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A APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR PREVISTA NO ARTIGO 404, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL PELO JUIZ DO TRABALHO por

Danilo Eduardo Gonçalves de Freitas. Findo o milagre econômico, na década de 1970, o Brasil passa por uma série de transformações sociais e econômicas. A crise do petróleo e os maciços investimentos estatais desprovidos de lastro acarretaram a hiperinflação, que desestabilizava contratos, corroía os créditos. A comissão designada para elaboração do novo Código Civil tomou as cautelas para evitar o desgaste financeiro, estabelecendo mecanismos de atualização monetária, dentre ele, o vigente artigo 404 da Lei 10.406 de 2002. Apesar das cautelas do legislador, persiste a celeuma quanto a eficácia da norma, no tocante à aplicabilidade de ofício pelo juiz, em especial, no processo do trabalho. Ocorre que o princípio da demanda ou da inércia da jurisdição, garantidor da igualdade formal entre as partes, veda a atuação de ofício pelo juiz, de modo que este estaria impedido de aplicar a cláusula em comento, sem provocação. Explica Garcia[1]: Cristalizados nos aforismos nemo judex sine actore (não há juiz sem autor) e ne procedat judex ex officio (o juiz não pode proceder – dar início ao processo - sem a provocação da parte), tais princípios consubstanciam a índole inerte dos órgãos jurisdicionais, que somente poderão aplicar a lei ao caso concreto se devidamente provocados pela parte interessada em face da existência de uma pretensão resistida ou insatisfeita amparada pelo ordenamento jurídico. Esta provocação é feita por meio da ação, onde se invoca a tutela do Estado-Juiz a fim de que haja a prestação jurisdicional. O princípio da demanda teve o ápice no período liberal, em que predominava a inércia estatal. Atualmente, todavia, a jurisprudência vem admitindo a mitigação deste princípio, como se depreende do seguinte aresto[2]: TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - CABIMENTO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E EXPURGOS SOBRE DEPÓSITOS JUDICIAIS - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO DEPOSITÁRIA - DESNECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA - MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA - INTERESSE PÚBLICO SUBJACENTE. I - O estabelecimento de crédito responsável pelo depósito judicial responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos, inclusive com a aplicação dos expurgos inflacionários. II - Não há necessidade de ajuizamento de ação própria. III - O princípio da demanda deve ser mitigado quando em confronto com interesse público subjacente. IV - Recurso provido O abando pela rigidez da inércia estatal encontra fundamento na inversão da concepção de papel do Estado, que passou de observador e não interventor a regulador, garantidor de direitos fundamentais, chegando ao ponto de intervir nas relações individuais quando estas macularem os direitos fundamentais de uma das partes. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como leciona Gonçalves Filho[3]:

Inevitável, portanto, que o Estado intervenha em certos casos, seja para proteger a liberdade de outrem, seja para garantir o interesse social. Tal interferência, no entanto, encontra raiz na própria autonomia privada, já que possui como substrato jurídico as próprias leis, as quais nada mais são que a própria vontade do povo, editada através de seus representantes. Neste contexto, Fonseca[4] adota a mitigação do princípio da inércia, ao elaborar a 5ª proposta de ementa da 4ª Comissão da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, organizada pela Associação Nacional dos Juízes do Trabalho – ANAMATRA: “O parágrafo único do art.404 do Código Civil é aplicável de ofício pelo juiz ou tribunal nas condenações por lesões patrimoniais e extrapatrimoniais reclamadas na Justiça do Trabalho”. (...) Justificativa Nem sempre a atualização do débito e os juros de mora a ele aplicáveis cobrem o efetivo prejuízo do trabalhador, especialmente nos casos de reparação moral e de indenização material. O parágrafo único do art.404 do Código Civil fala em dívidas de dinheiro, mas o enunciado propõe a sua aplicação, de ofício, aos casos de reparação de lesões materiais e morais. Não há qualquer incompatibilidade nisso, e a instituição da indenização suplementar reforça o respeito à dignidade do trabalhador. A proposta, contudo, não se transformou em ementa. Porém se nota que a valorização dos direitos fundamentais, especificamente a dignidade do trabalhador, ao se tolerar o desequilíbrio formal da relação processual, é tema que vem crescendo na doutrina e na jurisprudência, gerando debates acalorados. Aliada à tese, existem os poderes conferidos ao Juiz do Trabalho, através do art. 765 CLT, de modo que ele pode determinar qualquer diligência capaz de assegurar a eficácia do direito material a que faz jus a parte. Assim, pode-se concluir que, se no caso concreto a indenização suplementar for capaz de impedir uma violação à dignidade da pessoa, deve ser aplicada pelo juiz, ainda que não haja provocação, como medida do Estado em função da preservação dos direitos fundamentais, na condição de garantidor destes. A necessidade de intervir, pois, leva o Estado-Juiz, em alguns casos, a impulsionar o processo de ofício, adotando medidas que reestabeleçam o equilíbrio material entre as partes. Neste contexto, é viável a aplicação do parágrafo único do artigo 404 do Código Civil independentemente de provocação, para que possa dar máxima efetividade à dignidade da pessoa humana. Notas e referências [1] GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira - A jurisdição e seus princípios – disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4995>. Acesso em 03 de outubro de 2009 [2] BRASIL, Tribunal Regional Federal da Primeira Região. APELAÇÃO CIVEL AC 346538 1990.51.01.026965-6. [3] GONÇALVES FILHO, Edilson Santana. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Disponível em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em 03 de outubro de 2009.

[4] FONSECA, José Geraldo da. Texto sem título. Disponível em <http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com4_proposta5.pdf>. Consulta em 03 de outubro de 2009. http://jusvi.com/colunas/42897 - acesso em 18/09/2012 às 20:12