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ex-Uteis

LEVI CARNEIRO

TOBIAS

BARRETTO

OBRAS COMPLETAS
vi

ESTUDOS DE DIREITO

Esta obra foi composta e impressa nas officinas da Empreza Graphica Editora de Paulo, Pongetti & C, Avenida Mem de S, 67 e 78 Rio de Janeiro.

RAZES DESTA EDIO


I Decreto n. 803, de 20 de Abril de 1923, do Governo do Estado de Sergipe. I I Trecho da mensagem do D r . Graccho Cardoso, Presidente do Estado, Assemblea Legislativa de Sergipe, em 7 de Setembro de 1923.


DECRETO N. 803
D E 20 DE ABRIL DE 1923

Manda fazer a edio completa das obras de Tobias Barretto O Presidente do Estado, considerando a aco preponderante que coube a Tobias Barretto na renovao do pensamento brasileiro, no ultimo quartel do sculo passado; Considerando assim o valor inestimvel da sua obra, quer seja encarada do ponto de vista philosophico e jurdico, quer vislumbrada unicamente pelo aspecto litterario, critico, potico, oratorio e polemistico ; Considerando que se acham completamente exgottados os trabalhos do grande sergipano, e outros existem inditos, os quaes, pelo seu alto apreo, merecem divulgados ; Considerando que a publicao systematizada de todos elles contribuir para um conhecimento mais exacto da personalidade do eminente patricio e para o aferimento preciso da transformao que a sua influencia irradiadora operou no direito e nas lettras nacionaes; Considerando que dever dos povos zelar pela memria dos que glorificaram a Ptria, e que aos Governos cumpre, nesse presupposto, contribuir para o estimulo moral das geraes futuras; Considerando que no pde haver melhor e maior monumento para uma agigantada figura intellectual do que a divulgao das suas idas generosas, altas concepes do espirito e arrojadas creaes do gnio,

DECRETA I

Art. 1. O Governo far, por conta do Estado, editar as obras completas de Tobias Barretto, commissionando, para o trabalho de colligir inditos e preparar o material a imprimir, pessoa de reconhecida capacidade. Art. 2. De accrdo com o art. 3. das disposies geraes da lei n. 836, de 14 de Novembro de 1922, o Governo abrir opportunamente os crditos necessrios. Palcio do Governo do Estado de Sergipe, Aracaju, 20 de Abril de 1923, 35. da Republica.
MAURCIO GRACCHO CARDOSO.

Hunald Santaflor

Cardoso.

Do "Dirio Official" do Estado de Sergipe, de 21 de Abril de 1923.

O O

Il ELdiao d a s o b r a s cio Tobias Barretto


"A administrao no pde ser indiffrente, memria dos que glori ficaram a Ptria, Zelar-lhes pela permanente e viva lembrana das idias grandiosas ou dos feitos varonis dever mesmo precipuo dos governos, como um estimulo moral s geraes futuras. Com esse alevantado intuito foi que ordenei a edio completa, por conta do Estado, dos trabalhos de Tobias Barretto. Estou que essa resoluo merecer o vosso applauso. Ningum pelo talento, pela cultura, pela combatividade, fora de Sergipe, levou aos pincaros mais altos do pensamento, a tradio intellectual do Estado. A sua formidvel produco potica, critica, oratria e polemistica apesar do papel renovador que exerceu nas lettras nacionaes no ultimo quartel do sculo XIX permanecia j hoje, entretanto, de poucos conhecida, por se acharem completamente esgotadas algumas das suas melhores obras, e outras se conservarem at agora inditas . No presupposto de contribuir assim para um conhecimento mais exacto da personalidade do eminente patrcio e para o aferimento de sua influencia irradiadora no direito, na philosophia e na litteratura brasileira, foi que commissionei o dr. Manoel dos Passos Oliveira Telles, discipulo e amigo que foi do grande mestre para colligir inditos e preparar o material a imprimir da futura edio."

Da mensagem do Presidente Cardoso, em 1923.

Graccho

JB

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PROLOGOS SYLVO ROMERO

PROLOGO
DA l.a EDIO

RA naturalmente a mim, no caso de eu sobreviver a Tobias Barretto, que havia de caber a tarefe de organisar e dirigir a publicao posthuma de suas obras. Uma amisade de vinte e dois annos, nunca, phenomeno raro no Brasil entre homens de lettras, desmentida por um resentimento qualquer, dava-me esse direito. A familia, assim espontaneamente o comprehendeu, e foi logo fazendo diligencias que me habilitassem a pr hombros em preza. Fez-me a remessa, por vezes diversas, de manuscriptos e impressos do illustre morto. Cumpre, porm, advertir que dois annos antes de fallecer, tendo j bastante adiantada a molstia que o devia levar ao tmulo, o notvel sergipano me escrevera, pedindo um plano para a organisao e publicao de suas obras completas. Em carta de 6 de junho de 1887, dizia-me elle: "Como dou muito pelo seu alto senso do methodo, pela vis organisatrix do seu talento, peo-lhe que me trace um bom plano de distribuio e organisao de meus escriptos." Respondi-lhe, enviando o plano pedido. Pouco depois, aos 19 de julho do mesmo anno, retrucava-me elle: "Recebi a sua carta, em que me deu conta do que lhe eu havia pedido. Gostei do arranjo. O plano das obras completas excellente; mas creio que no me ser possvel rehaver os trabalhos perdidos."

XII Para dirigir, pois, a publicao dos livros do meu saudoso amigo tenho a dupla autorisao delle prprio e da sua famlia. No deixei copia do plano que lhe havia enviado; porm procurei reorganisal-o de memria. A base era a distribuio por matrias: direito, philosophia, litteratura, poltica, escriptos humorsticos, discursos, poesias, polemicas. Difficuldades praticas, umas provenientes das esquivanas dos editores, outras da quasi impossibilidade de obter diversos e variados trabalhos do autor, extramalhados em pequenos jornaes de Pernambuco, levaram-me a modificar o primitivo arranjo. Com os elementos actualmente existentes em meu poder, dei a seguinte organisao aos escriptos de Tobias Barretto: Estudos de Direito, Estudos Alie mes, Ensaios de Philosophia e Critica, Menores e Loucos em Direito Criminal, Dias e Noites (poesias) Pequenos Escriptos e Pensamentos, Discursos, Polemicas, e, finalmente, RiicksicMslose Briefe oer deutscJie Schriften orasilianischen Inhalts. Ao total nove volumes de regular tamanho. A materia perdida, de que tenho plena lembrana, poderia encher mais dous ou trs volumes do mesmo formato. O poeta, jurista e pensador sergipano, como se v, no escreveu demais, nem de menos. O que deixou no atormenta pelo amontoado de livros, verdadeiras montanhas de papel que constituem o espolio illegivel de muitos; nem contrista pelo mesquinho do legado. Ficou n'um meio termo. O primeiro volume da serie, Estudos de Direito, que sai agora a lume. Diligencia foi feita para que este livro contivesse todos os escriptos jurdicos do autor. Apezar dos esforos ficaram fora trs notveis artigos: A mora em Direito Romano. (1). A Provncia e o Prvincialismo (critica do livro de Tavares Bastos (2), e o Direito P%iblico Brasileiro (analyse da obra do Marquez de S. Vicente),
(1) Figura, nesta edio das obras completas, no 2." volume de Estudos de Direito. (2) Est no volume Vrios Escriptos, da edio completa.

XIII (3), no falando nos Menores e Loucos cm Direito Criminal, que ficaram constituindo volume parte. Aquelles trs trabalhos no foram encontrados. No me parece necessrio fazer aqui a analyse de um livro que se vai 1er; nem, em geral, destacar a figura de Tobias Barretto na vida espiritual moderna em nosso paiz. Este servio j eu o fiz, aos fragmentos, na Philosophie no Brasil, quando estudei o critico e o philosopho, e nos Estuos de Littrature Contempornea, quando me oecupei do poeta, e foi tambm feito mais tarde em totalidade na Historia da Littrature Brasileira. No voltarei mais a este assumpto; plenamente dispensvel. O que actualmente opportuno indicar historicamente a natureza de minhas relaes intellectuaes com aquelle illustre e poderoso espirito, no intuito de definir as nossas reciprocas posies. B* isto necessrio para desfazer alguns erros nossa conta atirados mais de uma vez imprensa por espritos levianos e ignorantes dos factos. Filhos ambos de Sergipe, no nos conhecemos alli; s em Pernambuco, em fevereiro de 1868, que vi aquelle patrcio pela primeira vez. Cursava ento elle o quarto anno da Faculdade de Direito; eu ia do Rio de Janeiro, com os preparatrios feitos, para matricular-me n'aquelle curso. Tobias foi, portanto, meu contemporneo nos estudos acadmicos. Nunca foi meu professor. Quando o conheci suas oecupaes espirituaes dilectas eram a poesia e a philosophia. N'aquella tinha sido o inaugurador do lyrismo condoreiro a datar de 1862, e ainda era um eterno recitador de versos nos theatros, nas festas patriticas e nos sales. Este prurido acabou quasi completamente em fins de 1870. Na philosophia, que sempre o preoecupou de modo especial e caracterstico, j elle havia feito em 1867 o celebre concurso em que aniquilara o afamado thomista pernambucano, Dr. Jos Soriano de Sousa. (3) Includo j nesta edio, no 2." volume de Estudos de

Direito.

XIV De 1868 datam as suas primeiras publicaes nessa materia . Cournot, Taine e Vacherot j lhe eram familiares. Em fins daquelle anno travou conhecimento com o positivismo directamente pelo Cour de Philosophie Positive de Comte. Stuart Mill e Littr vieram mais tarde e no foram nunca muito apreciados. Em tal assumpto o meu amigo preferia directamente o chefe da escola. O velho espiritualismo francez j estava posto de lado; o positivismo, em sua significao puramente philosophica, tinha tomado conta do terreno, expellindo a antiga doutrina. Ainda tambm no havia o conhecimento de Darwin, de Haeckel, de Hartmann, de Noir, do monismo e do transformismo em summa. Tudo isto veiu depois, a datar de 1871. Nessas condies que encontrei o nosso poeta; eu levava do Rio de Janeiro bons estudos de preparatrios, feitos de 1863 a fins de 1867, o amor dos livros, a anci de saber. Atirei-me leitura de ethnographia, linguistica, anthropologia, critica litteraria e philosophia. As predileces eram, pois, diffrentes, as leituras diversas, pela diversidade ingenita dos dois espritos. Em nossas longas conversaes communicavamos mutuamente as nossas impresses, as nossas idas, os nossos planos de trabalho. Por ser elle um tanto mais velho, mais adiantado no curso acadmico, j immensamente popular em Pernambuco, e, sobre tudo, por conhecer-lhe o vigor e a fora da intelligencia, acostumei-me, eu que chegava simples caloiro, a terlhe peculiares attenoes e verdadeiro respeito. Mas nunca lhe sacrifiquei as minhas idas, nem lhe subordinei o meu sentir, nem apaguei jamais diante delle as differenas nativas do meu temperamento. Outro tanto, praticava-o elle, havendo sempre em nossas relaes espirituaes plena liberdade e decidida franqueza. Dando conta no Contra a Hypocrisia do meu livro publicado em 1878, A Philosophia no Brasil, depois de alguns elogios iniciaes, escrevia Tobias: "Tudo isto, porm, no significa, no quer significar que eu me limite a formar um

