You are on page 1of 27

Observatório da Jurisdição Constitucional

Ano 2 - Julho 2008 - Brasília - Brasil - ISSN 1982-4564

PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL
Alvaro Ciarlini

Um dos temas ainda persistentes na atual teoria constitucional é o que se refere à possibilidade da racionalidade das decisões judiciais que tratam de direitos fundamentais, principalmente no que se reporta à generalizada expectativa de que tais decisões sejam tomadas segundo parâmetros de objetividade1, em uma linguagem jurídica que possa ser sindicada segundo os critérios próprios ao direito.

Os argumentos desenvolvidos pelo pensamento crítico norte-americano, na linha do movimento intelectual autodenominado Critical Legal Studies (CLS), em que pese seu inegável declínio2, continuam a nos dar um ponto de partida para pensarmos o conteúdo das decisões judiciais embasadas na linguagem dos direitos, bem como sobre a fé que nutrimos em nosso sistema jurisdicional a partir de sua retórica. Podem ainda abrir uma perspectiva crítica que permita refletir sobre a viabilidade da idéia de democracia liberal como algo fundamentado em direitos e nos fornecer balizas para meditarmos sobre o futuro dos direitos fundamentais, a partir do uso de uma retórica jurídica e política mais criativa.

O presente ensaio pretende, a partir de tais premissas, trazer a lume algumas diretrizes para a compreensão do fenômeno da perda da fé na linguagem dos direitos.

1

TUSHNET, Mark. The New Constitutional Order. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. IX. 2 Idem, ibidem, p. IX.

PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________

2

Não pertence ao escopo deste trabalho tentar estabelecer alguma coerência ou convergência teorética dos diversos estudos e diretrizes ideológico-teóricas produzidas pelo CLS. Não se pretende, tampouco, delinear a importância e a repercussão de tais apontamentos para o pensamento crítico, à evidência de que, além de inexistir um consenso epistemológico ou ontológico entre os vários autores que participaram de tal movimento, o próprio matiz crítico de seus postulados, bem como sua inserção no universo do funcionalismo político e jurídico3, sugere a não adesão de tais diretrizes à metódica da dogmática tradicional.

Assim, pode-se afirmar que a teoria crítica, à qual se inscrevem ditas asserções, não tem a conotação epistemológica usualmente atribuída aos movimentos filosófico-científicos da modernidade, mesmo porque, ao postular uma posição metanormativa da compreensão da normatividade do direito, no sentido de uma teoria crítica reflexiva, suas proposições descartam o consenso metodológico reclamado justamente pela dogmática jurídica e científica, ora criticada, em favor de uma práxis emancipadora que nos conduza a uma sociedade mais justa4, possível na medida em que, ao negar ao direito suas tradicionais autonomias ontológica e axiológico-cultural, passa a apartá-lo da dogmática jurídica, para funcionalizá-lo a uma práxis histórico-social5.

Finalmente, embora o desenvolvimento do presente ensaio tenha pontos aparentes de conexão com o problema da legitimidade do poder como decorrência de um labor discursivo, não pretendemos avançar nas teses da semiologia do poder propugnadas pelos Professores Luis Alberto WARAT e Leonel Severo ROCHA6.

Em seu artigo The critique of rights in critical legal studies7, Dunkan KENNEDY
3

NEVES, A. Castanheira. Teoria do Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1998, p. 43. 4 BOYLE, James. Critical Legal Studies. Cambridge: University Press, 1992, p. XIV. 5 NEVES, A. Castanheira. Teoria do Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1998, pp. 42-43. 6 W ARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo. O Direito e sua Linguagem. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. 7 KENNEDY, Duncan . Th e critique o f rig hts in c ritical lega l studies. In: BROW N, W endy and HALLEY, Janet (eds.). Left Legalism/Left Critique. Durham: Duke University Press, 2002, pp. 178-227. O tema foi ainda reproduzido, com algumas alterações, nos artigos Rights in American Legal Consciousness e The critique of rigts. In “A critique of Adjudication”. Harvard: Harvard, 1998, capítulos XII e XXIII.

______________________________________________________________________
OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Brasília: IDP, ano 2, jul. 2008. ISSN 1982-4564.

Isso não ob stante. p. ISSN 1982-4564. n a medida e m que as con sideraçõe s relativas ao ca rá ter universal. jul. no entanto. . que a formulação de demandas jurídicas através da linguagem dos direitos produz também o efeito de legalizar determinadas pretensões admitidas como legítimas. Sob essa ótica. é realizado segundo uma lógica de dupla mediação entre julgamentos factuais e axiológicos. tanto na e sf era da adjudicação. Brasília: IDP. cumpre aos juristas afirmar a transposição dos direitos que estariam fora do ordenamento jurídico para dentro deste. Esse trabalho de transposição. n ão perde de vista a di me nsão de rea lizaç ão do direito segu ndo o critério lógi co de aplicação de no rma s jurídi cas a de ter minados casos 9. ou tradução8. i nalien ável e invi olável dos direit os pr oduze m det er mina dos ef eitos sobre as ex pectativas nutrida s pelos i ndivíd uos no cenário polít ico e 8 Idem. nesse v iés. sujeito s a uma aber tura se mân tica e hermenêutic a. A expr essão ter dire ito a algo . pois. própr ia ao trabalho de f ormulação e ap lic ação de preceden t es. ibidem. dentre os quais os fundamentais.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 3 preconiza que os direitos subjetivos costumam ser afirmados pelos juízes como algo prédeterminado pelo direito positivo. É bem verdade. O proble ma centra l da crítica aos arg umentos juríd icos f undamenta dos em dir eitos parece consistir na aprec iação das possib ili dades se mânti cas de sua lingu age m. com efeito. A retórica jurídica que lhe é conseqüente. estes estão. encontram-se devidamente internalizados em um discurso jurídico racional. A necessária densif icação das prop o sições j urídicas. enquanto q ue os argu mentos basead os e m direit os subjetivos tê m u m determinado sign i f icado e ef eito nos discursos juríd ic os. ano 2. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. 2008. quanto n o e mpr eg o dos s tatutes . nã o pode prescind ir. como estratégia de afirmação do programa liberal para a construção de uma sociedade boa e justa. representando um ponto de proximidade entre a própria racionalidade legal e os discursos sobre direitos. ainda assi m. 194. da utili zaçã o de certos argu mentos de natureza p olític a. é construída tendo como pressuposta a afirmação de que os direitos subjetivos.

195. New York: Free Press. p.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 4 jurídico. Para melhor de li mitar a crítica elab orada por Dun can KENNEDY à linguage m dos d ireitos. 11 Idem. a re no mada Prof essora de Harvard centra sua análise no que pode m ser c onsiderado s certo s ef eitos colaterais da linguage m dos direitos. 2008. na me dida e m que f avorece a elaboraçã o de modos de sol ução de proble mas a curto prazo. ano 2. . ain da que breve mente . é o desnecessári o au mento das possibil i dades de dissens o em u ma soc ieda de pluralista. convé m distinguir. Brasília: IDP. p. prossegue GLE NDON 12. as ma nif estações discursi vas s obre os direitos são f or muladas co mo s e constasse m e m “ um livro que co nté m palavras e f rases e carece m de gr a mát ica e sintaxe ” 11. dent re os quais o próprio empobreci mento d o discurso pol ític o 10. justa mente e m vir tude da procla maç ão de diverso s dir eitos. 10 ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. p. ibidem. no â mbito social. não nece ssaria mente perte n centes ao CLS . u m de snec essário nível de i ntolerância e i nco mp reensão mútuas . 1991. 15. co mo a procedida p or Mar y Ann GLEN D ON. jul. não f osse a ausência de p ertinência deste s e m relação ao be m e star geral. Ass i m. Rigths Talk – The Impoverishment of Political Discourse. Tal quadro man tém ainda . p. a abordage m des se autor em rela ção a três outras i mporta ntes linhas de anál ise do te ma. se m qu e seja m obs ervados os seus f ins ou estejam estes dev ida men te relacionados às responsabil idades que decorre m de sua criação. e m detri mento de u m trabalho estratég ico de planeja me nto 9 Idem. Mary Ann. ibidem. ibidem. Nessa orde m. GLENDON. be m c omo a i mpossi bil idade de f ormaçã o de coa lizões o u o estabeleci me nto de soluções sob re co ntrovérsias e xisten tes entre grupo s q ue tenha m p osicion a me ntos divergen te s. 12 Idem. ISSN 1982-4564. Klaus GÜNT H ER e Martt i KOS K ENNIEMI. be m co mo ao incre mento do ro l das liberda des in d ividuais. O resultado perve rso dessa dinâ mic a. 12-15 e 171-173. 14.

