CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares

TEORIA GERAL DAS CAUTELARES Contudo, A percebe que B está se desfazendo de seu patrimônio e pretendendo sair do país. Ainda que não possa entrar com ação para cobrar B, A pode justamente lançar mão do Processo Cautelar para, por meio deste, obter medida liminar que de algum modo bloqueie certos bens de B, cujo valor seja suficiente para saldar seu débito. 3. Processo Cautelar, Ação Cautelar e Tutela Cautelar Nesse ponto, é importante que sejam feitas algumas distinções. Processo cautelar é aquele por meio do qual se assegura o resultado útil de um processo principal de conhecimento ou de execução. Já a ação cautelar, em sentido processual, refere-se à demanda, ao exercício do direito de provocar o poder judiciário a apreciar uma questão em relação à qual se deverá demonstrar via petição inicial, que o resultado de um processo principal pode se tornar inútil. Assim, por meio da ação cautelar se instrumentaliza o processo cautelar. A seu turno, medida cautelar é gênero, que abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia do provimento jurisdicional de conhecimento ou de execução, abrange, portanto, as ações cautelares (que instrumentalizam o processo cautelar), as medidas cautelares genéricas (que podem ser concedidas no bojo de qualquer tipo de processo não cautelar, segundo autorização do novo § 7 do Art. 273 do CPC) e as medidas cautelares especiais (que são concedidas nos procedimentos especiais). II. Requisitos/Pressupostos/Mérito Processo Cautelar do

I. Introdução e Conceitos Fundamentais 1. Processo, Jurisdição e Lide O processo é um instrumento para o exercício da jurisdição (função por meio da qual o Estado soluciona as lides, que são os conflitos de interesse caracterizados por uma pretensão resistida). As lides surgem a partir de crises, assim, o processo serve para a solução dessas, que podem ser de três naturezas: 1. Crise de Certeza: resolve-se pelo processo de conhecimento 2. Crise de Satisfação/Adimplemento: resolve-se pelo processo de execução 3. Crise de Urgência: resolve-se pelo processo cautelar Enquanto no processo de conhecimento a atividade precípua é a cognição, consistente em uma técnica de análise de alegações e provas, com o fim de esclarecer acerca da existência ou inexistência de um direito, no processo de execução a finalidade é a satisfação/adimplemento de um direito de crédito (lato sensu). Já no Processo Cautelar o que se visa é assegurar o resultado útil do processo diante da perspectiva de perda do objeto do Processo de Conhecimento ou do Processo de Execução. Parte da doutrina até defende que o processo de conhecimento e o processo de execução poderiam ser reunidos para formar a categoria dos processos satisfativos, enquanto que, por sua vez, o processo cautelar seria uma categoria à parte, por ser mero processo assecuratório. 2. Conceito de Processo Cautelar A palavra “cautelar” remete à idéia de segurança, prevenção, garantia. Nesse sentido, o Processo Cautelar é aquele por meio do qual se obtêm meios para garantir a eficácia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro ou concomitante processo de conhecimento ou de execução. Exemplo: A é credor de B, mas não pode cobrar judicialmente a dívida porque esta ainda não está vencida.

São dois os componentes do Mérito do Processo Cautelar: 1. Fumus boni iuris: identifica a circunstância em que há fumaça ou aparência do bom direito e é correlata à expressão cognição sumária, não exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória. Quem decide com base em fumus não tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicável. 2. Periculum in mora: identifica circunstância em que, se não for concedida a medida pleiteada,

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CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares posteriormente concessão. não mais adiantará a sua no processo principal), conforme enuncia o art. 807 do CPC, que diz que as medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. IV. Classificação das Ações Cautelares A partir do critério momento de propositura, as ações cautelares podem classificar-se em: 1) Antecedentes/Preparatórias: são as propostas antes mesmo da ação principal e; 2) Incidentes/Incidentais: são as propostas durante o trâmite da ação principal. V. Tutelas de Urgência: Satisfativas e Tutela Antecipada Cautelares

