionado art. 76 bis del Cdigo Penal, incluyendo a su texto como ltimo prrafo, el siguiente: Si el imputado es miembro de una comunidad indgena y solicitare la suspensin del juicio a prueba, su solicitud obligar al Juez a aceptarla (op. cit., p. 39). El restante, acordando competencia a la justicia federal para conflictos judiciales en los cuales estn involucrados miembros de las comunidades indgenas (op. cit., p. 41). Autor y obra citados en nota 51 y su reenvo a nota 50. Autor y obra citados en nota 72.

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proporciona la dogmtica, a travs de la justificacin, el error, el estado de necesidad, la coaccin o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribucin de responsabilidad, individualizando la pena conforme a la misma158. Es que, como con acierto afirma BECERRA, a travs del prisma de la diversidad cultural cobran nuevas dimensiones los principios de legalidad, igualdad ante la ley y de culpabilidad; aadiendo que todo el sistema de administracin de justicia penal y el modelo terico que le sirve de sustento han sido pensados, en Argentina y durante ms de cien aos, de espaldas a los orgenes culturales de nuestra tierra, siendo hora ya de mirar hacia nosotros mismos159. 6. En cuanto al sensible tema de la en algunas ocasiones alegada eventual oposicin que mediara entre derecho individual y derecho colectivo indgena, se ha sostenido que ya en la preparacin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, la Comisin Interamericana desarroll desde 1990 el principio jurdico segn el cual derecho individual y derecho colectivo no se oponen, sino que son partes del principio de goce pleno y efectivo de los derechos humanos160. Se ha agregado que, siguiendo el precedente de los arts. 29 de la DUDH y 27 del PIDCP, que reconocen la existencia de derechos que slo pueden ser gozados en conjunto con los restantes miembros de una colectividad, la Comisin consider que el pleno goce por parte de cada individuo de ciertos derechos individuales slo es posible si se reconoce dicho derecho al resto de los individuos miembros de esa comunidad, en tanto grupo organizado; as, el derecho a utilizar el lenguaje propio, o a profesar una religin o creencia espiritual no slo requiere el respeto al individuo, sino tambin el respeto a esa colectividad a establecer sus instituciones, practicar sus rituales, y desarrollar esas creencias o elementos culturales comunes 161 . Por fin, se precis que en el proyecto de Declaracin ese concepto se plasma en todo su articulado, relativo a derechos culturales, polticos y econmicos y que los derechos que se enuncian en aqul tienen como sujeto de los mismos a las comunidades indgenas, se refieren a condiciones jurdicas colectivas de las mismas, y pueden ser reivindicados, segn el caso, ya por los individuos, ya por las autoridades representativas en nombre de la comunidad162. Mutatis mutandi, y aun cuando critica la expresin derechos colectivos (entre otras cosas, por ser amplia, no lograr trazar la distincin entre restricciones internas y protecciones externas, y por sugerir una falsa dicotoma con los derechos individuales) KYMLICKA, se muestra partidario de la existencia de derechos diferenciados en funcin del grupo, ya que se otorgan en virtud de la pertenencia cultural, aunque algunos de ellos se confieran a los individuos, otros al grupo, otros a una provincia o territorio, y otros donde el nmero de personas lo justifica163. Luego, el autor citado recuerda que colectivistas e individualistas discrepan acerca de si las comunidades pueden tener derechos o intereses independientemente de sus miembros individuales, en
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Vid. supra nota 73. Becerra, Nicols, op. cit., p. 9. Loc. cit. nota 97 (Doctrina y jurisprudencia de la Comisin...). dem. dem. Kymlicka, Will, op. cit., p. 72.

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debate sobre la primaca del individuo o de la comunidad que es uno de los ms antiguos y venerables de la filosofa poltica, no obstante lo cual KYMLICKA sostiene cun intil resulta tal cuestin a la hora de evaluar la mayora de los derechos diferenciados en funcin del grupo en las democracias occidentales ya que la mayora de tales derechos no tienen que ver con la primaca de las comunidades sobre los individuos, sino que ms bien se basan en la idea de que la justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes164. 7. En la actualidad, segn se sostuviera, sobreviven en nuestro territorio argentino, las siguientes comunidades: los mapuches, en Neuqun, Ro Negro y Chubut; los wichis, en Salta, Formosa y Jujuy; los chulupi, en Formosa; los chorotes, en Formosa, Chaco y Salta; los mocov, en Santa Fe y Chaco; los tobas, en Salta, Formosa y Chaco; los pilag, en Formosa; los chiriguano, en Salta y Jujuy; los chans, en Salta; los caingu, en Misiones; los collas, en la Puna y el Altiplano de Salta y Jujuy; los diaguitas-calchaques, en los Valles Calchaques; los tehuelches, en Chubut y Santa Cruz; y otros pequeos grupos supervivientes165. Por ello (y por ellos) el Estado argentino no deber olvidar, como con claridad lo subray la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos166. Ojal que el art. 75, inc. 17, de la C.N. sea mucho ms que una mera clusula simblica y lricamente reivindicativa. til materia prima para activar una provechosa vinculacin con dicha norma viene ofrecida por el inc. 19 del mencionado art. 75 ibd., al imponer al Congreso Nacional la obligacin de dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural; ello, en equilibrado contrapunto para la preservacin de la idiosincrasia indgena, sin abdicacin de los valores e identidad propios, y la profundizacin de su autoafirmacin comunitaria. Esperemos as sea, para que la problemtica aborigen y su dinmica cultural no slo se recuerden figurativamente el 19 de abril o el 10 de diciembre de cada ao, en oportunidad de conmemorarse, respectivamente, el da del indgena americano o el recientemente instituido da de los derechos humanos167. La importancia de la cuestin exige mucho ms que una evocacin alegrica y se inscribe en el marco moralizante de la tantas veces repetida (y otras tantas incumplida) mxima que precisa que los derechos humanos son la expresin directa de la dignidad de la persona humana168.
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Ibd., pp. 75/76. Situacin de los indios en la Repblica Argentina. Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, julio de 1986, Buenos Aires, Argentina, p. 11; aludido por Rosatti, Horacio D., op. cit., p. 195. Caso Godnez Cruz, sentencia del 20/01/89, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C: Resoluciones y Sentencias, Secretara de la Corte, San Jos, Costa Rica, prrafo 176, p. 72. La Ley Nac. N 25.502 (B.O. del 05/12/2001), instituy por medio de su art. 1 el 10 de diciembre como da de los derechos humanos, en conmemoracin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas. Instituto de Derecho Internacional, Resolucin sobre La proteccin de los derechos humanos y el principio de no intervencin en los asuntos internos de los Estados, adoptada en la sesin de Santiago de Compostela, el 13/09/89, aludida por Carrillo Salcedo, Juan Antonio, 2001. Prlogo a la obra de Canado Trindade, Antnio A., El acceso directo del individuo a los Tribunales Internacionales de derechos humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, Espaa, pp. 11/12.

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Derecho a la jurisdiccin y debido proceso Miguel ngel Fernndez Gonzlez; pginas 99 a 121

DERECHO A LA JURISDICCIN Y DEBIDO PROCESO


Miguel ngel Fernndez Gonzlez (*)

RESUMEN
Este trabajo analiza en el mbito del ordenamiento jurdico chileno, el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, considerndolo en las dimensiones materiales y formales, teniendo presente los diversos aportes doctrinales y jurisprudenciales ms recientes existentes sobre la materia en el mbito nacional, todo ello sin perjuicio de tener presente aportes del derecho comparado. Derecho Constitucional Procesal. Derecho a la jurisdiccin. Debido proceso.

I. INTRODUCCIN
En el marco del Seminario Internacional, organizado por el recientemente creado Centro de Estudios Constitucionales, sobre Los Desafos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI, se me ha encomendado abordar el derecho a la jurisdiccin y el debido proceso en la Constitucin Chilena y en la Convencin Americana.
(*) Abogado. Magster en Derecho Pblico por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile; Profesor de Derecho Poltico y Constitucional en la Universidad Catlica, Universidad de Chile, Universidad de Los Andes y Universidad Alberto Hurtado. Es miembro de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Artculo ledo el 21 de julio de 2004 en el Centro de Estudios Constitucionales con motivo del Seminario Internacional Los desafos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI. Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt N 1040637 La Nueva Justicia Penal frente a la Constitucin. Artculo recibido el 25 de julio de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrnico: mafernande@cb.cl.

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Para cumplir el cometido que me ha sido encargado, comienzo aclarando que el derecho a la jurisdiccin y el debido proceso se sitan, dentro de nuestra Constitucin, como derechos integrantes de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental asegura a todas las personas en su artculo 19 N 3. En este sentido entiendo el derecho a la jurisdiccin como el derecho constitucional a obtener de la autoridad competente, usualmente de los tribunales establecidos por la ley, la tutela efectiva de los derechos subjetivos, es decir, en palabras del Tribunal Constitucional de Espaa: el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en l se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el lmite ms trascendente, formulado negativamente, de la prohibicin de indefensin a que se alude en su inciso final, garanta que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradiccin, de modo que los contendientes, en posicin de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesis 1. A su turno, el debido proceso, como lo detallar al referirme ms adelante a su contenido, es un derecho asegurado por la Constitucin consistente en que el procedimiento y la investigacin de que sea objeto su titular sean racionales y justos. Sobre aquellos dos conceptos, quisiera abocarme, especialmente acudiendo a la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores y del Tribunal Constitucional, a recordar, porque siendo obvio puede resultar olvidado, quin es el titular de aquellos derechos, cul es su naturaleza jurdica y quines son los obligados a respetarlos, por una parte; y, de otra, quisiera referirme, particularmente, al contenido del derecho al debido proceso, adelantando, desde luego, su doble carcter sustantivo y procedimental.

II. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD


La Constitucin, en su artculo 19 N 3 inciso 1, asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, esto es, la igualdad ante la ley, aunque errneamente se denomine as a la igualdad en la ley prevista en el numeral 2 de aquel artculo 19. La igual proteccin se refiere al Derecho aplicable a los casos concretos, dndole eficacia al ordenamiento jurdico. Por ello, uno de los elementos fundamentales de aquella igualdad consiste en que el acceso al ejercicio de las acciones y recursos sea fcil y expedito, as como el respeto de las condiciones materiales y formales que aseguran la igual proteccin de los derechos, las cuales integran el derecho al debido proceso.

Sentencia N 48 / 1986, Fj 1, reproducida por Rubio Llorente, Francisco. 1995, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266.

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En esta perspectiva, la naturaleza jurdica de las instituciones aludidas -igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, acceso a la jurisdiccin y debido proceso- es la de constituirse en derechos fundamentales: Me parece til, con el objeto de fijar, desde luego, ciertas ideas bsicas, necesarias para evaluar el tema propuesto en el constitucionalismo chileno, reflexionar, junto con Peces - Barba2 en cuanto a que con la nocin de derechos humanos, se alude, por una parte, a una pretensin moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna3 y, de otra, la utiliza para identificar a un sistema de Derecho Positivo4, con lo cual se intenta hacer coexistir en ella dos ideas que chocan frontalmente: Dicho de otra manera es un uso ambiguo que significa dos cosas distintas, que en la historia del pensamiento jurdico han expresado un enfrentamiento permanente, el punto de vista iusnaturalista y el punto de vista positivista. Pero la ambigedad no se divisa teniendo en cuenta el contexto lingstico en que aparecen las palabras y la situacin humana dentro de la que son usadas como dice Carri, porque detrs de cada uno de los dos sentidos en que se usa la expresin derechos humanos existen unas tradiciones culturales no slo dispares, sino, en el lmite, incompatibles5. Han surgido, como sabemos, otros conceptos con la finalidad de incluir lo que expresa la nocin de derechos humanos, pero intentando evitar o aminorar la contradiccin aludida o privilegiando alguno de los dos aspectos en contradiccin como tales derechos naturales, derechos pblicos subjetivos, libertades pblicas o derechos morales y, an en la terminologa del artculo 5 inciso 2 nuestra Constitucin, derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que opta, a no dudarlo, por la concepcin iusnaturalista. As, en la bsqueda de una expresin que no se exponga al choque frontal que supone la nocin de derechos humanos, pero que haga confluir en ella las dos dimensiones aludidas, es decir, el iusnaturalismo y tambin el positivismo, sin dar la impresin que desaparece la primera -como cuando se habla de libertades pblicas- o que se anula la segunda, como ocurre con la idea de derechos morales, surge la nocin de derechos fundamentales, con cual se quiere significar: 1) Una pretensin moral justificada, tendiente a facilitar la autonoma y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurdica, construida por la reflexin racional en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas de la filosofa moral y poltica liberal, democrtica y socialista

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Peces - Barba Martnez, Gregorio. 1995. Curso de Derechos Fundamentales. Madrid, Universidad Carlos III, Boletn Oficial del Estado, pp. 21 - 38. Id., p. 23. Id. Id., p. 24.

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2) Un subsistema dentro del Sistema Jurdico, el Derecho de los derechos fundamentales, lo que supone que la pretensin moral justificada sea tcnicamente incorporable a una norma, que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurdicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible de garanta o proteccin judicial y, por supuesto, que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos 3) En tercer lugar los derechos fundamentales son una realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factores extrajurdicos, de carcter social, econmico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad6. Pues bien, en el devenir de la historia republicana de Chile, no siempre se han conjugado las tres dimensiones aludidas y an hoy no se logra armonizarlas por completo7. La trascendencia que corresponde a los derechos de acceso a la jurisdiccin y al debido proceso en nuestro Sistema Jurdico es ya motivo suficiente para adelantar que su contenido no puede reducirse al cumplimiento de requisitos formales, sino que debe estar tambin integrado por elementos sustantivos o materiales: Tal igualdad es, esencialmente, de ndole tutelar, defensiva o protectora de los derechos fundamentales cuando se hallan amenazados o han sido ya conculcados. Como tal, ella configura el ncleo de las garantas fundamentales y se erige en elemento capital de la certeza o seguridad jurdica. Aqu se visualiza el rol preventivo que, cada da ms, deben cumplir el Derecho y los rganos encargados de llevarlo a la prctica nos hallamos ante el precepto que rene o condensa el sentido cautelar, garantista o tutelar del sistema jurdico, de modo que las proclamaciones o declaraciones de derechos no queden en los libros sino, por el contrario, que lleguen a ser realidad8. Ahora bien y aclarada la naturaleza jurdica de derecho fundamental que posee la igualdad ante la ley y, por ende, el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, resulta evidente que son titulares de ellos todas las personas, como lo expresa el artculo 19 de la Constitucin en coherencia con su artculo 1 inciso 1, siendo confirmada dicha titularidad por el artculo 8 prrafo 1 de la Convencin Americana. Y entindase la expresin personas con sentido amplio, incluyendo a las personas naturales, sean nacionales o extranjeras y cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin, desde el momento mismo de la concepcin, y a las personas jurdicas como tambin a las simples asociaciones: ...queda claro, por ende, que el Captulo III se refiere a todas las personas naturales, pero tambin y en lo que sea lgicamente pertinente a la manifestacin de la voluntad de ellas, a las personas jurdicas y a los entes morales o sociedades de hecho, amplindose as el mbito de su aplicacin
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Id., pp. 109 - 110 y 112. Fernndez Gonzlez, Miguel ngel: Panorama de la Vigencia y Aplicacin de los Tratados Sobre Derechos Humanos en el Constitucionalismo Chileno (Ponencia presentada el 10 de junio de 2004 en la Universidad Catlica de Crdoba, Argentina, en el marco de las II Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional). Cea Egaa, Jos Luis. 2004. Derecho Constitucional Chileno. II. Santiago, Ediciones Universidad Catlica, pp. 139 y 141.

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En el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos de ambos sexos, de cualquiera nacionalidad, raza o condicin, sin distincin de edad, oficio o profesin, cualquiera sea su estado de salud fsica o mental, se hallen domiciliados, sean residentes o meros transentes, todo en la medida que se rijan por el ordenamiento jurdico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para un humanista no cabe duda que la criatura que se halla en el vientre materno, desde el momento mismo de la concepcin, es tambin persona y titular de los derechos propugnados en el artculo 19 del Cdigo Poltico9.

III. SUJETOS OBLIGADOS


Llego as a la cuestin de los obligados al respeto de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos y, ms especficamente, del derecho a la jurisdiccin y del derecho al debido proceso. 1. Aproximacin y Alcance Desde luego y en relacin con el acceso a la tutela judicial efectiva, el asunto queda aclarado por lo preceptuado en el artculo 8 prrafo 1 de la Convencin cuando declara que toda persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, entendiendo que aquel derecho a ser odo por el juez debe ser respetado por todo rgano del Estado, superlativamente por el Legislador, como lo sentenci la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos el 14 de marzo de 2001, y tambin por los particulares, especialmente los Tribunales Arbitrales y los que constituyen la Jurisdiccin Domstica. Mayor debate y dudas, sin embargo, ha generado la determinacin de los sujetos obligados a respetar el derecho al debido proceso10, debatindose en torno del sentido y alcance de lo preceptuado en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin. Analizando, brevemente, aquel precepto no hay duda que la locucin sentencia, debe ser entendida en sentido amplio, o sea, como sinnimo de cualquier resolucin o decisin adoptada por cualquier rgano que ejerce jurisdiccin, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional: La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin, debindose entender por tal no solamente aquella que definen los cdigos procesales sino tal como lo explica el profesor don Jos Luis Cea en su Tratado de la Constitucin de 1980 (pg. 275), que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un rgano o autoridad que ejerza jurisdiccin dicta afectando la persona o los bienes ajenos. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolucin de iniciar las investigaciones para la comprobacin del cuerpo del delito y con posterioridad, si as lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, est dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional, segn la referida interpretacin11.
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Id., pp. 46 y 47. Fermandois Vhringer, Arturo: Notas sobre el Debido Proceso y su Dimensin Metalegal en Revista de Derecho N 203. Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 1997. pp. 293 - 300. Considerando 10 de la sentencia pronunciada el 4 de enero de 1995, Rol N 198.

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En esta misma lnea de pensamiento, cabe aclarar que la expresin rgano que ejerce jurisdiccin se refiere a cualquier entidad, pblica o privada, integre o no el Poder Judicial, con competencia para pronunciar el derecho aplicable a un asunto determinado. En este sentido, la frase aludida, que se emplea en el artculo 19 N 3 inciso 5, es ms amplia que la utilizada en el artculo 73 inciso 1 de la Constitucin, esto es, los tribunales establecidos por la ley, a los cuales -y slo a estos- corresponde el ejercicio de la funcin judicial, o sea, conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado12. Resulta indubitable que la primera expresin empleada por el Poder Constituyente -rgano que ejerce jurisdiccin- es ms amplia que la de tribunal, en cuanto esta ltima se refiere nada ms que a los rganos integrantes del Poder Judicial, siendo abundantes los ejemplos de rganos que ejercen jurisdiccin y que no forman parte de aquel Poder del Estado, como ocurre con el Director del Servicio de Impuestos Internos, el de Aduanas o el Senado, este ltimo en la acusacin constitucional, conforme al artculo 49 N 1) de la Constitucin o, an en el mbito privado, como ocurre con la denominada Jurisdiccin Domstica. Estos rganos, contrariamente a lo sealado en algunos pronunciamientos de nuestros Tribunales Superiores, no integran el Poder Judicial, pero ello no obsta, atendida la amplitud de la expresin empleada por el artculo 19 N 3 inciso 5, que igualmente tienen que obrar con sujecin a la Carta Fundamental y, particularmente, siendo respetuoso del derecho al debido proceso de que son titulares quienes quedan sometidos a sus potestades: Que, siguiendo ese orden de ideas, la legitimidad y consagracin constitucional de la actividad jurisdiccional desarrollada de manera especial por determinados funcionarios u rganos del Estado, que generalmente ejercen tambin funciones administrativas, se encuentra en el artculo 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto tal precepto, al referirse a la jurisdiccin, la define como aquella facultad para conocer causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. La misma disposicin entrega el cumplimiento de tan esenciales cometidos institucionales a los tribunales establecidos por la ley; consagrando, adems, la independencia de los mismos respecto de los otros poderes pblicos, al imponer a stos ltimos la prohibicin de ejercer funciones judiciales, de avocarse causas pendientes, de revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o de hacer revivir procesos fenecidos. En consecuencia, y desde este punto de vista, en la medida en que el Director Nacional de Aduanas ejerce tales actividades jurisdiccionales debe considerrsele como un rgano o tribunal especial, conforme a lo dispuesto en el citado precepto constitucional, y segn lo previene la norma contenida en el inciso penltimo del artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, desde que, dotado legalmente de esas potestades, al igual que otros funcionarios y organismos de similar naturaleza, imparten justicia en determinadas materias, generalmente precisadas y limitadas en el mismo estatuto legal en que se dispone su creacin. Y resulta fcil afirmar que tanto estos tribunales especiales, como aquellos que pertenecen a la estructura propia del Poder Judicial, todos ellos, como instituciones del Estado, se encuentran obligados a someter su accin a lo que
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Jos Luis, Cea Egaa. 1999. Teora del Gobierno. Santiago, Ediciones Universidad Catlica, pp. 171 - 173.

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prescribe la Constitucin Poltica de la Repblica y a las normas legales dictadas conforme a ella, actuando vlidamente previa investidura de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, disposiciones que conforman el denominado principio de legalidad, consagrado en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental13. El artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin se aplica a cualquier rgano que ejerza jurisdiccin, sea o no integrante del Poder Judicial y aunque no forme parte del Estado, porque la ejerce en el mbito privado, por lo que tampoco resulta totalmente correcta la definicin de jurisdiccin que alguna vez ha aportado el Tribunal Constitucional, ya que ella no puede circunscribirse slo a los rganos judiciales: Que la jurisdiccin se define generalmente como el poder - deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponda intervenir14. Cualquier duda al respecto queda despejada cuando se acude a la historia fidedigna del precepto: El seor Diez seala que, en este evento, habra que aclarar que por rgano que ejerce jurisdiccin se entiende a los tribunales administrativos, fiscales, Impuestos Internos, Contralora General de la Repblica, tribunales arbitrales, etctera. O sea todo rgano que tenga facultad para dictar una resolucin o fallo llmese como se llame, que afecte a la situacin de una persona. El seor Evans acota que ello significa establecer que la norma se aplicar en toda controversia que se suscite en el orden temporal15. Cuanto viene siendo expuesto, sin embargo, no constituye un debate terico, sino que adquiere relevantes secuelas prcticas, pues homologar un rgano jurisdiccional a los de carcter judicial, para concluir que aqullos se subsumen en stos y no al revs -como debe ser- ha conducido, v. gr., a sostener que: Por ltimo, resulta tambin de indudable inters transcribir el fundamento 20 del fallo que se tiene a la vista, en el que se dice: Que tambin es necesario tener en consideracin que las normas del proceso legal previo que contempla el inciso quinto del artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental en aquellos casos que no exista disposicin legal expresa sobre la materia no puede tener plena aplicacin respecto de los actos administrativos mientras no se dicte la legislacin que prev el artculo 60 N 18 de la Constitucin y que establece lo siguiente: Artculo 60, Slo son materias de ley: N 18: las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica16.
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Considerando 8 de la sentencia pronunciada el 20 de enero de 2004, Rol N 4.321 - 2003. Considerando 1 de la sentencia pronunciada el 19 de enero de 1993, Rol N 165. En igual sentido, aunque ms resumido, vase el considerando 7 de la sentencia pronunciada el 13 de agosto de 1995, Rol N 220. Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin , sesin 103, p. 14. Considerando 5 de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema el 2 de agosto de 1994, reproducida en XCI Revista de Derecho y Jurisprudencia (1994) S. 5, 2 p., pp. 117 - 118.

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Cierto es que hoy ya se ha dictado aquella legislacin, contenida en la Ley N 19.88017. Empero, el razonamiento recin transcrito dejaba supeditada la aplicacin de la Constitucin a la dictacin de una norma legal, desconociendo la fuerza normativa de la Carta Fundamental, en circunstancias que, cualquiera sea la naturaleza del rgano estatal o de la entidad privada, si ejerce jurisdiccin, est obligada a respetar el debido proceso para dictar sus resoluciones: ...la nocin de Process no puede circunscribirse al escenario de un proceso judicial sino que debe entenderse, tal como se comprende desde hace muchos aos en su original escenario norteamericano, como cualquier actuacin de quien cuenta con autoridad, sobre todo si ella se encuentra vinculada con la composicin de conflictos previamente existentes. Por ello Process no solamente incluye a los procesos judiciales, sino adems a los procedimientos administrativos e incluso a las actuaciones efectuadas por quienes cuentan con autoridad en relaciones corporativas entre particulares18. Coherente con cuanto viene siendo expuesto, tiene que reconocerse, entonces, que an cuando no resulte difcil comprender que la funcin jurisdiccional constituye la labor genrica, una de cuyas especies es la de carcter judicial, no es fcil trazar una distincin ntida entre ambas, particularmente considerando que esta ltima ha sido atribuida, con rasgo exclusivo y excluyente, nada ms que a los tribunales establecidos por la ley, que integran el Poder Judicial. De modo que un rgano que ejerce jurisdiccin, pero que no integra el Poder Judicial, no puede atribuirse la funcin constitucionalmente reservada a dicho Poder del Estado. 2. Delimitacin entre Funcin Jurisdiccional y Funcin Judicial Llgase as a la mdula del asunto, consistente en formular algunas reflexiones que permitan dirimir la frontera entre jurisdiccin y juzgamiento o, en trminos normativos, resolver el sentido y alcance del artculo 19 N 3 inciso 5, en lo relativo al significado de la locucin rgano que ejerce jurisdiccin, de frente al artculo 73 inciso 1 que reserva a los tribunales establecidos por la ley las funciones de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles y criminales. No obstante que, no admite duda alguna que uno y otros deben ejercer su respectiva funcin respetando el derecho al debido proceso de que son titulares las personas y asociaciones que acuden o se encuentran sometidas ante ellos. Una primera alternativa, sera sostener que ambas funciones son idnticas, con lo cual una y otra -la jurisdiccional y la judicial- slo podran ser ejercidas por los Tribunales establecidos por la ley y como estos son nada ms que los integrantes del Poder Judicial, entonces, cualquier otro rgano, v. gr., uno de la Administracin u otro establecido entre particulares, que ejerciera cualquiera de esas dos funciones estara invadiendo la competencia reservada al Poder Judicial. Por ende, sus actos seran inconstitucionales y, en el caso que su autor fuera un rgano estatal, adoleceran de Nulidad de Derecho Pblico, de acuerdo al artculo 7 inciso 3 de la Carta Fundamental.

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Que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado, publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy: Jurisdiccin Constitucional, Debido Proceso y los Mrgenes de Accin del Juez Constitucional en Estudios Constitucionales (Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Ao 1 N 1, 2003 ) p. 360.

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Naturalmente, en este primer caso slo quedaran a salvo los rganos pblicos a los que la Constitucin, directamente, les haya atribuido el ejercicio de jurisdiccin, como el Senado en la acusacin constitucional o al dirimir contiendas de competencia, el Tribunal Constitucional o los Tribunales integrantes de la Justicia Electoral, con lo cual el efecto -aunque deseable para el perfeccionamiento del Estado Constitucional de Derecho- de esta primera alternativa sera la inconstitucionalidad de toda otra atribucin jurisdiccional, lo cual fuerza al intrprete a encontrar una opcin ms razonable, lo que exige, obviamente, partir del supuesto que ejercer jurisdiccin no es sinnimo de realizar la funcin judicial. En el nimo de trazar la lnea demarcatoria ya anticipada conviene destacar las particularidades que representa la funcin ms especial, esto es, la de carcter judicial, que se encuentra establecida en el artculo 73 de la Constitucin: Desde luego, slo esta funcin puede conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tratndose de asuntos criminales, como lo aclaran el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal y los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal. En segundo lugar y por expresa disposicin del artculo 73 incisos 3 y 4 de la Constitucin, slo corresponde a los Tribunales Ordinarios integrantes del Poder Judicial, la facultad de imperio para hacer ejecutar lo juzgado, como lo confirman el artculo 113 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el Ttulo XIX del Cdigo de Procedimiento Civil, los artculos 3 y 672 a 696 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Ttulo VIII del Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, los rganos que ejercen jurisdiccin, pero que no integran el Poder Judicial, carecen de imperio, por lo que para ejecutar sus resoluciones deben acudir a los Tribunales Ordinarios; y, en segundo lugar, aquellos rganos jurisdiccionales slo pueden conocer de asuntos que no estn reservados a esos Tribunales, como ocurre con las causas civiles y penales. Adicionalmente, debe tratarse de materias que se siten dentro de su competencia, respetando as lo preceptuado en el artculo 7 inciso 2 de la Constitucin. Por ello, no puede concordarse con la asimilacin que conlleva, aunque sea implcitamente, atribuir a los rganos jurisdiccionales que no forman parte del Poder Judicial potestades que son exclusivas de ste: Que lo expresado en las reflexiones que anteceden no significa sino una reiteracin de la doctrina sostenida por esta Corte, manifestada al conocer asuntos de su competencia, en los que ha debido emitir pronunciamiento para determinar, ya sea la naturaleza jurdica de la funcin de ciertos rganos o autoridades pertenecientes a la administracin civil del Estado, en general, jefes de servicios que por disposicin de la ley ejercen jurisdiccin en determinadas materias, como tambin cuando se ha hecho necesario decidir acerca de los lmites de esos poderes y el mbito preciso de las atribuciones que ostentan. Sobre este tpico, resulta ilustrativo citar la sentencia dictada por el Tribunal Pleno, el da 20 de diciembre de 2002, recada en los autos Rol. 3.419 - 2001, caratulados Guillermo Verdugo P. y Ca. Ltda. con Servicio de Impuestos Internos, recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, publicada en la revista Fallos del Mes, N 505, pgina 4.271 y siguientes. En lo pertinente a lo que aqu se analiza, ese pronunciamiento destaca, entre otros fundamentos jurisprudenciales, la doctrina del Tribunal Constitucional, inserta en el fallo de 22 de noviembre de 1993, en los autos Rol N 176. En esa decisin, el aludido tribunal, interpretando la disposicin contenida en el artculo 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica, sostiene que dentro del concepto causas civiles a que se refiere tal disposicin, se deben incluir todas aqullas

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controversias jurdico - administrativas que se pueden suscitar y que deben resolver autoridades que, si bien no estn insertas dentro de los tribunales que regula el Cdigo Orgnico de Tribunales, estn ejerciendo jurisdiccin y resolviendo cuestiones que afectan a los derechos de las personas19. En este sentido, llego a una cuestin que me parece capital y cuyo desarrollo, ciertamente, amerita un espacio mayor que ste. El artculo 73 de la Constitucin reserva, en forma exclusiva y excluyente, a los Tribunales establecidos por la ley la funcin de conocer y juzgar las causas civiles y criminales y de hacer ejecutar lo juzgado en ellas. Por eso, aquella triple funcin no puede ser llevada a cabo por otros rganos, ni aunque sean de los que, conforme al artculo 19 N3 inciso 5 de la Carta Fundamental, ejercen jurisdiccin, pues stos no son tribunales. Resumo explicando que: La potestad conferida por el artculo 73 a los Tribunales que integran el Poder Judicial incluye conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo juzgado. Por el contrario, la atribucin jurisdiccional, encomendada a otros rganos del Estado y an a particulares, si bien requiere conocimiento, pues sin esta facultad les resultara imposible obrar, carece de juzgamiento y de imperio, entendiendo que juzgar consiste en deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razn que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente20. 3. Aplicacin Jurisprudencial De lo recin razonado concluyo que slo los tribunales pueden juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de lo cual se derivan dos consecuencias: Primera, que lo decidido por un rgano que ejerce jurisdiccin, pero que no es tribunal, no constituye juzgamiento y, por ende, slo tiene valor en la sede donde se produjo aquella decisin, sin que ella pueda obligar, en modo alguno, a los tribunales establecidos por la ley. De esta manera, si aquella decisin jurisdiccional es llevada ante los tribunales no posee, v. gr., fuerza probatoria especial, sino que constituye nada ms que el acto terminal del procedimiento incoado ante el rgano jurisdiccional. Ms concretamente, cuando el rgano jurisdiccional es un ente de la Administracin, como los Directores o Jefes de Servicio, la decisin que adopten no es una sentencia, sino que se trata de un acto administrativo y los antecedentes que lo sustentan no son constitutivos de un expediente, sino que son, precisamente, la documentacin de aquel acto de la Administracin. Esto, ciertamente, adquiere mayor relevancia cuando el procedimiento administrativo se acompaa en una causa criminal, sobre todo porque aquel antecedente -y no sentencia- no altera ni mitiga la presuncin de inocencia que contempla el artculo 8 de la Convencin Americana en relacin con el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal. As, respecto de aquellos actos administrativos, producto del ejercicio de funciones jurisdiccionales, son aplicables todas las disposiciones inherentes a aquel tipo de actos y, al mismo tiempo, de aquella funcin. Por ejemplo, ellos y su secuela antecedente deben respetar las reglas de un racional y justo procedimiento e investigacin; y, en paralelo, se rigen por lo preceptuado en la Ley N 19.880.
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Considerando 9 de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 20 de enero de 2004, Rol de Ingreso N 4.321 - 2003, an no publicada. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola , Madrid, Ed. Espasa, 2001, p. 903.

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De lo recin sealado, extraigo la segunda consecuencia a que ya haca referencia, consistente en que lo resuelto por los rganos que ejercen jurisdiccin, tratndose de una atribucin de aquella potestad conferida por la ley a un ente situado en esa jerarqua normativa, puede ser siempre revisado por el Poder Judicial, cuando el rgano jurisdiccional no integra dicho Poder del Estado: Que del anlisis de las disposiciones transcritas en el considerando anterior, se desprende que no se contempla en ellas procedimiento alguno que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposicin de alguna de las sanciones que el artculo 8 establece; Que, resulta evidente, por lo tanto, que el Legislador ha dejado de cumplir con la obligacin que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la proteccin y defensa jurdica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 8, determinan la imposicin de una sancin. Ms an, ello puede traer como consecuencia el lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantas que, en los incisos primero y segundo del numeral tercero del artculo 19, la Carta Fundamental consagra para resguardarlos; Que, atendido lo que se termina de sealar, debe concluirse que las normas comprendidas en el artculo 8 del proyecto remitido y, consecuencialmente en el artculo 2 inciso primero letra j) del mismo, vulneran lo dispuesto en el artculo 19 N 3 incisos primero y segundo de la Constitucin; Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artculo 8, en su inciso tercero, seale que el afectado puede deducir recurso de reposicin ante el Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facult ad de reclamar ante la Cor te de Apelaciones respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atencin a que no subsana el hecho de que antes de la aplicacin de la sancin por la autoridad administrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurdica que el artculo 19 N 3 inciso segundo, en armona con el inciso primero del mismo precepto de la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, a travs de los cuales se pueden ir consolidando situaciones jurdicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resulta evidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no es suficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situacin administrativa constitucionalmente objetable21.

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Considerandos 33 a 36 de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 de octubre de 2003, Rol N 389.

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Por ello, cuando se prohibe impugnar lo resuelto por un rgano jurisdiccional ante los tribunales o, existiendo recursos, estos son insuficientes para dar cabal proteccin a la defensa de los derechos, lo que en realidad se est haciendo es atribuir a aquel rgano el ejercicio de la funcin judicial, cuyo ncleo es el juzgamiento, vulnerando lo preceptuado en el artculo 73 del Cdigo Poltico: Que el referido inciso tercero del artculo 16 del proyecto vulnera la Constitucin al no proteger el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta asegura y garantiza a todas las personas, cuando dota a un servicio pblico, Consejo de Defensa del Estado, de facultades absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos o antecedentes probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas objeto de una investigacin de dicho servicio, o para requerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depsitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva pertenecientes tambin a las personas investigadas. Las facultades conferidas se ejercen por el servicio sin contemplar su sometimiento a control o aprobacin judicial previa alguna, pues no se preveen recursos especiales u ordinarios que permitan una revisin de lo actuado o decretado por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensin a las personas naturales o jurdicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigacin como la que se autoriza al Consejo de Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen. La vulneracin constitucional referida se produce: b) Vulnera tambin la disposicin en anlisis el artculo 19 de la Carta Fundamental, en su N 3, inciso quinto, que establece el debido proceso legal, pues se est en presencia de un servicio pblico legalmente facultado para ejercer jurisdiccin pudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos, recoger e incautar documentos y antecedentes que le permitirn en definitiva, a su mero arbitrio, decidir si se ejerce la accin penal ante la justicia del crimen tendiente a sancionar a los culpables de la comisin de los delitos investigados. La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin, debindose entender por tal no solamente aquella que definen los cdigos procesales sino tal como lo explica el profesor don Jos Luis Cea en su Tratado de la Constitucin de 1980 (pg. 275), que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un rgano o autoridad que ejerza jurisdiccin dicta afectando la persona o los bienes ajenos. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolucin de iniciar las investigaciones para la comprobacin del cuerpo del delito y con posterioridad, si as lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, est dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional, segn la referida interpretacin. Pero el artculo 19 N 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, asegura tambin que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin se funde en un proceso previo legalmente tramitado exigiendo al legislador que garantice un racional y justo procedimiento. Es decir, lo que la disposicin prescribe es que una vez establecido por el legislador un proceso legal ste debe cumplir adems con las cualidades de racional y justo.

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En el caso en anlisis no se cumple y se infringe el precepto constitucional anteriormente referido, pues el artculo 16, en su inciso tercero, otorga facultades a un servicio para que efecte actuaciones de ndole jurisdiccional, pero no se detalla ni se precisa en forma exhaustiva, al igual como lo hace el Cdigo de Procedimiento Penal, para garantizar eficazmente los derechos de las personas, el procedimiento a que se debe someter dicho servicio con las facultades que se le otorgan. Es especialmente grave e ilegtimo, entre otros, que no se seale plazo a la investigacin; la oportunidad y nmero de veces que las medidas pueden decretarse y realizarse; el no contemplar la asistencia de abogado defensor y no otorgar recursos ordinarios o especiales para objetarlas, etc.22. Ms an, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en ese caso se da una de las hiptesis de la conducta prohibida por el artculo 19 N 3 inciso 4, ya que el rgano jurisdiccional se ha erigido en comisin especial, esto es, una persona o grupo de personas que, sin ser un tribunal establecido por la ley, ejercen la funcin judicial 2 3 , haciendo procedente a su respecto el Recurso de Proteccin. En idntica perspectiva, en cuanto a la obligatoriedad de que todo acto queda siempre sujeto a la revisin judicial, la Corte Interamericana ha decidido que ella: examinar en primer lugar qu son, de conformidad con la Convencin, las garantas judiciales indispensables a las que alude el artculo 27.2 de la misma. A este respecto, en anterior ocasin, la Corte ha definido, en trminos generales, que por tales garantas deben entenderse aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artculo ( 27.2 ) y cuya supresin o limitacin pondra en peligro esa plenitud (El hbeas corpus bajo suspensin de garantas, supra 16, prr. 29 ). Asimismo ha subrayado que el carcter judicial de tales medios implica la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepcin24. De all que sea acertada, desde la ptica constitucional, la estructura de recursos dispuesta por el Legislador en contra de los actos administrativos emanados de entes estatales dotados de facultades jurisdiccionales, cuando se colige que siempre las decisiones en ejercicio de aquellas facultades son susceptibles de ser revisadas por los Tribunales Ordinarios, ya sea porque as lo contempla la normativa particular que las rige o acudiendo a lo preceptuado en el artculo 10 de la Ley N 18.57525, en relacin con el Captulo IV de la Ley N 19.880, pues, de lo contrario, el Legislador incurrir en inconstitucionalidad por omisin, como lo ha resuelto recientemente el Tribunal Constitucional:

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23

24 25

Considerando 10 de la sentencia pronunciada el 4 de enero de 1995 por el Tribunal Constitucional, Rol N 198. Arancibia Mattar, Jaime: Los Tribunales Tributarios como Comisiones Especiales. Una Lectura del Cdigo Tributario a la luz de la Constitucin en Ius Publicum N 8, 2001, pp. 161 - 178. Motivo 20 de la Opinin Consultiva 9 / 87, pronunciada el 6 de octubre de 1987. Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2000, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.

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Que, en dicho precepto se consagra el principio general que impone al legislador la obligacin de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser afectados en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales, tener la oportunidad de defenderse de los cargos que la autoridad le formule. Se desprende de lo anterior, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley ha de contemplar las disposiciones que resguarden el goce efectivo y seguro de tales derechos; Que del anlisis de las disposiciones transcritas en el considerando anterior, se desprende que no se contempla en ellas procedimiento alguno que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposicin de alguna de las sanciones que el artculo 8 establece; Que, resulta evidente, por lo tanto, que el Legislador ha dejado de cumplir con la obligacin que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la proteccin y defensa jurdica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 8, determinan la imposicin de una sancin. Ms an, ello puede traer como consecuencia el lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantas que, en los incisos primero y segundo del numeral tercero del artculo 19, la Carta Fundamental consagra para resguardarlos; Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artculo 8, en su inciso tercero, seale que el afectado puede deducir recurso de reposicin ante el Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facultad de reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atencin a que no subsana el hecho de que antes de la aplicacin de la sancin por la autoridad administrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurdica que el artculo 19 N 3, inciso segundo, en armona con el inciso primero del mismo precepto de la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, a travs de los cuales se pueden ir consolidando situaciones jurdicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resulta evidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no es suficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situacin administrativa constitucionalmente objetable26. En resumen, los rganos que ejercen jurisdiccin no son tribunales, pues sus actuaciones y decisiones no constituyen juzgamiento, sino que son antecedentes y actos terminales del procedimiento que han debido seguir. Tratndose de los rganos administrativos que ejercen jurisdiccin su decisin es el acto administrativo terminal y el proceso que lo precede son los antecedentes y documentos en que se funda, siendo siempre susceptibles de revisin por los tribunales establecidos por la ley. Aquel ejercicio de jurisdiccin por rganos de la Administracin supone que su actuacin y decisiones tienen un doble conjunto de exigencias a las que responder:

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Considerandos 29, 33, 34 y 36 de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 de octubre de 2003, Rol N 389. En la misma lnea, vanse los considerandos 29 a 32 y 34 a 35 de la sentencia pronunciada el 17 de junio de 2003, Rol N 376.

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Por una parte, a la racionalidad y justicia en la investigacin y en el procedimiento, conforme al artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin; y, de otra, al acatamiento de los requisitos y condiciones inherentes a las actuaciones de la Administracin, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 60 N 18 de la Carta Fundamental en relacin con la Ley N 19.880 y cada una de las leyes especiales que se apliquen a cada rgano administrativo.

IV. CONTENIDO SUSTANTIVO Y FORMAL DE UN PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO


Aclarada la naturaleza jurdica, la titularidad y los sujetos obligados en relacin con el derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos y, dentro de l, de los derechos a la jurisdiccin y al debido proceso, avanzo ahora al contenido de un procedimiento racional y justo. El proceso, desde el ngulo estrictamente formal, es un conjunto de fases sucesivas, establecidas y reguladas por la ley, que deben ser recorridas con antelacin a que el rgano jurisdiccional adopte y comunique su decisin27: El procedimiento no es sino el reglamento con sujecin al cual ha de desarrollarse aquel debate que denominamos proceso. Nos explicamos: Sencillamente el proceso es un avanzar, un ir hacia delante (desde la duda, que es el litigio, hacia la certeza, que se manifiesta en la sentencia sobre el fondo, que la disipa) con una finalidad determinada: La de hacer concreta la norma abstracta, que contiene la voluntad de la ley en el caso concreto sometido a juzgamiento28. Para ello, la Constitucin impone a la ley la obligacin -deber perpetuo, por cuanto el Texto Fundamental precisa que el legislador siempre debe contemplar un proceso de las caractersticas aludidas- en orden a establecer cuanto sea necesario para que el proceso resulte racional y justo. Racional, en el entendido que debe tratarse de un procedimiento lgicamente dispuesto que permita al juez sentenciar conforme a Derecho29; y justo, en cuanto a que el proceso debe ordenarse a su finalidad que es la justicia, pero tambin porque tiene que ser justo en cada uno de sus trmites30. Sin embargo, todo lo que viene siendo expuesto no debe reducirse a una racionalidad y justicia meramente formal o procesal, sino que tiene que comprenderse tambin en su dimensin material. existen requisitos sustantivos y formales que han de ser cumplidos a fin de que la funcin jurisdiccional logre ser justa El ms importante es la imparcialidad del rgano jurisdiccional, vale decir, su obrar sin prejuicio o designio anticipado a favor o en contra de personas, ideas, situaciones, de igualdades, diferencias y de cosas.
27 28

29 30

Diccionario citado en supra nota 20, p.1.185. Hoyos Henrechson, Francisco. 1987. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Santiago, Ed. Jurdica de Chile, p. 37. Vase, asimismo, Tavolari Oliveros, Ral. Tribunales, Jurisdiccin y Proceso. Santiago. Ed. Jurdica de Chile, 1994. pp. 44 - 72. Carlos Cerda Fernndez. 1992. Iuris Dictio. Santiago, Ed. Jurdica de Chile, p. 230. Cfr. Cerda Fernndez, Carlos citado en supra nota 29, p. 230.

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Tribunal o juez, imparcial es, en suma, slo aquel que procede y juzga con rectitud. Imparcial es, por lo mismo, el rgano jurisdiccional impersonal o institucionalmente concebido, cuyo actuar es objetivo, dirigido slo por la justicia y que, para realizarla, vence o rechaza cualquier circunstancia extraa a su oficio. Presupuesto de una exigencia tan difcil como necesaria es gozar de independencia, servir rectamente la jurisdiccin, estar sujeto a controles y asumir las responsabilidades derivadas de conductas ilcitas. Se examinarn brevemente estas cuatro condiciones de la imparcialidad descrita. a) Independencia. Ella es, principalmente, la cualidad que los rganos jurisdiccionales adquieren cuando se dedican, en realidad, a impartir justicia prescindiendo de conductas impropias, derivadas de la subordinacin y dependencia; sobreponindose a presiones e influencias; apartando su mente de los halagos o rechazando favores e insinuaciones que alteren la libre e igual interpretacin y aplicacin del Derecho a los asuntos de su competencia; y demostrando la vivencia de aquellos valores cualesquiera sean los favorecidos o afectados con sus sentencias. La independencia de un Tribunal es, en resumen, la ausencia de toda influencia La funcin jurisdiccional, en efecto, exige desenvolverse en un proceso racional y justo, legalmente tramitado con anterioridad a la sentencia que lo decide El debido proceso, legal y justo, presupone, entre otros elementos, los siguientes: Un rgano imparcial e independiente. Que sea competente en el asunto o materia sometida a su resolucin. En que las partes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los rganos jur isdiccionales, entablar acciones, rendir pr uebas y defenderse; Sin que ninguna de ellas quede en situacin de ignorar lo obrado por la contraria; Contemplndose recursos para que los tribunales superiores revisen lo decidido por los inferiores, salvo situaciones excepcionalsimas en que sea legtima la nica instancia; En que el procedimiento entero, salvo limitadsimas excepciones previstas por la ley en texto expreso y de interpretacin estricta, se desenvuelva con publicidad, o sea, con la transparencia o visibilidad pblica de sus diversas etapas. Pero esos son tan slo algunos de los presupuestos mnimos o esenciales de un proceso justo. Siempre ser necesario, en consecuencia, ir perfeccionndolo para que sea lo ms legtimo posible. Trtase, en suma, de un ideal a la consecucin del cual el Poder Constituyente llama, con carcter constante e incesante, al legislador en la disposicin fundamental ya citada31.

31

Cea Egaa, Jos Luis. citado en supra nota 12, pp. 184 - 185 y 191.

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Precisamente, evaluando la concurrencia de aquellas condiciones, respecto de un rgano jurisdiccional que no integra el Poder Judicial, la Corte Suprema ha resuelto: La Constitucin establece ciertos principios que se deben observar por el Estado al ejercer su potestad tributaria, tanto al imponer tributos, como al fiscalizarlos y resolver los conflictos que puedan presentarse. Entre ellos... el debido proceso, concepto que corresponde a los tribunales ir enriqueciendo a travs de la jurisprudencia y que comprender no slo aquellos elementos que emanan de la propia naturaleza del hombre que son los mnimos y que, en definitiva, consisten en ser odo, en poder recurrir, en la mayora de las veces a otro tribunal (Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, sesin 108, de enero de 1975), elementos entre los cuales ciertamente se incorpora aquel que exige el establecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y con anterioridad a la iniciacin del juicio, el que deber ser seguido ante un juez imparcial, dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de derechos para las partes, que permita exponer adecuadamente las pretensiones, defensas y oposiciones, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptacin y recepcin de los medios de prueba en que aquellas se funda, obteniendo una decisin por un juzgador imparcial e independiente. La legalidad de la funcin jurisdiccional se plasma en diversas normas de nuestro Cdigo Poltico, al sealar que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley que se halle establecido con anterioridad por sta ( artculo 19 N 3 inciso 4 ); imponiendo la limitacin de que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin, no nicamente los tribunales, debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justas (artculo 38 inciso 2)... por todo lo cual la unanimidad de la doctrina nacional opina que, exclusivamente, corresponde a la ley, como fuente de Derecho, establecer los tribunales y a la funcin legislativa, ejercida privativamente por el Congreso, acordar sus disposiciones, de modo que la nica autoridad que puede crear tribunales con carcter permanente, es la ley. Ningn tipo de normas de Derecho, de jerarqua inferior (reglamentos, decretos, etc.) puede dar origen a tribunales (Alejandro Silva Bascun. Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, pgina 21 ). A lo anterior se agrega que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso, del cual son aspectos consustanciales, segn ha tenido oportunidad de expresarlo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de diciembre de 1987 considerando 1032.

32

Considerandos 4 y 5 de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 29 de marzo de 2001 -confirmada por la Corte Suprema el 7 de junio de 2001-, publicadas en Gaceta Jurdica N 252 ( 2001 ) pp. 206 ss., reproducidos por Cea Egaa, Jos Luis. 2004. II Derecho Constitucional Chileno. Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, pp. 162 - 163.

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De lo expuesto surge ntido que el respeto del debido proceso no constituye slo una cuestin de secuencia adecuada en etapas sucesivas, sino que, especialmente considerando su naturaleza de derecho fundamental, posee una materialidad que no puede ignorarse: Law no corresponde en su acepcin norteamericana original a un sometimiento del concepto Process a una idea ms bien formal de ley, sino, y ms bien relacionada con apuntes como los ya hechos en este mismo trabajo, se encuentra vinculada a un respeto a las diferentes dimensiones del Debido Proceso (no solamente al seguimiento de ciertas formas, sino principalmente a la plena vigencia de los valores que se encuentran detrs o buscan protegerse con este concepto), y, por qu no decirlo, de la visin del Derecho y lo jurdico que se maneja en Estados Unidos, la cual como todos sabemos no se limita a las prescripciones hechas por algn legislador. Sin embargo, estos diversos alcances, as como aquellos relacionados a las distintas manifestaciones del derecho al cual venimos aqu abordando (expresiones habitualmente denominadas Debido Proceso Sustantivo o Debido Proceso Procesal, cuyo contenido ya ha sido detalladamente descrito en otros trabajos, no fueron inicialmente recogidos, o siquiera suficientemente conocidos, por los legisladores y juristas de nuestros pases. El Debido Proceso era en un principio un derecho ms bien relacionado con el cumplimiento de parmetros fundamentalmente de carcter formal dentro del quehacer jurisdiccional. Ha sido ms bien, tal como ya se haba sealado, la labor de Tribunales internacionales de proteccin de Derechos Humanos, as como reiterada jurisprudencia de algunos juzgadores ordinarios y/o constitucionales lo que ha permitido rescatar el sentido original del Due Process... en Amrica Latina, pero ello tambin, y tema que sin duda es importante resaltar y al cual iremos posteriormente, ha permitido tener presente la existencia -o el surgimiento, dependiendo de nuestra perspectiva o acercamiento a estas materias de otro tipo de eventuales riesgos33. Por ello, el respeto al derecho al debido proceso no se agota en el cumplimiento de unas condiciones o requisitos procesales o meramente formales, sino que requiere de condiciones sustantivas, con lo cual el apego del rgano jurisdiccional al derecho a un procedimiento racional y justo no se entiende cumplido cuando se respeta slo el procedimiento dispuesto por la ley, si ste adolece de lesiones a ese derecho fundamental, sin que el juez pueda escudarse, para reputar su conducta respetuosa de la Carta Fundamental, en la sujecin estricta a la ley procesal, si con ello no realiza plenamente los derechos que la Carta Fundamental asegura en su artculo 19 N 3 en relacin con lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin Americana. Esto es, exactamente, lo que ha requerido la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha resuelto, en el Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, que: Esta Corte ha establecido que no basta que los recursos existan formalmente sino que los mismos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos humanos, para que stos puedan ser considerados efectivos. Es decir, que toda persona debe tener acceso a un recurso sencillo y rpido ante jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales. Dicha garanta constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio
33

Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy. citado en supra nota 18, pp. 360 - 361.

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Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. Adems, como igualmente ha sealado el Tribunal, [n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios Sobre las garantas judiciales o tambin conocidas garantas procesales, la Corte ha establecido que para que en un proceso existan verdaderas garantas judiciales, conforme a las disposiciones del artculo 8 de la Convencin, es preciso que se observen todos los requisitos que sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho , es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial34. En efecto, los preceptos fundamentales exigen el respeto de condiciones formales y materiales, mencionando entre estas ltimas, desde luego, la racionalidad y justicia del procedimiento; el derecho a ser odo; que el tribunal sea competente, independiente e imparcial; que se encuentre establecido por la ley y con anterioridad a los hechos que va a juzgar; y que cuando se trate de la defensa de derechos fundamentales las personas tengan derecho a un recurso sencillo y rpido: 2.- La clusula del Due Process of Law garantiza el Due Process Sustantivo, lo que significa que la administracin no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos Derechos Fundamentales, como aquellos contenidos en la United States Codes, sin disponer de un motivo que as lo justifique, se trata en definitiva de una forma de autocontrol constitucional de la discrecionalidad en la actuacin de la administracin pblica en general... En otras palabras, en los Estados Unidos la garanta del juicio limpio, es parte y parte nuclear del Due Process of Law que contiene superpuestas y desarrolladas otras especficas garantas destinadas a asegurar la realizacin de la Justicia en los Procesos principalmente penales. Varias de las garantas a las que hacemos referencia, las ms bsicas, que constituyen los elementos irrenunciables del Fair Trial y por lo tanto manifestaciones propias del Due Process of Law Procesal, estn recogidas a modo de catlogo en la Sexta Enmienda de la United States Code y son: A. B. C. D. E. F. G. Derecho a un Proceso Rpido (Justice Delayed is Justice Denied ). Derecho a un Proceso Pblico. Derecho a un Proceso con Jurado Imparcial. Derecho a Juez natural. Derecho a ser informado de la Naturaleza y Causa de la Acusacin Formulada. Derecho al Careo con Testigos. Derecho a la Asistencia Letrada.

Podemos provisionalmente concluir que en los Estados Unidos la garanta del juicio limpio no es un concepto simple, sino una combinacin de elementos que aseguran una determinada forma de proceso en torno a los valores, equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad, estando
34

Motivos 121 y 124 de la sentencia pronunciada el 7 de junio de 2003.

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todos ellos incluidos y presentes en la clusula del Due Process of Law que adems incorporan otros requisitos especficos contenidos en otras partes de la United States Code35. Equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad. He all los valores sustantivos que integran, junto a las condiciones o requisitos formales, el derecho al debido proceso. En otras palabras, no basta para respetar el debido proceso con ceirse a la ley que dispone un determinado procedimiento, sino que, respetando y aplicando los principios de supremaca constitucional y fuerza normativa de la Carta Fundamental, conforme a su artculo 6 incisos 1 y 2, as como lo dispuesto en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana tiene siempre que comprenderse y aplicarse el debido proceso, considerando su naturaleza de derecho fundamental. Que de la relacin de hechos que se tuvieron por acreditados, no consta que el Tribunal de Honor haya citado a los recurrentes o les haya remitido en forma previa los antecedentes que les sirvieron de fundamento para sancionar; o les haya requerido informacin sobre el supuesto envo por parte de stos a la F.I.G.O., de todo lo relativo al reclamo planteado, hecho que los recurrentes han negado al formalizar este recurso, y que es uno de los fundamentos de la sancin impuesta, y lo que era imperioso considerar, pues este fue el hecho que el Directorio de la sociedad consider para pasar los antecedentes al Tribunal de Honor; Que aunque en los estatutos sociales no se seal un procedimiento a seguir en forma previa a la resolucin del Tribunal de Honor, es un principio de validez universal que nadie puede ser condenado sin ser odo, consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por Chile y que, por lo tanto se entiende incorporado a nuestro ordenamiento jurdico de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Forzoso resulta entonces concluir que la decisin adoptada sin or a los afectados, y que se impugna por esta va constitucional lo fue en forma inconsulta y no ceida a un principio bsico de justicia lo que la hace arbitraria36. Por ello, en suma, el rgano jurisdiccional no slo tiene que ser respetuoso de la legalidad procesal, sino que de los requisitos de racionalidad y justicia, cuyo acatamiento es exigido desde la misma Constitucin. De esta manera, el respeto del derecho al debido proceso no consiste slo en verificar que se acate aquella legalidad procesal, sino que, superlativamente y con independencia de ella, que haya respeto por los elementos sustantivos requeridos en la Carta Fundamental, complementada por la Convencin Americana.