). cria as possib ilidades d o estabelec i mento de articulações públi cas a f i m de con denar tais práti ca s. ibidem. Philip (ed. 117-144. ao ajuste ou. 14-15. Kla us GÜNTHE R 16 af irma que a experiência e m i njustiça e me do sof rida pelos ator es sociais. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. The EU and Human Rights. Klaus.. 17 A f unção da linguage m dos dire itos. p. 1999. reject s it. intensifica os conflitos sociais e inibe o diálogo que poderia conduzir ao consenso. p.. pouco criati va e c erta mente cerc ead ora das possi bilidade s se mânticas da ling uage m dos direito s 14. o q ue é proced ido através da lin guag em dos direi tos. ano 2. B y ref erring to a h uman right. no entan to. ibidem. consiste em estabelecer u m s entido pa ra a ig ualdade d os su jei tos partic ipantes dos 13 14 Idem. estimula expectativas pouco realistas. This is the perf orma tive meaning of hu man ri ghts. and give s a conceptual f ramework to the interpretatio ns of new exp eriences of injustice an d f ear. p. and he or she clai ms that ev er yb od y is obliged to listen to the individual report of this experie nce .14). The d eclaratio n of a huma n right r epresents t his exp e rience. a encontrar um termo comum” (ibidem. 2008. Para Mary Ann GLENDON. ISSN 1982-4564. p. d enotando o sentido perf ormativ o dest a e viabilizand o a ado ção de diretri zes p olíticas. ao menos. . Em se ntido co mp le mentar . The Legacies of Injustice and Fear: A European Approach to Human Rights and their Effects on Political Culture. a crítica de Mar y Ann GL ENDO N tem co mo mo te a possib ilidade d e sof isticação de ssa linguage m co mo f or ma de viabilizar u m deba te púb lic o acerca d os f ins que pontua m n ossa vi d a política 15. Oxford: Oxford University Press. In: ALSTON. com seu caráter absoluto. 13 Enf im. C o m ef eito. 16 GÜNTHER. “nossa linguagem sobre os direitos. jul. a partir da análise da pobre za de signif icados e dos ef eitos deletérios de u ma retórica si mplista. 15 Idem. caused b y ac tions of State in t he f uture. 15. a pers on articulate s his or her suf f ering f rom an of f ense or a har m. u ma vez internalizada na c u ltura polít ica. Brasília: IDP.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 5 preventivo que ten da a abordar probl ema s sistê micos.

o s right s talk se reduze m a “argu mento s conf lituosos acerc a do b em político ” 20 . The Classical Utilitarians – Benthan and Mill. MI LL. 2008. Martti. Brasília: IDP. ibidem. n a me dida e m que se instituci onaliza n a cultura política e ad minis trativa. pois pass a a des e mpenha r u m papel nor mativ o. af irma que a retó rica dos direito s te ve importância hi stór ica no sentido de proporcionar à s ociedade u m ef eito ema ncipador . e m rel ação ao utilitaris mo de Jere m y BE NTHA M 21. 127. E m seu ensai o Rights a s Trum ps 22. Idem. ao co ntrário da p ostura o stentada p or Martti KO SKEN NI EMI 19. Alé m disto. a despei to des te traço p ositivo. ibidem. não podendo. D WOR KIN be m 17 18 Idem. t al linguage m perde s ua ef icácia transf o rma dora. o po s iciona ment o de K OSKENNI EMI ass enta-se e m duas perspectivas dist in tas. Pri meira men te . In: ALSTON. Oxford: Oxford University Press. 1999. jul. por su a i mp rescindi bilidade . p ara GHÜN TER. Jeremy. Essa rela ção circular 18. 99. a despei to de sua preten sa neut ralidade. e. 19 KOSKENNIEMI. p or isso. The Effect of Rights on Political Culture. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Philip (ed. Na mes ma medid a em que o sist ema de mocrático provê os meios para a dif usão dessa li nguage m. ano 2. consi gna qu e. por não conter um cabedal coeren te d e proposiçõe s utili záveis na ad minist ração da vida s oci al. deter minar a substituiçã o de u m pela outra. Diante de tais pre mi ssas. nutrida à so mbra da ima ge m do l ibera lis mo polít ico clá ssico. p. p. q ue a lingua ge m d os direitos deve acele rar a interação entre direito e polític a. c abe a ela própria possib ilita r a continuação d o projeto da de mocracia. é de bo m alvitre t razer a e xa me algu mas consideraçõe s acer ca da idéia de direitos subjetiv os. John Stuart.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 6 discursos pú blicos e f ornece um i mportante ponto de vista para pensar a relação entre dir eito e política. r essal ta que tal lingu ag em não possui o pod er que geral me nte lhe é associad o.). The EU and Human Rights. 143. ISSN 1982-4564. 21 BENTHAM. p. Indianápolis: Hackett Publishing. A propósito. deter mina. . Tod avia. 20 Idem. mar ginaliza ndo out ros valores ou inte resses que não ten ha m sido introd uzidos em s eu contex to.

24 Se m pretende r red ef inir o sentido do termo “ter direito s” 25. ibidem. 46. 25 DALL’AGNOL. Oxford: University Press. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. DW ORKIN. . 27 Idem. 23 DALL’AGNOL. a partir da qual os direit os subjetivos consub stancia m u ma es pécie de tru nf o. pa ra tanto. Vol. Para o autor. 5. 153. o bem-estar geral”. pp. po is acredita que o princípio da igu al dade pode servir de parâ metro de justi f icação dos direitos ou do bem-estar geral. XIV. Ronald. p.. Theory of rights. jul. Rights ar e best un derstood as tru mps over so me background justif ication f or politica l decisions that state s a go al f or the co mm unit y as a whole. ibidem. ano 2. 2008. 153-167.se ao mo delo util itarista que adota. O igualitarismo liberal de Dworkin. nº 111. idem. p.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 7 sintetiza a tese do igualitaris mo liberal 23. ibidem. 24 DW ORKIN. a f im de garantir-lhes padr ões míni mo s de e xistência. de fato. isto é. c o mo preceito. Belo Horizonte – jan/jun 2005. 1984. opõe. que os cidadãos possuam outra justificação para criticar uma decisão legislativa que não seja a alegação de que uma decisão não atende. podendo a ssi m ser impostos e m u ma deter minada relaçã o entre indiví duo e socieda de. “o positivismo jurídico rejeita a idéia de que os direitos jurídicos pos sam pree xis tir a qua lquer forma de leg isl ação. rejeita a idéia de que indivíduos ou grupos possam ter. em um processo judicial. ISSN 1982-4564. na me dida e m que “r epresenta a pro me ssa 22 DWORKIN. A proposiç ão teórica de D WO RKIN opõ e-se ta nto ao pos itivis mo jurídico quanto ao utilitaris mo 26. D WORK IN trata de conciliar tal noção co m a d e be m co mu m. a i mposs ibilidade de sobre por aqueles a este. In: Kriterion. Brasília: IDP. p. para DW ORKIN. Darlei. Jeremy.. Rights as Trumps? In: WALDRON. e m ho menage m a “u ma no ção mai s substan cial d e igualdade” 27. em outras palavras. enquanto que “o utilitarismo econômico rejeita a idéia de que os direitos políticos possam preexistir aos direitos jurídicos. 26 Em verdade. vendo nos trunf os a possibilidade de as seg urar aos indivíd uo s a proteção de certo s interes ses na scid os e m circuns tânci as especia is. outros direito s além daqueles e xpre ssamente determinad o s pela coleção de regras explícitas que formam a totalidade do direito de uma comunidade”.