XV duetto, que eu acompanhe em todos os motivos, fazendo segunda voz, o pensamento de Sylvio Romro. Em mais de um ponto estamos separados; e como, n'uma tal ou qual communho de princpios, que entre ns existe, avulta o da mais lhana despreoccupao pessoal, o da mais pura sinceridade reciproca, indicarei, precisamente as razes do meu desaccordo". ( 4 ) . Como quer que fossem diversas entre ns as indoles mentaes, cada um foi fazendo a sua obra e a mais rpida observao sufficiente para notar facilmente as differences de estylo, de intuies, de assumptos, de methodos, de doutrinas. B' assim que, em poesia, Tobias no passou do lyrismo condoreiro e eu combati desde 1869 esse Jiugoanismo e iniciei a nova intuio da poesia transfigurada pela philosophia de nossos dias; que em critica litteraria elle fugia dos assumptos brasileiros e do brasileirismo e eu os procurava sempre de preferencia; que, em philosophia, no admittia a psychologia e a sociologia como sciencias, (5) e eu lhes reconheo esse caracter; assim que jamais pude admittir e explicar o desdenhoso modo de tratar Herbert Spencer, the great philosopher, na phrase de Darwin, a maior encarnao da philosophia evolucionista, no pensar de Grant Allen. No tudo; ha especialmente dois assumptos em que o meu modo de sentir e pensar foi sempre completamente opposto ao seu: a poesia popular e a ethnographie. Sabe-se que uma das bases da minha critica applicada littrature, historia e em geral vida espiritual brasileira, foi a apreciao ethnographica das raas que constituram o nosso povo. Sabe-se mais que uma das primeiras applicees desse modo de pensar foi justamente o estudo, a pesquiza da poesia, dos contos, das tradies populares, do folk lore, em summa. Pois bem: Tobias Barretto no aceitava isto e tivemos interminveis discusses a respeito.
(4) Contra a Hyvocrisia de 28 de setembro de 1879. (5) Sobre a psychologia, vejam-se os Ensaios ele Philosophia e Critica, sobre sociologia seus Estudos Allemes, no bello estudo Variaes anti-sociologicas, repetidas agora n'este livro. (Nota de Sylvio Romro) Nesta edio completa, as Variaes antisociologicas, foram restituidas ao seu primitivo lugar que no volume Questes Vigentes.

XVI No conseguiu modificar as minhas convices neste assumpto, nem alterar o systema de meus trabalhos. A despeito de seu desaccordo, colligi os Cantos Populares do Brasil, os Contos Populares o Brasil e escrevi os Estudos sobre a Poesia Popular Brasileira. O leitor vae ver como o escriptor sergipano pensava sobre este assumpto. Eis aqui uma nota que me chegou de Pernambuco entre os seus manuscriptos e faz parte dos Traos de litteratura comparada. Transcrevo-a integralmente: "O gosto e o cultivo da poesia popular, ainda que possam remontar autoridade de Herder, descendem todavia mais directamente da escola romntica. Os effeitos mediatos desta escola que no foram poucos, dividem-se em permanentes e transitrios. Aos permanentes pertencem por exemplo, a lingstica, a philologia, a mythologia comparadas; aos transitrios porm, no precisa especialisar, pertencem todas aquellas extravagncias, que ha 50 ou 60 annos valiam por maravilhas, e hoje felizmente esto esquecidas. Pergunto agora: o gosto da poesia popular, a que classe deve pertencer ? "De mim para mim, tenho-o por um dos effeitos transitrios. Esse enthusiasmo forado, erzioungene Begeisterung, como dizia o prprio Uhland, pelas pretendidas produces poticas do povo, sem interesse esthetico, porque nellas em geral a belleza brilha pela ausncia; sem interesse histrico, porque o povo potisante nada tem que ver com o processo evolutivo da historia; sem interesse psychologico-nacional, porque as canes populares, a despeito de todas as tentativas feitas neste sentido, ainda no servem nem serviro jamais como 1T&.O ca,Ta.ete.T\st\co (lesta, o\x aqvteYla, Tvaciomli&a&e,; esse xe,sto de vertigem romntica ha de tambm acabar. Se ainda no desappareceu de todo porque comeou mais cedo. "S comprehendo o valor da poesia popular, como materia assimilvel s frmas e conceitos da poesia culta, por intermdio de espritos superiores. Foi o que fez Gthe, cuja musa lyrica, em muitos dos seus mais brilhantes productos, uma resonaneia do Lied popular allemo; foi o que fez Heine, que por vezes recorreu tambm a essa fonte; foi ainda o que fez Weber no domnio da musica, pondo a seu servio e colorindo com o seu gnio as cantigas populares.

XVII "Deixemo-nos pois de illuses. A poesia popular uma digna irm da soberania popular. "O epitbeto addiccionado a uma e outra palavra amesquinha e transtorna o conceito de ambas. Muito sinto achar-me neste ponto em desaccrdo com o meu illustrado amigo Sylvio Romro, cujo talento de uma fora organisadora estupenda; e, como em geral os talentos orgnicos so tambm harmnicos, estranhavel que elle, que foi o primeiro entre ns a irromper contra o romantismo, tenha cedido por sua vez a uma das mais estranhas preoccupaes romnticas." Eis ahi: a condemnao decisiva; mas no me dou por vencido. No sei como no possam ter interesse esthetico inspiraes do povo, que vo servir para realar as produces de um Gthe, de um Heine, de um Weber; no sei como se possa negar interesse psychologico-nacional s creaes espontneas do gnio popular, onde se encontram monumentos como os Veas, as epopas indianas, o Shah-Nameh, os Niebelungen, as Sagas scandinavas, no falando j na Iliada e na Oyssa de Homero; no sei como no mostram interesse histrico esses documentos das raas, quando no tinham ellas ainda sahido daquelle synchronismo primitivo em que a religio, a moral, o direito, a poesia repousavam juntos n'um todo immenso e indistincto; ou mesmo em pocas recentes e nos dias de hoje quando as populaes incultas repetem as lendas e as canes que uma longa tradio lhes deixou ! A critica foi demasiado exagerada. O mesmo caracter descubro no que escreveu algures nas suas Questes Vigentes sobre a ethnographia. Falando de Lilienfeld, disse: "quanto ao ponto relativo s raas, isto apenas o effeito de outra mania do nosso tempo, a mania ethnologica. Eu quizera que Lilienfeld viesse ao Brasil para vr-se atrapalhado com a applicao de sua theoria ao que se observa entre ns. As chamadas raas inferiores nem sempre ficam atraz. O filhinho do negro, ou do mulato, muitas vezes leva de vencida o seu coevo de purssimo sangue arya.no." Neste periodo preciso distinguir o que se refere a certa theoria fantstica de Lilienfeld sobre o que este chama a emoryologia social, e o que se dirige a atacar o que Tobias chamou a mania ethnologica de nosso tempo.
E. D. ( 1 ) 2

XVIII Bffectivamente, quando a anthropo-ethnograpkia chegou a affirmar a existncia de raas humanas inferiores, no o fez levianamente. Antes procedeu com a maxima cautela. Foi com estudos anatmicos especialissimos, com observaes physiologicas inconcussas, com o diuturno estudo social dos selvagens e brbaros de raa negra, vermelha e amarella em todas as manifestaes de sua vida espiritual, que a sciencia ousou pronunciar-se. Raas foram encontradas que por si mesmas jamais se civilisaram; outras que s deturpadamente acolheram a civilisao estranha; estas que, afastadas da concurrena e do influxo superior, retrogradaram; aquellas que mais depressa morreram do que aceitaram qualquer cultura. No merecero o qualificativo de inferiores? Uma ou outra excepo, um ou outro caso de superioridade no filhinho do negro no pode constituir uma regra, nem infirmar a doutrina. Muito menos no filho do mulato. Neste j entra o elemento atvico de uma raa superior, que pde s vezes predominar. Mas, o que decisivo o estudo da sociedade no seu conjuncto. No existe, nunca existiu uma civilisao original de negros, nem de mulatos. As republicas de S . Domingos e de Haiti poderiam desmentir minha affirmao; no o fazem; antes a confirmam plenamente: a retrogradaco alli positiva. Outro ponto digno de nota de nosso constante desaccrdo era o da adopo da forma republicana em nosso paiz. Espirito muito liberal, inimigo irreconciliavel das vilezas e misrias perptuas da poltica brasileira, como neste mesmo livro pode ser visto nos artigos O poder moderador, (6), A organisao communal da Russia, Responsabilidade dos ministros no governo parlamentar, e, mais especialmente, na sua celebre orao denominada Um discurso em mangas d,e camisa, e no opusculo em lingua alleman Ein offeter Brief an die eutsche Presse, Tobias, todavia, no foi jamais um sectrio da republica. No seu curso de direito publico na Faculdade de Direito do Recife, curso cujo programma vai junto ao final
(6) Este artigo, figura na presente edio das obras completas, em Questes Vigentes, volume onde primeiro foi publicado por Tobias Barretto.

XIX deste volume (7), elle desenvolveu a seguinte these:' "Concei to do chefe o Estado, MonarcMa e R epublica. A questo de frma de governo mais uma questo de esthetica o que de ethica politico,". Conhecedor emrito de nossos vicios e des mantelos politicosociaes, Tobias no tinha confiana nas vir tudes da republica entre ns, justamente por causa desses mesmos vicios e defeitos de nosso caracter. Via sempre com cores negras a situao brasileira. "Se nada aproveitam, diz elle pag. 394, (nesta edio, pag. 228) deste livro, se nada aproveitam os clamores de uns certos mes sianistas polticos, que cantam as maravilhas da republica vin doura, tambm no merecem credito as solues pouco srias, as velhas phrases ambguas dos ulicos liberaes." Mais explicito ainda elle pag. 44, (neste volume pag. 42) das Questes Vigentes de Philosophia e Direito: "A poltica alleman no me totalmente sympathica. Olhada por este lado, a minha cara Allemanha assemelhase a uma linda mulher, em quem alis a enormidade das mamas diminue a belleza das outras frmas. Por isto limitome a contemplala s pelo rosto. M as tambm a republique franaise no est no meu programma. Sou pouco afeioado ao cancan, em qualquer de suas manifestaes. Isto dista, bem sei, da intuio commum, ainda que ella no seja das mais seguras. O republicanismo bra sileiro um bello pedao de litteratura franceza. Com razo dizia eu, ha pouco, a um amigo tedesco: In Brasilien treibt man R ef,iiblik, wie man die Lecture der R omane Zola's treibt; ohne Kritik Oder Ueberzeugung, nur aus bewusster Oder unbe wusster Liebc zu Frankreich. Porm no importa; a ver dade tal qual sinto e aproveito a occasio para repetila". Eis ahi; nada mais peremptrio, quer na questo geral de doutrina quer na de particular applicao ao Brasil. No concordei jamais com o meu amigo neste modo de pensar e, ainda muito moo, desde 1869, alisteime entre os republicanos. Para mim a questo de frma de governo no cousa que se deixe decidir pelo sentimento artstico ou mesmo pelo sentimento ethico.
(7) Direito. Na edio completa, est no 2. volume dos Estudos de