35 36

Esparza Leibar, Iaki. 1995. El Principio del Debido Proceso . Barcelona, Ed. Bosch, pp. 71 - 77. Considerandos 11 y 12 de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 26 de enero de 1999, no apelada, reproducida en XXVI Revista Chilena de Derecho (Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, 1999) p. 772 - 773.

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V. EXTENSIN A LAS INVESTIGACIONES


La reforma constitucional, contenida en la Ley N 19.51937, extendi las exigencias de racionalidad y justicia inherentes al debido proceso, desde el ejercicio de la jurisdiccin a las investigaciones, con motivo de la incorporacin del Ministerio Pblico a la Carta Fundamental, a raz de la introduccin, en nuestro pas, de un Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal, con la evidente intencin que la funcin atribuida a dicho rgano Autnomo quedara tambin sujeta, al igual que la de quienes desempean labores jurisdiccionales, a un obrar racional y justo. Es del caso que, para desentraar el significado de la locucin investigacin, que se incluy, desde 1997, en el artculo 19 N 3 inciso 5, no basta con aquella constatacin histrica, sino que resulta menester acudir al sentido natural y obvio de las palabras, conforme al cual aquella expresin alude a la accin y efecto de investigar38 y este verbo quiere decir, en su primera acepcin, hacer diligencias para descubrir algo39 y, en la tercera, aclarar la conducta de ciertas personas sospechosas de actuar ilegalmente40. Las definiciones transcritas corroboran que, no obstante que el origen de la expresin estuvo vinculado a las investigaciones que se lleven a cabo en el marco del Nuevo Proceso Penal por el Ministerio Pblico, conforme al artculo 80 A de la Constitucin, dicha actividad tiene que comprenderse con sentido o cualidad amplia, resultando aplicable, los requisitos de racionalidad y justicia, a toda especie de investigaciones y no slo a las que se desenvuelven en el Proceso Penal: Consecuentemente, una investigacin sea policial o de otra ndole, tambin debe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar ni lesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien se vea afectado por la investigacin, comenzando por las vctimas La investigacin tiene aplicacin amplia, cubriendo toda clase de indagacin de los hechos con relevancia jurdica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, en lo criminal o penal es donde se percibe, con mayor nfasis, la preocupacin del Poder Constituyente41. De esta manera, la exigencia de una investigacin dotada de racionalidad y justicia no se agota en aquellas indagaciones que, en sede criminal, realiza el Ministerio Pblico, sino que se extiende a cualesquiera otras investigaciones, sea cual sea la naturaleza y el mbito de competencia del rgano que la lleva a cabo. Por ello, v. gr., las indagaciones que lleva adelante la Administracin Fiscalizadora, como ocurre con las Superintendencias, o la Contralora General de la Repblica, o los entes administrativos en fase de sumario, o la Inspeccin del Trabajo y el Servicio de Impuestos Internos, o los jueces rbitros o los tribunales de la Jurisdiccin Domstica, deben tambin contar con garantas de racionalidad y justicia, pues, de lo contrario, pugnarn con la Constitucin, adoleciendo cuanto as hayan realizado de nulidad, conforme al artculo 7 inciso 3 de la Carta Fundamental.
37 38 39 40 41

Publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997. Diccionario citado en supra nota 20, p. 879. Id. Id. Cea Egaa, Jos Luis, citado en supra nota 8, p. 159.

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As, sin ir ms lejos, lo ha entendido el Tribunal Constitucional: Que, es conveniente recordar que el precepto constitucional del artculo 19, N 3, inciso quinto, fue modificado por el artculo 1 de la Ley de Reforma Constitucional que contempl el nuevo Captulo VI A, Ministerio Pblico, por estimarse, precisamente, que la norma constitucional sobre el debido proceso no slo deba regir para los rganos que ejercen jurisdiccin, sino tambin para aquellos que, como el Ministerio Pblico, no tienen tales facultades, por lo que se estim indispensable incorporar, tambin, a las exigencias de que sea el legislador el que fije la racionalidad y justicia de los procedimientos, los relativos a la direccin de la investigacin, que se le encomienda al nuevo organismo autnomo que se crea; Que, aun cuando la actual norma del artculo 19, N 3, inciso quinto, de la Carta Fundamental, es de meridiana claridad, respecto a lo sostenido en el considerando anterior, es conveniente tener presente que la modificacin pertinente tuvo su origen en una indicacin de los senadores seores Dez y Piera que la formularon en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que estudi la reforma constitucional pertinente. Fundando la indicacin, el seor Dez expres que ella: apunta a exigir que la investigacin que pudiera dar lugar a un proceso se deber ceir tambin a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en informe deja claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Pblico no tiene carcter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla tambin, y expresamente, a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento. (Diario de Sesiones del Senado, Sesin N 53 (anexo de documentos), de mayo de 1997, pg. 6.200 )42. Y advirtase, finalmente, que cuando la investigacin se refiere a hechos constitutivos de delitos, ella slo puede ser llevada a cabo por el Ministerio Pblico, conforme a lo dispuesto en el artculo 80 A de la Carta Fundamental: El artculo 3 del Cdigo Procesal Penal establece el rol exclusivo y del Ministerio Pblico en materia de investigacin, al disponer que slo dicho rgano Constitucional dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley . En este sentido, sin embargo, cabe tener presente que la investigacin, que queda reservada al Ministerio Pblico, es nada ms que aquella que se vincula con los hechos constitutivos de delito y para hacer efectiva la responsabilidad penal, pero ello no obsta a que otros rganos estatales y an los particulares puedan llevar a cabo indagaciones acerca de cuestiones diversas, es decir, que no tengan por finalidad la averiguacin y determinacin de hechos constitutivos de delito, como ocurre, por ejemplo, con las Ramas del Congreso Nacional en el desenvolvimiento de la acusacin constitucional; o cuando se trata de hechos que dan origen a responsabilidades diversas, v. gr., de carcter penal y administrativo, donde la investigacin puede ser llevada a cabo, en conformidad a la ley, por distintos rganos, cada uno en la esfera de su competencia.

42

Considerandos 17 y 18 de la sentencia pronunciada el 28 de septiembre de 1999, Rol N 293.

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Derecho a la jurisdiccin y debido proceso

Sin embargo, no resulta aventurado imaginar que esta disposicin originar conflictos de competencia, pues no ser extrao, por ejemplo, que rganos fiscalizadores de Administracin, como las Superintendencias, o la Contralora General de la Repblica se encuentren desarrollando una investigacin, inicialmente radicada en sus respectivos mbito de competencia, pero que surja la posibilidad de un delito, lo cual fuerza a sostener su abstencin inmediata a favor del Ministerio Pblico. Asimismo, quedarn ms en evidencia lo violatorias de derechos fundamentales que son algunas metodologas empleadas por entes fiscalizadores cuando llevan a cabo sus procedimientos utilizando elementos que slo pueden emplearse por quien indaga criminalmente, como el interrogatorio de ejecutivos o la incautacin de documentos. En este contexto, los rganos fiscalizadores de la Administracin debern dar cabal cumplimiento a los principios y normas contenidos en la Ley N 19.880 sobre Procedimiento Administrativo 43 . Llego as al final de estas ideas, agradeciendo la invitacin que me ha formulado el Centro de Estudios Constitucionales para participar en este Seminario Internacional y, muy especialmente, a su Director, profesor Humberto Nogueira Alcal, al cual aprovecho tambin de agradecer su deferencia por haberme convocado como Miembro del Consejo Acadmico de este Centro de Estudios.

43

Fernndez Gonzlez, Miguel ngel. 2003. Cuestiones Constitucionales en torno del Cdigo Procesal Penal. Santiago, Universidad de Los Andes, Documento de Trabajo N 57, pp. 36 - 37.

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Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdiccin y debido proceso proveniente de la Convencin Americana de Derechos Humanos Humberto Nogueira Alcal; pginas 123 a 158

ELEMENTOS DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL DEL ACCESO A LA JURISDICCIN Y DEBIDO PROCESO PROVENIENTE DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Humberto Nogueira Alcal (*)

RESUMEN
El presente artculo analiza el derecho de acceso a la jurisdiccin y el debido proceso en sus dimensiones formales y sustanciales o materiales, a partir de las normas vigentes de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del bloque constitucional de derechos, poniendo acento en la doctrina y jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la jurisdiccin. Debido proceso. Jurisprudencia CIDH.

INTRODUCCIN
Este artculo tiene por objeto presentar y analizar uno de los componentes del bloque constitucional de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico chileno, que es el acceso a la jurisdiccin y el debido proceso o justo y racional procedimiento.

(*) Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile (1976), Doctor en Derecho Constitucional, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica (1983). Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las Universidad de Utrecht, Holanda y de la Universidad Diego Portales, Chile (1992). Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca. Artculo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 13 de agosto de 2004 Correo electrnico: nogueira@utalca.cl

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Emplearemos el trmino derechos fundamentales tal como lo propone P. Hberle, como el trmino genrico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales1 o como lo sugiere L. Favoreau, como el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas fsicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho pblico) en virtud de la Constitucin pero tambin de los textos internacionales y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez constitucional o el juez internacional2, como asimismo, respecto de todo otra autoridad u organismo del Estado, sin olvidar que los derechos fundamentales tienen tambin una vigencia horizontal que complementa su vigencia vertical y una eficacia erga omnes. Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por va del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario) y los derechos implcitos, expresamente incorporados por va del artculo 29 literal c) de la CADH3, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica, categricamente, el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Chilena vigente4. Aqu nos detendremos en el anlisis de los artculos 8 y 25 en armona con los artculos 1 , 2 y 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que trata del derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin y las normas del debido proceso, como asimismo, de los recursos rpidos y efectivos para la proteccin de los derechos fundamentales, como asimismo, las normas para interpretar tales derechos y garantas que integran el bloque constitucional de derechos, ya que el Estado Chileno al ratificar dicha Convencin acept que los derechos contenidos en ella, tal como lo seala su prembulo, derivan de la dignidad de la persona y son inherentes a ella, lo que tambin afirma nuestra Constitucin en su artculo 1 y 5, constituyendo, por tanto, lmites a la soberana estatal. Es necesario precisar que dichos derechos contenidos en los artculos 8 y 25 de la CADH, constituyen un mnimo exigible en la materia al Estado Chileno, siendo deseable que los enunciados constitucionales nacionales superaran dicho piso mnimo, reconociendo que tal derecho, en los trminos precisados en la norma internacional, se constituye en un deber imperativo para los Estados Partes de acuerdo con el artculo 1 de la CADH, los cuales se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna, esta norma determina la autoejecutividad de los derechos contenidos en el tratado, sin que para ello se requiera legislacin interna, salvo que del propio texto del derecho asegurado en el tratado se contenga un mandato para su desarrollo por el legislador interno.
1

Hberle, Peter. El concepto de Derechos Fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid, Ed. Universidad Carlos III, p. 94. Favoreau, Louis. 1990. Llargissement de la saisine du Conseil Constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires. En Revista Francesa de Derecho Constitucional N4, 1990, pp. 581 y siguientes. Traduccin nuestra. Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno Sobre esta materia consultar Nogueira Alcal, Humberto. 2003. Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N1, pp. 403 466.

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A su vez, el artculo 2 de la CADH establece el deber de adoptar con arreglo a sus procedimientos y las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. As los Estados Partes tienen el deber de adecuar todo su ordenamieto jurdico, incluida la Constitucin, a los deberes contrados, si an no lo haban hecho al momento de ratificar la Convencin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado en forma reiterada y uniforme, que las obligaciones antes enunciadas, implican, en sntesis, el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos5, constituyendo responsabilidad internacional del Estado, los actos u omisiones de cualquiera de sus rganos o autoridades6. Es necesario precisar tambin que el Estado chileno ha reconocido la funcin que la CADH encomienda a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos conforme a las competencias que le son otorgadas por el artculo 41 y siguientes de la CADH, como asimismo, se ha reconocido jurisdiccin vinculante y obligatoria a la Corte Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo con el captulo VIII de la Convencin, cuyas sentencias constituyen obligaciones de resultado para el Estado Chileno7, que pueden obligar incluso a modificar la Constitucin Nacional8. Dicha jurisdiccin ha sido reconocida por el Estado chileno de pleno derecho, de acuerdo con el artculo 62 de la Convencin, tanto respecto de la interpretacin como la aplicacin de la Convencin, de acuerdo al instrumento de ratificacin del 21 de agosto de 1990. La jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una jurisdiccin coadyuvante o complementaria de la jurisdiccin interna. Es necesario precisar que, en materia de derechos fundamentales, debe aplicarse siempre la pauta interpretativa favor libertatis o pro cives que obliga a aplicar aquel enunciado normativo de los derechos fundamentales de acuerdo a la fuente que mejor proteja y garantice los derechos como lo dispone el artculo 29 de la Convencin, literal b), ya sea de fuente interna o de fuente internacional9.
5

Opinin Consultiva N 11 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 23. Asimismo, caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N4, prrafo 166; Caso Godnez Cruz, Sentencia 20 de enero de 1989, Serie C, N5, prrafo 175.6 Ver Caso La ltima tentacin de Cristo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Prrafo 72, que seala: La responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional de Estado. Texto en Revista Ius et Praxis, ao 7 N1, pp. 585 648. El artculo 68 de la CADH dispone: 1. Los Estados partes de esta Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de las sentencias contra el Estado. Ver Sentencia caso La ltima tentacin de Cristo, la cual decidi que el Estado Chileno debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa ... y debe rendir cuenta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a este respecto. El artculo 29 de la Convencin establece Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.

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Por ltimo, en forma breve, debemos indicar que el deber de cumplir con las obligaciones emanadas de la Convencin Americana de Derechos Humanos y con las recomendaciones y sentencias de sus rganos de interpretacin y aplicacin, se fundamenta en el principio y regla de ius cogens positivada en la Convencin de Viena sobre Derecho de los tratados de cumplir las obligaciones de buena fe (Pacta sunt servanda y bonna fide), como asimismo, con la norma que prescribe que el Estado Parte no puede poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, normas que sin dejar de ser derecho internacional, constituyen derecho interno por su debida incorporacin al ordenamiento nacional, en la forma determinada por la Constitucin, siendo de aplicacin preferente a las normas de derecho interno que entren en conflicto con ellas, especialmente en el mbito de los derechos humanos, donde el objeto y fin del tratado es la defensa de la dignidad y los derechos fundamentales y no los intereses contingentes de los Estados. Asimismo, como la Corte Interamericana constituye el rgano mximo y supremo con competencia para determinar la interpretacvin y aplicacin de los derechos humanos, los tribunales nacionales tienen el deber de seguir sus pautas interpretativas y aplicativas, lo que evita poner en juego la responsabilidad internacional del Estado por vulneracin de derechos humanos, como asimismo, otorga seguridad jurdica y estabilidad a las decisiones jurisdiccionales. De esta forma, los rganos y autoridades del Estado chileno deben, de buena fe, realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, las cuales deben servir como principios de interpretacin y aplicacin de los respectivos derechos fundamentales y con las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son vinculantes y obligatorias de cumplir para todos los rganos estatales.

1. El derecho a la jurisdiccin o tutela jurisdiccional de los derechos.


La doctrina distingue entre el derecho a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva de los derechos que tiene un origen europeo continental y el debido proceso de origen anglosajn10, mientras otra parte de la doctrina los considera con contenidos anlogos11. Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos doctrinales. El constituyente consider el debido proceso como un procedimiento y una investigacin racionales y justos que se encarga establecer al legislador en el inciso 5 del artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental12. Por va interpretativa puede sostenerse que las expresiones del inciso 5 del artculo 19 n3 empleadas por la Carta Fundamental, consideran lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuacin razonable
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11 12

Ver al respecto, Bustamante Alarcn, Reynaldo. 2001. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima, Per, ARA Editores. Carocca Prez, Alex. 1998, Garanta Constitucional de la defensa procesal. Barcelona, Espaa, Ed Bosch Olejnik, pp. 179-184. Espinosa-Saldaa, Barrera, Eloy. 2003. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. Lima, ARA Editores, pp. 411 y siguientes. Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, Espaa, 1994, pp. 110 y 111. Reforma del artculo 19 N3 de la Constitucin, aprobado por Ley de Reforma Constitucional N 19.519, publicada en el Diario Oficial del martes 16 de septiembre de 1997.

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del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulen, adems de las reglas del debido proceso procesal, que considera como mnimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradiccin, el dictar la sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial. Dicha norma se complementa y enriquece en virtud del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, entre otros, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (P.I.D.C.y.P.), artculos 14 y 15, y con la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), artculos 8, 9 y 25, ambos tratados de derechos humanos se encuentran ratificados por Chile y vigentes, los cuales forman parte del bloque constitucional de los derechos esenciales 13 , constituyendo obligacin constitucional imperativa para todos los rganos del Estado su respeto y promocin. Al efecto, tales tratados complementan la disposicin constitucional en anlisis contribuyendo a delimitar su contenido. Entraremos ya al objeto especfico de este trabajo, al anlisis del artculo 8 y 25, en concordancia con los artculos 1 y 2 de la CADH y sus aportes e implicancias para el derecho chileno. La Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), en su artculo 8, prrafo 1, determina: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por el juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. A su vez, el artculo 25 de la CADH, establece el derecho a la proteccin judicial en los siguientes trminos: 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicios de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisin en que haya estimado procedente el recurso. La Corte Interamericana de derechos Humanos ha establecido reiteradamente que estas reglas jurdicas son aplicables no solamente al proceso penal, sino a todo procedimiento en que estn en juego derechos e intereses legtimos de las personas.

13

Nogueira Alcal, Humberto. 1997, Dogmtica Constitucional. Ed. Universidad de Talca, Chile, pp. 85-88.

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1.1. El derecho a la jurisdiccin De acuerdo con estas normas del bloque de constitucionalidad se asegura el derecho de las personas a obtener un acceso a la jurisdiccin o una tutela efectiva e igualitaria de las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos. As, todo acto de poder, incluido los actos jurisdiccionales que vulneren dicho derecho, constituye una violacin del derecho a la tutela judicial o a la jurisdiccin. Las personas tienen derecho a que el poder pblico se organice de modo que la justicia quede garantizada, lo que se logra con el derecho a la jurisdiccin o a la tutela jurisdiccional de los derechos por los tribunales o autoridades competentes. 1.1.1. El acceso efectivo a la jurisdiccin que asegura el artculo 8 de la CADH en armona con el artculo 25 de ella, a travs de las acciones y recursos pertinentes, debe cubrir todos los derechos constitucionales y los asegurados por las convenciones internacionales en forma efectiva, sencilla y rpida, todo ello al tenor del artculo 25 de la CADH, estableciendo la obligacin de los rganos del Estado Parte a travs de medidas legislativas o de otro carcter a garantizar tal derecho por la autoridad jurisdiccional, a desarrollar la accin o recurso judicial y a garantizar el cumplimiento de las decisiones emanadas de la resolucin que haya estimado procedente el recurso, segn dispone el artculo 2 de la misma Convencin. La Corte Interamericana ha sealado la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garata all consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin en aquellos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley. En razn de lo anterior, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convencin constituye una trasgresin de la misma por el Estado Parte 14 . Hay as un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los derechos ante los rganos competentes, que consiste en la posibilidad efectiva de que toda persona pueda requerir irrestrictamente y obtener la tutela de sus derechos. Asimismo, puede sostenerse que cuando el ordenamiento jurdico contempla una tasa judicial previa al inicio de un procedimiento, dicho pago puede constituir una vulneracin del derecho a la jurisdiccin si su monto es desproporcionado con la capacidad econmica del demandante o querellante, como asimismo, cuando se cierra el acceso a la justicia por cualquier otro medio, todo ello constituye una situacin de denegacin de justicia, de la cual es responsable, en ltima instancia, el Estado de Chile, ante los organismos internacionales protectores de los derechos, Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el acceder a los recursos internos para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 y 8 de la Convencin.

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CIDH, Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001, prrafo 89.

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En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que si una persona que busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin econmica le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en situacin de desigualdad ante la ley15. El derecho a la jurisdiccin constituye un instrumento de defensa que el Estado pone en manos de las personas en reemplazo de la autotutela, esta ltima inaceptable dentro del Estado Constitucional y del Estado de Derecho, lo que obliga a configurarlo de manera que se establezca en su favor el mayor grado de garantas posibles16. Como ha sealado Gonzlez Prez, slo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos podr asegurarse el imperio de la justicia. De un caos en que prevaleca la ley del ms fuerte se pas a un orden jurdico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyndose la accin directa frente al adversario por la accin dirigida por el Estado, a fin de que rganos especialmente instituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente a otros. La historia de la sustitucin de la autodefensa o autotutela por el proceso ha sido, en definitiva la historia de la sustitucin de la ley de la selva por la civilizacin, la historia del desarrollo social del hombre17. Asimismo, la Corte Interamericana ha precisado que el artculo 8.1 de la CADH debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto de la norma como en su espritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artculo 29.c) de la Convencin, segn el cual ninguna disposicin de la misma puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno. 1.1.2. Este derecho de acceso a la jurisdiccin para la proteccin de los derechos de las personas, debe entenderse como se desprende de las expresiones autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado que emplea el artculo 25.2,a) de la CADH, respecto de todo procedimiento seguido sea judicial, administrativo o de otro carcter, en el cual debe respetarse elementos mnimos que aseguren alcanzar el valor justicia, dentro o a travs de dicho procedimiento. La Corte Interamericana ha precisado que cuando el artculo 8 de la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente, para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada esta Corte considera que
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CIDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Opinin Consultiva OC.-11/90 de 10 de agosto de 1990, prrafo 22. La autotutela est prescrita por el ordenamiento jurdico y la existencia de un Estado constitucional de Derecho, aunque en algunas oportunidades algunas personas tienen la tentacin de ejercerla. La jurisprudencia uniforme de los tribunales superiores de justicia en diversos recursos de proteccin han rechazado por ilegal y antijurdico dicha perspectiva, slo a modo ejemplar ver en Revista Gaceta Jurdica N 230 de agosto de 1999, Sentencia de Accin Constitucional de Proteccin Rol N95-99, de fecha 5 de julio de 1999 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin, confirmada por Corte Suprema, sentencia Rol N 2.525-99, de fecha 3 de agosto de 1999. Gonzlez Prez, Jess. 1984. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid. Ed. Civitas S.A., p. 20.

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cualquier rgano del estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana18. 1.1.3. Este derecho de acceso a la autoridad, rgano o tribunal que tiene competencias jurisdiccionales constituye un derecho de carcter prestacional, el que debe ser configurado por el legislador, an cuando ste ltimo no puede interponer ningn obstculo a tal derecho esencial sin vulnerar la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos antes aludidos, debiendo siempre respetar el contenido esencial de tal derecho, de acuerdo con la garanta normativa del artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental. Este derecho a una tutela judicial efectiva, no es un derecho absoluto ejercitable en todo caso, dicho derecho debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido, cumpliendo los requisitos fijados razonablemente a fin de no limitar o afectar substancialmente el derecho complementario a la defensa. 1.1.4. A su vez, todas las disposiciones de carcter procesal deben necesariamente ser interpretadas en clave de derechos humanos, debiendo ser interpretados antiformalistamente y en el sentido ms favorable a la efectividad del derecho de acceso a la jurisdiccin de las personas en la proteccin de sus derechos e intereses legtimos. El derecho a la proteccin o tutela judicial de los derechos impide una perspectiva excesivamente formalista del legislador, la cual no es admisible a la luz del derecho en anlisis, el establecimiento de obstculos excesivos producto de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordante con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser slo aquellas que aparezcan justificadas, legitimadas y proporcionadas conforme a sus finalidades,. Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia. Con tal afirmacin no desconocemos que las formas y requisitos procesales cumplen una funcin importante para la ordenacin del proceso, slo sealamos que no cualquier irregularidad formal puede constituirse en un obstculo insalvable para la proteccin jurisdiccional de los derechos. As los requisitos formales deben interpretarse y aplicarse en forma flexible, atendiendo a su finalidad y procurando que respecto de su incumplimiento no se anuden consecuencias ilegtimas o desproporcionadas respecto al fin de proteccin de los derechos de las personas. A su vez, la Corte Interamericana ha sealado que el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y (...).. sta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos lmites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurdica19. As hay una vulneracin de la Convencin y del derecho fundamental a la jurisdiccin, constituyendo un caso de denegacin de justicia, ... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de validez de los mismos, o por razones ftiles, o si se comprueba la existencia de una prctica o poltica ordenada o tolerada

18 19

CIDH. Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, prrafo 71. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bmaca Velsquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C N70, prrafo 96.

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por el poder pblico, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los recursos internos que, normalmente estaran al alcance de los dems... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del art. 46.2 seran plenamente aplicables en estas situaciones y eximiran de la necesidad de agotar los recursos internos que, en la prctica, no pueden alcanzar su objetivo20. A su vez, el contenido normal del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos de las personas en forma efectiva, no impide que el derecho se encuentre cumplido cuando la resolucin judicial es de inadmisin, siempre que ella sea dictada en aplicacin razonada de una norma legal, debiendo responder tal razonamiento a una interpretacin de las normas legales en conformidad con la Constitucin y en el sentido ms favorable para el ejercicio efectivo del derecho esencial. 1.1.5. Por ltimo, es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las frmulas de las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a la jurisdiccin, ya que una interpretacin restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio vulnera el derecho establecido en los artculos 8 prrafo 1, y 25 de la CADH. 1.1.6. A su vez, este derecho de acceso a la jurisdiccin o tutela efectiva de los derechos por los rganos o tribunales que ejercen jurisdiccin, implica el derecho a escoger, por parte del sujeto afectado en sus derechos e intereses legtimos, la va judicial que estime ms conveniente para su defensa, siempre que la va escogida sea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, constituyendo la privacin de ella, si fuere indebida, una violacin del derecho en comento constituyendo una denegacin de tutela jurisdiccional efectiva. 1.1.7. Para que el acceso a la jurisdiccin y a los recursos jurisdiccionales sea efectiva e idnea tienen que ser efectivos. La Corte Interamericana ha precisado reiteradamente que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos no basta con que los recursos existan formalmente, sino que ellos deben estar dotados de efectividad, como asimismo que su garanta constituye uno de los pilares bsicos, no solo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin21.

20

21

Ver Caso Godnez Cruz, prrafo 71; Caso Fairen Garbi y Sols Corrales, sentencia de 15 de marzo de 1989, serie C, N6, prrafo 93. CIDH.Caso del Tribunal Constitucional, prrafo 90; Caso Cantoral Benavides, Sentencia 18 de agosto de 2000, prrafo 163; Caso Bmaca Velsquez, prrafo 191; Caso Los nios de la calle, Sentencia 19 de noviembre de 1999, prrafo 234; Caso Blake, Sentencia de 24 de enero de 1998, prrafo 102; Caso Castillo Paez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, prrafo 82.

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El derecho a la jurisdiccin debe ser eficaz, por lo que impedir una decisin sobre los mritos del caso interpuesto viola el derecho a la proteccin judicial, la investigacin debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, garantizando el derecho a la verdad consistente en el agotamiento de todos los medios para obtener el esclarecimiento de los hechos, especialmente en el caso de personas desaparecidas22, 23. El derecho a la jurisdiccin eficaz, ha sostenido la Corte Interamericana, comprende tambin el derecho de los familiares de las vctimas a las garantas judiciales, pudiendo exigir investigaciones efectivas, participar en el seguimiento de los procesos contra los responsables de actos ilcitos, obtener la imposicin de sanciones a los responsables y ser indemnizados por los daos y perjuicios24. La Corte Interamericana ha sostenido que los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad prctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad necesaria o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegacin de justicia, el retardo injustificado de la decisin y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial25. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado la incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin, al efecto en su sentencia del Caso Barrios Altos determina: Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales y arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos26. Agregando: La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1. y 2 de la Convencin Americana, los Estados partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y

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CIDH. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 181. Caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, prrafo 191. Caso Neira Alegra y otros, Reparaciones, sentencia de 19 de septiembre de 1996, prrafo 69. Caso Castillo Paez, sentencia de 3 de noviembre de 1997, prrafo 90. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos contra el Estado del Per, sentencia de 14 de marzo de 2001, establece la improcedencia de leyes de amnista sobre graves violaciones a los derechos humanos, constituyendo dichos preceptos legales de un Estado parte, una abierta violacin de los artculos 1, 2 y 8 del la CADH, al obstaculizar la investigacin de los hechos, determinar los responsables, conocer la verdad y obtener la reparacin correspondiente. Dichas leyes de autoamnista carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir presentando un obstculo para la investigacin de los hechos...para la identificacin y castigo de los responsables determina la sentencia en su prrafo 44. Ver el texto de la sentencia en Revista Ius et Praxis N1, ao 7, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, 2001, pp. 733-736. CIDH. Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, prrafos 96 y 97. Caso Ivcher Bronstein del Per. Sentencia de 6 de febrero de 2001. CIDH, Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, prrafo 41.

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25 de la Convencin. Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan ese efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1. y 2 de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana27. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la existencia de un derecho a la verdad de las vctimas de violaciones de derechos humanos y sus familiares, el cual se encuentra subsumido en el derecho a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades consiguientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin28. 1.1.8. El derecho a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva no se cumple con la sola emisin de la sentencia por el tribunal competente, sino con su efectivo cumplimiento, como lo exige el artculo 25.2 literal c), de la CADH y lo ha determinado la Corte Interamericana29. 1.1.9. Los ocho puntos anteriores son vlidos no solamente en situacin de normalidad institucional sino tambin dentro de los estados de excepcin constitucional. As lo ha determinado la Corte Interamericana sealando que la implantacin del Estado de Emergencia cualquiera sea la dimensin o denominacin con que se le considere en el derecho interno no puede comportar la supresin o la prdida de efectividad de las garantas judiciales que los Estados Partes estn obligados a establecer, segn la misma Convencin, siendo violatoria de la Convencin toda disposicin adoptada por virtud del Estado de Emergencia, que redunde en la supresin de esas garantas 3 0 .

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CIDH, Caso Barrios Altos, prrafos 43 y 44.28 CIDH, Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001, prrafo 48. Caso Cinco pensionistas versus Per. Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana de Derechos Humanos), prrafos 25 y 26.

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1.2. La autoridad que ejerce jurisdiccin debe ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a autoridades judiciales subjetivamente imparciales forma parte de la garanta de proteccin jurisdiccional de los derechos de las personas en conformidad con artculo 8 prrafo 1 de la CADH. Como dice Morillo, Independencia e imparcialidad no obstante ser conceptualmente autnomas, se interrelacionan pues la falta de aquella obsta, en los hechos, a la imparcialidad del juicio31. 1.2.1. En efecto si se busca proteger los derechos e intereses legtimos de las personas contra las actuaciones de terceros, incluido el Estado, es obvio que el rgano jurisdiccional protector de los derechos debe ser independiente en el ejercicio de la funcin de los rganos polticos, especialmente del gobierno. Asimismo debe ser independiente del poder econmico, grupos de presin y de personas. La independencia del Poder Judicial es un elemento bsico del Estado de Derecho y del Constitucionalismo democrtico representativo, el cual se estructura sobre la base de la distribucin del Poder Estatal en rganos diferenciados que desarrollan funciones especficas. La falta de independencia funcional de los tribunales de justicia afecta y vulnera el derecho a un tribunal independiente que exige el bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la independencia de los tribunales y jueces del poder poltico es una de las condiciones fundamentales de la administracin de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son encomendadas32. 1.2.1.1. As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por principios ticos. A su vez, la Corte Interamericana ha sealado la necesidad de garantizar la independencia de los jueces, siguiendo los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos ha determinado que ello supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duracin establecida en el cargo y con una garanta contra presiones externas33. 1.2.1.2. Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo solamente sometido al ordenamiento jurdico como criterio de juicio. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la imparcialidad de los jueces en diversas sentencias, entre ellas, Caso del Tribunal Constitucional, Caso Castillo Petruzzi y otros, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica.
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Morello, Augusto.1994. El proceso justo. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot S.A., p. 418. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, 1985, p. 199. CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001, prrafo 75.

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As, siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, tambin debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto. Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia. Lo que est en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrtica, y sobre todo, en las partes del caso34. A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando stos no tienen nicamente en consideracin los hechos en consonancia con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier motivo. Los jueces deben ser personas ntegras, idneas y con calificacin jurdica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un mtodo de seleccin adecuado, en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza, sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o condicin. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la edad de retiro o cumplimiento del perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos de acuerdo con los preceptos legales respectivos. El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el derecho a hacer efectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuando concurran las causales tipificadas en el ordenamiento jurdico que determinan su falta de idoneidad o imparcialidad. As una eventual irregularidad en la integracin del tribunal por un juez no idneo o imparcial puede llegar a constituir una infraccin al derecho de un juez ordinario predeterminado por la ley e imparcial. En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N 53, del 5 de abril de 1988, determin: H) La independencia e imparcialidad no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de juez. Este Tribunal est de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea. Es ms, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems son elementos consustanciales al concepto mismo de tal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en base al artculo 14 prrafo 1 del PIDC y P y el artculo 61 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, ha determinado que la actuacin como juez en un tribunal sentenciador de quien ha ejercido como juez instructor de la causa, constituye una infraccin a las disposiciones de las convenciones antes sealadas por vulnerarse el derecho a un juez imparcial.

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CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de fecha 2 de julio de 2004, prrafo 170.

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1.2.2. As, en esta perspectiva, el Cdigo Procesal Penal en curso de aplicacin gradual en Chile, y la aprobacin de la reforma constitucional que cre el Ministerio Pblico35 era indispensable, ya que, en principio, no hay suficiente imparcialidad cuando se instruye el proceso y se juzga por un mismo magistrado, ya que la actividad investigativa e instructora en cuanto pone al juez en contacto con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede afectar el nimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores intenciones, produciendo impresiones favorables o desfavorables respecto del acusado que influyen al momento de resolver a travs de la sentencia el asunto criminal respectivo. Aunque ello no ocurra, el juez que ha instruido y que va a fallar el asunto provoca prevenciones, los cuales se ven aumentadas cuando las actividades del sumario no son pblicas ni contradictorias, como ocurre en el viejo procedimiento penal de carcter inquisitivo. La reforma ha solucionado este problema. En el contexto latinoamericano, la Corte y la Comisin Americana de Derechos Humanos han planteado reparos a la Justicia Militar desde la perspectiva de la exigencia de un tribunal independiente y jueces imparciales. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la justicia militar cuya organizacin se sostiene en torno a oficiales en servicio activo que dependen de una cadena de mando jerrquico, que carecen de inamovilidad, y en algunos casos, por razones profesionales, de formacin jurdica apropiada exigible a un juez, slo puede justificarse por la naturaleza excepcional de las situaciones en que deben intervenir. Una jurisdiccin amplia de estos tribunales ms all del mbito especfico de la materia militar, en tiempos de paz, constituye una extralimitacin de sus fines y un menoscabo del derecho a un tribunal objetivo e imparcial (Informe Chile, 1985). Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi y otros contra el Estado del Per, ha precisado que los tribunales militares que han juzgado a las supuestas vctimas por los delitos de traicin a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantas de independencia e imparcialidad establecidas por el artculo 8.1 de la Convencin Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal determinando la nulidad de una sentencia del Tribunal Supremo Militar, por violentar el derecho al juez natural (independiente e imparcial) y vulnerar las garantas del debido proceso contenidas en el artculo 8 de la CADH36, 37. Esta es una tarea pendiente en el caso chileno, donde la justicia militar se encuentra compuesta de oficiales en servicio activo, sujetos a dependencia jerrquica y estructura de mando.

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El Ministerio Pblico es un organismo autnomo de carcter constitucional, el cual dirige en forma exclusiva a investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejerce la accin penal pblica prevista por la ley. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales. Todo ello segn el artculo 80A de la Constitucin Poltica de la Repblica. Dicha disposicin encabeza el nuevo Captulo VI - A de la Carta Fundamental, aprobado por Ley de reforma Constitucional 19.519, publicada en el Diario Oficial de la Repblica el martes 16 de septiembre de 1997. CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, prrafo 132. Nogueira Alcal, Humberto. 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Tres sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con implicancias para Chile". Revista Ius et Praxis ao 7 N 1, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 2001, pp. 691-695.

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1.3. El derecho al juez natural: un juez o tribunal establecido con anterioridad por la ley. 1.3.1. Tal precepto establece el derecho al juez natural o al juez ordinario, lo cual exige que el rgano judicial haya sido creado por la norma legal previamente, que esta lo haya investido de jurisdiccin y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuacin o proceso judicial. Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde que conforme a la ley le corresponda objetivamente y que est determinado previamente. 1.3.2. El derecho al juez natural, no slo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdiccin), sino que prohibe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial como son los tribunales ad hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder poltico en situaciones de convulsin poltica o social. El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia en la distribucin de los asuntos entre los distintos rganos judiciales, entendindose que no vulnere tal derecho, las disposiciones legales que alteran o derogan la competencia general. Actualmente, los ordenamientos jurdicos rechazan y prohben los fueros especiales de grupos o colectivos de personas en razn de sus especiales condiciones personales. Slo hay una excepcin a esta regla que son los rganos de la Justicia Militar, referida al juzgamiento del personal militar en servicio sobre una perspectiva disciplinaria y slo por actos de servicio, lo que constituye un fuero privativo en razn de la actividad pblica que realizan los militares, con la finalidad de preservar la disciplina militar. La generalidad de los criterios determinados por los preceptos legales garantiza la inexistencia de jueces ad hoc y la anterioridad de los criterios competenciales respecto del planteamiento procesal del litigio garantiza que, una vez que se haya determinado el juez en un caso concreto, ste no puede ser desposedo del conocimiento por decisiones tomadas por rganos gubernativos. El no respeto del mbito jurisdiccional natural afecta el derecho al juez natural ordinario predeterminado por la ley, como asimismo, puede afectar la calidad de la independencia e imparcialidad requerida del tribunal y los jueces. En este plano debe ponerse atencin a la justicia militar desorbitada, con un mbito de competencias excesivo, ya que sta en una jurisdiccin de excepcin, en tanto fuero real, no debiendo alcanzar dicha jurisdiccin a los que no tienen el estado de miembros de las Fuerzas Armadas, de hacerlo se les sustrae del juez natural, que es lo que sostiene la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi, antes sealado, como asimismo, en el caso Cesti Hurtado38. 1.3.3. El juez natural es el que determina la ley de acuerdo con la reglas de competencia adecuadamente determinadas. Ellas posibilitan el acceso del justiciable al juez natural predeterminado por el ordenamiento jurdico

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Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C N56.

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1.3.4. A su vez, la composicin del rgano jurisdiccional debe estar determinada por ley y, en cada caso concreto, deben seguirse los preceptos constitucionales y los legales en conformidad con la Constitucin para la integracin del rgano jurisdiccional correspondiente. Los procedimientos fijados para la designacin, nombramiento o eleccin de los jueces deben garantizar la independencia e imparcialidad de stos. En todo caso, cabe precisar que no es posible exigir el mismo grado de fijeza y predeterminacin al rgano que a sus miembros, dada la diversidad de situaciones que pueden afectar a estos ltimos en su situacin personal o en las necesidades del servicio jurisdiccional. Es necesario precisar, adems, que el precepto normativo para determinar el juez del caso es la ley en sentido formal y estricto, no pudiendo determinarse por un decreto con fuerza de ley o por la potestad reglamentaria del ejecutivo. 1.3.5. En sntesis, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige: 1.- Que el rgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal. 2.- Que el rgano judicial est investido de jurisdiccin y competencia con anterioridad al hecho motivador. 3.- Que su rgimen orgnico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisin especial. 4.- Que la composicin del rgano jurisdiccional venga determinado por la ley. 5.- Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designacin de los miembros que han de constituir el rgano respectivo. Todo ello contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del rgano jurisdiccional que es lo que se protege por el derecho al juez predeterminado por la ley. 1.4. El derecho a resoluciones y sentencias motivadas razonables, congruentes y con fundamentacin positiva de acuerdo al sistema de fuentes vigente. El bloque de constitucionalidad en consideracin obliga a la jurisdiccin a resolver secundum legem y en forma razonable y congruente, de acuerdo con el sistema de fuentes vigentes. 1.4.1. Las personas tienen derecho a obtener una resolucin o sentencia de fondo motivada o fundada. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Tal derecho a la motivacin de las sentencias debe matizarse adecuadamente considerando que no exige un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que las partes tengan, pudiendo considerarse suficientemente motivada las resoluciones judiciales que estn apoyadas en razones que permitan conocer los criterios jurdicos fundamentadores de la decisin jurisdiccional, lo que garantiza contra la arbitrariedad o irrazonabilidad de la actuacin de los poderes pblicos que prohibe la Constitucin en su artculo 19 N 2, inciso 2. Al estar vinculada con la interdiccin de la discriminacin o arbitrariedad y la primaca del derecho, la exigencia de motivacin analizada slo se satisface con una adecuada fundamentacin de derecho, vale decir, que en la propia resolucin de evidencia de manera cuestionable que su razn de ser en una aplicacin razonada de las normas aplicables al caso.

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Esta fundamentacin permite, a la vez, satisfacer una serie de finalidades esenciales, entre ellas: a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; b) lograr la conviccin de las partes en proceso sobre la justicia y correccin de la decisin jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas; c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de arbitrariedad. 1.4.2. El derecho de las personas a una sentencia razonable. Este derecho se vulnera cuando la resolucin judicial contiene contradicciones internas o errores lgicos que hacen de ella una resolucin manifiestamente irrazonable. 1.4.3. El derecho a una sentencia congruente. La incongruencia de la sentencia se produce cuando la decisin jurisdiccional implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradiccin entre las partes. As, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de modo decisivo los trminos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes, el autntico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y producindose una resolucin de fondo o sentencia que no se ajusta substancialmente a las recprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita). 1.4.4. La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el litigio debe fundamentarse positivamente en el sistema de fuentes del derecho vigente. Es un presupuesto implcito de la tutela de los derechos por la autoridad en forma efectiva, que los juzgadores resuelvan secumdun legem y atenindose al sistema de fuentes del derecho vigente, lo que hace posible un control sobre la razonable interpretacin de las normas seleccionadas como aplicables por los rganos judiciales a quienes corresponde dicha funcin constitucional, adems ello permite reconocer una denegacin de tutela judicial, desconociendo la ordenacin constitucional y legal de normas, quiebra el derecho de la persona afectada o interesada a que su pretensin sea resuelta segn dicho sistema objetivo de fuentes, considerando las fuentes aseguradoras de derechos y garantas, tanto internas como internacionales. En esta perspectiva, atendiendo a que los derechos asegurados por las Convenciones Internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos esenciales, los tribunales superiores deben poner cuidado en aplicar tales normas preferentemente sobre las leyes internas, de lo contrario se produce como consecuencia una denegacin de tutela judicial efectiva de los derechos y se hace incurrir por actos jurisdiccionales de dichos tribunales en responsabilidad internacional al Estado de Chile.

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1.5. El derecho a que el proceso sea pblico. En virtud del artculo 29 de la CADH, debemos considerar los otros Pactos Internacionales en materia de derechos que aseguren otros derechos o que ofrezcan ms garantas que las establecidas por la CADH, en este sentido debemos tener en consideracin en este mbito la del P.I.D.C y P., artculo 14, el cual en su prrafo primero asegura Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal.... Como dice el propio P.I.D.C. y P., en el artculo precitado, la prensa y el pblico solo podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a la institucin de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. Las disposiciones vigentes antes sealadas, interpretadas en clave constitucional, determinan que toda resolucin de un tribunal de celebrar un juicio sin publicidad debe estar fundada en derecho, utilizarse en forma restrictiva y nicamente por las causales antes indicadas. El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio sustrado al control pblico y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte del debido proceso y del Estado de Derecho, constituyndose en una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administracin de justicia, perspectiva que en la dimensin del P.I.D.C. y P. y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya ha sido resuelto as por la Corte Europea de Derechos Humanos, en sus sentencias de los casos Axen y Pretto y otros, ambos de fecha 8 de diciembre de 1983, criterios aplicables al derecho chileno. La publicidad del proceso no slo se establece en beneficio de las partes sino en virtud de un inters pblico que permite a la ciudadana controlar la actividad de los tribunales de justicia. Esta regla tiene excepciones debidamente justificadas por razones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando lo exija el inters de un menor o el respeto a la vida privada, o cuando en la medida estrictamente necesaria sea determinado por el tribunal en inters de la justicia. Cada una de las circunstancias precedentemente sealadas se encuentran delimitadas y debe hacerse una interpretacin restrictiva de ellas en cuanto excepciones. Slo consideraciones de moral pblica de fundamental importancia podran restringir la publicidad del proceso. Los conceptos de orden pblico y seguridad nacional deben interpretarse en el contexto de una sociedad democrtica, adems de restrictivamente. El respeto a la vida privada debe ser ponderado frente a los dems valores y derechos en juego, teniendo como valor bsico el inters de una recta administracin de justicia y la confianza de la ciudadana en ella, lo que exige la publicidad, salvo casos en extremo calificados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la materia en el caso Castillo Petruzzi, donde seal que los procesos desarrollados a travs de jueces y fiscales sin rostro, desarrollados en recintos militares, al que no tiene acceso el pblico, como asimismo el secreto y aislamiento en que tuvieron lugar las deligencias del proceso, entre ellas las audiencias, vulneraron el derecho a la publicidad del proceso, conforme al artculo 8.5 de la CADH39.
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CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, prrafo 172.

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2. Las garantas procesales que integran el derecho al debido proceso.


La Corte Interamericana define las garantas judiciales del artculo 8 de la CADH como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas juidiciales segn la Convencin, como seala en su Opinin Consultiva N9. Tales garantas judiciales se aplican no solamente a la tutela judicial civil o penal, sino tambin a todo otro mbito jurisdiccional, sea este laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, las cuales deben poder ser ejercidas por todas las personas en condiciones de igualdad y sin que sea admisible discriminacin alguna. An cuando el artculo 8 de la CADH no enuncia garantas mnimas para los mbitos civil, laboral, fiscal y de cualquier otra clase, como lo hace para el mbito penal, los conceptos emitidos para el mbito penal deben extenderse a los dems mbitos en los que sea proyectable de acuerdo a la naturaleza del respectivo procedimiento. En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que el elenco de garantas mnimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal40. La Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 8, prrafos segundo, tercero, cuarto y quinto, determina: 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a.- derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.- Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c.- Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d.- Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g.- Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h.- Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior 3.- La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4.- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5.- El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
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CIDH, Caso del Tibunal Constitucional, prrafo 70; Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia de 8 de mayo de 1998, prrafo 149.

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2.1. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. El derecho a intrprete en los procesos penales debe considerarse en una perspectiva general y atendiendo a la finalidad de la norma, que es la de una adecuada defensa en un juicio justo, finalidad de acuerdo con la cual, debe examinarse cada situacin concreta, a fin de que ninguna persona pueda quedar en situacin de indefensin, por ello, el requisito de comunicacin interpersonal de carcter inteligible y fluida en la relacin de la persona afectada con su abogado para comunicarle los hechos, sus vivencias y apreciaciones y la colaboracin en la propuesta de pruebas, forma parte del debido proceso y de un juicio justo. 2.2. El derecho a la presuncin de inocencia. En esta materia, la CADH es ms garantista que nuestro texto constitucional. En efecto, la C.A.D.H., en su artculo 8, numeral 2, determina que toda persona culpable de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. 2.2.1. Existe as un derecho fundamental a la presuncin de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitucin material, el cual como derecho esencial establece una limitacin a la potestad constituyente derivado y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artculo 5, inciso 2, de la Constitucin, el cual compone un criterio condicionador de la interpretacin de las normas vigentes y un derecho fundamental. 2.2.1.1. Desde el punto de vista procesal, significa que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia. Adems, el derecho a la presuncin de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas, las cuales deben ser tales desde la perspectiva jurdica y, adems, constitucionalmente legtima, ello lleva al tema del fruto del rbol envenenado que debe considerarse adecuadamente. Toda actuacin contraria a estos principios es inconstitucional y nula, debiendo ser ello declarado por los tribunales competentes. 2.2.1.2. En el mbito penal la presuncin de inocencia presenta las siguientes exigencias: a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde en forma exclusiva a la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una prueba de los hechos negativos; b) slo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio bajo la inmediacin del rgano judicial y con respeto a los principios de contradiccin y publicidad, c) la valoracin conjunta de la prueba practicada es una potestad que corresponde exclusivamente al orden jurisdiccional, la cual debe ser ejercida con la sola obligacin de razonar el resultado de tal valoracin. La presuncin de inocencia, desde la incorporacin de los C.A.D.H. al derecho interno, forma parte del bloque constitucional de derechos, dejando de ser un principio general del derecho que informa la actividad judicial (in dubio pro reo), para convertirse en una autntico derecho fundamental de la persona que, de acuerdo al artculo 6 de la Constitucin, vincula a todos los poderes pblicos y es de aplicacin inmediata. A su vez, el nuevo Cdigo Procesal

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Penal recoge este principio y regla jurdica fundamental en su artculo 4: ninguna persona ser culpable ni considerada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme, regla que debe ser destruida por quien imputa o acusa, a quien le corresponde la carga de la prueba (artculo 3 del Cdigo procesal penal). 2.2.1.3. Debemos precisar que el derecho a la presuncin de inocencia no se reduce al campo estricto de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse aplicable a cualquier resolucin administrativa o jurisdiccional, que se base en la conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado sancionatorio para ellas o un resultado que limite sus derechos. 2.2.1.4. Es necesario determinar que la presuncin de inocencia es una presuncin iuris tantum, que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular la acusacin, por tanto admite prueba en contrario y se d e st r u y e c u a n d o h a e x i st i d o u n a a c t i v i d a d p ro b a to r i a s u f i c i e n t e . 2.2.1.5. Parece oportuno sealar que la presuncin de inocencia supone un lmite al ejercicio de ius punendi del Estado, lmite que se proyecta sobre el rgimen de la prueba en el proceso. As, puede llegarse a vulnerar la presuncin de inocencia como derecho fundamental si se produce una condena sin pruebas, si las pruebas son irregulares, obtenidas o hechas valer en el proceso sin las garantas debidas. La presuncin de inocencia es un derecho esencial de las personas, la cual para ser desvirtuada requiere que se demuestre la culpabilidad de la persona con pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantas procesales sobre la imparcialidad del juez y la ntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagacin y aclaracin de los hechos, la prctica y valoracin de las pruebas y la definicin de responsabilidades y sanciones. El Estado de Chile no puede aceptar ninguna forma que produzca un principio de inversin de la carga de la prueba, ya que ello sera inconstitucional, vulnerara el bloque de derechos en materia de debido proceso y generara la responsabilidad intencional del Estado de Chile por violacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 2.2.1.6. Por ltimo, podemos sostener que la presuncin de inocencia es compatible con la aplicacin de medidas cautelares siempre que se adopten por resolucin fundada en Derecho, la que cuando no es reglada debe basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, ya que una medida de carcter desproporcionada o irrazonable no sera propiamente cautelar. 2.3. La comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada. 2.3.1. El derecho a ser informado o notificado de una imputacin penal obliga a que nadie puede ser acusado sin haber sido odo con anterioridad a fin de evitar acusaciones sorpresivas. El derecho que todas las personas tienen a ser informada de la acusacin que se haya formulado en contra de ellas es una garanta que busca establecer el adecuado equilibrio entre acusador y acusado en el proceso. La ruptura de este equilibrio en perjuicio del acusado o imputado al no conocer los cargos concretos en su contra puede producir indefensin por disminucin indebida en las posibilidades de defensa de carcter legal que tiene el afectado.

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2.3.2. Dicha informacin debe recaer en los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, los hechos constitutivos de delito, los cuales constituyen el objeto del proceso penal. Sobre stos debe recaer la acusacin y sobre ellos debe versar el juicio contradictorio penal en la vista oral, de acuerdo a lo que determina el nuevo Cdigo Procesal Penal. La calificacin jurdica de los hechos recae, en principio, en el tribunal, de acuerdo al principio jura novit curia. Todo ello, sin olvidar, que la calificacin jurdica no es ajena al debate contradictorio y que el principio sealado tiene importantes limitaciones ya que el debate contradictorio puede modificar la calificacin de los hechos y el delito que constituye. Es necesario en todo proceso penal, incluido los juicios de faltas, que el acusado pueda conocer la acusacin que se formula en su contra para poder defenderse contradictoriamente frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal debe efectuar sobre los trminos del debate, debiendo existir siempre una correlacin entre la acusacin y la sentencia. 2.3.3. Nunca es posible aceptar constitucionalmente la acusacin implcita lo que implicara indefensin y vulneracin del debido proceso, con la nulidad consiguiente. 2.4. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas judiciales. Sobre esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de pronunciarse a travs de la Opinin Consultiva solicitada por Mxico, donde diversos estados partes presentaron sus puntos de vista (Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Paraguay, Repblica Dominicana), donde asimismo, se involucran diversos instrumentos internacionales como son la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, la Carta de la OEA, la Declaracin Americana de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Se seala en la materia que entre los objetivos del proceso se encuentran reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son enviados ante los tribunales, ya que ello est vinculado con el derecho a una defensa eficaz, aplicando medidas de compensacin, las cuales de no existir podran generar desigualdades graves de acceso a la justicia. La Corte Interamericana al reslver la opinin consultiva determina que el derecho individual (a ser informado sobre la asistencia consular) debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantas mnimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo, concluyendo que El derecho individual de informacin establecido en el artculo 36.1.b) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y polticos y que este precepto establece garantas mnimas susceptibles de expansin a la luz de otros instrumentos internacionales como la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares que amplan el horizonte de la proteccin de los justiciables41.
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CIDH. Opinin Consultiva OC-16/99, prrafo 124.

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De esta manera puede concluirse que la obstruccin o denegacin de la informacin sobre la asistencia consular constituye una vulneracn de las garantas judiciales. 2.5. La concesin al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa. 2.5.1. El emplazamiento implica tambin el derecho al tiempo para preparar la defensa y utilizar los medios de prueba adecuados. En efecto, la C.A.D.H., en su artculo 8, prrafo 2, literal c), dispone que el imputado o demandado requiere de tiempo para preparar su defensa frente a la acumulacin de antecedentes por parte de la acusacin o del demandante, con el objeto de reunir pruebas, testigos, documentos, rebatir argumentos jurdicos. El tiempo debe ser el necesario o adecuado para la preparacin de la defensa, dicha dimensin temporal depender de cada procedimiento y de las circunstancias particulares de cada caso. 2.5.2. Los medios adecuados para la preparacin de la defensa sealados por la C.A.D.H., implican el derecho a comunicarse con su defensor, el derecho a asistencia letrada eficaz, el derecho a confrontar las pruebas, a presentar pruebas (documentos, testigos, peritajes, etc.), en el caso de los extranjeros el derecho a comunicarse con las autoridades consulares o diplomticas de su pas, el acceso a la documentacin y cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a los medios que permitan una igualdad de armas en el proceso, como por ltimo, con la entera libertad del demandado o imputado para preparar y conducir su defensa 2.5.3. Fuera del proceso penal, el emplazamiento implica el derecho de comparecer en aquellas actuaciones judiciales cuya finalidad es precisamente dar a las partes la ocasin de hacerse or, de exponer cuanto convenga a la defensa de los derechos e intereses legtimos. La omisin de tal emplazamiento, cuando no es suplida por la actividad espontnea de las partes, a la que de algn modo estn obligados, vicia las actuaciones judiciales realizadas sin la presencia de la parte, siendo inconstitucional y nula. 2.6. El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. 2.6.1. El derecho a defensa no cautela slo la defensa judicial, sino la actuacin del letrado en todo asunto y ante toda potestad ante la cual se haga valer un derecho o se reclame la conculcacin de un derecho42. 2.6.2. El derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso, mediante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses constituye una exigencia de los principios de contradiccin y audiencia bilateral, que son manifestaciones de carcter bsico del derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos de las personas. As un rgano judicial que no permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su defensa o replicar dialcticamente las posiciones contrarias, en los trminos

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Evans de la Cuadra, Enrique. Los derechos Constitucionales. Tomo II Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1999, p. 142. Verdugo, M.; Pfeffer, E., y Nogueira, H., Derecho Constitucional, Tomo I. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1997, pp. 219-220.

