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AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO TRES: Córdoba, once de marzo de dos mil trece. Y VISTOS: Los autos caratulados “Acción colectiva innominada presentada por el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Pcia. de Córdoba”, Expte. “A-68/12”, a fin de resolver la situación planteada por el Dr. Héctor R. David en los autos del epígrafe. DE LOS QUE RESULTA: Mediante la acción incoada, el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba, Héctor R. David, con el patrocinio del Dr. Francisco Tomás Reyna, solicita se disponga trasladar a un establecimiento destinado a mayores de edad, o bien dejar en libertad, según correspondiere, a las personas a disposición del Tribunal que sean mayores de dieciocho años y estén alojados en el Complejo Esperanza y/o en el Centro Socio Educativo Semiabierto (ex CIC) y/o Centro Socio Educativo Módulo de Mujeres Adolescentes (ex CECAM). Asimismo, requiere que en lo sucesivo, se arbitren las medidas adecuadas para que lo pretendido se efectivice, el mismo día que el niño o joven cumpla los dieciocho años de edad. De esta acción se corrió vista (fs. 29/30) al Ministerio Público Fiscal (fs. 66/70), al Pupilar (fs. 87/88), a los abogados defensores (fs. 77, 86) y a la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial (fs. 89/93). CONSIDERANDO: I) El accionante funda su pretensión en el informe de fecha ocho de agosto de dos mil doce (ver fs. 20/26), labrado por la Dirección General de Protección Integral de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Córdoba, del que surge que se encuentran a disposición de este Juzgado y alojados en los diferentes establecimientos minoriles, personas mayores de dieciocho años. Afirma que la permanencia de personas mayores alojadas en la misma institución que niñas, niños y adolescentes privados de su libertad, importa una afectación severa de una parte sustancial de los propósitos que el régimen de protección de la niñez está destinado a garantizar. El peticionante expresa en relación a la

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procedencia formal, que no hay otro medio más idóneo y eficaz que la presente acción innominada para poner fin a la situación cuya urgente modificación se pretende. Sostiene que, en las circunstancias descriptas, se encuentra afectado el interés superior del niño, que como resulta claro, se trata de un bien colectivo, debido a que es un bien del que participa la sociedad toda. Por ello considera que resulta indudable la procedencia formal de la acción planteada que resuelva la situación bajo análisis mediante un pronunciamiento general. Asimismo afirma que se trata de una acción innominada debido a que no hay en la legislación positiva vigente ningún remedio expresamente previsto que permita poner fin de modo adecuado a la situación de referencia y por otro lado, descarta la posibilidad de utilizar vías alternativas tales como la acción de amparo, habeas corpus, acción declarativa de inconstitucionalidad o acción meramente declarativa. La procedencia sustancial de lo requerido radica en la vulneración de los derechos y garantías de rango constitucional, consagrados en diversos instrumentos normativos nacionales e internacionales. Es así que dicho plexo legal, establece, en líneas generales, que: 1) Los menores privados de su libertad deben permanecer alojados en establecimientos separados de personas adultas (arts. 37 de la Convención de los Derechos del Niño; Regla Nº 29 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad adoptadas por Asamblea General, en resolución 45/113 del año 1990; Regla 13.4 de las Reglas Mínimas de Las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – “Reglas de Beijing”; arts. 10, segundo párrafo, inciso b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5, inciso 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Principio XIX, segundo párrafo, de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Personas Privadas de la Libertad en las Américas; Regla 8.d de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas

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sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente en el año 1955). 2) Existe la obligación inmediata de eliminar la restricción a los derechos del niño, que implica la situación cuestionada (arts. 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño; 1 y 3 de la Ley 26061; 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 10.3 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales). 3) La inconstitucionalidad de cualquier norma que implique subsistencia de la situación denunciada (“Conclusiones y Recomendaciones” de las Naciones Unidas, a través del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes respecto del caso argentino el 10/12/2004 – CAT/C/CR/33/1 33º Período de Sesiones 15 a 26 de noviembre de 2004; Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas: Argentina 09/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002). En caso de resolución adversa, se plantea la inconstitucionalidad del pronunciamiento, reserva de casación y de recurso extraordinario. II) La Sra. Fiscal Penal Juvenil de 4to. Turno, Dra. Nora Beatriz Gudiño, al momento de evacuar la vista correspondiente dijo: “…I) Que según surge de la Acción impetrada por el Sr. Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba y presentada el catorce de agosto de dos mil doce (fs. 1/28), el nombrado en su carácter de garante y promotor del interés superior del niño en esta Provincia (arts. 4 y 11 de la Ley 9.396), solicita: “... que al tiempo de resolver, se disponga: (a) trasladar o dejar en libertad, según correspondiere y de modo inmediato, a las personas a disposición del tribunal que sean mayores de dieciocho (18) años y que están alojadas en el Complejo Esperanza (ex CAD, Horizontes, Nuevo Sol, Pasos de Vida y San Jorge) y/o en el Centro Educativo Semi-Abierto (ex CIC) y/o en el Centro Socioeducativo Mujeres Adolescentes (ex CECAM); (b) en lo sucesivo, arbitrar las medidas adecuadas –aviso con antelación debida, contención psicológica y verificación

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previa del lugar de destino –para que todo niño, niña o adolescente a disposición del tribunal alojado en cualquiera de los establecimientos sea trasladado o dejado en libertad, según correspondiere, el día mismo en que cumpla los dieciocho (18) años de edad...”; fundando tal solicitud en situaciones de hecho y de derecho que se compadecen con la misma. II) Que según se colige de autos, a fs. 29/30 y con fecha catorce de agosto de dos mil doce, por decreto S.S. dispuso: “...1) Solicitar que por Secretaría se informe sobre los jóvenes mayores de edad que se encuentran a disposición de este Juzgado alojados en Institutos dependientes de la SENAF, al presente. 2) Requerir al Secretario de Niñez, Adolescencia y Familia, Lic. Alberto Reinaldi: informe en el plazo de doce horas, el lugar de alojamiento de los jóvenes mayores de 18 años, que se encuentran a disposición de este Tribunal y bajo su guarda (art. 3° a) y c) Ley 22.278 y conc. Ley 9944) y en caso de que los mismos se encuentren compartiendo espacios en común con jóvenes menores de 18 años, en el lapso de veinticuatro horas de recibida la presente solicitud, arbitre las acciones correspondientes y asignación de lugares para evitar de manera estricta el contacto entre los mismos ( art. 37 inc. c) C.D.N. 29 Reg. de N.U. para la Protecc. De Menores Priv. De Lib., 13.4. Reg. de Beijing y 10, 2 párr. inc b) P.I.D.C.P. y 5 inc. 5) Conv. A.D.H.), bajo apercibimiento de incurrir en lo previsto por el art. 249 del Código Penal, debiendo informarse de inmediato de las medidas adoptadas. 3) Oportunamente córrase vista a la Secretaría de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial, al Ministerio Público y a los Defensores de los jóvenes para que se expidan sobre la situación planteada. Ofíciese. Notifíquese...” III) Que con fecha dieciséis de agosto del año en curso, el Sr. Titular de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Licenciado Alberto Reinaldi, informa a S.S., de la nómina de jóvenes que han alcanzado la mayoría de edad y que se encuentran alojados en distintos Establecimientos del Complejo Esperanza; que éstos comparten espacios comunes con aquellos que