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E' mais anterior e fundamental; procede de entranhas mais recnditas; uma questo de biologia e psychologia nacional . Pelo que toca ao Brasil, tive sempre mais confiana na energia latente de nosso povo. Ainda mesmo aps a terrvel provao de mais de dois annos de loucuras, disparates, e desacertos de todo o gnero que os trefegos, e desbragados governos que, em nome da Republica, ho flagellado este pobre paiz, tm atirado sobre o povo attonito, ainda mesmo aps tanta insania e tantos erros no descri do futuro da nao, no se intibiou a minha velha f republicana. Os governos nefandos ho de passar, os congressos criminosos e corruptos ho de atufar-se no nada e o povo ha de encontrar o seu estado de repouso e equilbrio, de liberdade e de honra nas suas proprias energias, nas foras nativas de sua propria constituio immorredoura. Poderia, se fosse preciso, levar por diante estes pontos de desaccrdo. No o farei, porque os indicados provam de sobejo a minha these: a independncia do meu modo de sentir e pensar diante dos sentimentos e opinies de Tobias Barretto em pontos e assumptos capites. Isto mesmo foi por mais de uma vez por ns ambos proclamado para confuso de malvolos e intrigantes. O que nunca soffreu diminuio ou restrico de qualquer ordem foi a minha admirao pelo seu talento e a minha estima por sua pessoa. E elle bem as merecia; porquanto, de todos os homens que, na minha qualidade de critico e propagandista, tive occasio de elogiar e vulgarisar, foi, talvez, o nico que me no pagou o servio com traies que constituem a essncia da alma dos ingratos. E' este, por certo, mais um motivo que me apparece para hoje, como hontem, agora que elle morto, estar ainda na estacada para defender a sua memria, como antes defendi o seu talento e assignalei os seus servios. Rio, janeiro de 1892.
SYLVIO ROMRO.

PROLOGO
DA 2. EDIO
i

STA segunda edio dos Estudos de Direito de Tobias Barretto apparece muito avantajada primeira. Alm de ter havido maior escrpulo na correco do texto, accresce que foi este dividido methodicamente em partes distinctas, obedecendo a um critrio determinado pela propria natureza dos assumptos, trabalho no praticado na anterior tiragem, devido ao atropello da impresso. Sae, pois, agora este bello livro dividido em seis seces: philosophia do direito, direito criminal, direito publico, direito civil, processualistica, vrios escriptos e programmas. (8)

Alm disto, entendi desaggregar dos Estudos Allemes o grande ensaio intitulado Variaes anti-sociologicas. (9), e o pequeno artigo sob o titulo Um lente de 8. Paulo julgando um collega do Recife, porque neste livro tm elles posto mais adequado. No prlogo da primeira edio tinha eu dito no haver nella includo um estudo sobre a mora em direito romano, outro de analyse da Provncia de Tavares Bastos, e, finalmente,
(8) Nesta edio completa os ensaios de direito criminal, apparecem no l. volume, os demais surgem no 2. volume dos Estudos de Direito. (9) Figura, como j foi dito, nesta edio completa, no volume Questes Vigentes, onde sahio a l. a vez.

XXII um terceiro apreciativo do Direito Publico Brasileiro do Marquez de S. Vicente, por me no haverem chegado opportunamente s mos. (10). Mais tarde vim a possuil-os, por ddiva de amigos; mas ainda agora no apparecem elles nesta edio. E' que recebi ordem da Exma. Sra. D. Grata Barretto de Menezes, digna viuva de Tobias, para lhe devolver os escriptos, todos os escriptos de seu finado marido, o que cumpri immediatamente por intermdio do Dr. Arthur Orlando, quando este era deputado por Pernambuco ao Congresso Nacional. O nobre e distinctissimo amigo Dr. Arthur Orlando fez-me ento a fineza de ser tambm portador do seguinte relatrio que acompanhou os papeis do notvel morto devidamente organisados e catalogados: "Conforme declarei no prefacio que puz aos Estudos ttemes, (edio Laemmert do Rio de Janeiro), as obras de meu patrcio e amigo Tobias Barretto deveriam formar nove volumes assim distribudos: Ensaios de Philosophie e Critica. Menores e Loucos em, Direito Criminal, Estudos Allemes, Dias e Noites, Estudos de Direito, Discursos, Polemicas, Pequenos Escriptos, Rcksichtslose Briefe. Destes nove livros esto publicados os cinco primeiros, isto , os dois, que abrem a lista, no Recife pelo prprio autor, e os trs seguintes por mim no Rio de Janeiro. Os quatro restantes, a saber: Discursos. Polemicas. Peguenos Escriptos. Rcksichtslose Briefe, no foram ainda publicados por duas razes: falta de editor e o acharem-se taes projectados livros at hoje bastante incompletos. Nesta data por intermdio de meu amigo Dr. Arthur Orlando devolvo-os viuva d'aquelle saudoso patrcio, para lhes dar o destino que julgar conveniente. Do material que remetto fao o catalogo que segue: Um folheto, sob o titulo Discursos do Dr. Tobias B. de Menezes (Recife, 1887); Um fragmento de discurso sobre liberdade popular, em tiras manuscriptas; Um discurso, dirigido ao maestro Carlos Gomes, em tiras impressas;
(10) A Provncia e o Provincialismo apparecem nesta edio completa no volume de Vrios Escriptos, os outros dois artigos esto no 2. volume de Estudos de Direito.

XXIII Um discurso, consagrado ao Dr. Jos Mariano, em tiras impressas. (So elementos para o projectado livro dos Discursos) (11). Mais: Um folheto, sob o titulo Self government (Recife, 1889); Um artigo, sob o titulo Chronica dos disparates, copia do Americano de 4 de setembro de 1870; Um artigo, sob a mesma denominao, copia do Americano de 2 de outubro de 1870; Um artigo, de igual titulo, sem data; Um artigo, intitulado Um achado aproveitvel, em tiras manuscriptas; Um artigo, com o nome A quem achar que lhe assenta a carapua, em tiras manuscriptas; Um artigo, sob o titulo Uma anti-critica ou melhor, uma anti-descompostura, em tiras manuscriptas; Um artigo, denominado O almocreve padre Joaquim de Albuquerque, em tiras impressas; Um artigo, denominado Que padre amnao! em tiras impressas; Um artigo, com a pigraphe Ao saceros pernambucensis, em tiras impressas. (So elementos para o projectado livro das Polemicas). (12). Mais: ,m artigo, intitulado O direito publico brasileiro, em tiras impressas; um estudo sobre o livro do Marquez de S. Vicente e est incompleto; Um artigo, com o nome A provncia e o provincialismo, em tiras impressas; um estudo sobre o publicista Tavares Bastos; est incompleto. Este e o precedente escripto vieram-me de Pernambuco; mas no a tempo de entrarem para os Estudos de Direito, de que deviam fazer parte.

(11) A excepo do fragmento de discurso sobre "liberdade popular", todos os demais apparecem no volume Discursos, das obras completas, como alis j appareceram na edio de 1900, publicada por Sylvio Romro. (12) Com excluso do artigo: A quem achar, etc, os demais sahiram em Polemicas, edio de 1900, dirigida por Sylvio Romro e se encontram no volume de egual titulo, desta edio completa .

XXIV Um artigo, chamado Algumas palavras sobre a theoria da mora; em tiras impressas; foi-me enviado por um amigo do Rio Grande do Sul e no chegou tambm a tempo de entrar nos Estudos de Direito; Um artigo, sob o titulo Himmel und Escadafahrt ; tem denominao alleman, mas escripto em portuguez e trata de um passeio do principe Henrique da Prussia, irmo do imperador da Allemanha, cidade da Escada em Pernambuco; em tiras impressas (13); Um artigo, sob o nome A religio perante a psychologia; copia manuscripta, que me enviou um amigo do Cear; no chegou a tempo de entrar nos Estudos Allemes, dos quaes devia fazer parte (14) ; Um artigo politico, sob o titulo Os homens e os pios: em tiras impressas (15); Um mao de jornaes comprehendendo os nmeros 3 '0 Povo da Escada; 2, 3, 4 e 5 d'0 Desabuso; 1, 9, 10, 12 e 14 do Contra a Hypocrisia, contendo vrios do autor; princ 2 e 6, 7, 8, artigos

(So elementos para o projectado livro dos Pequenos Escriptos). Mais: Um folheto, sob o titulo Ein offener Brief an die deutsche Presse, Escada Pernambuco, 1878; Um numero (o 1.) do Deutscher Kmpfer, de Pernambuco (1875); com vrios artigos do autor; Dois nmeros da Germania de So Paulo (ns. 90 e 91), onde se acha uma extensa carta datada de 10 de outubro de 1880; Um pequeno manuscripto dirigido ao Album de autographos de Paul Apfelstedt; Um discurso pronunciado n'uma festa de allemes;
(13) Est no appendice do volume Estudos Allemes, desta edio completa. (14) Surgiu em Vrios Escriptos (edio de 1900) ; apparecem agora no volume Philosophia e Critica. (15) Est no volume Vrios escriptos, tanto na edio de 1900, dirigida por Sylvio Romro, como nesta das obras completas.

XXV Uma carta aberta ao professor Holtzendorff, em nome da Faculdade do Recife; (16) Um longo artigo, em forma de carta dirigida a um jornal da Allemanha; Um artigo dirigido ao Club dos Cosmophilos de Leipzig. (So elementos para as Rcksichtslose Briefe; vo os originaes e uma copia que mandei tirar por um amigo do Rio). Addendum.: Vo mais dois caderninhos de notas de direito, e uma colleco d'0 Americano, com que me tinha presenteado um collega do Rio Grande do Norte, Dr. Joaquim Ferreira Chaves. Nessa colleco existem mais de quarenta artigos de Tobias." Escrevi e enviei a relao acima, em que inclui at presentes que devia delicadesa de amigos, despojando-me d'est'arte de todos os livros, folhetos e papeis que possuia de Tobias Barretto, no intuito de facilitar sua digna viuva a publicao de todos os trabalhos do illustre morto; pois constava-me haver ella conseguido editor para elles em Pernambuco. O prprio Arthur Orlando dera-me esta boa noticia, ao transmittir-me a ordem de D. Grata Barretto em princpios de 1895. At hoje, porm, no me consta que o material que devolvi tenha sido, no todo ou em parte, aproveitado em qualquer publicao. E' que certamente a distinctissima senhora tem encontrado os obstculos que de ordinrio embaraam emprezas destas no Brasil. Oxal consiga vencel-os, e venha a dar estampa esses e outros trabalhos de seu saudoso marido que ainda andam esparsos !
ii

J agora no deixo de aproveitar o ensejo, que to asinha, como diria um clssico, se me offerece, de consignar aqui certos factos e fazer a respeito dlies indispensveis consideraes. O nome de Tobias Barretto, muito mais conhecido e applaudido nos ltimos tempos, no ficou, todavia, inclume a criticas injustas. Entre os espritos que o no apreciavam de(16) Na presente edio completa figura no volume de Estudos Allemes, sob o titulo : Fundao Bluntschli.