sub mete m. ou quando não há u ma justif icativa suf iciente para lhes i mpor algu ma per da ou dano. Trad. XV. ano 2. invari avel me nte procla madas e m u ma retó rica que p ressupõe os direit os co mo universai s.. se a realiz ação das pretensões subj eti vas sub mete-se à discrição de seu aplicador. compo rtáveis. p. [ . 29 KOSKEN NIEMI af irma. 2008. por conseguinte .lhes aquilo que. A perda da f é na linguage m dos di reitos. enqua nto in di víduos. passa a ocorrer justa mente no mo me nto e m que as pretensõe s jurí di cas. Se m dúvida.. inalienáveis . ibidem. def ronta m-se co m juí zo s decisórios já colo nizados pel a retóri ca da políti ca. auto. portant o.. Nélson Boeira. mes mo que uti li zando u ma rou pag em 28 DW ORKIN. 101. d eseja m te r ou f azer. sujeita nd o-se a um j uízo polít i co de ponderaçã o. p. 2002. desta f eita 30.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 8 da maioria à s mino rias de que sua dig nidade e igu aldade serão respei tadas” . no sentido de que não indica quais direitos as pessoas tê m ne m garante q ue de f ato elas tenha m alg u m. e m um di scurso racio nal objetivo. São Paulo: Martins Fontes. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Ronald. 30 KOSKENNIEMI.. Brasília: IDP. no sent id o de limitar a dis crição ad minis trati va. p. mostra nd o-se inf ensos às inf luê ncias pol íticas. ate mp orais e auto-ev identes. 28 Os trunf os polític os que e merge m d as relações dos in divíduos c o m o Estado expl ica m-s e através da peculi aridade de q ue. jul. 29 DW ORKIN. ISSN 1982-4564. que a tese de D W ORKIN s obre os direit os co mo trunf os ainda pe rtence a u ma tra dição do libera lis mo político. Or a. . a-históricos. 314.se à mes ma crít ica dirigida à re tórica dos direito s. De sta f eita. idem. es sa carac terização de direit o é f ormal.] um objetiv o co mu m não c on f igura uma justif icativa suf iciente para negar. pois aqueles s ão representado s co mo universais.evidente s . Levando os direitos a sério. e assi m.

Seus argu mentos são i mport a ntes e atua is. e mb ora ta mbé m ce n tre seu f oco no proble ma se mânt ic o subjace nte à ling uage m d os dire itos . qu al a repercussã o d esse ceticis mo diante da li nguage m dos direi tos para a atividade jurisdi cional? É 31 32 33 inegável que juízes procu ra m explanar sua s co nvicções co m Idem. Assi m. não deve nos levar ao abandono da ling uage m dos direit o s 32. Idem. 116. p. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. po de mos i ndagar: af inal. Idem. Brasília: IDP. ibidem. inde pendent eme nte de estare m ou não e mba sadas ness a retór ica jurídica. deseja questi onar a perda da f é que resulta de sua exp re ssão. As si m. que d ecorre dessa f rustração de expectativas . in clusive meto dológ icas. e m virtu de d a impossibi lidade de delinea ment o de margens nítid as que p er mita m distinguir argu me ntos jurídicos de polít icos.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini ______________________________________________________________________________________ 9 técnico-jurí dica. 115. ibidem. . jul. ano 2. ta nto quanto ainda per ma nece m vivas.polític os. ma s pode n os prec atar quanto a cren ça de que os direit os seja m a. mas poderão objetiva r o desenvolvi me nto de políticas nas quais as concepções do be m. já não se o rienta m de acordo co m tais expectat i vas de objetivi dade e u niversalidad e 31. ibidem. as q uestões acerca d as possibilid ades. 2008. adota d os para a to mada de d ecisão. de estabele c ime nto das ref eri das mar gens. possa m s er debatidas e co mp reendida s se m a condição de ser em levadas a sério apenas se f orem reivindicadas co mo alg o universa l e apolítico 33. f undamenta is e uni versal mente aplicá veis. n osso s olhares não mais se dirigirão ao questi ona mento acerca d e quais são os dire itos individua is. ISSN 1982-4564. p. o s parâ metros int er nalizados na cult u ra política. no direito. Para KO SKEN NIE MI. O trabalho de Dun can KEN NEDY. a perda da f é.

e m ter mo s filosóf icos. disse minados . Certa mente inf luen ciados por u ma me todologia de traba l ho herdada do Século X VIII. ano 2.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 10 ______________________________________________________________________________________ ref erência express a a uma c o mplexa rede de preceitos nor mativos j urídi cos. sonda m a possibilidade de prof erir u ma deci s ão co m a correta in terpretação desses preceitos. A conc retização de precei tos nor mativos abstrat os. mes mo nos ca sos de lacunas do orde na mento juríd ico. ou de conf litos entre nor mas. co mo tanta s outras d o siste m a jurídico. ISSN 1982-4564. tal deci são pode ser moral men te justif icada. P or i sso. conf litos e ambi güidades nos cas os particulares. dess as e decisões seja perme ada por certas no conveniê nc ias â mbito só ci o- det erminados i nteres ses. p er mitindo que a lin guage m utili zada na explicitação dos f undamento s ideológicas político. Desenvolve -se. o própr io siste ma prevê crit érios obj etivos de integraçã o do dir eito ou de solução de antino mias . cria c ondi ções para que sej am exploradas ou ge radas aberturas. Co mo estratégia p ara legiti mar seus julgados. mes mo n os casos e m que não f or possível que s tionar se a decisã o to mada é a mel hor diante das circu nst âncias e m exa me. Brasília: IDP. ou me s mo o re conheci men to de d ireitos. Nessa linha. os di reitos passa m a se r considerados aut ênticas nor mas legais. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. 2008. ou se. dec orrente do processo de tr ans posição a ssinala do aci ma. jul. d e sta f eita. juízes deseja m acreditar que prod uze m decisões ló gi ca e racional mente c ompatíveis co m a f iel interpretaç ão de n or mas jurídi cas pressupost as. u m discu rso juríd ico n o qu al a rea lização dos direitos subjet ivos pode ser leva da a ef eito segundo um mold e objeti vo. f u nda mentada e m c renças f ranca ment e dif undidas p or um senso co mu m acr ít ico. historica me nte con quistado na mes ma medi da e m que a jurisdição obt eve s ua autono mia e m rela ção a outras esf er as de poder.