Assim, agregando-se os dois requisitos, se tudo indicar que o autor tem o direito que alega (fumus boni iuris), e diante da circunstância de a não concessão de uma medida de garantia poder significar a impossibilidade de asseguramento do direito no momento oportuno dentro do processo principal (periculum in mora), estarão satisfeitos os requisitos de instauração do Processo Cautelar. III. Características do Processo Cautelar 1. Autonomia: trata-se de processo com estrutura e componentes próprios, que nasce com uma PI e termina, necessariamente, por sentença. 2. Acessoriedade: apesar de autônomo (início e fim próprios), é acessório, pois existe em função do processo principal, e para servi-lo. Observe-se que, o CPC fala em dependência, o que não é um bom qualificativo, pois se choca com a idéia de autonomia. 3. Instrumentalidade: se de um lado se pode afirmar que o processo tem caráter instrumental com relação ao direito material (por exemplo, as normas de direito civil), porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas essas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou da execução, sendo, nessa medida, instrumento do instrumento. 4. Prevenção: visa evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do réu possam frustrar a realização do provável direito do autor. 5. Sumariedade, Eficácia Temporária, e Revogabilidade: é sumário porque é curto, baseado no fumus boni iuris e não na colheita exaustiva de provas, e só se admite um processo baseado em aparência de direito porque ele tende a durar pouco, ser temporariamente eficaz, e também porque não é perene, sendo revogável a qualquer tempo, eis que a sentença que produz não se acoberta pelos efeitos da coisa julgada material (salvo pronunciamento de prescrição ou decadência em relação ao direito a ser apreciado

Em 1973, com a edição do CPC, no procedimento comum só existia um tipo de tutela antecipada. Disposta no Art. 804, podia ser chamada tutela antecipada cautelar, ou seja, era uma tutela antecipada dentro do processo cautelar que, apesar de designada como cautelar, era verdadeira tutela antecipada (portanto, satisfativa). Entretanto, como regra, não havia previsão de tutela antecipada fora do processo cautelar, ou seja, não havia a possibilidade de se pedir antecipação de tutela em processo de conhecimento ou de execução. Só existia tutela antecipada em alguns procedimentos especiais ,como na ação de alimentos, no mandado de segurança, e na ação possessória. Chamavam-se essas tutelas antecipadas dos procedimentos especiais de liminares, as liminares dos procedimentos especiais. Exemplos: Mandado de Segurança e Interditos Possessórios. Entretanto, começou-se a perceber a necessidade de tutelas antecipadas (e. portanto, satisfativas) no procedimento comum ordinário, mas elas ainda não eram possíveis. Assim, os advogados começaram a pedir providências de cunho satisfativo (tutelas antecipadas) como se fossem providências cautelares adotando a nomenclatura – tutela antecipada cautelar – e fundamentando no Art. 804 do CPC (que fazia expressa previsão dessa medida de urgência, mas que só valia dentro do processo cautelar).

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CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares Assim, os juízes colmataram a lacuna do sistema distorcendo a tutela antecipada cautelar (literalmente tutela antecipada dentro do processo cautelar), dando provimento ao que se começou a chamar na prática de cautelar satisfativa, ou seja, uma deformação da tutela cautelar em razão da omissão legislativa. Ex: sustação de protesto. Depois de obtido o provimento (tutela antecipada) ainda era necessário ajuizar outra ação (principal) somente para referendar a primeira decisão, ou seja, o mesmo engodo jurídico gerava dois processos. Exemplo: suspensão de deliberações sociais. Essa situação só se alterou em 1994, com o artigo 273 e o § 3 do Art. 461. A partir desse momento, a tutela antecipada satisfativa se tornou genérica, aplicável ao procedimento comum, pelo que se colmatou legislativamente a lacuna outrora existente (quando só existia para o processo cautelar sob o nome de tutela antecipada cautelar, e para alguns procedimentos especiais sob o nome de liminar). Assim, não havia mais nenhuma justificativa para a propositura de cautelares satisfativas, pois a omissão legislativa que justificou a existência dessa deformidade jurídica, já não mais existia. Entretanto, a doutrina dessa época começou a fazer uma comparação entre tutela antecipada e tutela cautelar, dedicando estudos para, por exemplo, esclarecer porque cabe tutela antecipada dentro da tutela cautelar. No que tange à tutela antecipada, ela acabou recebendo regulamentação específica em 1994. Conforme passou a enunciar o art. 273 do CPC, o juiz pode, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca (fumus boni iuris, lembrando-se que essa prova inequívoca seria incompatível com uma cognição sumária ou superficial), se convença da verossimilhança da alegação (fumus boni iuris) e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora); ou; II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Os §§ do art. 273 ainda destacam que na decisão que antecipar a tutela, o juiz deverá indicar, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento, não podendo haver a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Enuncia-se, ainda, que a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo (fungibilidade), em decisão fundamentada. Assim, concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Importante observar que, com base no Poder Geral de Cautela (arts. 797 a 799 do CPC), pode o juiz mandar, ex officio, que se forneça alguma garantia quando da concessão de tutela antecipada, isso para que se garanta o resultado útil do processo em curso, no caso de a tutela antecipada não ser a medida mais acertada e ser modificada ou revogada, hipótese em que a garantia do juízo será a responsável pela satisfação, ainda que parcial, do objeto do litígio. Estando sedimentado o problema das tutelas antecipadas, nova alteração legislativa trouxe luzes ao processo civil em 2002, permitindo (ainda que implicitamente) a concessão de uma tutela cautelar dentro de um processo não cautelar. Não seria mais necessário dois processos para regularizar uma medida cautelar, pois ela poderia ter validade sem a necessidade de um processo cautelar. A doutrina passou a afirmar que a nova alteração criou a fungibilidade, ou seja, um pedido de tutela antecipada pode ser concedido como tutela cautelar. Mas pode haver o processo inverso? Se a parte entrar com um processo cautelar pedindo liminar poderá o juiz conceder como tutela antecipada em processo de conhecimento? A fungibilidade é de mão dupla? Prevalece o entendimento que sim, desde que o juiz, converta o processo cautelar em processo de conhecimento. O novo § 7, do Art. 273 do CPC, é claro ao afirmar que se o autor, a título de antecipação de tutela (portanto, identificando como antecipação de tutela), requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado1.