XXVI vidamente e hoje o consideram na altura de seu mrito, basta-me citar aqui no Rio de Janeiro os nomes de Affonso Celso, Luiz Murat, Alberto de Oliveira, Mello Moraes Filho e Urbano Duarte, segundo m'o tm referido mais de uma vez. Nos derradeiros annos, nomeadamente depois da publicao da Historia da Litteratura Brasileira, a intuio dominante sobre a evoluo mental de nosso paiz neste ultimo quartel de sculo modificou-se consideravelmente. Os factures ethnicos de nosso povo, a caracterstica geral de seu gnio, a classificao das escolas em lettras e philosophia, os typos representativos da vida espiritual da nao, todas estas theses e muitas outras explanadas e defendidas n'aquelle livro, tm sido explicita ou implicitamente aceitas. Assim, j hoje no assistimos mais extravagncia de falar-se de assumptos intellectuaes brasileiros passando por alto a escola renovadora do Recife e occultando systematicamente os nomes de Tobias Barretto e do autor destas linhas. Livros, estudos, artigos recentes de Clovis Bevilqua, Arthur Orlando, Martins Junior, Graa Aranha, Leopoldo de Freitas, Arthur Dantas, Fausto Cardoso, Joo Bandeira, Lacerda de Almeida, Viveiros de Castro, Virglio de S, Frana Pereira, Valentim Magalhes, J. G. Mrou e A. J. Sampaio (Bruno) do eloqente testemunho dessa mutao da critica indgena e at da critica estrangeira no ponto indicado. (17). Clovis Bevilqua, em vrios trabalhos e mais propriamente no seu livro Juristas Philosophos e talvez melhor ainda em seu excellente estudo Repercusso do movimento philosophico europeu no pensamento brasileiro, determina as trs correntes principaes das ideas theoricas modernamente no Brasil, isto , a do positivismo, representada principalmente em B. Constant, Miguel Lemos e Teixeira Mendes, a do monismo germnico, representada em Tobias Barretto, e a do (17) Deixo de indicar aqui tambm Mello Moraes Filho, nos

estudos que escreveu no Archivo Municipal a propsito dos meus Cantos e Contos Populares do Brasil; Dunshee d'Abranches, no artigo ao mesmo assumpto consagrado no Jornal do Brasil; Eunapio Deir, nas analyses nesta ultima folha dedicadas Historia da Litteratura Brasileira; e 33. de Freitas no escripto no Dirio Popular de S. Paulo dedicado apreciao '0 Evolucionismo e o Positivismo no Brasil; porque esses escriptores amigos falaram nos citados trabalhos apenas do autor deste prefacio e sem referencias ao autor deste livro.

XXVI evolucionismo spenceriano, representada pelo autor deste prefacio, com a sua Philosophia no Brasil, seus Ensaios de PhilosopMa do Direito e seu Evolucionismo c Positivismo no Brasil (Doutrina contra Doutrina). Arthur Orlando, em variados escriptos e principalmente no estudo sobre os Juristas Philosophos de Clovis, elucida o mesmo assumpto, destacando particularmente a independncia e o significado prprio dos trabalhos dos principaes directores do movimento espiritual hodierno. Martins Junior, em artigos e na Historia do Direito Nacional; Graa Aranha, na conferncia que fez em BuenosAyres sobre a actual litteratura nacional reproduzida, na Revista Brasileira; Leopoldo de Freitas, no estudo ao mesmo assumpto consagrado na Revue des Revues de Pariz; Arthur Dantas, no escripto em que no Redate deu noticia dos Novos Estudos de Litteratura Contempornea; Fausto Cardoso, na Concepo Monistica do Universo; Joo Bandeira, no artigo em que no Jornal do Comtnercio apreciou estes Estudos de Direito; Lacerda de Almeida, na apreciao que fez da individualidade do Clovis como jurista, na Revista Brasileira; Viveiros de Castro, em vrios escriptos de critica publicados em jornaes e nos seus livros de direito; Virglio de S, em publicaes feitas em S. Paulo; Frana, Pereira, em estudos apparecidos na Revista Contempornea do Recife; e at Valentim Magalhes no livro 'A Litteratura Brasileira, os primeiros com muita sympathia e o ultimo com dose menor de tal sentimento, todos se referem ao nome de T. Barretto como ao de algum que se no poderia calar. E ao de quem escreve estas linhas tm feito o favor de o no esquecer. O escriptor portuguez J. A. Sampaio (Bruno), no Brasil Mental, livro novssimo, posto no deixe de ser ou lacunoso ou inexacto ou caprichosamente injusto em vrios pontos, reconhece as mesmas trs correntes j d'antes descriptas por Clovis e as determina sob os mesmos chefes. O Sr. J. G. Mrou, ex-ministro argentino no Brasil, nos artigos que sobre nossa vida intellectual publicou em La Biblioteca, revista buenarense, fez-me a fineza de declarar haver tomado principalmente por guia a Historia a Litteratura Brasileira, e no esqueceu o nome do autor dos Estudos Allemes, comquanto lhe no fizesse plena justia, o que facilmente explicvel, quando se sabe qual foi o grupo litterario

XXVIII que se acercou aqui do illustre diplomata e o trouxe segregado das fontes mais vivas do pensamento nacional. No , porm, para rememorar gabos mais ou menos francos que venho tratando este assumpto, sino para consignar e refutar o inverso, o contraste disto, que mesmo nos dias que correm no deixou ainda de ser de quando em vez atirado sobre a memria do autor destes Estudos de Direito. Por sympathia de causa, coube-me tambm certa dose nas recentes agruras que o assaltaram; mas por hoje no me quero defender a mim, preferindo, na bella phrase do Sr. Arthur Dantas, que o amigo sobrevivente seja ainda uma vez o campeo do amigo extincto... Que eu saiba, excepo feita de padres e frades ignorantes ou fanticos e d'alguns espritos incultos ou reaccionarios de certas seitas ou credos confissionaes, d'entre os homens illustrados e progressistas do Brasil, os dois, que mais a mido se impem a tarefa de dizer mal de T. Barretto ainda hoje, so os Srs. Jos Verssimo e Medeiros e Albuquerque. (18). Em igual attitude no esto felizmente para commigo, porque circumstancias favorveis fizeram, d'um meu reitor no Gymnasio Nacional, e d'outro meu discpulo de philosophia, quando ainda muito moo chegara elle de Portugal. Quanto ao Sr. Jos Verssimo, quasi nada tenho a discutir com elle no ponto em questo; porquanto, sob uma parece-me que real serenidade, os conceitos do digno critico so de um tom to dogmtico, to absoluto no seu negativismo, que toda replica torna-se quasi impossvel ou inutil. Nunca fez, verdade, estudo especial sobre o autor sergipano, que lhe merece radical antipathia; tem-lhe feito referencias ao passar, atirando-lhe anathemas de que acredita, talvez, no haver appellao: pssima escola a phrase synthetica em que o illustre homem de lettras paraense envolve e condemna o seu confrade de Sergipe...
(18) Bem se v que no conto neste numero o miservel e torpe covarde que escreveu contra mim umas infames e immundas sandices ultimamente no Jornal do Commercio com o pseudonymo de Labieno, e que disse que Tobias no passava de um exquisito de algum talento... A este desgraado cultor do pde ser que sim e pde ser que no, vulgarisador do rabbinismo de Granada, e um dos responsveis pelo assassinato de Apulcho de Castro, no respondi, por o julgar muito abaixo da c r i t i c a . . .

XXIX No lhe quero mal por isso; porque ,comprehend ser esse o sentir que ao temperamento espiritual do autor dos Estudos Brasileiros poder inspirar o d'um escriptor como o dos Estudos Allemes. A Jos Verssimo repugnam todas as escolas e systemas que se caracterisam por um qualquer symptoma de lucta e opposio a certas idas que lhe so caras. D'ahi o desaccordo. Elle praz-se em certo gnero de plcida e quieta mansutude intellectual que reina numa espcie de circulo polar de nossa litteratura e tem aqui no Rio de Janeiro o seu cenaculo. Machado de Assis, Bscragnolle Taunay, Joaquim Nabuco e poucos mais so os representantes magnos desse resto de passada semi-aristocracia pensante que faz as delicias de nosso critico. S' a roda que elle freqenta, a gente de quem gosta e sinceramente admira. Por isso que as Memrias Posthwmas de Braz Cubas se lhe antolham como um prodgio, e Innocencia como um primor... Comprehendo, explico e justifico at, a despeito de no estar convencido da pessimidade da escola, a que afinal genericamente perteno por mais de um lao e mais de um titulo. Com Medeiros e Albuquerque o caso um pouco diverso e ha o que discutir e rebater. Por este moo, poeta, escriptor e politico, tenho um fraco especial: foi-me apresentado por seu pae, o velho Campos de Medeiros, que me incumbiu de ensinar-lhe philosophia. A ndole, o espirito, as condies geraes desse curso, alis muito intimo e particular, j foram descriptos pelo fallecido Tito Livio de Castro no admirvel artigo que consagrou aos livros de poesia de meu distincto ex-discipulo. Logo primeira ou segunda palestra didactica com o joven Medeiros, percebi a indole de seu talento, e comprehendi o partido que poderia tirar dessa intelligencia adolescente. Em vez de lies dogmticas, fazia-lhe a indicao das idas, mostrava-lhe as correntes intellectuaes de nosso tempo, criticava as doutrinas; obtinha, d'est'arte, um duplo resultado: despertava-lhe a crescente e irresistvel curiosidade pelo mundo do pensamento e provocava nelle a autonomia da intelligencia e do critrio. Nada de idas feitas e irreductiveis, sino quando de todo evidentes.