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considerados por la norma procesal, viola el principio de contradiccin y, con ello, incurre en denegacin de tutela jurisdiccional y derecho a la defensa. 2.6.3. La indefensin podemos sealar que consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestacin ms trascendente, es la situacin en la que se impide a una parte, por el rgano judicial, ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialcticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradiccin como lo ha explicitado el Tribunal Constitucional espaol. La vulneracin del derecho a la defensa se concreta slo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradiccin. Consideramos pertinente agregar, como lo seala el Tribunal Constitucional Espaol que, El concepto de indefensin con trascendencia constitucional es de carcter material y no exclusivamente formal, de modo que no podr alegarse ... si no se ha observado frente (al tribunal), en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificacin (STC 8/1991). La indefensin que puede alegarse debe ser imputable de modo directo e inmediato al rgano jurisdiccional y ser de carcter definitivo, no siendo provocada ni consentida por la parte por negligencia o impericia. Algunos ejemplos de situaciones que pueden provocar indefensin son las siguientes: a) no tener en cuenta documentos debidamente acompaados y extraviados en secretara. b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del proceso. c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del proceso) y sentencia ultra o infra o extra petita, etc. d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el inculpado (reformatio in peius), sin que exista recurso acusatorio. e) el uso de prueba obtenida ilcitamente (frutos del rbol venenoso). 2.6.4. El derecho a solicitar y obtener la intervencin del abogado ante cualquier actividad jurisdiccional o cualquier autoridad. La actuacin del abogado no puede ser impedida o restringida por el legislador u otro rgano o autoridad. La intervencin del letrado debe ser, en todo caso, pertinente y respetuosa, realizndose conforme a las exigencias del debido proceso. El derecho a la intervencin del abogado es una garanta que asegura el principio de igualdad de las partes y de contradiccin (Contradictio Audiatur et Altera Pars), los que imponen al rgano jurisdiccional el evitar limitaciones en la defensa que puede producir en alguna de las partes una situacin de indefensin. 2.6.5. Asimismo, el derecho a defensa implica el derecho del imputado de comunicarse libremente con su abogado defensor, sin que dicha comunicacin pueda ser obstaculizada, intervenida o impedida, lo que implicara una afectacin del derecho el que quedara restringido o vulnerado. 2.6.6. Prohibicin de la reforma peyorativa (reformatio in peius). La figura de la reformatio in peius es la situacin que se produce cuando la posicin jurdica de la parte procesal

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que interpone un recurso resulta empeorada como consecuencia de su propio recurso, vale decir, sin que la contraparte haya impugnado la resolucin en forma directa o incidental y sin que el empeoramiento se debe a potestades de actuacin de oficio del rgano jurisdiccional. La reformatio in peius o reforma peyorativa constituye una incongruencia procesal, cuya prohibicin proviene del principio general del derecho procesal tantum devolutum quantum apellatum y de la prohibicin de indefensin. Esta garanta impide que la instancia de apelacin resuelva el litigio estableciendo una pena mayor, cuando el apelante es el imputado y la apelacin versa sobre la disminucin de la pena, o mediante un cambio en la calificacin del delito, sin que el inculpado haya podido defenderse de dicha imputacin, cuando ello no ha sido objeto de debate, como ocurra en Chile de acuerdo al viejo Cdigo de Procedimiento Penal. Sobre el derecho de defensa y asistencia letrada eficaz, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversas oportunidades, por todas consideraremos lo sealado en el caso Castillo Petruzzi y otros, donde se determin: 221. En efecto, el proceso se sigui ante un rgano jurisdiccional que no puede ser considerado juez natural para hechos e inculpados que ahora nos ocupan; en este procesamiento actuaron jueces y fiscales sin rostro; los inculpados no dispusieron de un defensor de su eleccin desde el momento mismo de la detencin; y los defensores que finalmente les asistieron no contaron con la posibilidad de entrevistarse a solas con sus defensos, conocer oportunamente el expediente, aportar pruebas de descargo, contradecir las de cargo y preparar adecuadamente los alegatos. Evidentemente no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mnimas del debido proceso legal. En virtud de tales consideraciones la Corte Interamericana declar la invalidez del proceso y orden al Estado peruano que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal. Frente a dicha Sentencia de la Corte Interamericana el Consejo Supremo de Justicia Militar Peruano, con fecha 11 de junio de 1999 declar inejecutable el fallo, calificndolo como una decisin arbitraria, equivocada y anticonstitucional que agravia los intereses del pueblo peruano. Sin embargo, la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue cumplida por el Estado peruano anulando el juicio realizado por la Corte Militar peruana y realizando un nuevo procedimiento ante la justicia ordinaria. 2.7. Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. 2.7.1. La asistencia judicial no se satisface por el simple nombramiento o designacin del abogado de oficio, ya que el derecho debe ser a una asistencia jurdica que tenga efectividad, a una defensa jurdica en el pleno y completo sentido de la expresin, que no se obtiene con la pasividad del letrado designado o nombrado, ya que si ste ltimo no desarrolla su funcin, se produce indefensin y el derecho a la asistencia del profesional idneo que establece la Convencin se convierte en palabras vacas, quitndole fuerza normativa a este derecho fundamental. En todo caso, la ausencia de asistencia letrada gratuita

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efectiva para que provoque indefensin material debe producir algn perjuicio a la parte afectada. As, el derecho de carcter prestacional a defensa jurdica y asistencia de un letrado idneo no se satisface con la mera designacin o nombramiento del abogado si hay ausencia de asistencia jurdica efectiva, en cuyo caso se lesiona el derecho constitucional, produciendo como consecuencia la indefensin. En casos similares a las situaciones analizadas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de responsabilidad del Estado afectado por vulneracin del derecho a la defensa en los casos rtico, 13 de mayo de 1980, y el caso Patelli, el 25 de abril de 1983. 2.7.2. El derecho de defensa garantizado a travs de asistencia letrada tiene su mximo grado de aplicacin en el proceso penal, an cuando ella ampara a todos los que comparecen ante cualquier jurisdiccin, sin perjuicio de que las normas procesales permitan, en virtud de la simplicidad del procedimiento, la comparecencia personal, ya que la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la igualdad de armas de las partes y el principio de contradiccin. 2.7.3. A su vez, las normas legales deben interpretarse siempre en el sentido ms favorable a la efectividad de los derechos de las personas y, en virtud de ello, al establecerse excepciones a la intervencin del abogado en ciertos procesos, no se est obligando a las partes a que acten personalmente, sino otorgndoseles la facultad de elegir entre la autodefensa y la defensa letrada y tcnica, siendo ambas alternativas idneas para realizar en tales casos actos procesales de carcter vlido. As el derecho a la asistencia del abogado permanece intacto en tales supuestos, quedando su ejercicio a disposicin de lo que determina el interesado, lo que conlleva en principio, el derecho del afectado pobre a que se le provea asistencia de abogado gratuita, si as ste lo considera conveniente para la mejor defensa de sus derechos o intereses legtimos. 2.7.4. Consideramos que se vulnera este derecho a la asistencia letrada cuando se deniega un abogado de oficio para quien carece de medios econmicos, con el slo argumento de que el proceso respectivo no requiere intervencin obligatoria de abogado, pero tampoco esta negacin implica automticamente vulneracin del derecho a asistencia judicial gratuita, ya que la Constitucin concede proteccin a los derechos concretos y reales de las personas, lo que obliga a examinar la posible vulneracin del derecho atendiendo al contenido y finalidad del mismo que se considera afectado, lo que permite discernir si dicha violacin se ha o no producido efectivamente, ms all de la mera apariencia formal. 2.7.5. Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada es concurrente con el derecho de la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas, el cual tambin debe ser protegido adecuadamente, debiendo evaluarse en cada caso concreto la situacin especfica, a fin de evitar que la peticin de asistencia judicial no sea solo una maniobra dilatoria para prolongar una situacin jurdica que aparece desde el inicio del proceso como insostenible.

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2.8. Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Esta norma asugura el derecho a utilizar todos los medios de prueba legales para acreditar los hechos controvertidos y la eventual ausencia de responsabilidad en ellos de quin ha sido imputado penalmente, contrainterrogando a los testigos de cargo, presentando testigos de descargo,en las mismas condiciones que los testigos de cargo, presentando informes periciales o solicitndolos segn sea el caso. 2.9. Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna especie. En esta materia hay diversos informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en uno de ellos, correspondiente al Caso Manuel Manrquez, de Mxico43, en el cual el inculpado Manrquez fue objeto de tortura y tratos degradantes mediante los cuales se obtuvo la confesin extrajudicial de haber cometido un homicidio, elemento fundamental en la que se bas la condena por el delito de homicidio. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos consider que el hecho de otorgar efectos probatorios a las declaraciones extrajudiciales alentaban las prcticas de tortura, ahorrando esfuerzos de investigacin a las policas. La Comisin concluy que el Estado mexicano haba violado el artculo 8.2. de la CADH, ya que el inculpado haba sido obligado a declarar contra s mismo bajo tortura, como asimismo se haba dado validez a una confesin obtenida bajo coaccin. Adems la comisin concluy que el Estado mexicano era responsable de la violacin del artculo 10 de la Convencin contra la Tortura, el que determina: Ninguna declaracin que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podr ser admitida como medio de prueba en un proceso. Dicho informe de la Comisin fue presentado por Manrquez al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, como prueba sobreviniente. El Tribunal Superior aludido otorg valor probatorio al informe sealado, determinando el 24 de marzo de 1999 reconocer la inocencia del seor Manrquez, ordenando su puesta en libertad, lo que se concret el 29 de marzo de 1999. A su vez, la Comisin Interamercana de Derechos Humanos emiti informe en el Caso La Tablada de Argentina, ocurrido en enero de 1989. La Comisin analiz el expediente donde cinco personas fueron sometidas a golpes, vejmenes y torturas por parte de agentes del Estado luego de haber sido capturados. Un informe de dos mdicos forenses constataron las lesiones que dichas personas presentaban tres das despus de su detencin. El Juez argentino que conoci del caso dict sobreseimiento temporal por falta de identificacin material de los autores, an admitiendo la existencia de tales hechos y lesiones aplicadas contra los detenidos. La Comisin manifest que no era necesario determinar si la razn procesal o sustancial por la que dicha investigacin fue cerrada, se ajusta, por s sola, a los

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CIDH, Informe 2/99. Caso Manuel Manrquez San Agustn. OEA/Ser/V/II.102.Doc.9.

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parmetros fijados por las obligaciones internacionales contradas por el Estado, sino precisar, en primer lugar si el Estado viol sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos; y en segundo lugar, si ante tal evidencia, independientemente de las normas legales internas invocadas, cumpli con su deber de investigar los hechos constitutivos de violacin de la Convencin. La Comisin Interamericana en su informe44 determin que: El Estado tiene la obligacin de investigar, esclarecer y reparar toda violacin a los derechos humanos denunciada, y de sancionar a los responsables, de acuerdo a los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin Americana. En este caso en particular, el Estado tena la obligacin de identificar a los responsables de las violaciones al derecho a la integridad personal denunciada por los peticionarios. Sin embargo, las violaciones fueron investigadas y c o n f i r m a d a s , p e ro s u s r e s p o n s a b l e s n u n c a f u e ro n i d e n t i f i c a d o s . En esta materia, debe tenerse presente, el trato cruel o degradante, no slo puede estar constituido por una afectacin a la integridad fsica de la persona, sino tambin por afectaciones a la integridad psquica, como pueden ser incomunicaciones por periodos excesivos, sometimiento a condiciones vejatorias, sometimiento a situaciones de insomnio prolongados, simulacros de fusilamientos, simulacros de tortura a familiares, entre otros. 2.10. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 2.10.1. Tal disposicin obliga a considerar como parte del debido proceso el derecho a que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal superior, cuya omisin producira una afectacin del bloque constitucional de derechos, una vulneracin de la Convencin y la eventual responsabilidad del Estado por vulneracin de derechos humanos. 2.10.2. Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial, es de libre configuracin por parte del legislador, el que puede determinar cul es ese tribunal y cmo se somete a l el fallo condenatorio. Este recurso o revisin del fallo puede, en determinados supuestos, ser el recurso de apelacin, revisin o la casacin, debiendo en todo caso, tal garanta procesal estar disponible para todas las partes. La satisfaccin de la existencia del juez natural y las garantas del debido proceso deben encontarse en las diversas instancias y trmites del procedimiento penal La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi ha establecido que el derecho a recurrir del fallo .... no se satisface con la mera existencia de un rgano superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso..... es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitimen para conocer el caso concreto.....Si el juzgamiento de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolla ante l...(prrafo 161)45.
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CIDH. Informe Anual. Informe N55/97. Caso N11.137 Juan Carlos Abella y otros , Argentina, OEA/Ser/V/II.98 Doc. 6 rev, 18 de noviembre de 1997. Nogueira Alcal, Humberto. Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Tres sentencias de la Corte...". Op. Cit., p. 702.

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2.10.3. El derecho a utilizar los recursos comprende el derecho a que el rgano jurisdiccional que revise el respectivo proceso en sus aspectos de hecho y derecho lo resuelva despus de or contradictoriamente a las partes, sin que pueda considerarse justificable una resolucin judicial inaudita parte, salvo los casos de no comparecencia por voluntad o por negligencia imputable a la respectiva parte. Para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el recurso establecido a favor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa. La Comisin sostiene que esta revisin en s tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garanta y de la aplicacin correcta de la ley penal46. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artculo 8.2.h) de la CADH se refiere a las caractersticas mnimas de un recurso que controle la correccin del fallo de primera instancia desde un punto de vista material y formal. Desde la perspectiva formal debe examinarse la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea interpretacin de las normas de derecho que determinan la parte resolutiva del fallo. La revisin material de la sentencia de primera instancia debe revisar la interpretacin de las normas procesales que hubieren influido en la determinacin de la sentencia, cuando produzcan nulidad, indefensin o vulneracin del debido proceso, debe controlar el respeto de los derechos fundamentales, debe revisar la aplicacin de la normas referidas a la valorizacin de la prueba cuando conduzcan a una inaplicacin o a una equivocada aplicacin de ellas47. Hay asimismo quienes consideran que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideracin de tendencia general de las cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis48. A su vez, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha emitido recomendaciones en casos que ha conocido, obligando al Estado Parte a considerar la doble instancia, en materia penal, en virtud de los artculos 1, 2 y 8.2.h de la CADH, recado en el caso Abella y otros49, donde se recomend al Estado argentino que hiciera efectivo, en lo sucesivo, el derecho de apelacin de las personas que fueron procesadas bajo el rgimen de la Ley 23.07750. Ante tal recomendacin, la Corte Suprema argentina sostuvo la existencia de problemas de gravedad tal que han comprometido lel devenir de las institucionmes que establece la Constitucin Nacional y el futuro de nuestra comunidad toda, procediendo a la revisin amplia de la sentencia condenatoria que haba constituido la base del caso que gener la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos51.

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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N55/97, Caso N11.137, J.C. Abella. Argentina, 18 de noviembre de 1997, prrafo 259. Ver Albanese, Susana. 2000 . Garantas judiciales . Buenos Aires. Ed. EDIAR, pp. 130 131. Quiroga Len, Anbal. 2003. El Debido proceso legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos. Lima, Per. Jurista Editores, p. 80. Corte Suprema de Justicia Argentina. Fallos 315:325. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe 55/97, caso 11.137. Palacio de Caeiro, Silvia.2002. "La garanta de doble instancia y el valor de las recomendaciones de los tribunales internacionales en el proceso penal". En Travieso, Juan Antonio. Coleccin de Anlisis Jurisprudencial: Derechos Humanos y Garantas .Buenos Aires. Ed. La Ley. Pginas 147 167.

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Otro caso en la materia, el que fue conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el caso Maqueda, el que fue resuelto en enero de 1995, por desestimiento de la accin interpuesta por la Comisin Interamericana ante la Corte, en base a un acuerdo firmado con la Comisin en Washington, que inclua un decreto de conmutacin de la pena para el ciudadano argentino Guillermo Maqueda que haba participado en el ataque a la unidad militar de La Tablada ocurrido el 22 de enero de 1989, lo que posibilit que la Comisin Interamericana se desistiera de la accin presentada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios ms especficos en la materia en su reciente fallo del caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, en esta sentencia ha precisado que, de acuerdo con el objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos sean eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos52. Asimismo, el dicho recurso debe garantizar un examen integral de la decisin recurrida53, debiendo el tribunal superior realizar un anlisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior54. En esta materia es conveniente analizar, detenidamente, si nuestro procedimiento penal resiste la prueba de su conformidad con la disposicin convencional analizada. 2.11. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 2.11.1. La responsabilidad penal de una persona debe ser dilucidada de una sola vez y para siempre en un proceso penal con todas las garantas con la fuerza de la cosa juzgada. Ello impide reabrir el caso o iniciar un nuevo procedimiento. La doble incriminacin es contraria a un Estado de Derecho. Esta norma recoge el principio general del non bis in idem, ste se deduce de su unidad con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones recogida en el ordenamiento jurdico, lo que impide a autoridades del mismo orden, a travs de procedimientos distintos, sancionar repetidamente la misma conducta. Refuerza este criterio la regla del artculo 14, prrafo 7 del P.I.D.C. y P., el cual determina que Nadie puede ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. 2.11.2. El principio non bis in idem prohibe la duplicidad de sanciones en los casos que se aprecia la identidad de sujeto, hecho y fundamento. De esta manera, se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa del

52

53 54

Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, considerando 161. Ibid, considerando 165. Ibid, considerando 167.

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orden social, vale decir, que por un mismo delito recaiga sobre el afectado, una sancin penal plural o doble, lo cual tambin contradice el principio de proporcionalidad entre la infraccin del orden jurdico y su sancin. Tal adecuacin es la que debe desarrollar el legislador al calificar el delito en un determinado nivel de gravedad fijando sanciones proporcionadas a tal calificacin, dentro de los cuales deben operar los criterios de graduacin, pero una vez aplicada la sancin o pena a una determinada infraccin o delito, la reaccin pr imitiva ha quedado def initivamente agot ada. 2.11.3. La prohibicin de la doble incriminacin es un punto pacfico que no presenta dificultades en lo referente a procesos subsecuentes en la misma jurisdiccin. Sin embargo el desarrollo de una jurisdiccin penal supranacional a travs del Tribunal Penal Internacional, establece la posibilidad de revisar sentencias inicuas en el caso de los Estados parte de la Convencin de Roma, desarrollando una jurisdiccin correctiva o sustitutiva de la Jurisdiccin Nacional. En tal caso consideramos que no hay sentencia firme ni cosa juzgada material mientras exista la posibilidad de recurrirse a dicha instancia supranacional, la cual puede revisar o sustituir una decisin jurisdiccional nacional, como se desprende del artculo 17 del Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la materia en el Caso Loayza Tamayo del Per, en sentencia de septiembre de 1997, donde sostuvo: 62. En segundo trmino, la seora Maria Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estndares de un juicio justo ya que no se reconoce la presuncin de inocencia; se prohibe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que ste pueda comunicarse libremente con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso. Agregando: 77. ...(...) al ser juzgada ... en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado Peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin Americana. En virtud de ello, la Corte Interamericana orden al Estado peruano que ponga en libertad a Mara Elena Tamayo dentro de un plazo razonable. Decisin que Per cumpli. 2.12. El Derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas y a una sentencia en un plazo razonable. 2.12.1. Como hemos mencionado en la introduccin de este trabajo, el artculo 29.b) de la CADH, impide limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en otra Convencin que el estado sea parte, como asimismo, el literal d), de la misma disposicin impide excluir o limitar el efecto que puede producir otro acto internacional de la misma naturaleza. En esta situacin se encuentra el artculo 14.3,c) del P.I.D.C y P., el cual asegura el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas que debe armonizarse con el plazo razonable en que debe ser odas las personas por el tribunal del artculo 8.1. en armona con el 7.5 de la CADH.

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2.12.2. Este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las normas legales de carcter procesal sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa se resuelva dentro de un tiempo razonable, aun cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenidos concreto atendiendo la situacin del caso para deducir de all la irrazonabilidad y el carcter excesivo del retraso, causado por rganos encargados de la administracin de justicia a travs de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fines del juicio. 2.12.3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye un derecho fundamental de carcter autnomo aunque instrumental del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos, el que asiste a todas las personas que hayan sido partes en un procedimiento jurisdiccional, creando la obligacin del tribunal de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones de las partes y la concrecin sin demora de la ejecucin de las resoluciones o sentencias55. 2.12.4. Lo que vulnera el derecho no es la dilacin, sino que sta sea indebida, como seala Almagro Nosete, las dilaciones son indebidas cuando no dependen de la voluntad del justiciable o de la de sus mandatarios56. 2.12.5. Las dilaciones indebidas constituyen un concepto jurdico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser alcanzado mediante la aplicacin de las circunstancias especficas de cada caso, de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genrico57. 2.12.6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la materia en el caso Genie Lacayo, sosteniendo que para determinar el concepto de plazo razonable se pueden invocar los elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales58. 2.12.7. En esta materia, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha ido estableciendo algunos parmetros o criterios de interpretacin en la materia respecto del plazo irrazonable o la dilacin indebida. En esta materia existe una jurisprudencia consolidada (casos Knig, 10 de marzo de 1980; Zimmermann y Steiner, 13 de julio de 1983; Lechner y Hess, 23 de abril de 1987; y Caprano, 25 de junio de 1987: caso Woukan Moudefo, 11 octubre de 1988; Caso Martino Moreira, 26 de octubre de 1988; Caso Unin Alimentaria Sanders, 7 de julio de 1989; Caso Motta de 19 de febrero de 1991; Caso Ruiz Mateos v. Espaa de 23 de junio de 1993), la cual sostiene que el carcter razonable de la duracin de procedimiento debe apreciarse teniendo en consideracin: a) la causa y los criterios de complejidad del asunto, la duracin de procesos

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Ver Gimeno Sendra, Vicente. 1988, Constitucin y proceso . Espaa, Ed. Tecnos. pg. 137. Cita de Fernndez-Viaga, Plcido. 1994. El Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Madrid, Espaa, Ed. Civitas. S.A. p. 37. Nota 42. Fernndez-Viagas, Plcido. Op. cit., p. 49. CIDH. Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997, prrafo 77.

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del mismo tipo, la conducta de los reclamantes; b) la conducta de la autoridad implicada, c) las consecuencias que de la demora derivan para la parte afectada, y d) la consideracin de los medios disponibles . Estos criterios han sido seguidos por las jurisdicciones constitucionales de pases europeos y latinoamericanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos59. 2.12.8. A su vez, se ha planteado si las dilaciones indebidas provenientes de defectos estructurales de la organizacin judicial justificaran tales plazos irrazonables. El Tribunal Constitucional espaol ha establecido que la exclusin de dichas causas de carcter estructural de la organizacin judicial sera tanto como dejar sin contenido dicho derecho frente a esas clases de dilaciones, como asimismo, el principio de interpretacin ms favorable impide restringir el alcance y contenido del derecho fundamental examinado con base en distinciones sobre el origen de las dilaciones(STC espaol, 85/1990). 2.12.9. La lesin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo razonable, cuando no se puede remediar de otro modo, otorga un derecho a ser indemnizado por la lesin a los derechos sufrida. 2.12.10. A su vez, la obligacin impuesta por el bloque constitucional de derechos de garantizar la seguridad de una justicia rpida o a tiempo, constituye una exigencia impuesta a todos los poderes pblicos de dotar a los tribunales de justicia de la infraestructura y elementos tecnolgicos idneos para la obtencin de dicho fin, lo cual no excusa, en el intertanto, las dilaciones indebidas, la vulneracin de los derechos esenciales que con ello se produce y la eventual responsabilidad internacional del Estado por su violacin. Debe tenerse presente que el transcurso del tiempo puede constituir un dao irreparable. Una justicia con dilaciones indebidas constituye en la prctica una denegacin de justicia. 2.13. El principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal. La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 9, determina: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Complementando el bloque de constitucionalidad el P.I.D.C.y P., artculo 15, establece: 1.- nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr

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Entre otros, Sentencias de la Corte IDH: Caso Genie Lacayo de fecha 29 de enero de 1997, Serie C N 30, prrafos 75 y siguientes; Caso Surez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C N35, prrafo 72: Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales.. (Prrafo 72).

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pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2.- nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de la persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. 2.13.1. El principio de legalidad del derecho sancionador. El bloque de constitucionalidad conformado por el artculo 19 N 3 inciso penltimo, la CADH, artculo 9 y el P.I.D.C. y P., art. 15, concretan la regla nullum crime nulla poena sine lege, comprendiendo una doble garanta. La primera es la seguridad, que se traduce en la exigencia de predeterminacin a travs de la normativa legal de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, tiene un carcter formal, la cual determina el rango normativo de las reglas jurdicas tipificadoras y reguladoras de estas sanciones , las cuales deben ser leyes en sentido formal del trmino. A su vez, el principio de legalidad en el mbito del derecho sancionador estatal implica las siguientes exigencias: a) la existencia de una ley escrita; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado. 2.13.2. Ello implica una negacin de la analoga como fuente creadora de delitos y penas, e impide que el juez se convierta en legislador. Adems el principio de legalidad debera ser entendido como reserva absoluta de ley. As se encuentra configurado un derecho fundamental a la predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes. 2.13.3. La aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable o principio indubio pro reo. El bloque constitucional de derechos consagra el derecho fundamental a la aplicacin retroactiva de ley penal ms favorable que la que se encontraba anteriormente vigente. Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicacin de la ley penal posterior ms beneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales de ella que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando el resultado final sea ms favorable para el procesado o preso, ya que de lo contrario, el rgano judicial sentenciador no estara creando una tercera ley, con fragmentos de la ms antigua y la ms nueva con invasin de funciones legislativas que no le competen. 2.14. El derecho a la jurisdiccin y al debido proceso exige el deber de investigar y no abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos y la sancin de los responsables, que constituye desde otra perspectiva el derecho a saber la verdad que tiene la vctima y sus familiares y obtener las respectivas reparaciones. As lo ha determinado la Corte Interamericana en varios casos relevantes60.
60

Caso Villagrn Morales y otros. (Nios de la calle). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N75.

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En el caso que ha tenido mayor trascendencia e impacto jurdico sobre la materia, la Corte Interamericana ha establecido que: .. Son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. ... A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1(1) y de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1(1) y 2, todos de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que sonn manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones de derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente61. La sentencia del Caso Barrios Altos, en su prrafo 44, concluir: Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos ..(...)... ni para la identificacin y el castigo de los responsables.... Las leyes de autoamnista como las denomina la Corte Interamericana, fuera de ser incompatibles con la CADH, no tienen validez a la luz del Derecho nternacional de los Derechos Humanos, constituyendo la fuente de un acto ilcito internacional, a partir de su adopcin y mientras se mantengan vigentes, comprometiendo su uso la responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia y eventual aplicacin constituye una afectacin de los artculos 8 y 25 de la CADH en su calidad de derechos inderogables.

61

Caso Barrios Altos. Prrafos 41, 43.

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CONSIDERACIONES FINALES
El anlisis del denominado corpus juris del derecho Internacional de los Derechos Humanos fuera de establecer un cuerpo de contenidos mnimos exigibles a los Estados Partes, cuyo incumplimiento es justiciable ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muestra que no todo lo que es vlido jurdicamente en el derecho interno, lo es en el plano del derecho internacional de los derechos humanos, debiendo ser este ltimo el cartabn y estndar mnimo con el cual deben actuar los operadores jurdicos internos de cada Estado. Esta perspectiva, como seala Cancado Trindade, permite construir un derecho de los derechos humanos con un nuevo paradigma, que ya no es estatocntrico, sino ms bien antropocntrico, situando a la persona humana en la posicin central y al Estado en una posicin instrumental, cuyas normas son vlidas en la medida que sean compatibles con la dignidad y los derechos humanos, los cuales tienen preeminencia sobre la potestad estatal. Sobre tales bases se desarrolla actualmente la conciencia jurdica de la humanidad y la humanizacin de las sociedades polticas. El conjunto de derechos y garantas especificadas, muestra la importancia para las personas y para el Estado de Derecho Constitucional, de la existencia de un cuerpo normativo orgnico de derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional, que contemple las bases constitucionales fundamentales de los procedimientos, a travs de los cuales se pueden afectar derechos e intereses legtimos de las personas, que proteja y garantice los derechos de las personas a travs de un acceso a la jurisdiccin y a un debido proceso amplio y efectivo, lo que exige perfeccionar nuestro artculo 19 N3 de la Constitucin, para que recoja, al menos, el mnimo exigido por la CADH.

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La accin constitucional de proteccin y su regulacin: situacin actual y prospectiva Emilio Pfeffer Urquiaga; pginas 159 a 174

LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIN Y SU REGULACIN: SITUACIN ACTUAL Y PROSPECTIVA


Emilio Pfeffer Urquiaga (*)

RESUMEN
El presente artculo analiza la Accin Constitucional de proteccin contenida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y su regulacin en el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia, analizando su gnesis y desarrollo, como asimismo, formulando algunas consideraciones para perfeccionar esta accin constitucional protectora de derechos constitucionales. Derecho Procesal Constitucional. Accin Constitucional de Proteccin.

INTRODUCCIN
Este artculo analiza la regulacin que presenta esta institucin en el artculo 20 de la Constitucin Poltica y en el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema que contiene normas referidas a su tramitacin y fallo. La referencia la limitaremos solo a aquellos aspectos que, en nuestro concepto, deben ser revisados a fin de vigorizar y perfeccionar esta accin constitucional. Aun cuando esta institucin es quizs el medio ms eficaz que nuestro ordenamiento jurdico reconoce en defensa directa de los derechos y garantas que el orden constitucional asegura a las personas, la tutela judicial efectiva de stos requiere de diversos perfeccionamientos de la accin que los cautela en vista a vigorizar su proteccin. En tal sentido formularemos algunas indicaciones. Antes, sin embargo, expondremos acerca del actual marco normativo del recurso en estudio a fin de indagar cun necesarios son los cambios o perfeccionamiento requeridos.
(*) Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Miembro del Consejo Acadmico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Artculo recibido el 3 de agosto de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 2 de septiembre de 2004. Correo electrnico: emiliopfeffer@terra.cl

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2. ORIGEN
Los autores coinciden en que la iniciativa, para ampliar el mbito de tutela del tradicional recurso de amparo a otros derechos y garantas distintas a la libertad personal, surgi durante el gobierno del presidente Allende, a consecuencia de los serios quebrantamientos del Estado de Derecho, segn formales denuncias que constan en acuerdos de la Cmara de Diputados y del Pleno de la Corte Suprema1. Es en esta contingencia que los parlamentarios de la poca Sergio Onofre Jarpa, Sergio Dez, Mario Arnello, Gustavo Lorca y Luis Undurraga, conciben la idea de dotar a derechos como el de propiedad, de reunin, de opinin y otros afectados por los actos irregulares de la Administracin, de un instrumento de defensa rpido y eficaz. Para poder concretar esta iniciativa en un proyecto de reforma constitucional, los congresales mencionados, solicitaron colaboracin de docentes universitarios. Uno de los informes fue elaborado por una Comisin del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la cual propuso incorporar un nuevo precepto a la Constitucin de 1925, destinado a ampliar el recurso de amparo2. La propuesta referida no consideraba entre los prosibles causantes de agravios a los particulares. Por otra parte, exclua expresamente como posibles autores de los mismos al Congreso Nacional, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones, al Poder Judicial y a la Contralora General de la Repblica. En lo que atae a los derechos tutelados, en cambio, la mocin alcanzaba a todos los contemplados en el Captulo III de la Carta de 1925.

Vase estos acuerdos en Pfeffer U., Emilio. 1986. Manual de Derecho Constitucional, Santiago. Editorial Jurdica EDIAR-CONOSUR. pp. 107 y sigtes. El texto propuesto era el siguiente: "Artculo 16 bis: Todo individuo afectado por resoluciones o procedimientos de los servicios del Estado o de las entidades que ejercen funciones pblicas que viole alguna de las garantas constitucionales, podr ocurrir de amparo a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se restablezcan para ese caso los efectos de la disposiciones constitucional infringida. Esta magistratura, instruida de los antecedentes, podr decretar la anulacin de dichas resoluciones y procedimientos y las medidas necesarias para asegurar la aplicacin del precepto constitucional invocado respecto del recurrente. Las personas que resistan el cumplimiento de las resoluciones que se dicten por la magistratura competente en conformidad al inciso precedente sern sancionadas en conformidad a la ley. Se excluye de esta disposicin la proteccin de aquellas garantas a las que la Constitucin o la Ley protejan por procedimiento y recursos ante los Tribunales de Justicia. Tampoco podrn establecerse este recurso en contra de las resoluciones y procedimientos del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional del Poder Judicial, del Tribunal Calificador de Elecciones y de la Contralora General de la Repblica". Se propuso la siguiente disposicin transitoria: "Mientras se dicte la ley que determine la magistratura competente y establezca el procedimiento para el ejercicio a que se refiere el artculo 16 bis, de l conocern las Cortes de Apelaciones en su respectivo territorio jurisdiccional y segn el procedimiento que fije la Corte Suprema por Auto Acordado. Mientras se dicte la ley que tipifique y sancione la conducta ilegtima a que se refiere el inciso segundo del mismo artculo, los empleados pblicos que no prestaren en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperacin para el cumplimiento de las resoluciones que se dicten en el aplicacin de lo establecido en la citada disposicin, cometern el delito sancionado por el artculo 265 del Cdigo Penal. En igual delito incurrirn los particulares que resistan o perturben el cumplimiento de dichas resoluciones". (Antecedentes tomados de "Recurso de Proteccin", Sergio Lira Herrera, Edicin mimeografiada. Stgo. 1984, Anexos 1 y 2).

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Simultneamente, los profesores Jaime Navarrete Barrueto y Eduardo Soto Kloss, de la Universidad Catlica, abocados al mismo propsito, proponan un texto alternativo3. Los derechos tutelados se extendan, sin exclusin, a todos los contemplados en el Captulo III de la Constitucin de 1925 y cualquiera podra ser el causante de su agravio. Este fue el proyecto escogido por los parlamentarios para ser presentado como mocin de reforma constitucional4. La exposicin de motivos de los proyectos precitados es sumamente explcita y puede sintetizarse en los siguientes puntos: 1) Existen derechos fundamentales inherentes a todos los hombres y que el Estado solo se limita a asegurar y garantizar; 2) En un Estado de Derecho todos los derechos humanos deben ser debidamente garantizados en su ejercicio; 3) El ordenamiento vigente slo contempla un recurso eficaz para proteger la libertad personal; y 4) Se precisa, en consecuencia, la incorporacin de un instrumento rpido y eficaz para la tutela de los dems derechos5. Aunque el proyecto referido qued incorporado en los Boletines de las Cmaras, no alcanz a discutirse por el advenimiento del Pronunciamiento Militar. Ser en la CENC donde se retom la iniciativa de los congresales mencionados. Al finalizar la Sesin N 213 (20-5-1976), el Presidente de la Comisin, don Enrique Ortzar, propuso dejar para la prxima reunin, a la cual asistira como invitado el Ministro de Justicia, don Miguel Schweitzer, la iniciacin del debate acerca de la ampliacin del recurso de amparo.

El texto propuesto era el siguiente: "Artculo 1.- Agrgase al artculo 11 de la Constitucin Poltica el siguiente inciso: "Quien por procedimientos, actos u omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades polticas o administrativas o quienquiera, sea perturbado o privado del legtimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por la Constitucin y las leyes, podr concurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptara de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de las acciones que se ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordar lo necesario para la rapidez y eficacia de este procedimiento y del sealado en el artculo 16, los que estn exentos de todo tributo". "Artculo 2.- Reemplzase el artculo 87 de la Constitucin Poltica por el siguiente: "Artculo 87.- "El que entorpezca el procedimiento, resista o no cumpla una resolucin de un tribunal de justicia ser detenido por orden de la misma autoridad judicial, la que, despus de orlo, podr disciplinariamente imponerle arresto hasta por dos meses, atendida la gravedad del hecho, lo que determinar prudencialmente el tribunal", (Reproducido de El Recurso de Proteccin, Eduardo Soto Kloss. Editorial Jurdica de Chile, Stgo. 1982, p. 477). As se hizo en la legislatura extraordinaria 1972/73 por los Diputados Dez y Arnello y reiterado luego por los Senadores Jarpa y Dez. El texto completo puede consultarse en la citada obra del profesor Soto, pp. 24 y sigtes.

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El profesor Evans solicit que se tomara como referencia la mocin que en el ao 1972 haban presentado al Congreso Nacional los Senadores Sergio Dez y Sergio Onofre Jarpa. Despus de dar lectura al texto en referencia, el seor Evans explic que el proyecto mantiene el recurso de amparo en materia de libertad personal, pero establece un nuevo recurso, "al cual habra que dar otro nombre, el de proteccin, para el resto de las garantas constitucionales" (pg. 19). La Comisin acord tomar como base para el debate el texto propuesto. En la Sesin N 214 (25-5-1976) se discuti en forma general el proyecto de los excongresales y a travs de lo expresado durante el debate qued de manifiesto que los seores comisionados no tenan claridad acerca del alcance de la nueva institucin. La siguiente intervencin de don Enrique Evans constituye un ejemplo expresivo de ello: "La verdad es que la Comisin est presentndole (al Ministro de Justicia) un cuadro extraordinariamente improvisado, porque trata el tema sobre la base de un proyecto demasiado genrico, que se concibi en un momento de extrema exaltacin y nerviosismo" (pg.11). Con igual sinceridad, el Ministro Schweitzer expres que no quera participar en el debate dando opinin sobre un tema "que no ha estudiado, que no se ha detenido a pensar y que est abordndolo slo en este momento" (pg. 14). Por otra parte, es notoria la carencia de metodologa de la Comisin para tratar el tema. Por ejemplo, las citas que los comisionados hacen de la legislacin extranjera se formulan fuera de todo contexto, y contribuyen, por lo mismo, a dar al debate un carcter ms bien coloquial que jurdico. Desde luego, cabe puntualizar que existi consenso en la Comisin para estudiar lo que en esta etapa se calificara como "una ampliacin del recurso de amparo". Cierto es que el seor Evans ya plante la necesidad de crear un recurso diferente "que llamara recurso de proteccin" (pg. 9)6. El nico comisionado que expres ciertas reservas sobre el particular fue don Alejandro Silva Bascun, para quien "organizado debidamente lo contenciosoadministrativo y reconocida como funcin propia de los Tribunales la de resolver ellos mismos todo problema que surja de la vulneracin o quebrantamiento de las libertades y derechos que la Constitucin establece, el recurso propuesto pudiera no ser necesario" (pg. 5). Acerca de la naturaleza y finalidades del recurso existen importantes apreciaciones: "es un procedimiento de emergencia, por decirlo as, que tiene por objeto lisa y llanamente, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado". (E. Ortzar, pg. 6). Por su parte, don Enrique Evans concibe este recurso como "similar al de amparo respecto de otras determinadas garantas constitucionales, de libertades y derechos que estn en la Carta Fundamental, que permite la solucin rpida, eficaz, de un

El profesor don Jorge Guzmn Dinator, al concurrir como invitado de la Comisin ya haba insinuado ese nombre para el recurso.

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atropello que se est produciendo y que afecta el ejercicio de una de esas libertades, garantas y derechos constitucionales" (pg. 9). En lo que atae a la determinacin de los causantes del agravio que posibilite la interposicin del recurso, don Alejandro Silva estim que "el Parlamento no podra ser considerado como una autoridad poltica o administrativa para los efectos del precepto, porque cabe considerar que en su funcionamiento tiene la representacin de la voluntad nacional; y no parece tampoco que, dentro del sistema de independencia de los Poderes, algn acto del Congreso y no del legislador pudiera estar dentro del sistema que se va a consagrar en este artculo" (pg. 4). El mismo comisionado estim que tampoco el ataque podra venir de los propios tribunales, "porque los tribunales estn hechos precisamente para la proteccin de los derechos, y poseen todo un rgimen de jerarqua y de organizacin que permite dentro de su propio seno poner trmino o precaver cualquier atropello contra derechos fundamentales" (pg. 5). En contrario opin don Enrique Ortzar para quien el Congreso o una de sus ramas podra ser causante de agravio en el evento de que, "actuando fuera de la esfera de los mecanismos de generacin de la ley, atentara contra ciertos derechos bsicos de las personas. Del mismo modo un Juez que sin que se haya incoado un proceso, donde naturalmente pueden tener lugar los recursos que la ley establece, lisa y llanamente atente contra el derecho de propiedad dictando una resolucin abusiva, violando el domicilio de un ciudadano cualquiera" (pg. 6). Posteriormente, el seor Presidente, al sintetizar el debate de la Sesin, expresa: "parece que tambin hubiera consenso en el sentido de que este recurso de amparo pueda ejercerse respecto de cualquier acto u omisin, arbitrario o ilegal, sea de la autoridad poltica o administrativa o de quienquiera" (pg. 9). El seor Evans expresa que no hay necesidad de decirlo. "Toda persona puede ser perturbada en el legtimo ejercicio de los derechos tales y/o cuales. Por quin? La Constitucin no dice nada, porque el perturbador puede ser cualquiera autoridad u otro particular". El seor Ortzar concluye: "si no se dice nada, se entiende que naturalmente puede tener lugar, cualquiera que sea el origen de la perturbacin o de la prohibicin" (pg. 20). Qu derechos quedaran tutelados por el recurso? Con la opinin disidente del seor Silva Bascun, la Comisin estuvo por excluir "los que se llaman "derechos sociales" o cuya atencin en forma suficiente dependa de alguna manera de la capacidad econmica del Estado" (Jaime Guzmn, pg. 11). Procede, en consecuencia, eliminar de este recurso de proteccin todo el cuadro de las garantas llamadas "sociales", cuya cautela corresponde a otros mecanismos, esencialmente administrativos. (Enrique Evans, pg. 9). En el aspecto procesal se tocaron tangencialmente dos aspectos: el tribunal competente y la regulacin de su tramitacin. Al respecto el seor Evans, estim que el tribunal sera "la Corte de Apelaciones respectiva" y no "la magistratura que seala la ley" para evitar la ley complementaria. En cuanto al procedimiento se dara facultad a la Corte Suprema para reglamentar el recurso por medio de un Auto Acordado (pg. 10).

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Sobre este ltimo punto el Presidente de la Comisin expres que en su opinin la disposicin debe ser autnoma, expresndose, por ejemplo: "La Corte de Apelaciones respectiva, en forma breve o sumaria podr resolver el recurso planteado" (pg. 19). En esta misma Sesin se formularon algunas consideraciones en relacin con lo contencioso-administrativo que, por lo pronto, omitiremos. En la Sesin N 215 (26-5-1976) la Comisin continu ocupndose de la "ampliacin del recurso de amparo, que provisionalmente se ha llamado "recurso de proteccin", de acuerdo con la terminologa propuesta por el seor Evans" (pg. 2). Para facilitar el debate, la Mesa elabor la siguiente indicacin: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, menoscabo o perturbacin en el legtimo ejercicio de las garantas establecidas en los Ns ... del artculo 19, o se encuentra en eminente peligro de padecer alguno de estos actos u omisiones, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de las acciones que procedern ante los tribunales correspondientes" 7 . El debate de la Comisin discurri fundamentalmente en torno a los derechos y garantas que deberan quedar bajo su tutela, mantenindose al respecto contra la opinin del seor Alejandro Silva- el criterio de que slo deberan quedar comprendidos aquellos que, "por su naturaleza, admitan solucin inmediata. Porque los que se han excluido dependen fundamentalmente de prestaciones que debe efectuar el Estado para que ellas se realicen, y nadie puede exigir al Estado que est permanentemente en situacin de realizar todas y cada una de las prestaciones, a todos y cada uno de los habitantes, que se le han encomendado por el ordenamiento jurdico". (pg. 24). A fin de lograr una mejor sistematizacin, se facult a la Mesa para dar la redaccin adecuada a esta parte del precepto. Otros aspectos del recurso fueron precisados en esta misma Sesin. En lo que dice relacin a su naturaleza se acord que a travs de l los derechos y garantas constitucionales se protegen con un mecanismo gil, que permita a la ciudadana ser repuesta en sus derechos con prontitud. (pg. 4). El Presidente seor Ortzar, puntualiz que "este es tal vez el precepto ms trascendental y valioso aprobado por la Comisin, e incluso podra decir que, cuando lo conozca la ciudadana, habra cierta seguridad, cierta tranquilidad, de que el da de maana no podrn desconocerse las garantas y libertades que la Constitucin asegura, porque existir un procedimiento rpido, eficaz, en manos de tribunales independientes, para restablecer el imperio del derecho conculcado, desconocido o perturbado" (pg. 4). En cuanto al titular del recurso, qued constancia en actas que la expresin "El que por causa" comprenda a toda persona natural, jurdica y a las personas morales (grupos de personas que carecen de personalidad jurdica) (pgs. 5 a 7).

La voz "menoscabo" fue reemplazada por "amenaza" por indicacin del seor Silva Bascun.

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Ms adelante se puntualiz tangencialmente que, en todo caso, el titular debe estar involucrado en el derecho afectado ya que nadie puede reclamar este derecho genricamente. (pg. 24). Por su parte, don Alejandro Silva record que en la Sesin anterior haba quedado establecido que al autor del agravio, esto es, el sujeto pasivo poda ser tanto la autoridad como un particular (pg. 14). Finalmente, por indicacin de la Mesa se suprimi la referencia a la dictacin de un Auto Acordado por la Corte Suprema, por cuanto este Tribunal "tiene facultades para dictar el Auto Acordado que estime conveniente, a fin de hacer ms eficaz y ms rpida la tramitacin del procedimiento". (pg. 26). En la Sesin N 216 (27-5-1976) la Mesa dio a conocer el texto provisionalmente aprobado8. Explic el seor Ortzar que en el enunciado de las garantas tuteladas por el recurso se haban excluido aquellas que "suponen prestaciones por parte del Estado, no obstante que el seor Silva Bascun era de opinin de que debera haberse establecido este recurso para todas las garantas sin distincin". (pg. 2). Fue precisamente este mismo Comisionado quien formul indicacin en orden a efectuar un cambio en la frase final del precepto. Propuso al respecto agregar la voz "peticiones", por cuanto muchas veces frente a atropellos inferidos a derechos de las personas, no se recurrir ante los Tribunales intentando acciones sino ante otros rganos mediante peticiones. Despus de un debate en que tom parte el Ministro de Justicia, se lleg a la redaccin del inciso en los trminos que aparece en el texto vigente. (pg. 5). Aun cuando el debate en torno al punto aludido no es muy explcito, pareciere que el propsito de la Comisin fue el siguiente: la existencia de otras vas para restablecer el imperio del derecho, no impiden al titular del derecho afectado que opte primeramente por el de proteccin y cualquiera sea la suerte de ste, quedan expeditos los dems remedios legales. En el considerando N 16 del Acta Constitucional N 3 se contiene una referencia expresa a los fines de la nueva institucin que parece pertinente transcribir: "Que por muy perfecta que sea una declaracin de derechos, stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida proteccin. Uno de los ms trascendentales lo constituye la creacin de un nuevo recurso de proteccin de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurdico no queda limitado al derecho de libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita".
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Dicho texto es el siguiente: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas establecidas en el artculo 19 nmeros 1, 3, incisos cuarto y quinto, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 20, inciso final, e inciso 1 de eleccin y la libertad de afiliacin sindical, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de las acciones que procedan ante los tribunales correspondientes".

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En el artculo 20 aparece consagrado por segunda vez, en un texto de rango constitucional, el denominado Recurso de Proteccin. Tal disposicin reproduce textualmente la norma contenida en el Acta Constitucional N3, en lo tocante a la descripcin del recurso mismo, pero por razones obvias, no coincide la referencia a los derechos tutelados por l, ya que el ordenamiento de ambos textos es diferente. Con todo, aparecen sujetos a proteccin dos derechos que no se encontraban cubiertos por el recurso contenido en el Acta N 3. En efecto, se considera en el texto vigente como objeto de la tutela la igualdad ante la ley (N 2 art. 19) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (N8 art. 19). Tampoco encontramos referencias a los motivos que expliquen las razones por las cuales se restringe el mbito del recurso tratndose del numeral 8, observndose, adems, que el precepto constitucional omite toda mencin a la dictacin de un Auto Acordado por la Corte Suprema.

3. CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS AL MARCO NORMATIVO DEL RECURSO DE PROTECCIN


Los antecedentes histricos referidos en el acpite precedente han sido determinantes para el cabal entendimiento de esta accin constitucional. En efecto, tanto la doctrina y la jurisprudencia coinciden en la naturaleza, caractersticas y fines que presenta el recurso de proteccin. En su naturaleza jurdica se lo ha entendido como una accin especfica, de emergencia, con un procedimiento rpido e informal, que requiere, por tanto, que el derecho que se dice conculcado sea "legtimo", es decir, que se funde en claras situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer el imperio del derecho. De all que se haya sostenido que es improcedente que por medio de l se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo que son de lato conocimiento, ya que se est frente a una accin cautelar que tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho que en un momento determinado sean alteradas, o amenazadas de serlo, por un tercero, en perjuicio de la persona que lo entabla, sin otros requisitos que actuar dentro del plazo de 15 das contados desde el acto perturbatorio, y siempre que las garantas estn especialmente protegidas por la Constitucin y cuando el recurrido haya actuado ilegal o arbitrariamente. Atendida entonces la naturaleza cautelar, no contradictoria o bilateral y sumaria del recurso, el mbito de su aplicacin se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes. La infraccin recurrible por esta va debe ser patente, manifiesta, grave y palmariamente antijurdica, porque el objetivo propio y restringido de este recurso es reaccionar contra una situacin de hecho, evidentemente anormal, que lesiona alguna garanta constitucional, puesto que con l se procura mantener el status quo vigente, impidiendo que las partes se hagan justicia por s mismas, a travs de conductas de facto que alteren el orden jurdico establecido.

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Lo anterior ha llevado a que se excluya de su objeto el conocimiento de controversias que exigen ser resultas a travs de un proceso de lato conocimiento. As, por ejemplo, se ha fallado que si la problemtica envuelta en la accin cautelar ha implicado o conduce a la interpretacin de normativa legal no puede ser propuesta por esta va. Tambin se ha declarado que siendo la finalidad de esta accin la de restablecer el imperio del derecho frente a situaciones anormales que atenten contra alguna de las garantas que la Constitucin protege, no es dable que a travs de este recurso se obtenga la declaracin de un derecho, mediante la interpretacin que corresponde dar a un contrato. Interesante es la contribucin jurisprudencial, inicialmente vacilante, a los fines de precisar el alcance de los vocablos "arbitrario" o "ilegal". Se ha entendido que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporcin entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o an ms, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar. La expresin "ilegal" no presenta mayores dificultades de comprensin: un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un rgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. Las expresiones referidas cobran especial importancia en el mbito de las facultades discrecionales de la administracin. Tal es as porque se ha reconocido que un acto que es lcito por no contrariar norma legal alguna, puede no obstante ser arbitrario al derivar del simple capricho o voluntad inmotivada de quien lo dict o ejecut. En efecto, especficamente en lo referido al recurso de proteccin y lo contencioso administrativo cabe tener presente las siguientes consideraciones. Las acciones u omisiones afectas a "ilegalidad" o "arbitrariedad" pertenecen al gnero comn de las acciones antijurdicas, pero tales expresiones que estn unidas por la conjuncin "o" en su reconocimiento normativo en el artculo 20 de la Constitucin, tienen alcances precisos y claramente diferenciados que la jurisprudencia ha puntualizado segn ya se explic. Tal distincin cobra especial importancia para someter a revisin judicial lo obrado por la autoridad administrativa, en especial en aquellas situaciones en que ejerce facultades discrecionales. Es decir, cuando ejerce una potestad pblica no sujeta a una rgida reglamentacin legal y en cuyo ejercicio el administrador goza de una mayor amplitud de accin. Esta accin constitucional se presenta as como un medio extremadamente eficaz para detener la arbitrariedad administrativa y exigir que los agentes administradores se sometan al principio de legalidad y acten con la prudencia, oportunidad, racionalidad y sustento tcnico que resulten debidos cuando ejerzan facultades discrecionales. Ahora bien, la existencia de adecuados procedimientos administrativos que permitan resolver en forma rpida y eficaz los conflictos entre los administrados y la

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administracin, contribuira fuertemente a una disminucin en la interposicin de recursos de proteccin con incidencia en materias contencioso administrativas. El carcter taxativo de los derechos tutelados s ha generado controversias. La prctica jurisprudencial ha avanzado hacia una progresiva ampliacin de los derechos constitucionales protegidos. En efecto, estimndose afectado el derecho de propiedad sobre ciertos bienes incorporales se ha ampliado ostensiblemente el mbito de tutela. As, por ejemplo, se ha declarado el derecho a la estabilidad en el "empleo, la funcin o el cargo"; a "ser designado" en una funcin o cargo determinado; a "ser ascendido o promovido" a un cargo superior; a no "ser cambiado o trasladado" de un destino o del lugar en que se prestan servicios sin causa justificada. Tambin se ha brindado proteccin indirecta a la garanta constitucional del debido proceso cuando se ha dejado sin efecto una medida disciplinaria de destitucin que ha sido aplicada fuera de los casos previstos en el Estatuto Administrativo y con infraccin a las normas que regulan el sumario administrativo. Se ha llegado incluso ms lejos al reconocer que el prestigio y calidad de un profesional se incorporan a su patrimonio y que sobre l se tiene una especie de propiedad, crendose de ese modo, por va jurisprudencial, el derecho a la propia imagen aun cuando no est explcitamente reconocido o asegurado en la Constitucin. Respecto de los derechos econmicos y sociales, por ejemplo el derecho a la educacin, que no se encuentra incluido en la enumeracin taxativa que hace el artculo 20 y que por lo tanto no podra tutelarse directamente a travs de esta accin constitucional, se ha reconocido por va interpretativa que el mismo es posible de tutelar relacionndolo con el derecho se propiedad. As se ha decidido en los casos de cancelacin de matrcula de los estudiantes; o cuando a stos se los ha suspendido en su actividad de alumno o incluso se les ha negado la matrcula escolar obligando al Estado a cumplir con el mandato constitucional de que la educacin bsica es obligatoria. A tal punto se ha llegado que han calificado como arbitraria la suspensin de actividades acadmicas de una alumna universitaria por el hecho de encontrarse embarazada, siendo soltera, a partir de la construccin conceptual de una especie de propiedad sobre el patrimonio estudiantil. Con todo, no obstante el esfuerzo que por razones de equidad han hecho los tribunales para ampliar ms all del tenor literal la proteccin constitucional de los derechos y garantas, parece evidente que en este punto debe modificarse la actual regulacin de este instituto a los fines de dar cabal cumplimiento al mandato de una tutela judicial efectiva de ellos. En cuanto al recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin debe tenerse presente que el artculo 20 de la Constitucin exige para su procedencia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) slo es posible interponerlo por acciones y no por omisiones; b) la accin debe ser calificada de ilegal y arbitraria, y c) nicamente puede deducirse en contra de una persona o autoridad determinada. Respecto a la legitimidad activa para interponerlo, tratndose de este derecho se ha resuelto que solo podrn deducirlo las personas naturales, y quien lo deduzca por

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s o por medio de un tercero, debe acreditar la afectacin del derecho. Por lo tanto, si bien todos los habitantes del territorio nacional que sufran una vulneracin a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin podrn interponer esta accin, pueden tambin accionar en defensa y proteccin de la colectividad quienes no sean directamente afectados, pero en tal caso debern demandar el amparo a nombre de aquellos. La ampliacin de la cobertura de los derechos y garantas susceptibles de tutelar a travs de esta va constitucional parece un imperativo urgente a fin de ser consecuente con la naturaleza jurdica de este instituto. Si se parte del supuesto de que estamos frente a un derecho a la proteccin de los derechos, o derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de carcter sustantivo y no meramente adjetivo, no parece razonable dejar al margen de aquella proteccin a aquellos derechos o garantas que no hubieren quedado comprendidos en la enunciacin taxativa formulada en la precitada disposicin constitucional, pues tal seleccin importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del ncleo esencial de aquel derecho sustantivo: a la proteccin de los derechos, o al derecho a la tutela judicial efectiva. La expresin "procede sin perjuicio de otros derechos" ha generado en algunos momentos una prctica jurisprudencial vacilante. Si bien el criterio que ha prevalecido hace procedente esta accin constitucional aunque el ordenamiento jurdico otorgue otros recursos o acciones especiales para impugnar actos u omisiones ilegales o arbitrarios si aquellos adems conculcan alguna de las garantas sealadas en el artculo 20 de la Constitucin, excluyendo su procedencia slo en el caso que el asunto o materia ya se encuentre sometida al imperio del derecho, es decir, si no se ha deducido alguno de los recursos especiales que otorgan estatutos particulares, por ejemplo los que conceden la Ley General de Urbanismo y Construccin, las LOC del Banco Central y de Municipalidades, algunos fallos han sostenido el criterio de que al existir vas especiales de reclamacin stas deben ser utilizadas. En cuanto a la procedencia de esta accin si el asunto se encuentra ya sometido al conocimiento de los tribunales los criterios han sido los siguientes. Si el asunto se radic ya ante un tribunal ordinario, esta accin resulta improcedente porque se estima que los derechos ya se encuentran amparados en otra sede jurisdiccional y, por consiguiente, el recurso de proteccin no podra derogar y sustituir la intervencin del rgano jurisdiccional ya legalmente reclamada. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de interponer excepcionalmente esta accin en contra de resoluciones judiciales. La prctica jurisprudencial nos revela que en este caso debe tratarse de una resolucin judicial ostensiblemente arbitraria o ilegal y ser sta la va ms idnea para restablecer el imperio del derecho conculcado. As, por ejemplo, se han acogido frente a actuaciones de un rbitro arbitrador que no ha jurado y ha practicado un emplazamiento ineficaz; o cuando en forma arbitraria e ilegal se ordena el lanzamiento del arrendatario de un inmueble subastado sin que se lo hubiere emplazado previamente. En todo caso, invariablemente se han rechazado cuando se ha pretendido por esta va impugnar resoluciones jurisdiccionales ya recurridas. Respecto del sujeto activo no se advierten mayores problemas: personas naturales, jurdicas y morales pueden deducirlo.