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A DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

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CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares VI. Procedimento Cautelar Genérico 1. Competência a) Primeiro Grau A competência das cautelares genéricas é a do juízo competente para a ação principal. Assim, se a ação principal já estiver em curso, aplica-se o critério da prevenção, ou seja, a competência é do juízo perante o qual o processo principal estiver tramitando. Entretanto, se a ação cautelar for preparatória, sua competência será definida conforme as regras que se aplicariam à futura ação principal a ser proposta. Importante observar que, em casos de urgência, pode a medida ser requerida a qualquer juízo, ignorando-se, se necessário, até mesmo regras de competência absoluta, hipóteses em que, não se aplicará o critério da prevenção. b) Segundo Grau Será dos Tribunais a competência para as cautelares propostas depois de proferida a sentença. Entretanto, em situações de urgência em que já há sentença, mas o processo ainda não subiu ao tribunal, parte da doutrina sustenta a possibilidade de se pedir a medida cautelar ao juiz de primeira instância, mas a questão é deveras polêmica. c) Demais Instâncias A mesma diretriz lógica que se aplica aos processos em segundo grau vale para as cautelares propostas depois que o tribunal já julgou o recurso, ou seja, a competência para o ajuizamento das cautelares passa a ser a do tribunal superior competente para o recurso seguinte, ou seja, STJ para recurso especial, e STF para recurso extraordinário. Contudo, devese destacar que, o STF tem duas Súmulas afirmando que a medida cautelar, enquanto ainda não admitido o recurso extraordinário, deve ser proposta perante o tribunal de origem. 2. Requisitos da Petição Inicial do Procedimento Cautelar Genérico Na petição inicial deve a parte descrever o direito ameaçado (fumus boni iuris) e o receio de lesão (periculum in mora). Deverá, ainda, haver a indicação da autoridade judiciária, a que for dirigida; do nome, do estado civil, da profissão e da residência do requerente e do requerido, da lide e seu fundamento. Também é imprescindível que se indique as provas que serão produzidas. 4