XXX

Questes de psychologia, moral, esthetica, lgica, anth.ropologia, litteratura e religio foram assim entre ns debatidas, e o moo alumno sahiu, pelo menos, de posse de certa disciplina intellectual, que tem feito delle o que elle , a saber, extremamente estudioso e notavelmente autnomo de pensamento. Mas tudo, at as mais bellas cousas, tem o seu inconveniente, e o de Medeiros est em ter trilhado e continuar a trilhar um sem numero de caminhos, sem se deter longamente num ponto dado. Phosophia, poltica, critica litteraria, psychologia, ethnographia, sciencias naturaes, sciencias occultas, no falando j na poesia, tudo tem attrahido a intelligencia do joven pernambucano, sem lhe dar tempo de repousar e de erigir morada em sitio maduramente escolhido. A autonomia de seu critrio, no a tem elle perdido; e, ao contrario, tem-na exagerado por vezes, resvalando para completa e escusada rebeldia. Umas poucas de cousas em poltica e em lettras ten>nas elle praticado, s pelo excessivo sentimento de ser e mostrar-se independente e autnomo. A sinceridade, porm, de suas convices e actos sempre a mais completa e inteiria que se possa imaginar. Preso a mim pela velha sympathia que lhe consagro, d-me sempre que pde arrhas de sua independncia, e, varias vezes, tem sido esta custa de Tobias Barretto. Em taes condies, seria indesculpvel de minha parte no retrucar; os injustos conceitos de um amigo a respeito d'outro no os posso deixar eu sem reparo, quando o amigo atacante me chama nominalmente a terreiro e o amigo atacado j no existe para se defender. Antes de mais nada, confesso que me faz m impresso um espirito cheio de audacias e rebeldias, qual Medeiros e Albuquerque, andar a alfinetar um espirito da mesma indole, como foi Tobias Barretto. Esta misso devia o moo critico deixal-a aos reaccionarios, aos caturras, aos atrazados de todos os feitios e tamanhos. Entretanto, por trs vezes seguidas nos derradeiros tempos tem Medeiros investido contra o seu predecessor nas luctas intellectuaes e todas trs sem a mais leve sombra de razo. A antipathia do autor dos Pecca-os pelo autor dos Dias e Noites no um producto irremedivel de sua propria indole; antes uma impresso recebida em certos crculos litterarios que freqentou em tempo e a que sem reparar

XXXI pega tributo. Isto mesmo se reconhece nas trs investidas ultimas a que me refiro: no artigo em que falou de meu livro sobre Machado de Assis, no estudo que consagrou aos Delictus contra a Honra da Mulher de Viveiros de Castro e em a noticia que deu d'0 meu ideal de Joo Barretto de Menezes, filho de Tobias. Tratando de dois amigos e um filho do autor destes Estudos e Direito, Medeiros no deixou passar a occasio de mostrar a insubmisso de seu critrio e disse cousas bem desagradveis do celebre morto. E' escusado discutir os trs artigos na integra; sufficiente a apreciao do ultimo inserto n'A Noticia de 18 de maro passado. Um homem da intelligencia e do saber de Medeiros e Albuquerque, por mais afastado que seja do modo de sentir e pensar d'uni espirito como Tobias Barretto, no poderia deixar, ao menos n'um sentido genrico, de o considerar um talento de seleco e cheio de merecimento. Isto era fatalmente verdadeiro e o prprio artigo questionado d testemunho do facto. E' o tributo de um talento diante de outro. Mas, por outra face, no se querendo dar ao trabalho de 1er despreoccupadamente todos os trabalhos publicados de Tobias, e julgando-o perfunctoriamente, chega ao ponto de reeditar alguns disparatados conceitos que a respeito d'aquelle correm entre malvolos. Por isso o seu escripto assemelha-se a uma cano de D. Juan: o canto diz uma cousa e o acompanhamento diz outra. E' um artigo de duas vistas: de um lado, Tobias era um homem de grande talento, alma e imaginao e poeta com rara abundncia e imagens, grane sonoridade e versos, pensamentos de grandeza e elicaeza extrema, o que tudo lhe confere na escola em qie se filiou um logar parte, elevado e istincto... por outro lado, Tobias inspira a Medeiros uma amirao muito peguenininha, porque no passou e um vulgarisaor hbil, um bellicoso, barulhento, gostaor e polemicas, riicularisaor e seus collegas e magistrio, um bohemio estroina, algum tanto relaxao e costumes, um panego tocador e violo que se tornou celebre e popular entre estudantes por cahir na pagoeira com estes, no os reprovar systematicamente, saber allemo e citar nomes rebarbativos... So as proprias expresses de Medeiros: a m vontade pa-

XXXII tente. E, entretanto, no sei como conciliar o canto com o acompanhamento, isto , a grandeza do poeta com a ruindade do homem, do professor e do critico. Ainda mais: declara Medeiros em prprios termos, falando das referencias que Tobias fazia dos modernos pensadores aos seus discpulos: a rapaziada gostou e todo um movimento intellectual nasceu dahi... No sei como conciliar to grande resultado, como a iniciao de um movimento intellectual completo, com um factor to desasado, qual deveria ser essa mistura de bohemio tocador de violo e professor que no reprovava ningum... Sim; tomo nota e registro as duas confisses aproveitveis de Medeiros e Albuquerque: Tobias foi um dos primeiros poetas do romantismo brasileiro e o melhor certamente de sua escola, e foi o iniciador do movimento que renovou em Pernambuco o mundo do pensamento. A primeira, these preciosa e serve para refutar aquelles que ainda hoje, como Jos "Verssimo, contestam o talento potico ao autor dos Dias e Noites, a ponto de no poder elle siquer aspirar a um lugar ao lado de Castro Alves... So as proprias palavras de Verssimo. A segunda affirmativa, que tambm verdadeira, e oriunda da rectido mental de Medeiros, serve para provar a inanidade das censuras por elle feitas ao meu grande amigo extincto, porquanto no se pde comprehender que um to notvel resultado, uma phase inteira, um estdio completo da vida espiritual da nao tivesse uma to viciada origem. Ha, d'est'arte, no juizo de Medeiros e Albuquerque sobre Tobias Barretto uma contradico intrnseca, que o corrompe e anniquilla. Tudo porque o meu joven amigo no se quer despedir, no quer tomar a resoluo de despojar-se dos preconceitos e malevolencias que certas malocas litterarias fluminenses professam ainda hoje, no tocante a Tobias: o homem que renovou a poesia no Recife e mais tarde o pensamento litterario, philosophico e juridico alli, era um impossvel a olhos vistos que tivesse sido esse embroglio descripto em seu artigo. E to insustentvel a posio de meu querido ex-discipulo que elle, sempre to lcido e to respeitador do critrio histrico, chega ao ponto de esquecer os princpios mais elementares da critica, julgando, contra todos os preceitos, Tobias de uma s pancada, de um s golpe, por assim dizer, es-

XXXIII quecendo o longo e instructivo processo de desenvolvimento, o interessante caso de evoluo que constitue a mais attrahente curiosidade no estudo desse notvel brasileiro. No afan de atacar, o critico esquece os preceitos de sua arte e resvala em verdadeiros paralogismos. Tudo apparece indistincto e d'uma s pea e o caso do escriptor sergipano transforma-se n'um verdadeiro milagre: sem nos dizer donde sahiu elle, nem onde estudou e preparou-se, nol-o d como apparecendo repentinamente em Pernambuco, entrando para o professorado da Academia atrazada, sabendo o allemo, tendo lido Darwin, Haeckel, Ihering, Ludwig Noir, fazendo franca camaradagem com os estudantes, popularisando-se por i s t o . . . Eis as proprias palavras de Medeiros: "Eu professo por Tobias Barretto uma admirao muito pequenininha... De tudo quanto meu velho amigo e mestre Sylvio Romro tem escripto, das informaes colhidas aqui e alli, muito principalmente das obras do autor dos Dias e Noites que eu li, cheguei a formar a seu respeito a seguinte opinio: "Homem de grande talento, elle chegou ao Recife e conquistou uma cadeira na Faculdade quando ainda ahi no havia penetrado nenhuma das idas modernas de evoluo e darwinismo: o mais longe que se tinha alcanado era o eclectismo ranoso de Cousin. "Predominavam, porm, os representantes do espiritualismo mais puro: um alumno que ousou dizer em exame que os animaes, alm do instincto, tinham intelligencia, provocou em certa mesa de exame a mais franca hilaridade. "Ora, foi neste meio que Tobias cahio. Por um lado, elle tinha lido Darwin, Haeckel, Ludwig Noir, estava, at certo ponto, ao corrente do movimento philosophico europeu. "Por outro lado, era bellicoso, barulhento, gostava de polemica e no duvidava atacar e ridicularisar os seus collegas de magistrio. A cousa lhe era tanto mais fcil quanto, graas sua vida estroina de bohemio, um pouco relaxado de costumes, obteve em breve tempo a franca camaradagem dos seus alumnos que elle declarava no reprovar em caso nenhum. "Professor que ce na pndega com os rapazes e que systematicamente os no reprova est certssimo de fazer poH. D. ( 1 ) 3

XXXIV pularidade. Foi o que succedeu a Tobias. Felizmente elle a aproveitou bem, porque, tendo lido as ultimas novidades philosophicas da Europa, deu aos seus discpulos o desejo de conhecel-as. O seu grande papel foi dizer-lhes que havia na Inglaterra um velho chamado Darwin, cujas obras eram muito interessantes; que na Allemanha os cidados Haeckel e Ihering tambm tinham escripto cousas aproveitveis... A rapaziada leu, gostou e todo um movimento intellectual nasceu d'ahi. Foi pouco? Certamente que no. Elle teve o grande mrito de chamar a atteno para as idas novas. Foi um vulgarisador de talento mais talvez nas palestras do que nos escriptos, onde as contradces se encontram a cada passo. 'O que avultava nelle era a imaginao potica, a verve sempre custica, a facilidade de versejar no raro applicada de um modo boeagiano... Foi esta mistura de bohemio tocador de violo, de professor que no reprovava ningum e de homem que nesses tempos (raridade assombrosa!) sabia allemo e falava em nomes rebarbativos, que fez delle um idoio da rapaziada, e faz ainda hoje os que o julgam com reminiscencias de academia proclamarem-n'o o mais eneyolopedico gnio que o Brasil j tem tido. "A meu ver, Tobias era antes de tudo uma alma de poeta. Tem uma rara abundncia de imagens, uma grande sonoridade de versos, pensamentos de grandeza e delicadeza extremas. Os seus defeitos em Dias e Noites so os da escola em que se filiou, mas na qual fora convir que guarda um lugar parte, elevado e distincto." Perde-me o joven amigo Medeiros; esta historia no est certa: no verdade que o meu patrcio Tobias tivesse chegado ao Recife e conquistasse assim do p para a mo uma cadeira na Faculdade. A verdade que o poeta dos Dias e Noites alli chegara em 1862 e s vinte annos mais tarde, em 1882, que entrou para a alludida Faculdade; e esses vinte anno? foram empregados em estudos e luctas intellectuaes de toda a espcie, como fossem questes com Castro Alves, concurso de philosophia com Soriano de Sousa, discusses nessa sciencia com o mesmo Soriano, com o Conselheiro Autran d'Albuquerque, com o filho d'est Godofredo, polemicas litterarias com Franklin Tavora e outros, redaces de jornaes, como o Americano, etc., etc. Por dez annos seguidos duraram essas cam-

XXXV panhas sem o batalhador arredar o p da capital de Pernambuco. Durante os dez annos seguintes, em que residiu na visinha cidade da Escada, continuaram as luctas ainda mais renbidamente nas duas cidades; pois Tobias ia, pode-se dizer, quinzenaimente ao Recife, collaborava a mido nos jornaes d'essa capital, frequentava-lhe os theatros e sales, era assiduo na tribuna do jury, foi alli deputado Assembla provincial, onde fez numerosos discursos, etc. No verdade, pois, que se tivesse popularisado quando, j nos ltimos annos da vida, entrara a fazer parte do corpo docente da Faculdade. A verdade que popular e conhecidissimo no Recife foi elle desde que alli esteve durante o curso acadmico e poetara e creara a escola que aos crticos d'aqui aprouve denominar condoreira. No precisou de pndegas de estudantes para isso. No verdade que em 1882, ao entrar elle para o professorado acadmico, o Recife estivesse ainda atolado no ranoso eclectismo. A verdade que fazia mais de dez annos que a intuio havia mudado e o prprio Tobias no tinha sido estranho ao facto, se no o seu principal fautor. No verdade que elle chegasse ao Recife sabendo o allemo; a verdade que, no tendo aprendido essa lingua nem em Sergipe, nem na Bahia, por no fazer ella parte do canon de nossos preparatrios, o simples facto de estudal-a comsigo prprio, de 1870 em diante, prova da parte delle o plano consciente de reagir contra a velha intuio franceza que em lettras e philosophia nos andava a estragar havia muitos e muitos annos. No verdade que Tobias se tornasse o iolo da rapaziada, na phrase pinturesca de Medeiros, por lhe recitar nomes rebarbativos. A verdade que, se tal se tivesse dado, provaria apenas a estolidez de tal rapaziada, e se ella fosse assim to bestial, no poderia ter ajudado a formao de um novo movimento espiritual... No verdade que se tornasse notvel o escriptor dos Estudos Allemes pura e simplesmente por ter feito vr aos moos a existncia em Inglaterra do velho Darwin, em Allemanha dos cidados Haeckel, e Ihering, que a rapaziada veiu a 1er e de que veiu a gostar, dando nascimento ao supradito movimento intellectual. A verdade que esta seria uma expli-