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Ahora bien, en cuanto a legitimidad activa para interponer esta accin, el punto resulta ms controvertido. Algunas sentencias exigen que los recurrentes sean personalmente afectados en relacin a los derechos y garantas que se dicen vulnerados, y adems se ha exigido que las personas que se sealan como sujetos de la proteccin sean determinadas y susceptibles de identificacin. Entre los presupuestos de procesabilidad de esta accin de proteccin, cabe mencionar la existencia de un derecho y la violacin del mismo, ambos referidos a una persona determinada, porque no se concibe que una sentencia acoja una accin sin un derecho que le sirva de fundamento y que sea el antecedente de la proteccin que se pide. Ciertamente debe acreditarse un inters, porque todo derecho es, en s, un inters protegido por la ley, y si el inters falta desaparece la proteccin. Asimismo se exige una calidad o titularidad de la accin, que se denomina "legitimacin activa", porque la accin corresponde al titular del derecho o a su representante legal. Como tambin capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en juicio. Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de proteccin no constituye una accin popular, naturaleza jurdica que s se le reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo econmico que puede ser deducido por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un inters legtimo comprometido. En otros trminos, el derecho de recurrir se concede a quien es directamente perjudicado con el acto que atenta a una garanta constitucional; si un tercero puede tambin plantearlo ello no lo lleva ms all de ser un ejecutor de la voluntad de la persona a quien represente. Con todo, las especiales caractersticas de esta accin constitucional hacen que incluso ella haya sido admitida y acogida en contra del inters externo manifestado por los sujetos en relacin a los cuales el amparo o proteccin constitucional se ha impetrado. Esto se observa de modo particular en relacin a la proteccin del derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica en el caso de la huelga de hambre o en las situaciones en que familiares, por convicciones religiosas, se niegan a que los mdicos suministren a sus pacientes transfusiones sanguneas. Sin embargo, transformar el recurso de proteccin en una accin popular conllevara a desnaturalizar su sentido y alcance e implicara atribuirle un fin o propsito que el constituyente jams consider. En cuanto al sujeto pasivo han sido objeto de recursos el Presidente de la Repblica, autoridades polticas y administrativas, particulares, con excepcin de los actos del rgano legislativo. Respecto del Contralor General de la Repblica, ello ha dado pbulo para que ste promueva contiendas de competencia ante el Senado que se han resuelto a favor del contralor.

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Decisin aquella discutible si se tiene presente que en Chile no hay ente alguno que pueda quedar marginado de la tutela jurisdiccional. Tanto ms si el reconocimiento constitucional de una facultad no importa su correcto o sano ejercicio, y esto ltimo puede y debe ser examinado por los tribunales, cuando as se les requiera. Desde un punto de vista procesal se trata de una accin exenta de formalidades pues ha sido instituida por la Constitucin a objeto que los particulares reclamen de algn acto u omisin arbitrario o ilegal que vulnere sus derechos constitucionales, sin formalismos de ningn tipo que obsten para que el que se sienta perjudicado reclame. Por ello el error en la individualizacin precisa de la garanta constitucional conculcada no ha sido bice para acoger este recurso a tramitacin, ya que fue creado para que cualquier persona pueda deducirlo, sin solemnidad alguna. En cuanto al efecto de cosa juzgada que produce la sentencia recada en un recurso de proteccin deben tenerse presente las siguientes consideraciones. La naturaleza esencialmente protectiva de este instituto impide que este arbitrio constitucional pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurdicas o reafirmar hechos que no han podido adecuadamente ser acreditados o probados atendida las particulares y excepcionales caractersticas del procedimiento a travs del cual se conoce y falla esta accin constitucional. Es por ello que, en principio, no se puede impedir que con sujecin al procedimiento idneo las partes a futuro discutan ante el tribunal competente que declare la certidumbre de sus derechos a travs, por ejemplo, de una accin declarativa. No se divisa cmo a travs de un recurso de proteccin que ha sido instituido por la Constitucin sin formalismo de ningn tipo pudiera sostenerse que lo afirmado y resuelto en aquel procedimiento queda a firme o se transforma en inamovible como si fuera una verdad absoluta, mxime si luego tales mismos hechos u otros se acreditan de modo diverso a travs de los medios de prueba legales ante legtimo contradictor y de conformidad a las normas del debido proceso. La conclusin anterior se reafirma al comprobar que la agregacin de antecedentes en un recurso de proteccin no est sujeta a las formalidades previstas en el proceso civil, como reiteradamente se ha resuelto por nuestras Cortes. Por lo tanto no hay duda que la discusin de los derechos que en definitiva puedan corresponder al recurrente y al recurrido en un recurso de proteccin debe ser materia del procedimiento pertinente, incoado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. En el contexto referido la sentencia dictada en un recurso de proteccin no produce, en principio, cosa juzgada. Mxime si ella no tiene por objeto determinar la titularidad del derecho del recurrente, lo que es propio de una accin de lato conocimiento, y su nica finalidad es restablecer el imperio del derecho y dar la debida proteccin al afectado. Con todo, y ms all del marco referencial precedente, cabe tener presente que esta problemtica debe ser abordada en su resolucin caso a caso en funcin de la especifica situacin planteada en el recurso de que se trate, pues no hay duda que pronunciamientos sustantivos dispuestos en favor del amparado difcilmente podran

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ser revocados en sede de otras acciones si, por ejemplo, la Corte Suprema acogiendo el recurso constitucional interpuesto en contra de autoridad administrativa declar ilegal o arbitrario un determinado decreto o resolucin y en funcin de ello dispuso la medida de proteccin adecuada y proporcional tendiente a restablecer el imperio del derecho. Por consiguiente, puede decirse que la sentencia de proteccin slo produce cosa juzgada formal, pero no cosa juzgada material, desde el momento que la titularidad reclamada puede ser objeto, con posterioridad, de un proceso contradictorio y de lato conocimiento. En esta materia no parece razonable innovar normativamente en soluciones distintas a la tendencia doctrinaria y jurisprudencial reseada. En cuanto al plazo para ejercer la accin de proteccin, se computa desde la fecha en que el agraviado tiene conocimiento del acto atentatorio a sus derechos y se cuenta desde el pronunciamiento inicial del rgano correspondiente, y no desde la fecha del nuevo dictamen que reitera el anterior. Lo contrario significa que un recurrente puede alargar a su capricho el plazo fatal fijado al efecto, mediante sucesivas presentaciones sobre asuntos ya resueltos. El plazo para recurrir tratndose de una serie de actos relacionados entre s, que en su conjunto constituye un slo acto administrativo complejo, comienza a contarse desde que se cometi el ltimo de ellos, lo que no obsta a la facultad del recurrente de interponerlo con motivo de cualquiera de ellos. En cuanto a los actos de desarrollo permanente y continuo, se estima que el derecho a recurrir a travs de esta va no precluye mientras la accin ilegal o arbitraria contine producindose. Respecto de otras cuestiones procesales debe tenerse presente que la resolucin que declara inadmisible un recurso de proteccin no es apelable, pues de acuerdo al Auto Acordado slo es apelable la sentencia definitiva. La peticin de informe a los posibles causantes del agravio se estima un trmite fundamental que no se puede omitir. Respecto a la condena en costas, siendo el recurso de proteccin la va jurisdiccional ms eficaz y oportuna para el logro del restablecimiento del imperio del derecho cuando ste se ha visto violentado, motivo por el cual goza de preferencia para su vista en las Cortes de Apelaciones, su utilizacin infundada e irreflexiva, o como medio de propagacin de ideas o tendencias, no debe aceptarse, ya que con ello entorpece la normal actividad jurisdiccional, lo que justifica la facultad de condenar en costas. No se ha admitido la procedencia del recurso de revisin en contra de la sentencia recada en un recurso de proteccin, pues si bien el artculo 810 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere expresamente a la improcedencia del recurso de revisin respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en los recursos de casacin y revisin, una interpretacin armnica del ordenamiento legal lleva a la conclusin que ella tambin debe entenderse referida a las sentencias dictadas por la Corte Suprema conociendo del recurso de proteccin.

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En cuanto al recurso de apelacin en contra de una resolucin dictada durante la ejecucin del fallo ello es procedente, ya que pueden formularse objeciones a fin que se cumpla lo que efectivamente dispone la sentencia.

4. PERFECCIONAMIENTO DE LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIN


Teniendo como referencia lo expuesto en el acpite precedente, corresponde a continuacin formular algunas propuestas tendientes a perfeccionar esta institucin. A.- El plazo de caducidad para interponer un recurso de proteccin es de 15 das corridos y fatales segn lo establece el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema. El mrito constitucional de la norma que lo establece es seriamente cuestionado. Se limitara en extremo el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva, que reconoce sin tal restriccin el artculo 20 de la Constitucin y el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. B.- En cuanto al control de admisibilidad previo, sabido es que interpuesto un recurso de proteccin la Corte de Apelaciones respectiva examinar en cuenta si ha sido presentado dentro de plazo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Si en opinin unnime de sus integrantes se dedujo extemporneamente o si adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarara inadmisible sin ms trmite mediante una resolucin someramente fundada, la cual no ser susceptible de recurso alguno, salvo el de reposicin ante el mismo tribunal que la dict. Muchas pueden ser las razones que motivaron la modificacin del Auto Acordado en la forma reseada. La principal, quizs, el incremento persistente, pero gradual, en la interposicin de recursos de proteccin en las ms variadas y complejas materias, lo cual aparentemente llevara a las Cortes a ocuparse exclusivamente del conocimiento de estos recursos, por lo que para evitar el colapso en su normal funcionamiento se ha establecido este control previo de admisibilidad. A pesar del objetivo loable y bien intencionado perseguido con esta exigencia de control previo de admisibilidad, ella, en nuestro parecer, afecta el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva a contar con un recurso, medio o accin que permita poner en movimiento al rgano jurisdiccional a fin de que aquel tutele o proteja a la persona que solicita amparo o en cuyo favor se reclama, ante una situacin ilegal o arbitraria que menoscaba sus derechos fundamentales. Las Cortes as llamadas no pueden abdicar sin la previa y plena sustanciacin de tales acciones o recursos al ejercicio de sus prerrogativas. No es pertinente que en tales casos aquellas renuncien al cumplimiento de sus obligaciones constitucionales en orden a brindar tutela o proteccin efectiva a quien la reclama. En este sentido la facultad de declarar inadmisible el recurso de proteccin sin darle la tramitacin debida, lo que se ve agravado por cuanto tal resolucin no es susceptible de recurso de apelacin, importa una restriccin o menoscabo al derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva y debe tal prerrogativa de la Corte ser eliminada o, eventualmente, permitirse su revisin en sede de apelacin.

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C.- En lo concerniente a su tramitacin y fallo, la regulacin es materia de reserva legal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades de la Corte Suprema ante la inaccin del legislador en esta materia. D.- La enumeracin taxativa de los derechos y garantas tutelados carece de sentido ante la interpretacin que las Cortes hacen del concepto "bien incorporal" sobre el cual luego reconocen dominio o propiedad. Todos los derechos y garantas deben ser susceptibles de amparo o proteccin en sede de esta accin constitucional en consonancia con el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva. Ms an cuando las Cortes en cada caso en particular podrn evaluar la supuesta arbitrariedad o ilegalidad causante del menoscabo del derecho constitucional. E.- Carece de sentido la particular regulacin de esta accin en tutela del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Debe admitirse su procedencia conforme a las reglas generales. F.- La peticin de informe, trmite fundamental, debe ser regulado en trminos de apremiar y poder exigir sea cumplido en plazos razonables a fin de evitar que por esa va se enerve la sustanciacin del proceso constitucional. G.- El conocimiento de la apelacin de la sentencia debe serlo por sala especializada a fin de evitar decisiones contradictorias. H.- La interposicin del recurso debe ampliarse a fin de que pueda deducirse a travs de cualquier medio. I.- En cuanto a la Corte de Apelaciones competente para conocer de l, sta debe ser la del domicilio de la persona afectada.

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Las reformas necesarias a las competencias del Tribunal Constitucional de Chile Luz Bulnes Aldunate; pginas 181 a 194

LAS REFORMAS NECESARIAS A LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE


Luz Bulnes Aldunate (*)

RESUMEN
Las competencias del Tribunal Constitucional en Chile estn contenidas en forma taxativa en el artculo 82 de nuestra carta poltica y por informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, boletines nmeros 252607 y 2534-07, se propusieron importantes reformas a esta normativa, aumentando las atribuciones de este rgano jurisdiccional e introduciendo modificaciones a las ya existentes. En este artculo analizaremos cules son, a nuestro juicio, las reformas ms importantes que deberan introducirse a las competencias de este rgano jurisdiccional. Cabe destacar que muchas de las reformas propuestas tienen su sustento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha sido recogida en parte importante en las enmiendas sugeridas. Jurisdiccin constitucional. Tribunal Constitucional. Competencias del Tribunal Constitucional chileno. REFORMAS NECESARIAS A LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, boletines nmeros 2526-07 y 2534-07 a que nos hemos referido, propuso enmiendas de importancia a las competencias de este rgano constitucional.

(*) Profesora titular de Derecho Constitucional. Ex Ministra del Tribunal Constitucional. Miembro del Consejo Acadmico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Artculo recibido el 25 de julio de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrnico: luzbulnes@mi.cl

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Comentaremos las principales modificaciones que se introducen respecto del texto actualmente vigente, junto con permitirnos sugerir nuevas atribuciones y otras que estimamos de inters. Para analizar las reformas que se proponen haremos una distincin entre las funciones que se controlan, las nuevas atribuciones que la Comisin le ha entregado y las que sugerimos, para terminar con un examen a nuestra justicia constitucional. I. CONTROL DE LA FUNCIN LEGISLATIVA

1. El informe de la Comisin agrega al artculo 82 nmero 1 de la Ley Suprema, el control obligatorio de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de ley orgnica constitucional antes de su promulgacin. Por esta atribucin, nueva en el artculo 82, se incorpora al texto constitucional en forma expresa la tesis de la prevencin contenida en el Rol nmero 309, por el que se resolvi el requerimiento de inconstitucionalidad del convenio 169 adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, y en la que se sostuvo, que interpretando en forma armnica y sistemtica los artculos 50 nmero 1 y 82 nmero 2 de la Constitucin, debe llegarse a la conclusin que las normas de un tratado, que contengan materias propias de ley orgnica, deben ser sometidas al control previo de constitucionalidad del Tribunal Constitucional. En el considerando quinto de la prevencin mencionada se fundament esta tesis en la forma siguiente: Que, a mayor abundamiento, cabe agregar, por otra parte, que no existe razn valedera ni lgica para sustentar la tesis de que una norma propia de ley orgnica constitucional se someta al control obligatorio de constitucionalidad en el caso que ella est contenida en un proyecto de ley y, en cambio esa misma norma no est sujeta a dicho control si ella se incluye en un tratado internacional, habida consideracin, que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin1. La reforma propuesta busca dar solucin al problema del control de las normas de un tratado internacional que contengan materias propias de ley orgnica constitucional, estableciendo un control preventivo obligatorio semejante al de la ley orgnica. No se ve razn alguna para que materias propias de ley orgnica constitucional no tengan el mismo control de constitucionalidad, solamente en razn de la fuente formal de derecho en que se encuentran. Concordamos con la reforma sugerida pero sera importante establecer adems una enmienda que complemente la obligatoriedad del control propuesta, pues ninguna disposicin constitucional seala que las materias orgnicas constitucionales contenidas en un tratado internacional, deben ser aprobadas, modificadas o rechazadas con el mismo qurum que las contenidas en leyes de carcter orgnico constitucional.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, Rol nmero 309 considerando 5.

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A nuestro juicio, debera agregarse una disposicin a la Constitucin Poltica sealando en forma expresa que las materias orgnico constitucionales de un tratado internacional deben ser aprobadas, rechazadas o modificadas con el mismo qurum que las que se encuentren en las leyes de esta naturaleza, es decir, por los cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Todo el artculo 63 de la ley Fundamental, que es la disposicin que exige el qurum de cuatro sptimos est referido a las normas legales, por lo que estimamos conveniente no dejar sujeto al intrprete el qurum con que deben aprobarse o rechazarse las normas de los tratados internacionales que sean de naturaleza orgnico constitucional. 2. Por el inciso quinto del artculo 82 del informe de la Comisin se consagran dos importantes reformas a las normas actuales: Se agrega en dicho inciso lo siguiente: a) Respecto de los tratados, dicho requerimiento podr formularse hasta 30 das despus de aprobado su texto por el Congreso La disposicin que rige en la actualidad y que fija la misma oportunidad para requerir tratndose de leyes y de tratados, ha producido divergencias en cuanto al plazo para requerir al Tribunal. La reforma propuesta recoge la experiencia de lo planteado en el Rol 228, que rechaz el requerimiento presentado por doce seores senadores solicitando la inconstitucionalidad del acuerdo firmado entre Chile y Argentina para precisar el lmite entre el Monte Fitz Roy y el cerro Daudet. El fallo dictado en estos autos seal que los trmites de promulgacin y publicacin de los tratados no estn descritos en el texto expreso de la Constitucin, sino que obedecen a una prctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley. Siendo as no existe una oportunidad para promulgar los tratados y sostiene que esta incertidumbre atenta contra la seguridad jurdica, por lo que se desarticula la normativa vlida para las leyes. En consecuencia, el Tribunal concluy que los requerimientos slo pueden formularse mientras el tratado est sometido a la aprobacin del Congreso. Esta tesis fue acogida por mayora de votos y la disidencia sostuvo que no deban aplicarse restricciones para recurrir al Tribunal, pues ello no se conciliaba con el espritu de la Constitucin. El informe de la Comisin, con el que estamos plenamente de acuerdo, resuelve el problema planteado frente a este vaco de la Constitucin, sealando un plazo de hasta 30 das despus de aprobado el texto por el Congreso para requerir al Tribunal. Se agreg, adems, en el inciso quinto, lo siguiente: b) Para formular el requerimiento no ser necesario que quienes lo deduzcan hayan efectuado reserva de su derecho durante la tramitacin del proyecto, como as tampoco que hubieren votado en contra del proyecto.

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Desde la vigencia del Tribunal Constitucional de la Constitucin de 1925 reformada el ao 1970, se plantearon dudas respecto de si era o no necesario hacer reserva de constitucionalidad para formular un requerimiento. El problema ha surgido por las distintas interpretaciones que cabe dar a la expresin cuestin de constitucionalidad, la que ha sido interpretada en el sentido de que en la tramitacin respectiva debe haberse expresado una discrepancia entre la preceptiva constitucional y la norma legal y que para requerir los parlamentarios estaran obligados a manifestar las objeciones de constitucionalidad. A mi entender esta exigencia, que se ha trasformado en una costumbre constitucional, porque los parlamentarios hoy da hacen reserva de constitucionalidad, tiene un objetivo claro, que es darle seriedad a los requerimientos y que no se politicen las peticiones al Tribunal. No hay que olvidar que en Chile existe un control preventivo de la constitucionalidad de la norma legal, obligatorio si se trata de normas orgnicas constitucionales, y facultativo si se refiere a la norma ordinaria o comn, control que es discutido por la doctrina constitucional en razn de que los Tribunales Constitucionales pasaran a ser parte en el proceso formador de la norma legal. Hay que prevenir, entonces, que no se transforme en un rgano en que se debatan las contradicciones polticas, sino que sea verdaderamente un rgano jurisdiccional guardin de las disposiciones constitucionales. En consecuencia, no compartimos esta reforma que podra quitarle confiabilidad al control preventivo de constitucionalidad como sucedi en Espaa con las atribuciones de control preventivo que la ley orgnica constitucional le daba al Tribunal Constitucional Espaol, las que fueron derogadas frente a los innumerables requerimientos que se formulaban, pues todos los conflictos polticos se planteaban ante este rgano jurisdiccional. Respecto a la situacin de que los parlamentarios no puedan requerir al Tribunal Constitucional si hubieren votado favorablemente las disposiciones de la iniciativa que se debate en el Congreso, ello slo se plante en un caso en la historia del Tribunal y fue tratndose de una reforma constitucional, pues el procedimiento vigente otorgaba sesenta das a los parlamentarios despus de aprobadas las normas en el Congreso y posteriormente tenan la instancia del Congreso Pleno, por lo que no se entenda que transcurridos estos plazos pudiera haber un cambio de opinin2. 3. El informe de la Comisin mantiene en los mismos trminos el nmero 3 del artculo 82, que pasa a tener el nmero 4: Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. A nuestro juicio, esta disposicin debera modificarse considerando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Siempre han existido dudas respecto de la expresin: la constitucionalidad, que utiliza la norma mencionada.

Rol nmero 269 de diciembre de 1997.

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La doctrina chilena en general ha sostenido que si un decreto con fuerza de ley contraviene o excede la ley delegatoria, ello no podra estimarse como una cuestin de constitucionalidad, pues configurara un problema de legalidad y en consecuencia el Tribunal Constitucional no podra conocer de la materia. La jurisprudencia del Tribunal modific esta doctrina y por sentencia dictada en los autos acumulados 392, 393 y 394 se resolvi un requerimiento que solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad del DFL 21 del Ministerio de Hacienda por haber excedido la ley delegatoria. El Tribunal acogi el requerimiento y resolvi que el Tribunal tena competencia para conocer de un DFL, cuando ste excede o contraviene la ley delegatoria y que en estos casos existe igualmente un problema de constitucionalidad. Se entiende que en estas situaciones hay igualmente una contravencin a las disposiciones constitucionales. Concordamos con el criterio de esta sentencia, que ampla las posibilidades del Presidente de la Repblica para requerir el Tribunal y aclara la extensin de la expresin la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley . Los alcances de este fallo deberan ser recogidos en un proceso de reformas de manera que quedaran expresamente establecidas las tres situaciones de inconstitucionalidad que podran plantearse: a) que el DFL sea contrario a la Constitucin, b) que exceda la ley delegatoria o c) que contravenga la ley delegatoria. 5. Por el nmero 6 del nuevo artculo 82 de la Constitucin, aprobado por el informe de la Comisin, se agrega una nueva atribucin al Tribunal Constitucional, que permitira una justicia constitucional de carcter ms concentrado, pues el control a posteriori de la ley que realiza la Corte Suprema a travs del recurso de inaplicabilidad pasara a quedar radicado en el Tribunal Constitucional. Esta nueva atribucin estara contenida en el nmero 6 del nuevo artculo 82 de la Ley Fundamental y dice lo que sigue: Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisin de cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal conocer de estos asuntos en sala. La resolucin que dicte slo producir efectos en los casos particulares en que se interponga la accin de inaplicabilidad. Ella podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensin del procedimiento. A continuacin propone una solucin alternativa: Despus de tres fallos uniformes y unnimes el Tribunal, en pleno, de oficio o a peticin de parte, podr declarar, por los dos tercios de sus miembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales o Despus de tres fallos uniformes aunque cuando no unnimes, el tribunal en pleno, de oficio o a peticin de parte, podr declarar, por los dos tercios de sus miembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales.

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En el debate para establecer esta nueva atribucin que concentra en el Tribunal Constitucional tanto el control preventivo como el control a posteriori de la constitucionalidad de la ley se plantearon diversas posiciones, acordndose finalmente una intermedia, entre la actual inaplicabilidad de una norma legal con efectos particulares y la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales, que permite eliminar del ordenamiento jurdico una determinada disposicin legal, adoptndose una decisin que implica llegar por la va de la gradualidad a declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de una norma legal. No compartimos lo acordado por la Comisin en esta parte, es evidente que mantener la inaplicabilidad con efectos particulares, va en desmedro de la seguridad jurdica y del principio de igualdad ante la ley. Las soluciones intermedias propuestas son confusas, se va a producir una situacin de falta de certeza jurdica que es inconveniente en un Estado de Derecho, no se va a saber con exactitud cundo el precepto legal debe ser eliminado del ordenamiento jurdico o cundo est por eliminarse, no vemos cmo se va a actuar en la vida del derecho con certeza y seguridad ejerciendo facultades que dependen de normas que estn en vas de desaparecer. El Presidente del Tribunal Constitucional don Juan Colombo, expres ante la Comisin refirindose a la competencia privativa del Tribunal Constitucional para conocer de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Estimo que el fallo de este organismo debe expulsar la norma del ordenamiento jurdico, porque de lo contrario, se produce una desigualdad absoluta entre dos personas que en un pas se rigen por una misma Constitucin. Concordamos plenamente con la opinin expuesta por el Ministro Colombo. En general, tanto la doctrina constitucional como el derecho comparado se inclinan hoy da por la declaracin de inconstitucionalidad de las normas contrarias al texto constitucional, de tal manera que las sentencias de los Tribunales Constitucionales tienen efectos generales y de cosa juzgada. En Alemania las sentencias del Tribunal Constitucional Federal tienen efecto de cosa juzgada y vinculan a todos los rganos constitucionales de la Federacin y de los Lander, as como a todos los tribunales y administraciones. En Colombia las sentencias de la Corte Constitucional producen efectos generales, respecto de la aplicacin de la norma declarada inconstitucional. Las sentencias del Tribunal Constitucional Espaol tienen el valor de cosa juzgada y no procede recurso alguno contra ellas y en Italia la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legislativa produce el efecto que por la publicacin de la sentencia la norma deja de producir efectos. Con el mayor respeto por el trabajo de la Comisin que ha hecho una importante labor de perfeccionamiento de las instituciones constitucionales, queremos llamar la atencin sobre este punto ya que se refiere a una de las reformas ms importantes que podran introducirse a nuestra carta poltica.

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A partir de la segunda guerra y con la experiencia de los sucesos polticos anteriores las grandes democracias europeas han consagrado los Tribunales Constitucionales, precisamente para resguardar la Constitucin y defenderla de eventuales mayoras polticas que pudieran desvirtuar su espritu y sus normas. Mantener con efectos particulares la declaracin de inaplicabilidad, por otra parte, ira contra el artculo 6 de la Constitucin que vincula a todos los rganos del Estado a la Constitucin. Una mejor solucin a este punto sera, a nuestro juicio, la posibilidad de que los jueces plantearan de oficio o a peticin de parte la llamada cuestin de constitucionalidad que existe en Alemania, Espaa e Italia. Si bien es cierto que una solucin de esta naturaleza significa incorporar a nuestro ordenamiento jurdico una institucin nueva, presenta la ventaja de que permite concretar la aplicacin directa de la Constitucin y el principio de supremaca constitucional. Lgicamente la sentencia de inconstitucionalidad que dictara el Tribunal en este caso tendra efectos generales.

II. CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA


Por el artculo 82 nmero 15 el informe de la Comisin modific el actual artculo 82 nmero 12, de la Constitucin Poltica precisando la atribucin que se le otorga al Tribunal por este numeral que haba suscitado diversas dudas jurdicas, que se haban solucionado por la va de la jurisprudencia. Dice el artculo 82 nmero 15 propuesto por el informe de la Comisin: Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 60. Esta reforma sugerida en el Informe es de gran importancia, en cuanto termina con las dudas suscitadas respecto a cundo procede reclamar conforme al artculo 82 nmero 5, del texto actual y cundo procede conforme al artculo 82 nmero 12, pues en el primer caso los reclamantes pueden ser cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio y en el segundo debe ser tratarse de un requerimiento formulado por cualquiera de las Cmaras, lo que evidentemente significa contar con un mayor qurum para requerir. No es suficiente una cuarta parte de la respectiva Corporacin para requerir, sino que es necesario contar con la mayora de la Cmara que requiere. Concordamos con la reforma propuesta por el informe de la Comisin pues deja claramente establecido que el nmero 15 del artculo 82 de la Constitucin, que reemplaza al actual artculo 12, se refiere nicamente a los casos en que se plantee un requerimiento por la inconstitucionalidad de un decreto supremo dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, lo que elimina la posibilidad de requerir conforme a esta disposicin tratndose de decretos de ejecucin de ley, de tal manera que el nmero 5 del artculo 82 pasara a referirse slo a estos decretos y el nmero 12 actual a los dictados ejerciendo la

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potestad reglamentaria autnoma. Lo anterior tiene una implicancia directa en los qurum para reclamar o requerir. Esta reforma tiene trascendental importancia pues las normas actuales han planteado dudas y contradicciones y si bien el Tribunal Constitucional en el Rol 325 resolvi un reclamo de constitucionalidad sentenciando en el mismo sentido que la reforma propuesta por el informe de la Comisin y aclar una disposicin oscura de la Constitucin, no es menos cierto que para una mayor certeza jurdica es conveniente que sea la propia Constitucin la que determine con precisin cundo se aplica una atribucin y cundo la otra, pues es muy distinto poder requerir al Tribunal contando con una cuarta parte de la Cmara que cuando es menester contar con la mayora de una de ellas. El Tribunal Constitucional resolvi defendiendo el derecho de las minoras y la tesis contraria habra significado el desconocimiento del principio democrtico, consagrado en el artculo 4 de nuestra Constitucin. En el considerando 5 de la sentencia mencionada se fundament la distincin entre ambas disposiciones diciendo: Que, sin embargo, como podr apreciarse, la resolucin de este asunto no se circunscribe slo a un simple problema de legitimacin procesal, sino que es de vastas proyecciones en el ordenamiento constitucional, porque la tesis que se sustente importar un pronunciamiento sobre las facultades de minoras parlamentarias para ejercer acciones tendientes a controlar que los actos del Poder ejecutivo se ajusten a la Constitucin y el verdadero alcance de su participacin en nuestro sistema democrtico que consagra el artculo 4 de nuestra Carta Fundamental. III. ATRIBUCIN DE CARCTER CONSULTIVA La atribucin que analizaremos a continuacin no es de naturaleza jurisdiccional, sino que ms bien podra catalogarse entre aquellas de carcter consultivo, que tienen su raz en los acuerdos del Congreso que estableca la Constitucin de 1925 en su artculo 43. Por el informe de la Comisin se mantiene el texto del actual artculo 82 nmero 9, cambiando solamente el nmero que pasara a ser 82 nmero 10. Dice este artculo: Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 49 nmero 7 de esta Constitucin; pero se modifica el inciso 14 del citado artculo 82 de la Constitucin, en los trminos siguientes: En el caso del nmero 10 slo podr conocer de la materia a requerimiento del Senado. La modificacin de este inciso tiene gran importancia al establecer como legitimado activo para recurrir al Tribunal al Senado reemplazando a la Cmara de Diputados.

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El artculo 49 nmero 7 de la Constitucin otorga al Senado la atribucin exclusiva de declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la Repblica haga dimisin de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deber or previamente al Tribunal Constitucional. Por esta disposicin el constituyente le entrega una atribucin de naturaleza consultiva al Tribunal Constitucional, que a nuestro juicio debera ejercer sin que sea necesario que lo requiera otro rgano constitucional, pues ello podra convertirla en inoperante, ms an si el requirente es la Cmara de Diputados como sucede en la actualidad. Son materias de ndole netamente polticas en que las apreciaciones son sumamente sensibles y no pueden quedar entregadas a decisiones que estn sujetas a eventuales mayoras. La simple lectura del artculo 49 nmero 7 de la Ley Fundamental nos indica que la decisin del Senado tiene que tomarse previa consulta al Tribunal Constitucional, sin que el dictamen de este organismo sea vinculante, pero s es obligatorio y no puede quedar sujeto al requerimiento de la Cmara de Diputados como lo dispone la norma vigente. La reforma propuesta por el informe de la Comisin si bien se ajusta ms al espritu del artculo 49 nmero 7 al exigir que el Tribunal conozca a requerimiento del Senado y no de la Cmara de Diputados, a nuestro juicio se aparta igualmente de lo dispuesto en la norma que entrega al Senado la atribucin de decidir sobre los impedimentos y la renuncia del Presidente de la Repblica sea en ejercicio o electo, pues sta exige la consulta previa al Tribunal Constitucional y no la supedita a ningn requerimiento o reclamo. La disposicin actual adolece de los problemas sealados y la frmula propuesta por la Comisin, si nos atenemos a su redaccin podra ser interpretada en el sentido que tiene que requerir la mayora del Senado. Y si esta mayora no se obtiene cmo cumple el Senado la obligacin que le impone la carta poltica en el artculo 49 nmero 7? En este caso no se trata de un requerimiento o de un reclamo, el Senado como rgano constitucional debe consultar al Tribunal Constitucional, dictamen que, a nuestro juicio, est obligado a pedir. Una solucin podra ser que se aplicar un criterio semejante al que existe respecto de las normas orgnicas constitucionales y las interpretativas de la Constitucin, en que obligatoriamente el Tribunal debe conocerlas para efecto de su control constitucional, caso en el cual es la respectiva Cmara de origen la que est obligada a enviar el proyecto dentro de un plazo. Tratndose de la consulta que exige el artculo 49 nmero 7 de la Ley Suprema bien podra formularse a travs del Presidente de la Corporacin, en forma obligatoria y dentro de un plazo. El artculo 82 nmero 9 de la Constitucin, tanto en el texto vigente como en la disposicin propuesta por la Comisin, contiene normas que no son claras y en materias sumamente delicadas quedan sujetas a distintas interpretaciones.

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IV. NUEVAS ATRIBUCIONES


1. El informe de la Comisin entrega al Tribunal Constitucional una nueva atribucin, cual es la de resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia. Esta atribucin junto con ser nueva en el ordenamiento constitucional es de naturaleza jurisdiccional. El mismo artculo agrega: En el caso del nmero 11 el requerimiento deber ser deducido por cualquiera de los tribunales o autoridades en conflicto. El Tribunal Constitucional conocer de las contiendas de competencia en pleno. Tratndose de contiendas que se susciten entre autoridades polticas o administrativas y tribunales superiores de justicia, no integrarn el pleno los ministros mencionados en la letra a) del artculo 81. La Constitucin de 1980 otorga esta atribucin al Senado y a la Corte Suprema, segn se trate de tribunales superiores de justicia o tribunales inferiores los que entren en conflicto con las autoridades polticas o administrativas. Don Alejandro Silva Bascun en su Tratado de Derecho Constitucional aboga porque esta atribucin se le otorgue al Tribunal Constitucional tesis que ha acogido el informe de la Comisin que comentamos en este trabajo3. 2. El informe de la Comisin reemplazara el nmero 2 del artculo 82 por el siguiente: Ejercer el control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones, que versen sobre materias constitucionales o propias de ley orgnica constitucional. Este numeral constituye una nueva atribucin para el Tribunal Constitucional que fue ampliamente debatida en el seno de la Comisin, centrndose el debate en cul debera ser la extensin de esta nueva atribucin, para quedar finalmente aprobada con la limitacin que slo se refiere a los autos acordados que digan relacin con materias constitucionales u orgnico constitucional y no con la posibilidad de controlar todos los autos acordados de los Tribunales sealados en el nmero antes transcrito. 3. Si bien el informe de la Comisin mantiene en los mismos trminos la posibilidad de requerir al Tribunal para que se pronuncie sobre las inhabilidades y causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios, no se introdujo reforma alguna respecto del nmero de parlamentarios necesarios para que este rgano jurisdiccional conozca de la materia, los que deben ser por lo menos diez. A nuestro juicio la disposicin que permite que diez parlamentarios en ejercicio puedan solicitar la inhabilidad, incompatibilidad o cesacin en el cargo de un diputado o senador, es una norma que podra acarrear serios problemas de carcter poltico. No hay que olvidar que los parlamentarios han sido elegidos por el pueblo soberano y sus cargos no pueden estar permanentemente en discusin.

Silva Bascun , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, p. 236.

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Si bien es evidente que las decisiones del Tribunal son una garanta de juridicidad, no es menos cierto que un nmero tan reducido de parlamentarios puede llevar a que, en una coyuntura poltica difcil, sus cargos estn siempre enjuiciados. El nmero de parlamentarios exigidos para pedir la intervencin del Tribunal en este caso es muy exiguo y adems cabe hacer notar que los diez no necesariamente deben ser de una misma Corporacin. A nuestro juicio en estos casos, en que la decisin sobre el cargo de parlamentario va a ser sometido a la resolucin del Tribunal Constitucional, este rgano jurisdiccional debe ser requerido por un nmero de diputados o senadores que representen una parte importante de la respectiva Corporacin, como sugerencia proponemos un cuarto de la respectiva Cmara. 4. El informe de la Comisin propone agregar una disposicin que permita que los diputados y senadores puedan renunciar a sus cargos cuando les afecte una inhabilidad fsica o moral que les impida desempearlos y entrega al Tribunal Constitucional la atribucin de calificar la renuncia. Concordamos plenamente con esta nueva atribucin que se sugiere entregar al Tribunal Constitucional. En ordenamientos constitucionales anteriores esta atribucin quedaba entregada a la resolucin de la Cmara respectiva

V. ATRIBUCIONES NO CONTEMPLADAS EN EL ACUERDO DE LA COMISIN Y QUE DEBERAN COMPLEMENTARLO


1. El artculo 56 de la Constitucin establece las llamadas incapacidades parlamentarias que ocurren cuando a un diputado o senador se le nombra en alguno de los cargos indicados en el artculo 55 del texto constitucional, nombramiento que ser nulo conforme a la prohibicin del mismo artculo 56 de la Ley Fundamental. La Constitucin Poltica y el informe de la Comisin no sealan cul es el rgano que debe conocer y resolver los problemas que acarreen las incapacidades parlamentarias. El profesor don A. Silva Bascun propone que en estos casos sea la propia Cmara la que conozca de estas prohibiciones4. A nuestro juicio debera mantenerse el mismo criterio que respecto de las otras prohibiciones parlamentarias y otorgarle una nueva atribucin al Tribunal Constitucional para conocer y resolver las llamadas incapacidades parlamentarias que contempla el artculo 56 de la carta poltica. 2. Si un parlamentario se proclama pese a que le afecta alguna inhabilidad de las indicadas en el artculo 54, llamadas por la doctrina de carcter absoluto, el constituyente no ha sealado un rgano que conozca de esta materia.

Silva Bascun, Alejandro. obra citada.

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A nuestro entender debera aprovecharse el proceso de reformas para entregarle al Tribunal Constitucional el conocimiento de los problemas que esta situacin podra acarrear. 3. El Tribunal Constitucional chileno, como hemos analizado en esta exposicin, tiene importantes atribuciones para controlar la constitucionalidad de las normas emanadas, tanto del rgano legislativo como del ejecutivo, y por la reforma que se propone por el informe de la Comisin tendra adems atribuciones para controlar autos acordados emanados del Poder Judicial. Sin embargo, los Reglamentos de las Cmaras que deben dictarse obligatoriamente en cumplimiento de normas constitucionales, no tienen ningn tipo de control, por lo que cabe estudiar la posibilidad que sean controlados por el Tribunal Constitucional, pues es indudable que muchas de sus disposiciones estn referidas a la regulacin de normas constitucionales.

VI. CONSIDERACIONES FINALES


Hemos entregado una visin de las competencias de que debe estar dotado el Tribunal Constitucional Chileno, tomando en consideracin la norma vigente, lo aprobado por la Comisin respectiva del H. Senado y nuestra visin sobre la materia. Dando trmino a esta exposicin pensamos que es importante no olvidar que estos rganos jurisdiccionales nacen y se difunden por el mundo para ser los guardianes de la norma constitucional. Aparecen as como los encargados de custodiar el principio de la supremaca constitucional, con una finalidad que lleva a la concepcin de la Constitucin como una garanta de los valores que la informan y de los derechos y garantas de las personas. Lo anterior nos lleva a plantearnos algunas dudas respecto de las competencias del Tribunal Constitucional en nuestro pas si las relacionamos con las competencias de los otros rganos encargados de velar por la supremaca constitucional. El estudio que hemos hecho nos conduce a visualizar nuestra justicia constitucional, como la hemos llamado en trabajos anteriores, como una justicia constitucional compartida y bien podra llamarse tambin como la denomina el profesor Gastn Gmez una justicia constitucional diseminada, lo que lleva inevitablemente a que se produzcan una serie de problemas que son inevitables y que son perjudiciales para la valorizacin de la Constitucin y la coherencia que debe existir entre las disposiciones de rango fundamental. As podemos citar los innumerables casos en que tratndose de materias orgnicas constitucionales la Cmara de Origen no las consulta al Tribunal Constitucional y al respecto cabe recordar que este rgano constitucional slo puede ejercer su jurisdiccin a requerimiento de los rganos constitucionales interesados o de las personas que intenten la accin pblica en conformidad con el artculo 3 de la ley 17.997, orgnica constitucional del Tribunal Constitucional. El rgano jurisdiccional frente a esta situacin y para cumplir cabalmente con su papel de guardin del principio de supremaca constitucional ha desarrollado toda una doctrina de cules son los casos en que puede conocer de oficio y evitar por esta va que queden sin control inconstitucionalidades flagrantes.

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Las reformas necesarias a las competencias del Tribunal Constitucional de Chile

Hay dos situaciones puntuales que no podemos dejar de mencionar de falta de control y donde se evidencia el vaco y la falta de coherencia de nuestro ordenamiento jurdico: 1) El Cdigo Procesal Penal que junto con disposiciones de procedimiento contiene normas sustantivas de carcter orgnico constitucional que no fueron consultadas al Tribunal Constitucional, cabe sealar que todos sus preceptos estn vigentes y en estricto derecho adolecen muchos de ellos de un vicio de inconstitucionalidad de forma. Falta el control del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema no acepta las inaplicabilidades de forma. 2) El Tribunal Constitucional en su oportunidad declar que las referencias a la ley que haca el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin en su inciso sexto eran todas a la ley orgnica constitucional, El legislador promulg ciertas materias mineras entre ellas el artculo 96 del Cdigo de Minera, como ley simple y recurridas estas disposiciones de inaplicabilidad la Corte Suprema no declar su inaplicabilidad. Conociendo el Tribunal Constitucional de la materia seal que no poda pronunciarse sobre ley vigente. Este caso conocido como el de la Compaa Minera Tamaya y los anteriormente sealados nos revelan con nitidez la debilidad de la jurisdiccin constitucional chilena. Como posible solucin a estos casos, que indudablemente van en desmedro del respeto que debe tenerse a las normas constitucionales y a los principios contenidos en las Bases de la Institucionalidad, como es la supremaca constitucional y la vinculacin de todos los rganos del Estado a la Constitucin, estimamos que la sugerencia que hemos hecho en este trabajo de reemplazar la inaplicabilidad por la cuestin de constitucionalidad o accin de constitucionalidad, permitira que nuestros jueces plantearan ante el Tribunal Constitucional no solo las inconstitucionalidades de fondo sino que tambin las de forma. Adems, quedara indubitablemente establecido que las resoluciones de este organismo tendran efectos generales y de cosa juzgada. Se concentrara la justicia constitucional relativa al control de la funcin legislativa en el Tribunal Constitucional. Si revisamos la legislacin vigente veremos que son muchos los casos en que materias evidentemente orgnicas constitucionales no han sido consultadas al Tribunal Constitucional, lo que les acarrea una inconstitucionalidad de forma, por no haberse cumplido en su tramitacin con un requisito exigido por la Constitucin. Adems, podra sostenerse tambin que adolecen de un vicio de inconstitucionalidad de fondo. Estas leyes se mantienen en vigor y por ello el Tribunal Constitucional, no puede ejercer control de constitucionalidad respecto de ellas, al mismo tiempo que la Corte Suprema, que es el otro rgano encargado de revisar la constitucionalidad de la ley, ha excluido de este control los posibles vicios de forma en que puede haber incurrido el legislador. Se produce as un vaco que podramos llamar un vaco de poder, que distorsiona nuestro ordenamiento jurdico y que es la consecuencia indudable de la duplicidad de controles.

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Luz Bulnes Aldunate

Conscientes de que a nuestra doctrina constitucional y a nuestros tribunales les cuesta apartarse de la revisin de constitucionalidad con efectos particulares y que buscan un camino gradual para llegar a la declaracin de inconstitucionalidad, no dudamos que estas oportunidades acadmicas deben ser la va para avanzar en los planteamientos de los problemas que afectan a la justicia constitucional en Chile, por lo que nos hemos atrevido a insinuar un camino experimentado en otros pases y que permite alcanzar con mayor eficacia el respeto a la supremaca constitucional.

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"Resolucin injustificadamente errnea o arbitraria" en la indemnizacin por error judicial Jorge Precht Pizarro; pginas 175 a 180

"RESOLUCIN INJUSTIFICADAMENTE ERRNEA O ARBITRARIA" EN LA INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL


Jorge Precht Pizarro (*)

RESUMEN
En este artculo el autor realiza un anlisis diacrnico y sincrnico de la indemnizacin por error judicial en nuestro ordenamiento constitucional, realizando una revisin crtica de los criterios utilizados por la Excma. Corte Suprema de Justicia para resolver los casos sobre la materia. Derecho Procesal Constitucional. Accin de indemnizacin por error judicial. I. Como sabemos la indemnizacin por error judicial fue introducida entre nosotros en la Constitucin de 1925, cuyo artculo 20 deca: Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente.

(*) Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca. Miembro del Consejo Consultivo Acadmico Nacional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Artculo recibido el 4 de agosto de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 1 de septiembre de 2004. Correo electrnico: cmora@defensa.cl

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Jorge Precht Pizarro

No habindose dictado la ley complementaria esta norma constitucional no se aplic, siendo reemplazada por el artculo 19 N 7 letra i de la Constitucin de 1980 que dice: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. El artculo ha sido comentado abundantemente por la doctrina nacional 1 . Como sabemos la Corte Suprema ha sostenido que injustificadamente errnea o arbitraria debe entenderse como una sola hiptesis y no como dos hiptesis posibles, a lo que conducira la o empleada como disyuntiva, pero no como copulativa, esto es, como una sola hiptesis donde deben concurrir ambos elementos, cual ha sido la tesis aceptada del Consejo de Defensa del Estado. As, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 22 de agosto de 2002 el Fisco va a alegar que la declaracin impetrada resulta improcedente, pues del examen del expediente en cuestin aparece que en l no se ha dictado resolucin alguna que pueda ser calificada de injustificadamente errnea y arbitraria (considerando 3), en tanto la Fiscal de la Corte Suprema dice distinguiendo: De tal modo, no procedi arbitrariamente, ni su fallo fue injustificadamente errneo, pues examin las pruebas que recogi ajustndose al procedimiento legal y, asimismo, valor los cargos de acuerdo con su persuasin racional (considerando 4). Tesis que acoge la Corte Suprema en el considerando sexto: cuando esta Corte Suprema declare que concurre una de dos situaciones, a saber: a) Que la resolucin que someti a proceso fue injustificadamente errnea o b) que la resolucin que someti a proceso fue arbitraria... Por lo tanto la tesis de las dos hiptesis es sostenida por la Corte Suprema en la sentencia Eva Leysy SANCHEZ TORO, 22 de agosto de 2002, publicada en Revista de Derecho, CDE diciembre de 2002, N 8, pginas 227 a 241, redaccin de don Enrique CURY URZUA. Carocca muestra la multitud de combinaciones a que esto ha dado lugar para conducir a una interpretacin restrictiva de la norma: injustificadamente errneas y arbitrarias; error injustificado o arbitrario; errnea e injustificada arbitrariedad; resolucin injustificada, errnea y arbitraria, etc.

Slo en la revista de nuestra Universidad se encuentran a lo menos 3 artculos: Hernndez E., Domingo: Error Judicial: Ensayo de interpretacin constitucional en Ius et Praxis, Talca, 1999, pp. 461 a 472; Garrido Montt, Mario: La indemnizacin por error judicial en Chile, ibdem, pp. 473 a 482 y Carocca, Alex: Reflexiones sobre el derecho a la reparacin del error judicial en Chile a propsito de la solucin amistosa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente La Calchona en Ius et Praxis, 2002, pp. 641 a 660. Del mismo autor: La reparacin de errores judiciales, Memoria de Prueba, Universidad Catlica de Valparaso, 1985, 346 pp. Entre otros autores don Hugo Pereira Anabaln trata el tema en su Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgnico, primera edicin 1993, pp. 285 y sigtes. Caldera, Hugo, trata el tema en Interpretacin que la Corte Suprema ha dado a la norma constitucional sobre indemnizacin del error judicial, Gaceta Jurdica N 70, p. 10 y Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, U. de Chile, Ns 37- 38, 1985, pp. 335 364.

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"Resolucin injustificadamente errnea o arbitraria" en la indemnizacin por error judicial

Como siempre entre nosotros se ha recurrido al expediente fcil de la historia del establecimiento para desentraar el sentido de la norma, pero no s por qu se da tanta importancia a este instrumento exegtico. En realidad, tenemos una historia an desconocida del establecimiento de la Constitucin, esto es, las Actas de la Junta de Gobierno que era el rgano constituyente a la poca. De esto slo disponemos las anotaciones del Secretario Legislativo de la Junta, Contraalmirante Duvauchelle. Hemos elevado a fuente de historia fidedigna los trabajos preparatorios de la Comisin Ortzar y del Consejo de Defensa del Estado, tratando de obtener un mnimo comn denominador de los Comisionados en sus opiniones muchas veces improvisadas y contradictorias: Pero, por ejemplo, Por qu la opinin de don Jorge Ovalle va a valer ms que la de don Alejandro Silva Bascun o viceversa para entender la norma finalmente aprobada por la pomposamente llamada Comisin Constituyente?. Por ello comparto lo dicho por Domingo Hernndez en torno a la confusin y dispersin de opiniones: El estudio de las Actas de la C.E.N.C. ha permitido, en primer lugar, constatar que alguno de sus miembros no distinguieron tcnicamente los conceptos involucrados en la frase injustificadamente errnea o arbitraria, sino ms bien los confundieron y agrega: En qu casos es injustificado el error?, se pregunta en la comisin don Enrique Evans de relevante participacin en la gestacin del precepto. Y se responde: cuando no hay elementos que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusin a que lleg el juez Y agrega a continuacin : Esa es la arbitrariedad2 (Actas de C.E.N.C., sesin 119, p. 21). Si del texto de la Comisin Ortzar podemos extraer confusiones, o a lo menos preguntas, del texto del Consejo de Estado extraemos la nada misma: En seguida, se aprueba la letra i), relativa al derecho de las personas a ser indemnizadas cuando la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria la resolucin que someti a proceso o conden (Actas, tomo I, Sesin 58, celebrada el 12 de diciembre de 1978, fojas 360). No concuerdo con don Mario Garrido en el sentido que injustificadamente se aplica tanto al error como a la arbitrariedad: Estos conceptos aparentemente, deben ser objeto de un breve comentario, puesto que la teorizacin de los mismos posibilita la restriccin del precepto, y muy dudosamente su ampliacin. Han de entenderse en el sentido que las propias expresiones se desprende en el alcance que tienen en el lenguaje corriente. Las resoluciones que causaron el perjuicio han de ser errneas o arbitrarias, y en uno y en otro caso han de carecer de toda justificacin 3 . No puede haber arbitrariedades justificadas o parcialmente justificadas en un Estado de Derecho , y en consecuencia, no cabe duda que injustificadamente slo puede predicarse del error.

Hernndez, artculo citado, p. 468. Para efectos didcticos Francisco Ziga define as: La resolucin del procesamiento o condena debe ser injustificadamente errnea o arbitraria. Es injustificadamente errnea la resolucin que carece de fundamento o de explicacin razonable. Es arbitraria la resolucin que es contraria a la razn o a la justicia y slo explicable por capricho o mera voluntad, Francisco Ziga y Alfonso Ferramont: Acciones Constitucionales, Lexis-Nexis, febrero 2003, pp. 56 y 57. Garrido Montt: Artculo citado, p. 477.

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Arbitrariedad es un acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el arbitrio (Diccionario de la Real Academia Espaola). Salvo casos excepcionales el arbitrio judicial ha sido excluido del Estado de Derecho. El arbitrium equivale al albedro y en el mbito jurdico quiere significar la facultad que se concede por ley al juzgador (al juez o al tribunal) para poder decidir y apreciar la cuestin fundamental o meramente accidental y de trmite, segn su criterio, segn su libre albedro o su propia conciencia (Jos Augusto de la Vega Ruiz, Voz arbitrariedad en Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, 1994, pgina 69.) Y si esto es as, toda arbitrariedad en una resolucin judicial, es decir, toda resolucin dictada sin razn, puede dar lugar a una indemnizacin si la Corte Suprema la califica de tal. Otra cosa es el error que puede ser justificable o injustificado. El error es una equivocacin, una mala apreciacin sea de los hechos, sea del derecho, un concepto equivocado, un juicio falso. Tal equivocacin puede ser de tal entidad que no tenga justificacin alguna. Debe lgicamente tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no implica responsabilidad, pero ese error vencible no tiene justificacin alguna. Por ello la doctrina espaola va a hablar de error cualificado que no es la mera falta de aplicacin de una norma aplicable al caso o la aplicacin indebida de otras que no lo son; tampoco es apreciable en la simple falta de ajuste a la verdad material de una valoracin fctica; lo que se exige para integrar el supuesto de los artculos 292 y ss. LOPJ es un error manifiesto; indudable e incontestable (TS penal 5 10 87-, RT. 6959) que contradice lo que es evidente en los hechos o que hace una aplicacin insensata o absurda del derecho (TS civil 16-6-1988) actuando abiertamente fuera de los cauces legales (TS social 11-10-1989). Ver STS 10-6-87 (RJ.4323). Se trata de equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijacin de los hechos o en la aplicacin de la ley, siempre en el mbito de lo lgico, de lo irracional, de lo arbitrario. Ver STS 10-6-87 (RJ 4.323); 28-10-87 (RJ 7.216), 10-12-87 (RJ 8.,875); 16-6-88 (RJ 4934) y 13-6-92 (Rc 435/91). Vase igualmente la TS Sala 3 (seccin 2), considerando F de 14.10-03, la TS Sala 3 (seccin 6 de 20-01-2003 y la del TC Sala 2 de 4-3-2004. II. Existe algn principio jurdico que oriente a la Corte Suprema en la apreciacin que debe hacer de la resolucin judicial abusiva?. Como hiptesis de trabajo pienso que dicho principio jurdico es el principio de proporcionalidad, casi no estudiado entre nosotros. Explcitamente la proporcionalidad se encuentra en la Constitucin en el artculo 19 N 20 inciso segundo: En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos y se encontraba en la primitiva Constitucin de 1980 en el artculo 40 en relacin a las medidas a tomarse durante los estados de excepcin.

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"Resolucin injustificadamente errnea o arbitraria" en la indemnizacin por error judicial

Determinado que existe dao efectivo, sea patrimonial sea moral o de ambas categoras, debe pasar la resolucin judicial lo que los alemanes llaman test de proporcionalidad y los ingleses examen de su falta de razn: unreasonableness4. La doctrina alemana ha elaborado el siguiente examen de proporcionalidad: 1. Era la resolucin o medida apta, es decir, idnea para alcanzar el fin perseguido? 2. Era la resolucin necesaria, es decir, era la menos gravosa para alcanzar el fin perseguido? 3. Era la resolucin proporcionada, es decir, est balanceada entre el inters general en juego y la restriccin o privacin de derechos por lo que se ha optado como medio para conseguirlo?5. Si no era apta, ni necesaria, ni proporcionada es entonces injustificadamente errnea. Y como nos encontramos en materia penal es necesario recordar el principio de proporcionalidad que Politoff llama prohibicin de exceso que se proyecta en dos direcciones: Por una parte supone cierto balance entre la pena que se asigna al delito y la importancia del bien jurdico en la escala de valores jurdico penales y, por otra, un equilibrio entre esa pena y el grado de culpabilidad que se exige del autor6. Por lo tanto entiendo la resolucin de la Corte Suprema como un control de proporcionalidad que se pronuncia ms bien en negativo (ausencia de justificacin del error decisional) que en positivo (razonabilidad de la decisin). Si la Corte entiende que la decisin contiene un error justificable no hace por s solo que la decisin judicial sea razonable. Lo que se busca sancionar es el error desmesurado de la decisin y es esta desmesura que causa dao la que justifica la indemnizacin.

Por todos los estudios sobre el tema, vase Philippe, Xavier. 1990, Le contrle de proportionalit dans les jurisprudences constitutionelle et administrative franaises, preface de Charles Debbasch, Pars, Econmica, 538 pp. Vid. Chitti, Mario. 2002. Derecho administrativo europeo, Madrid, Civitas, p. 246 y Jordana Fraga, Jess. 1977. Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales. Madrid, Marcial Pons editor, SA., p. 242. La doctrina inglesa ha definido la irrazonabilidad como una censura de un acto o comportamiento que se entiende inadmisible, conforme a los precedentes judiciales. El Leader Casees Associated Provincial Pictures houses Ltd vs. Wednesbury Corp (1948) 1 KB 223, a punto de hablarse de Wednesbury unreasonableness. Vase H:R: Wade. 1982. Administrative Law. Claredon Press, p. 353 con jurisprudencia citada en pp. 372 y sigtes. La doctrina francesa ha definido proportionalit como un principio, es decir, una norma jurdica global que rechaza las desproporciones manifiestas. Vase, por ejemplo, Consejo Constitucional, dec. N 88 244 DC de julio de 1958 sobre ley de amnista. La doctrina italiana no es homognea, pero habla de injusticia manifiesta que se define como un caso en el cual la medida administrativa impone al destinatario un sacrificio exagerado, fuera de toda proporcin con las razones de inters pblico que justifica el acto. Politoff, Sergio. 2000. Derecho Penal. Parte General. Santiago, Ed. Conosur, p. 25.