111. assu midos co mo Tal redução gera també m. Sérgio Antônio Fabris. A te matizaçã o e mpreendida po r Dun can KENNE DY é compatível. Trad. 330: “a controvérsia dos constitucionalistas [norte] americanos em relação à legitimidade da jurisprudência constitucional segue mais na linha politológica do que na da metodologia do direito”. na linha d os argu mento s uti lizados por Dun k an KENNED Y. democarcia e risco. quer parecer curial que a perda da f é na linguage m do s di reitos. Decorrem de tais operações. Porto Alegre. Idem. p. 1998. 2008. Raffaele. 110. 1997. em boa medida. Direito. por c erto. 35 jur ídi cos a critérios de balancea ment o . ibidem. permitindo a orientação de seu exercício na direção do atendimento de “finalidades políticas”39. 39 Idem. embora operacionalmente útil na modernidade. 37 De GIORGI.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 11 ______________________________________________________________________________________ A perda d a f é no s discurso s que f unda menta m os di reitos deco rre usual mente da des crença na poss ibili dade de disti nção entre juiz e legi sla dor ou ainda na id éia de objetivid ade dos julga me ntos 34. Brasília: IDP. inexorávei s conseqüências met odológ icas. p. ibidem. I. Direi to e Democracia – entre facticidade e validade. p. jul. com as conclusões obtidas na seara do funcionalismo sistêmico. 101 38 Idem. no sentido de sustentar os processos de diferenciação funcional ou estabilizar a sociedade industrial38. 36 Como e xplici ta HABERMAS. em virtude da 34 35 KENNEDY. po de be m ser exa mi nad o sob o as pecto d a i mpos sibilida de de f undamentaç ão me todológica des sas reduções e das hipó stases que se segu em em tal e mpr eendi mento. o conceito de direito subjetivo. p. Flavio Beno Siebeneichler. Jürgen. Para Dunk an KENNED Y. ibidem. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. idem. sucumbiu ao enrijecimento técnico dos próprios esquemas conceituais. Vínculos com o futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Conseqüentemente. Para Rafaele DE GIORGI37. p. M u ito e mbora o pen sa me nto artic ulado n o CLS n ão just if ique suas proposiçõe s sob esse pris ma 36. ISSN 1982-4564. . com efeito: 1) a impossibilidade de fiscalizar os mecanismos internos de controle do direito e 2) a especialização dos modelos técnicos de veiculação das pretensões configuradas como direitos subjetivos. Vol. ano 2. 197. isto decorre explici ta me nte da possi bi lidade de reduzi r os argu mentos políticos.

ao consistir no aumento da diferenciação das identidades pessoais. Idem. 40 41 42 Idem.. não tem o condão de garantir as liberdades individuais. deve resultar em “um direito que. como decorrência nefasta das limitações seletivas do acesso ao direito42. talvez. potencializou e levou às últimas conseqüências a diferenciação das próprias identidades pessoais43. inicialmente garantidor de direitos de indentidade. ISSN 1982-4564. 112. E m seu livro Politics. Nesse sentido. Idem. na era da diferenciação funcional. ano 2. 112. Brasília: IDP. POC OCK cha ma atenção para u ma pecu liaridade esse ncia l da linguage m política . uma perspectiva do direito subjetivo enquanto direito à diferença44.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 12 ______________________________________________________________________________________ sobrecarga produzida pelo desordenado agigantamento do sistema dos direitos subjetivos. um processo de seletividade do acesso ao direito e assim também o aumento da função política da garantia deste40. p. de seleção e guia. ibidem. reconhecendo a limitação técnica e operacional. Sob esta ótica. Em última análise. estabeleceu-se. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. A. Disto se infere que a dinâmica dos direitos subjetivos. aqui adotada à guisa de digressão. a ativação do processo de diferenciação funcional. ibidem. no melhor dos mundos.”45 As poderações pr ecedentes pede m o recurso a uma analogia. que é o se u carát er retórico. bem como o esgotamento cético dos direitos subjetivos e sua função de inclusão. 2008. lan guage and time . jul. paradoxalmente. . torne possível a aquisição de novos patamares evolutivos com base na crescente possibilidade de ação e. a abertura possível para o futuro. a expansão do sistema dos direitos subjetivos constitui um perigo para tais liberdades. igualmente. enquanto direitos da identidade do sujeito41. Instaura-se. Jo hn G. ibidem. Ao fim e ao cabo de tais considerações.. tal dinâmica culminará por aumentar os critérios de discriminação nas operações de inclusão no sistema do direito. p. Em verdade.

48 Muito e mbora nã o nos interesse. language and time. al ém da di versida de das lin guagens q ue pode m ser utilizadas no deba te políti co. A co mb inação de enunciados f actuai s e valorativos. Politics. a plurivocida de dess a linguage m tende a alcançar u m grup o igual mente dive rso de destina tári os. o que re s sai de sua s consi d erações a es se res peito é a i mportâ n cia de u ma met ódica que nos au xilie a co mpreend er. 2008. Chicago: Chicago Press. descer a mi núcias ace rca das conside rações de POCO CK s obre as neces sár ias mu danças de parad ig mas q ue pe r mita m avaliar . ibidem. gra mmarian s. tendo em v ista sua intenção de conciliar e reconci liar dif erentes valores em u ma socied ade. ibidem. even disciplined mode s of inquir y will be f ound here. 1989. u ttera nce and mea n ing. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Idem. 17. J. . A. o que p ossib ilita pensar mos co mo deveria m os juri s tas se portar dia nte das possibi lid ades de sentido que nasce m des sa inter ação. c o mo os discursos p olíticos e jurídicos i ntera ge m. p ropo sitions and in ca ntation of virtuall y ever y kin d distinguishe d b y logicians. but coexist ing wit h utterances of ver y d if f erent kinds. co m u m justif icável g rau de coerência met odol ógica. p. POCKOC. Idem. e. cada qual c o m s eus valores e ex pectativas p olítica s. e o co nseqüente ef eito q ue tal multip licida de gera sobre os part ícipes dos respec t ivos discurso s 47. ibidem. Brasília: IDP. inclusive. 46 Para PO COCK. as pos sibil idades da lin guag em da polític a. ISSN 1982-4564. 43 44 45 46 Idem. jul. no discurso político. ano 2. é f eita de tal f orma que. dado o seu caráter intrincad o. rhet oricians and ot her students of language. G. no sentido de c o mpre ender seu pr ocesso de f ormação discu rsiva e os ef eitos daí gerados 49. lança-se mão de conteúdos e nig mát icos e de est rutura s se mântica s a mbíg uas. no presente mo mento.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 13 ______________________________________________________________________________________ Political s peech ca n easil y be s hown to include state ments.

ma s do próprio direito . e m n o me do direito 51. p. A. Brasília: IDP. q ual a f un ção do P oder Ju dic iário diante da pre mi ssa seg undo a q ual estão consu bstanci adas. d e u m ceticis mo sobre pr oble mas metod oló gicos. tere mos que enc ontrar u m antídot o para a descrença. atra vés de critérios universa is. o dese mpenh o de u ma f unção política. passim. 31. na esf era pública. Castanheira NEVES espec if ica. à políti c a. 49 Idem. ex is te a c onvicção na possibilid ade de j ustif icar objetiva me nte. ju sta mente e m virtu de de seu procede r. Castanheira. G. Trad. 2003. se m a intencional i dade i manente a es ta. 1993. se m r eduzi -los. na linha da f undamentaç ão de Duncan KENN E DY. ao lado das crenças s obre a separação d e poderes do Estad o. repise-se. i mpr egna do de pré-conce it os políticos e ci e ntíf icos. 25. 2008. Fábio Fernandes. 50 Para delinear sua resposta a esses questiona me ntos . ISSN 1982-4564. ao responder às quest ões sobre se e “ e m que condiçõe s é p ossível f azer políti ca per manecend o jur istas ou que p olítica é possí v el realizar co m os instru ment os do d i reito”. ano 2. na medida e m qu e não atu a co mo f erramenta do po der polític o. ibidem. contra os meios do poder. que a per da da f é nos direitos. jul. 48 POCOCK. p. p. a racionalidad e dos r esultados o btidos p elos jurista s. como traço cara cterístico da ativi dade jurisdici onal. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. language and time. como u ma autên tica aquisição evolut i va das socied ad es liberai s. Coimbra: Universidade de Coimbra. deri va-se. 17. 19. J. . p. todas as diret rizes que orie nta m o 47 POCOCK. e m u ma perspectiva jurí dica. portanto. Tal proposição a ponta para a possibilidade de pen sar. Na medida e m q u e a práxis jurídic a corrói a f é na possibilida de de explicação d os d ireitos. A redução política do pensamento metodológico – Jurídico (Breves notas críticas sobre seu sentido). s e con sider armos o sen so co mu m reinante. e m boa medida. 50 NEVES. Politics.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 14 ______________________________________________________________________________________ Parece-nos então . A. na Co nstitui ção. Ou seja. São Paulo: EDUSP. Linguagens do ideário político.