XXXVI cao infantil dos factos, tirando ao chefe o seu valor in trinseco e conferindo-o aos seus meros seguidores. No verdade que o professor sergipano cahisse na pndega com seus discpulos e declarasse no os reprovar systematicamente. A verdade que Tobias, sendo um homem cho, alegre, expansivo e amoravel, alheio a todo gnero de convencionalismo, e a toda espcie de impostura, tratava affavelmente aos estudantes, que o estimavam, que o procuravam pelo prazer de sua convivncia intellectual e no para pndega?, no sentido pejorativo d'essa expresso. Estive em 1886 seis mezes seguidos no Recife, no deixei de ver Tobias um s dia, e nunca o encontrei mettido em pndegas. Era em pleno periodo do seu curto professorado, que durou apenas sete annos (188289), sendo que os ltimos trs passara-os j quasi impossibilitado de ir Faculdade. Pois bem; n'aquelle anno, alm de sua aula acadmica de pratica do processo, mantinha elle duas aulas particulares, uma de direito criminal, outra de litteratura comparada e estava dirigindo a segunda edio de seus Menores e Loucos e a primeira de suas Questes Vigentes de Philosophia. No falando j em trs ou quatro defesas notabilissimas que lhe ouvi n'aquelle curto espao no jury, bem se v que no era pouco o trabalho, e esse no certamente o viver ordinrio de um pndego. No verdade que Tobias tivesse sido um bohemio tocador de violo, como, para o ridicularisar, affirma Medeiros, representando-o, pouco mais ou menos, como uma espcie de cafageste ou capaocio das camadas populares. A verdade que elle foi um grande conhecedor e amador da musica, que lhe fora ensinada pelo maestro sergipano Marcello Santa F; que divina arte, de que era eximio cultor como barytono, rendeu o culto que era possvel nas pequenas villas de Sergipe, em que viveu, tomando parte nas festividades dos templos, nos officios religiosos; que, fora disto, fez-se ouvir por vezes em festas familiares e em serenatas de moos, na deliciosa guitarra hespanhola, que o nosso violo; que isso, porm, durou apenas durante o periodo de sua mocidade, pois tinha 22 annos quando deixou a terra natal e seguio para Bahia e depois para Pernambuco; que alli, de ento em diante, seu instrumento predilecto foi o piano, em que se tornou mui destro, e foi ao som deste instrumento que lhe ouvi du-

XXXVII Bias de vezes cantar os mais selectos trechos da musica italiana, franceza e allem; que na guitarra ou violo s raramente e a rogos repetidos se fazia ouvir em Pernambuco e era sempre em rodas particulares e amigas. Medeiros victima de um preconceito romntico, quando repete essa lenda d'um professor da Faculdade, de violo em punho, a percorrer em deseantes as ruas do Recife... Onde o meu bom e meigo Medeiros foi haurir essa pilherica phantasia ? No. Tobias nunca foi sectrio de taes licenas; no julgava que ellas devessem ser mantidas, como prova de respeito Hberae dos cidados... Foi elle prprio quem o disse, n'este livro: "Os parvos esto de aecordo em que a mais alta expresso do liberalismo o dominio do cacete, do barulho, do rebolio eterno. De conformidade, por exemplo, com os princpios da sociologia nacional brasileira, como ella cultivada por vadios e vagabundos, despotismo clamoroso, quando a autoridade, invadindo a terra santa da liberdade, quebra a viola do ocioso cantor popular e pe um limite aos excessos da bebedeira..." Ora, bem se est a vr o absurdo de querer equiparar, por qualquer frma, o philosopho e critico das Questes Vigentes com typos dessa l a i a . . . Ora, pelo amor de Deus ! E, finalmente, toco em o ponto que me foi mais doloroso no libello de meu amigo Medeiros, porque tambm o mais injusto e o que, sem replica radical, poderia prejudicar o nome honrado de Tobias Barretto. No verdade que o meu velho amigo fosse um bohemio estroina. um pouco relaxado de costumes... Ah! o joven Medeiros deve bem saber o que isto custa! Pobre Tobias! tem pago na vida e na morte at o ultimo ceitil o grande crime de sua superioridade! De charlates ou ladres, de incompetentes ou criminosos no so raros os casos nos annaes de nossa politica e de nossas lettras no decorrer de quatro longos sculos. Alguns d'elles tm passado por gnios e outros por santos. De alicantinas e prevaricaes, de perversidade e delictus existem paginas bem tristes que os interessados se empenham em oecultar, quando no se esforam por colorir e doirar. Mdiocres de toda a casta, almas reles de todo gnero so ahi endeosadas quotidianamente por avidez ou adulao. Cantam-se innocencias por toda a parte de tudo

XXXVIII e de todos!... S Tobias peccador nesse paiz de santarres... Isto agora recentemente, depois que se chegou a conhecer aqui a quadrinha pilherica por elle dirigida a uns estudantes que tinham bravatas guerreiras e fingiam querer seguir para a campanha do Paraguay... Singular tem sido o caminho no Rio de Janeiro percorrido pelo renome de nosso poeta e jurista. A principio no existia elle; era um verdadeiro mytlio; de seu nome no se cogitava; era como non avenu... Para que? Para explicar a phase derradeira do romantismo com sus surtos sociaes e patriticos no tinha existido ahi o Castro Alves? Para explicar certas mutaes na philosophia, na critica, no direito no havia tantos e tantos nomes de geniaes figures? Para remover duvidas no seria sufficiente, por exemplo, o nome de Jos Hygino ou Joo Vieira ? Foi a primeira phase. Provou-se que essa historia estava errada; demonstrou-se a existncia e a precedncia do demnio da Escada. J no era mais possivel contestar-lhe a aco; reconheceu-se que tinha vivido, que no tinha sido um mytho, que era uma realidade; porm no era l essas causas; no passara de um mediocre turbulento. Foi a segunda phase. Demonstrou-se com as provas na mo que ainda este ultimo modo de vr era falso, que o homem tinha tido muito talento e saber. No duvidaram mais seriamente disso; mas passaram-no a chamar gongorico. por causa de alguns versos destacados. Terceira phase foi essa. Provada ainda a falsidade de tal imputao em face de numerosissimas poesias doces e maviosas e delicadas do autor censurado, passaram agora a acoimal-o de pornographico, por causa da citada pilhria referida no meu livro sobre Machado de Assis. B' a quarta phase. Sinto que especialmente para esta viesse Medeiros e Albuquerque contribuir com sua quota de infundadas asseres. Dastimo-o pelo seu caracter e pelo seu talento. O meu ex-discipulo engana-se redondamente, se labora na presumpo de haver sido Tobias um exemplar de certa classe de oohemismo que teve e tem tantos representantes nas obscuras espheras de nossa pequena itteratura. A vida inteira do escriptor sergipano protesta eloqentemente contra

XXXIX to falsa e injusta opinio. Desde muito moo, foi elle forado a cuidar de sua propria subsistncia. Desde os 15 annos vemol-o, no Lagarto, regendo uma aula de primeiras lettras. Isto desde 1854, pois que nascera em 1839. Nesse tempo j era proficiente na lingua latina, da qual tirou em brilhante concurso, aos 18 annos, em 1857, a cadeira publica que ento existia na villa de Itabayana, onde se conservou at 1861, poca em que seguiu para a Babia a estudar os preparatrios, que o habilitassem a matricular-se no curso jurdico do Recife. Effectivamente logrou esse intento, pois vemol-o na capital de Pernambuco, onde concluiu a instrueo secundaria, desde fins de 1862, iniciando pouco aps os estudos da Faculdade. E, como no tivesse mesada dos pais que lh'a no podiam dar, entrou durante a pbase acadmica em trs concursos para o magistrio official, que se tornaram celebres, dois de latim em que bateu-se com o P. Felix Diniz e outro de phosophia em que lutou com o famoso thomista Dr. Jos Soriano de Sousa. Como no tirasse nenhuma dessas cadeiras, porque no era um protegido, viveu sempre a leccionar particularmente aquellas e outras disciplinas. Ho de convir que no este precisamente o viver de um bohemio, segundo o conceito que de ordinrio se frma dessa categoria de gente. Depois de formado, em fins de 1869, residiu ainda permanentemente no Recife, durante os dois annos seguintes, tentando o jornalismo, o magistrio, a advocacia. Em princpios de 1872 retirou-se para a Escada, onde a pequena advocacia local foi o seu ganha-po e onde fez por dez dilatados annos os fortes estudos que fizeram delle um dos homens mais instrudos que o Brasil tem possudo. Ho de ainda convir que tal no precisamente o viver de uni bohemio, segundo o conceito que de ordinrio se forma dessa categoria de gente. Os sete derradeiros annos da vida passou-os no Recife, pois, tendo j 43 annos de idade, ainda teve coragem de tentar alli n'uni grande certamen publico um melhoramento para sua posio, sendo dessa vez feliz. Era o quinto concurso em que entrava, desapercebido da muralha de padrinhos que no Brasil de praxe em casos taes. Durante o perodo de seu professorado acadmico, alm de ter alli regido as cathedras de economia poltica, phosophia do direito, direito publico e processualistica, das quaes

XL

apresentou magistraes programmas, manteve cursos particulares, como j disse, de direito criminal e litteratura, e publicou Estudos Allemd.es (l. a edio), Menores e Loucos (1." e 2." edio), Questes Vigentes, Self government, Ensaios de Philosophia e Critica (2.a edio), no falando em variados artigos nos jornaes. Ho de, finalmente, convir no ser esse precisamente o viver de um bohemio, segundo o conceito que de ordinrio se forma dessa categoria de gente. Bem longe disso; elle foi sempre inimigo irreconciliavel do desregramento dos dohemios do romantismo. D'ahi as turras que teve com os representantes do gnero durante a sua phase de estudante. Viveu sempre em opposio a elles e a censural-os sem piedade. Em 1865, em plena phase de romntico condoreirismo, escrevia contra os pretendidos gnios bohemios e beberres : "Seja qual fr o vigor de seu talento, e seja qual fr a grandeza de suas concepes, o poeta sempre um homem, como tal sujeito s leis que regem a natureza humana. Observa-se, entretanto, que, na poca actual, quem fax uma quadra, uma enfiada dessas bagatellas que por ahi facilmente correm com o nome de poesia, cr-se logo revestido de uma certa immunidade moral. E possivel chegar o dia em que os chamados gnios reclamem tambm a immunidade legal .. . Porque no ? Quando se lhes desculpam as tolices, porque so poetas, a deshonestidade, porque so poetas, de esperar que muito breve se lhes desculpe tambm o furto, por que so gnios; o defloramento, porque so gnios; e at o assassinato, porque so gnios.. Falemos franco. A poesia rotineira dos nossos dias a desero dos princpios moraes; Deus tratado com um certo tom de atrevida familiaridade; a mulher mtricamente seduzida, convidada para presidir ao grande banquete da vida licenciosa; a creao representada como uma cortez immensa, bamboleando bebeda no espao, de taa em punho, atirando ao infinito a gargalhada do deboche... O poeta, fazendo o inventario da natureza de que se mostra rei e senhor, no esquecendo nunca a brisa que suspira, a florinha que se inclina, o regato que murmura, a onda que