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En teora jurdica, el tema de la llamada Law of Balancing por HABERMAS7 ha sido criticada por ste por no existir estndares racionales para realizar tal balance y por tanto ser esencialmente subjetiva e irracional y defendida por ALEXY8, pero es evidente que el artculo 19 N 7 letra (i) exige de la Corte Suprema chilena una ponderacin, un balance que debe ser adems una argumentacin representativa. Si se examinan las sentencias de la Corte Suprema Chilena, en su gran mayora contrarias a la peticin de indemnizacin por error judicial, que han causado como lo comprueba Garrido Montt decepcin (en especial el caso La Calchona que hubo de llegar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para obtener satisfaccin) uno recuerda lo dicho por Alexy, en referencia a los Tribunales Constitucionales: La existencia de argumentos buenos y plausibles es suficiente para la deliberacin o reflexin, pero no para la representacin. Para sta es necesario que la Corte no slo arguya que sus argumentos son los argumentos del pueblo. Debe un nmero suficiente de gente, a lo menos a largo plazo, aceptar esos argumentos como certeros. Solo personas racionales estn capacitadas para aceptar un argumento en razn de que es correcto o bien fundado. Esto muestra que hay dos condiciones fundamentales para una verdadera representacin argumentativa: (1) la existencia de argumentos bien fundados y correctos, y (2) la existencia de personas racionales, personas que son capaces y desean aceptar lo bien fundado o la correccin de los argumentos por la razn de que son adecuados y correctos. El examen de constitucionalidad ser exitoso slo si los argumentos presentados por el Tribunal Constitucional son bien fundados y slo si hay un nmero suficiente de miembros de la comunidad que son capaces y quieren ejercer sus capacidades racionales9. Tal reflexin es aplicable a la Corte Suprema al abordar una accin constitucional, como es en Chile, la que pide indemnizacin por error judicial.

7 8

Habermas, Jrgen. 1996, Between Facts and Norms , trans. William Rehg, Cambridge p. 2. Alexy, Robert. 2002. A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford p. 4 y su On Balancing and Subsinnption. A Structural Comparision, in Ratio Juris (10), 2003, 433-49. Alexy, Robert. 2003. Balancing, Constitutional Review, and Representation, paper presentado en el Seminario sobre Positivismo Jurdico, Universidad de Alicante, junio 2003.

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Reformas necesarias a la generacin y a la competencia del Tribunal Constitucional Lautaro Ros lvarez; pginas 195 a 207

REFORMAS NECESARIAS A LA GENERACIN Y A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Lautaro Ros lvarez (*)

RESUMEN
En el presente artculo se analiza la composicin y atribuciones del Tribunal Constitucional chileno bajo el imperio de la Constitucin de 1980, como asimismo las reformas a estas materias que se encuentran en trmite en el Senado de la Repblica, desarrollando un discernimiento crtico de dicha materia y proponiendo algunas alternativas viables. Jurisdiccin constitucional. Tribunal Constitucional. Integracin del Tribunal Constitucional. Atribuciones del Tribunal Constitucional.

INTRODUCCIN
Estamos viviendo un proceso trascendente de reformas a la Carta Poltica chilena de 1980 que intenta, por una parte, perfeccionar los progresos que ella representa en la evolucin del sistema constitucional de nuestro pas y, por otra, subsanar los vacos e insuficiencias que se advierten en ella despus de tres lustros de vigencia plena de sus instituciones y normas. Una de las virtudes del derecho comparado y especialmente- de la experiencia internacional en el funcionamiento de las instituciones jurdicas, consiste en aprovecharla inteligentemente en los procesos de reforma; y, en consecuencia, no reproducir los mismos errores que fueron objeto de justa crtica en la doctrina de los pases que experimentaron sus consecuencias.
(*) Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso. Miembro del Consejo Acadmico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Ponencia relatada en el Seminario Internacional sobre Los desafos del Derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Campus Santiago, 21 22 de julio, 2004. Artculo recibido el 4 de agosto de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrnico: estudiorios@entelchile.net.

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Estructurar tericamente el mbito de competencia del Tribunal Constitucional, es uno de los propsitos de este trabajo. Pero tambin nos interesa, primordialmente, no repetir los errores del pasado; ni, mucho menos, reproducirlos cuando la experiencia comparada nos previene contra ellos. De all que antes de examinar el mbito de sus competencias- iniciemos este trabajo en tono de alerta- refirindonos a la composicin del Tribunal Constitucional.

I. LA COMPOSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (T.C.)


1. Si las dos cualidades esenciales de todo tribunal son la independencia y la imparcialidad del rgano y de cada uno de sus miembros, esos atributos adquieren relevancia preeminente tratndose del T.C. por la suprema jerarqua de su rango, por ser ste un tribunal que decide en nica instancia y por la trascendencia que envuelve cada una de las materias cuyas decisiones son de su incumbencia. A estas circunstancias debe aadirse la de tratarse de un rgano cuyos miembros no obstante el delicado carcter de su misin- estn exentos de responsabilidad poltica en el ejercicio de sus funciones1. 2. De all que no sea suficiente que en la designacin de sus magistrados intervengan aquellos rganos que puedan ser afectados por sus decisiones; ni lo sea que se abstengan de intervenir entidades ajenas a su jurisdiccin como ocurre actualmente; sino que resulta esencial que cada uno de los titulares del T.C. cuente con el respaldo y la confianza de todos aqullos2. 3. No es ste el principio que ha guiado la composicin del T.C. en nuestro sistema orgnico. No es, tampoco, el que inspira el proyecto de reforma. Lo preocupante es que la frmula que prevalece hasta ahora consiste en un reparto igualitario de designacin de sus titulares entre los tres poderes clsicos del Estado, en que uno de ellos ninguna injerencia debiera tener y en que el ms interesado en el prestigio y la excelencia de su funcionamiento el propio Tribunal- queda excluido del proceso que ms le concierne y en el cual, por lo mismo, debiera corresponderle una participacin preponderante. EL ACTUAL SISTEMA DE GENERACIN DEL T.C. 4. Haremos una relacin sucinta del actual sistema, que no resiste el anlisis ms benvolo y que slo se funda en la voluntad y el poder de la Junta de Gobierno que lo origin3.

A diferencia de los magistrados de los tribunales superiores de la justicia ordinaria, sus miembros no son susceptibles del juicio poltico por notable abandono de sus deberes: art. 48 N 2, letra c) C. Pol. Ver La Generacin del Tribunal Constitucional en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, Edic. 2004, T.I. pp. 75 y ss. Ver art. 81 C. Pol.

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Reformas necesarias a la generacin y a la competencia del Tribunal Constitucional

El T.C. est integrado por siete miembros; de los cuales tres son magistrados titulares de la E. Corte Suprema de Justicia, son elegidos por sta y mantienen, despus de incorporarse al T.C., su alta investidura en aqulla, formando parte as, simultneamente, de ambas jurisdicciones. Los titulares de los otros cuatro cargos se designan as: -uno, por el Presidente de la Repblica (P. de la R.); dos, por el Consejo de Seguridad Nacional; y el restante, por el Senado. Estos cuatro miembros deben ser abogados con, al menos, quince aos en posesin de su ttulo; deben haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica; y deben cumplir los dems requisitos que se sealan en el inciso 2 del art. 81. 5. Este sistema que a nadie convence en la actualidad- ha sido objeto de numerosas crticas, entre las que destacan: 5.1. La intervencin, en el nombramiento, de un rgano no idneo para ello, como es el Consejo de Seguridad Nacional, el cual adems de su naturaleza predominantemente consultiva- resulta ajeno a las materias de la competencia del T.C. 5.2. La asimetra del poder de designacin de los rganos intervinientes. As, mientras el Senado, rgano que puede ser parte en algunas de las materias que al T.C. le corresponde resolver, designa apenas a uno de sus miembros, el Consejo de Seguridad Nacional, que nunca ser parte en una cuestin de constitucionalidad, designa a dos, es decir, al doble de miembros que el Senado. 5.3. La confusin de roles entre los designantes. As, el P. de la R. designa autnomamente a uno de los titulares del T.C. Pero vuelve a concurrir, como Presidente del Consejo de Seguridad Nacional, a la designacin de otros dos miembros del T.C., siendo as que su inf luencia en este organismo es preponderante. 5.4. Otra crtica que se apunta consiste en la duplicidad de funciones de supremo rango que mantienen, despus de su incorporacin al T.C., los magistrados de la Excma. Corte Suprema, en circunstancias de que, en el derecho comparado, ambas magistraturas son incompatibles. LOS SISTEMAS PROPUESTOS EN LA DISCUSIN DE LA REFORMA 6. En el curso del debate abierto para reformar el art. 81 de la Carta, donde se contempla la generacin del T.C., se han discutido tres proposiciones: una, del conglomerado de partidos denominado Alianza por Chile; otra, de la Concertacin de Partidos por la Democracia; y una tercera, de un miembro destacado del propio T.C. 6.1. Proposicin de la Alianza. Esta propuesta eleva a nueve el nmero de titulares del T.C. Mantiene el estatus y el nmero de los miembros de la Corte Suprema que actualmente integran dicho Tribunal. Potencia el acuerdo entre el P. de la R. y el Senado en la designacin de cuatro de sus miembros. Y es la nica que contempla la intervencin del propio T.C. en la eleccin de dos de sus titulares.

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La proposicin se formula as: Reemplzase el artculo 81 por el siguiente: Habr un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros designados en la siguiente forma: a) Tres Ministros de la Corte Suprema elegidos por sta en una sola votacin. b) Cuatro abogados designados por el Presidente de la Repblica con el acuerdo de los dos tercios del Senado. c) Dos abogados elegidos por los miembros del Tribunal Constitucional en una sola votacin. 6.2. Proposicin de la Concertacin. Ella mantiene el nmero de 7 miembros actualmente existentes y la designacin de un titular por el P. de la R. Disminuye a dos los cargos elegidos por la Corte Suprema. Y aumenta a cuatro las designaciones autnomas del Congreso Nacional, atribuyendo dos de ellas al Senado y, las dos restantes, a la Cmara de Diputados. La proposicin reza as: Reemplzase el artculo 81 por el siguiente: Habr un Tribunal Constitucional integrado por siete miembros designados de la siguiente forma: a) dos abogados elegidos por la Corte Suprema en una sola votacin; b) un abogado designado por el Presidente de la Repblica; c) dos abogados elegidos por el Senado en una sola votacin, y d) dos abogados elegidos por la Cmara de Diputados en una sola votacin. 6.3. Proposicin del Magistrado del T.C. don Eugenio Valenzuela Somarriva. Su idea matriz consiste en aumentar a nueve el nmero de miembros del T.C., haciendo un reparto igualitario de cargos a designar, autnomamente, por el P. de la R., por el Senado y por la Corte Suprema siendo, los escogidos por sta, miembros del mismo tribunal que los elige, pero debiendo cesar en este cargo mientras integran el T.C. Su proposicin fue la siguiente: Artculo 81. Habr un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros, designados en la siguiente forma: a) Tres Ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta, en dos votaciones sucesivas y secretas, en sesiones especialmente convocadas al efecto. En la primera votacin resultar elegido el que obtuviere la mayora absoluta de los ministros en ejercicio. En la segunda, sern elegidos los dos ministros que lograren las dos ms altas mayoras, debiendo repetirse la votacin en caso de empate. Los ministros elegidos cesarn temporalmente en el ejercicio de sus cargos en la Corte Suprema, los que reasumirn, al trmino de su perodo como miembros del Tribunal Constitucional o por renuncia voluntaria a ste. b) Tres abogados designados por el Presidente de la Repblica, entre personas que sean o hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema o de Corte de Apelaciones, por tres aos consecutivos, a lo menos; c) Tres abogados elegidos por el Senado, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en votaciones sucesivas, en sesiones especialmente convocadas al efecto.

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Reformas necesarias a la generacin y a la competencia del Tribunal Constitucional

Esta propuesta ha tenido el mrito de abrirse camino en la discusin parlamentaria llegando a ser la base del consenso que hoy parece mayoritario en el Congreso Nacional. 7. Crtica a las frmulas propuestas para la generacin del T.C. En la generacin del rgano que administra la Justicia Constitucional, histricamente se han barajado tres frmulas. La primera, propia de su pas de origen, entrega esta jurisdiccin especial a los mismos titulares de la justicia ordinaria; es el caso de EE.UU. y de Argentina. La segunda, entrega la designacin de los miembros del T.C. a las instancias polticas; es lo que ocurre en Alemania, Austria, Per y Bolivia. La tercera frmula es de carcter poltico-judicial o mixto; es decir, en la designacin de los jueces del T.C. intervienen ambas clases de rganos. Es la situacin de Italia y de Espaa, y la que se ha utilizado en Chile. En un estudio anterior hemos transcrito las opiniones de destacados constitucionalistas europeos que opinan sobre el tema: -Schlaich, de la Universidad de Bonn, respecto del T.C. alemn; Ermacora, de la Universidad de Viena, respecto del T.C. austraco; Biscaretti y Pizzorusso con respecto al T.C. de Italia; Alzaga, Lucas Verd y Gonzlez Prez, respecto del T.C. espaol. Todos ellos condenan con energa un conjunto de sistemas que conducen a la politizacin del T.C. y a la prdida de confiabilidad en sus magistrados. Hemos aadido las crticas de los profesores Samuel Abad, respecto del sistema peruano y de Fernndez Segado, respecto del boliviano, en idntico sentido4. La propuesta de reforma de la generacin del T.C. chileno que hoy goza de preferencia, considera una triparticin igualitaria de la designacin de sus miembros entre el gobierno, el Senado y la Corte Suprema, manifiestamente similar al sistema italiano sobre la materia. El defecto esencial que arrastran los sistemas europeos descritos y el que se propone para Chile consiste no slo en su tendencia a politizar la composicin del Tribunal en la opinin unnime de los autores europeos y americanos citados- sino, principalmente, en que constituye un mecanismo de confianzas divididas entre los rganos que participan en su designacin. En efecto, cada miembro del T.C. goza de la confianza y el respaldo de slo uno de los rganos que concurren a su designacin; y, por lo mismo, carece de la confianza y el respaldo de los dems rganos, que son mayora. Por otra parte, si uno se pregunta qu rgano de nuestra institucionalidad tiene mayor inters en la excelencia y en la confiabilidad absoluta del Tribunal Constitucional, la respuesta no puede ser otra que el propio Tribunal. Sin embargo, este rgano es un testigo mudo e impotente de la designacin de sus miembros.

Ver La Generacin del T.C. , Anuario cit., pp. 76-81.

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Cabe concluir, entonces, que no es un buen sistema el que reproduce los mismos defectos que destacados constitucionalistas imputan a las soluciones adoptadas en sus respectivos pases. Y que tampoco puede serlo un mecanismo que deja ausente de la generacin del Tribunal al rgano ms interesado en su confiabilidad y en la excelencia de su funcionamiento. 8. Nuestra propuesta. Ella parte del supuesto de que cada uno de los miembros del T.C. necesita disponer de la plena confianza de todos los rganos que, habiendo contribuido a designarlos, pueden ser afectados por sus decisiones. A fin de lograr este objetivo proponemos formar, para cada cargo del T.C., una quina, es decir, un listado de cinco juristas expertos en Derecho Pblico, de capacidad, criterio, experiencia y prestigio reconocidos, que debiera ser elaborada por el propio T.C., que es el rgano que mejor conoce a quienes estn dotados de tales aptitudes. Esta quina sera propuesta al P. de la R., quien elegira de ella a uno de sus integrantes. La persona as seleccionada debera recibir, finalmente, la aprobacin de la mayora del Congreso Nacional reunido especialmente a este efecto- o el voto de la mayora del Senado, si se prefiere entregar esta prerrogativa a la Cmara Alta. (Exigir un qurum mayor de aprobacin por parte del Congreso o del Senado, deja en manos de la minora un poder de veto que puede conducir a la politizacin de estos nombramientos, como se ha visto en la generacin de los miembros de la Corte Suprema). De esta manera, cada miembro del T.C. contara con el respaldo y la confianza de todos los rganos interesados en su independencia, en su imparcialidad y en la sabidura de sus decisiones. Se trata, por consiguiente, de sustituir un sistema de confianzas divididas por uno de confianzas compartidas. II. REFORMA A LAS COMPETENCIAS DEL T.C. CHILENO 9. Antes de entrar al anlisis pormenorizado de las diversas materias que integran la competencia del T.C., nos interesa precisar el fundamento jurdico de dicha competencia. Algunos autores -Gonzlez Deleito, en Espaa; Favoreu, en Francia; Cappelletti, en Italia; y, Colombo Campbell, entre nosotros- destacan como la materia esencial y comn en la competencia de todos los Tribunales Constitucionales, el control de constitucionalidad de la ley. Esto corresponde a una realidad histrica toda vez que, en su origen, el principio de supremaca de la Constitucin fue concebido y utilizado en la doctrina de la Suprema Corte Federal de los EE.UU. en el sentido de supremaca normativa de la Constitucin. Es verdad que la Constitucin posee esa clase de supremaca. Pero es consenso pacfico en la doctrina que la Constitucin no es slo una norma, la suprema norma, sino tambin es la fuente de todo poder; ya que ella crea los rganos de autoridad y les dota de competencia. De tal manera que es la Constitucin la que traza la lnea demarcatoria de la competencia de cada rgano; y, por lo mismo, contiene el supremo criterio para dirimir los conflictos de poder o de atribuciones que entre ellos puedan suscitarse siendo sta otra expresin de su supremaca.

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Pero la Constitucin no es slo la norma superior y la fuente de todo poder. Es tambin la suprema guardiana de los derechos fundamentales de las personas, a tal punto que, en nuestro sistema poltico, stos constituyen una limitacin reconocida al ejercicio de la soberana, siendo un deber de los rganos del Estado respetarlos y promoverlos5. En este aspecto, la Constitucin configura el supremo bastin de defensa de la persona humana y de su realizacin temporal. Tambin resulta evidente que la Constitucin disea el sistema poltico fundndolo en un conjunto de valores y principios que perfilan los rasgos esenciales de la sociedad que se constituye y del Estado de Derecho que el constituyente propugna. Es ste un rasgo fundamental de la Constitucin en cuya supremaca ella asume el rol de preservadora del sistema y de sus bases, estableciendo las reglas que toleran la discrepancia, pero que impiden su destruccin6. En todos los escenarios descritos en la jerarqua normativa, en la solucin de los conflictos de competencia, en la proteccin de los derechos fundamentales y en la preservacin del sistema poltico, entre otros- la Constitucin ostenta supremaca. El superior custodio de esa supremaca es el T.C. cuya competencia debe extenderse a todos los planos en que sea necesaria su tutela, con excepcin de aquellas materias expresamente entregadas a otros rganos por razones de oportunidad (Contralora General de la Repblica), de especialidad (Tribunal Calificador de Elecciones) o de conveniencia (acciones de amparo o habeas corpus y de proteccin, entregados a la justicia ordinaria). De all que la competencia natural del T.C. no sea un conjunto de atribuciones miscelneas que le entrega la Constitucin sino la tutela de la supremaca constitucional en los roles esenciales que el constituyente decide atribuirle. Todo lo cual no obsta para que aprovechando su alto rango y la versacin jurdica de sus miembros- se encomiende al T.C. materias que no corresponden a su naturaleza jurisdiccional, como es la funcin consultiva que le encarga el art. 82 N 9, destinada a informar al Senado, sin fuerza vinculante, acerca de la inhabilidad del P. de la R. para el ejercicio de sus funciones o acerca del carcter fundado de la eventual dimisin de su alto cargo. 10. Ampliacin de la competencia del T.C. en el control de la supremaca normativa de la Constitucin En esta materia, adems del consenso existente en la doctrina y en las esferas polticas, de ampliar el espectro de las normas susceptibles de este control, se plantea una reforma trascendental consistente en eliminar la competencia de la Excma. Corte Suprema en el conocimiento del llamado recurso de inaplicabilidad, traspasando esta materia a la esfera de atribuciones del T.C., aunque con caracteres distintos a los que hoy rodean este recurso.

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Ver el art. 5 inciso 2 C. Pol. y su art. 1 inciso 4. Ver arts. 18 y 21.2 de la Constitucin de Alemania y 19 N 15, incisos 6, 7 y 8 C. Pol. chilena.

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La regla general que impera en esta importante rea de la competencia del T.C. consiste en que si Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6 C. Pol.), esta conformidad debe verificarse no slo tratndose de las leyes sino tambin respecto de cualquiera norma general de carcter vinculante que rija en el pas. As se conjura el riesgo de inconstitucionalidad de varios tipos de normas que hoy escapan a este control. 10.1. Control necesario de ciertos Tratados. En la actualidad el T.C. efecta un control necesario esto es, como un trmite esencial aunque no se suscite ninguna cuestin de constitucionalidad durante su tramitacin- sobre las leyes interpretativas de la Constitucin y las leyes orgnicas constitucionales. Se proyecta aadir a este control necesario u obligatorio, el de las normas de los tratados internacionales que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su ratificacin. Los tratados que recaigan en otras materias continuarn sujetos a control slo cuando se suscite una cuestin de constitucionalidad a su respecto. 10.2. Control de los Autos Acordados. Actualmente los autos acordados que dictan los tribunales superiores de justicia y el Tribunal Calificador de Elecciones no son fiscalizados, en cuanto a su constitucionalidad, por el T.C. Como se sabe, esta situacin anmala ha dado origen a vigorosas crticas de la doctrina, encaminadas a someter a control este tipo de normas. De all que se proyecte intercalar, en el art. 82 que regula la competencia del T.C., la atribucin de ejercer el control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, por las Cortes de Apelaciones y por el Tribunal Calificador de Elecciones, antes de su publicacin, a fin de que la emisin de estos actos normativos se ajuste al art. 6 de la Constitucin, disposicin donde se aposenta su supremaca. 10.3. Control de los reglamentos parlamentarios En esta materia existe una evidente omisin, toda vez que, de manera similar a lo que acontece con los Autos Acordados, la falta de control de constitucionalidad de los reglamentos que dictan ambas cmaras, puede legitimar normas, conductas y procedimientos que vulneren, eventualmente, algn precepto de la Constitucin. No debe olvidarse que estos cuerpos normativos regulan materias de naturaleza constitucional que dicen relacin con el funcionamiento de dos rganos de poder del Estado. Si de lo que se trata es de no dejar exenta de control de constitucionalidad ninguna norma que, bajo el mandato categrico del art. 6 de la Carta, debe conformarse a ella, los reglamentos parlamentarios tambin deben someterse a dicha fiscalizacin. Postulamos, en consecuencia, una disposicin que agregue a las actuales atribuciones del T.C., el control previo de constitucionalidad de los reglamentos parlamentarios. 10.4. Control correctivo de la constitucionalidad de las leyes Esta reforma tiene especial trascendencia tanto en la historia de nuestra Justicia Constitucional como en lo que se considera un carcter especfico de nuestro T.C.

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En efecto, desde la creacin del primer T.C., en 1970, esta jurisdiccin especial se dividi en dos momentos, repartidos -cada uno de ellos- en un tribunal diferente, con efectos distintos. As, el control preventivo de la constitucionalidad de ciertas normas -es decir, antes que ellas entraran en vigencia- qued exclusivamente entregado al T.C., cuyas decisiones tenan y seguirn teniendo efectos universales, es decir, erga omnes. En la alternativa opuesta, el control correctivo de constitucionalidad de las leyes -esto es, despus que stas han entrado en vigencia- qued reservado al pleno de la Excma. Corte Suprema, a travs de la accin de inaplicabilidad, con efecto particular entre las partes y slo respecto del proceso con relacin al cual se interpusiera la accin referida7. Este efecto inusitado deja la norma legal declarada inconstitucional vigente para todos y activa en todos los casos judiciales en que la misma inaplicabilidad no sea declarada nuevamente. Existe ahora consenso general, tanto en la doctrina como en el Poder Constituyente instituido, acerca del traspaso de esta competencia al T.C., donde siempre debi haber quedado radicada, tanto por la especialidad de esta jurisdiccin como por ser este Tribunal el guardin preeminente de la supremaca de la Constitucin 8 . Como en este Seminario Internacional se contempla una sesin especialmente dedicada a El Traspaso del Recurso de Inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, no ahondaremos en esta materia ni en la importante cuestin acerca de si debe tratarse de un simple traspaso de competencia o de establecer, con caracteres propios, la cuestin de inconstitucionalidad con efecto universal o erga omnes, como a nuestro juicio- debiera ocurrir en definitiva. En trminos generales la proposicin de reforma otorga al T.C. la siguiente nueva atribucin: Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, por motivos de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisin de cualquier cuestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial. La resolucin que se dicte slo producir efectos en los casos particulares en que se interponga la accin de inaplicabilidad. Ella podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar el Tribunal la suspensin del procedimiento. El Tribunal conocer de esta accin en pleno o dividido en salas, conforme a lo prescrito en ..., etc. Despus de tres fallos uniformes el Tribunal, en pleno, de oficio o a peticin de parte, podr resolver la inconstitucionalidad, con efectos generales, del precepto legal respectivo. Esta atribucin facultativa resuelve la delicada situacin que puede plantearse cuando una ley slo es inconstitucional en el caso particular y concreto en que se pretende aplicarla, pero no lo es en abstracto y con generalidad. Que el T.C. deba conocer el asunto en pleno asegura la amplitud del debate y el consenso mayoritario de la solucin que se adopte.

Ver el art. 86 inc. 2 de la C. Pol. de 1925 que instituye por primera vez esta accin en Chile y el art. 80 de la C. Pol. vigente. Ver nuestro trabajo sobre La justicia constitucional en Chile (con referencias al Derecho Comparado) en La Revista de Derecho, Primer Seminario Latinoamericano sobre Justicia Constitucional, Fac. de Derecho, Univ. Central, enero-junio/1988. Ver tambin La jurisdiccin constitucional en Chile. Su distribucin entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, Revista Ius et Praxis U. de Talca, ao I, N 1, 1993.

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11. Tutela de la supremaca constitucional en el reparto de competencias y en la solucin de conflictos Es un imperativo de la eficacia de la Constitucin como distribuidora de competencias entre los rganos que instituye, que en el ejercicio de la soberana no se produzcan vacos de poder, ni superposicin de atribuciones entre las autoridades, ni parlisis siempre perniciosas- en la marcha de sus instituciones. Corolario indispensable de este imperativo es que siempre exista un rgano habilitado para dirimir cualquier conflicto que se produzca entre los rganos de poder. Cuando los rganos en conflicto dependen de un superior jerrquico, el problema es sencillo pues corresponde a ste resolver la contienda. En nuestra historia constitucional, la Carta de 1833 entregaba al Consejo de Estado la resolucin de las contiendas de competencia que pudieran suscitarse entre las autoridades administrativas o entre stas y los tribunales de justicia9. Desaparecido el Consejo de Estado, la Carta de 1925 dividi esta atribucin resolutiva entre el Senado, a quien entreg la solucin de los conflictos entre las autoridades polticas o administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia, y la Corte Suprema a quien atribuy esta facultad decisoria en los conflictos que se suscitaren entre aquellas autoridades y los tribunales inferiores10. Como solucin de emergencia y pese a la evidente falta de idoneidad de los rganos titulares para dirimir estas contiendas, ella era explicable. El Senado, como rgano esencialmente poltico, no jurdico, no posee la aptitud y especializacin necesaria para hacerlo. La Corte Suprema, como superior jerrquico de una de las partes en conflicto, est privada de la necesaria imparcialidad. Lo que carece absolutamente de justificacin razonable es que, en la elaboracin de la Carta de 1980, existiendo el rgano especficamente idneo tanto en la doctrina constitucional como en el Derecho comparado- para dirimir esta clase de contiendas, se haya mantenido, injustificadamente, la solucin existente, omitiendo incluir esta atribucin en la competencia del T.C.11, 12 La reforma apunta a radicar esta competencia donde corresponde, es decir, en el seno del Tribunal Constitucional. La proposicin correspondiente dice as: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: N ... .- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia. Una observacin fundamental nos merece esta proposicin. En el Mensaje dirigido al pas por el Presidente don Eduardo Frei Montalva, en enero de 1970, proponiendo la creacin del primer Tribunal Constitucional, la razn ms importante esgrimida por l fue la ocurrencia, no infrecuente, de conflictos entre el Gobierno y el Congreso. El tiempo le dio la razn. Cuando, bajo el gobierno del Presidente don Salvador Allende, se suscit un debate entre el Presidente y el Congreso acerca de la publicacin
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Ver art. 95 N 5 C. Pol. 1833 (art. 104 original). Ver el art. 42 N 4 y el art. 86 inc. 3 de la C. Pol. de 1925. Ver nuestro La Supremaca de la Constitucin y el Tribunal Constitucional, XX Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad de Valparaso, EDEVAL, 1990, Tomo I, pp. 19-44. Ver el art. 49 N 3 y el art. 79 inc. 3 de la C. Pol. de 1980.

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de la parte aprobada del Proyecto sobre las tres reas de la economa, el conflicto fue llevado al Tribunal Constitucional, el que se declar incompetente por la falta de una norma expresa que le otorgara la atribucin de dirimirlo. Considerando esta experiencia histrica, creemos que la atribucin proyectada no puede repetir expresiones del pasado que se han mostrado insuficientes para resolver conflictos entre el Gobierno y el Congreso o entre rganos de otra naturaleza. De all que nuestra proposicin alternativa, en esta materia de indudable trascendencia poltica, consista en modificar los trminos de la atribucin precedentemente transcrita, en la siguiente forma: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: N ... Resolver los conflictos que se susciten entre dos o ms rganos estatales que no dependan de un superior jerrquico comn y cuya solucin no est entregada a la decisin de otro rgano. Tenemos la conviccin de que en un Estado de Derecho no puede producirse ningn conflicto entre los rganos estatales, que paralice su funcionamiento. 12. Supremaca de la Constitucin en defensa de los derechos fundamentales En esta materia, nuestro ordenamiento jurdico ha entregado siempre la tutela de los derechos fundamentales a los tribunales ordinarios de justicia y, especialmente, a sus Tribunales Superiores13. As, algunas acciones constitucionales como la que protege la nacionalidad de quien sea privada de ella por la autoridad administrativa, o sta se la desconozca, son conocidas por la Corte Suprema. Otras como las acciones de amparo (habeas corpus) y proteccin se entregan a la decisin de los Tribunales Superiores, es decir, las Cortes de Apelaciones en primera instancia y la Corte Suprema, en segunda. Otras, en fin, como el reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio o la tendiente a obtener la indemnizacin judicial del dao proveniente de una sentencia penal injustificadamente errnea o arbitraria, se radican en la justicia ordinaria. Este sistema presenta la innegable ventaja de la inmediatez del sujeto agraviado con respecto al tribunal que debe conocer de la respectiva accin, excepto en aquellos casos en que la importancia del asunto exige la intervencin de la Corte Suprema. No obstante, en algunos sistemas de profunda raigambre en el Derecho Comparado existe una accin de amparo que se ejercita ante el T.C., despus de haber agotado las instancias ordinarias, tendiente a impedir que alguna sentencia judicial no restablezca ni subsane debidamente el agravio inferido a una persona o deje en situacin de desigualdad a quienes, en distintos procesos, hayan sufrido menoscabos idnticos. Siendo as que esta materia ser tratada en dos ponencias de este Seminario en relacin con los Tribunales Constitucionales de Bolivia y Per, no ahondaremos por ahora en esta reforma de gran trascendencia que debiera ser estudiada cuidadosamente a fin de compatibilizar el ejercicio de la jurisdiccin ordinaria con el de la jurisdiccin constitucional, sin perjuicio de la tutela que merece la supremaca de la Constitucin en este aspecto fundamental.

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Ver nuestro Delimitacin del Recurso de Proteccin frente a otras acciones constitucionales protectoras de Derechos Fundamentales, en Seminario sobre Acciones Constitucionales, Ed. Univ. de Talca, 1999.

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13. Defensa del sistema poltico constitucional. Este aspecto sustancial de la supremaca de la Constitucin se basa en el postulado de que la democracia consiste en permitir el mayor grado de pluralismo poltico y por ende- toda posibilidad de discrepancia, excepto la concesin, a los enemigos de la democracia, de las armas tendientes a destruirla. En resumen, el pluralismo democrtico permite la disidencia pero no debe tolerar la apostasa. Esta conviccin, aunque generalizada en el mundo occidental, carece a menudo de eficaces elementos de tutela. Pionera, en esta materia, es la Constitucin de la Repblica Federal Alemana de 1949 que -ya en esa poca- fue capaz de crear, en sus arts. 18 y 21, los instrumentos jurdicos idneos para excluir del mbito poltico a los partidos que propugnaran acciones o ideas contrarias al rgimen fundamental de libertad y democracia o pusieran en peligro la existencia de la Repblica Federal, as como sealar el rgano competente para declarar su inconstitucionalidad y sancionar a los responsables. Esta idea ha sido recogida en el art. 19 N 15, incisos 6, 7 y 8 de nuestra Constitucin vigente la que -luego de garantizar el pluralismo poltico, declara inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Por su parte, el art. 82 N 7 regula esta atribucin del T.C.; y su inciso 13 otorga accin pblica para requer ir al tr ibunal respecto de esta mater ia. La tutela del sistema poltico y por ende- de un rgimen democrtico respetuoso de sus reglas amparadas por la supremaca de la Constitucin, nos parece una atribucin esencial del T.C. que debe mantenerse. Por otra parte, no hay proposiciones de reforma de esta disposicin.

14. Consideraciones finales


En resumen, las reformas que aqu se proponen en lo que respecta al nmero de miembros, a la generacin y a la composicin del Tribunal Constitucional- elevaran notablemente la confianza compartida de todos los rganos del Estado que concurren a su designacin y a quienes interesa, por sobre toda otra consideracin, la independencia, la imparcialidad y la idoneidad del T.C. y de cada uno de sus miembros para cumplir su delicada misin de ser el supremo intrprete y custodio de la Constitucin. Y, en lo tocante a la ampliacin de sus atribuciones, significara radicar en la sede que corresponde la resolucin de las contiendas de competencia y de cualquier conflicto entre los rganos del Estado, que no est atribuido especialmente a otra magistratura.

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Pero, sin duda, la reforma ms significativa consistira en unificar en un solo rgano supremo el T.C.- el control de constitucionalidad de las leyes, poniendo trmino as a una divisin perniciosa de este control entre dos magistraturas, una de las cuales tena a su cargo el control preventivo de las normas, con efecto universal y, la otra, el control correctivo, con efecto singular limitado a las partes y al caso concreto en que fue planteada la inaplicabilidad de un precepto contrario a la Constitucin. La unidad de jurisdiccin, en esta materia, cobra suma importancia porque significa unidad de criterios interpretativos de la Carta Fundamental y permite tambin la formacin de una jurisprudencia constitucional coherente y uniforme.

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Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional Francisco Ziga Urbina; pginas 209 a 225

CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD: RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y CUESTIN DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL


Francisco Ziga Urbina (*)

RESUMEN
En el presente artculo se analiza al proyecto de reforma constitucional en actual trmite en el Senado, sobre el traspaso del actual recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contenido en el artculo 80 de la Constitucin como una nueva competencia del Tribunal Constitucional, aproximndose a una cuestin de constitucionalidad, lo que es analizado desde una aproximacin prospectiva y de constitutione ferenda. Derecho Procesal Constitucional. Jurisdiccin Constitucional. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Cuestin de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIN
El anlisis de la reforma constitucional en trmite en el Senado por la cual se elimina la competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y su traspaso como cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional requiere una aproximacin prospectiva y de constitutione ferenda.

(*) Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Miembro del Consejo Acadmico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Ponencia presentada en Seminario Internacional: Los Desafos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, en panel: El Traspaso de Recurso de Inaplicabilidad al Tribunal Constitucional: Simple Traspaso o establecimiento de la cuestin de inconstitucionalidad, 21-22 de julio, 2004. Artculo recibido el 12 de agosto de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 1 de septiembre de 2004. Correo electrnico: zudogan@zdabogados.cl

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Una aproximacin prospectiva porque resulta ftil referirnos al estado de la cuestin en materia de recurso de inaplicabilidad; instituto que resulta de todo punto de vista insatisfactorio y que no ha permitido transformar a la Corte Suprema en una Corte de Constitucionalidad que ejerza un efectivo control de constitucionalidad de la ley. Por lo dems, en nuestra doctrina existen innumerables trabajos sobre esta materia, bastando recordar en esta ocasin el libro de Ral Bertelsen y la ms reciente investigacin de Gastn Gmez, entre otros1. Adems, hablamos de una aproximacin de constitutione ferenda, ya que la concentracin del control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, derogndose el recurso de inaplicabilidad del artculo 80 de la Constitucin, constituye un consenso constitucional que, como es obvio, no ha cristalizado an en una reforma. Desde este punto de vista, escribir sobre la materia puede constituir un aporte al debate y mejora del instituto propuesto. En efecto, en el Senado se ha pergeado un consenso constitucional en orden a derogar el artculo 80 que instituye la accin de inaplicabilidad y establecer una declaracin de inaplicabilidad que permite incoar al Tribunal Constitucional va accin (en rigor excepcin), de oficio por el tribunal que conoce de la gestin o por va recursal por quien sea parte en la mencionada gestin, antes de la sentencia. Es decir, se ha producido un mixtum compositum de la accin de inaplicabilidad y de la cuestin de constitucionalidad, institutos ambos enderezados a un control concreto de constitucionalidad, es decir un examen de constitucionalidad de normas legales relevantes y pertinentes para fallar un conflicto o gestin seguido ante un tribunal ordinario o especial. Por ltimo, el consenso constitucional que cristaliza en el artculo 82 N 6 nuevo, en la materia que nos interesa presenta un conjunto de problemas que vamos a tener la oportunidad de exponer en los captulos siguientes, primero a partir del debate habido en la Cmara Alta, segundo a partir de las crticas que Calamandrei formula a la cuestin de constitucionalidad y tercero por consideraciones doctrinales y prcticas que se formularn. Los problemas que presenta nuestra inaplicabilidad- cuestin de constitucionalidad derivan de la simbiosis de Judicaturas (Poder Judicial y Tribunal Constitucional), alcance de la cosa juzgada y efectos de la sentencia constitucional, y la inevitable contaminacin poltica y de intereses de partes privadas, ya que este instituto de control concreto es una garanta de intereses subjetivos en el proceso a quo (Prez Tremps)2.

Bertelsen R., Ral. 1964. Control de Constitucionalidad de la Ley, Edit. Jurdica, Santiago. Del mismo autor: Anlisis y Revisin del recurso de inaplicabilidad (modelo y jurisprudencia) en V.V. A.A.: 1999, La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, UDP, Stgo., pp. 157-179. Tambin Gmez B., Gastn 2003. La jurisdiccin constititucional: funcionamiento de la accin o recurso de inaplicabilidad. Crnica de un fracaso, en Foro Constitucional Iberoamericano N 3, revista electrnica, U. Carlos III, Madrid. Idem Francisco Ziga. 2002. Elementos de Jurisdiccin Constitucional, Santiago. Edic. U. Central, 2 vol. Prez Tremps, Pablo. 1985. Tribunal Constitucional y Poder Judicial , Edit. CEC, Madrid.

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Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional

II. APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL


En este apartado interesa recoger de modo sucinto y fragmentario el debate habido en el Senado acerca del recurso de inaplicabilidad, y de la cuestin de constitucionalidad; especficamente a travs de mociones y proyectos, opiniones e informes 3 . En este orden de ideas el proyecto de la coalicin de partidos Alianza por Chile propone lo siguiente: b) Incorporar el siguiente nmero 8: 8) Declarar inaplicable en casos particulares de que conozca todo precepto legal contrario a la Constitucin. c) Incorporar el siguiente inciso final: En el caso del nmero 8, el Tribunal podr conocer la inaplicabilidad de oficio en las materias que conozca o que le fueren sometidas en recursos interpuestos en cualquier gestin, pudiendo el Tribunal ordenar la suspensin del procedimiento. Por su parte, el proyecto de la Concertacin de Partidos por la Democracia propone con la derogacin del artculo 80, lo siguiente. c) Incorporar el siguiente nmero 8 (un art. 82): 8. Declarar inaplicable en casos particulares de que conozca todo precepto legal contrario a la Constitucin. d) Intercalar el siguiente inciso final: En el caso del nmero 8 el Tribunal podr conocer de la inaplicabilidad de oficio en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recursos interpuestos en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal. Dicho recurso podr deducirse en cualquier estado de la causa, pudiendo el Tribunal Constitucional ordenar la suspensin del procedimiento. e) Incorporar el siguiente nmero 14: 14. Resolver las cuestiones de inconstitucionalidad cuando sea requerido por cualquier rgano judicial de oficio o a peticin de parte respecto de materias que aqul est conociendo y antes de que se dicte sentencia, cuando se considere que un precepto legal aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo o resolucin judicial, pueda ser contrario a la Constitucin.

Consultar documento Reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 2001; que recoge parte importante de la Reforma Constitucional en actual trmite en el Senado.

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En la Comisin de Constitucin del Senado, se recogieron informes y opiniones, por lo que resulta atingente reproducir algunas de ellas en su aspecto medular, a saber: El ministro del Tribunal Constitucional seor Eugenio Valenzuela Somarriva, en una lnea ms conservadora, que tiene cercana con las propuestas de anteproyectos de Constitucin de CENC y Consejo de Estado, expres: En relacin con sus proposiciones en materia de composicin del Tribunal, record que hoy da est constituido por siete miembros; tres nombrados por la Corte Suprema, dos por el Consejo de Seguridad Nacional, uno por el Senado y uno por el Presidente de la Repblica. En su anteproyecto, propuso que el nmero de miembros se eleve de siete a nueve. La justificacin, dijo, est en que se propone encomendar al Tribunal Constitucional cuatro nuevas atribuciones, una de las cuales es de trascendental importancia y demandar mucho trabajo, cual es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.(pg. 371) (...) Luego, aludi al funcionamiento del Tribunal en pleno o dividido en salas. En pleno, dijo, funcionara con siete miembros y dividido en salas, con cinco. La particularidad de esta sera que tanto el pleno como la sala deberan estar integrados por lo menos por un representante de cada uno de los designantes, es decir, uno de la Corte Suprema, otro del Senado, otro del Presidente de la Repblica y, si se propone de la Cmara de Diputados, tendra que haber un representante de ella. En la sala, explic, el Tribunal slo conocera de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que seran el mayor nmero. Todo el resto de las materias las conocera el pleno. En la sala funcionara con cinco ministros y el qurum seran nueve, sugiri constitucionalizar el sistema de abogados integrantes. Hoy en da, expres, la Ley Orgnica del Tribunal establece la posibilidad de nombrar cinco abogados integrantes que, de hecho, han sido designados y lo han integrado. Ello, sin embargo, advirti, ha ocasionado algunas dudas doctrinarias acerca de si esto es constitucional, por eso propuso contemplar la institucin de los abogados integrantes en la Constitucin. (p.374). En consecuencia, la primera gran reforma que propuso es sustraer del conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artculo 80 de la Constitucin y entregarlo al Tribunal Constitucional, con el objeto de concentrar el principio de supremaca constitucional en un slo organismo. (...) El recurso de inaplicabilidad, continu diciendo (Valenzuela Somarriva), debera pasar al Tribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La accin de inaplicabilidad pasara en los mismos trminos en que est concebida actualmente en el artculo 80, vale decir, el Tribunal, en los casos que conozca o que le fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestin, puede declarar inaplicable un precepto legal que sea contrario a la Constitucin. Esto lo conocera el Tribunal en sala, pero despus de tres fallos uniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacera la segunda accin, que es la de inconstitucionalidad. Es decir, despus de tres fallos uniformes se podra pedir la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traera como consecuencia que sta quede sin efecto con carcter general. En esto, expres (Valenzuela Somarriva) estar consciente de discrepar completamente de la doctrina constitucional, porque todos los Tribunales Constitucionales establecen directamente la accin de inconstitucionalidad, pero prefiri ser ms conservador en su proposicin de reforma por dos motivos.

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Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta varios problemas y no responde a ningn parmetro jurdico vlido al llevar en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran este Tribunal son humanos y lo ms grave que puede hacer un Ministro en un Tribunal de esta ndole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo irreversible. En consecuencia, recapitul, es prudente que se establezca esta dualidad de acciones; es decir, que la accin de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes que forman el litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista accin popular, vale decir, que cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general. Esto, agreg, tambin contribuir a lograr un mayor consenso dentro de la Cmara de Diputados, del Senado y del Poder Ejecutivo. Completando la explicacin de esa atribucin, cit la opinin de diversos tratadistas sobre la necesidad urgente de que este recurso sea sustrado de la Corte Suprema y entregado al Tribunal Constitucional, as como estadsticas segn las cuales ms o menos el 60% de los recursos de inaplicabilidad en la Corte Suprema terminan en el archivo de los antecedentes, simplemente porque las partes no les dieron movimiento. Inform que en el seno de la Comisin Ortzar la idea fue mantener tal cual el recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema, pero agregando que si est, despus de tres fallos consecutivos, declaraba inaplicable un precepto, inmediatamente el asunto pasaba al Tribunal Constitucional, el cual poda declarar con efectos generales la ilegitimidad de la respectiva ley. O sea, concluy, un sistema parecido al que l plantea. (p. 374-375) El ministro seor Valenzuela advirti que el recurso de inaplicabilidad procedera por razones de fondo y de forma, porque naturalmente la tendencia de la Corte Suprema, que ha sido imposible revertir, excluye la posibilidad del recurso de inaplicabilidad por razones de forma fundndose en que ese rgano no desea entrometerse en labores propias de otro Poder del Estado. En cuanto a la dictacin de una norma legal y posteriormente de otra constitucional que contrapone caso conocido como leyes preconstitucionales-, efectivamente, algunos, y la Corte Suprema en un comienzo, sostuvieron la teora de que cuando la norma era anterior a la Constitucin, sta ltima derogaba la norma, pero esa teora ha ido siendo dejada de lado por la Corte Suprema, cuyo criterio, hoy, es que hay una inconstitucionalidad y no una derogacin. A su juicio, esta es la correcta doctrina porque la inconstitucionalidad y la derogacin son dos institutos jurdicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la derogacin. Para que haya derogacin tcita es necesario que dos textos se contrapongan y, desde el momento en que los textos legal y constitucional se contraponen, ya se gener el vicio de inconstitucionalidad. En consecuencia, la derogacin no tiene sentido; hay derechamente una inconstitucionalidad y no una derogacin. Inform que el nico pas donde se ha aceptado de la derogacin en vez de la inconstitucionalidad es Alemania, pero se ha hecho sobre la base de una derogacin expresa, porque en la Constitucin alemana se estableci una norma para derogar todas las disposiciones legales anteriores a sta que el fueran contrarias. (p. 376

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377) (...) Enseguida, plante algunas modificaciones referidas a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional que tendran que adecuarse a las nuevas atribuciones, esto es, la inaplicabilidad que deja sin efecto el precepto slo para el caso especfico y la inconstitucionalidad, que tiene efecto general. (p. 378). Por su parte el ministro del Tribunal Constitucional (actual presidente) seor Juan Colombo Campbell en una lnea ms radical coment que en el extranjero no se entiende que en Chile exista un Tribunal que tiene el control preventivo y otro que ejerce el control a posteriori, por una serie de razones que ellos se plantean en tesis que felizmente aqu no han ocurrido, como es el caso de posibles choques entre la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional y la de una sentencia de la Corte Suprema. Se considera que no es compatible un sistema en que tribunales distintos realizan los controles anteriores y posteriores. Todo esto, prosigui, conduce necesariamente a pensar que es menester reestructurar la competencia del Tribunal Constitucional para entregarle el conocimiento privativo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Concord en que las causales invocadas para la inconstitucionalidad puedan ser de forma y de fondo, pero discrep del ministro seor Valenzuela en lo concerniente a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional. Estim que el fallo de este organismo debe expulsar la norma del ordenamiento jurdico porque, de lo contrario, se produce una desigualdad absoluta entre dos personas que en un pas se rigen por una misma Constitucin. Para un sujeto que logr una sentencia favorable en un recurso de inaplicabilidad, esa ley no existe y no se le aplica, y para todo el resto de los chilenos esa ley es perfectamente constitucional, tiene que aceptarse y los tribunales tienen que aplicarla. De tal modo que en virtud de los principios de supremaca constitucional, de la concentracin de la justicia constitucional y de igualdad ante la ley, sta debe ser constitucional o inconstitucional y si es inconstitucional, tiene que serlo para todos y eliminarse del sistema. Este cambio, indic, puede parecer radical pero no vulnera atribuciones de los Poderes Legislativos y Ejecutivo, sino, muy por el contrario, proporciona la eficacia con la que los propios legisladores quieren dotar al Tribunal Constitucional, adems de constituirlo en un verdadero guardin de la Constitucin, como lo concibe la doctrina. (p. 381). Tambin en el Senado y Comisin de Constitucin se dieron cuenta de los informes y opiniones de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. En cuanto al informe de la Corte Suprema concerniente al proyecto de reforma constitucional, se consigna: Aludi, en primer trmino, a la declaracin de la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin. Estuvo de acuerdo la Corte en que se dote al Tribunal Constitucional de una accin que le permita controlar represivamente la constitucionalidad de las leyes con efectos generales, erga omnes, que complemente su actual funcin preventiva en la materia, pero por referirse el recurso de inaplicabilidad creado ya para plantearlo a la aplicacin de un precepto legal especficamente sealado a un caso determinado y preciso suscitado en el curso de una gestin seguida ante tribunales de justicia ordinaria y motivada por un conflicto entre partes, es decir, por tratarse de la solucin de un caso concreto de

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una posible inconstitucionalidad puntual surgida en el transcurso de un trmite judicial y no de un control en abstracto y de consecuencias generales de la constitucionalidad legal, fue de parecer que el recurso de inaplicabilidad existente, en la forma como se encuentra de las innovaciones adecuatorias que podran formularse, como sera, por ejemplo, que despus de tres fallos uniformes que acojan la inconstitucionalidad de un precepto legal, la Corte comunique el antecedente al Tribunal Constitucional para los efectos sancionatorios de carcter general que tambin deberan establecerse. La modificacin constitucional a este respecto sera, en consecuencia, menor, ms simple y de la misma efectividad que la insinuada, agreg. En cuanto a esta misma materia, la Corte Suprema manifest que le preocupa el efecto que las modificaciones que se proponen podran producirse en el necesario y delicado equilibrio que el constituyente sabiamente ha mantenido ente los tres Poderes tradicionales del Estado, desde los inicios de nuestra vida como Nacin independiente. Tal equilibrio, manifest, supone necesariamente la existencia de efectivos contrapesos y controles recprocos entre los Poderes, situacin que se ha ido deteriorando paulatinamente respecto del Poder Judicial. Expres que esta tendencia se agudizara al restrsele a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento del recurso de inaplicabilidad, sin que la prdida de ese control relativo de la constitucionalidad de las leyes para un caso particular en tramitacin ante los tribunales sea compensada con otras facultades de fiscalizacin que se le confieran al Poder Judicial. En cuanto al informe y opiniones al interior del Tribunal Constitucional, es menester destacar lo siguiente: En seguida, abord la nueva atribucin que se propone otorgar al Tribunal Constitucional en relacin con la declaracin de inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisin de cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Presidente, seor Fandez y el ministro seor lvarez estuvieron de acuerdo en dotar al Tribunal Constitucional de una accin que lo faculte para controlar represivamente y con efectos generales la constitucionalidad de las leyes, que complemente su actual funcin solamente preventiva en la materia, pero, por referirse el recurso de inaplicabilidad ya creado a la aplicacin de un precepto legal especfico a un caso determinado y preciso, suscitado en el transcurso de una gestin promovida ante la justicia ordinaria y motivada por un conflicto entre partes, esto es por tratarse de la resolucin de un caso concreto de una posible inconstitucionalidad puntual promovida en el curso de un trmite judicial y no de un control de consecuencias generales de constitucionalidad legal, fueron de parecer que la inaplicabilidad que existe, de la manera como se encuentra concebida, se mantenga dentro de la rbita de la competencia de la Corte Suprema. En opinin de los ministros seores Jordn y Colombo, el control de constitucionalidad tanto preventivo como represivo, debe estar a cargo el Tribunal Constitucional en forma exclusiva.

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En consecuencia, la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad debe, a juicio de ellos, ser conocida y resuelta por este tribunal, no por la Corte Suprema. Sostuvieron que el efecto de la sentencia que acoja dicha accin debe ser el de expulsar del ordenamiento jurdico la norma declarada inconstitucional. Asimismo, fueron partidarios de incorporar a la Carta Fundamental ciertos requisitos de admisibilidad de esta accin a fin de resguardar el debido proceso ante la alta magistratura con el objeto de precaver que esta accin se desnaturalice y altere nuestro ordenamiento judicial. El ministro seor Valenzuela fue partidario, tambin, de sustraer del conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad y entregarlo a la decisin del fallo del Tribunal Constitucional con sustanciales modificaciones al sistema actual. Propuso, siguiendo la tendencia del constitucionalismo moderno, sustituir el sistema difuso de control normativo de constitucionalidad por un sistema concentrado debido a las debidas innumerables ventajas que presenta el que sea slo un rgano el que resuelva estas materias. Seal, enseguida, que el recurso de inaplicabilidad debe trasladarse al Tribunal Constitucional expresado en dos acciones distintas, una de la inaplicabilidad y otra inconstitucionalidad. Concibi la accin de inaplicabilidad en iguales trminos a aquellos en que est contemplada en el artculo 80 de la Constitucin, con la sola variante de quienes pueden ser titulares, ya que en esta hiptesis podran deducirla tanto las partes de la gestin como el juez que conoce de ella. De esta accin, puntualiz conocera el tribunal en sala. Sin embargo, despus de tres fallos uniformes, sean o no unnimes nacera la segunda accin que el ministro denomin de inconstitucional. La sentencia que la declare surtira efectos con carcter general, quedando sin efecto la ley erga omnes. De esta segunda accin conocera el tribunal en pleno. El ministro seor Valenzuela puso de manifiesto que, al formular esta proposicin, se aparta de la doctrina constitucional patrocinada por los ministros seores Colombo y Jordn que propugna la idea de la inconstitucionalidad en trminos absolutos. Sin embargo, hizo notar que prefiere esta frmula tanto para evitar cambios bruscos en nuestro ordenamiento jurdico como as tambin para prever un posible error que pueda adquirir connotaciones importantes, como es dejar sin efecto una ley actualmente en aplicacin, con carcter general. Respecto a los requisitos necesarios para intentar estas acciones que eventualmente podran establecerse, el ministro seor Valenzuela agreg que, por su naturaleza reglamentaria, ellos deberan contenerse en la Ley Orgnica Constitucional que contempla los procedimientos a que se someten las distintas materias de que el Tribunal conoce. (p.387-388). Indudablemente las opiniones variopintas dadas en la Comisin de Constitucin y lo dismil del contenido de los informes, nos permite esbozar un cuadro de ideas acerca de la inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad, oscila entre el escila de la accin de inaplicabilidad tradicional sometida a la competencia del Tribunal Constitucional con un alambicado efecto personal de sus sentencias y una cosa

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juzgada que no destruye el precepto legal invlido sino que lo declara inaplicable y el caribdis ms radical de una accin de constitucionalidad con efecto personal erga omnes de su sentencia y una cosa juzgada que destruye o expulsa (legislador negativo) el precepto legal invlido del ordenamiento jurdico. Ciertamente estn presentes en los informes y opiniones recogidas los caros principios de supremaca constitucional y constitucionalidad, como centro de gravedad del instituto de la inaplicabilidadcuestin de constitucionalidad. Finalmente, ante tal abanico de opciones y matices en relacin a la concentracin del control de constitucionalidad, vas procesales idneas y naturaleza y efectos de la sentencia, ms propuestas diversas destinadas a ampliar nuestro sistema de jurisdiccin constitucional, se gesta un consenso constitucional, que pas por desestimar algunas precisas propuestas a saber: accin directa de inconstitucionalidad, cuestin de constitucionalidad y consagracin de un proceso de amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional subsidiario del proceso de amparo ordinario; que cristaliza en este instituto hbrido de inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad, reflejado en el texto aprobado en la Comisin de Constitucin y en actual trmite en el Senado, que dispone: Artculo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6. Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisin de cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal Constitucional conocer estos asuntos en sala, la cual adoptar sus acuerdos por simple mayora. La resolucin que dicte slo producir efectos en los casos particulares en que se interponga la accin de inaplicabilidad. Ella podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensin del procedimiento. Despus de tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficio o a peticin de parte, declarar la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales; En el caso del nmero 6., prrafo primero, la accin podr ser deducida de oficio por el tribunal que conoce de la gestin y por quien sea parte en ella, antes de la sentencia. Habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de la atribucin que se le confiere en el nmero 6., prrafo segundo.

III. CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD


El control concreto de constitucionalidad existe ampliamente en Europa continental y tambin en Amrica latina, coexistiendo o no con el control abstracto por va de accin. El control concreto por va de excepcin es un examen de constitucionalidad de la ley en el momento en el que se aplica a un caso concreto, que usualmente cristaliza en la cuestin de constitucionalidad. En palabras de Rousseau esta cuestin, se enva al Tribunal Constitucional y provoca la suspensin del proceso ordinario hasta que se produce la resolucin del Tribunal Constitucional. Tal control concreto concierne a la naturaleza de la decisin jurisdiccional y procedimiento utilizado en la decisin,

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por lo que se distingue procedimiento concreto y procedimiento abstracto de control de constitucionalidad (Fromont)4. De este modo en Europa continental el control concreto de constitucionalidad, en el caso de Austria con las reformas de 1929 y 1975, la cuestin de constitucionalidad se produce cuando el Tribunal Administrativo, el Tribunal Supremo de Justicia o una jurisdiccin de apelacin tienen dudas acerca de la legitimidad de la ley que deben aplicar o cuando cualquier tribunal duda sobre la conformidad del reglamento caso del cual estos tribunales deben suspender el procedimiento y dirigirse al Tribunal Constitucional. En Espaa el control concreto de constitucionalidad se produce cuando un juez ordinario de oficio o instancia de parte, mediante un fallo de remisin irrecurrible, se dirige al Tribunal Constitucional de existir una duda razonable sobre la constitucionalidad de la ley5. En la Repblica Federal de Alemania el art. 100 de su Ley Fundamental establece la cuestin de constitucionalidad que se plantea al Tribunal Constitucional, cuando el juez ordinario entienda que la ley aplicable a litigio sometido a su conocimiento, es contraria a la Constitucin. Finalmente, en la Federacin Rusa, cualquier tribunal podr motivar la cuestin de la constitucionalidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, quedando a salvo el derecho de las partes para alegar la excepcin de inconstitucionalidad en el transcurso de un proceso judicial. Finalmente, Hungra desde 1989, Eslovenia y Blgica han instituido una cuestin de constitucionalidad, que se somete ante la Corte de Arbitraje, cuando se plantea la excepcin de inconstitucionalidad por las par tes en un juicio. Tambin en Amrica latina se ha establecido el instituto de la cuestin de constitucionalidad, en ocasiones con rasgos peculiares. As verbi gratia en Bolivia despus de la reforma de 1994 se crea un Tribunal Constitucional, que a pesar de quedar instalado en 1999 tiene hoy gran importancia poltico institucional, que tiene competencia de control concreto en va de recurso incidental o indirecto a partir de un conflicto ante tribunales ordinarios (arts. 116 y 119) y en los casos de Paraguay y Venezuela las salas constitucionales de la Corte Suprema conocen de peculiares cuestiones de constitucionalidad. Ahora bien, en esta materia -el control concreto de constitucionalidad- cabe detenerse a continuacin en las observaciones crticas que hace medio siglo formul Piero Calamandrei, que refleja cierta desesperanza en el funcionamiento de las instituciones en la novel repblica italiana a la cual este procesalista e intelectual desde la resistencia tanto contribuy a formar, al hoy clsico instituto de la cuestin de constitucionalidad; instituto que opera como excepcin de legitimidad a peticin de las partes en el proceso y de los jueces para ante la Corte Constitucional6. Las
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Rousseau, Dominique. 2002. La Justicia Constitucional en Europa (trad. I. Ortiz y estudio T. Freixes Sanjun) Madrid, Edit CEPC, pp. 59-60. Idem Fromont, Michel. 1996. La Justice Constitutionell dans le monde. Paris, Dalloz. Tambin un texto ejemplar de Favoreu, L. 1994. Los Tribunales Constitucionales (trad. V. Villacampa), Barcelona, Edit. Ariel, 1 ed. Idem para consultar legislacin extranjera es til consultar a Gonzlez Rivas, Juan Jos. 2001. Anlisis de los Sistemas de Jurisdiccin Constitucional. Madrid, Edit. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Consultar STC 17/1981, de 1 de junio en que se recoge un anlisis de la cuestin de constitucionalidad hispnica, en Derecho Constitucional Aragn M. y Solozabal, JJ. 1995. Madrid, Mc Graw-Hill, pp 102 103. Tambin Francisco Rubio Llorente. 1993. La Forma del Poder. (Estudios sobre la Constitucin). Madrid, Edit. CEC, pp. 409-440. Las extensas citas de Piero Calamandrei corresponden a su opsculo Ilegitimidad Constitucional de las leyes en el Proceso Civil recogido en 1976, Derecho Procesal Civil. Estudios sobre el Proceso Civil. (trad. S. Sents M.) Buenos Aires, EJEA, pp. 21- 120. Tambin es un clsico su opsculo Corte Constitucional y Autoridad Judicial pp. 121- 183, en el mismo volumen.

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observaciones crticas de Calamandrei poseen a mi juicio, a pesar de cargar las tintas, plena actualidad, ya que apuntan al quid del control concreto de constitucionalidad, consistente en permitir que el derecho asimile la evolucin de la sociedad en la medida que la apreciacin o juicio de constitucionalidad se realiza en el momento en que la ley se aplica y no en el momento en que la ley es promulgada y entra en vigor, ofreciendo a las partes un medio de defensa formidable de sus derechos fundamentales7. Los defectos del control concreto de constitucionalidad en sede de cuestin, fueron planteados brillantemente por Piero Calamandrei en su obra Ilegitimidad Constitucional de las Leyes en el Proceso Civil, cuyo resumen se contiene en el prlogo -carta dedicatoria dirigida a Enrico Redenti. Por su alcance y profundidad crtica, que en todo caso sigue de cerca el esquema terico de Kelsen, nos permitimos reproducir fragmentariamente a Calamandrei. a) El juez a quo es el portero de la Corte Constitucional: Pero los problemas nacen porque, en el ordenamiento que est por entrar en vigor, se ha establecido que la Corte Constitucional no puede ser investida de la cuestin de ilegitimidad constitucional de una ley, ms que cuando sta haya sido planteada como prejudicial en un proceso en el que se tratase de aplicar esta ley a un caso concreto. Para llegar hasta la Corte Constitucional es necesario, pues, que la cuestin pase a travs de la escala del juicio ordinario, esto es, que nazca como cuestin de aplicabilidad a un caso singular para poderse ampliar hasta convertirse en cuestin de validez en todo caso. Cuando surge ante el juez la duda de que la ley a aplicar sea ilegtima, el juicio sobre el caso particular se detiene, y la cuestin se deja a la Corte Constitucional a fin de que decida, en va general, aquella duda; y slo cuando la Corte Constitucional se haya pronunciado en va general, el juicio particular que qued en suspenso podr reanudar su curso. As, el juez es llamado a hacer, se podra decir, de portero de la Corte Constitucional; incluso, se podra decir todava mejor, la Corte Constitucional carece de su puerta grande, y no tiene otra entrada que la modesta puerta de escape representada por el juez. La Corte Constitucional y la administracin de la justicia ordinaria viven, por decir as, en simbiosis, sin poder prescindir la una de la otra: si el juez ordinario no abre la puerta, la Corte no puede entrar en funcin; pero cuando la Corte ha entrado en funcin, el juez ordinario no puede ya cerrarla, y para poder continuar el propio trabajo, es necesario que espere a que aqulla haya terminado el suyo. (...) b) Ligazn entre el conflicto planteado ante el juez a quo y el conflicto constitucional: I. De todos los temibles abusos viene a la imaginacin en primer trmino, como el ms simple y el mas natural, el de la facilidad con que los litigantes se servirn de la prejudicial de ilegitimidad constitucional como expediente al solo objeto de retardar el curso de la justicia: si ha de bastar plantear esta cuestin para que el juez deba suspender sin ms el proceso en espera de que se pronuncie el Corte, no habr juicio en el que una de las partes no se sienta tentada a recurrir a este

Consultar acerca de la cuestin de constitucionalidad en Italia a Biscaretti di Ruffia, P. 1973. Derecho Constitucional (P. Lucas V.), Madrid. Edit. Tecnos S.A., 1 ed. Adems A Pizzorusso. 1984. Lecciones de Derecho Constitucional. (trad. J. Jimnez Campo) Edit. CEC, Madrid, 2 vol.

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seguro artilugio para ganar tiempo, y la Corte Constitucional se encontrar en breve de tal manera aplastada por la afluencia de estas reclamaciones propuestas con finalidad meramente dilatoria, que el ritmo de su trabajo progresivamente deber hacerse cada vez ms lento, ao tras ao. As, los causdicos, con una excepcin de ilegitimidad constitucional lanzada al azar, tendrn (y no haba necesidad de ello) el especfico infalible para postergar la decisin de la causa en algn ao. c) La exigencia de no manifiesta falta de fundamento de la cuestin de constitucionalidad: II. Para poner remedio a este inconveniente, se ha establecido que el juez, frente a la prejudicial de ilegitimidad constitucional planteada por una de las partes, pueda negarse a tomarla en consideracin, cuando le parezca, ictu oculi, manifiestamente infundada; se piensa que de este modo el juez podr impedir que la Corte quede sofocada bajo un cmulo de cuestiones propuestas sin ningn fundamento serio y con el slo objeto de retardar el proceso. Pero con este sistema se corre el riesgo de caer en el peligro opuesto: podr ocurrir que el juez, sintindose no slo custodio de la puerta de la Corte Constitucional, sino rbitro de no abrirla cuando a l as le plazca, se sienta llevado naturalmente, con objeto de que el proceso camine aceleradamente, a desvalorar, como manifiestamente infundadas, aun aquellas prejudiciales que en realidad mereceran ser llevadas al examen de la Corte constitucional. Y ocurrir as que el paso obligatorio a travs del proceso, en vez de servir para facilitar, filtrando las reclamaciones, el funcionamiento de la Corte, servir en absoluto, rechazndolas al nacer, para impedirles ejercitar su oficio. d) Los criterios distintos de las jurisdicciones sometidas a simbiosis: III. Por otra parte, para que pudiera cumplirse sin inconvenientes esta eleccin preliminar demandada al juez, de las cuestiones dignas de ser sometidas a la Corte Constitucional, sera necesario estar seguros de que el juicio preliminar del juez y el juicio a fondo de la Corte pudieran desarrollarse a base de criterios homogneos, esto es, segn criterios exclusivamente jurdicos. Viceversa, no faltan razones para hacer considerar que entre el juicio preliminar del juez y el juicio a fondo de la Corte pueda no existir homogeneidad: dado el sistema con que ha sido redactada nuestra Constitucin (en la cual, muchas disposiciones tienen solamente enunciaciones programticas de propsitos polticos), hay que pensar que la funcin de la Corte Constitucional consistir muy a menudo en examinar si el Parlamento con sus leyes ha sido fiel al programa contenido en la Constitucin, y asumir, por consiguiente, aun sin quererlo, carcter de control poltico. Y entonces podr ocurrir que entre el examen preliminar confiado al juez y el examen a fondo correspondiente a la Corte exista una daosa discordancia de criterio: esto es, podr ocurrir que el juez, inspirndose en razones estrictamente jurdicas, considere manifiestamente infundada y, por consiguiente, rechace sin ms, una cuestin de ilegitimidad inconstitucional que, si hubiese llegado hasta la Corte Constitucional, habra sido ciertamente acogida bajo el perfil de aquella alta discordancia de criterio, el paso obligado a travs del proceso resultar, para el buen funcionamiento de la Corte constitucional, no una ayuda, sino un retardo o en absoluto un impedimento.

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e) Politizacin de la judicatura: IV. Peor ser si el juez, para superar esta discordancia y ponerse en armona con el sistema, cree poder dar a su examen preliminar un carcter de examen superficial (delibacin) de tipo poltico, que anticipe la valoracin pedida a la Corte. Imagnese, por ejemplo, que el Parlamento dicte una ley para regular el derecho de huelga y que, en un juicio en el que esta ley vaya a ser aplicada, se plantee la cuestin de su inconciliabilidad con el art. 40 de la Constitucin. Aqu, bajo la apariencia de una cuestin jurdica, existir indudablemente la sustancia de una divergencia poltica; y el juez que se niegue a remitir a la Corte Constitucional la cuestin, considerndola manifiestamente infundada, habr realizado as, aun sin darse cuenta de ello, una valoracin poltica. De este modo, la poltica se insinuar fatalmente en los juicios; la cuestin ser sofocada como manifiestamente infundada o bien ser mirada con buenos ojos y acompaada con todos los honores hasta la Corte Constitucional, segn las preferencias polticas del juez. Y no se quiere decir con ello que las preferencias polticas del juez puedan corresponder siempre con las predominantes ante la Corte constitucional; de manera que podr ocurrir que en su decisin preliminar el juez acte de manera diversa, en el sentido de rechazar inmediatamente la prejudicial o de abrirle el paso hacia la Corte, segn las previsiones que haga acerca de los humores polticos predominantes en aquel momento en la Corte misma. f) Politizacin ficticia de la legitimidad constitucional de las leyes: V. Este peligro de infiltraciones polticas en la justicia ser tanto ms grave en cuanto ocurrir ciertamente que contra determinadas leyes de ms amplia resonancia poltica (como podran ser las leyes limitadoras del derecho de huelga) las corrientes de oposicin plantearn desde el da de su publicacin, la acusacin genrica de inconstitucionalidad: entonces, no estando previsto ningn medio para investir directamente de la cuestin a la Corte Constitucional, suceder que, a iniciativa de algn partido, se crearn las circunstancias concretas para hacer surgir especialmente un proceso en el que la cuestin pueda ser planteada, y de all ser transmitida a la Corte Constitucional. Se tendrn, pues, procesos ficticios, creados como expediente obligado para abrir el paso a un debate poltico ante la Corte: y el juez que se d cuenta de ello, podr tambin negarse a este juego, y no se podr impedir que, al determinar su comportamiento en contingencias similares, tengan algn peso sus simpatas polticas. g) Ilegitimidad constitucional de la ley no tendr nunca relevancia prejudicial en la causa seguidamente el juez a quo en que deba aplicarse: VI. Pero las dudas no se detienen aqu; la ms grave la he dejado para el ltimo lugar. Esta especie de servicio de antecmara que el proceso debera ejercitar frente a la Corte Constitucional, est todo l fundado sobre el presupuesto de que en el proceso exista una parte que tenga inters en plantear la prejudicial de ilegitimidad constitucional, en cuanto sepa que la resolucin de ella tendr relevancia concreta sobre la decisin de su causa. La cuestin de constitucionalidad en Italia actualmente, sea motivada de oficio o a peticin de parte, se traduce en un auto de remisin del juez a quo, el cual es recepcionado por el Presidente de la Corte Constitucional y le confiere publicidad, a fin de permitir la suspensin de la aplicacin de las normas impugnadas. El auto de

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remisin fija los trminos de la cuestin y la Corte Constitucional establece (ley N87 de 1953 y art. 134 de la Constitucin de 1947) su importancia determinante: vnculo entre la instancia principal y la instancia incidental, es decir, la rilevanza de modo que el proceso no pueda ser zanjado independientemente de la resolucin del asunto de legitimidad constitucional; y la no manifiesta falta de fundamento, es decir, que la cuestin cumpla requisitos que le confieran apariencia de seriedad y fundamento.

IV. CONCLUSIONES
En esta ocasin hemos abordado la gnesis del consenso constitucional en torno a la inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad, propuesta por el Senado, que refleja un mixtum compositum, es decir, un instituto hbrido de accin-excepcin de control concreto de constitucionalidad, que contiene grandes avances pero que no escapa a severas crticas y problemas. Tal hbrido tiene un desdibujado antecedente en la malograda propuesta de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin y Consejo de Estado, en la fase de gnesis de la Constitucin. En cuanto a los avances que este instituto hbrido inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad representa en relacin al instituto de la accin de inaplicabilidad, es menester sealar lo siguiente: a) La derogacin del artculo 80 de la Constitucin, que instituye la accin de inaplicabilidad, es reflejo de la precariedad o menesterosidad que esta garanta ha significado en materia de control de constitucionalidad de la ley. b) El instituto hbrido de inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad comprende los vicios de constitucionalidad de forma, fondo y debemos entender tambin de competencia, es decir, pone fin a la automutilacin jurisprudencial que lastra la accin de inaplicabilidad; fijando un amplio abanico de vicios de legitimidad de preceptos legales. Adems queda abierta la puerta para comprender en esta va la inconstitucionalidad de leyes y la inconstitucionalidad sobrevenida de leyes preconstitucionales. c) La inaplicabilidadcuestin de constitucionalidad puede ser planteada en todo litigio, conflicto o asunto (gestin) que se siga ante un tribunal ordinario o especial; y que permite con ello no slo diversificar las hiptesis o vas a travs de la cuales se acceda al Tribunal Constitucional sino que tambin este rgano devenga en un supremo guardin de la Constitucin al ejercer un control concreto de constitucionalidad cuyas decisiones o sentencias obligan a todos los tribunales de la Nacin que integran el Poder Judicial. Incluso ms, podran quedar comprendidos todos los tribunales del Estado. d) Finalmente, la reforma constitucional en trmite cierra el control de constitucionalidad: abstracto y concreto, preventivo y represivo, preceptivo y facultativo, estableciendo una concentracin y monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal Constitucional; poniendo fin a desviaciones jurisprudenciales y doctrinales que pretendan admitir un control difuso de constitucionalidad, que quebraba el principio de seguridad jurdica y el instituto de la casacin. El Tribunal Constitucional es el rgano ms idneo por su status para conocer y resolver los conflictos constitucionales. Con ello habr una idea de Constitucin, del punto de vista hermenutico que se impondr

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Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional

lentamente en la Judicatura y en los operadores del derecho. Asimismo, el control concreto de constitucionalidad sita al Tribunal Constitucional en una posicin de preeminencia sobre los tribunales de la nacin, sea por su jurisprudencia y doctrina jurisprudencial que conlleva una decisin de inaplicacin con alcance y relevancia para la gestin en que se plantea de preceptos legales; sea adems por que el Tribunal est llamado por esta va indirecta a dar tutela extraordinaria a derechos fundamentales, cuando los preceptos legales se opongan a la parte dogmtica de la Constitucin. e) Para concluir el control concreto de constitucionalidad en esta sede de inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad permite que el derecho asimile la evolucin de la sociedad, al admitir un control permanente y actual, que comprende tambin de modo indirecto la defensa permanente de los derechos fundamentales. Asimismo, el consenso constitucional aquilatado en el Senado y recogido en la reforma constitucional en trmite presenta un amplio abanico de crticas, a saber: a) El constituyente opta por un instituto hbrido inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad, desestimando el texto contenido en el proyecto de reforma de la Concertacin de Partidos por la Democracia, que tena la virtud de separar inaplicabilidad (N8 nuevo) y cuestin de constitucionalidad (N14 nuevo del artculo 82) b) La sentencia del Tribunal Constitucional recada en la inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad produce efectos personales relativos o inter partes, segn la frmula en los casos particulares en que se interponga la accin de inaplicabilidad. c) La sentencia del Tribunal Constitucional recada en inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad tiene efectos temporales ex nunc o pro futuro, es decir, es de naturaleza constitutiva y no declarativa; ya que el Tribunal queda facultado para ordenar la suspensin del procedimiento. d) Para superar el efecto personal inter partes de la sentencia recada en inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad se establece que con tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficio o a peticin de partes, declarar la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales. Asimismo, la accin puede ser impetrada de oficio por el tribunal o a peticin de parte y la declaracin de inconstitucionalidad de efecto personal erga omnes tendr accin pblica para requerir al Tribunal Constitucional. Este instituto hbrido por una parte establece un control concreto de constitucionalidad, pero sacrifica el principio de seguridad jurdica y el principio de igualdad constitucional, como ya se advirti en el debate habido en el Senado sobre este punto. e) En efecto, la sentencia de inconstitucionalidad recada en inaplicabilidad cuestin de constitucionalidad abre un parntesis en relacin a la ley impugnada, de funestas consecuencias para los destinatarios de la norma y para las relaciones jurdicas generadas al amparo de sta. En el fondo, el instituto hbrido de inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad no slo est quebrando los principios de la seguridad jurdica y de igualdad constitucional, sino que est

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Francisco Ziga Urbina

quebrando el concepto material de ley, todo en tensin dialctica con el Estado de Derecho. En efecto el concepto material de ley es una exigencia constitucional, al menos en materia de derechos fundamentales clsicos, es decir generalidad, abstraccin, certeza y obligatoriedad son caractersticas propias de la norma legal; que queda en suspenso frente a una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional con cosa juzgada de inaplicacin y efecto personal relativo o inter partes. f) Adems, la estructura misma de la sentencia del Tribunal Constitucional: ratio decidendi, obiter dicta y decisum nos plantea en definitiva el problema del contenido de lo fallado por el Tribunal y que concierne a la legitimidad constitucional de la ley. Por tanto, articular fallos uniformes es una tarea hermenutica de envergadura, ms an cuando en el control concreto de constitucionalidad se plantean diversas fuentes legales normas decisorea litis- para resolver un litigio, conflicto o gestin. g) Finalmente, no est dems destacar como lo hace Calamandrei que el instituto hbrido de inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad plantea el problema de la contaminacin del Tribunal Constitucional (salas y pleno) con intereses particulares, que pueden llevar a poner en tela de juicio su legitimidad. En efecto Calamandrei nos ofrece un catlogo de problemas o crticas, en gran medida vlidas para este hbrido, a saber: merced la simbiosis de Judicaturas (Poder Judicial- Tribunal Constitucional), los litigantes abusarn de la puerta abierta que es la gestin o del portero que es el tribunal ordinario o especial, para va prejudicial de ilegitimidad constitucional de preceptos legales y ganar un mecanismo dilatorio consistente con los intereses de parte. Adems no se establece un resguardo procesal para el portero o para el Tribunal Constitucional, para que ms all del examen de admisibilidad formal pueda declarar ictu oculi la prejudicial como manifiestamente infundada a partir de criterios o reglas uniformes, y tal ausencia expone al Tribunal Constitucional a una sobrecarga de ingresos o inflacin de causas, parecida pero guardando las distancias, a la sobrecarga de amparos en los tribunales de filiacin europeo continental. Asimismo, la dualidad de Judicaturas para la inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad somete al portero (tribunal ordinario o especial) al peligro de infiltraciones polticas de la mano de litigios o gestiones ficticias en natural tensin con jueces burcratas (Cappelletti) o simplemente inclina a los jueces burcratas a un activismo en tensin con un Estado de Derecho y democracia republicana. Por todo ello nos inclinamos desde una aproximacin de constitutione ferenda por separar los institutos de la inaplicabilidad y de la cuestin de constitucionalidad, de suerte que la declaracin de inconstitucionalidad, se produzca va accin de inconstitucionalidad y va cuestin, concierna a un control concreto que supere los peligros de quiebra de los principios de seguridad jurdica, igualdad constitucional y concepto material de ley, por el camino de dotar a la sentencia de una autoridad de cosa juzgada cuyo contenido sea de legislador negativo, con efectos temporales ex nunc y efectos personales erga omnes. De este modo el otro peligro de infiltraciones polticas en la simbiosis de Judicaturas y de contaminacin del Tribunal Constitucional con inters de partes privadas queda reducido razonablemente, ya que las infiltraciones polticas o de intereses de parte privadas, afectan en menor medida la legitimidad misma del Tribunal Constitucional cuando la sentencia tiene efectos inter partes y por el contrario cuando la sentencia tiene efecto erga omnes la contaminacin

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impregnada en la declaracin de inconstitucionalidad puede lesionar severamente la legitimidad del rgano. As, finalmente el Tribunal Constitucional, gozando de una cierta preeminencia en los rdenes jurisdiccionales, se erige en un efectivo custodio de la Constitucin concentrando las competencias del proceso constitucional por una parte, y orientando jurisprudencialmente a los tribunales superiores que integran el Poder Judicial en la guarda de la Constitucin a travs del proceso de amparo ordinario de derechos fundamentales. La inaplicabilidad-cuestin de constitucionalidad permitir la accin combinada de dos monopolios: el de administrar justicia a favor del Poder Judicial y el del control de constitucionalidad a favor del Tribunal Constitucional(Prez Royo), y por ende, salvar la sujecin al principio de legalidad de la Judicatura, permitiendo a los tribunales ordinarios y especiales, administrar justicia sobre la base de normas inequvocamente constitucionales8. En este carril el instituto de la cuestin de constitucionalidad adquiere su sentido, que no es la verificacin de una depuracin abstracta del ordenamiento, que compete al Legislador o el control abstracto que verifica el Tribunal Constitucional, sino suministrar un instrumento que: a) resuelva la situacin contradictoria en que puede encontrarse el juez que debe obedecer a la ley y a la Constitucin. La solucin reside no en el reconocimiento de una facultad de inaplicacin por parte del juez de la ley (facultad de la que s dispone el Juez ante leyes preconstitucionales inconstitucionales) pues ello generara en una situacin de inseguridad jurdica, sino en el establecimiento de la obligacin, sponte sua o a instancia de parte, de dicho juez (o tribunal) de plantear la cuestin de inconstitucionalidad; y b) posibilite la oportunidad de una depuracin dinmica, esto es adaptada a las cambiantes condiciones sociales, del ordenamiento (S.T.C. espaol 17/1981). En suma, la cuestin de constitucionalidad es un mecanismo de conexin entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional, en la que el Tribunal Constitucional en vigor no se enfrenta directamente con el Legislador y a los rganos legitimados; sino que se enfrenta a un auto de remisin de un tribunal que debe estar fundado y justificar la relevancia del contencioso constitucional; gozando el Tribunal de un abanico de opciones frente a la materia: admisin, rechazo y declaracin de inconstitucionalidad; operando fcticamente esta va como un cuasi amparo, ya que se debate la mayor parte de las veces infracciones al principio de igualdad, derecho a la tutela judicial e f e c t i va , d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s y p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s 9 .

Prez Royo, Javier. 1999. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Ed. M. Pons, 6 ed, p. 920. Idem Antonio Torres del Moral. 1998. Principios de Derecho Constitucional espaol, 4 ed. Madrid, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho U. Complutense, pp. 805-809. Prez Royo, J. 1988, Tribunal Constitucional y separacin de poderes, Madrid, Edit. Tecnos, pp. 87-94.

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Tribunal Constitucional y proteccin de los derechos humanos Jos Antonio Rivera Santivaez; pginas 227 a 254

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS


Jos Antonio Rivera Santivaez (*)

RESUMEN
El artculo pasa revista al proceso de positivacin y judicializacin de los derechos humanos en Bolivia, las instituciones que protegen y garantizan los derechos y la funcin que le corresponde en la materia a los tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional Boliviano. El texto desarrolla la doctrina del Tribunal Constitucional de integracin al bloque constitucional de derechos de aquellos contenidos en los tratados internacionales de Derechos Humanos y la aplicacin de los principios de interpretacin que potencializan el ejercicio de tales derechos. Finalmente, se analiza como el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha asumido la doctrina del seguimiento de la jur ispr udencia de la Cor te Interamer icana de Derec hos Humanos. Jurisdiccin constitucional. Acciones constitucionales de habeas corpus, amparo y habeas data. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Interpretacin constitucional. Integracin del derecho internacional de los derechos humanos. Seguimiento jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(*) Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia. Magster en Derecho Constitucional. Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Acadmico de nmero de la Academia de Ciencias Jurdicas. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; Catedrtico de Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba. Autor de varios libros y ensayos sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. El presente trabajo fue presentado en el Seminario Internacional El Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI, realizado en Santiago Chile, bajo la organizacin del Centro de Estudios Constitucionales de Chile y la Universidad de Talca. Artculo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrnico: arivera@tribunalconstitucional.gov.bo

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1. INTRODUCCIN
El desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad (..) se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra, expresa el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Es que la humanidad tuvo que soportar el holocausto de la segunda guerra mundial, para comprender que una convivencia pacfica slo es posible si los Estados promocionan, respetan, defienden y protegen los derechos humanos, a fin de que los hombres no se vean obligados a recurrir al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin de sus gobernantes. Conscientes de esa realidad los Estados miembros de las Naciones Unidas, a partir de la segunda post guerra mundial, han iniciado un proceso de positivizacin adoptando declaraciones, convenciones o pactos internacionales, a travs de los cuales, de un lado, han consagrado jurdicamente los derechos humanos, como fuente de garanta para su real y efectivo ejercicio bajo la proteccin y resguardo del Estado; y del otro, han creado sistemas supraestatales encargados de su promocin, defensa y proteccin, judicializando de esa forma los derechos humanos. Desde la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Comunidad Internacional ha adoptado alrededor de treinta declaraciones, convenciones o pactos internacionales que consagran los derechos humanos, establecen obligaciones y compromisos para los Estados Partes para respetar y proteger los derechos y libertades consagrados, garantizar su libre y pleno ejercicio en el mbito de su jurisdiccin y adoptar las medidas legislativas o de otro carcter para hacerlos efectivos. El Estado boliviano, como parte de los referidos instrumentos internacionales ha adoptado un sistema de control tutelar de los derechos humanos, creando el Tribunal Constitucional con la misin de velar por el respeto y vigencia de los derechos humanos positivizados como derechos fundamentales. El presente trabajo tiene como objetivo efectuar un primer anlisis del papel que viene desempeando el Tribunal Constitucional en materia de proteccin de los derechos humanos, en los cinco aos que tienen cumpliendo la labor jurisdiccional que le fue asignada por la Constitucin y la Ley N 1836.

2. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA


El proceso de positivizacin y de judicializacin de los derechos humanos en Bolivia, tuvo tres momentos importantes, por lo mismo su estudio debe abordarse tomando en cuenta esa realidad. 2.1. La fase inicial de la positivizacin El primer momento del referido proceso se podra denominar convencionalmente como el de las proclamas formales de los derechos fundamentales, comprendido entre 1825 a 1931. Se caracteriza por la mera proclamacin formal de los derechos fundamentales en la Constitucin Poltica del Estado, carente de todo mecanismo de proteccin y defensa de los mismos; lo que refleja un proceso inicial de positivizacin

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de los derechos humanos sin el componente necesario de la judicializacin de los mismos. En agosto de 1825, Bolivia se constituy en Estado libre, soberano e independiente, adoptando un sistema constitucional sobre la base del principio de la legalidad, que tuvo su sustento en la corriente de pensamiento del positivismo jurdico, para el que el Derecho positivo se agota en la Ley; de manera que, bajo la influencia del liberalismo francs, se adopt un Sistema Constitucional basado en el constitucionalismo clsico. Siguiendo la corriente de pensamiento expresada por el positivismo jurdico, el Constituyente concibi a la Constitucin como una carta poltica sin valor normativo, en consecuencia ignor los valores supremos y los principios fundamentales, que en el constitucionalismo contemporneo se constituyen en los pilares fundamentales del Estado democrtico constitucional. Entonces, no incluy en la Ley Fundamental normas axiolgicas, por lo mismo tampoco incorpor normas dogmticas para positivizar los derechos humanos estableciendo un catlogo en el que se consagren los derechos fundamentales de la persona. En efecto, la Constitucin Bolivariana1 no proclam expresamente los derechos fundamentales de la persona, simplemente estableci un rgimen de garantas constitucionales de carcter normativo para el ejercicio de los derechos civiles y polticos, que no los proclam sino presumi son inherentes a la naturaleza humana. Las garantas estaban previstas para la proteccin de los derechos a la libertad civil, la seguridad individual, la propiedad, la igualdad de las personas ante la ley, la libertad de expresin, el libre trnsito y el derecho a la privacidad o intimidad. No obstante de haberse reformado la Constitucin en los aos 1831, 1834, 1839 y 1843, se mantuvo este sistema de tratamiento de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental del Estado, es decir, con la sola proclamacin formal de las garantas constitucionales, sin consagrar expresamente los derechos fundamentales que permita judicializar los derechos humanos. En la reforma constitucional de 1851, el Constituyente modific su posicin respecto al tratamiento de los derechos humanos en el sistema constitucional boliviano, pasando a proclamar formalmente en la Constitucin algunos derechos civiles y polticos. En efecto, en los arts. 1 al 25 de la Constitucin adoptada en 1851, con el nmen juris Del derecho pblico de los bolivianos se proclamaron por primera vez, en forma expresa, parte de los derechos civiles, entre ellos el derecho a la libertad fsica y el libre trnsito, el derecho de peticin, la libertad de pensamiento, el derecho a la intimidad o privacidad, la libertad de enseanza, la libertad de trabajo y de industria, el derecho a la propiedad privada, la igualdad a la Ley. En las reformas constitucionales posteriores realizadas en el Siglo XIX, es decir, las efectuadas en los aos 1861, 1868, 1871, 1878 y 1880, se mantuvo esa forma de tratamiento, dejando en la fase inicial el proceso de la positivizacin mediante la proclamacin formal de los derechos humanos en la Constitucin como derechos fundamentales.

Histricamente se conoce con el nombre de Constitucin Bolivariana a la primera Ley Fundamental de Bolivia en homenaje a su proyectista, el libertador Simn Bolvar.

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2.2. La fase intermedia del proceso El segundo momento del proceso se podra denominar convencionalmente como el de Positivizacin e inicios de judicializacin, comprende el perodo 1931 - 1994. Se caracteriza por una parte, por la positivizacin ya sistematizada de los derechos humanos civiles y polticos, as como de una parte de los derechos econmicos, sociales y culturales, consagrados como derechos fundamentales en el catlogo previsto por la Constitucin; y, por otra, la adopcin de mecanismos para la judicializacin de los derechos consagrados. Como se tiene referido precedentemente, al constituirse en Repblica independiente, Bolivia adopt un sistema constitucional sobre la base del constitucionalismo clsico, corriente de pensamiento que consideraba a la Constitucin como una mera carta poltica que tiene la funcin de limitar el poder poltico, conceba que las normas constitucionales no regulaban las relaciones entre particulares, por lo tanto no eran susceptibles de aplicacin directa. Esa concepcin estuvo plasmada en el contenido de la Constitucin boliviana hasta las primeras dcadas del Siglo XX, por lo mismo, con relacin a los derechos humanos, el Constituyente apenas los proclam formalmente como derechos fundamentales, como un lmite al poder poltico del Estado. Bajo el influjo del constitucionalismo social, esa concepcin clsica de la Constitucin cambi notablemente. Habr de recordar que en el constitucionalismo contemporneo la funcin de la Constitucin es moldear las relaciones sociales, por lo mismo, las normas constitucionales pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasin de cualquier controversia sometida a su conocimiento. En ese nuevo contexto, los derechos humanos tuvieron un nuevo tratamiento en el sistema constitucional boliviano. De un lado, se fortaleci el proceso de positivizacin de los derechos humanos. De otro, se inici el proceso de judicializacin de los derechos humanos. Con relacin al proceso de positivizacin de los derechos humanos, cabe sealar que en la reforma constitucional de 1938 ya se estableci un catlogo de derechos fundamentales, consagrndolos en tal condicin a los derechos civiles y polticos; asimismo se proclam como derechos constitucionales algunos derechos econmicos, sociales y culturales; as, en la norma prevista por el art. 106 de la Constitucin se proclam que el rgimen econmico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia digna del ser humano; se incorporaron en la Constitucin los regmenes social, familiar, cultural y del campesinado. En la reforma constitucional de 1967, se ampli el catlogo de los derechos fundamentales incorporando algunos derechos sociales como el derecho a la educacin, el derecho al trabajo, el derecho a la justa remuneracin y el derecho a la seguridad social. En lo que se refiere al proceso de judicializacin, corresponde sealar que en la reforma constitucional efectuada mediante el referndum popular de 1931 se adopt el hbeas corpus como va tutelar para la proteccin del derecho a la libertad fsica o el de libre trnsito. En la Constitucin adoptada en la Convencin Nacional Constituyente de 1938, la norma prevista por el art. 8 instituy el hbeas corpus como un proceso constitucional sumarsimo para restablecer o restituir el derecho a la libertad fsica de las personas en los casos en los que sea restringido o suprimido de

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manera ilegal o indebida, a ese efecto adems estableci el procedimiento para su trmite respectivo. A travs de la reforma constitucional de 1967 se introdujo al sistema constitucional boliviano, el amparo constitucional como una va tutelar para la proteccin y restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, con excepcin del derecho a la libertad fsica, en aquellos casos en los que fuesen restringidos, suprimidos o amenazados de restriccin o supresin por actos u omisiones de autoridades pblicas o particulares. A travs de la adopcin de las vas tutelares referidas, el Constituyente cre las condiciones necesarias para judicializar los derechos humanos. 2.3. La fase intensa del proceso El tercer momento del proceso, convencionalmente, se lo podra denominar como el de la judicializacin intensa, que se inicia con la reforma constitucional de 1994. Se caracteriza por la adopcin de un nuevo modelo de control de constitucionalidad, como es del modelo europeo kelseniano, con la creacin del Tribunal Constitucional, entre cuyas funciones se encuentra el de la proteccin tutelar de los derechos humanos. Si bien el proceso de judicializacin se inici con la adopcin de las vas tutelares del hbeas corpus y el amparo constitucional, es a partir de la creacin (reforma constitucional de 1994) y el funcionamiento del Tribunal Constitucional (junio de 1999), como rgano encargado del control de constitucionalidad y mximo intrprete de la Constitucin, que la judicializacin de los derechos humanos se materializa y se hace intensiva. Ello se explica desde diversas perspectivas. En primer lugar, al conocer y resolver las acciones tutelares de hbeas corpus y amparo constitucional, en grado de revisin, el Tribunal Constitucional dio una funcionalidad prctica a dichas acciones, reivindicndolas como vas idneas para la proteccin inmediata y oportuna de los derechos fundamentales y garantas constitucionales. Esto se explica con el incremento del nmero de acciones tutelares planteadas a partir de 1999, un crecimiento en el orden del 20% anual. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional, mediante la interpretacin integradora ha extrado las normas implcitas de la Constitucin para ampliar los ncleos esenciales, as como los alcances de las normas constitucionales respecto a los derechos fundamentales. En tercer lugar, ha integrado al catlogo de los derechos fundamentales previsto por la Constitucin, los derechos humanos consagrados en las declaraciones, tratados o convenciones internacionales a los que se ha adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano. Es importante sealar tambin que en esta ltima fase, mediante la reforma constitucional de 2004, el Constituyente ha adoptado el hbeas data como una va tutelar del derecho a la libre autodeterminacin informtica.

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3. LOS MECANISMOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA


Conforme han proclamado los Estados signatarios de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad (..), por lo que es esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho (..). Por ello el proceso de judicializacin de los derechos humanos implica la adopcin de sistemas y mecanismos de promocin, defensa y proteccin de los mismos. As, a partir de la segunda post guerra mundial se han adoptado los instrumentos jurdicos, como declaraciones, tratados, pactos y convenciones que, de un lado, consagran los derechos humanos y, del otro, crean organismos supraestatales para su promocin, defensa y proteccin; organismos que forman parte de los sistemas universales o regionales. Empero, dada su naturaleza jurdica, los sistemas supraestatales no son suficientes para la proteccin inmediata de los derechos humanos positivizados en la legislacin interna de los Estados como derechos fundamentales; pues dichos sistemas son de carcter subsidiario que slo se activan una vez agotadas las vas de proteccin previstas en la legislacin interna. Por ello, la tendencia fue impulsar, mediante las declaraciones, tratados o convenciones internacionales sobre derechos humanos, a los Estados Partes para que procedan a la adopcin de mecanismos y sistemas de defensa y proteccin de los derechos humanos positivizados. Es en esa lnea de accin que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en la norma prevista por su art. 8 proclama que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la Ley; en concordancia con la norma referida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 2.3.a) dispone expresamente que cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, an cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. De otro lado, a nivel regional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la norma prevista por su art. 25.1 proclama expresamente que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin . Las citadas normas internacionales tienen su fundamento en la necesidad de dotar a la persona de vas y procedimientos jurisdiccionales expeditos para lograr el restablecimiento inmediato y efectivo de sus derechos humanos, en los casos en los que sean restringidos o suprimidos por actos u omisiones ilegales o indebidos de funcionarios pblicos o particulares. Bolivia es signataria y, por lo mismo, parte, de los instrumentos jurdicos internacionales referidos. Por lo tanto asumi la responsabilidad de crear los mecanismos y vas para la proteccin inmediata e idnea de los derechos humanos consagrados en las declaraciones, tratados, pactos o convenciones internacionales, as como de aquellos que han sido positivizados como derechos fundamentales en la Constitucin. Por ello, ha previsto los siguientes recursos de tramitacin sencilla y rpida.

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El hbeas corpus como un proceso constitucional que tiene la finalidad de proteger a la persona en el ejercicio de su derecho a la libertad fsica o derecho de locomocin contra cualquier acto de restriccin o supresin ilegal o indebida; es de tramitacin especial y sumarsima que se activa para restituir o restablecer, de forma inmediata y oportuna, el derecho a la libertad fsica o derecho de locomocin en los casos en los que est restringido o suprimido por persecuciones, detenciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos. Est instituido mediante las normas previstas por el art. 18 de la Constitucin. El procedimiento para su trmite est regulado mediante las normas previstas por los arts. 89 al 93 de la Ley N 1836 del Tribunal Constitucional. El amparo constitucional es una accin tutelar de tramitacin especial y sumarsima, que tiene por objeto la restitucin o restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales y garantas constitucionales normativas, con excepcin de la libertad fsica o individual, en los casos en los que sean amenazados, suprimidos o restringidos por actos u omisiones ilegales o indebidos de autoridades pblicas o particulares. Est instituido por las normas previstas por el art. 19 de la Constitucin. La sustanciacin de esta accin tutelar est regulada por las normas previstas por los arts. 94 al 104 de la Ley N 1836 del Tribunal Constitucional. El hbeas data, proceso constitucional de carcter tutelar que protege a la persona en el ejercicio de su derecho a la autodeterminacin informtica; una garanta constitucional de carcter procesal para la proteccin de los datos personales, aquellos que forman parte del ncleo esencial del derecho a la privacidad o a la intimidad de una persona, frente a la obtencin, almacenamiento y distribucin ilegal, indebida o inadecuada por entidades u organizaciones pblicas o privadas. Est instituido por el art. 23 de la Constitucin. El trmite de esta accin tutelar se sujeta a las normas previstas por la Ley N 1836 del Tribunal Constitucional para la tramitacin del amparo constitucional, es decir, se aplica supletoriamente las normas procesales que regulan el amparo constitucional. El recurso contra resoluciones legislativas, un proceso constitucional que tiene por finalidad restablecer o restituir el derecho fundamental o garanta constitucional de una persona, en aquellos casos en los que se hubiesen restringido o suprimido, al emitir una resolucin legislativa de carcter congresal o camaral; una accin tutelar cuyo objeto es la tutela efectiva e inmediata a las personas en el ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales o garantas constitucionales frente a las decisiones restrictivas o de supresin emanadas del Legislativo. Est instituido por el art. 120.5 de la Constitucin, se sustancia directamente ante el Tribunal Constitucional, su procedimiento est regulado por los arts. 86 al 88 de la Ley N 1836.

4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS


En la reforma constitucional de 1994, el Constituyente adopt el modelo europeo kelseniano de control de constitucionalidad, creando el Tribunal Constitucional, como el mximo intrprete de la Constitucin y encargado del control concentrado de constitucionalidad. Segn la norma prevista por el art. 116 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional, orgnicamente forma parte de la estructura del Poder Judicial; empero, dada la

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naturaleza de la labor que desempea, es independiente de los rganos Ejecutivo y Legislativo, as como de cualquier otra autoridad estatal, incluidos los jueces, vocales y ministros del Poder Judicial, as lo prev el art. 119-I de la Constitucin. Sus decisiones adquieren la calidad de cosa juzgada constitucional, por lo mismo son de cumplimiento obligatorio; su jurisprudencia es de carcter vinculante. El Tribunal Constitucional, tiene como uno de sus fines velar por la plena vigencia y resguardo de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, a travs de la tutela efectiva que permita restablecerlos o restituirlos en los casos en que se los suprima o restrinja de manera ilegal o indebida. La organizacin, funciones, atribuciones del Tribunal Constitucional, as como los procedimientos para la tramitacin de los procesos constitucionales estn regulados por las normas previstas en los arts. 116-I y IV; 119 al 121 de la Constitucin y la Ley N 1836 del Tribunal Constitucional. 4.1. Las funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional Segn las normas previstas por los arts. 120 de la Constitucin y art. 7 de la Ley N 1836, las funciones y atribuciones del Tribunal constitucional abarcan tres mbitos: el control normativo; el control del ejercicio del poder poltico y, la proteccin y tutela de los derechos fundamentales y garantas constitucionales. El control normativo, en cuyo ejercicio el Tribunal Constitucional procede a la verificacin de la compatibilidad o incompatibilidad de una norma prevista por la ley, decreto o resolucin no judicial, con los valores, principios, declaraciones y normas de la Constitucin, es decir, somete a juicio de constitucionalidad la norma impugnada para contratarla con las normas constitucionales que constituyen el parmetro de constitucionalidad. Se tiene previsto el control previo o preventivo, ejercido a travs del conocimiento y resolucin de las consultas planteadas por las autoridades con legitimacin pasiva; y el control posterior o correctivo, ejercicio a travs de los recursos de impugnacin. El control del ejercicio del poder poltico, en cuyo ejercicio se procede a la verificacin de los actos o resoluciones de las autoridades pblicas, para establecer que estn subordinados a la Constitucin; tiene por objetivo establecer un equilibrio en el ejercicio del poder poltico, resolviendo los conflictos constitucionales referidos al mbito de las competencias asignadas por la Constitucin. La proteccin y tutela de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, funcin que la ejerce a travs de la revisin de oficio de los recursos de hbeas corpus, amparo constitucional y hbeas data, sustanciados por los jueces o tribunales tutelares, y la tramitacin directa del recurso contra resoluciones legislativas.

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4.2. La integracin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al sistema constitucional boliviano Como se tiene referido en El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos2, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es la disciplina que se encarga de estudiar el conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, en los que se estipula el comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los gobiernos. Esta disciplina del Derecho tiene por objeto de estudio el conjunto de normas previstas por las declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos adoptados por la Comunidad Internacional a nivel universal o regional, aquellas normas internacionales que consagran los derechos humanos, que crean y regulan los sistemas supranacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos, as como las que regulan los procedimientos a substanciarse ante dichos organismos para el conocimiento y consideracin de las peticiones, denuncias y quejas por la violacin de los derechos humanos. En el marco de las obligaciones asumidas por los Estados Partes de las declaraciones, tratados o convenciones internacionales, sos han incorporado en sus ordenamientos jurdicos internos las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, generando un verdadero fenmeno de constitucionalizacin de los derechos humanos, dando lugar al proceso antes referido de la positivizacin y judicializacin de estos, de manera tal que los derechos humanos son convertidos en derechos fundamentales tutelables a travs de las vas tutelares previstas por la Constitucin. La Constitucin boliviana, contiene un catlogo reducido de derechos fundamentales, toda vez que solamente ha consagrado una parte de los derechos civiles y polticos, otra parte reducida de los derechos econmicos, sociales y culturales. Partiendo de esa realidad y tomando como premisa esencial el que los derechos humanos sean protegidos por el Estado, el Tribunal Constitucional viene desarrollando una labor de interpretacin de los derechos fundamentales aplicando los principios pro homine e in dubio pro libertate, mayor proteccin de los derechos fundamentales, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales y la ponderacin de bienes. En ese orden, viene interpretando los derechos fundamentales consagrados en el catlogo de la Constitucin de conformidad con las normas previstas por las declaraciones, tratados o convenciones internacionales sobre derechos humanos, asimismo con la jurisprudencia de los organismos supraestatales de proteccin de los derechos humanos, especialmente de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Precisamente, aplicando el principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, a travs de la interpretacin integradora, el Tribunal Constitucional ha integrado al bloque de constitucionalidad las declaraciones, tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos a los que se ha adherido, o ha suscrito y ratificado el Estado boliviano. Ello significa que, el mximo guardin de la Constitucin y protector de los derechos fundamentales, ha integrado al catlogo de los derechos fundamentales previsto por la Ley Fundamental todos los derechos humanos consagrados en los instrumentos jurdicos que forman parte del Derecho Internacional
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Rivera Santivaez, Jos Antonio. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, obra indita.

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de los Derechos Humanos. Esa interpretacin integradora, la ha sustentado el Tribunal Constitucional, en la clusula abierta establecida por el art. 35 de la Constitucin, que de manera textual dispone que las declaraciones, derechos y garantas que proclama esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enunciados que nacen de la soberana del puedo y de la forma republicana de gobierno. De manera que, a partir de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, en el sistema constitucional boliviano, las declaraciones, tratados, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, por lo mismo se constituyen en el parmetro del juicio de constitucionalidad en el control que ejerce el mximo guardin de la Constitucin. De otro lado, los derechos humanos consagrados en dichos instrumentos jurdicos internacionales forman parte del catlogo de derechos fundamentales, por lo mismo son tutelables a travs de las vas tutelares previstas por la Constitucin y las leyes, como las que fueron referidos anteriormente en este trabajo. En esa misma lnea de integracin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, al resolver un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad planteado por un grupo de diputados nacionales, en el que impugnaron la Ordenanza Municipal N 202/2000 HAM-HCM 168/2000 publicada el 2 de febrero de 2001, el Tribunal Constitucional, en su SC N 95/01 21 de diciembre, sostuvo que (..) un Estado Democrtico de Derecho se organiza y rige por los principios fundamentales, entre ellos, el de seguridad jurdica, el de buena fe y la presuncin de legitimidad del acto administrativo (..) En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurdica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantas constitucionales proclamados por la Constitucin, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, as como las leyes ordinarias. Es de esa forma que, el Tribunal Constitucional, empleando la interpretacin constitucional y de los derechos fundamentales, fue integrando las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al ordenamiento jurdico nacional, lo que en la prctica constituye un proceso de constitucionalizacin de los derechos humanos en la legislacin interna de Bolivia. Con relacin a la integracin de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales al catlogo de los derechos fundamentales previsto por la Constitucin, cabe sealar que, al resolver un amparo constitucional planteado por el Defensor del Pueblo, solicitando tutela al derecho a la objecin de conciencia de un boliviano que pertenece a la Iglesia de los Testigos de Jehov, el Tribunal Constitucional en su SC 1662/2003 R 17 de noviembre, ha sealado que en el sistema constitucional boliviano, los derechos humanos invocados por la recurrente, como son el derecho a la objecin de conciencia, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la libertad de religin, no estn expresamente consagrados como derechos fundamentales en el catlogo previsto por el art. 7 de la Constitucin, ni siquiera como derechos constitucionales (..) Sin embargo, cabe sealar que en las normas que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos estn expresamente consagrados los derechos invocados por la recurrente. En efecto, el art. 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el art. 3 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 18 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y el art. 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Aunque cabe aclarar que los referidos instrumentos internacionales proclaman los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad de religin y a la libertad de cultos, no as a la objecin de conciencia, pues como se tiene referido precedentemente no es

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un derecho autnomo sino un elemento constitutivo del derecho a la libertad de conciencia (..), partiendo de dicha constatacin, el Tribunal Constitucional, record que (..) realizando la interpretacin constitucional integradora, en el marco de la clusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitucin, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurdico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carcter normativo y son de aplicacin directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a travs de los recursos de hbeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda. La sub-regla establecida en la sentencia constitucional citada, es la culminacin sistematizada del proceso de integracin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que vena desarrollando el Tribunal Constitucional, al conocer y resolver las acciones tutelares, a objeto de determinar si los hechos ilegales o indebidos denunciados en las mismas eran evidentes y lesionaban los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, para, en su caso, otorgar la tutela solicitada. En el proceso de interpretacin de los derechos fundamentales, aplicando los principios pro hmine e in dubio pro libertate, y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha extrado de la norma implcita contenida en el art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la norma que consagra el derecho de acceso a la justicia o la tutela judicial efectiva; as, en su SC 0600/2003-R de 6 de mayo, al resolver un amparo constitucional en el que el recurrente denunci que un Juez de Sentencia, anulando una decisin de conversin de accin penal pblica en accin penal privada decretada por el representante del Ministerio Pblico, se neg a tramitar un proceso penal por delitos de carcter patrimonial negando su derecho de acceso a la justicia, el Tribunal constitucional ha establecido que segn la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, como podr advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1) el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendindose por aqulla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situacin jurdica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisin judicial que modifique dicha situacin jurdica. Conocido tambin en la legislacin comparada como derecho a la jurisdiccin (art. 24 de la Constitucin Espaola), es un derecho de prestacin que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin planteada en la demanda, el derecho a la ejecucin de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho est ntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal. En el caso concreto, partiendo de la interpretacin referida y la integracin del derecho de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, que no est consagrado

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expresamente por la Constitucin, y habiendo constatado la vulneracin del derecho invocado, el Tribunal Constitucional otorg tutela al ciudadano que plante el amparo constitucional. Respecto a la interpretacin de los derechos fundamentales, aplicando los principios de mayor eficacia y ponderacin de bienes, al resolver un recurso de hbeas corpus planteado por un ciudadano, contra una Juez de Familia que haba dispuesto expedir un mandamiento de apremio y transcurridos seis meses desde que fue internado al centro de reclusin, haba negado disponer su libertad, en su SC 1049/01-R de 28 de septiembre, el Tribunal Constitucional aplic las normas de las convenciones y pactos internacionales que proclaman los derechos de los nios y nias y establecen obligaciones para los Estados Partes, para efectuar una ponderacin de bienes, porque consider que exista un tpico caso de conflicto de derechos. El caso fue resuelto de la siguiente manera. La norma prevista por el art. 11-1) de la Ley N 1602, que establece el carcter restringido del apremio por incumplimiento de pago de asistencia familiar; empero en su numeral 2) faculta al Juez disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiera satisfecho el pago de pensiones devengadas, el Tribunal Constitucional consider que (..) la norma prevista en el numeral 2) del art. 11 de la Ley N 1602, en cuanto a sus alcances y efectos, requiere ser interpretada a la luz de los derechos y garantas que reconoce al nio tanto la Constitucin Poltica del Estado como los instrumentos internacionales protectivos de los Derechos Humanos y las Leyes; a ese efecto, en el examen del caso sometido a su conocimiento, describi y analiz las normas que consagran los derechos de los nios y nias, as como los mecanismos para su proteccin y las obligaciones que asumi el Estado como parte de dichos instrumentos internacionales. En ese orden, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia referida, seal que (..) el art. 199-I de la Constitucin dispone que el Estado proteger la salud fsica, mental y moral de la infancia, y defender los derechos del nio al hogar y a la educacin. El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 19 establece que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que en su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado y el art. 7-7) del mismo dispone que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente declarados por incumplimiento de deberes alimenticios; por otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 3.2 establece que Los Estados parte se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas; asimismo, el art. 18-1) proclama Los Estados parte pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio; finalmente, el art. 27-4) de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados parte tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero.... Estos instrumentos internacionales forman parte de la legislacin interna al haber sido aprobados mediante Ley N 1440 de 11 de febrero de 1993 y Ley N 1152 de 14 de mayo de 1990, respectivamente, por lo mismo son de cumplimiento obligatorio (..)

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Luego de haber analizado y descrito las normas referidas, el Tribunal Constitucional sostuvo que en el caso concreto sometido a su conocimiento () se presenta un conflicto de derechos, por una parte el derecho del recurrente a la libertad fsica y por la otra, el derecho de sus hijos a la vida, la salud, la educacin, al desarrollo integral que le reconocen la Constitucin y los instrumentos internacionales antes referidos; por lo que para resolver el caso debe considerarse lo dispuesto por el art. 28 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre "Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrtico". En consecuencia, existiendo un conflicto de derechos o colisin de bienes jurdicos protegidos, aplic el principio de la ponderacin de bienes para resolver el caso y arrib a la conclusin de que en ese especfico caso debieron primar los derechos de los nios, hijos del recurrente, frente al derecho a la libertad fsica de quien solicit la tutela; as, el Tribunal Constitucional seal que (...) en el marco de la norma citada el ejercicio del derecho a la libertad fsica del recurrente no puede sacrificar los derechos fundamentales a la vida, la salud fsica y mental, a la educacin, la vivienda y el desarrollo integral que tienen sus hijos; pues no resulta razonable que el recurrente incumpla sus deberes de padre de familia, mxime si ya el ao 1996 fue apremiado y luego de transcurridos seis meses fue puesto en libertad bajo un compromiso jurado de pagar la asistencia familiar adeudada; empero una vez lograda su libertad no cumpli con sus deberes y obligaciones, motivando que el monto se acumule (...), lo que significa que desde que logr su libertad no cancel la asistencia familiar, ni la que adeudaba anteriormente, ni los montos posteriores, por lo que el recurrente dej completamente desprotegidos a sus hijos. Por lo tanto no otorg tutela al recurrente, porque consider que en ese caso especfico los hijos menores de l merecan la proteccin a sus derechos con el pago de la asistencia familiar que haba fijado la Juez de Familia y haba incumplido el recurrente. Con relacin a la integracin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos al bloque de constitucionalidad, como parmetro del juicio de constitucionalidad, cabe referir que, al resolver un recurso indirecto e incidental de inconstitucionalidad, que fue promovido impugnando las normas previstas por los arts. 58 del Decreto Supremo 21060 de 29 de agosto de 1985 y el art. 9 DS 21137 de 30 de noviembre de 1985, ambas referidas a la regulacin del pago de bonos a los trabajadores y empleados, el Tribunal Constitucional, en su SC 0102/2003 de 4 noviembre, ha sostenido lo siguiente: (...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a travs de la interpretacin integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurdico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten tambin en parmetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas (...). En la sentencia constitucional citada, reiterando el lugar que ocupan los normas internacionales sobre derechos humanos en la jerarqua normativa del ordenamiento jurdico vigente, el Tribunal Constitucional las ha integrado a las normas constitucionales que constituyen el parmetro para el juicio de constitucionalidad en el control de constitucionalidad que desarrolla; a ese efecto ha creado la respectiva sub-regla, al sostener que los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos, como parte del bloque de constitucionalidad, se constituyen en parmetros del juicio de constitucionalidad. Sobre la base de la sub-regla creada, el Tribunal Constitucional ha sometido las normas impugnadas al juicio de constitucionalidad, contrastndolas no slo con las

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normas de la Constitucin sino con las previstas por los arts. 18 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica, 7 del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 4.3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos La norma prevista por el art. 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone expresamente que Todo Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los asuntos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin. El Estado boliviano es parte de dicha Convencin, toda vez que se ha adherido a ella y la ha ratificado mediante Ley N 1430 de 11 de febrero de 1993, asimismo ha reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomando en cuenta lo referido, el Tribunal Constitucional ha considerado que la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de sus opiniones consultivas o sentencias, es de carcter vinculante para los tribunales judiciales del Estado boliviano; por lo tanto, al interpretar los derechos fundamentales, al resolver las diferentes acciones tutelares sometidas a su conocimiento, el Tribunal Constitucional viene aplicando la jurisprudencia del rgano regional referido. As, en un amparo constitucional planteado por una persona sometida a proceso penal, denunciando que las autoridades judiciales de la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, al conocer una apelacin de un Auto dictado por el Juez Cautelar rechazando una excepcin de incompetencia, haban dispuesto remitir el expediente del proceso penal a la Comisin Especial de la Cmara de Diputados manifestando que al haber sido conformada para realizar todas las investigaciones sobre la situacin de la empresa, -en cuya administracin se habran producido los delitos por el que lo juzgaba al recurrente- debe emitir criterio para que recin el rgano jurisdiccional; el Tribunal Constitucional, al resolver el caso, en SC 0491/2003-R de 15 de abril, aplic la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la interpretacin de la norma prevista por el art. 8.1 de la Convencin. En la mencionada Sentencia, el Tribunal sostuvo que uno de los elementos esenciales de la garanta del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurdicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuanta, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisin de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo inters o relacin personal con el problema, manteniendo una posicin objetiva al momento de adoptar su decisin y emitir la resolucin. El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite garantizar la correcta determinacin de los derechos y obligaciones de las personas; de ah que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdiccin interna, en su Sentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 77), ha establecido que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial ().