f unda mentad a e m u m â mbito axiol ógi co próprio. 2000. São Paulo: Martins Fontes. Ora. Castanheira. Trad. passa ra m a adotar ta mb é m proposi çõe s de “procedi me nto político” 58. f rustrando. é porque os juízes. be m co mo de a ção teleologica mente voltada a um “f inalismo estr atégico” 54. p. A. embora p ossa m se valer de princ ípi os que deter mi na m os d ireitos polí ticos dos cidadão s indi vidual ment e consi derados. 46. o antídoto para a descrença na linguage m dos direit os deve ser pe nsado diante da p ossibil i dade de ad otar-se “u ma axiol ogia e uma nor mativid ade es p ecif icamente jurídi cas e m que o direi to vê g arantida a s ua autono mia inte nci onal” 53. este não se e sgota naquela. Lenio Luiz. Ronald. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris. 6. op. 56 Idem. idem . cit. Hermenêutica e teorias discursivas. 2006. permitin do a f ixação de balizas no sentido de distinguir a p olíti ca e o político . ano 2. f azendo v isível a “i nstituci o nalização cu ltural de sua pr axis ” 56. E m duas pala vras: na me s ma medida e m que “a políti ca pr essupõe o polí tico ” 57. ibidem. ibidem.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 15 ______________________________________________________________________________________ agir polít ico-estata l e m u m Esta do De mo crático de Di rei to. a intencionali dade j urídica própria a o agir judicial p oderá per mitir “u ma atuação inter venti va da jurisd ição c onstitucio nal”. e m um c ontexto a mplo . assi m. 51 52 NEVES. p. Enquanto aq uela tem u m signif ica do próprio. se a d iagnose da pe rda d a f é n os direit os f ica ev idenciada pela incapacidade de v isualização das margens ex istentes entre o polític o e a política. 57 Idem. rec lamada por Lenio Luiz STRECK. . 58. se m os indesejáve is p erigos do ati vis mo judicial por ele apontados 52. p. p. 54 NEVES. Ibidem. a expe ctativa de que as decisões judicia i s. 55 Idem. 64. diante de oportunida des “ide ológico-soc iais” 55. de ve m at ender a requi sitos de objetividad e. alé m da utilização de “arg umentos de princí pio político”. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. jul. p. ibidem. Nesse conte xto. ISSN 1982-4564. Verdade e Consenso – Constituição. Teoria do Direito. este pressupõ e. co m u ma específ ica deter m inação de inten çã o. Logo. 53 NEVES. 2008. STRECK. 58 DW ORKIN. 23. Uma Questão de Princípio. Brasília: IDP. a “existênc ia co mu nitária da polis ”. Luís Carlos Borges.

contudo. ibidem. a perd a da f é nos direi t os subj etivos cons titucionais não decorre ape nas de sse contex to de de sconf iança acerca das possi bilidade s de elaboração de u m discurso cons tituci onal estrita me nte j urídico. se mpre q ue as ou tras esf eras de po der estata l f osse m injustif icavel me n te inertes na obse rva ção dessa s prer rog ativas. em uma posição mais restritiva que a norte-americana progressista e menos restritiva que a britânica oficial. jul. não f osse a conhecida i noperância do Esta do quanto à i mpl e me ntação de políti cas públicas aptas a realizá-los. D esta f eita . ISSN 1982-4564. mas não em argumentos de procedimento político”. 6. 2008. pas sadas quase dua s décadas de s ua pro mulgaçã o. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. ibidem. . 28. pode mo s indagar se o Poder Judiciári o teria legiti midade para tornar ef etivo s os direito s f undame ntais do s cidadã os. a per gunta sobre a crença na ling uage m d os direit os pod eria se dirigir i gua lme nte à capac ida de do Estad o e m pro mo ver a concreti z ação e i mpor a ob servância dos d ire itos f undamenta is. No Bras il. enf im. 60 Idem. ao passo em que “argumentos de procedimento político” têm em conta “que uma determinada decisão particular promova alguma concepção do bem-estar geral ou do interesse público”. isto se justif ica pela necessidade de manter a f é na legitimid a de do própr io s iste ma nor mati vo 60. no sentido de garantir a ef etividade das prerrogati vas constitucio nais dos cidadãos e m uma sociedade de mocrá tica de direit o. p. p. Idem. que se para D WO RKIN o s juíze s de ve m se abster de ef etuar julgame ntos e mbasa da s em “argu ment os de procedi me nto político” 59. Brasília: IDP. E m c o ntrapartida. ano 2. 59 Para DW ORKIN. o autor propugna que “os juízes baseiam e devem basear seus julgamentos de casos controvertidos em argumentos de princípio político. “argumentos de princípio político” lançam m ão dos “direitos políticos de cidadãos individuais”. Diante de tal quad ro. juíze s pode m e deve m se utilizar de argu me ntos estrut urados em princíp ios pol í ticos. que constitue m o n úcleo de constitu ição das socieda des mo dernas o cidenta is.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 16 ______________________________________________________________________________________ Parece-nos. Assim. mas en vol ve ainda a f alta de e f etividade dos dir eitos pre conizad os na Constitu ição.

p ode-s e estabelec er. Marcelo Andrade (Org. co m bas e nos construto s teóricos de Fr ank MICHEL MAN 61 e Jonh Hart ELY 62. In: The Yale Law Journal. p. In: CATTONI DE OLIVERIA. 1988. 65 Idem. ibidem. u m p osiciona me nto que pontua a co mpreens ão procedi men tal do t exto maior 66. 63 HABERMAS. o co nceito de p olítica republicana te m p or presu mida a “prát i ca de autodeter mi nação de cidadãos orientados pelo b e m co mu m. a proposta procedi me ntalista que te m co mo lastro o c aráter legiti mador de u ma pec ulia r visão da p olíti ca deliberativa. Belo Horizonte. Mandamentos. 1493-1537. a pa rtir do conceito republicano de p olítica. Marcelo Andrade (Org.). p. ano 2. . vol. John Hart. HABE RMA S aduz não ser o escopo pri meir o da existê ncia do E stado a proteç ão d os direit os s ubjeti vos dos cida dãos. e. Democracy and Distrust. 2008. A Theory of judicial review. Fixa-se. Menelick. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. ma s “a garantia de u m processo inclusi v o de f or mação de opinião e da vo nta de. a exigir do cid adã o republic ano “ mu ito mai s do qu e a si mp les orientaçã o pelo próprio int eresse” 65. q ue se co mpreende m co mo me mbr os livr es e iguais de uma co munidade cooper adora que a si mes ma se ad mi nistra” 64. p. Harvard: Harvard University Press.). ibidem. 340-341. po r esse viés. 335. Frank. Belo Horizonte. 66 CATTONI DE OLIVEIRA. p. 67 CARVALHO NETO. ibidem. Colocada essa pre mi ssa. Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado Democrático de Direito: um ensaio teoria da interpretação enquanto teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação. jul. 2005. ISSN 1982-4564. 62 ELY. Brasília: IDP. e m no me do raciona lis mo e pluralis mo ju rídicos 67. por centrar seu f oco em u ma te oria ger al da Consti tuição e no estabele ci mento de u m context o de desjuridif icação. Marcelo Andrade. Assi m. Symposium: The Republican Civic Tradition. In: CATTONI DE OLIVERIA. Mandamentos.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 17 ______________________________________________________________________________________ Segundo Jürgen H ABERM AS. 2005. 1981. 97. dentro do qual civ is livres e iguais se entende m sobre quais normas e f ins estão no interes se co mu m d e todo s”. a qu al vê no tribunal constitucional ju sta mente o papel de guardião da de moc racia 63. 64 Idem. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Law's Republic. 332. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. nº 8. a f unção do tribunal constitucio nal de v eria f icar restrita à proteção de u m “processo de cr iaç ão 61 MICHELMAN.