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todavía no han alcanzado los dieciocho (18) años y que resulta inviable el poder arbitrar las acciones correspondientes y asignación de lugares para evitar de manera estricta el contacto entre los mismos, en virtud que: 1) La Secretaría SENAF sólo cuenta con unidades específicas de albergue, resguardo y/o alojamiento de personas menores de edad en conflicto con la Ley Penal, tal como siempre fue a lo largo de la historia institucional de la Secretaría y de los Organismos que antes desempeñaban funciones análogas, en consonancia con lo dispuesto al respecto por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ( art. 1) , La Ley Nacional 26061 (art. 2), y la Ley Provincial 9944 (art. 2), que contemplan la promoción y protección de derechos de las niñas, niños y adolescentes hasta los 18 años, no resultando factible no solo desde el punto de vista legal ya apuntado, sino también porque no resulta de nuestra competencia entender y/o atender el albergue y/o resguardo de personal que ya han cumplido la mayoría de edad conforme a derecho. 2) Que encontrándose los jóvenes mayores de 18 años a disposición de vuestro Tribunal, en razón de ser la Autoridad Judicial la única para determinar las medidas que se adopten en determinada causa, es Vuestra Señoría quien resulta la competente para asignar, indicar y disponer el pertinente traslado de los jóvenes mayores de 18 años de edad (mayores de edad conforme legislación vigente), arbitrando todas las acciones que pudieren corresponder y determinando los lugares de resguardo o alojamiento en un ámbito fuera de la SeNAF, para hacer viable la finalidad de evitar de manera estricta el contacto entre estos jóvenes y los que no han alcanzado todavía los 18 años de edad (art. 37 inc. c) de la CDN, 29 Reg. N.U. para la protección de menores privados de libertad, 13.4 Regs. de Beijing y 10, 2do párrafo inc. b) P.I.D.C.P. y 5 inc. 5) Conv. A.D.H.). IV) Con fecha diecisiete de agosto del año en curso, obra a fs. 51, Aclaratoria presentada por el Sr. Defensor de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba, Dr. Héctor R. David y el Coordinador

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del Área de Legales del citado organismo, Dr. Francisco T. Reyna; al considerar que en el decreto de fecha 14/08/2012, S.S. por un error involuntario habría omitido especificar el destino al que la entidad oficiada (la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia) debe trasladar a las personas mayores de dieciocho (18) años; considerando la misma relevante porque dicha Secretaría no puede alojar a esas personas en los establecimientos que de ella dependen. V) Por Auto Interlocutorio Número Cuarenta y Uno, de fecha veintiuno de agosto de dos mil doce, S.S. resuelve: “...No hacer lugar a la aclaratoria solicitada por los Drs. Héctor R. David y Francisco T. Reyna, en su carácter de Defensor de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba y Coordinador del Área de Legales del citado organismo, respecto del decreto dictado por el Tribunal con fecha 14.8.2012, por no existir en el mismo error u omisión material alguno (art. 145 del CPP a contrario sensu)...” Seguidamente el Ministerio Fiscal Penal Juvenil considera que en atención a la importancia de la cuestión planteada, va a emitir opinión sobre la cuestión de fondo, hoy controvertida; considerando asimismo que deberían dictaminar las defensas de cada uno de los involucrados y el Ministerio Pupilar. 1) En primer lugar, se debe advertir que la realidad puesta de manifiesto por el Dr. Héctor R. David en su escrito de fs. 1/16, no le era ajena a los operadores de la Justicia Penal Juvenil de la Provincia de Córdoba, ya que como bien lo señala el Secretario de Niñez, Adolescencia y Familia, ésta ha sido la situación que se ha mantenido en términos generales a lo largo de la historia institucional de esa Secretaría y de los Organismos que antes desempeñaban funciones análogas, aunque con algunas diferencias ya que en sus principios el Complejo Esperanza contó con un Instituto especial llamado Centram II y luego Horizontes, en donde se encontraba esta franja etaria, entre los 18 y 21 años de edad (antes de la Sanción de la Ley 26.579 que estableció la mayoría de edad “civil” a los 18 años); lo cual por otra parte no era desconocido para

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todos los sectores involucrados en la implementación de dichas medidas, ya sean judiciales como gubernamentales. 2) No obstante lo dicho anteriormente, ello no ha sido consecuencia de una práctica ilegal o si se quiere llamar irregular, sino que la misma ha estado motivada en razones de hecho y de derecho que este Ministerio estima que deben ser consideradas con detenimiento y mesura a los fines de no conculcar precisamente garantías que le son atinentes a las niñas, niños y adolescentes, en este caso, con atribuciones delictivas en su menor edad. Estimo en tal sentido que de la armonización de las normas establecidas por la Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes –Ley Provincial 9944- y el Régimen Penal de la Minoridad –Ley Nacional N° 22.278-, surge la supuesta situación irregular de contacto de menores de 18 años de edad, con aquéllos que han alcanzado ya esa edad. El art. 65 de la Ley Provincial 9944 dispone: “...El Juez Penal Juvenil es competente para: “....b) Disponer las medidas cautelares, de coerción y de protección, durante la actuación de la policía judicial, la investigación penal preparatoria fiscal y el enjuiciamiento respecto a imputados por delitos cometidos siendo menores de dieciocho (18) años de edad....”. ; estableciéndose en los arts. 97, 98, 99, 100, 101 y 102 de las medidas que el Tribunal Penal Juvenil podrá adoptar en relación a la situación personal y procesal de cada unos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en dicha situación. Por su parte el Régimen Penal de la Minoridad – Ley Nacional N° 22.278- en su art. 2, establece expresamente: “...Es punible el menor de dieciséis y dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo primero. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4...” y el referido artículo 4 de dicho plexo legal establece los requisitos a los que se encuentra supeditada la imposición de pena

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respecto del menor, esto es que haya sido declarada previamente su responsabilidad, que haya cumplido los dieciocho años de edad y que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso de ser necesario hasta la mayoría de edad, antes de la sanción de la Ley 26.579 esta prórroga se daba hasta los 21 años de edad. La aplicación de estas normas y de las alternativas que presenta la ley de rito en relación en las niñas, niños y adolescentes que han incurrido en conductas delictivas entre los 16 y 18 años de edad, las que siempre son dispuestas en su beneficio ya que se tiene claro que existe una situación de vulnerabilidad que los ha colocado como imputados de distintos ilícitos, llevan a la cruda realidad de que la aplicación de las mismas puedan extenderse en el tiempo o no –según el caso- y que en su transcurso éstos alcancen la mayoría de edad, esto es, los 18 años. Las niñas, niños y adolescentes que se encuentran en esta situación merecen que se les apliquen las medidas alternativas que presenta la legislación minoril, lo cual se encuentra consagrado no sólo por la legislación provincial y nacional sino también por la internacional –a la que ya han aludido las partes-. El adoptar la decisión o la responsabilidad de la decisión de proceder al traslado de las niñas, niños y adolescentes que se encuentran con distintas atribuciones delictivas por el sólo hecho de haber cumplido dieciocho (18) años a Establecimiento Penitenciario para Adultos, importaría sin más anular los objetivos que la legislación de rito ha previsto para aquellos que han cometido ilícitos en su menor edad, ya que al observar cada caso concreto se pueden advertir que en su mayoría aquéllos que se encuentran en tales condiciones y alojados actualmente en alguno de los Establecimientos del Complejo Esperanza, CIC, o Centro Socioeducativo de Mujeres, se encuentran en pleno proceso de la aplicación de dichas alternativas y que son completamente diferentes y específicas a las aplicadas a un adulto. Por otra parte le asiste totalmente la razón al Sr. Defensor de las Niñas, Niños y Adolescentes, Dr. Héctor