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Sobre esa base jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, concluy sealando que (...) en resguardo de la garanta del debido proceso, la Constitucin ha previsto en su art. 14 CPE, que Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa., de otro lado, en su art. 116-II ha previsto tambin que no pueden establecerse tribunales o juzgados de excepcin, de manera que estas normas, en concordancia con las previstas por los arts. 16 de la Constitucin, 8.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica y 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, garantizan a toda persona, a quien se acuse de alguna falta o la comisin de un delito, el derecho a ser juzgado por un juez natural, independiente, competente e imparcial. Luego examin el caso concreto y lleg a la conclusin de que (..) las autoridades recurridas, al adoptar la decisin impugnada, han vulnerado la garanta del debido proceso en su elemento del derecho al juez natural, competente, independiente e imparcial, desconociendo su propia potestad jurisdiccional e independencia; en consecuencia, otorg tutela al recurrente. De otro lado, a travs del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, la Defensora del Pueblo impugn las normas previstas por el art. 14.a) y c) del Cdigo de Seguridad Social, por establecer un tratamiento discriminatorio a las mujeres en el acceso al sistema de la seguridad social, infringiendo la norma prevista por el art. 6-I de la Constitucin que establece el derecho a la igualdad. Al resolver el caso, para interpretar los alcances del derecho a la igualdad consagrado por la Constitucin, el Tribunal Constitucional, en su SC/0062/2003 de 3 de julio, aplic la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en su OC 4/84 de 19 de enero de 1984. En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional, seal lo siguiente: La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, como reconoce la Opinin Consultiva 4/84 de 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esa manera, en funcin del reconocimiento de igualdad ante la ley, se prohibe todo tratamiento discriminatorio de origen legal, es decir que si bien, ante la necesidad de lograr la efectividad de los valores consagrados en la Constitucin, el legislador puede, inicialmente, ver la necesidad o conveniencia de establecer diferencias y dar un tratamiento diverso a las personas en forma legtima, sin apartarse de la justicia y de la razn, no le est permitido crear diferencias que carezcan de una justificacin objetiva, razonable y proporcional, y que persigan fines arbitrarios, caprichosos o despticos, o que de alguna manera desconozcan la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana, dando como resultado la violacin de los derechos y libertades consagrados en la Constitucin, o que en general sean contrarias a cualquier precepto o principio reconocido por la Carta Fundamental. En definitiva, lo que prohibe el principio de igualdad jurdica es la discriminacin, es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable ni proporcional. Partiendo de esa base jurisprudencial y doctrinal, procedi al anlisis de las normas impugnadas aplicando el test de la razonabilidad, luego efectu el contraste con la norma constitucional supuestamente infringida, llegando a la conclusin de que las normas impugnadas contradecan el art. 6-I de la Constitucin al establecer un tratamiento discriminatorio a las mujeres. Por lo tanto declar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas. En el mismo sentido aplic la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su SC 0058/2003 25 de junio, emitida al conocer y resolver el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad planteado por la Defensora del Pueblo impugnando las normas previstas por el art. 99 del Cdigo de Familia, por establecer un tratamiento discriminatorio para las cnyuges mujeres en el ejercicio de la profesin u oficio.

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En el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, interpuesto por un Diputado nacional, impugnando la Resolucin Ministerial 009/2002 de 14 de octubre de 2002, que estableca la prohibicin de utilizar Gas Licuado de Petrleo, envasado en garrafas, como combustible para transporte automotor, porque en criterio del recurrente dicha Resolucin vulnera las normas previstas por los arts. 7 incs. c), d) e i), 22, 32, 35, 134, 228 y 229 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional, al resolver el caso acudi nuevamente a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a cmo deben entenderse y aplicar las restricciones a los derechos humanos. En efecto, en su SC 019/2003 de 28 de febrero, para efectuar el juicio de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional, previamente delimit los alcances del ejercicio de los derechos fundamentales, concluyendo de ello que el ejercicio de los mismos no es ilimitado, por ello sostuvo que (...) tanto la Constitucin como los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertades y garantas de los seres humanos. Sino que tambin hacen referencia explcita o implcita de las restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso las condiciones particulares en las cuales es posible que el Estado, a travs de sus rganos del Poder Pblico, aplique la restriccin al ejercicio de los derechos y libertades sin violarlos. Es en ese marco que la Constitucin, adems de proclamar el catlogo de los derechos fundamentales, establece los lmites a su ejercicio; en algunos casos de manera expresa, como por ejemplo en el referido a los derechos a la industria, el comercio y el trabajo (art. 7.d) CPE), o en el referido al derecho a la propiedad privada (art. 7.i) CPE); en otros de manera implcita remitiendo a la Ley. Se entiende que, como lo defini la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva N C-06/86, los fines para los cuales se establece la restriccin deben ser legtimos, es decir, que obedezcan a 'razones de inters general' y no se aparten del 'propsito para el cual han sido establecidas'; de manera que las restricciones o limitaciones no eliminen el ncleo esencial de los derechos fundamentales ni se conviertan en una acto de supresin; partiendo de dicho anlisis el Tribunal sostuvo que () en un Estado Democrtico de Derecho, impera el bien comn, lo que supone que existen los intereses generales que prevalecen sobre el ejercicio individual de los derechos fundamentales, de modo que si bien es cierto que toda persona puede ejercerlos ampliamente, no es menos cierto que no puede hacerlo de manera arbitraria y excesiva sin considerar el entorno en el que lo desarrolla materialmente. Sobre la base de las premisas referidas, as como la jurisprudencia citada, el Tribunal Constitucional concluy que () las normas impugnadas, referidas las que considera el recurrente como respaldatorias de los derechos que denuncia lesionados y efectuado el contraste de las primeras con las disposiciones de la Constitucin estimadas infringidas, se concluye que la Resolucin impugnada no es incompatible con los mandatos de la Constitucin, ya que no lesiona el derecho al trabajo, ni a la propiedad, por cuanto no los suprime ni elimina el ncleo esencial de los mismos, sino que establece restricciones a su ejercicio en el marco de la norma prevista en el art. 7.d) de la Constitucin y dems normas referidas precedentemente, as como de la jurisprudencia mencionada. Por lo mismo declar la constitucionalidad de las normas impugnadas, porque consider que la prohibicin de utilizar el Gas Licuado de Petrleo envasado en garrafas como combustible de vehculos automotores, especialmente los de servicio pblico, constituan un peligro para la salud e integridad fsica de la poblacin usuaria del medio de transporte automotor, por lo mismo la restriccin prevista en la norma impugnada se encontraba debidamente justificada y en los mrgenes de razonabilidad.

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4.4. La tutela de los Derechos Humanos en la jurisprudencia constitucional Conforme lo dispone el art. 1-II de la Ley N 1836, uno de sus fines esenciales es garantizar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y constitucionales de las personas; por ello, el Tribunal Constitucional, como mximo guardin de la Constitucin, ha prestado prioritaria atencin al tema de la tutela de los derechos humanos. En ese orden, la lnea jurisprudencial adoptada por este rgano est orientada a otorgar una tutela efectiva, de manera inmediata y oportuna, a los derechos fundamentales vulnerados por acciones u omisiones ilegales e indebidas de autoridades y funcionarios pblicos o particulares. Esa lnea de accin adoptada por el Tribunal Constitucional ha dado lugar a que la poblacin tenga un alto ndice de credibilidad en la jurisdiccin constitucional, ello se ve reflejado en el constante incremento de causas ingresadas y resueltas, pues desde el inicio de sus labores jurisdiccionales a la fecha el ndice de crecimiento del nmero de causas ingresadas es del orden del 20% anual; as, en cinco aos de labor jurisdiccional han ingresado 9.600 causas, de las cuales el 84.49% corresponde al mbito de proteccin de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, es decir, al mbito de las acciones tutelares. De los diferentes derechos fundamentales tutelados por el Tribunal Constitucional, a travs de los procesos tutelares, a los fines de este trabajo, se pueden referir entre otros los siguientes: 4.4.1. La vida y la salud como derechos fundamentales primigenios El derecho a la vida y la salud fsica, psquica y moral est expresamente consagrado por el art. 7.a) de la Constitucin, asimismo en los instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su art. 3; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, en sus arts. 7 y 8; y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en sus arts. 4 y 5. Conforme ha definido el Tribunal Constitucional, en su SC 411/2000-R, este derecho es el origen de donde emergen los dems derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocrticos ni sujeto a recursos previos, ms an cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte, precisamente por esa naturaleza primigenia, el derecho a la vida, como ha sostenido el Tribunal Constitucional, en su SC N 687/2000-R de 14 de julio, () es el bien jurdico ms importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ah que se encuentre encabezando el catlogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitucin. Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su caracterstica esencial la base para el ejercicio de los dems derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su proteccin. Por ello, adems de proclamarlo, la Constitucin ha previsto sistemas de proteccin para su ejercicio real y efectivo; as en su art. 158 obliga al Estado a "defender el capital humano protegiendo la salud de la poblacin, asegurar la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitacin de las personas inutilizadas, asimismo le obliga a establecer un "rgimen de seguridad social inspirado en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestin, economa, oportunidad y eficacia.

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Una de las vas de proteccin del derecho a la vida y la salud fsica, psquica y moral, es el rgimen de seguridad social, especialmente a travs de la cobertura a las contingencias inmediatas mediante las Cajas de Salud que otorgan cobertura conforme a Ley. La Ley de Seguridad Social, establece limitaciones a la cobertura que brindan las Cajas de Salud a los enfermos terminales, entre ellos los que sufren de problemas renales, quienes requieren de un tratamiento especializado de hemodilisis para mantenerse con vida; en ese mbito la referida Ley establece una cobertura mxima por 52 semanas, al cabo de las cuales deben ser transferidos a los centros de salud estatales. En aplicacin de la norma prevista en la referida Ley, las Cajas de Salud dispusieron la suspensin del tratamiento al cabo de las 52 semanas de suministro, poniendo en riesgo la vida misma de las personas que padecen de dichas enfermedades terminales. Esa situacin motiv que, la Defensora del Pueblo planteara recursos de amparo constitucional, pidiendo la tutela respectiva para los enfermos renales que reciban atencin mdica en las Cajas de Salud. Al resolver las acciones tutelares planteadas, tomando en cuenta la importancia del derecho a la vida y la salud, el Tribunal Constitucional ha otorgado las tutelas solicitadas, al respecto ha establecido la lnea jurisprudencial proteccionista sealando que el tratamiento de las personas con enfermedades terminales debe ser inmediato, continuo y efectivo, por lo mismo no puede estar supeditado a trmites administrativos, menos suspendido por esos motivos. As, en su Sentencia N 687/2000-R, ha sealado que el tratamiento de los enfermos crnicos supone una atencin que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpido por trmites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan nicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado como es de la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsin Social. En la citada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha extrado, de la Ley de Seguridad Social, una norma implcita creando la sub-regla siguiente: en los casos de los enfermos terminales que padezcan de enfermedad renal que requiere de tratamiento especializado de hemodilisis, una vez concluida la cobertura mxima que otorga el rgimen de seguridad social, no se suspender el suministro del tratamiento, el que deber continuar por cuenta del Ministerio de Salud y Previsin Social, al que deber facturar por los servicios la respectiva Caja de Salud. El razonamiento y la decisin del Tribunal Constitucional tienen su base en lo siguiente: 1) El artculo 7 inc. A) de la Constitucin consagra el derecho fundamental a la vida y la salud de las personas; 2) el Artculo 158 de la Constitucin obliga al Estado a defender el capital humano protegiendo la salud de la poblacin, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitacin de las personas inutilizadas; 3) la Caja Nacional de Salud es una entidad autrquica que funciona sobre la base de las cotizaciones y aportes de empleadores y empleados, por otro lado los artculos 16 del Cdigo de Seguridad Social, 39 de su Reglamento y 11 del Decreto Ley N 14643, establecen un lmite de prestaciones mdicas a los enfermos terminales por un plazo de 52 semanas, disponiendo que a su vencimiento sern transferidos a los Centros Mdicos Especializados del Ministerio de Previsin Social y Salud Pblica; empero, ese hecho no puede dar lugar a que se le suspenda la atencin mdica especializada, en este caso el tratamiento de hemodilisis, pues ello podra provocar la muerte inmediata del paciente, por lo que la Caja Nacional de Salud debe continuar prestando la asistencia mdica cuyo costo no ser cargado a su presupuesto sino a la cuenta del Ministerio de Salud y Previsin Social, entidad que en representacin del Estado debe cubrir los costos de dicho tratamiento en cumplimiento de la norma prevista por el artculo 158 de la Constitucin.

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En la misma lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional, mediante su SC N 0026/2003-R, pronunciada al resolver un amparo constitucional planteado por la Defensora del Pueblo por un enfermo del SIDA, ha determinado que es obligacin del Estado suministrar el tratamiento especializado y los medicamentos necesarios de forma continuada. A ese efecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que () el SIDA es una enfermedad muy grave, que acarrea el deterioro paulatino e inexorable del organismo que la sufre, sin que hasta el momento exista un remedio que garantice la eliminacin del mal en s mismo, ya que los medicamentos que se proporcionan a los afectados estn encaminados a combatir los estragos que aparecen en los diferentes sistemas del cuerpo. Es considerada una enfermedad catastrfica por las consecuencias personales, familiares y econmicas que lleva consigo, por el menoscabo irreparable en la salud, los problemas psicolgicos del paciente, el quebranto en sus relaciones laborales, sociales y familiares y el elevadsimo costo del tratamiento. El caso sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional, tuvo su origen en una decisin adoptada por los personeros legales de sistema de seguro social de los Militares, COSSMIL, y el Tribunal Supremo de Justicia Militar, quienes declararon improcedente la solicitud planteada por un asegurado enfermo con SIDA, que en el amparo fue representado por la Defensora del Pueblo, para que se le proporcione los medicamentos antirretrovirales que requera con urgencia para continuar su tratamiento contra el SIDA, no obstante de que el enfermo acredit con certificados mdicos que era imprescindible la continuidad en dicho tratamiento, toda vez que la suspensin de la medicacin poda provocarle infecciones oportunistas con riesgo inminente para su vida, adems de crear resistencia al tratamiento instaurado, la solicitud fue rechazada. El Tribunal Constitucional, en su sentencia referida, consider que al determinar la improcedencia del pedido referido, se estn conculcando los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de N.N., pues sin los medicamentos solicitados corre un grave peligro de deterioro an mayor de su salud y el riesgo de perder la vida. El acto ilegal detectado no puede ampararse en la observancia de lo dispuesto por los arts. 73 del DL 11901 -que determina que las prestaciones mdicas sern concedidas por un mximo de 6 meses para una misma enfermedad a menos que se demuestre clnicamente que existe fundada posibilidad de recuperacin, caso en el cual la Comisin de Prestaciones podr ampliar las prestaciones hasta por otros 6 meses. El perodo comprende tanto la atencin ambulatoria como hospitalaria. El tratamiento de tuberculosis podr ser prorrogado por la Comisin de Prestaciones por 6 meses adicionales- y 14 del Reglamento de Prestaciones Sanitarias de COSSMIL que seala que las prestaciones sanitarias de consulta externa ambulatoria o a domicilio, tendrn una duracin de 26 semanas para una misma enfermedad en un perodo de 12 meses consecutivos. La ampliacin de este plazo, slo ser considerada por el Comit Tcnico de Salud, previo informe de una Junta Mdica del Servicio donde es atendido el enfermo, en el que se demuestre la posibilidad de recuperacin del enfermo en el lapso de la prrroga solicitada- puesto que estas disposiciones amparan a quienes tengan alguna posibilidad de recuperacin, pero, en el caso concreto, no es admisible que se le suspenda el tratamiento mdico al representado de la actora, por tratarse de una persona con una enfermedad incurable, que, como lo ha reconocido la propia Junta Superior de Decisiones de COSSMIL en su Resolucin 1298 de 12 de julio de este ao, se encuentra en un grave y deteriorado estado de salud, todo lo que determina la necesidad de otorgar la tutela buscada.

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Por ello, siguiendo la lnea jurisprudencial establecida mediante las sentencias constitucionales SSCC 411/2000-R, 433/2000-R, 530/2000-R, 687/2000-R, 1052/2001-R, y 392/2002-R, el Tribunal Constitucional determin que el Estado est obligado a conferir el suministro de la atencin mdica y los medicamentos a un enfermo con SIDA, por ello otorg la tutela solicitada disponiendo que COSSMIL contine entregando las prestaciones que el enfermo requiera, con cargo al Ministerio de Salud y Previsin Social. A ese efecto, sostuvo que si bien el sida no es una enfermedad crnica, es una enfermedad que deteriora paulatinamente el organismo de la persona, quien en caso de no recibir el tratamiento, cuyo costo es considerablemente elevado, no tendra ms que esperar un desenlace fatal, frente a ello, tiene que prevalecer el orden constitucional, razn por la que debe resguardarse lo previsto por el art. 158 CPE con preferencia ante cualesquier otras disposiciones legales; en cuanto a la modalidad de pago de los servicios, sostuvo que al encontrarse COSSMIL dentro del Sistema de Seguridad Social Boliviano, los primeros seis meses de una enfermedad, prorrogables a otros seis meses, corren por su cuenta y cargo; empero, corresponde al Estado, mediante el Ministerio de Salud y Previsin Social, la continuacin del tratamiento, una vez fenecido el trmino indicado, conforme lo dispone el art. 11 del D.L. 14643 (..) 4.4.2. El derecho a la libertad fsica El derecho a la libertad fsica es otro de los derechos fundamentales ms importantes que tiene el hombre, su ejercicio se constituye en un presupuesto bsico para el ejercicio de otros derechos fundamentales; por ello est consagrado en los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos lo consagra en su art. 3 y lo protege al establecer, en su art. 9, la prohibicin de las detenciones, apresamientos o destierros arbitrarios; la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo consagra en sus arts. 1 y 8; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos lo consagra en su art. 9 y lo protege a travs de sus normas previstas por los arts. 10, 11 y 12; La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo consagra en su art. 7. La Constitucin de Bolivia lo consagra en su artculo 6 cuando dispone que "la dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado", en concordancia con dicha norma el artculo 7 de la Constitucin dispone que "toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: (...) g) A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional". Sin embargo, a pesar de estar consagrado y protegido en los diferentes instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos humanos, as como por las constituciones internas de los Estados, el derecho a la libertad fsica es uno de ms lesionados por quienes ejercen el poder poltico del Estado. Bolivia no es la excepcin, pues a pesar de estar consagrado en los citados instrumentos jurdicos internacionales y la propia Constitucin y de existir las respectivas garantas constitucionales, el referido derecho es todava objeto de permanentes restricciones y supresiones ilegales y arbitrarias por parte de las autoridades policiales, representantes del Ministerio Pblico y autoridades judiciales. En efecto, en todos los Estados en general, a nivel latinoamericano en particular, an persiste la cultura de la arbitrariedad, como parte de esa cultura son an frecuentes las violaciones del derecho a la libertad fsica a travs de detenciones ilegales y arbitrarias por funcionarios policiales, de un lado y, del otro, las prisiones preventivas tienen ndices muy elevados, pues existe un abuso en el empleo de la medida cautelar de carcter personal, lo que da lugar a que en las crceles ms del 60% de la poblacin sean personas con detenciones preventivas.

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En Bolivia, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fianza Juratoria y, luego, de la Ley N 1970 del Cdigo de Procedimiento Penal, la privacin preventiva del derecho a la libertad fsica era la regla y la libertad era la excepcin; ms del 65% de los presos en la crcel no tenan sentencia condenatoria ejecutoriada. Las celdas policiales estaban repletas de detenidos con la sola acusacin de haber cometido delito. Partiendo de esa realidad, el Tribunal Constitucional, desde el inicio de sus labores jurisdiccionales, ha establecido una slida lnea jurisprudencial respecto al respeto, resguardo y proteccin del derecho a la libertad fsica, consagrando la premisa de que la regla es la libertad y la excepcin su privacin. En sus diferentes sentencias constitucionales, ha definido con claridad lo que debe entenderse por detencin, apresamiento, persecucin y procesamiento ilegales o indebidos. De otro lado, ha precisado con claridad las condiciones de validez legal de las medidas restrictivas al ejercicio del derecho a la libertad fsica, es decir, los requisitos, condiciones y formalidades que deben observar las autoridades policiales, las del Ministerio Pblico y los jueces o tribunales para aplicar medidas restrictivas del derecho a la libertad fsica. Tomando en cuenta que en uno de los mbitos en los que con mayor frecuencia se restringe el derecho a la libertad fsica es el procesal penal, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una labor importante de proteccin del mencionado derecho, efectuando una permanente interpretacin de las normas del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, desde y conforme a la Constitucin, as como los instrumentos jurdicos internacionales de proteccin de los derechos humanos. Se podra afirmar que el mximo intrprete de la Constitucin, a travs del desarrollo del derecho jurisprudencial ha orientado la implementacin del nuevo Sistema Procesal Penal. En ese orden, a partir de la interpretacin de las normas previstas por el art. 9-I de la Constitucin, que de manera textual dispone Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisin, sino en los casos y segn las formas establecidas por Ley, requirindose para la ejecucin del respectivo mandamiento, que ste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la doctrina referida a las condiciones de validez constitucional y legal para la restriccin del derecho a la libertad fsica en el mbito procesal penal. Con relacin al tema, el Tribunal Constitucional, interpretando los alcances de las normas previstas por el art. 232 del Cdigo de Procedimiento Penal3, ha definido como detencin ilegal la aplicacin de la medida cautelar restrictiva del derecho a la libertad fsica en los casos previstos por la citada disposicin legal; as en su SC 506/2002-R de 29 de abril, ha sealado que el Juez demandado incurri en detencin indebida en franca contravencin a lo dispuesto por el art. 9 de la Constitucin Poltica del Estado, al haber ordenado que el procesado -hoy recurrente- sea conducido a las celdas de la Corte Superior del Distrito en calidad de depsito hasta que cumpla con las medidas sustitutivas que se le impusieron, determinacin que es totalmente arbitraria, pues los delitos por los que se juzga al recurrente son de accin privada, en los cuales por expresa disposicin del art. 232 de la Ley N 1970 no procede la detencin preventiva, y solamente por razones de utilidad procesal, en los casos en que exista peligro de fuga u obstaculizacin a la dinmica

Las referidas normas definen los casos en los que no procede la aplicacin de la medida cautelar de carcter personal de la detencin preventiva, disponiendo que en esos casos nicamente se podr aplicar las medidas sustitutivas previstas por el art. 240 del Cdigo de Procedimiento Penal, siempre que concurran las condiciones de peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento.

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procesal, es posible aplicar una o ms medidas de las previstas por el art. 240 del Cdigo de Procedimiento Penal; sin embargo, la adopcin de tales medidas debe ser mediante resolucin fundamentada en la que se explique en qu elementos de conviccin se basa para sostener que existe peligro de fuga o de obstaculizacin del proceso. En la citada sentencia constitucional, se ha procedido a la interpretacin de las normas procesales referidas desde y conforme a la Constitucin, a partir de cuyo resultado el Tribunal Constitucional ha establecido la sub-regla siguiente: si ante la improcedencia de la detencin preventiva el Juez constata la concurrencia de las condiciones previstas por el art. 240 del Cdigo de Procedimiento Penal, podr imponer medidas sustitutivas a la detencin preventiva, mediante resolucin fundamentada en derecho. Tomando en cuenta que una de las condiciones de validez legal para la restriccin del derecho a la libertad fsica del imputado, mediante la aplicacin de la detencin preventiva, es que exista un pedido expreso y debidamente fundamentado del Fiscal o del querellante4, el Tribunal Constitucional, en su SC 548/2001-R de 4 de junio de 2001, ha definido como detencin ilegal la aplicacin de la medida sin que concurra esa condicin; as ha sealado que (...) el Juez Cautelar demandado, dispuso la detencin preventiva de los recurrentes, sin que medie el pedido del Fiscal y sin fundamentar expresamente los presupuestos que motivaron esa medida, en directa infraccin de los arts. 233-1) y 2) y 236-3) de la Ley N 1970, incurriendo con esta actuacin en la detencin ilegal de los recurrentes. En el marco de la norma prevista por el art. 9 de la Constitucin, que establece las condiciones de validez para la restriccin del derecho a la libertad fsica, el legislador ha previsto la concurrencia de requisitos esenciales para que, de manera restringida, se pueda aplicar la medida cautelar de carcter personal de la detencin preventiva en el mbito procesal penal. As el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal establece los siguientes requisitos: 1 la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho punible; y, 2 la existencia de elementos de conviccin suficientes de que el imputado no se someter al proceso u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Con relacin al tema, el Tribunal Constitucional ha establecido que los referidos requisitos previstos deben concurrir en forma simultanea e inseparable, as en su SC 872/2002-R de 22 de julio, ha sealado que (...) para la procedencia de la detencin preventiva, deben concurrir simultneamente los requisitos sealados en el art. 233 de la Ley 1970, en cuyo caso el Juez o Tribunal dictar un auto expreso fundamentando debidamente los presupuestos que motivan la detencin, con cita de las normas legales aplicables. Asimismo el Tribunal Constitucional ha establecido que los requisitos previstos por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal son de carcter general, lo que significa que no puede exigirse excepciones a dicha regla, de manera que el elemento determinante para la aplicacin de la detencin preventiva no es la gravedad del delito sino la concurrencia de los referidos requisitos; as en su SC 1187/2001-R de 14 de noviembre ha sealado que () los requisitos detallados son aplicables para todos los casos, sin que exista excepcin o salvedad alguna respecto a la gravedad del delito u otras circunstancias que la Ley no refiere; en su SC 1101/2002-R de 13 de septiembre ha
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La norma prevista por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal establece esa condicin.

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complementado la sub-regla establecida en la jurisprudencia citada, sealando que (...) no se podr imponer ni aplicar dicha medida exponiendo otros motivos que no sean los exigidos por el procedimiento, aunque el tribunal o juez los considere de gravedad o relevantes, dado que al hacerlo se vulnerara el principio de legalidad y se estara abriendo una senda amplia hacia una posible arbitrariedad, a lo cual el procedimiento penal vigente no ha dejado ninguna posibilidad al estipular expresamente los requisitos en los artculos referidos. Conforme se tiene referido precedentemente, una de las condiciones de validez constitucional y legal para la restriccin del derecho a la libertad fsica de la persona, previstas por los arts. 9 de la Constitucin y 236 del Cdigo de Procedimiento Penal, es que la decisin judicial que imponga la detencin preventiva debe estar debidamente motivada en derecho, lo que significa que la autoridad judicial deber expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su conviccin determinativa de aplicar la medida restrictiva, sealando con precisin la concurrencia de los requisitos y condiciones previstas por ley, as como el valor otorgado a los medios de prueba; pues no es admisible que en un Estado Democrtico se adopten decisiones judiciales sin la debida motivacin, ms an cuando se trata se restringir el derecho a la libertad fsica. En esa lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional ha definido que una detencin preventiva dispuesta sin el cumplimiento de esta condicin se constituye en indebida. As, en su SC 197/2001-R de 12 de marzo, ha sealado que (...) el Auto que disponga la detencin preventiva debe estar necesariamente motivado, indicndose no slo los datos del imputado, los hechos que se le imputan y el lugar donde debe cumplir la detencin, sino que debe expresarse los presupuestos que la motivan; es decir, los elementos de conviccin que ha formado el rgano jurisdiccional para determinar la detencin preventiva. Consiguientemente, no basta simplemente indicar que se ha tomado amplia conviccin de lo expuesto por las partes y que concurren las circunstancias e indicios de los arts. 234 y 235 de la citada Ley, sino que ineludiblemente debe fundamentarse sobre la presencia de los dos requisitos que exige el art. 233 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. La lnea jurisprudencial referida, ha sido modulada y precisada por el Tribunal Constitucional en su SC 1141/2003- R de 12 de agosto, en la que refirindose a las condiciones de validez legal para la restriccin del derecho a la libertad fsica, ha sealado que (...) la autoridad judicial competente, para adoptar la decisin de aplicar la detencin preventiva, de una parte, est obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deber contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Pblico con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deber fundamentar en derecho la decisin de aplicar la medida cautelar de carcter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrtico de Derecho es la motivacin de las decisiones de las autoridades pblicas, el juez est obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su conviccin determinativa de la concurrencia de los requisitos, as como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentacin no puede ser reemplazada por la simple relacin de los documentos o la mencin de los requerimientos de las partes; de modo que est obligado a expresar los presupuestos jurdicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripcin clara y objetiva de los elementos de conviccin concurrentes. En otro mbito, frente a las acciones y decisiones gubernamentales arbitrarias que lesionan el derecho a la libertad fsica de las personas, el Tribunal Constitucional ha actuado con mucha firmeza otorgando tutela efectiva para el restablecimiento inmediato

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del derecho, disponiendo accesoriamente el resarcimiento de los daos ocasionados. As en un recurso de hbeas corpus planteado por la Defensora del Pueblo contra el Presidente de la Repblica, el Gral. Hugo Bnzer y su Ministro de Gobierno, por haber dispuesto, de manera ilegal en un estado de excepcin, la aprehensin y confinamiento de dirigentes cvicos y sindicales, mediante la SC 439/2000-R de 5 de mayo declar procedente el recurso, dispuso la inmediata libertad de los detenidos y sean retornados a sus lugares de origen, condenando al gobierno al pago de daos y perjuicios ocasionados. 4.4.3. El Derecho a la educacin La educacin es un derecho de carcter social, porque es inherente no slo a la persona sino a la sociedad misma, pues a travs de la educacin se genera ciencia, tecnologa y pensamiento, tres elementos bsicos para lograr el desarrollo sostenible. Por ello est consagrado por el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A nivel interno, el derecho a la educacin est consagrado en el catlogo previsto por el art. 7 de la Constitucin. En la doctrina constitucional an se debate sobre si este derecho se puede judicializar, debido a que genera obligaciones positivas para el Estado, el Constituyente, al haber instituido el amparo constitucional como una accin de tutela para los derechos fundamentales, no ha establecido lmite alguno respecto a sus alcances, al contrario ha adoptado un modelo amplio al establecer que el amparo protege los derechos consagrados en la Constitucin y las Leyes. Es en ese marco que, el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia ha definido que el ncleo esencial del derecho a la educacin est constituido, entre otros, por el derecho de acceso y el derecho a la permanencia a los centros de educacin. Sobre esa base ha otorgado tutela efectiva al derecho de educacin en lo que concierne al acceso y permanencia de los titulares del derecho. As, frente a acciones discriminatorias asumidas por el Director de un Colegio, traducidas en la expulsin de un estudiante del Colegio por no haber aceptado llevar el uniforme oficial debido a su precaria situacin econmica, mediante SC 1017/2002R de 21 de agosto de 2002, otorg la tutela al estudiante respecto a su derecho a la educacin disponiendo que el Director del Colegio garantice su permanencia en el e s t a b l e c i m i e n t o e d u c a t i vo r e i n c o r p o r n d o l o d e f o r m a i n m e d i a t a . Examinando el caso el Tribunal Constitucional constat que el Director del Colegio aplic al estudiante la sancin de expulsin del Colegio por supuestos actos de indisciplina, sin haber sometido previamente a un proceso disciplinario con resguardo del derecho al debido proceso del estudiante; en su citada sentencia, el Tribunal sostuvo que (...) si bien el recurrido ha presentado informes sobre el inadecuado comportamiento del hijo del recurrente, no consta ni acredita que se le hubiese instaurado un proceso disciplinario, pues en este, tanto la parte que acusa la conducta indisciplinada del alumno, como ste, podrn aportar sus pruebas a fin de establecer la sancin ms adecuada. En la especie, como se ha concluido esto no ha ocurrido, dado que por documentos pertinentes al desarrollo y disciplina del alumno existen del mismo Colegio posiciones contrarias, pues por un lado, se han expedido numerosas certificaciones en sentido de que es un excelente alumno y contradictoriamente a ello, tambin se han expedido otras indicando que es conflictivo, extremos que merecen ser analizados en un proceso, que debe ser llevado conforme a las normas del debido proceso; partiendo de esa consideracin concluy sealando

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que (...) se evidencia que el recurrido ha suprimido el derecho a la educacin del hijo menor del recurrente, ya que le ha expulsado de la entidad educativa privndole del derecho a recibir educacin e instruccin que le reconoce la Constitucin por ser parte de su desarrollo integral; por ello otorg la tutela disponiendo la inmediata restitucin del estudiante al Colegio para que permanezca y concluya sus estudios. De otro lado, con relacin al derecho de acceso a la educacin, el Tribunal Constitucional ha establecido, a travs de su jurisprudencia, que en el sistema constitucional boliviano, es obligacin del Estado prestar el servicio pblico de la educacin, por constituir un instrumento para el ejercicio de los dems derechos; sobre esa base, al resolver un amparo constitucional por una ciudadana denunciando que su hijo menor no fue inscrito a un centro educativo de nivel prebsico, por una actitud discriminatoria de la Directora del Colegio, mediante SC 0606/2003-R de 6 de mayo, otorg tutela a favor del menor disponiendo que la Directora del Colegio garantice el acceso del nio a la educacin matriculndolo en el establecimiento educativo de forma inmediata, pues al revisar los antecedentes del caso ha establecido que los fundamentos expuestos por la Directora del Establecimiento educativo no eran razonables, por lo mismo no era atendibles, ya que exista el espacio correspondiente, de manera que en el fondo se trataba de un acto discriminatorio. En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional, sustent su decisin, entre otros, en los siguientes fundamentos de orden constitucional: el art. 7-e) CPE consagra el derecho a recibir instruccin y adquirir cultura, como uno de los derechos fundamentales reconocidos por el Estado; el art. 177-I-III de la misma Carta Fundamental, declara que la educacin es la ms alta funcin del Estado, debiendo fomentar la cultura del pueblo y que la educacin fiscal es gratuita, siendo obligatoria en el ciclo primario (...) la Educacin en general es un derecho y un deber de todo boliviano, en particular la educacin es un derecho del nio o nia, que le permite el desarrollo integral de su persona sin discriminacin alguna, como se desprende de las previsiones de los arts. 1 inc. 6) y 3 inc. 5) de la Ley 1565, de 07 de julio, o Ley de Reforma Educativa y los arts. 3 y 112 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente. 4.4.4. El debido proceso Un problema muy recurrente en el mbito judicial es la permanente vulneracin del derecho al debido proceso, no se explica de otra forma que el 67% de los amparos constitucionales ingresados al Tribunal Constitucional sean de impugnacin a decisiones judiciales, denunciando vulneracin de los derechos de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y del debido proceso en sus diferentes elementos constitutivos. Esa situacin tiene diversas causas, entre las que se podran sealar bsicamente deficiencias normativas y errores cometidos por los operadores de justicia. Con relacin a las deficiencias normativas a su vez se puede identificar en dos mbitos, la primera en la propia Constitucin y, la segunda, en las leyes procesales. La Constitucin presenta una doble deficiencia en el tratamiento del debido proceso; pues de un lado lo proclama como garanta constitucional y, del otro, partiendo de una concepcin reduccionista del debido proceso restringe su alcance casi al mbito penal, y a solamente algunos de sus elementos constitutivos. En efecto, en su art. 16 del Ttulo Segundo de su Parte Primera, la Constitucin proclama el debido proceso en los siguientes trminos: I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.

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III. Desde el momento de su detencin o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor. IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrir si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y slo se aplicarn las leyes posteriores cuando sean ms favorables al encausado. Frente a esa situacin, el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia ha desarrollado una doctrina amplia con relacin al derecho al debido proceso, partiendo por establecer su marco conceptual, luego fue definiendo sus alcances y mbitos de aplicacin, finalmente fue desarrollando sus elementos constitutivos o garantas mnimas que la integran. A ese efecto, el Tribunal Constitucional, ha interpretado la norma prevista por el art. 16 de la Constitucin en concordancia con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; pues habr de recordar que ese mbito el debido proceso est consagrado como un derecho humano; as la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su art. 10, lo consagra expresamente de la siguiente forma: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; de otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 14.1, lo consagra as: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil (); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.1, lo consagra as: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Es en ese marco normativo que el Tribunal Constitucional ha desarrollado la doctrina del derecho al debido proceso. As, respecto a su naturaleza jurdica, en su SC 369/99R de 26 de noviembre, sostuvo que el debido proceso "exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurdicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situacin similar, es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo"; luego esboz un concepto sealando, en su SC 418/000-R 2 de mayo, que el debido proceso consiste en "el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurdicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situacin similar"; concepto que fue complementado tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; as, en la SC 1276/2001-R de 5 de diciembre, se ha sealado que el debido proceso comprende "el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos". Partiendo de ese marco conceptual, el Tribunal Constitucional ha establecido que la importancia del debido proceso est ligada a la bsqueda del orden justo, por lo que su finalidad no es solamente poner en movimiento mecnico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios

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Tribunal Constitucional y proteccin de los derechos humanos

procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciacin de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad; en esa lnea de razonamiento, en la SC 222/2001-R de 22 de marzo, el Tribunal Constitucional sostuvo que "el Debido Proceso de Ley, consagrado por el art. 16. IV constitucional, persigue evitar la imposicin de una sancin sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los Derechos y Garantas consagradas por la constitucin y las Leyes (..) en este contexto, la motivacin de los autos y sentencias se constituyen en una de las exigencias bsicas del Debido Proceso"; lo que significa que la satisfaccin de este derecho no se agota en la mera activacin de los mecanismos procesales, sino en la creacin y concesin de las garantas materiales para que la persona sometida a un proceso judicial, administrativo o disciplinario, en el que deba determinarse su derecho, obligacin o responsabilidad, tenga la posibilidad de defender sus intereses de manera controversial, es decir, tenga la posibilidad de controvertir los fundamentos, las pruebas y pretensiones en igualdad de condiciones. Con relacin a los efectos del derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional, en su SC 0119/2003 R de 28 de enero, ha establecido como sub-regla que (...) es de aplicacin inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garanta de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurdica y la fundamentacin o motivacin de las resoluciones judiciales, ello significa que las normas de la Constitucin o de los instrumentos jurdicos internacionales que lo consagran son de aplicacin directa e inmediata. Tomando en cuenta que la norma prevista por el art. 16 de la Constitucin ha reducido el alcance del debido proceso a algunas garantas mnimas, el Tribunal Constitucional, en su SC 1274/2001-R de 4 de diciembre, ha sealado que el debido proceso en materia penal, adems de la presuncin de inocencia, comprende las siguientes garantas mnimas para el procesado: a) el derecho de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete; b) derecho de comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada; c) concesin del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho a la defensa tcnica y material; e) derecho a ser asistido por un defensor oficial proporcionado por el estado si, el procesado, no tiene recurso para designar su defensor; f) derecho de interrogar a los testigos presentes; g) derecho a no declarar contra s mismo ni a declararse culpable; y h) derecho de recurrir del fallo ante un Juez o Tribunal superior; as est prescrito por el art. 8.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica incorporado a la legislacin interna a travs de la Ley N 1430 de 11 de febrero de 1993", lnea jurisprudencial que ha sido reiterada en la SC 0119/2003-R de 28 de enero, en la que se ha sealado que el derecho al debido proceso en materia penal comprende un conjunto de garantas mnimas que han sido consagrados como los derechos del procesado en los arts. 8.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, entre esos derechos se tiene el derecho del inculpado a la concesin del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa, as como la presentacin de prueba amplia y pertinente. De otro lado, respecto a los mbitos de aplicacin del derecho al debido proceso, considerando que la norma prevista por el art. 16 de la Constitucin no es explcita al respecto, haciendo una interpretacin concordada de dicha norma con los instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional, en su SC 1234/2000-R de 121 de diciembre, ha sealado que el debido proceso que consagran los arts. 16 de la Constitucin Poltica del Estado y 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, es aplicable no slo al mbito judicial, sino tambin al administrativo cuando se tenga que someter a una persona a un procedimiento en el que deber determinarse una responsabilidad, lo que ha corregido las omisiones indebidas en que incurran

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frecuentemente instancias administrativas o disciplinarias respecto al reconocimiento de este derecho en la sustanciacin de procesos administrativos o disciplinarios. La lnea jurisprudencial al respecto es amplia, pues recogiendo las normas previstas en las declaraciones, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha sealado que el debido proceso alcanza en su aplicacin no slo al mbito penal, al contrario se aplica a todos los mbitos del derecho.

CONCLUSIN
A manera conclusin se podra sealar que el proceso de positivizacin y judicializacin de los derechos humanos en Bolivia se va intensificando gradualmente; en ese orden, el Tribunal Constitucional viene cumpliendo una importante labor en la medida en que va generando doctrina constitucional respecto a los derechos fundamentales y garantas constitucionales, desarrolla los ncleos esenciales de los mismos, integran derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales sobre la materia, al catlogo de derechos fundamentales de la Constitucin; y, en su caso, aplicando principios y criterios de interpretacin constitucional extrae las normas implcitas contenidas en la Constitucin, para dar concrecin normativa a los derechos fundamentales.

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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana Hernn Alejandro Olano Garca; pginas 255 a 300

EL CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA


Hernn Alejandro Olano Garca (*)

RESUMEN
A travs del presente artculo el autor, a partir de los principios de supremaca y fuerza vinculante de la Constitucin colombiana, analiza los sistemas de defensa de la Constitucin, llegando a la Corte Constitucional, para detenerse en las sentencias y el anlisis de la cosa juzgada y los efectos vinculantes de las decisiones judiciales de dicha Corte. Derecho Procesal Constitucional. Defensa de la Constitucin. Corte Constitucional. Efectos de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana.

PRESENTACIN
Corresponde el presente estudio a una sentida necesidad de abordar la interpretacin constitucional y el derecho procesal constitucional colombiano desde una perspectiva acadmica, para recoger la dispersin de textos y artculos sobre esas materias, e integrar un vademcum constitucional que oriente a los amantes del Derecho Pblico.
(*) Abogado e historiador. Especialista en Derechos Humanos, Biotica, Derecho Constitucional y Ciencia Poltica, Derecho Cannico, Historia del Derecho, Docencia Universitaria y Liderazgo Estratgico Militar. Magster en Relaciones Internacionales y candidato a Magster y Doctor en Derecho Cannico. PhD Honoris Causa en Historia. Ha sido Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurdico del Ministerio del Interior, Director de Control Interno del Concejo de Bogot, D.C. y Director Nacional para la Prevencin del Blanqueo de Capitales. Profesor Asociado y Jefe del rea de Derecho Pblico en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y profesor de Postgrado en las Universidades Republicana de Bogot y Libre de Cali. Miembro de la Pontificia Academia Tiberina de Roma y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Artculo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrnico: hernan.olano@unisabana.edu.co

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Por esa razn, gracias a los organizadores del II Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional1, al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la Repblica de Costa Rica, en sus quince aos de existencia, se atendi una importante invitacin para reflexionar sobre el tema, complementando un estudio previo2 que se present en el Encuentro de Constitucionalistas de Europa Central y Amrica del Sur, realizado en la Universidad de Wroclaw, Polonia en 2001. Realizar este anlisis doctrinal y acadmico es para m muy importante, pues represento a la llamada nueva generacin de constitucionalistas colombianos3, llamada as por ser la de los que comenzamos nuestro ejercicio profesional en la Corte Constitucional y bajo la vigencia de la Carta de 1991. El tema al cual me voy a referir, que hace parte del Derecho Procesal Constitucional4, tiene que ver con el cumplimiento de los fallos de la Corte Constitucional colombiana, los que desde su instalacin el 17 de febrero de 1992, son ms de treinta mil a junio de 20045, entre los que existen algunos, especialmente en materia de revisin de acciones de tutela, que han sido incumplidos incluso por la Corte Suprema de Justicia, lo que ha dado lugar a que actualmente la Comisin Interamericana de Derechos
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El Derecho Procesal Constitucional, es una disciplina muy nueva y en plena discusin, para denominar lo que desde los aos treinta del siglo XX, en Europa, y desde los cincuenta del mismo siglo en Amrica Latina, donde se conoce como jurisdiccin constitucional. Segn Domingo Garca Belaunde, el tema de la jurisdiccin constitucional, o mejor, del derecho procesal constitucional, como se tiende a llamarlo hoy en da, se inicia muy tarde en Amrica Latina, pero es interesante sealar que, en forma corporativa, se plante por primera vez en el Segundo Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, que se llev a cabo en noviembre de 1977 en el Hotel Sochagota de Paipa, con el auspicio del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y organizado por el profesor Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia. En: Garca Belaunde, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis, Bogot, D.C., 2001, p. IX. Hoy, son muchos los que se han dedicado a esta tarea de difusin del Derecho Procesal Constitucional desde que don Niceto Alcal-Zamora y Castillo divulgara el nombre en los pueblos de origen espaol desde 1933, entre ellos, Mauro Cappelletti, Germn Bidart Campos, Hctor Fix-Zamudio, Nstor Pedro Sags, Rubn Gonzlez Valle, Domingo Garca Belaunde, Jos Humberto Nogueira Alcal, Giancarlo Rolla, Javier Henao Hidrn, Ernesto Rey Cantor, Jos Palomino Manchego, Eduardo Esteva, Eduardo Ferrer McGregor, Anbal Quiroga Len, Oscar Puccineli, Alfredo Gozaini, Vctor Bazn, Ernesto Jorge Blume Fortini, Humberto La Roche, Allan Brewer-Caras, Alfonso Noriega, Eloy Espinosa-Saldaa y Barrera, Boris Barrios Gonzlez, Francisco Fernndez Segado, Carlos Ayala Corao, Juan Carlos Hitters, Ivn Escobar Fornos, etc. y ms recientemente Mara Sofa Sags, Gabriela valos, Sebastin Franco, etc. Publicado en: Europa Wschodnia Ameryka Lanciska: Pozycja jednosstki system rzadu, Acta Universitatis Wratislavensis # 2362, Universidad de Wroclaw, Polonia, 2002. En Colombia, por ejemplo, se habla de la existencia de un nuevo constitucionalismo tras la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991. Dos caractersticas fundamentales del nuevo constitucionalismo tienen que ver directamente con la discusin Hart-Dworkin: por una parte, su aval al poder interpretativo y creativo del juez y, por otra, su inspiracin terica en la doctrina y la prctica constitucionales anglosajonas. La distincin dworkiniana entre reglas y principios, por ejemplo, fue recogida expresamente por el nuevo constitucionalismo.Vase: Cepeda, Manuel Jos. Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, Temis, Bogot, D.C., 1992, pp. 1 a 20. Tambin, en: La Decisin Judicial. El Debate Hart-Dworkin. Estudio Preliminar de Csar Rodrguez. Siglo del Hombre Editores. Universidad de Los Andes, Bogot, D.C., 2000, p. 17. Algunos autores sostienen que el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina constitucional (por ejemplo, Peter Hberle), otros afirman que es mixta (es el caso de Nstor Pedro Sags, que yo comparto), y otros ms que la disciplina es netamente procesal como lo sostiene Domingo Garca Belaunde, ver Op. cit., p. 185. Aunque en Brasil, Marcus Orione Gonalvez Correia, sostenga que es parte del proceso civil. En Costa Rica, de 1989 a 2004, la famosa Sala Constitucional, conocida como la Sala Cuatro, ha expedido ms de 120.000 fallos.

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Humanos tenga bajo su conocimiento un caso sobre el que eventualmente emitir su Opinin Consultiva, acerca del incumplimiento de la Sentencia de Unificacin de Jurisprudencia SU-1185 de 20016, correspondiente al proceso de tutela T-373655 y que ha motivado en el mes de febrero de 2004 un choque de trenes, surgido de la expedicin del Auto 010/04, al que ms adelante har referencia, y en el que se advierte que la Corte Constitucional puede dejar en firme el fallo revocado por un alto tribunal de justicia, cuando este se niega a cumplir la sentencia de tutela dictada en su contra por haber incurrido en una va de hecho judicial en el trmite el proceso ordinario7. Por eso, en su condicin de mximo tribunal de la jurisdiccin constitucional y rgano de cierre de la misma -agrega la decisin-, la Corte tiene la supremaca cuando funcionalmente se ejercita dicha jurisdiccin por los jueces y magistrados, por lo que mantiene competencia para hacer efectivas sus propias decisiones. Otro caso para buscar que no se deje sin efecto una decisin de la Corte Constitucional, se remite a lo que el profesor Mauricio Garca Villegas8 llama una accin de cumplimiento sui gneris, prcticamente referida a las decisiones sobre el mnimo vital, donde el accionante de una tutela ya tiene un ttulo que le permite exigir la accin del Estado y sin embargo hay un incumplimiento contractual que hace que en efecto no se le entreguen los recursos, y esta inaccin pone en peligro la subsistencia del accionante. La Corte lo que hace en la mayora de los casos es permitirle a estas personas que, en virtud de la urgencia, exijan el cumplimiento9 a travs de la accin de tutela, mucho ms rpida y efectiva, y menos costosa que la va ordinaria.

I. LA CONSTITUCIN COLOMBIANA Y SUS PRINCIPIOS DE SUPREMACA Y FUERZA VINCULANTE


La Constitucin10, es un conjunto organizado de disposiciones que configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos, y que por otra parte, establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. La Constitucin es norma fundamental de la cual se derivan todas las dems reglas que rigen y organizan la vida en sociedad, y, como estatuto supremo y necesario de la organizacin estatal, corresponde ante todo a un acto de carcter poltico, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de
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Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil. El propsito es exclusivamente el de preservar los derechos constitucionales fundamentales que vienen siendo desconocidos por la corporacin judicial que se niega a cumplir la decisin del juez constitucional. Cfr. MBITO JURDICO, #150, 5 al 25 de abril de 2004, p. 8-A. Garca, Mauricio. Derechos Sociales y Necesidades Polticas en: De Sousa Santos, Boaventura y Garca, Mauricio. 2001. El Caleidoscopio de la Justicia en Colombia. Colciencias, Bogot, D.C., Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, Universidad de Coimbra, Universidad de los Andes y Universidad Nacional de Colombia. Siglo del Hombre Editores. ...la regla de la exigibilidad judicial de los derechos sociales se limita a aquellas situaciones de urgencia donde 1) si el Estado no interviene, garantizando un derecho social, se afecta gravemente el derecho a la subsistencia, vida o vida digna y 2) el Estado tiene, o debera tener, los medios para intervenir y esta intervencin, en principio, se ha considerado ya una prioridad de inversin por parte del ejecutivo y el legislativo en: Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mnimo vital. Directores Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. 2002, Estudios Ocasionales CIJUS, Bogot, D.C., Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, p. 81. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-536 de 1998 M.P., Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Ver tambin Sentencia C-560 de 1999 M.P., Dr. Carlos Gaviria Daz.

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la decisin fundamental que su promulgacin implica, se erige en la norma bsica en la que se funda y sostiene todo el orden jurdico del Estado. El primer derecho de todo nacional es el que tiene a la vigencia efectiva y cierta de la Constitucin Poltica. Y el mecanismo de control de constitucionalidad, que en Colombia tiene una de sus expresiones en los procesos que ante la jurisdiccin constitucional11 se surten a partir del ejercicio de la accin pblica, busca hacer efectiva la supralegalidad de la Constitucin y posibilita el libre ejercicio de ese derecho ciudadano. Si bien la Constitucin debe considerarse como una unidad de regulacin, est compuesta en Colombia por 442 artculos, distribuidos en varias partes 12 : a. Prembulo13: Incorpora mucho ms all de un simple mandato especfico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico; lo principios que inspiraron al Constituyente para disear de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivacin poltica de toda la normatividad; los valores que esa Constitucin aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos. El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales, seala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas, de su creacin y de su vigencia; preanuncia la parte dogmtica de la Carta y goza de poder vinculante, en cuanto sustento del orden que la Constitucin instaura. b. Parte Dogmtica , comprende los valores, principios, deberes 14 y derechos
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La jurisdiccin constitucional no es consecuencia de un simple capricho jurdico o acadmico, sino bsicamente el resultado de la evolucin de los procesos polticos y necesidades sociales especficas que han encontrado en ella el mecanismo de afianzamiento de una nueva forma de Estado de libertad, o el dispositivo de perfeccionamiento jurdico de una democracia consolidada. Por su intermedio se busca conformar un sistema de defensa de la Constitucin, impidiendo que la violacin directa de la misma o el desconocimiento de sus reglas pase inadvertido o quede sin explicacin alguna. Dicha jurisdiccin, no es cosa distinta que una consecuencia necesaria y obvia del carcter normativo de la Carta -pilar fundamental del proceso poltico y de la vida social-, llamada a dirimir las controversias que se susciten entre los ciudadanos y el Estado a travs de la aplicacin de la justicia constitucional. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 010 de febrero 17 de 2004, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, a la que hemos agregado el Prembulo, la Clusula de Reforma y las Disposiciones finales o transitorias. Sobre el particular, Cfr. Sentencia C-479 de 1992, M.P., Dr. Alejandro Martnez Caballero y, Albendea Pabn, Jos. El Prembulo de la Constitucin Colombiana en: DKAION. # 3, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, 1994. La Constitucin establece un catlogo extenso de deberes, algunos desarrollados en la ley y otros desprovistos de sancin que los haga jurdicamente aplicables. La doctrina moderna clasifica los deberes segn los valores superiores en que se sientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden, corresponden stos a los deberes en un Estado democrtico, en un Estado de derecho y en un Estado social de derecho, respectivamente. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. T-125 de 1994, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Dentro de los deberes que emanan del Estado democrtico, la Carta consagra la obligacin de educacin entre los cinco y los quince aos (art. 67); el deber de propender a la paz y mantenerla (arts. 22 y 95-6), el deber de estudiar la Constitucin (art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas (art. 95 -4, -5) y el deber de prestar el servicio militar (art. 216), entre otros. El Estado de derecho presupone la obligacin de las personas de acatar la Constitucin y la ley (arts. 4 y 95), la responsabilidad por su infraccin (art. 6), las obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares (arts. 42, 44 y 46), el deber de ceirse e todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (art. 83), los deberes de respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legtimamente constituidas (art. 4 y 95-3) y el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia (art. 95-7). La naturaleza social del Estado de derecho, hunde races en la solidaridad social (art. 1), del cual se desprenden la obligacin social del trabajo (art. 25), las obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad (art. 58) y de la empresa (art. 333), las obligaciones tributarias (art. 95-9), el deber de procurar la salud individual y comunitaria (art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (art. 95-1, -2), proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin (art. 8) y velar por el medio ambiente sano (arts. 80 y 95-8).

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fundamentales15, los derechos prestacionales o de segunda generacin, los derechos de tercera generacin; los mecanismos de proteccin de todos ellos, as como el desarrollo de los elementos fundamentales del Estado y de la participacin ciudadana. Se ha indicado tambin por la Corte Constitucional16, que la parte dogmtica contiene los principios filosficos que orientan la organizacin estatal y definen las relaciones bsicas entre los ciudadanos y las autoridades. Artculos 1 al 112. c. Parte Orgnica: En ella se establecen, entre otras, la estructura fundamental del Estado y las atribuciones y potestades bsicas otorgadas a los rganos y autoridades estatales para permitirles cumplir con sus funciones17. Artculos 113 al 373. d. Disposiciones Finales, que incluyen la clusula de reforma o de enmienda del Estatuto Superior (Asamblea Nacional Constituyente, Referendo y Acto Legislativo). Artculos 374 al 380. e. Disposiciones Transitorias. Tras la ruptura de orden establecido, la Asamblea Nacional Constituyente previ perodo de transicin en la aplicacin de algunas disposiciones constitucionales a travs de estas normas que perdieron poco a poco su vigencia. Artculos 1-T a 60-T. La Constitucin, como fuente suprema del ordenamiento jurdico, ocupa el ms alto rango dentro de la pirmide normativa y a ella est subordinada toda la legislacin18. El principio de prevalencia o supremaca de la Constitucin se encuentra consagrado en el artculo 4 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes trminos: "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales"19, y a l se ha referido la Corte en mltiples fallos, fijando su sentido y alcance. Veamos:

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Los derechos fundamentales estn definidos como aquellos que se encuentran reconocidos -directa o indirectamente- en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicacin inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones polticas de los representantes de las mayoras. Usualmente los derechos fundamentales no incluyen slo derechos subjetivos y garantas constitucionales a travs de los cuales el individuo se defiende frente a las actuaciones de las autoridades pblicas, tambin incluye deberes positivos que vinculan a todas las ramas del poder pblico. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-596 de 1992, SU-225 de 1998, T-374 de 2001, entre otras. Cfr. Entre otras las Sentencias C-251 de 2002, Ms. Ps. Eduardo Montealegre Lynnet y Clara Ins Vargas Hernndez y C-788 de 2002, M.P., Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. La distincin entre las partes dogmtica y orgnica de la Constitucin, permite establecer unos criterios de ponderacin en la propia Carta, que permiten interpretar los lmites constitucionales de las potestades otorgadas a las autoridades. "En sntesis, la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible interpretar una institucin o procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales." Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992, M.P., Dr. Ciro Angarita Barn. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999 M.P., Dr. Carlos Gaviria Daz. Olano Garca, Hernn Alejandro. Constitucin Poltica de Colombia -Comentada y Concordada-. Sexta edicin. Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, D.C., 2002.