Anoto, de início, que a antecipação da tutela se distingue da medida cautelar por ser aquela para gozo imediato e provisório do bem perseguido no processo. A medida cautelar não institui o autor da ação no gozo imediato do bem. Ele apenas preserva pessoas, provas e coisas para o resultado útil do processo principal. Não esqueçamos que a medida cautelar é instrumental. Por outro lado, a antecipação da tutela pode ser concedida pelo risco da demora na prestação jurisdicional ou, alternativamente, pelo abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu ou, ainda, pela falta de contestação de pedido formulado em cumulação de ações – inciso I e II e § 6º do art. 273. A medida cautelar só pode ser deferida se houver risco de prejuízo ao processo principal pela demora na prestação jurisdicional. Não há medida cautelar por abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu ou pela falta de contestação de pedido formulado em cumulação de ações. A principal diferença, contudo, é quanto à verossimilhança da alegação que se reclama na antecipação da tutela em comparação com o “fummus boni iuris”. A verossimilhança da alegação é a análise do provável êxito do autor. É um juízo que é feito quanto à procedência do pedido. O juiz considera se o autor ganhará a causa ou não. O “fummus boni iuris” é menos que isso. Não interessa, nesse ponto, se o autor pode ganhar a causa principal. O que importa é que haja um processo principal a ser tutelado. Na antecipação, diferentemente do que ocorre na cautelar, o autor passa a usufruir o bem pretendido na ação como se já tivesse sido o vitorioso no processo. Na técnica processual se diz que a antecipação é satisfativa e que a cautelar é apenas preventiva. Em suma, a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipada realiza, de imediato, tal pretensão (noutros termos, o perigo à integridade do processo requer a atuação cautelar; se o perigo de lesão se referir à pessoa, deverá entrar em cena a tutela antecipada). Como às vezes, do ponto de vista prático, é difícil se distinguir tais medidas, o legislador, por meio da lei 10.444 de 2002, instituiu a fungibilidade entre tais medidas, permitindo o deferimento de medida cautelar incidental quando, a despeito de postulada sob a epígrafe de tutela antecipada, preencher os requisitos de medida cautelar.

CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares do mandado citatório ou da execução da liminar. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente; caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Já se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. 6. Sentença A decisão final no processo cautelar opera a preclusão consumativa, não podendo mais ser alterada pelo juiz, só podendo ser modificada por recurso de apelação. Ressalte-se que, se houver concessão de medida liminarmente, ou seja, por meio de decisão interlocutória, ela poderá ser alterada pelo juiz a qualquer tempo, ou por meio de recurso de agravo (de instrumento). Esgotados os recursos, a sentença do processo cautelar fará coisa julgada formal. É importante que se lembre do conteúdo do Art. 810 do CPC, que autoriza ao juiz entregar tutela satisfativa pelo proferimento de decisão que reconheça a prescrição ou decadência do direito objeto do processo principal, hipótese em que haverá a formação de coisa julgada material. VII. Eficácia da Tutela Concedida no Processo Cautelar e Responsabilidade do Requerente Efetivada a medida preparatória, começa a correr o prazo decadencial de 30 dias para que a ação principal seja intentada sob a proteção da eficácia da medida deferida no processo cautelar (Art. 806 do CPC). Todavia, em se tratando das medidas cuja efetivação o autor não fica automaticamente ciente, como, por exemplo, o seqüestro de um bem que se encontra em outra comarca, haverá de ser de tal cientificado para que tenha início a contagem do prazo de 30 dias. Escoado o prazo de 30 dias, cessa a eficácia da tutela concedida, e a mesma ação cautelar não mais poderá ser proposta. Cessará, ainda, a eficácia da medida cautelar, se não for executada dentro de 30 (trinta) dias (salvo se a demora for imputada à máquina judicial); ou se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Ressalte-se que, se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Por fim, deve-se destacar que o requerente de uma cautelar tem responsabilidade objetiva 5

3. Audiência de Justificação Trata-se de audiência unilateral, em que só o autor e suas testemunhas são ouvidos, no caso de a prova documental não ter sido suficiente para convencer o juiz do fumus do autor, o que se dá ainda que não tenha havido a citação da outra parte, podendo ser meio que antecede a concessão de cautelar inaudita altera parte. 4. Liminar É possível, ainda, que haja requerimento de liminar, para concessão de medida sem a realização de audiência de justificação prévia. Importante observar, que a liminar que se requer em um processo cautelar tem natureza jurídica de tutela antecipada, pois ela simplesmente visa à antecipação o pedido principal realizado na inicial e, se concedida, será simplesmente substituída pela sentença cautelar final (como reflexo de sua provisoriedade, e não de temporariedade, que é característica inerente somente às medidas de natureza cautelar). Ademais, se preenchidos todos os pressupostos, a liminar pode ser deferida inaudita altera parte, ou seja, antes que seja ouvida a outra parte, isto é, antes da citação. Ponto importante é o trazido pelo art. 799 do CPC. Segundo sua norma, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. É o que se chama de “Poder Geral de Cautela”. Valendo-se dele, o juiz pode conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória afim de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Ademais, além de poder conceder cautelares sem audiência de justificação, ou ainda sem a audiência/citação da outra parte, pode o juiz fazer isso de ofício, em situações excepcionais. 5. Citação e Defesa do Réu, e Audiência de Instrução e Julgamento O réu será citado e terá o prazo de 5 (cinco) dias para defender-se, a contar da juntada aos autos

CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares relativamente aos danos causados ao requerido caso não tenha o direito que desde o início afirmou ter. A proibição de renovação da medida que perdeu a eficácia. A medida que perde a eficácia não pode ser renovada. É uma pena a mais que incide sobre o requerente que foi negligente. A proibição de renovação da medida estará sem efeito, no entanto, se outro motivo for invocado para a pretensão cautelar. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. A situação física da medida cautelar em relação ao processo principal Os autos da medida cautelar serão apensados aos do processo principal, como determina o art. 809 do CPC. Essa proximidade física dos processos principal e acessório é para facilitar o manuseio por parte dos operadores do direito, nestes incluído o magistrado, como quando houver necessidade de consultá-los para decidir alguma questão em qualquer um deles. Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal. Os atos instrutórios são independentes, haja vista a autonomia existente entre ambos, o que não significa a impossibilidade do magistrado se valer de atos processuais para ambos os processos, máxime quando as fases processuais acabam por coincidir. O efeito da decisão em torno da medida sobre a decisão ou atos executórios do processo principal A causa principal e a acessória, de cognição ou executória e a cautelar, são inconfundíveis. Em conseqüência dessa autonomia entre as causas, entre as pretensões e respectivas causas de pedir, o que se decide no processo cautelar não tem efeito, repercussão quanto à decisão a ser proferida no processo principal - art. 810. Essa regra, contudo, tem exceção. A norma do art. 810 autoriza ao juiz decidir no processo cautelar sobre a decadência ou a prescrição do direito ou da ação principal nos autos do processo cautelar. A autorização tem fundamento na lógica e na razoabilidade. Em constatando que há decadência do direito ou perda da ação, não seria de impor ao juízo que processasse regularmente a cautelar e, ainda, que tivesse de esperar a ação principal para manifestar nela a ocorrência desses fenômenos. Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Da responsabilidade civil do requerente da medida Tema sensível é o da responsabilidade civil do requerente da medida. Pode não parecer lógico que a pessoa que requereu a cautelar possa ter que responder perante o requerido por eventuais prejuízos que a sua execução venha causar ao demandado. Essa possibilidade de responsabilização, contudo, nos aponta para a necessidade de manejo ético do processo em qualquer de suas formas: de cognição, de execução ou cautelar. A matéria da responsabilidade do requerente está regulada no art. 811 do CPC. A responsabilidade em questão funciona como contrapartida do juízo temporário e perfunctório justificador do deferimento da medida. Conforme afirmado por Humberto theodoro Jr, “Quem pleiteia em juízo, valendo-se apenas dos aspectos da probabilidade, há que indenizar a parte contrária sempre que esta, em um melhor exame, demonstrar a sua razão. É o benefício e a assunção do risco andando lado a lado”. A responsabilidade civil em questão é de cunho objetivo, de modo a dispensar a prova da culpa do requerente, necessitando apenas a demonstração do nexo de causalidade entre a medida executada e os danos experimentados pelo requerido. (ex: sequestro de bem que servia ao requerido como fonte de renda). No que pertine à liquidação, pensamos que o parágrafo único do artigo 811 se referiu às hipóteses em que o magistrado revoga mediante sentença a medida que fora deferida em sede de liminar ou, ainda, quando vem reconhecer a decadência ou prescrição em sede de processo cautelar. Assim, quando improcedente a demanda principal e a relação cautelar já estiver finda, pensamos que a fixação de responsabilidade deverá se dar no próprio compartimento sentencial da relação principal. 6

CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares Em qualquer das situações, a execução se processará mediante a técnica do cumprimento de sentença (arts. 475-J e segs., CPC). Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida: I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810). Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. A medida cautelar de arresto. DEFINIÇÃO É a medida cautelar, preparatória ou incidental, que tem como objetivo separar bens para garantir uma execução ameaçada por atos do devedor. Seria, noutros termos, a apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor, com vistas a assegurar uma futura execução por quantia certa. O arresto se justifica pelas atitudes cometidas pelo devedor (tentativa ou ausência efetiva de forma furtiva, alienação de bens, contração de dívidas extraordinárias, etc.), que fazem presumir que o mesmo não arcará com o adimplemento da dívida líquida e certa a que está obrigado. PRESSUPOSTOS: a) prova da dívida líquida e certa: É a prova do crédito cuja quitação se pretende garantir por meio da medida. A liquidez e certeza aqui são aqueles requisitos exigidos para os títulos executivos, ou seja, precisamos estar diante de um título executivo que se apresente líquido e certo (a doutrina entende, entretanto, que não é necessária a existência de título executivo, bastando, tão-somente, documento que ateste a existência de dívida). A liquidez é quanto à previsão do “quantum devido”. O documento deve revelar a quantia devida pelo requerido. Por outro lado, a certeza é relativa à aptidão formal do título para a produção dos efeitos. Ele deve preencher todos os requisitos necessários a que o título seja hábil à produção de efeitos. Obs: Notamos que o legislador não impõe a exigibilidade do título, outro requisito dos títulos executivos, como condição do arresto. O arresto pode ser dessa forma requerido em caráter preparatório, sem que a dívida tenha vencido. Pensamos que, nesse caso, não se impõe ao credor a propositura da ação nos trinta dias que se seguem à efetivação da medida, pois a execução só poderá ser proposta diante da exigibilidade do título. b) prova da atuação do devedor lesiva à efetividade da execução: É fundamental também para a obtenção do arresto que a parte demonstre que o devedor está atuando para tentar impedir que uma execução possa ter êxito. O devedor deve estar tentando impedir a quitação do crédito e a prova disso se impõe ao credor, como regra. O legislador menciona que a demonstração dos atos em questão se dará mediante prova documental (por exemplo, uma certidão cartorária que demonstra a venda de diversos bens em curto lapso temporal) ou, na impossibilidade, por prova testemunhal em audiência de justificação em audiência. A JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA Os fatos imputados ao devedor como prejudiciais ao êxito da execução devem ser provados pelo autor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível, porém, que o requerente não tenha a prova documental dos fatos que o devedor está praticando para tentar fraudar a execução. Então, o legislador permitiu que essa prova pudesse ser feita por testemunhas. A prova terá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia é a audiência para a obtenção de prova oral dos fatos imputados ao devedor e que não possam ser provados por documentos. A audiência será realizada o mais rapidamente possível e em segredo de Justiça. Essa audiência não é para a prova da dívida líquida e certa. A dívida só poderá ser provada documentalmente.

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CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares O ARRESTO SEM A PROVA DOS FATOS IMPUTADOS AO DEVEDOR É possível ao credor obter, em caráter excepcional, o arresto de bens do devedor sem a prova dos fatos que ameaçam a execução. Essa excepcionalidade beneficia a União, os Estados e os Municípios e os credores privados que não disponham de prova, desde que, no caso desses últimos, haja a prestação de caução. O fundamento diz respeito ao fato de que os atos afirmados pelas pessoas de direito público são dotados da presunção de legitimidade e veracidade. Em se tratando de credor privado que presta caução, a justificativa reside no fato de que o ressarcimento dos eventuais danos causados pela execução da medida já estaria assegurado pela garantia prestada. O ARRESTO E A AÇÃO PRINCIPAL O legislador estabelece expressamente a ausência da repercussão da decisão do arresto no “julgamento” do processo principal – art. 817. Essa regra repete o princípio contido nas disposições gerais que regem o processo cautelar - art. 810. A norma do art. 810 tem redação defeituosa, contudo, ao estabelecer que “a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal”. O legislador melhor diria que a sentença na medida cautelar de arresto não teria repercussão em eventual discussão sobre a exigibilidade ou prevalência do título executivo. A TRANSFORMAÇÃO PENHORA DO ARRESTO EM A medida cautelar de arresto pode ter os seus efeitos cessados diante do depósito da quantia devida, mais honorários e custas que o juiz arbitrar para garantir a execução ou, ainda, na hipótese do devedor oferecer fiador ou prestar caução idônea. As causas de suspensão do cumprimento do arresto revelam que o importante é a quitação do crédito não importando o meio que o juízo utilizará para tanto. Vale também o princípio de que o devedor não pode ser penalizado acima do necessário – art. 620 do CPC. Em que pese haver menção ao termo “pagar”, fato é que o fenômeno em questão importa a extinção e não a suspensão da medida como equivocadamente está apresentada no inciso I do artigo 819, CPC. DA CESSAÇÃO DO ARRESTO O legislador apresenta como causas de término do processo cautelar de arresto o pagamento (modalidade de extinção de obrigação por excelência), a novação (fenômeno jurídico que altera o conteúdo ou os sujeitos de uma dada relação obrigacional) e a transação (acordo judicial onde as partes estabelecem concessões mútuas). O objetivo da medida é a quitação do crédito e é óbvio que a sua obtenção, o pagamento, seja causa da extinção do processo. A novação é fenômeno jurídico que altera o conteúdo da obrigação ou dos sujeitos do negócio originário, ou seja, é quando há a sucessão do devedor ou do credor - art. 360 do CC. Ocorrendo qualquer desses fatos que alterem a obrigação base do arresto, a medida cessará. Por fim, o arresto pode terminar porque as partes transacionaram. A transação é instituto jurídico previsto para a extinção de litígio mediante concessões mútuas. É mister salientar que, não obstante tenha o legislador mencionado apenas o pagamento, novação e a transação, é certo que qualquer causa extintiva da obrigação (prescrição, por exemplo) constituirá motivo para extinção da medida cautelar em comento, haja vista que o desaparecimento do crédito a que a mesma visaria garantir. O ARRESTO POR DETERMINAÇÃO LEGAL