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R. David, en el sentido de que resulta absolutamente indispensable evitar el contacto entre aquella población institucional que no ha cumplido los dieciocho de edad, con aquéllos que han alcanzado dicha edad, por las razones de hecho y de derecho que en forma tan impecable el mismo ha plasmado en su escrito de referencia. Evidentemente la situación planteada merece una decisión cautelosa, ya que si las niñas, niños y adolescentes que en el transcurso de la implementación de las medidas que en su condición de tal merecen gozar en su beneficio, cumplen la mayoría de edad, fueran sin más trasladados a Establecimientos Penitenciarios para Adultos de la Provincia, se conculcarían precisamente todas las garantías que como tal les corresponden, ya que en tal caso los Tribunales Penales Juveniles se verían impedidos de aplicarles tales medidas que han sido previstas en la legislación especial, como alternativas a la pena por su menor edad. Cada caso por otra parte merece un análisis particularizado, porque la realidad también nos presenta situaciones en que no queda otra alternativa que el traslado de otros jóvenes que se encuentran en una situación distinta a Establecimientos destinados a la población adulta, por ej: aquél que ha cometido un delito en su menor edad, se fuga y es aprehendido en su mayor edad o en el caso de aquellos que con una atribución delictiva como menor, posteriormente registra una nueva y/o nuevas como mayor de edad. Queda claro en estos últimos casos que el destinatario de las medidas y alternativas de la ley de rito se sustrajo a la posibilidad de ser alcanzado y beneficiado por ellas y que resultaría imposible en dicha realidad aplicarlas. Por lo expuesto, este Ministerio estima que debe realizarse un minucioso análisis de cada caso en particular en el que se encuentra una niña, niño y/o adolescente con una atribución delictiva, a los fines de merituar si corresponde o no un traslado a Establecimiento carcelario; no obstante lo cual queda claro que la aplicación de las leyes previstas para esta población adolescente debe ser priorizada en aquellos casos en que las medidas

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alternativas se encuentran en curso y viabilizadas, evitando que la situación de vulnerabilidad que llevó a estas niñas, niños y adolescentes a encontrarse imputados de la comisión de ilícitos en su menor edad, se profundice al adoptar medidas tan extremas como su traslado a algún Establecimiento Penitenciario para adultos; estimando que se deberían articular los mecanismos legales a fin de que la misma Provincia brinde a los Jueces Penales Juveniles una respuesta acerca del lugar adecuado al que deberían ser trasladados estos jóvenes, a fin de poder cumplir con los objetivos que las leyes penales juveniles establecen en su beneficio y no conculcar garantías liminares establecidas por las leyes locales, nacionales e internacionales. En el caso particular de los tres jóvenes sobre los que versa la presente vista, esto es, V.D.S. de 18 años (nacido el 21/12/93), quien se encuentra imputado del delito de Robo Calificado Reiterado con Armas (de fecha 5/12/2011) a la espera de la Audiencia de Debate, la que tiene fecha probable entre el 21 y 22 de Setiembre del año en curso por ante la Excma. Cámara Tercera del Crimen –por la coparticipación de mayores de edad-, por lo que no se ha podido arribar a una Declaración de Responsabilidad, respecto del cual se ha dictado la Privación Cautelar de Libertad y su continuidad a la fecha, habiéndose determinado medidas específicas por su menor edad; este Ministerio estima debe continuar su alojamiento en Establecimiento correccional diferente al de adultos, precisamente por las razones ya relacionadas ut-supra. En relación al joven V.E.B. de 18 años de edad (nacido el 4/1/94), quien se encuentra declarado autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal por Sentencia Número Cinco, de fecha 9/3/2012, imponiéndosele asimismo un año de Observación socio comportamental, encontrándose actualmente en el Instituto C.I.C., con permisos quincenales otorgados desde Junio/2012; este Ministerio opina que también debe permanecer en Establecimiento correccional diferenciado al de adultos a los fines de poder continuar implementando

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las medidas socio educativas dispuestas en su favor conforme lo autoriza la ley de rito. Por último respecto del joven R.A.D.I.J. de 18 años (nacido el 15/04/94), Con Citación a Juicio por los delitos de Robo Calificado con arma de utilería –hecho cometido el 3/10/2011- y Robo Calificado por uso de arma operativa –hecho cometido el 24/11/2011, actualmente con Privación Cautelar de Libertad, en etapa de Ofrecimiento de Prueba a los fines de la Audiencia de Debate respectiva; estima este Ministerio debe permanecer en Establecimiento correccional diferenciado al de adultos, a los fines de aplicar la normativa juvenil que corresponde y las alternativas que la misma establece en su favor…”. III) La Dra. María Ester Hernández, Asesora de Niñez y Juventud del Octavo Turno, en su carácter de representante promiscua, evacuó la vista corrida concluyendo en los siguientes términos: “…Este Ministerio Pupilar comparte el Criterio sustentado por la Sra. Fiscal Penal Juvenil del Cuarto Turno, toda vez que los argumentos que esgrime se condicen con la normativa nacional e internacional, sobre la problemática de los jóvenes en conflicto con la Ley Penal (art. 40 de la Convención de los Derechos del Niños). Considera este Ministerio que una modificación a la situación actual de internación de los jóvenes en conflicto con la Ley Penal lesionaría los derechos e intereses de los jóvenes y también atentaría contra el Principio del Interés Superior del Niño, que conforme a la citada Convención debe primar sobre cualquier otro derecho (art. 3, 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 3 de la Ley 26061 y art. 3 de la Ley 9944). Una correcta intelección de las leyes vigentes en nuestro país respecto a los menores en Conflicto con la Ley Penal, sumado a los Tratados y Convenciones adheridos a la Carta Magna; hace que este Ministerio se expida negativamente por la pretensión que realiza en Defensor de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescente, ya que atenta contra el espíritu de la Ley misma y puede conculcar Garantías de raigambre Constitucional. En ese sentido debe primar un sentido de armonización entre las Leyes,

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conforme lo establecido por la Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba - Ley 9944, la Ley 26.061, la Ley 22278 y su reforma 22803 - Régimen Penal Juvenil, la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas de Beijín, La Protección de Menores Privados de Libertad y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 10 - Seg. Párrafo inc. b y demás disposiciones y tratados concordantes con la Normativa Penal Juvenil. Por último este Ministerio Pupilar entiende que el Servicio Penitenciario no cuenta con los Recursos ni los Mecanismos necesarios para llevar adelante el Tratamiento Socio Educativo dispuesto por los Régimen Penal Juvenil vigente en nuestro País, no puede ni debe plantearse la idea del traslado de jóvenes Mayores de 18 años que se encuentran Privados de Libertad por la Comisión de Hechos cuando todavía eran Menores de Edad. No podemos, ni debemos esperar ser testigo de lo que ocurrió en el Instituto de Reeducación del Niño en la Republica del Paraguay “Panchito López”, donde las consecuencias del traslado de niños a cárceles de adultos como ocurrió en dicha institución el día 11 de febrero del año 2000, luego de un siniestro (incendio) que produjo a la postre el cierre del instituto donde cuarenta internos fueron trasladados al Centro de Educación Itaguá y otro grupo de jóvenes internos fue remitido a la Penitenciaria Regional de Emboscada, un penal para adultos. La convivencia de niños con adultos en la mencionada penitenciaría fue un saldo nefasto, compartieron espacios físicos con los adultos internos, como el baño, el comedor y el patio, ya que estas instituciones no contaban con infraestructura diferenciada por edad. Se inició entonces un derrotero con los jóvenes allí internados y sus familiares, habiéndose incrementado la situación de Vulnerabilidad de los jóvenes detenido en violación directa a los mandatos internacionales, el Estado no Garantizó el Derecho a la Educación, la Salud, enfermedad Psiquiátricas y Adictivas y hasta la Vida de los mismos, siendo condenado la Republica del Paraguay por la