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"La posicin de supremaca de la Constitucin sobre las restantes normas que integran el orden jurdico, estriba en que aqulla determina la estructura bsica del Estado, instituye los rganos a travs de los cuales se ejerce la autoridad pblica, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurdico mismo del Estado. La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin que formulen o profieran los rganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los rganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitucin y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitucin como lex superior, precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las normas que integran el ordenamiento y es por ello "fuente de fuentes", norma normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima regla de reconocimiento del orden jurdico propias de la Constitucin, se expresan inequvocamente en el texto del artculo 420. Las consecuencias que se derivan del principio de supremaca, apuntan no slo al reconocimiento de una norma jurdica como piedra angular filosfico-poltica que rige todas las actividades estatales y a la cual estn subordinados todos los ciudadanos y los poderes pblicos, sino que legitima adems las normas jurdicas que se expidan congruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitucin es norma fundante en una dimensin tanto axiolgica (vgr. Establecer principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armona y coherencia en la aplicacin de la Constitucin), y en ese orden de ideas, el principio de supremaca da cabida a la consagracin de garantas fundamentales como fines prioritarios del Estado, y al establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdiccin especial encargada de velar por su integridad21. La integridad y supremaca de la Constitucin ha sido considerada como "un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por la Constitucin para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea as, que los poderes pblicos ejerzan sus competencias dentro de los lmites de la Constitucin, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantas de las personas."22 La supremaca de la Constitucin23, esto es, la posicin de privilegio que ese texto ocupa en el ordenamiento jurdico del Estado, obedece no slo al hecho de contener los principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez las dems normas positivas; sino tambin, a la circunstancia de proyectar la ideologa y filosofa poltica, social y econmica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados, como integrantes activos de la comunidad estatal. La Constitucin se postula a s misma como "norma de normas"24. El orden jurdico se reconoce como un todo primeramente en la Constitucin, y a partir de ella se desarrolla dinmicamente por obra de los poderes constituidos con base en un marco

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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-06 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Particularmente confrontar el artculo 241 de la Constitucin Poltica. En: Olano Garca, Hernn Alejandro, Op. cit. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-445 de 1996, M.P., Dr. Hernando Herrera Vergara. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-562 de 2000. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-640 de 1998, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.

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normativo sujeto a valores constitucionales 25 y a principios superiores o fundamentales26, siendo los valores normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador y, los principios, normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial; por tanto, la diferencia entre principios y valores no es de grado, sino de eficacia. No podra la Constitucin orientar el proceso normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas. La Corte Constitucional, cabeza de la jurisdiccin constitucional y encargada a nuestro modo de ver de hacer cumplir la parte ms importante del Derecho Procesal Constitucional27, tiene asignada la misin de mantener la integridad y supremaca de
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Interpretando la Sentencia T-406 de 1992, M.P., Dr. Ciro Angarita Barn, los valores constitucionales son fines a los cuales se quiere llegar y, por ello, determinan el sentido y finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico. Son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretacin en el cual est en juego el sentido del derecho, mas no son normas de aplicacin directa que puedan resolver aisladamente un asunto. Tienen las siguientes caractersticas: a. Pueden tener consagracin explcita o no. b. Sobre ellos se construye el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica. c. La relacin entre los fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una eleccin que corresponde preferencialmente al legislador. No obstante su carcter programtico, su enunciacin no debe ser entendida como la manifestacin de un deseo o un querer sin incidencia normativa, sino como el conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre gobernantes y gobernados. d. Su condicin de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, por ello una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. e. Corresponde al legislador su delimitacin. Por ello slo tienen una eficacia interpretativa, lo que no impide que la Corte Constitucional pueda o deba valerse de ellos para resolver una situacin especfica o para valorar otras normas o instituciones, lo cual slo ser posible dentro de una interpretacin global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicacin inmediata suficientes por s solas para fundamentar la decisin judicial. f. Los valores se caracterizan por su indeterminacin y por la flexibilidad de su interpretacin. Ejemplos: convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, plasmados en el Prembulo de la Constitucin. Tambin son valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, etc., que se desprenden del artculo 2 Superior. Tambin, de acuerdo con la Sentencia T-406 de 1992, los principios superiores o fundamentales consagran prescripciones jurdicas generales que supone una delimitacin poltica reconocida y, por ende, restringen el mbito de interpretacin, por lo cual son normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Tienen las siguientes caractersticas: a. Son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. b. Se refieren a la naturaleza poltica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. c. No son ideales o fines jurdicos para el futuro, ms bien expresan normas jurdicas para el presente, son el inicio de un nuevo orden, la mira que jalona el orden del maana. d. Son pautas de interpretacin ineludible por ser parte de la Constitucin misma y estn dotados de fuerza normativa, aunque en ocasiones requieren de otra norma constitucional para poder fundamentar la decisin judicial. Ejemplos: los consagrados en los artculos 1, 3 y 4 de la Carta, el Estado social de derecho, la forma de organizacin poltica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto por la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inters general, etc. Segn concepto del Profesor Ernesto Rey Cantor en su breviario Derecho Procesal Constitucional-Derecho Constitucional Procesal-Derechos Humanos Procesales. Ediciones Ciencia y Derecho. Breviarios Jurdicos # 9, Bogot, D.C., 2001, pgina 19, el derecho procesal constitucional es un conjunto de principios y normas jurdicas consagrados en la Constitucin y la ley, que regulan los "procesos constitucionales" y los "procedimientos constitucionales", cualquiera que sean los rganos encargados de preservar con justicia la supremaca de la Constitucin y la proteccin de los derechos humanos.

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la Constitucin, de lo cual depende que sta pueda conservar su connotacin normativa y su poder de imperio contra todo acto u omisin de los poderes constituidos. La afirmacin del rango superior de la Constitucin Poltica se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a travs de las cuales esta Corporacin cumple su funcin de mximo y autntico intrprete de la Carta, ejerciendo el control competente a travs de un procedimiento28 definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurdicas con la integridad y primaca de la Carta y de su comparacin con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con el mismo texto Superior, poseen jerarqua constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu29), o a partir de otras normas que aunque no tiene rango constitucional, representan parmetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad lato sensu). El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad lato sensu , forman parmetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, "conforme a esta acepcin, el bloque de constitucionalidad30 estara conformado no slo por el articulado de la Constitucin sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la Carta31, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias"32. Estas calidades de la Corte surgen de su posicin institucional como garante de la supremaca de la Constitucin, cuyo sentido y alcance le corresponde inequvocamente establecer frente a todos y a cada uno de los rganos del Estado, lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia. As, la funcin de la Corte Constitucional se mueve en el campo de la interpretacin. La parte resolutiva de las sentencias de la Corte slo es la consecuencia inexorable y puntual de las razones y criterios que en ellas se exponen sobre el contenido o

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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-113 de 1993. Los trminos proceso y procedimiento () se emplean con frecuencia, incluso por procesalistas eminentes, como sinnimos o intercambiables. Conviene sin embargo, evitar la confusin entre ellos, porque si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso. Hacen parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin (C-358 de 1997), los tratados de lmites (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T. (T-568 de 1999), entre otros. El profesor Gabriel Mora Restrepo dice que el bloque de constitucionalidad aparece por primera vez en un fallo del Consejo Constitucional francs (en realidad es un concepto que parte desde la misma construccin del bloc de legalit, desarrollado tambin en Francia) consiste fundamentalmente en asumir que existe un conjunto de normas que sin estar consagradas expresamente en la Constitucin, hacen parte de ella por la decisin de un juez o por expresa disposicin del constituyente. En otras palabras, el bloque de constitucionalidad es aquel conjunto de normas y principios que, sin que parezcan formalmente en el texto constitucional, son incorporadas a ella por diversas vas (vgr. Por una decisin jurisprudencial, o por mandato de la propia Constitucin). Esto implica que tales normas sean consideradas en sentido estricto normas constitucionales y como tales gozan de supremaca constitucional. El propsito fundamental del bloque de constitucionalidad consiste en que tales normas sirven de parmetro de control constitucional de las leyes. Mora Restrepo, Gabriel. D.I.H. y Bloque de Constitucionalidad en: DISSERTUM, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana #4, Cha, 2000 pp. 12 a 17. Vale aclarar, que en la Sentencia C-582 de 1999, se dice que de acuerdo con el artculo 93 de la Carta Poltica, no todo los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que para la Corte "slo constituye parmetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohiben su limitacin en estados de excepcin (i). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San Jos de Costa Rica". Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-358 de 1997 y C-708 de 1999 sobre ley estatutaria y bloque de constitucionalidad.

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alcance de un determinado precepto constitucional. Por eso la doctrina constitucional, en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, e incluso en la revisin de los fallos de tutela, como veremos ms adelante, seal durante nueve aos, que la cosa juzgada se extiende tambin al argumento que sirve de sustento indubitable al fallo que se pronuncia33, modificando en parte esta interpretacin en el ao 2001.

II. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN EN COLOMBIA


En Colombia, se dio comienzo a la defensa de la Carta Fundamental, con el establecimiento de un control de tipo poltico, radicado en el Congreso, lo cual se introdujo en casi todas las constituciones que precedieron a la de 1886. Segn el profesor Juan Manuel Charry34, se consagr en las siguientes provinciales de Colombia durante la poca de la Independencia: La Constitucin de Cundinamarca, promulgada el 4 de abril de 1811; la Constitucin de Antioquia del 21 de marzo de 1812; la Constitucin de Cartagena del 15 de junio de 1812, la reforma a la Carta de Cundinamarca del 18 de julio de 1812; la Constitucin de Mariquita del 21 de junio de 1815, las Constituciones de Antioquia del 10 de julio de 1815, la de Neiva del 31 de agosto de 1815 y, en la de Tunja del 9 de diciembre de 1811, que establece en el artculo 18 del Captulo Segundo, lo siguiente: Puede el Senado, sin que preceda acusacin o denuncio de la Cmara de Representantes, pedir al Gobernador o Teniente Gobernador razn de cualquier decreto, orden, o determinacin que se juzgue por las tres quintas partes de sus miembros, ser contra la Constitucin o perjudicial a la causa pblica. En caso de que no se d una razn satisfactoria, podr el Senado prevenir a cualquiera de los dos que suspenda su determinacin35. Posteriormente vinieron las Constituciones con carcter nacional, en primer lugar la Carta de Ccuta del 30 de agosto de 1821 y luego, en su orden, la Constitucin del 29 de agosto de 1830; la Ley Fundamental del 29 de febrero de 1832, la Constitucin del 20 de abril de 1843 y la del 20 de mayo de 1853, que conservaron la teora antijudicialista de la soberana parlamentaria en lo referente al control de la Constitucin. Ms adelante se origin una nueva tesis dentro de las Constituciones, la cual se denomin judicialismo36, segn la cual, se permita al poder judicial ejercer junto con el legislativo, el control constitucional de las leyes, aunque con un carcter no tan amplio como se consagra hoy da, pues prevaleci la voluntad parlamentaria para decidir sobre la constitucionalidad de los actos de las legislaturas que hubiera suspendido la Corte Suprema de Justicia u objetado el Ejecutivo. Fue as como con la Constitucin de la Confederacin Granadina, promulgada el 22 de mayo de 1858, se dio un primer paso para el desplazamiento de competencias del control constitucional al poder judicial. Luego vino la Constitucin del 8 de mayo de 1863 y aos ms tarde, la del 4 de agosto de 1886, que nos rigi hasta el 4 de julio de 199137.
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En la parte resolutiva se concreta la decisin de declarar una disposicin legal como inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de tutela, al paso que en la parte motiva se explicita mediante la actividad interpretativa, lo que la Constitucin efectivamente, manda u ordena. Ver: Escrucera Mayolo, Ivn Humberto. Manual de Jurisprudencia Constitucional # 1 . Edicin interna para la Corte Constitucional, p. 9. Charry Uruea, Juan Manuel. Justicia Constitucional. Derecho Comparado y Colombiano. Coleccin Bibliogrfica Banco de la Repblica. Bogot, D.C., 1993. Suescn Monroy, Armando. Las Constituciones de Boyac. Publicaciones de la Academia Boyacense de Historia, Tunja. Tambin llamado constitucionalizacin de los ordenamientos y, ms recientemente, degenerado en el activismo judicial. En realidad, hasta el 7 de julio de 1991, fecha de su publicacin definitiva en la Gaceta Constitucional # 114 de la Asamblea Nacional Constituyente, como se estableci en la Sentencia C-143 de 1993 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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Con la Carta de 1886, se vino a admitir un primer y simple mecanismo de control de constitucionalidad en cabeza del Presidente de la Repblica, quien lo ejerca con respecto a los proyectos de ley que se sometan a su sancin ejecutiva, lo cual se vena a concretar en un control algo relativo sobre el contenido del texto legal, pero, como tal sistema no estaba consagrado formalmente, slo hasta 1910 se vino a proyectar la supremaca constitucional sobre las leyes y el consiguiente control jurisdiccional de constitucionalidad a travs de una accin pblica que poda ejercer cualquier ciudadano contra las leyes incluidas las aprobatorias de tratados pblicos internacionales ante la Corte Suprema de Justicia, a la cual se le asign en ese momento la funcin de ser guardiana de la integridad y supremaca del Estatuto Superior, lo que conserv hasta 1991, cuando naci la Corte Constitucional. En la Carta de 1886, se adopt en principio, un mecanismo previo de control constitucional en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de ley, lo que desde entonces se conoce como de objeciones presidenciales, cuando eran enviadas las leyes aprobadas por el Congreso para sancin ejecutiva, establecindose con ello, una especie de control poltico que en cierta forma serva para vetar las futuras leyes hasta tanto no se subsanasen las deficiencias que observara el Presidente con respecto a la Constitucin. En este caso, si las cmaras legislativas insistieren en su sancin, el proyecto de ley, pasaba luego a consideracin de la Corte Suprema de Justicia, para que ella, dentro del trmino de seis das, decidiera sobre su exequibilidad y, en caso de que el fallo de la Corte fuese afirmativo, el Presidente era obligado a sancionar la ley, pero si era negativo, se archivaba el proyecto. En 1887, se expidi la Ley 57, que en su artculo 5 expres: Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aquella, pero como esta disposicin no dur mucho tiempo, se expidi la Ley 153 de 1887 que consagr en su artculo 6 lo siguiente: Una disposicin expresa de la ley posterior a la Constitucin se reputa constitucional y se aplicar aun cuando parezca contraria a la Constitucin. Al respecto, el profesor Charry hace referencia a un concepto emitido por el constitucionalista Luis Carlos Schica, cuando dijo: Se incurri en el error de confundir al constituyente con el legislador y a la ley con la Constitucin 3 8 . Finalmente, antes de llegar a lo que fue el Acto Legislativo de 1910, la Ley 2 de 1904 consagr lo la base para el establecimiento del control jurisdiccional de constitucionalidad as: Artculo segundo. La Corte Suprema de Justicia, a solicitud de cualquier ciudadano y previa audiencia del Procurador General de la Nacin, decidir definitivamente en Sala de Acuerdo, sobre la validez o nulidad de los decretos legislativos, de conformidad con el artculo anterior, y con lo dispuesto en la Constitucin Nacional sobre la materia. Luego de los anteriores antecedentes, se ajust el control constitucional en 1910 con el Acto Legislativo No. 3 de ese ao, que expres: A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la integridad de la Constitucin, en consecuencia, adems de las facultades que le confieren sta y las leyes, tendr la siguiente: decidir definitivamente sobre la inexequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nacin .
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Schica Aponte, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Editorial Temis, Bogot, 1980, p. 98. Citado por Charry Uruea, Juan Manuel, Op. cit., p. 27.

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Este control, adems tuvo sustento en los artculos 2 y 10, de la Carta de 188639, as como 214 y 215 que se transcriben y que encargaban a la Corte Suprema de Justicia la funcin de decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. El gobierno nacional haba incorporado, dentro del proyecto reformatorio de la Constitucin en 1975, la creacin de la Corte Constitucional, pero al perfeccionar el acuerdo en torno a la enmienda legislativa por parte de las dos colectividades polticas que conforman el gobierno, excluyeron la creacin de este rgano constitucional. De todos modos corresponde justamente a Colombia el honor de haber sido el primer pas que le dio toda la importancia que merece el control constitucional de las leyes, confirindole a la Corte Suprema de Justicia la atribucin de decidir, en definitiva, sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hubieren sido objetados por el gobierno como inconstitucionales (artculo 151 de la Constitucin de 1886); pero lo ms digno de notar, es que no se limit a ese medio de control, de suyo tan importante, sino que en la reforma de la Carta que se efectu en 1910, se precis definitivamente el control constitucional de las leyes, al hacerlo operante por va de accin como se aprecia con la sola lectura del artculo 41 de dicha reforma, y como si esto no bastase, por el artculo 215 de la Carta, qued consagrado, tambin, el control constitucional de las leyes por va de excepcin, de acuerdo con el sistema norteamericano. Fuera de las atribuciones precisas que la Carta Magna colombiana le confera sobre el particular a la Corte Suprema de Justicia, los jueces podan declarar que determinada norma legal violaba la ley superior de la Repblica, en procesos en que alguna de las partes as lo solicitare por va de excepcin o aun de oficio por el juez cognoscente, como se colige de lo preceptuado en el artculo 215 de la Carta anterior, cuando dispona que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales40. La Corte Suprema de Justicia cont con una Sala Constitucional, creada en ejercicio de autorizacin especial conferida por el artculo 76, literal e), del Acto Legislativo Nmero Uno de 1968, reglamentado por el Decreto 432 de 1969, y estuvo integrada por especialistas en derecho pblico, y fue un aporte importante en la substanciacin
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Artculo 214. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le confieren sta y las leyes, tendr las siguientes: 1. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los artculos 76, ordinales 11, 12 y 80 de la Constitucin Nacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano. En las acciones de inexequibilidad deber intervenir siempre el Procurador General de la Nacin en los casos de los artculos 121 y 122, cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad de los decretos a que ellos se refieren. La Corte Suprema de Justicia cumplir estas funciones en Sala Plena previo estudio de la Sala Constitucional compuesta por Magistrados especialistas en Derecho Pblico. El Procurador General de la Nacin y la Sala Constitucional dispondrn cada uno, de un trmino de 30 das para rendir concepto y ponencia, y la Corte Suprema de Justicia de sesenta das para decidir. El incumplimiento de los trminos es causal de mala conducta que ser sancionada conforme a la ley. Artculo 215. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley, se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales. Castro Castro, Jaime. Constitucin Poltica de 1886. Editorial Oveja Negra, Bogot, D.C., 1988. Olano Garca, Hernn Alejandro. Op. cit.

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de los procesos de control constitucional, ya que especializ y separ el estudio de los negocios constitucionales dentro de la Corte de Casacin, aunque los magistrados que integraban las Salas Civil, Laboral y Penal, realizaban valiosos aportes a las normas asignadas a su control. Coincidiendo con el alcance que le ha fijado la doctrina nacional e internacional, en varios pronunciamientos, esta Corporacin se refiri a la jurisdiccin constitucional, como aquella que est instituida para asegurar el respeto de las normas bsicas constitucionales, tanto las orgnicas como las dogmticas y, por supuesto, las tendientes a la convivencia pacfica y a la garanta de los derechos fundamentales; lo que implica a su vez, asegurar que los poderes pblicos constituidos sujeten sus actos (leyes, sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgnicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos41. Ahora bien, dentro del contexto que la identifica como el instrumento de equilibrio de poderes y como el medio eficaz de hacer efectivo los derechos fundamentales, en Colombia, a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin del 91, como rgano supremo de la jurisdiccin constitucional se encuentra la Corte Constitucional, con fundamento en el artculo 241 de la Carta que le ha confiado a ella la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin. En cumplimiento de ese objetivo, la norma citada le asigna competencia exclusiva y excluyente para ejercer el control abstracto de constitucionalidad (no concentrado o austriaco42, Garca Belaunde habla de un sistema dual), de los actos reformatorios de la Constitucin y de las leyes en sentido formal y material - entre otras competencias43 -, y para ejercer un control concreto
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999, M.P., Dr. Carlos Gaviria Daz. El control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso, por cuanto no es ejercido por un solo rgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como funcin esencial y permanente, en su carcter de supremo rgano de la jurisdiccin constitucional y el Consejo de Estado, por va residual. Asimismo, los jueces de tutela, los tribunales administrativos (Sentencia C-180 de 1994) y las autoridades que deben dar aplicacin a la excepcin de inconstitucionalidad. ARTCULO 241. A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento. Pargrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto a su control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo profiri para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, proceder a decidir sobre la exequibilidad del acto. En: Olano Garca, Hernn Alejandro, Op. cit.

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mediante la revisin eventual de las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos fundamentales y de los directamente conexos con ellos, e incluso, de los llamados derechos fundamentales innominados44, de creacin pretoriana, como el derecho al mnimo vital45, que se desprende de la interpretacin sistemtica de la Constitucin y que utilizan esta nocin como un conjunto de condiciones materiales garantizadas por un rango ms o menos amplio de derechos prestacionales, en las que la dignidad parecera ser el determinante ltimo de toda la argumentacin. Acorde con una interpretacin armnica y sistemtica de la Constitucin Poltica (arts. 86, 88, 89, 237 y 241) y de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (Ley 270 de 1996 y Ley 585 de 2000), la jurisprudencia de esta Corporacin46 viene sosteniendo que, desde el punto de vista estrictamente funcional, la jurisdiccin constitucional no solo est integrada por la Corte Constitucional, que en todo caso se constituye en el mximo tribunal de esa jurisdiccin, sino tambin por el Consejo de Estado -que en forma residual ejerce un control abstracto de constitucionalidad dentro de la llamada accin de nulidad por inconstitucionalidad- y por todos los jueces y corporaciones de justicia, que tienen a su cargo el conocimiento de las acciones de tutela y de las dems acciones y recursos que han sido estatuidas para hacer efectivos los derechos constitucionales. Por tanto, la Jurisdiccin Constitucional colombiana fue creada por el Constituyente como funcin pblica a cargo de distintos organismos, cuya misin es la de preservar la supremaca e integridad de la Constitucin, asegurando que todos los poderes pblicos acten dentro de los lmites que ella misma establece y, mediante el diseo de diversos mecanismos47: a. el proceso48 de control de constitucionalidad dirigido a que la Corte excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano de la accin pblica prevista para tal fin (arts. 241 a 244 de la Constitucin)49, b. la accin de nulidad por inconstitucionalidad, confiada al Consejo de Estado, en virtud de igual ejercicio y con igual objetivo, pero respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no haya sido confiado a la Corte (art. 237 de la Constitucin)50,
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Segn el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, ya citado, pgina 11, los jueces constitucionales reconocen derechos fundamentales innominados a partir de una concepcin holista de la Constitucin, citando a Ronald Dworkin en Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution, y a Richard Posner en Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: The Question of Unnumerated Constitutional Rights. El derecho al mnimo vital o a la subsistencia, es un derecho de carcter fundamental reconocido por la Corte Constitucional colombiana como emanacin de las garantas a la vida (artculo 11), a la salud (artculo 49), al trabajo (artculo 25) y a la seguridad social (artculo 48). Sobre el particular, pueden verse entre muchas otras, las sentencias T-426 de 1992, T-384 de 1993, T-597 de 1993, T-125 de 1994, T-005 de 1995, T-271 de 1995, T-351 de 1997, C-563 de 1997, T-011 de 1998, T-222 de 1998, T-307 de 1998, SU-995 de 1999, T-1103 de 2000, etc. Cfr. la Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) y los Autos 029 de 1996, 069 de 1999 y 087 de 2001, entre otros. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739 de 2001, M.P., Dr. lvaro Tafur Galvis. Se denominan procesos constitucionales, las distintas formas adjetivas destinadas a respaldar las garantas fundamentales y dems derechos del hombre, dndoles un cauce adecuado y posiblemente para la tutela, proteccin y fomento de ellos. Gozaini, Osvaldo Alfredo. 1994. La Justicia Constitucional. Garantas, procesos y tribunal constitucional. Depalma, Buenos Aires, p. 206, citado por Rey Cantor, Ernesto, Op. cit., p. 51. Cfr., entre otras, las Sentencias C-536 y C-592 de 1998; C-013, C-290, C-380 y C-562 de 2000 de la Corte Constitucional. Cfr. las Sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998, entre otras de la Corte Constitucional.

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c. el control automtico de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artculos 212, 213 y 214 de la Constitucin51, d. la revisin previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben52, e. la inaplicacin por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud, de las leyes o normas que la contraran (art. 4 de la Constitucin)53, denominado excepcin de inconstitucionalidad. f. la observancia de sus preceptos a todos los campos mediante el imperativo reconocimiento al orden jurdico constitucional en todas las cuestiones de la vida nacional (arts. 83 a 94 de la Constitucin)54, g. la inclusin de la Constitucin como fuente primaria de las decisiones judiciales (art. 230 de la Constitucin)55. h. Otros como el habeas corpus, la proteccin del habeas data, el proceso de prdida de investidura para miembros de cuerpos colegiados, la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes, el derecho de peticin y su insistencia, las acciones del contralor, el trmite de urgencia de las leyes, etc. Tenemos entonces que, con la aparicin de la nueva Constitucin, surgi una Corte Constitucional que adems de su gran prolijidad para emitir resoluciones dentro de los precisos trminos que la Constitucin y las leyes le establecen, ha sido muy polmica en algunos de sus fallos, ej. Eutanasia, Dosis Personal, Aborto, etc., pero que sin lugar a duda, cumpliendo expresamente con los propsitos que orientan la actividad de los jueces, relacionados entre otros en el Prembulo y con los artculos 156 y 257 de la Carta Poltica, ha propugnado por la promocin y proteccin de la dignidad de

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En relacin con el control automtico, Cfr. Sentencias C-004 y C-579 de 1992, C-179 de 1994 y C-122 de 1999, entre otras. En relacin al control de los tratados internacionales, pueden verse las Sentencias C 178 de 1995, C-682 de 1996, C-246 de 1999, C-400 de 1998, C-426 y C-1139 de 2000, entre otras. Cfr. mi libro Olano Garca, Hernn Alejandro. 1995. Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en Colombia. Ediciones La Constitucin y Ediciones Universidad de La Sabana, Bogot, D.C. Cfr., entre otras, las Sentencias C-434 y C-479 de 1992, C-281 de 1994, C-069 de 1995, C-037 de 1996, C-600 de 1998 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. Cfr., entre otras, las Sentencias C-176 de 1994 y SU-111 de 1997 de la Corte Constitucional. Cfr., las Sentencias C-486 de 1993, T-296, T-505 y C-558 de 1994 y, T-294 de 1995, entre otras de la Corte Constitucional. ARTCULO 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. En: Olano Garca, Hernn Alejandro, Op. cit. ARTCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. En: Olano Garca, Hernn Alejandro, Op. cit.

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la persona58 y por el respeto de la vida, la justicia, la libertad y la igualdad, para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. En lo que se refiere especficamente al mecanismo de amparo y proteccin de los derechos fundamentales, es decir, a la accin de tutela, sta se ejerce y desarrolla a travs de la jurisdiccin constitucional, la cual, como ya se mencion, por expresa disposicin superior la integran todos los jueces de la Repblica (art. 86)59, quienes a su vez son jerrquicamente inferiores a la Corte Constitucional, por cuanto dicho Tribunal acta como rgano lmite o de cierre de esa jurisdiccin, a travs de la revisin de las decisiones judiciales que por la va del amparo o de la tutela60 se profieran; atribucin que ejerce la Corte en forma libre y discrecional con el fin de unificar la jurisprudencia sobre la materia y de sentar bases slidas sobre las que los dems administradores de justicia se puedan inspirar al momento de pronunciarse acerca de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurdico colombiano61. Por tanto, la funcin judicial encargada a la Corte Constitucional, as como las atribuciones y potestades que le son asignadas constitucional y legalmente para cumplirla, deben entenderse enmarcadas dentro de los lmites que la Carta de 1991 establece, basados en el contenido del derecho de acceso a la administracin de justicia, el que implica tambin el derecho a recibir un tratamiento igualitario62.
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Sobre el particular, la doctora Ilva Myriam Hoyos, antigua Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, ha dicho lo siguiente: La Constitucin Poltica de Colombia establece como principio fundamental de todo el ordenamiento jurdico y de la organizacin poltica, el respeto a la dignidad de la persona humana, principio sobre el cual se estructura el Estado Social de Derecho. El Estado no es la base para comprender lo que sea, en trminos del Prembulo de la Constitucin, el orden poltico, econmico y social justo, porque l se explica y fundamenta en la dignidad de la persona humana. Sin referencia a la persona no podra existir el Estado, ni ste tendra como notas esenciales el ser Social ni de Derecho. Es todo un acierto el que el Constituyente de 1991 haya aceptado que el orden poltico y jurdico se funda en la dignidad de la persona y en los derechos que son inherentes o esenciales a ella. Decimos acierto, porque corresponde con el ser mismo de aquello que se estructura u ordena. Hemos de recordar que la Constitucin en un sentido material significa la conformacin, el orden, la estructura de un ente o de una realidad. La persona y los derechos que le son propios configuran la estructura fundamental de la sociedad, la constitutio de la comunidad poltica. en: Olano Garca, Hernn Alejandro, Op. cit. Sin embargo, el Decreto 1382 de 2000, estableci unas competencias para el conocimiento de las acciones de tutela por parte de los jueces de las diferentes jurisdicciones, modificando el artculo 37 del Decreto 2591 de 1991 y reglamentando el artculo 86 Superior. La consagracin de la accin de tutela como medio judicial especial para la defensa de los derechos y libertades fundamentales de los nacionales y extranjeros en Colombia, ha venido a constituir, sin lugar a dudas, una de las innovaciones y de los logros ms importantes atribuidos a la reforma constitucional de 1991. Las condiciones en que ha sido concebida buscan garantizar que, en forma gil y oportuna, el funcionamiento del Estado se d dentro de las pautas trazadas por la voluntad constituyente, evitando que las autoridades pblicas utilicen el poder para servir a intereses que no sean los propios de la comunidad y de cada uno de sus miembros, desconociendo las garantas ciudadanas reconocidas por la Constitucin. Como es sabido, por disposicin del constituyente, el objeto de la accin de tutela se concentra en brindar una proteccin inmediata de los derechos fundamentales, cuando stos han sido violados o amenazados por cualquier autoridad pblica o por los particulares en los casos que determine la ley. Examinada desde esa ptica, comporta el medio judicial expedito para salvaguardar tales garantas del uso arbitrario del poder, sin que resulte relevante la autoridad de la cual procede la afectacin - administrativa, legislativa o judicial -, ya que el amparo constitucional es predicable de todos los servidores del Estado sin excepcin, e incluso, segn se expres, de ciertos particulares. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104 de 1993. M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. En: . All se dijo: El artculo 229 de la Carta debe ser concordado con el artculo 13 dem, de tal manera que el derecho a acceder igualitariamente ante los jueces implica no slo la idntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino tambin el idntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos rganos. Ahora se exige adems que en la aplicacin de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicacin de la ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

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Para la jurisprudencia colombiana63, la igualdad, adems de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, est consagrado en el artculo 1364 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantas fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de proteccin y trato por parte de las autoridades, recogidos en el Test de Igualdad referido en este documento. Estas dos garantas operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretacin, atribuyen determinadas consecuencias jurdicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone adems una igualdad en la interpretacin y en la aplicacin de la ley. La primera est dirigida a impedir que el Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un tratamiento jurdico a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello una justificacin objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, lo que excluye que un mismo rgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores. La comprensin integrada de estas dos garantas resulta indispensable para darle sentido a la expresin imperio de la ley, al cual estn sometidos los jueces, segn el artculo 230 de la Constitucin colombiana65, al establecer que los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial, lo que se complementa con el artculo 228 Superior segn el cual la administracin de justicia66 es una funcin pblica, sus decisiones son independientes, sus actuaciones son pblicas y permanentes y funcionamiento es desconcentrado y autnomo.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En: www.noti.net Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. En: Olano Garca, Hernn Alejandro, Op. cit., p. 87. En efecto, cualquier sistema jurdico, tico, moral y en fin, cualquier sistema de regulacin que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categoras ms o menos generales. Slo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un nmero indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurdicas se atribuyen mediante la formulacin de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas caractersticas de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican tambin una limitacin en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por s misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su funcin normativa. Ver C-836 de 2001, ya citada. La Administracin de Justicia es la parte de la funcin pblica que cumple el Estado encargada por la Constitucin Poltica y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantas y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Cfr. Ley 270 de 1996, artculo 1. Los principios de la Administracin de Justicia son: Derecho de Defensa, Celeridad, Autonoma e Independencia de la Rama Judicial, Gratuidad, Eficiencia, Alternatividad y Respeto de los Derechos.

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La autonoma judicial y el tradicionalismo de fuentes67, son los lemas que adopt la Corte Constitucional durante sus primeros nueve aos con mayor propiedad. Sobre el primero autonoma judicial-, se expres en los siguientes trminos: ...la facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso primero del artculo 241, de guardar la integridad y supremaca de la Constitucin porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar sus propios efectos. En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel68. Esta funcin pblica de administrar justicia, as como la funcin creadora del juez en su jurisprudencia, se realiza mediante la construccin y ponderacin de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurdicas a partir de su labor de interpretacin e integracin del ordenamiento positivo a la realidad social sin ir en contra de la ley69.

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El tradicionalismo de fuentes se expresa en las interpretaciones que la Corte a diferentes normas, entre las cuales est el artculo 21 del Decreto-Ley 2067 de 1991, al expresar ste que Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrn el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares, disposicin que sugiere una amplia consagracin del valor obligatorio del precedente constitucional, aunque para la Corte Constitucional slo se dedica a reiterar el texto del artculo 243 Superior, lo cual ratifica en la siguiente expresin: en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante, Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. C-113 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Meja. Esta frase del doctor Jorge Arango Meja, se parece a la respuesta que Ferdinand Lasalle se da en su estudio Qu es una Constitucin?, cuando se pregunta lo siguiente: Empero, cundo es lcito afirmar de una Constitucin escrita que es buena y duradera? La respuesta es evidente, seores, y como es lgico, se deriva de cuanto hemos expuesto: cuando dicha Constitucin escrita corresponda a la Constitucin real, a aquella que se basa en los factores de poder imperantes en la nacin. All donde la Constitucin escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitucin escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitucin real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el pas. en: Lassalle, Ferdinand. Qu es una Constitucin?.Editorial Panamericana. Bogot, D.C., 1996, p. 29. Se trata de no burlar la ley y, a la vez, de no introducir perturbaciones en la vida social. La ley regula y conforma la realidad social y, por eso, la vida social debe acomodarse a la ley; de lo contrario, la ley quedara incumplida. Pero dice la sabidura popular que lo mejor es enemigo de lo bueno. El jurista debe tener la perspicacia de saber hasta dnde se puede llegar en la aplicacin de la ley, cul es el coeficiente de acomodacin a la realidad social para que, aplicndose la ley, sta sea factor de orden y progreso y no de perturbacin. E llegarse a este ltimo caso, la ley dejara de ser razonable y se convertira en un factor espurio del orden social. Esta acomodacin de la ley a la realidad social supone una acomodacin progresiva de la realidad social a las leyes, de modo que pueden darse situaciones en las que vaya por delante la realidad social. Pero en no pocos casos la realidad social es ms evolutiva y progresiva que las leyes. Cuando esto sucede, aparece la interpretacin progresiva de las leyes; stas van aplicndose de acuerdo con la evolucin de la realidad social, permitiendo que unas mismas leyes sirvan a al bien de la sociedad, sin desfases entre ley y realidad. As se explica que unas mismas leyes hayan podido durar siglos, sin necesidad de cambiarlas. En nuestra poca estamos tan habituados a los cambios que apenas podemos apreciar el valor de la estabilidad de las leyes. Sin embargo y siempre sin exagerar el inmovilismo no forma parte de la prudencia del jurista, sino ms bien de su imprudencia-, que las leyes sean estables es un gran beneficio y suele ser muestra de sabidura en los legisladores y en los pueblos. Hervada, Javier. 2002. Qu es el Derecho? La moderna propuesta del realismo jurdico. Pamplona, Coleccin Astrolabio, serie Derecho, Ediciones Universidad de Navarra S.A. EUNSA, pp. 127-129.

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Ello supone en Colombia un grado de abstraccin o de concrecin respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurdico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y til, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realizacin de los fines constitucionales70. Por tal motivo, la labor del juez no puede reducirse a una simple atribucin mecnica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estaran desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo, cosa que ha tenido muy en cuenta la Corte Constitucional colombiana al detenerse en casos que podran ser nimios para muchos71, pero que llevan implcita la complejidad de la realidad social colombiana, como cuando tutel los derechos de una mujer contra su cnyuge, para que ste no vendiera la chalupa que le permita, despus de viajes de ms de ocho horas por el ro Atrato, tener algn contacto con la civilizacin, o cuando se presenta el despido injusto de mujeres embarazadas, como muestra mnima ante cientos de ejemplos sobre el particular. Por eso, para cumplir su propsito como elemento de regulacin y transformacin social, la creacin judicial de derecho debe contar tambin con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carcter tan obligatorio, que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Este asunto se ha analizado ampliamente, tanto en la jurisprudencia como por la doctrina, especialmente por el profesor Diego Eduardo Lpez Medina, quien ha dicho que, en efecto, el artculo 23 del Decreto Ley 2067 de 1991 dispona de manera rotunda que (l)a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por sta, ser criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia y, que la redaccin aparentemente contradictoria de esta norma (criterio auxiliar obligatorio) se explica por un doble motivo: por un lado, salvar el escollo que representa el artculo 230 mediante el cual, al jerarquizar el sistema de fuentes, se consagra la posicin tradicionalista de la ley como fuente principal y la jurisprudencia apenas como fuente auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca, tal primaca. No obstante, agrega, la doctrina constitucional ser obligatoria, con lo cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistema de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Este compromiso endeble no recibi tampoco el beneplcito de la Corte Constitucional, quien en efecto declar inexequible la expresin obligatoria del artculo. Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe al interior de la Corte a la tesis reformista segn la cual y con fundamento en el artculo 23, era posible mediante sentencias de tutela (y no nicamente de constitucionalidad abstracta) una modificacin radical del sistema de fuentes del Derecho 72 .

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La realidad social es regulada por la ley y en este sentido es la vida social la que se adapta a la ley; pero, por otra parte, esta regulacin debe hacerse de manera que la vida social se desarrolle de acuerdo con su estado y sus condiciones. Hervada, Javier, Op. cit., p. 129. Ciertamente en Colombia los casos de tutela no son de poca monta, pues muchas veces la vida o la subsistencia de una persona depende del resultado de un fallo que proteja sus derechos fundamentales. Lpez Medina, Diego. 2000. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho. Bogot, D.C., Ediciones Uniandes y Editorial LEGIS, pp. 17 y 18.

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De ah se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador73 e integrador del derecho dentro del Estado colombiano, donde las sentencias de este Juez Constitucional han llevado a que la interpretacin de la autonoma judicial resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, concibindose esa interpretacin como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio espectro de elementos tanto fcticos como jurdicos74, que han tratado de ser uniformes a lo largo de estos aos, salvo cuando se han presentado diferencias entre las Salas de Revisin de Tutela y se ha tenido que acudir a la Sala Plena de la Corte Constitucional75 para que esta emita fallos de Unificacin76, los cuales buscan garantizar los siguientes altos objetivos:
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El fundamento de la equidad reside en que las leyes se han de entender como reglas razonables. Esta es una caracterstica bsica de cuanto se refiere a la ley, a su aplicacin y al uso de los derechos: hay que ser razonables. Por eso uno de los rasgos ms necesarios para el jurista es el de tener sentido comn. Podra decirse que el arte del jurista es el arte del sentido comn aplicado a las cuestiones legales y de justicia. Por eso no es de extraar que en tiempos revueltos para la Universidad, los estudiantes de derecho se distingan por lo general, siempre hay excepciones por sus posiciones equilibradas y sean poco dados a los extremismos; suelen ser bastante razonables y tener el suficiente sentido comn como para no dejarse arrastrar hacia posturas ilusorias o desmedidas. El arte que estn aprendiendo les ensea que en la vida social hay que obrar segn razn y con mesura, con racionabilidad... ... Sin llegar al caso extremo de tener que romper la baraja, el jurista siempre debe interpretar la ley racionalmente, segn lo que es racional y lo que resulta razonable en cada momento, precisamente porque as lo exige la ntima ndole racional de las leyes. Por eso, el intrprete de la ley no mira slo a sta, fija tambin su mirada en la realidad social y en las circunstancias del caso concreto y aplica razonablemente la ley al caso. De ah que cuando la ley produce efectos nocivos en un caso concreto, acude a la equidad. Los juristas son gente razonable y suponen siempre que el legislador lo es (y si no lo es, procuran hacerle razonable, porque antes est el bien de las personas y de la sociedad que el capricho del legislador). Ah, se me olvidaba! As como la actitud de dar primaca a la voluntad se llama voluntarismo cuando se eleva a teora, a la actitud de comportarse racionalmente, si se hace de ello una teora, se le llama intelectualismo. Hervada, Javier, Op. cit., pp. 135-142. Segn la Corte Constitucional, en la Sentencia C-836 de 2001, no ocurre as con la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema de Justicia, la cual proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al rgano encargado de establecerla y de su funcin como rgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligacin de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legtima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carcter decantado de la interpretacin del ordenamiento jurdico que dicha autoridad ha construido, confrontndola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este ltimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra por qu la norma dispone que la doctrina probable est constituida por un nmero plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto ms o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisin. Aun as, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ah que la doctrina dictada por la Corte como juez de casacin, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carcter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnmoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurdico hechas por la Corte Suprema. En el proceso D-043 de la Corte Constitucional, sta se hizo la siguiente pregunta: Pues bien, Cmo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurdico? La respuesta es clara. Mediante la unificacin de la jurisprudencia. En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificacin, habr caos, inestabilidad e inseguridad. Las personas no podrn saber, en un momento dado, cul es el derecho que rige en un pas. Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y nico el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia. CORTE CONSTITUCIONAL. Reglamento. Artculo 54-A. Revisin por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela d lugar a un fallo de unificacin de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondr que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. En tal evento, el magistrado ponente registrar en la Secretara el proyecto de fallo respectivo y se proceder a cumplir el mismo trmite previsto por el artculo 53 del Reglamento de la Corporacin para el cambio de jurisprudencia, en materia de sentencias de revisin de tutela. (Acuerdo 01 de 31 de octubre de 1996).

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a. Asegurar la efectividad de los derechos y colaborar as en la realizacin de la justicia material -artculo 2 Superior-. b. Procurar exactitud. c. Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces -artculo 83 Superior-. d. Unificar la interpretacin razonable y disminuir la arbitrariedad. e. Permitir estabilidad. f. Otorgar seguridad jurdica materialmente justa. g. Llenar el vaco generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales. Sin embargo, vale la pena indicar que las Sentencias de Unificacin (SU), pese a su nombre no han contado con el sano propsito de unificar eventuales discrepancias entre la jurisprudencia proferida por las diversas salas de revisin de tutela en la Corte. Sin embargo, a la luz de un estudio sobre el particular77, s reflejan fallos de alguna trascendencia, ya que la decisin de llevar un proyecto de sentencia ante la Sala Plena, por solicitud de algn magistrado, puede deberse a la necesidad de unificar la jurisprudencia, a que ste representa un posible cambio de jurisprudencia o a que, como dice el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados78. Por otro lado, cabe sealar que cuando se trata de cumplir79 fallos simples de tutela (T), e incluso, Sentencias de Unificacin (SU), el valor de sus efectos es inter partes, es decir que slo surtirn efectos en el caso concreto y debern stas ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificar la sentencia de la Corte a las partes y adoptar las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por sta, segn el artculo 36 del decreto-Ley 2591 de 1991, sin que haya obstado para la existencia de varias clusulas en la Corte Constitucional, que de acuerdo con las inquietudes de los magistrados, se incorporaron a sus decisiones.
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Cfr. Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. 2002. Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mnimo vital. Estudios Ocasionales CIJUS, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogot, D.C., p. 58. Del estudio citado en la nota anterior, se extracta que del anlisis de la labor unificadora de las sentencias SU no se puede observar en todos los casos un desarrollo jurisprudencial innovador que de origen a lneas ms o menos definidas, pues, las sentencias de este tipo, en muchos casos, se limitan a aplicar precedentes existentes a casos considerados de gran importancia, (por ejemplo la Sentencia SU-250 /98, M.P., Dr. Alejandro Martnez Caballero, en la que simplemente se aplica doctrina previamente sentada por la Corte sobre improcedencia de la tutela para obtener el reintegro de una persona a un puesto de trabajo determinado), y en otros casos, limitan la posibilidad de utilizar las sentencias SU como precedentes judiciales de amplio espectro de utilizacin, (por ejemplo la Sentencia SU-225/98, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, en la que solicita una vacunacin contra la meningitis por parte de padres de familia en un hogar comunitario). COLOMBIA. COMISIN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991 (noviembre 19). Artculo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrir en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mnimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiese sealado una consecuencia jurdica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sancin ser impuesta por el mismo juez mediante trmite incidental y ser consultada al superior jerrquico quien decidir dentro de los tres das siguientes si debe revocarse la sancin. Artculo 53. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrir, segn el caso, en fraude a resolucin judicial, prevaricato por omisin o en las sanciones penales a que hubiere lugar. Tambin incurrir en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la accin o la omisin que motiv la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

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LAS CLUSULAS DE LA CORTE: a. La Clusula Angarita: Antes de dejarse en firme esta disposicin, el Magistrado Ciro Angarita Barn, abanderado de la corriente reformista de la Corte, luego de discutir en la parte motiva de la sentencia los fundamentos de derecho, inclua dentro de las decisiones de tutela80 una frmula sacramental, conocida como la CLUSULA ANGARITA; un ejemplo de ella, sobre proteccin del hbeas data, se expresaba del siguiente tenor: En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o intromisiones arbitrarias o ilegales en la recoleccin, almacenamiento, tratamiento, uso y divulgacin no autorizada expresamente de datos personales, por cualquier medio o tecnologa, que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informtica de la persona, la doctrina constitucional enunciada tendr CARCTER OBLIGATORIO para las autoridades, en los trminos del artculo 23 del decreto 2067 de 1991. (las negrillas son del texto)81. b. La Clusula Sann: Tambin existi durante el primer ao de la Corte Constitucional la llamada CLUSULA SANN , que exiga a las autoridades judiciales informar a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de sus fallos de revisin, una vez fuesen conocidos por las partes en primera o nica instancia. Un ejemplo lo encontramos, entre otros, en la parte final de la Sentencia T-453 de 1992, actuando como legislador positivo: TERCERO.- Por Secretara General se dar cumplimiento al artculo 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Juez de instancia velar por la ejecucin de esta sentencia. 82 Un ejemplo, con redaccin ms extensa del mismo Magistrado, lo encontramos en la Sentencia T-591 de 1992: SEGUNDO: ORDENAR al Procurador General de la Nacin, para que dentro de un trmino de treinta (30) das hbiles siguientes a la comunicacin de la presente sentencia, procure la definicin de la situacin disciplinaria del doctor ALVARO MONCADA LIZARAZU, (expediente nmero 011-116874 correspondiente al proceso que adelanta la Procuradura Delegada para la Vigilancia Judicial), y en todo caso, defina si presenta cargos contra l o no; as mismo, requiera al Juzgado 15 de Instruccin Criminal de Ccuta, con el objeto de que agilice y decida prontamente, dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes, la situacin del doctor ALVARO MONCADA LIZARAZU en la investigacin penal nmero 816 donde aparece implicado. Tales informes debern ser remitidos al Consejo de Estado para que ste, en consideracin a ellos, resuelva lo que sea legal dentro de un trmino razonable; tambin informar a esta Corte Constitucional 83 .

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Sobre el particular, ver a ttulo de ejemplo las sentencias T-406 de 1992 y T-414 de 1992 de la Corte Constitucional, Sala Primera de Revisin. Segn Diego Lpez, Hasta en este gesto diacrtico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes en que se encuentra Angarita, y con l, la Corte. Ntese tambin la hbil utilizacin del artculo 23: la doctrina constitucional tiene carcter obligatorio, se dice, pero se omite el adjetivo auxiliar que tambin figura en dicha norma. Vase Lpez Medina, Diego Eduardo, Op. cit., p. 18. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-453 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein. En: www.noti.net CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-591 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein. En: www.noti.net

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Aunque ms curioso, es que el mismo Magistrado Sann, hubiese redactado el texto de una rectificacin buscando la proteccin del derecho al buen nombre de una persona, como en el fallo T-480 de 199284: PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia dictada el 17 de febrero de este ao por la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot en la accin de tutela propuesta por el seor ENRIQUE MALDONADO SANTOS contra el peridico "CLAMOR", rgano de expresin de la Central Cooperativa de Crdito y Desarrollo Social (COOPDESARROLLO). SEGUNDO.- SE ORDENA al peridico mencionado que en su prxima edicin, en su primera pgina y en la misma forma destacada como se hicieron las publicaciones antecedentes, publique el siguiente texto. "CESAN PROCEDIMIENTO CONTRA ENRIQUE MALDONADO SANTOS "En la entrega No. 33 de junio de 1989, este peridico inform a sus lectores que el seor Enrique Maldonado Santos haba sido denunciado por los delitos de calumnia e injuria por el seor Adriano Prieto Cspedes. "Posteriormente, en nuestra edicin No. 36 de septiembre del mismo ao, informamos que contra dicho seor se haban dictado medidas de aseguramiento, dentro del proceso dicho. "Hoy, con igual criterio, informamos que el juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Penal Municipal de Bogot, orden cesar todo procedimiento en contra del seor Maldonado, por encontrar que no se configur un hecho punible en razn de la conducta denunciada." Hasta aqu entonces, los diferentes tipos de Defensa de la Constitucin colombiana, antes de entrar en firme a la categorizacin de las sentencias de la Corte Constitucional.

III. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL


Desde que la Sala Plena de la Corte Constitucional expidi la Sentencia C-109 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, ste fue estudiando los diferentes tipos de sentencias de la Corporacin, lo cual amplific en un preciso estudio presentado en la III Conferencia de Justicia Constitucional Iberoamericana, Espaa y Portugal85, titulada Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes:

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-480 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein. En: www.noti.net Publicada, entre otras, en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogot, D.C., junio de 2000, pp. 86-108; Revista Tutela de Editorial LEGIS, Bogot, D.C., agosto de 2000, pp. 1719-1734; Jurisdiccin Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edicin de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundacin "Konrad Adenauer", Bogot, D.C., febrero de 2001, pp. 383 a 408; etc. Tambin pueden verse resmenes en: Sann Restrepo, Ricardo. Libertad y Justicia Constitucional. Coleccin Portable # 3. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogot, D.C., 2004, pp. 163 a 167, (el autor seala que el resumen sobre la ponencia del doctor Martnez Caballero, fue elaborado por el estudiante Daniel Patrn Prez, de la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda). Otro resumen en: Henao Hidrn, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Proteccin de los Derechos Constitucionales. Editorial TEMIS, Bogot, D.C., 2003, pp. 111 a 113, etc.

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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana

La experiencia colombiana, basndose para la creacin de esta clasificacin en la doctrina italiana retomada en otros pases, distinguiendo dos aspectos esenciales: la modulacin de los efectos de los fallos y las sentencias interpretativas, como una prctica arraigada en el derecho procesal constitucional colombiano, tal y como la Corte lo reconoci en la citada Sentencia C-109 de 1995, en la que rescat la brillante tradicin jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia colombiana en este campo, la cual, mucho antes de que entraran en funcionamiento los tribunales constitucionales europeos, y cuando ejerca el papel de guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin de 1886, expidi sentencias condicionales o interpretativas86, que se mantuvieron como tradicin a lo largo del siglo XX. Para el profesor Humberto Nogueira Alcal87, las sentencias de un tribunal o de una corte constitucional son actos procesales que ponen trmino a un proceso, por parte de un rgano colegiado que constituye la instancia suprema constitucional, pero, segn Monroy Cabra88, la definicin es ms simple, pues para l, la sentencia constitucional es el acto procesal con el cual culmina el proceso constitucional. Adems, es la forma como los Tribunales Constitucionales interpretan la Constitucin, considerndose la sentencia constitucional por la doctrina moderna, como fuente del derecho. Por ejemplo, explicando el contenido de la sentencia constitucional, el profesor Humberto Sierra Porto ha dicho que la posicin de la sentencia constitucional en el sistema de fuentes es de gran importancia para determinar el grado de circulacin de los poderes pblicos a las decisiones del Tribunal Constitucional, en este punto la doctrina parece orientarse a situar las sentencias constitucionales en un lugar intermedio entre la Constitucin y la ley (cuando en las sentencias se interpretan constitucionalmente las leyes), en todo caso no es un lugar inferior al que ocupan las leyes. El fundamento de esta posicin privilegiada es consecuencia de la existencia misma de la justicia constitucional: la justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos lgicos que conducen de la afirmacin del poder constituyente a la existencial de una Constitucin y de la necesaria supremaca de sta sobre los poderes constituidos. En este sentido el Tribunal Constitucional (mediante sus decisiones, las sentencias) como garante de la Constitucin frente a los dems poderes constituidos, debe estar en una posicin superior al de estos, o, por lo menos, de sus decisiones89.

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Ver, entre otros fallos de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 2 de agosto de 1912, M.P., Dr. Alberto Surez Murillo en Gaceta Judicial. Tomo XXII, p. 5; Sentencia del 28 de julio de 1924, M.P., Dr. Luis R. Rosales en Gaceta Judicial. Tomo XXXI, p. 53; Sentencia del 7 de octubre de 1936, M.P., Dr. Eduardo Zuleta ngel en Gaceta Judicial. Tomo XLIV, p. 8, etc., citados por Martnez Caballero, Alejandro. 2000. Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes: La experiencia colombiana en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogot, D.C., junio de 2000, pp. 96-99. Nogueira Alcal, Humberto. 2001. Consideraciones sobre la tipologa y efectos de las sentencias emanadas de tribunales o cortes constitucionales En: Jurisdiccin Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edicin de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundacin "Konrad Adenauer", Bogot, D.C., febrero de 2001, pp. 369 a 382. Monroy Cabra, Marco Gerardo. La Interpretacin Constitucional. Ediciones Librera del Profesional, Bogot, D.C., 2002, p. 22. Sierra Porto, Humberto, citado sin referencia correcta por Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., pp. 22 y 23.

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La clasificacin colombiana, yo complemento con los estudios de los doctores Alejandro Martnez Caballero, y Diego Eduardo Lpez Medina90, nos lleva a organizarlas de la siguiente manera : 1. Modulaciones que afectan el contenido: a. Sentencias interpretativas o condicionales o de acogimiento. b. Sentencias integradoras o aditivas. c. Sentencias sustitutivas. d. Sentencias apelativas o exhortativas. 2. Modulaciones relativas al efecto temporal: a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc. b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc. c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal. 3. Modulaciones de El Derecho de los Jueces: a. Sentencias fundadoras de lnea. b. Sentencias hito. c. Sentencias confirmadoras de principio. 4. Otros modelos sin modulacin: a. Sentencias de control concreto de constitucionalidad. b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad. Veamos ahora cada una de las clasificaciones: Modulaciones que afectan el contenido: Sentencias interpretativas o condicionales o de acogimiento91. En este tipo de decisiones, la Corte restringe el alcance normativo de la disposicin acusada, ya sea limitando su aplicacin, ya sea limitando sus efectos. Estas sentencias interpretativas suponen entonces que se expulsa una interpretacin de la disposicin, pero se mantiene una eficacia normativa de la misma. Es de lejos la tcnica ms usual. Ejemplo, sentencia C-702 de 1999 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morn Daz. Sentencias integradoras o aditivas. Son aquellas que declaran la ilegitimidad constitucional de la previsin omitida que debera haber sido prevista por la ley. En estas sentencias, la Corte no anula la disposicin acusada, pero le agrega un contenido que la hace constitucional. En estos casos, el tribunal constitucional constata, en el fondo, una omisin legislativa, puesto que la regulacin es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena sino debido a que su regulacin es insuficiente, al no haber previsto determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se adecuara a la Constitucin92. Doctrinantes como Gaspar Caballero Sierra93, han entendido que las decisiones aditivas, al igual que las sustitutivas (l dice substitutivas),
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Cfr. Lpez Medina, Diego Eduardo, Op. cit., pp. 67 a 69. sta ltima es la denominacin que les da el Tribunal Constitucional italiano. Sobre el particular, ver, por ejemplo, las Sentencias C-109 de 1995 y C-690 de 1996 de la Corte Constitucional. Caballero Sierra, Gaspar. Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios, publicado en: Jurisdiccin Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edicin de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundacin "Konrad Adenauer", Bogot, D.C., febrero de 2001.

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