XLI beija a praia, etc., etc., tem o ar de dizer a qualquer bella que se lhe antolhe, como Satanaz a Jesus: Tudo isto meu e eu t'o dou, se te curvares aos meus desejos. E' o requinte do desaforo; no tem outro nome. Nos livros de um poeta devem-se tomar as dimenses de seu craneo e palpar as dores de seu corao. E' bem pequenina a cabea que no agenta uma ide, nova, grandiosa e aproveitvel; bem acanhado o peito que apenas pde conter a mesquinhez de triviaes amores. Suffocar, no curso da vida, todas as paixes aviltantes, e deste tormento dignamente doloroso, fazer brotarem os sentimentos nobres que determinam as nobres aces; provocar, interpellar a natureza, cobril-a com um olhar indagador, exigindo-lhe os segredos da sabedoria, e ter em resposta o que outr'ora ao santo leproso da Iduma o abysmo respondia non est in me; amar, procurar unir-se, purificar-se diante de Deus na chamma celeste de uma alma de mulher, tudo isto o assumpto da grande, da verdadeira poesia, porque . ao mesmo tempo o assumpto da vida do homem de bem. E' de notar a maldio continua lanada pelos poetas contra os homens positivos. E quem so os homens positivos? Sero aquelles que, occupados no seu trabalho, no se demoram um instante para escutar as harmonias phantasticas de algum sonhador allemo, para 1er uma pagina de Musset e apreciar poeticamente descriptos os trejeitos e colleamentos de alguma hespanhola voluptuosa, querendo morder como uma fera na estao da berra; para medir com Goethe os ps do hexametro no dorso n da cortez romana, tudo isto em versos, tudo isto em livros que se espalham, que se louvam, que se animam, que se beijam... sero esses? Oh! ento os homens positivos so os homens honestos." Curioso bohemio esse, de costumes algum tanto relaxados, que em plena mocidade, aos 26 annos, pensava e escrevia cousas dessas e talhava carapuas que seria facillimo enfiar pela cabea a dentro de ebrios e peraltas que formigavam ento pelo Brasil em fora. Bohemio singular, que foi um dos homens mais altivos e correctos que dado imaginar diante de grandes e poderosos; que nunca desceu a baixezas diante de politiqueiros e mandes; que nunca representou o papel equivoco do pretendente; que nunca bajulou ningum, e, na sua independen-

XLII cia selvagem, nunca cortejou grupos ou cotries polticas, nem litterarias; que, na phrase graphica do insuspeito Conselheiro Coelho Rodrigues, no meio das maiores privaes, nunca alugou a penna, nem deixou jamais que lhe botassem o cabresto: bohemio phenomenal, de mos limpas em cousas de dinheiro e alma san na esphera das convices e interesses quaesquer; bohemio relaxado, que no se embriagava, nem dava facadas nos companheiros; que no jogava e cumpria os seus compromissos; que no freqentava crculos suspeitos, e era disputado pelas mais selectas rodas do que havia de mais elevado e distincto na sociedade pernambucana ! Era, sim, alegre, expansivo, meigo, amoravel, despretencioso, brincalho, como so todas as almas boas, todos os temperamentos robustos, todos os talentos fundamentalmente poticos. A sociedade de Pernambuco que o requestava, por o querer e admirar, nomeadamente as moas que se deixavam enlevar por seu espirito, e os estudantes que se deixavam prender pela variedade de seu saber e os encantos de sua conversao. O mesmo se deu aqui no Rio de Janeiro com Laurindo Rabello, a mais communicativa intelligencia que j uma vez houve no Brasil, superior a Tobias neste particular. Ningum teve jamais a lembrana de fazer do poeta dos Dias e Noites e do critico dos Estudos Allemes um typo de santarro, de caturra hypocrita, desses que sabem mercadejar habilmente as crenas e os prprios sentimentos. Abusava do caf, fumava em excesso e era mui cahido por mulheres... Na franqueza e lealdade que irrompia de todo o seu ser nunca fez disso mysterio e foram os nicos vicios que lhe conheci, se como vicios podem ser taxados. De bebedeiras foi sempre inimigo. Conheci-o e frequentei-o durante annos e annos, tive-o por meu hospede innumeras vezes e fui hospede delle outras tantas, e nunca o vi beber, sino nas refeies e com a maior parcimnia. E' por isso que os ebrios foram sempre objecto de seu escarneo. Neste livro mesmo ha mais de uma prova disto: verbi-gratia, nos Delidos por omisso, exemplifica um caso, com estas palavras: "'A deposita no seu porta-licor uma garrafa de bebida especialmente preparada para provocar vomi-

XLIII tos em B, velho borracho, que no dispensa occasio de saborear a santa pinga... (19). Ou, no Direito autoral, exemplificando o caso d'um musico que pretendesse, sem dar satisfao a Carlos Gomes, imprimir variaes das operas do grande paulista: "O maestro reclamava; mas o illustre variaor, que figuro ser um desses muitos gnies mconnus, de quem diz a lenda que, quanto mais alcoolisados, mais gigantescos se mostram no manejo de seu instrumento, e t c . . . " Muitos outros flauteios do gnero, que importam em verdadeiras censurias do romanticismo bohemio das bebedeiras, encontram-se nos escriptos de Tobias, que os podia fazer, porque era sbrio em bebidas. Quem informar o contrario disso a Medeiros de Albuquerque, mente pelos pulmes e pela gorja. B deixe o meu querido ex-discipulo de andar a acreditar em phantasias e lendas arranjadas por ignorantes ou mos. Quando quizer saber quem foi Tobias Barretto como indivduo, como personalidade privada, como caracter, pergunte a um homem serio, como o seu amigo Dr. Joaquim Borges Carneiro, que foi companheiro de casa do poeta durante annos na phase acadmica; ou pergunte ao Conselheiro Dr. Antonio Coelho Rodrigues, que o conheceu muito de perto no tempo em que foram estudantes e mais tarde na Escada e mais tarde ainda na Faculdade, como professores ambos; pergunte e oua o que elles lhe dizem. Deixar ento de confundir um simples homem espirituoso, alegre, expansivo, amoravel, despretencioso e bom, posto que enrgico, convencido, susceptvel e irritavel, com um ~bo7iemio estroina de costumes algum tanto relaxados, phrase que entrego ao juizo dos posteros, como a mais ingrata injustia com que j uma vez em nossos dias a leviana crueldade da critica pretendeu manchar a um dos homens mais dignos que tm existido no Brasil. Rio, Maio de 1898.
SYLVIO ROMERO*

(19) No 2. volume destes Estudos de Direito, da edio emp!eta.

Estudos de Direito
l,o Volume

I Prolegomenos do Estudo do Direito Criminal


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Da evoluo do direito cm geral e das leis penaes como 'instituies sociaes ; divises e definies; relaes do direito criminal, includo o militar, com- outras sciencias. UALQUER que seja a escola, em que se filie, nenhum pensador da actualidade acredita seriamente na origem divina do direito. Nem essa crena se faz precisa, como manifestao de sentimento religioso. O espirito scientifico moderno tem um principio regulador. Este principio a idea do desenvolvimento, concebido como lei, que domina todos os phenomenos sidericos e telluricos : seres de toda espcie, anorganos e orgnicos, raas, povos, Estados e indivduos. E' em virtude dessa mesma lei que o direito, com todas as suas apparencias de constncia e immobilidade, tambm se acha, como tudo mais, n'um perpetuo fieri, sujeito a um processo de transformao perpetua. A fixidade do direito, quer como ida quer como sentimento, uma verdade temporria e relativa se no antes uma verdade local, ou uma lluso de optica psychologica,

TOBIAS

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devida aos mesmos motivos, que nos levam a falar da fixidade das estrellas. Nada mais que um mero effeito do ponto de vista, da posio e da distancia. O que aos olhos do indivduo, que no vai alm do horizonte da torre de sua egreja parochial, se mostra estacionario e permanente, aos olhos da humanidade, isto , do ponto de vista histrico, se deixa reconhecer como fugaz e transitrio. A sciencia no encara as cousas como ellas apparecem ao indivduo, mas somente como ellas se mostram ao espirito humano. Plato tinha dito : "no ha sciencia do que passa". Veio o gnio dos novos tempos, e redarguiu convicto : "s ha sciencia do que passageiro" ; pois tudo que pde ser objecto scientifico, o homem, a natureza, o universo em geral, no um estado perenne, mas o phenomeno de uma transio permanente, e de uma continua passagem de um estado a outro estado. O direito constituiria uma anomalia inexplicvel ou uma espcie de disparate histrico, se no meio de tudo que se move, somente elle permanecesse immovel. Os theoristas do chamado direito natural, que ainda no adquiriram a conscincia da propria derrota, continuam a appellar para "uma essncia ideial da justia, universal, immutavel, que o exemplar de todos os institutos penaes." So palavras, estas ultimas, do italiano Pessina, em quem se nota uma singular mistura de sciencia positiva e phantasias metaphysicas. Mas uma essncia ideial da justia tem tanto senso, como por ventura uma essncia ideial da sade ou uma essncia ideial do remdio. Puras idas geraes, a que os modernos realistas, os Duns Scotts dos nossos dias, attribuem uma existncia independente da realidade emprica.