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Corte Interamericana de Derechos Humanos por el incumpliendo de todos y cada uno de los derechos mencionados; ya que el Estado es Garante directo de la Integridad Psicofísica de las Personas internadas y bajo su custodia, primordialmente cuando estos son menores de edad. (ver autos: “Instituto de Reeducación del Niño vs. Paraguay” Corte Interamericana de Derechos Humanos). Por todo lo expuesto a V.S. solicito: a) Tenga presente lo manifestado ut supra. b) No hacer lugar a lo solicitado por el Sr. Defensor del Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba. c) Rechace de Pleno Derecho la Acción Colectiva Innominada presentada por dicho Defensor”. IV) El Sr. Asesor de Niñez y Juventud de 6to. Turno, Dr. Raúl Alejandro Álvarez, en carácter de defensa técnica se expresó compartiendo “ el criterio sustentado por la Sra. Fiscal Penal Juvenil de Cuarto Turno, toda vez que los argumentos esgrimidos condicen con la normativa nacional e internacional sobre el abordaje de la problemática de los jóvenes en conflicto con la ley penal (art. 40 de la CDN). En segundo lugar respecto al joven V. E.B., conforme se desprende de los autos caratulados “B., V.E. p.s.a. Abuso Sexual con Acceso Carnal” por Sentencia Nº 5 de fecha 09/03/12, se implementó un régimen de probación socio-comportamental por el término de un año, la que hasta la fecha se encuentra cumpliendo de manera satisfactoria y tal como lo informan los profesionales pertenecientes al Equipo Técnico de la Institución guardadora, regresa de los permisos en tiempo informa y se encuentra inserto en la familia de sus tíos. Estimando que atento lo manifestado como así también la normativa citada V.B. debe permanecer en el Establecimiento CIC toda vez que el Equipo Profesional que allí interviene se encuentra supervisando su evolución conforme las pautas de la legislación minoril. Por otro lado toda modificación a esta situación no sólo lesionaría los derechos e intereses del joven sino que también atentarían contra el Principio de Interés Superior del Niño que conforme la citada Convención debe primar sobre cualquier otro derecho (art.

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3, 4 de la CDN). Por último esta Defensa entiende que el Servicio Penitenciario no cuenta con los recursos ni los mecanismos necesarios para llevar adelante el tratamiento socio-educativo dispuesto por el Tribunal respecto de B., conforme los principios de Interés Superior, Mínima Suficiencia, Proporcionalidad y demás normativa que rigen el derecho minoril…”. V) La Dra. Graciela Jesús Ceferina Peralta, abogada defensora, se expresó consignando: “… IQue LA DETENCIÓN DE UN MENOR TIENE CARÁCTER EXCEPCIONAL, y que al momento del hecho es menor, que significa: es aquella persona que no ha alcanzado la edad necesaria para gozar plenamente de los derechos, que está en formación el desarrollo de su personalidad. II- Que la decisión planteada por el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba no es la correcta.- III- Que por más que hayan cumplido los dieciocho años de edad dentro del Instituto, no deben ser trasladados a un precinto de máxima seguridad con delincuentes mayores y peligrosos que lejos de reincorporaos a la sociedad se iniciaran en la escuela del delito.- IV- Son niños que por el transcurso del tiempo han cumplido apenas dieciocho años y nunca tuvieron trato con mayores delincuentes, alojados en Bower.- V- No pueden ser considerados mayores, me pregunto que pasa con la etapa evolutiva de Piaget? El Señor Defensor del Pueblo parece olvidarse que no pasa de la noche a la mañana de la adolescencia a la adultez. Por lo tanto necesitan del afecto familiar y llevar una vida acorde a su edad, brindándole así todo el apoyo material, espiritual y afectivo para que alcance sus metas y pueda desarrollarse como una persona de bien, útil para la sociedad, conteniéndolo dentro del seno familiar y si no es así dentro de los Institutos con los maestros preparados para ese fin, no así con el Personal del Servicio Penitenciario de Bower. VI- Considero que el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba, debe tener presente el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño: a) Que la detención, el encarcelamiento o la prisión

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de un niño se llevaran a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida último recurso y durante el período más breve que procedan, b) Se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley, c) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad y órgano judicial competente… Lo que debe imperar siempre en el interés Superior del Menor.- VII- Por lo tanto lo que prioriza, es el interés del menor teniendo en cuenta el principio de inocencia del art. 24.- VIII- Que no debemos olvidarnos que la inclusión en el medio es el mejor camino, la época en la que vivimos el encierro en esos Institutos no es lo mejor, exijamos que estudie así su mente se abre y no lo sigamos castigando, trasladándolo a una cárcel de máxima seguridad. Por todo lo expuesto a V.S. solicito: a) Tenga presente lo manifestado ut-supra y no haga lugar a lo solicitado por Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba. VI) Finalmente, la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial, a cargo del Asesor Letrado, Dr. Wilfrido de J. Pérez, presenta escrito correspondiente en el que señala: “…1. El sistema normativo marca los lugares específicos de alojamiento de los menores en conflicto con la ley penal. No hay prácticas ni creencias desarrolladas en relación a este extremo, aspecto medular en el que gira la acción intentada que se dice, en resguardo del "interés superior del niño”. 2. Toda persona menor de edad en conflicto con la ley penal, a los fines de la investigación del hecho, declaración de responsabilidad y eventual imposición de pena, se encuentra comprendido en la ley especial que rige el caso -Ley 22278 modificada por la ley 22803-. Concretamente, para discernir si debe o no imponerse pena se requiere "que haya cumplido dieciocho años de edad" (art. 4 inc. "2"), previo "..tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad" (art. 4 inc. 3), debiendo estar alojados "en institutos especializados" (art. 6). Reitera y refuerza que hasta los 21 años debe existir igual tratamiento, lo expresamente establecido en el art. 10 (Ley 22278) cuando

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establece que: "La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el art. 6". Al ser ley de fondo, la Provincia se limitó a dar cumplimiento a lo allí establecido (CN, 31) y, en lo que ha sido de su competencia, por ejemplo, al momento de establecer las facultades del Juez de Ejecución en el Código de Procedimiento Penal, se excluyó su intervención, en tanto se dispone: "siempre que no se tratare de procesos en los que hubiere entendido un Tribunal de Menores" (CPP. 35 bis). Caso contrario se generaría una incongruencia con lo establecido en el inc. 3 del art. 4 de la ley de fondo. 3. El sistema de alojamiento que se cuestiona en las presentes actuaciones, está de conformidad a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, desde que en su art. 41 establece que nada de lo dispuesto en la Convención "afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado". Claramente refuerza la vigencia de toda aquella regulación que sea más beneficiosa, incluso que los términos de la Convención. En igual sentido se ha sostenido que, "los progresos alcanzados en la protección de los derechos humanos son irreversibles, de modo que siempre será posible expandir el ámbito de protección de los derechos, pero no restringirlos. Cabe mencionar además que las obligaciones de los Estados frente a los niños según lo dispuesto en el art. 27.2 de la Convención Americana, no son sujetas de suspensión bajo circunstancia alguna". (Comisión Interamericana de Derechos Humanos al explicar los principios generales del sistema de justicia juvenil, concretamente, el principio de no regresividad -lo destacado me pertenece-) El mismo informe refiere "la necesidad de que los niños privados de la libertad estén alojados en lugares distintos que los adultos ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por la CIDH". Así, se