ISSN 1982-4564. 1994. pp. 72 NEVES. do f enômeno repre sentado pe lo Est ado De moc rático de Nesse p articular af ir ma qu e. Assi m. a partir da própria cida dania. n o sentido de def en der a possibili dade de desenvolvi mento d e u ma te oria da co nstituição “enqua n to teoria adequad a a países de mod e rnidade tardia” 70. ano 2. ibidem. Marcelo. Brasília: IDP. o pa radig ma pro cedi mental haber masian o. Constituição simbólica. co mo quer. p. no qual o cidadão p udess e autodeter minar.. assi m co mo a rediscussão d as condições par a a co mpreensã o Direito” 73. Ibidem. 73 STRECK. po r exe mplo .. A antítese a es sas consideraç ões f ica devidament e exposta na af irmação de Len i o Luiz STRE CK. Idem. 2008. que o trabalho in terv entivo preco nizad o pela teoria ma terial-substa ncial da Constituiç ão po de rá concreti zá-la. te ndo e m c onta a in suf iciênci a do dese nvolvi me nto da esf era pú bli ca em n osso paí s. ibidem.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 18 ______________________________________________________________________________________ de mocrática do d ireito” 68. . p. no sentido de propi c iar uma “f undamentação constit uci onal do político” 71. ibidem. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. jul. s ubsidiando o “ pap el transf or mador do direito e do Est ado. 70 STRECK. 22. 71 Idem.. na mes ma linha de Marcelo NE VES 72. p. ST RECK acred ita. A 147.. 14425. [ . ibidem. apostando na viabilidade de um republicanis mo f ulcrado na legiti maç ão mater ial do tex to constitucion al. 19.] parece muito pouco – mor mente se levar mos em conta a p retens ão de se con struir as bases de um Estad o Soci al no Bras il – d es tinar-se ao Poder J udiciário t ão-so mente a f unç ão de z elar pelo respeit o aos procedi men tos d emocráticos para a f ormação da opinião e da vontade política. 74 Não se encontra n os apertados lin de s deste ensaio o i ntuito de tecer aprof undadas con s iderações a cerca d os sof isticados co ntornos t eóricos d as 68 69 STRECK.se quanto à “na tureza de seus pr oble mas e a f orma de sua s olução” 69. São Paulo: Acadêmica.

es tas. ibidem. LUHMANN.se no consens o qu e resulta das práti cas argu mentati vas. enc ontra m. Perce ba-se. Acoplamentos Estruturales. o dis se nso f ilosóf ico f undamental entre as pr oposições proced i me ntais e mate ria issubstanciai s da Constituiç ão está justa mente no critério meto doló gico adotado por c ada qual: as pri meiras . In: El derecho de la sociedad. te men do os perig os d a dis c rição jud icial. por melhor e mai s d emocráticas que s eja m suas intenç õ es. s endo ce rto que. 1999. possibilita ndo o desenvolvi mento de u ma retóric a que. interventiv as. Niklas. . Brasília: IDP. as se gunda s. Manuscrito. com sua conseqüente proposição acerca da relação entre sistema e meio envolvente. 15. volta m-se c ontra a inércia do E stado em garantir a obs ervância dos direit os f undamenta is. na concretização d e sentidos decorre nte do trabalho her men êutico. ainda. na concret ização de direitos. é i negável q ue o rec urso ao f uncionali smo sistê mico 75 pode a inda ser útil na compreensão d e ssa linha divis ór ia. que o conceito de clausura operativa dos sistemas autopoiéticos. Tradução de Javier Torres Nafarrate. f unda menta m. tendo em vista que o mesmo não pode operar em 74 75 Idem. não d es carte a aut ono mia do sist e ma d o dir eito. México. busca m solucionar os pr oble mas alus ivos à superação do posi tivis mo.se f unda mentad as na const rução de discursos prévios de aplicação/ justif icação. alé m das consideraçõe s acer ca da f unção que d e ve ser atr ibuída a os tribuna is con st itucionais. ISSN 1982-4564. 351-407. ao ad miti r a possibilid ade da adoção de argu me ntos jur ídicos f irma dos e m pri ncíp ios políticos. 2008. p ara tanto.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 19 ______________________________________________________________________________________ proposiçõe s aci ma asseridas. est as. f iando-se na s po ssibilidade s de u ma práxis soci al dis cursiva. p. p. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Aq uelas. Aquelas. Se cons iderar mo s que o di ssenso met odológ ico e ntr e as c orrentes sucinta men te desc ritas aci ma te m c omo pano d e f undo a distinçã o en tre argu mentos polí tic os e j urídicos . Tal clausura operativa significa unicamente que a autopoiesis do sistema só pode ser efetuada com operações próprias ao sistema. ano 2. delibera ti vas. mostra-se particularmente valioso para esse fim. jul.

não podendo se falar em sincronização entre o sistema e seu meio. em cada sistema. Brasília: IDP. 2008. 78 LUHMANN. jul. Ressalte-se ainda que o acoplamento estrutural entre direito e política78 está embasado na idéia de divisão de poderes no Estado moderno. Como o sistema se encontra determinado por estruturas peculiares. p. o acoplamento estrutural entre o direito e a política permite a resolução de tais paradoxos. ISSN 1982-4564. A velocidade da ressonância de tais irritações depende. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. da ocorrência de auto-referências na constituição destes. de maneira recíproca. é a conclusão de LUHMANN79 no sentido de que a Constituição encontra soluções políticas para o problema da auto-referência do direito e soluções jurídicas para a auto-referência da política. pressupõe-na77. ano 2. É observável. facilitando a influência do meio sobre este e permitindo estabelecer diferenças entre determinados sistemas e entre estes e o seu meio envolvente. . a assunção. em verdade. Idem. antes. No caso. os acoplamentos estruturais podem apenas suscitar irritações. a exemplo do que ocorre entre os sistemas do direito e da economia. sem a recíproca transgressão dos códigos dos sistemas considerados. mas em simultaneidade entre estes. ibidem. O que nos interessa.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 20 ______________________________________________________________________________________ seu meio envolvente. entre si. Os conceitos de acoplamento estrutural e irritação estão condicionados. auxiliando-nos nesta tarefa o conceito de acoplamento estrutural em oposição ao conceito de acoplamento operativo. deixando clara a diferenciação estrutural entre os sistemas jurídico e político. ibidem. e esta última não contradiz a idéia de clausura autopoiética. com tais considerações. 357. da estrutura do sistema e de sua história. Disto resulta a necessidade de precisão dos enunciados relativos às relações entre sistema autopoiético e meio envolvente. Os acoplamentos estruturais pressupõem que as interferências inter-sistêmicas se dêem de acordo com os postulados estruturais que informam cada sistema. tampouco possui a capacidade de vincular-se a este. ibidem. não havendo que se apelar para a adoção de meta-regras ou soluções lógicas descobertas nos respectivos sistemas. surpresas e perturbações76. formadas através de um processo de clausura operacional. 76 77 Idem.

” ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Tradução de José Engracía Antunes. 71: “O sistema jurídico se torna auto-reprodutivo “stricto sensu” quando os seus componentes auto-referencialmente constituídos se encontram de tal modo interligados e articulados que actos e normas jurídicas se produzem reciprocamente entre si. a Constituição. ano 2. as constituições servem como um instrumento da política simbólica. só pode cumprir sua função na medida em que for observada a diferenciação funcional e a clausura operacional entre os respectivos sistemas. 2008. Gunter. p. como é o caso do Brasil.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 21 ______________________________________________________________________________________ 80 Demais disto. ISSN 1982-4564. nesse passo. viabilizando o desenvolvimento de um sentido político e de um sentido jurídico para a Constituição. Não se pode negar. 1993.81 Ainda assim. é graças à clausura operativa de ambos os sistemas que se denota a compatibilidade destes. tais inter-relações: apenas quando os componentes sistêmicos ciclicamente organizados interagem entre si desta forma o hiperciclo jurídico atinge o seu termo perficiente. Segundo TEUBNER. e que processo jurídico e doutrina jurídica relacionem. que a positivação do direito representa um imenso potencial para a ação política. O uso exclusivamente simbólico das constituições serve à política para proceder como se o direito a tivesse limitado e irritado e para deixar à consideração dos doutos as verdadeiras relações de poder. Lisboa: Fundação Kalouste Golbenkian. Brasília: IDP. O direito como sistema autopoiético. por seu turno. Por outro lado. Quanto a esse particular. pois em tais sociedades não foi possível fechar operativamente o sistema jurídico e fazê-lo impermeável ao sistema político e outras forças sociais. na medida em que a própria política se ocupa da escolha das modificações a serem operadas no sistema jurídico. jul. em muitos países em desenvolvimento. enquanto aquisição evolutiva. LUHMANN sugere que estes possibilitam o estabelecimento de um programa geral de valores a serem entendidos como 79 80 Idem. ibidem. admitida a interferência recíproca de um sistema no outro. superada a ilusão medieval de que a política pode fundamentarse como ordem jurídica. . É preciso ainda examinar as constantes modificações das concepções sobre o sentido e a função dos direitos fundamentais.

37-45. Teoria della differenciaziazone sociale e Sociologia e dogmática dei diritt i fondamen tal i. 2008. é freada pela redundância decisória. number 02. os mesmos constituem uma instituição multifuncional. Gert. jul. Volume 29. ano 2. Niklas. ibidem. 85 LUHMANN. por exemplo. pode-se afirmar que o sistema orienta-se com seus valores próprios. mas um complexo de reais expectativas de comportamento que são atualizadas no contexto de uma função social e que podem contar com um consenso na sociedade. Stéf ano Magnolo. as quais não denotam um conjunto de normas. 2002. da convivência em comum sem casamento. em relação ao que já foi manifestado internamente no sistema. june 2002. Idem. Tal operação. Em temas como direito sexual. não há dúvidas de que a visão do autor é respaldada em uma percepção sociológica dos direitos fundamentais86. qualquer desvio de entendimento. In: I di ritti f onda mentali co me istitu i zi on e.510. 86 LUHMANN. do homossexualismo e do aborto. ibidem. pp. É inegável também sua orientação no sentido de que a base da teoria funcionalista dos sistemas pressupõe os direitos fundamentais como instituições. ibidem. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Trad.85 Não olvidamos que o pensamento de LUHMANN se embasa na afirmação segundo a qual o sistema da sociedade se realiza com o suporte da diferença entre sistemas funcionais autopoiéticos e seus acoplamentos estruturais. . fertilizadas in vitro84.105/05). que pediu a exclusão do artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº 11. 81 82 LUHMANN. Human Rights and Modern Society: A Sociological Analysis from the Perspective of System Theory. Diante dos acoplamentos estruturais acima analisados. ou mesmo aqueles referidos na recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a utilização de células-tronco embrionárias. isolar-se de juízos sociais de valor que são objeto de aceitação generalizada. propiciando a busca de soluções aparentemente melhores aos problemas a partir da situação fática concreta julgada.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 22 ______________________________________________________________________________________ lineamentos políticos82. 83 VERSCHRAEGEN. não pretendendo apenas proteger a liberdade e os direitos individuais. mas sim fortalecer a estrutura funcionalmente diferenciada da sociedade moderna. Brasília: IDP. todavia. por outro lado. não podendo. Journal of Law end Society. fruto de uma casuística firmada em princípios constitucionais. Bari: Dédalo. 258-81. 275-315. Para Gert VERSCHRAEGEN83. 84 Como se vê na recente votação levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. Sob essa perspectiva. outrossim. pp. ISSN 1982-4564. produz irritação no âmbito jurídico.

na economia ou no processo de formação do poder. o reconhecimento de um direito subjetivo não está conectado com a possibilidade de defender a própria individualidade pessoal por parte do cidadão. A partir das propo sições te óricas aci ma. para LUHMANN. Disto decorre que. co mo conquistas polític as. de forma a preservar a autonomia de seus respectivos sistemas funcionais. ano 2. e. supondo. à guisa de conclus ão. isto sim. sem perder de vista as irritações reciprocamente causadas entre estes. Os direitos subjetivos individuais são. pelo s juíze s. Brasília: IDP. que tal direito pode ser reconhecido para tutelar as funções de participante no processo de comunicação social. deve ta mbé m estar alia da à p o ssibilidade de ef et iva concretização dos direitos f unda me ntais histo rica men te revelados e m um Estado De mocrátic o de Direito . por conseguinte. na visão do autor. habilitando o indivíduo a participar dos diferentes subsistemas da sociedade. a função dos direitos fundamentais. consiste em potencializar o processo de diferenciação social. jul. p ode mos assu mir c ertos riscos. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Assim. só po de ser alcançada c o m a a bertura de horiz ont es para a co mpreen são. ISSN 1982-4564. As considerações assentadas no parágrafo precedente não retiram da teoria dos sistemas de LUHMANN a possibilidade de pensar criativamente uma inter-relação entre direito e política. no conte xto d e u ma socieda de de mocratica mente desencantada da linguage m de seus direitos constitucio nais. É inegável também que. pe lo Poder Judiciár io . cabendo às liberdades fundamentais proteger as dimensões simbólicoexpressivas da ação livre. A garantia dessa s conquist as. d os 87 Idem.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 23 ______________________________________________________________________________________ funcionando como um processo de inclusão social. os direitos humanos e fundamentais são autênticos instrumentos de inclusão social87. enquanto expectativas de comportamento. que r esulta de u ma experiê ncia her menêutic a criat iva. af irmar que a c oncreação d o dir eito. direitos comunicativos ou sociais. . 2008. ibidem.

ISSN 1982-4564. a estru tu ração de u ma retórica dos direitos deve p assar necessaria me nte p or u ma práxis judi cial reencan tada p ela possi bilidade d e se levar a sério ditas conquistas pol íticas. jul. 2008.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 24 ______________________________________________________________________________________ proble mas político s f uncional mente conectados a o seu siste ma de nor mas. ano 2. Logo. através do desenvolvi men to de argu mentos a f avor dos direito s f undamentais d os partícipes de uma sociedade q ue se p retende de mocrátic a. Brasília: IDP. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. .