A vocação do arresto é transformar-se em penhora que é a efetivação de um gravame sobre um bem do devedor necessário à satisfação da execução. Destarte, sendo procedente a medida de arresto, o que pode ocorrer com o julgamento final da pretensão cautelar, os bens passam automaticamente a garantir a execução com os efeitos próprios da penhora. DA SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DO ARRESTO

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CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares O arresto por determinação legal, previsto no artigo 653, CPC, tem lugar quando o oficial de justiça não encontra o devedor no ato de promoção de sua citação para o processo de execução. O arresto de bens do devedor é imposto ao oficial de justiça, destarte. O Arresto em questão consiste em medida de cautela e não em ação cautelar, de modo a não poder ser comparado com a medida do artigo 813 e seguintes do CPC. Primeiro, porque a medida é oriunda diretamente de determinação legal e não por determinação judicial; segundo porque é ato do oficial de justiça, devidamente autorizado por lei e não do juiz, conforme dito; finalmente, porque a prática do ato de constrição em questão não depende da existência dos requisitos da fumaça do bom direito e perigo da demora, típico das cautelares. ATOS DE DISPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO NA COGNIÇÃO Uma questão interessante é quanto à possibilidade de que os atos de disposição do patrimônio venham ocorrer pela parte ré antes ou no curso do processo de conhecimento (desde que antes de proferida a sentença). Nesse caso, o autor da ação não teria um título executivo, uma DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA para justificar a medida de arresto. Duas soluções poderiam ser tomadas, a depender da qualidade do bens que serão objeto do arresto: Em se tratando de bens imóveis, é perfeitamente possível a interposição de uma medida cautelar com os mesmos efeitos do arresto. A medida não deverá ser chamada de arresto, mas de Medida cautelar inominada. Outrossim, em se tratando de bem móvel, certamente que a medida de busca e apreensão - medida residual, nos casos de não cabimento do arresto ou sequestro- será a medida mais adequada. Agora, em se tratando da necessidade de atingir montante que abarque ambas as qualidades de bens, a medida cautelar inominada continuará sendo a mais adequada. Obs: a sentença já proferida, líquida ou ilíquida, ainda pendente de recurso, se equipara à prova literal da dívida líquida e certa, a teor do disposto no par. único do artigo 814, CPC. Neste caso, portanto, a medida cautelar a ser proposta será o arresto. A SUBSTITUIÇÃO DO ARRESTO POR OUTRA MEDIDA A substituição do arresto por outra medida é prevista como causa de não execução da medida no inciso II do art. 819. A medida de arresto poderá, então, ser substituída por outra garantia, fiança ou caução. Essa possibilidade de substituição do arresto é a confirmação da regra geral do art. 805 do CPC. A medida cautelar de seqüestro. DEFINIÇÃO É a medida cautelar prevista para preservar os bens que estão sendo disputados ou que serão disputados em processo de cognição. Seria, noutros termos, a apreensão judicial de bem(s) determinado(s), com vistas a assegurar uma futura execução para entrega de coisa. Obs: O seqüestro distingue-se do arresto, embora ambos visem à constrição de bens para assegurar sua conservação até que possam prestar serviço à solução definitiva da causa. Assim: 1) o seqüestro atua na tutela da execução para a entrega de coisa certa e o arresto garante a execução por quantia certa; 2) o seqüestro visa um bem específico (dito “litigioso”) e o arresto tem o escopo de preservar um “valor patrimonial”, podendo assim, qualquer bem patrimonial disponível ser objeto de tal medida. PRESSUPOSTO DO SEQÜESTRO O primeiro requisito genérico é o interesse na preservação da situação de fato, enquanto não julgado o mérito. O segundo requisito indispensável é o temor ou perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao bem que está sendo ou que será disputado no processo principal, ou mesmo às pessoas as