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expresa que: "...en el caso de niños, este objetivo es absolutamente imposible de alcanzar en establecimientos penales donde los menores deben convivir con delincuentes adultos... El sistema carcelario... también pone en práctica mecanismos que solidifican la delincuencia" (Ver párr 408 y 409, con cita de caso "Bulacio vs Argentina, sentencia 18 de septiembre de 2003, serie C, N| 100, parr 136). En la Pcia de Córdoba, el respeto a tal esquema ha sido establecido por las autoridades de aplicación. 4. El cuestionamiento del Defensor del Niño de la Provincia de Córdoba, pareciera girar en la preocupación por la intervención de un mayor de 18 años en un "motín" (situación de hecho) y la necesidad que los mayores de edad sean trasladados a establecimientos de adultos en aras de la protección del "interés superior del niño" (principio jurídico invocado) pero sin bajar, a juicio del suscripto, argumentos fuera del principio dogmático que lleven a la necesidad de salir del esquema establecido en la ley. Dicha carencia de fundamentación en reglas jurídicas inaplicadas, cuanto la situación de hecho llamada a tener en cuenta, hace necesario revisar, si además de las normas analizadas, el sistema que se cuestiona está en discordancia con otras normas locales y/o nacionales y/o convencionales, que ameriten que aquéllas personas que han cumplido los 18 años de edad (mayores según el código civil) sean trasladadas a establecimientos de adultos o dejadas en libertad como propone en las presentes actuaciones. 5. Puede que la confusión devenga de la sanción de la ley 26579 (BO. 22/12/2009). Si ello es así, en primer lugar debe determinarse si la misma es aplicable al caso. Creemos que no, y ello no es sólo en función de que el sistema penal de la minoridad cuenta con una ley especial, sino también por el alcance de la ley civil que, por su contenido, no puede entenderse que sea derogatoria de la ley anterior (ley 22278, modificada por la ley 22803). Aunque puede no parecer de buena técnica, puede explicarse por el absurdo: si para poder discernir la necesidad de imponer una pena, el Juez de Menores,

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cumplidos los demás requisitos establecidos en el art. 4 de la Ley 22278 -modificada por la 22803-, debe esperar que el joven -mayor de dieciséis años- al que se le atribuye un delito cumpla los dieciocho años de edad, se advierte que dicho piso (edad) se corresponde con la edad en que el menor adquiere el estado de adulto (para la ley civil), lo que parece un contrasentido (en el régimen penal de la minoridad). Cabría preguntarse entonces ¿para qué existe la justicia penal juvenil?. El tema no es menor, sino que hace a la estructura del sistema de la justicia penal juvenil: uno de los momentos más importantes de este sistema está primero en la declaración de responsabilidad (inc. 1º del art. 4 cit.), y el que debe acontecer luego que el joven llega a los 18 años de edad, dado que en éste se decide -según el resultado del tratamiento- la necesidad -y en su caso, modalidad-, o no de la imposición de la pena (inc. 3, del art. 4º) en función "a la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (Convención, art. 40, 1º). 6. No es novedad que el sistema penal haya ido fijando diferentes edades con independencia de los contenidos en la ley común (CC., 127 -texto ley 26579, B.O. 22/12/09-: menor de 14 años es impúber, que además tienen incapacidad absoluta -CC, 54- y sus actos reputados hechos sin discernimiento -CC, 921) o de la propia ley penal (menor de 13 años, o menor de 16 años -CP, arts. 119 y 120, respectivamente, entre otros tantos supuestos-) en lugar de 12 años y 15 años como lo establecía la ley derogada a los fines de configurar los entonces denominados delitos de "estupro y violación", lo que es indicativo que no se configuran los delitos en función de los parámetros establecidos en la ley civil. Es más, la incorporación de la agravante genérica del art. 41 quáter CP para cuando el hecho cometido haya sido con la intervención de un menor de 18 años fue introducida a la ley penal en el año 2003 (Ley 25767). Ambos sistemas regulan situaciones diferentes que el legislador ha preferido diferenciar tanto es así que con el dictado de Ley 26579

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(BO 22 diciembre de 2009), sólo se modifica la ley común. Es más, la obligación de los padres a prestar alimentos a los hijos (CC., 267) la establece hasta los 21 años de edad (ley cit., art. 3º) y en la disposición interpretativa del art. 5 la cobertura en materia de previsión y seguridad social también se extiende hasta los 21 años de edad. Sobre la tendencia legislativa a regular de modo distinto aspectos civiles de los penales, repárese en el alcance de la Ley Nacional de Salud Mental (Ley 26657), que en modo alguno alcanza a los inimputables declarados de conformidad a lo establecido en el art. 34 inc. 1º del C. Penal. A título ilustrativo, la jurisprudencia local ha manifestado que el art. 41 quáter del C. Penal que se pretendía aplicar a un joven de 19 años que estaba acusado de cometer un delito con otro menor de 17 años, "debe continuar interpretándose que la norma se aplica respecto a las personas mayores de 21 años de edad, por ser ésta una interpretación conforme con la Constitución Nacional (art. 1 y 28) (voto de los Dres. Gilardoni y Pérez Barberá), agosto 2011, Expte. "S., F.A y otro p.ss.aa Robo calificado en grado de tentativa". A nivel nacional, frente a una situación en la que se ordenó alojar a un menor al momento del hecho en un establecimiento destinado a adultos, se ha señalado que "normativamente puede alterarse el régimen de responsabilidad penal y de reprochabilidad por la conducta observada, pero lo que el legislador no puede, en manera alguna, es modificar las condiciones psicofísicas de los individuos, que dependen de su evolución natural y escapan del poder del Estado. Son esas condiciones las que deben tenerse en cuenta para fijar el lugar de detención que resulte más adecuado y, en este aspecto, la nueva ley no puede significar un retroceso en perjuicio de quienes están procesados por un hecho cometido antes de cumplir los 18 años de edad, habida cuenta que sus características personales permanecen idénticas..."; "antes de dictarse la ley 26.579, en materia penal, al igual que ahora, el límite de la responsabilidad plena estuvo fijado en los 18 años de edad, por lo que en este aspecto nada se ha modificado; no

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obstante en aquél sistema... se preveía un alojamiento diferente del asignado a los presos mayores de edad para la detención preventiva de los llamados jóvenes adultos (18 a 21 años de edad)" y en consecuencia se hace lugar al recurso y se dispone el alojamiento en un Instituto adecuado (minoridad). Por su parte, la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes, de la Defensoría General de la Nación, con fecha 19 de abril de 2012, ante la consulta efectuada por una Defensora Pública, en relación a la convivencia de menores y mayores de edad en el Centro de Régimen Cerrado "Ùrsula Llona de Inchausti", concluyó: "debido al principio de especialidad y teniendo en cuenta además que las mayores de 18 años que han estado alojadas en el Centro no cuentan ni contaban con sentencia firme y que los hechos imputados habrían sido cometidos antes de alcanzar la mayoría de edad, resulta conveniente que el tratamiento especializado esté a cargo de la Senaf y no del Servicio Penitenciario Federal...". Por último, corresponde destacar lo manifestado por el Comité de los Derechos del Niño sobre la situación de quienes cumplen la mayoría de edad: "Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad internados en el centro". Dicha observación es compartida plenamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe citado. En el caso, de conformidad a lo expresado por el accionante, la intervención de un mayor de 18 años, en un supuesto "motín" por estar alojado con menores de esa edad, no puede necesariamente concluir que la misma atente al interés superior del niño que se invoca como fundamento del pretendido traslado a establecimientos para adultos. 7. En cuanto a la opción de dejar en libertad a las personas mayores de 18 años, atento el carácter de la "acción colectiva innominada" y sin posibilidad concreta de establecer en las actuaciones la situación de las personas involucradas no corresponde emitir opinión sin perjuicio del