______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. CA T TO NI D E OL IV E IR A. __ __ _ __ __ _. Raf f ae le . __ __ _ __ __ _. Sã o Pa u lo : Ma rt i ns F on te s. T he EU an d Hu ma n R i gh ts . 2008. Oxf o rd : O xf o rd Un iv er si t y P r es s. DA L L’ AG N OL . 1 99 1. C a mbr id g e: U ni ve rs it y P r es s . Kl au s . EL Y. p . B el o H or iz o nt e – ja n/ ju n 2 00 5. Jo hn Ha rt . D wo rk in . v. 2 0 03 . P or to A le g re : Sé rg io An tô ni o F ab ri s. M ar c el o A n dr ad e ( O r g. Tr ad . 2 00 5. ). Be lo H or iz on te : M an da me nt os . 15 3. p . Lu ís Ca rl os B or ge s. 11 1. 20 00 . 1 9 98 . 1 17 -1 44 . Ne w Y o rk : Fr ee P re s s. I n : CA T TO NI D E OL IV E RI A. CA R VA L HO N ET O. DE GI O RG I. In : AL S TO N. MI LL . U ma Qu es t ão de Pr i n cí pi o . M an da me nt o s. n . Ja me s. M ar ce lo A nd ra de . J oh n S t u ar t. 19 92 . J er e m y. 2 00 5. Brasília: IDP. Ju ri s di çã o e He r me nê ut ic a Co ns ti t uc io na l. De mo cr acy a n d Di st ru st : a t he or y of ju di c ia l re vi ew . M ar y An n. ano 2. BO Y LE . Tr ad . T h e C la ss ic al Ut il it ar ia n s – Be nt h an a n d Mi ll . R i gh ts a s T ru mp s? In: WA L D RO N . Ju ri s di çã o e He r me nê ut ic a C o ns ti tu ci o na l . Ha r va rd : Ha rv ar d U ni ve rs it y P r es s. A he r men ê ut ic a c on s ti tu ci on a l s ob o pa ra d ig ma d o Es ta do D e moc r át ic o de D ir ei to . Me n el ic k.16 7.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 25 ______________________________________________________________________________________ REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BE N TH A M. Je re m y. jul. Di re i to . R ig t hs T al k – t h e i mp o ve ri sh m en t of po l it ic al di sc ou rs e. Le v a nd o o s d i re it os a sér i o . 4 6. C ri ti ca l Le ga l St u d ie s . N él s on Bo ei ra . R o na l d. I nd ia ná po l is : Ha c ke tt P ub l is hi ng . . 1 98 4. 20 0 2. ISSN 1982-4564. Oxf o rd : U ni ve rs it y P re ss . 19 81 . GÜ N TH E R. B e lo H or iz o nt e. S ão Pa ul o: Ma rt in s F o nt es . Th eo ry of r ig ht s . d e moc ar ci a e r is c o : v ín cu lo s c o m o f utu ro . Ph il i p ( ed . T he Le g ac ie s of In ju st ic e a n d F ea r: A E u ro pe an Ap pr oa c h to Hu ma n Ri g ht s an d t he ir Ef f ect s o n Po li t ic a l Cu lt u re . O i gu al it ar is mo l ib er al de Kr it er io n . Da rl ei . GL E ND ON . D WO RK IN .) . 1 99 9.

T ra d. Fr an k. Oxf o rd : O xf o rd Un iv er si t y P r es s. S ymp o si u m: T h e Re p ub li c a n Ci v ic T ra d it io n . A r ed uç ã o p ol ít ic a do pe n sa me n to me to d ol óg ic o – Ju rí di c o : br e ve s no ta s cr ít ic as so b re se u se n ti do . p . S ão Pa ul o: Ac ad ê mi ca . 2008. LU H MA N N. A.PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 26 ______________________________________________________________________________________ HA B ER M AS . n 8 . L aw 's R ep ub l ic . In : Th e Y al e L aw J ou r na l . ca pí tu lo s X II e X X III . T ra d . KE N NE DY . l an g u ag e an d ti me . P ol it ic s. D ur ha m: D uk e U ni ve rs it y P re ss . MI C HE L MA N. G.45 . __ __ _ __ __ _. jul. Co i mb ra : Un iv er si d ad e de C oi mb ra . I n: AL S TO N. Brasília: IDP. F lá vi o B en o S ie be ne ic hl er . Te or i a do D ir ei to . M éx ic o. T he Ef f ect of Ri gh ts on P ol it i ca l C ul tu re . In : B R O WN . p. __ __ _ __ __ _. 20 0 2. S téf a n o Ma gn o lo . p. __ __ _ __ __ _. 1 99 8 . p . 1 99 3 . T ra d. 19 97 . Ba ri : Dé da lo . 17 8. C h ic ag o: C hi ca g o Pr es s. 2 00 2. Te or ia d el l a dif f er en ci az ia zo ne soc ia le . 1 9 89 . M ar ce lo . ano 2. 198 8. A. v .4 07 .) . 99 . S téf a n o Ma gn o lo . I n “ A cr it iq ue of A dj u di c at io n” . So ci ol og ia e do g má ti c a de i d ir it ti f on d a men ta li . D ir ei t o e D e moc ra ci a : e nt r e f act ic id ad e e va li da de . In : I di ri tt i f o nd a me nt al i c o me is ti t ui zi o ne . 97 . T ra d . R i gh ts i n A mer ic a n L eg al C on s ci ou s ne s s : T he c ri ti qu e of ri gt s . J . Ma rt ti . KO S KE N NI EM I. __ __ _ __ __ _. 35 1. V. NE V ES . In : El d er ec ho d e la so ci ed a d . . 2 00 2. NE V ES . N ik l as . Ph il i p ( ed . We n d y an d HA L LE Y. 1 49 3 15 37 . T he EU an d Hu ma n R i gh ts . T he c ri ti q ue o f righ t s in cr it ic al leg al st ud ie s . L ef t Le ga li s m/ Le ft Cr it iq u e . 19 94 . ISSN 1982-4564. J a vi er T or re s N af ar r at e. 19 99 . A C o ns ti tu iç ão s i mb ól ic a . J ür ge n. p . I n : I di ri tt i f o nd a me nt al i c o me is ti t ui zi o ne . I . Ba ri : Dé da lo . 19 99 . Ja ne t ( ed s . Ha rv ar d: Ha rv ar d. Co i mb ra : Un iv er si da d e de C oi mb r a. 3 7. PO C OC K . 1 99 8. C as ta nh ei ra . D u nc an . R io d e Ja ne ir o: Te mp o B ra si le ir o. p . ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. A co pl a men t os E st ru t ur al es . 2 75 -3 15 .) .22 7.

81 . T ra d. Ge rt . jul. Ve rd a d e e Co n se ns o : con st it u iç ão . Sã o Pa u lo : ED U SP . 25 8. 02 . In : Jo ur n al o f Law e n d So ci ety . R io d e J an ei ro : Lú me n Iu ri s. G un te r. T he N ew Cons ti tu ti o na l Pr in ce to n U ni ve rs i t y P re ss . ISSN 1982-4564. 2 ª e d. Lu is A l be rt o. 2 9. WA R AT . Lis bo a: Fun da çã o C al ou s te G ul be n ki an . 2 00 3. Brasília: IDP. O Di re it o e su a Li ng u ag e m . L eo ne l Se ve ro . 20 06 . p. ST R EC K. 20 03 . Ma rk . P or to Al eg re : Sé r gi o An t ôn io F a br is . 19 95 .PARA PENSAR A LINGUAGEM DOS DIREITOS NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL – Alvaro Ciarlini 27 ______________________________________________________________________________________ __ __ _ __ __ _. 2 0 02 . he r men êu t ic a e t eo ri as di sc u rs iv as . TE U BN ER . Or d er . H u ma n Ri gh ts an d M od e rn S o ci et y: A So ci ol o gi ca l An al ys i s f ro m th e P er sp ec ti ve of S ys t e m Th eo r y. V. ______________________________________________________________________ OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Fá bi o F er na nd e s. 2008. TU S HN ET . Le ni o Lui z. n . O di re it o co mo sis te ma au t op oi é ti co . ju n. R O CH A. Li n g ua ge n s d o i de ár io po lí ti co . . 19 93 . P ri nc et o n: VE R SC H RA E GE N . Tr ad uç ã o de J os é E ng ra cí a An tu ne s . ano 2.