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CURSO ONLINE PREPARATÓRIO PARA OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sabrina Dourado Apostilas Cautelares quais o bem liga. A medida cautelar sempre pressupõe, portanto, um perigo a ser afastado. A regra do art. 822 fala da decretação do sequestro nos seguintes casos:  de bens móveis, semoventes ou imóveis: sempre que, dipsutada a propriedade ou posse, houver perigo de rixas (contenda física entre pessoas- comumente ocorre nas ações de inventário) ou danificações (dano que incide sobre o bem, valendo salientar que o termo tem ampla conotação, de modo a abranger o seu desaparecimento);  dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando: neste caso o réu, após condenação em sentença ainda sujeita a recurso, está praticando ato de dissipação;  dos bens do casal: o sequestro se dará, de forma preparatória ou incidental, nas ações de separação judicial, anulação de casamento ou divórcio (e, porque não, de dissolução de união estável), quando um dos cônjuges os estiver dilapidando.  nos demais casos expressos em lei: vê-se, portanto, que o rol acima é meramente exemplificativo. Outros casos de sequestro são encontrados, por exemplo, nos artigos 125, CPP (sequestro de bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração) e 16 da Lei 8.429 de 1992 (sequestro dos bens do agente público ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio. Obs: como o objetivo é recompor os danos causados ao patrimônio público, parcela da doutrina entende que, tecnicamente, a medida em questão deve ser denominada de arresto). Pondere-se que o requerente da medida terá o ônus de demonstrar a existência de quaisquer dos fatos que alegar como causas da pretensão cautelar. A JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA Os fatos imputados como prejudiciais ao bem disputado devem ser provados pelo autor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível, porém, que o requerente não tenha a prova documental dos fatos que está alegando. Então, o legislador permite que essa prova possa ser feita por testemunhas. A prova terá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia é a audiência para a obtenção de prova oral dos fatos imputados como causa de pedir do seqüestro. O SEQÜESTRO SEM A PROVA DO PERIGO A regra do art. 823 do CPC determina que se aplique ao seqüestro, no que couber, as regras atinentes ao arresto. Assim, é possível ao requerente da medida a sua obtenção, em caráter excepcional, sem a prova dos fatos que ameaçam o bem. Essa excepcionalidade beneficia a União, os Estados e os Municípios e as pessoas naturais e de direito privado que não disponham de prova, desde que, no caso dessas últimas, haja a prestação de caução - art. 816 do CPC. O fundamento para tal benefício é o mesmo exposto linhas atrás para o arresto. O SEQÜESTRO E A AÇÃO PRINCIPAL A decisão da cautelar, sua procedência ou improcedência, não tem qualquer repercussão no processo principal – art. 810. O requerente da medida não será, necessariamente, a pessoa a quem o juízo reconhecerá o direito à coisa defendida. DA NOMEAÇÃO DE UM DEPOSITÁRIO O depositário dos bens seqüestrados será uma pessoa da confiança do juiz. O depósito é encargo e recai sobre pessoa que o juiz entenda idônea para a atribuição. As partes, contudo, podem indicar ao juiz, de comum acordo, o depositário. O juiz muito dificilmente rejeitará a pessoa indicada e essa parece ser a melhor solução para o depósito. O legislador permite, por outro lado, que qualquer das partes venha a ser nomeada depositária dos bens. O depositário, nesse caso, deve oferecer maiores garantias que a outra e prestar caução idônea. A entrega dos bens far-se-á logo após o depositário assinar o devido termo de compromisso. Acaso haja resistência na entrega, o magistrado poderá determinar o auxílio de força policial.

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