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deber que pesa sobre los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley acerca de la utilización excepcional y proporcional de las medidas de que afectan la libertad de las personas, cuanto de la revisión periódica de dichas medidas. 8. Respetuosamente, además, se solicita tener presente al momento de resolver en definitiva, los grandes esfuerzos que durante tantos años se han realizado en la Pcia de Córdoba por parte de distintos magistrados y funcionarios, entre los que se destaca la inclaudicable labor de la Dra. Hilda Marchiori, a los fines de que las autoridades competentes asuman la responsabilidad de alojar a los menores en conflicto con la ley penal en establecimientos adecuados. En definitiva, desde la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial, se recomienda: 1) Mantener a las personas que se encuentran a disposición de la justicia penal juvenil en los institutos especializados a los que se refiere la ley de fondo, incluidos aquellos que ya han cumplido los 18 años edad y que al momento de los hechos no habían alcanzado esa edad; 2) Corresponde para ello, que la autoridad administrativa corrija las situaciones irregulares que pudieren detectarse en el alojamiento de los menores alojados en el Complejo Esperanza disponiendo su reubicación en alguno de los módulos que allí se cuentan o en otro centro dependiente de la Senaf que dispone la Pcia de Córdoba; 3) Tener presente lo manifestado en el punto 8…”. VII) Mediante proveído del 22/08/2012, se hizo saber al Lic. Alberto Reinaldi que la acción se encontraba en trámite, sin resolución definitiva al respecto, pero que la medida urgente adoptada en relación a la acción presentada por el Defensor de los Niños, Niñas y Adolescente de la provincia, respecto a garantizar la separación de la población adulta de los menores de edad, se encontraba vigente, siendo la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, la autoridad de aplicación y protección de los derechos de la Niñez y Adolescencia con competencia en la ejecución de medidas no punitivas que se enmarcan dentro del régimen penal juvenil (arts. 37 inc. c) C.D.N.; 29 Reg. de N.U. para la

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Protecc. de Menores Priv. De Liv., 13.4 Reg. De Beijing y 10.2 párr. inc. b) P.I.D.C.P. y 5 inc. 5) Conv. A.D.H.; Ley 22278; art. 6y cdts. de la ley 9944). VIII) A fs. 95/96 consta la respectiva notificación al Sr. Fiscal de Estado del proveído de fecha 14/08/12. IX) Al tiempo de ser deducida la Acción Innominada se hallaban internados a disposición de este Juzgado, con dieciocho años cumplidos, y alojados en establecimientos correccionales dependientes de la SENAF, los jóvenes V.E.B., R.A.I.J. Y V.D.S. Corresponde aclarar no obstante ello, que al momento de resolver, los jóvenes mayores de edad alojados en establecimientos correccionales dependientes de la SENAF, a disposición del Tribunal, por Secretaría Número Cinco, son L., J. J. E. – (18 años) - Centro Socio Educativo Módulo III – con fecha fijada de Audiencia de debate el 09/04/13; B., V.E. (19 años) -Centro Socio Educativo Semi Abierto (CIC, ) quien se encuentra en el período de probación sociocomportamental subsiguiente a la declaración de responsabilidad penal (S. Nº 5, de fecha 09/03/2012), con pedido actual de evaluaciones técnicas respecto de alternativas familiares y O., L. E. (18 años) - Centro Socio Educativo Módulo I, causa con decreto de citación a juicio y notificándose a las partes, para luego del respectivo ofrecimiento de prueba fijar la fecha de audiencia de debate. X) A fin de resolver la Acción Innominada deducida, evacuadas las Vistas respectivas, corresponde efectuar las siguientes precisiones: 1.- La nueva ley de mayoría de edad no modifica el régimen minoril : La ley Nº 26.579 de Mayoría de Edad fue sancionada por el Congreso de la Nación Argentina el día dos de diciembre de dos mil nueve, promulgada el día veintiuno y publicada en el Boletín Oficial el día veintidós del mismo mes y año. El art. 1º dispone la modificación de diversos artículos del Código Civil, entre ellos el art. 128, el que ha quedado redactado – en cuanto aquí interesa – de la siguiente forma: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayoría de edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) AÑOS”. Ahora bien el Régimen Penal de la Minoridad, la ley 22.278,

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en su art. 4, exige la concurrencia de tres requisitos para poder aplicar pena a un joven punible: 1.- Que se haya declarado su responsabilidad penal. 2.- Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad. 3.- Que haya cumplido un año de tratamiento tutelar, prorrogable en caso necesario hasta la “mayoría de edad” (específicamente es aquí donde incide la ley 26.579). Una vez cumplidos esos requisitos el órgano judicial procederá a examinar las modalidades del hecho, los antecedentes del joven, el resultado del tratamiento tutelar y además tendrá en cuenta la impresión directa recogida. Seguidamente el Tribunal resolverá la situación del mismo contando con tres opciones: 1.-Aplicarle una sanción. 2.-Absolverlo de pena por resultar innecesario sancionarlo. 3.- Aplicarle una pena reducida en la forma prevista para la tentativa. 2.- Desde ya adelanto mi opinión en el sentido de que esta última norma es más benigna que la resultante de considerar que ha sufrido una modificación por efecto de la ley de Mayoría de Edad (reducción a 18 años), lo que llevaría a tornar mucho menos viable la posibilidad de acceder a medidas proteccionales satisfactorias –subsiguientes a la declaración de responsabilidad penal – y que pueden posibilitar a posteriori la no imposición de pena o su reducción en la forma prevista para la tentativa. 3.- Asimismo, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, en tanto conjunto de normas válidas en un momento y lugar determinado, sus preceptos - esencialmente modificables - no pueden entrar en colisión unos con otros, sino que deben armonizar sistemáticamente. Los fundamentos del proyecto de la ley 26.579, no abordan la temática penal juvenil, salvo para pregonar su tratamiento y reforma por el Congreso, de manera tal que de ello se colige es que no estuvo en cabeza del legislador alterar o modificar el sistema penal juvenil, cuyo núcleo el art. 4º de la ley 22.278/22.803 devendría prácticamente inoperante, ello en perjuicio de la recuperación y reinserción social de los jóvenes en conflicto con la ley penal, los cuales pueden por dicha vías llegar a obtener notables beneficios, la no aplicación de pena o su

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reducción en la forma prevista para la tentativa. 4.Interpretar que la ley 26.579 de Mayoría de Edad a los 18 años tiene el alcance de derogar o modificar parcial e implícitamente el Régimen Penal Juvenil, es otorgarle a la ley general civil la capacidad de modificar la ley penal especial, desarticulando el sistema penal minoril. Obsérvese asimismo que no se trata de materias conexas entre sí ni vinculadas, y por lo tanto una norma modificatoria debería - cuando menos - permitir que ambas subsistan armónicamente o dar una nueva redacción a la norma afectada. Una interpretación opuesta llevaría a contrariar la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “MALDONADO” (M.1022.XXXIX; 07/12/05), en el cual de una u otra forma destaca y reivindica la necesidad de apostar a la reinserción mediante el tratamiento proteccional dispensado al joven infractor, otorgándole oportunidades dirigidas a lograr su reeducación y readaptación social. Ver también Tribunal Penal de Menores - 1ª Circ. Jud. de Mendoza, Exp. Nº 429/09/2P, 22/06/2010. 5.- Cabe asimismo poner de resalto que el Alto Tribunal Nacional ha dicho: “…la derogación de las leyes no puede presumirse” (Fallos:183:470); “…una ley general no es nunca derogatoria de una ley o disposición especial, a menos que aquélla contenga alguna expresa referencia a ésta o que exista una manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas y la razón se encuentra en que la legislatura que ha puesto toda su atención en la materia y observado todas las circunstancias del caso y previsto ellas, no puede haber entendido derogar por una ley general posterior, otra especial anterior, cuando no ha formulado ninguna expresa mención de su intención de hacerlo así”; “una ley posterior de carácter general sin contradecir las cláusulas de una ley especial anterior, no debe ser considerada como que afecta previsiones de la primera a menos que sea absolutamente necesario interpretarlo así por las palabras empleadas” (Fallos: 150:150; 321:2413); “…la inconsecuencia o la falta de

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previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (Fallos: 312:1614). 6.- En suma, al confrontar ambos regímenes legales se debe acudir a una interpretación que permita la subsistencia de la finalidad que inspiró el dictado de cada una de las normas, procurando ante todo su armonización. La C.S.J.N. también ha expresado que la labor del intérprete sobre la inteligencia de las leyes consiste en asegurar un examen atento y profundo de los términos legales, en forma racional (Fallos: 310:572; 308:2246, entre otros), y de forma coherente, de manera de armonizar sus preceptos, siendo la primera regla de interpretación dar pleno efecto a la intención del legislador y, en el mismo nivel, preferir la inteligencia que favorezca y no que dificulte los fines perseguidos por las leyes en cuestión (Fallos: 306:2117/1615; 310:149; 311:2751). 7.Se entendió además que "…las alternativas que la ley penal de menores contempla a la hora de decidir la aplicación de la pena se encuentran fuertemente ligadas al resultado del tratamiento tutelar, de modo que impedirle al menor la realización completa del mismo importa vedarle las posibilidades de acceso a esos beneficios (reducción de la pena, eximición de la misma) y a su vez desproveer al Juez de los elementos de decisión". (Cf. al respecto D’ANTONIO, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño , Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 203 y La Ley 26.579 – mayoría de edad- y la capacidad de los menores , Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 235-236; Excma. 7ma. Cámara del Crimen, Mza., Expte. N° P-40.342 y sus acumulados, "Villegas Algañaraz y Otros", 15/04/2010, Sentencia N° 3.072; CRIVELLI, Ezequiel, "Bases para un nuevo Derecho penal juvenil", Sup. Penal 2008 (agosto), 50-LL, 2008-E, 209). 8.- En función de todo lo hasta aquí desarrollado, no corresponde que los jóvenes que han

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alcanzado los dieciocho años sean sin más trasladados a un régimen de adultos, como lo es el Servicio Penitenciario, o bien ser dejados inmediatamente en libertad como lo pretende el accionante, tal como también lo han indicado en sendas resoluciones los demás colegas de este Fuero Penal Juvenil. Las niñas, niños y adolescentes que se encuentran en esta situación merecen que se les apliquen las medidas alternativas que presenta la legislación minoril, lo cual se encuentra consagrado no sólo en la legislación provincial y nacional sino también por la internacional –a la que ya han aludido las partes-. El adoptar la decisión o la responsabilidad de la decisión de proceder al traslado de las niñas, niños y adolescentes que se encuentran con distintas atribuciones delictivas por el sólo hecho de haber cumplido dieciocho (18) años a Establecimiento Penitenciario para Adultos, importaría sin más anular los objetivos que la legislación de rito ha previsto para aquellos que han cometido ilícitos en su menor edad. 9.- Con respecto a la restante petición, razón le asiste al accionante cuando pretende que de inmediato se haga cesar la convivencia entre menores y mayores, y que se arbitren las medidas para que no pueda darse en el futuro, lo que ya se ha dado a conocer a través de una medida urgente (ver fs. 29/30 y 59), pero de ninguna manera puede aceptarse que se haga mediante un simple traslado a un centro para mayores en detrimento del interés que cabe reconocer a quienes se hace pasibles del régimen penal aplicable a los menores de edad, tal como lo hemos venido explicitando en los anteriores apartados. Un simple cambio cronológico - el paso a los dieciocho años - no puede bastar para que se los derive, sin más, a un establecimiento común, de adultos. En ese sentido debe primar un sentido de armonización entre las Leyes, conforme lo establecido por la Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba - Ley 9944, la Ley 26.061, la Ley 22.278 y su reforma 22.803 Régimen Penal Juvenil, la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, La protección de Menores

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Privados de Libertad y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 10 - Seg. Párrafo inc b y demás disposiciones y tratados concordantes con la Normativa Penal Juvenil. 10.- Aprovecho también esta oportunidad para establecer ciertas precisiones sobre estos aspectos de relevancia, más aún en el tema que nos convoca. La primera generación de tratados modernos que inaugura la aparición del derecho internacional de los derechos humanos está constituida por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, en el año 1948 y la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. A ambos tratados debe reconocérseles el mérito indiscutible de haber sentado las bases jurídicas e ideológicas para el posterior desarrollo de la disciplina. En nuestra Carta Magna, han ingresado los tratados y pactos internacionales, a través del art. 75 inc. 22, - bloque de legalidad constitucional – de indiscutible preeminencia en todas las cuestiones a resolver. El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebración de otros tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que lo involucran, entre los cuales tenemos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El derecho internacional de los derechos humanos tiene por misión establecer estándares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel metanacional de acatamiento. Prosiguiendo en tal línea de análisis, y atendiendo a este marco legal vigente, el papel de los jueces es de importancia fundamental en lo que se ha dado en llamar el control de convencionalidad, el

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que puede ser definido como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente. (Cf. Albanese, Susana, “El control de convencionalidad”, Ediar). Y a su vez Andrés Gil Domínguez, realiza una interesante enumeración de principios del derecho internacional indispensables a la hora de valorar y aplicar el control de convencionalidad a) PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD (o de eficacia directa), otorga carácter operativo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de aplicar las disposiciones convencionales directamente en el orden interno, sin necesidad de aguardar su desarrollo legislativo o administrativo previo; b) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, una vez ingresado un derecho humano al sistema jurídico interno, se arriba a un estadío que no puede ser desconocido ni retrogradado en el futuro. La progresividad supone una tendencia hacia la extensión de los derechos humanos; c) PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD, consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido en un instrumento internacional. La incorporación de un instrumento internacional produce efectos irreversibles, de tal manera que si en un futuro el Estado denunciase el tratado sobre derechos humanos, solo se liberaría de las obligaciones internacionales y del sometimiento a los organismos de protección, pero el derecho reconocido permanecería en la esfera de los derechos implícitos; d) PRINCIPIO PRO HOMINE, indica que el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos. Este principio se encuentra receptado por el artículo 29 de la CADH: Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlas en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o

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libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados. El principio pro homine se expande en dos vertientes diferenciadas: la normativa y la interpretativa, lo cual implica que debe ser aplicado en la creación de la ley y en la interpretación que de la misma se haga en el caso concreto; e) PRINCIPIO PRO ACTIONE, requiere del tribunal que haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión y de la acción que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen el sistema de derechos. Principio que se vincula en forma directa con el derecho a la tutela efectiva artículo 25 CADH -. (Ver Gil Domínguez, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007; Hitters, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875; Néstor Pedro Sagües “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009). 11.- En lo que respecta a la Ley 24.660, de Ejecución de la pena privativa de la libertad para adultos sujetos al régimen penal ordinario, pero aplicable también a procesados (art. 11), es importante destacar que en el art. 197, prevé para el cumplimiento de la pena que: “los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los vínculos familiares”, lo que contempla como “plus” de derechos en el art. 198, que “ Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo técnicocriminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido veintiún años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para jóvenes adultos hasta cumplir veinticinco años. Luego serán trasladados a un establecimiento para adultos”. Por

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consiguiente de esta misma normativa se puede concluir que radica en el principio pro homine, posibilitando y estableciendo para esta franja etaria un especial lugar de alojamiento. 12.- Tampoco se puede soslayar el interés público comprometido cuando de graves delitos se trata, por lo que no puede ser viable que se conceda a esa franja etaria directamente la libertad provisoria como alternativa, como lo pide el Sr. Defensor. Las Reglas Mínimas Para el Tratamiento de Reclusos, aprobadas por el Concejo Económico Social en sus resoluciones 663 (31/07/1957) y 2.076 (13/05/1977) ya exigían a los Estados parte en la O.N.U. que las personas privadas de libertad, reciban alojamiento de acuerdo a su edad, sexo, antecedentes, causas de su detención y tratamiento aplicable (apartado 8). Tal exigencia que vino a ratificar la O.E.A., en sus resolución 1/08 al dar a nuestro continente los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas” (principio XIX). Por ello, si corresponde apartar a jóvenes sujetos al régimen penal de la minoridad por una consideración cronológica, no lo puede ser de manera que se desentienda de ellos el órgano administrativo de ejecución al que hice referencia, que en nuestros días lleva el nombre de Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia (SeNAF). 13.- Por otro lado, en cuanto al principio de especialidad, sin duda alguna, se vería jaqueado según la interpretación que se hiciese de la jurisprudencia de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en reiterados precedentes, sobre la competencia de la justicia ordinaria en la hipótesis de jóvenes que superan la mayoría de edad al tiempo de su juzgamiento (in re “Cabaña”, “Frigole”, etc.). Claro que esto fue así mientras existía la brecha entre los 18 y los 21 años. Actualmente ambos extremos coinciden – en los 18 años – y podría ocurrir que alguien, siguiendo aquella línea argumental, pretendiese hacer aplicable ahora dicha jurisprudencia, lo cual llevaría a vaciar el fuero penal juvenil trasladando la investigación y el juzgamiento de las personas que superan los 18 años a la justicia de adultos.

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Por otra parte, debemos advertir que no debe inquietarnos aplicar medidas de protección más allá de los 18 años, interpretando el inciso tercero del art. 4º de la ley 22.278/22.803, en el sentido de considerar como tope los 21 años, conforme el alcance primigéneo de la norma y otorgándole vida autónoma, no dependiente de la ley civil. Decimos esto porque, en definitiva, sea que las denominemos “medidas de protección”, “instrucciones judiciales” o “reglas de conducta” (art.76 ter del Código Penal), lo cierto es que se trata de medidas cuyo objetivo último es evitar la penalización. Así se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (S nº 115, 29/09/06, en autos “C.L.D. p.s.a. Homicidio Simple – Recurso de Casación” , y también en S nº 214, 21/08/09 in re “C,M. y otros, Abigeato agravado, etc), oportunidad en que dijo lo siguiente: “Es más, se ha aclarado que el tratamiento tutelar posterior a la declaración de responsabilidad, o bien el cumplido previamente a la sentencia conforme a una interpretación progresiva de los derechos humanos, no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables –modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el Juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto. Y que en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que más se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional”. 14.- Evitar la penalización, es lo que se busca y es lo que está sucediendo en la realidad. No imaginamos a un Defensor solicitando que en virtud de la ley de Mayoría de Edad se haga cesar el tratamiento proteccional y se dicte sentencia integrativa, anticipando el pronunciamiento y, muy posiblemente, la sanción, máxime en los delitos más

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graves. Esto también ha merecido el análisis de nuestro más Alto Tribunal provincial en diversos fallos: La sentencia declarativa de responsabilidad penal dictada contra un menor no se equipara a condena y no debe ser ponderada como tal a los fines de la individualización de la pena. La situación de aquella persona que ha cometido un delito cuando era menor es singular, pues para ella rige una regulación especial, en relación a la establecida para el adulto, que introduce una serie de institutos específicos en aras de su protección (TSJ, Sala Penal, "Moreira", S. n° 11, 5/3/99; "Nadal", S. n° 8, 1°/3/02). Uno de los regímenes específicos del derecho penal de menores, establece que una vez declarada la responsabilidad del imputado, luego que éste haya cumplido los dieciocho años de edad y un tratamiento tutelar no inferior a un año (prorrogable en caso de ser necesario), el Juez de Menores debe pronunciarse sobre la necesidad o no de imposición de una sanción y, de acoger esta segunda alternativa, sobre la posibilidad de reducir la escala penal prevista para el delito según conforme a las pautas previstas para la tentativa, para lo cual habrá de atender a la valoración conjunta de la modalidad del hecho, los antecedentes, la impresión directa que haya recogido y el resultado del tratamiento tutelar (art. 4° de la ley 22.278), cuya finalidad es proteger y reencausar al menor para que pueda desempeñar un papel constructivo y productivo en la sociedad (González del Solar, José H. “Tratamiento tutelar - art. 4° de la ley 22.278-. Conceptualización jurídica”, Foro de Córdoba, Año IV, n° 20, 1994, pág. 41; Id. Autor, “Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles”, Foro de Córdoba, Año XII, n° 69, 2001, pág. 56; TSJ, Sala Penal, "Tapia", S. n° 106, 30/10/03). XI) En función de lo hasta aquí referenciado, cabe que la Secretaría ya aludida, efectivice el dictado de la pertinente reglamentación, siendo recomendable un plazo no mayor a seis meses, a fin de tipificar sus establecimientos acorde a estándares internacionales, estableciendo una organización y régimen interno de convivencia que a la par de

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actividades socio-educativas, prevea infracciones y sanciones, con dotación suficiente de personal especializado y equipos técnicos, particularmente respecto a los ya mayores de dieciocho años. Por todo lo hasta aquí expuesto, y normativa legal citada, RESUELVO: I) Hacer lugar parcialmente a la acción innominada incoada por el Sr. Defensor de las Niñas, Niños y Adolescentes de la provincia de Córdoba. II) Poner en conocimiento de la Secretaría de Niñez Adolescencia y Familia que deberá hacer cesar de inmediato toda convivencia entre menores y mayores de edad en los establecimientos de su dependencia (Reglas Mínimas de Las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – “Reglas de Beijing”; Convención de los Derechos del Niño; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad – “La Habana, 1990”; Art. 44 in fine de la Constitución Provincial). Tal disposición ratifica el proveído de fecha 14/08/12, oportunamente puesto en conocimiento al Titular de la referida Secretaría. III) Comunicar a la SENAF que los jóvenes J.J.E.L., V. E.B. y L.E.O., como también los que en el futuro alcanzaren la mayoría de edad durante su internación, a disposición de este Juzgado, deberán ser alojados en establecimientos de su dependencia en que no hubiere menores de edad, hasta ulterior resolución, (Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas de la O.E.A., Reglas Mínimas Para el Tratamiento de Reclusos de la O.N.U.). IV) Hacer saber a la referida dependencia gubernamental que resulta pertinente dictar la correspondiente reglamentación en un plazo no mayor a seis meses, a fin de tipificar sus establecimientos acorde a estándares internacionales, estableciendo una organización y régimen interno de convivencia que a la par de actividades socio-educativas, prevea infracciones y sanciones, con dotación de suficiente personal especializado y equipos técnicos, particularmente respecto a los ya mayores de dieciocho años. PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE.-

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