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E' verdade, e no mister negal-o : a comparao ethnologica deixa patente que nas primeiras phases da associao humana, entre as populaes mais diversas e geographicamente mais afastadas, apparecem, com toda regularidade, as mesmas frmas de organisao. O casamento, a familia, a propriedade, nos estdios primitivos, apresentam um aspecto similhante entre povos diffrentes . Que licito, porm, concluir dahi? Que o direito uma lei natural, no sentido de ter sido inspirado, implantado por Deus? Mas tambm a mesma comparao ethnologica nos mostra que em uma certa phase da evoluo humana as populaes primitivas, as mais diversas e distantes umas das outras, tiveram o seu Prometheo ; ser ento concludente que se fale, naquelle mesmo sentido, de uma lei natural do uso do fogo?!... E no somente o uso do fogo; os estudos prehistoricos demonstram o emprego geral da pedra, como o primeiro instrumento, de que o homem se serviu na lucta e defeza contra seus inimigos. Poder-se-ha tambm falar de uma lei natural, isto , de uma prescripo divina do uso da pedra talhada, ou da pedra polida, como um dos meios que o homem concebeu para acudir s suas mais urgentes necessidades?... Ningum dil-o-ha, e isto decisivo. A mythologia grega era muito mais philosophica do que a actual philosophia espiritualista. A imaginao que poude construir Astra e Themis, construiu tambm Ceres e Baccho. Se era inexplicvel a existncia da justia na terra sem um deus ou deusa, que a tivesse ensinado, no menos inexplicvel era o plantio do trigo ou o cultivo da vinha sem a mesma interveno divina. Havia assim coherencia na illuso; coherencia que alis fallece aos doutrinrios da creao divina do direito, quando no do a mesma origem sciencia, poesia, s artes em geral.
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E no se diga que estas consideraes, dado mesmo que firam de frente o direito natural da escola theologica, no alcanam o da escola racionalista. Elias attingem ambos. O que importa, porm, fazer a seguinte distinco : ou a razo de que falam os racionalistas tomada no velho sentido de um supremo orculo que est no homem, mas delle independente, a elle superior, preexistente a elle, ento seria mais srio pronunciar logo o nome de Deus, pois que a razo, assim concebida, no mais do que tima das faces do prprio Deus dos theologos ; ou trata-se de uma razo progressiva, uma razo que se desenvolve, uma faculdade histrica por conseguinte, e neste caso a questo quasi se reduz a uma logomachia, ou a uma falta de senso dos pobres racionalistas. Porquanto a essa faculdade histrica foi to natural conceber as primeiras frmas do direito, como regras de convivncia social, quo natural lhe foi, por exemplo, conceber tambm as primeiras frmas de armas, o arco, a flecha, ou outra qualquer, como instrumentos de trabalho, como utilidades, como meios de vida. Onde que est a differena?... Um velho penalista allemo, Franz Rossirt, ainda sob a influencia da philosophia kantesca, deturpada em mais de um ponto e exagerada pelos epgonos, inclusive o krausista Ahrens, ousa perguntar com certo ar de triumpho : se no existisse um direito natural, onde poder-se-hia encontrar o meio de comparao e julgamento dos diversos phenomenos do direito positivo ? . . . Mas a resposta facilima. E primeiro convm notar que o illustre criminalista presuppoz a existncia de uma cousa, que de facto no existia em seu tempo, nem existe ainda hoje, isto , o direito comparado, a cuja construco scientifica o maior embarao tem sido mesmo a theoria estril do direito natural.

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Admitamos entretanto, por hypothse, a existncia delle. Que prova isso? Nada. Todos sabemos que ha, por exemplo, uma lingstica comparada. E' deductivel dahi o conceito de uma lingua natural, como meio de comparao ? A anatomia comparada, a mythologia comparada, a litteratura comparada, so ramos scientificos, florescentes e adiantados. Quem foi porm, que j sentiu a necessidade do presupposto de uma litteratura. uma mythologia, uma anatomia natural ? E' preciso uma vez por todas acabar com similhantes antigualhas. O direito uma obra do homem, ao mesmo tempo uma causa e um ef feito do desenvolvimento humano. A historia do direito uma das frmas da historia da civilisao. Como o direito permanece longo tempo em intimo entrelaamento com outros dominios da vida dos povos, cada um dos dominios da vida jurdica propriamente dita, que ns hoje podemos distinguir, onde quer que o direito se tenha mais claramente differenciado, no seno producto de uma separao ulterior. Nos nfimos graus da evoluo social, no se distingue um direito privado, nem um direito publico, nem um direito ecclesiastic o, nem um direito penal, mas tudo repousa ainda envolto nos costumes patriarchaes. Abraham, que se dispe a sacrificar o seu Isaac, no reconhece na terra autoridade superior, que lh'o empea. Esa vende a Jacob o seu direito de primogenitura, como poder vender um ovo de passarinho, isto , sem ter ida de outras relaes jurdicas, seno as reguladas pelo costume da famlia. Os comeos de um direito criminal, como os de todo e qualquer direito tm tambm uma base familiar ; descansam por um lado na autoridade paterna, e por outro

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lado na vindicta, queremos dizer, por um lado, na organisao interna da familia, e por outro, na sua posio relativa ao exterior. A este direito criminal originrio prendem-se certas attribuies do pater-famias, que at hoje se tem conservado, principalmente o direito de castigo e correco dos filhos, ao qual se associa o chamado jus modic castigationis do marido em relao mulher, ainda infelizmente no de todo condemnado e repellido pelo espirito moderno. So dous restos ou, como diria Tylor, dous survivais da cultura primitiva. Entretanto, medida que o organismo da familia foi sendo absorvido por organismos superiores, foi tambm passando a outras mos o exerccio da pena, como meio de reaco ou defeza, at que com a formao do Estado incorporou-se ao systema geral de instituies sociaes, ao grupo de condies staticas e dynamicas da sociedade, sendo a pena ao mesmo tempo uma dlias e o supporte de todas ellas. Assim ao numero das mais antigas, das primeiras revelaes do pensamento do Estado, pertence a ida da justia punitiva. Onde quer que um povo, pelo caminho do desenvolvimento social, tenha deixado atraz de si todas as phases de organisao pre-politica, domina o principio de que certas condies da vida commum devem ser asseguradas contra a rebeldia da vontade individual ; e o' meio de segurana a pena, cujo conceito envolve a idea de um mal imposto, em nome de todos, ao perturbador da ordem publica, ao violador da vontade de todos. Por isso mesmo existe entre pena e Estado, histrica e juridicamente, a mais intima ligao. Ou antes, como diz o professor Holtzendorff, Estado, direito e pena so completamente inseparveis um do outro, no sentido de que todos trs brotaram da mesma raiz histrica, da mesma

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necessidade ethica da natureza humana. A razo da pena est no crime. Se este uma forma do immoral, do injusto, a pena por si s uma frma do direito. Todo o direito penal positivo, como j tive occasio de dizer, atravessa naturalmente os seguintes estdios : primeiro, domina o principio da vindicta privada, a cujo lado tambm se faz valer, conforme o caracter nacional, ou ethnologico, a expiao religiosa; depois, como phase transitria, apparece a compositio, a accommodao daquella vingana por meio da multa pecuniria; e logo aps um systema mixto de direito penal publico e privado ; finalmente, vem o dominio do direito social de punir, estabelece-se o principio da punio publica. Uma das maiores e mais fecundas descobertas da sciencia dos nossos dias, diz Hermann Post, consiste em ter mostrado que qualquer formao csmica traz hoje ainda em si todas as phases do seu desenvolvimento, e sobre tudo o que existe pode-se estudar, nos traos fundamentaes, a infinita historia do seu fieri. Ora, isto que verdade em relao ao mundo physico, tambm em relao ao mundo social. No direito criminal hodierno, por mais regular que parea a sua estructura, encontram-se ainda signaes de primitiva rudeza. Assim, por exemplo, o principio da vindicta ainda no desappareceu de todo de nenhum dos actuaes systemas de penalidade positiva. A subordinao dos processos de uma ordem de crimes queixa do offendido, um reconhecimento desse princpio.

O conjuncto de normas pelas quaes se determina a suprema funco, que exerce o Estado, de punir os crimes, o que se chama direito penal, quando se faz preponderar o momento da pena a impor, ou direito criminal, quando prepondera o momento do crime punivel.

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Essa suprema funco (jus puniendi) est porm ligada existncia de uma these de direito positivo (jus pnale), por meio da qual uma aco declarada criminosa, e determinada a pena que se lhe deve applicar. A realizao das leis penaes, nos casos particulares, sujeita observao de regras, de ante-mo traadas, que formam um systema de direito processual. A exposio scientifica destas regras constitue a parte formal do direito criminal, em contraste com a parte material, que a exposio scientifica ou a theoria do crime e da pena, bem como das circumstancias modificativas de ambos. Estabelecido, como ficou, o conceito de direito penal, no sentido de um complexo de prescripes normativas do jus puniendi do Estado, surgem antitheses dentro desse mesmo conceito, que o tornam susceptvel de diviso. Assim possvel distinguir estas diversas categorias: 1., um direito penal convencional, que se baseia em contracto e comprehende certas desvantagens livremente aceitas, como pena, por um dos contrahentes ; 2., o direito penal correccional, aquelle que pertence ao poder paterno, escola e a outros sujeitos jurdicos, encarregados do mister de educar; 3., o direito penal disciplinar do Estado ou das corporaes reconhecidas e protegidas por elle, em relao aos respectivos funccionarios ; 4., emfim o direito penal propriamente dito. E' de notar entretanto que, quanto s duas primeiras categorias, a attitude do Estado de caracter negativo ; elle limta-se a fazer que as penas convencionaes e correccionaes, no vo alm de certas raias; no tem aco directa sobre a sua imposio, reservando-se apenas o direito de julgar, quando preciso, do seu valor legitimo. O que se designa pelo nome de direito criminal militar no um elemento estranho ao conceito commum ; elle pertence ao direito penal propriamente dito e ao disciplinar

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do Estado; mas tambm tem a sua nota caracterstica, tirada da considerao das pessoas, da natureza dos crimes, e de um maior rigor na applicao das penas. A sciencia do direito criminal, como todas as sciencias, deve ter um methodo de indagao e de estudo. E ' o methodo historico-philosophico, por meio do qual s que se pde chegar a conhecer os verdadeiros factores das leis penaes. A velha inimizade entre o philosophico e o histrico no tem mais significao. Conforme o fim que de preferencia ella visa, esta sciencia, ou se diz juridico-criminal, quando accentua principalmente a applicabilidade das suas doutrinas por meio do juiz, politico-criminal quando considera essa applicabilidade por meio do legislador. O methodo historico-philosophico, de que falamos, no incompatvel com uma parte dogmtica e uma parte critica no estudo do direito criminal. A primeira um trabalho de exegese, uma explicao conscienciosa daquillo que se acha legalmente determinado ; a segunda porm occupa-se de mostrar as lacunas da lei e a necessidade de preenchel-as. O direito penal, posto que no seja, segundo a exagerada definio de Pessina, um complexo de verdades, orgnica e systematicamente ligadas como conseqncias de um s e mesmo principio acerca da punio do crime, definio que quasi faz do direito penal um ramo da mathematica, definio inaceitvel, pois que nem o conceito do crime, nem o da pena, nem outro qualquer conceito fundamental da sciencia to fecundo que delle nico possam deduzir-se todas as verdades juridico-criminaes, posto que no seja isso, todavia o direito penal tem incontestvel caracter scientifco e intimas relaes com outras sciencias.

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So estas, alm da phosophia e da historia, a psychologia, a anthrapologia, a ethica, a 'medicina, forense, a estatstica e, no que toca ao direito militar, a tactica bellica, a estratgia. No sei, porm, que servios possa prestar, ao lado das mencionadas, ainda uma vaga sciencia da natureza, de que faa Pessina. Que relaes possa haver, por exemplo, entre a botnica, que est contida na sciencia da natureza e o direito criminal, s ao grande penalista italiano foi dado descobrir.

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Difficuldades da sciencia provenientes da imperfeio das theorias; alUiso aos systemas de direito punitivo e especialmente aos da defeza social e da emenda. Os criminalistas costumam assignar ao direito penal uma posio encyclopedica, no sentido do formar elle uma espcie de muralha, dentro da qual se refugiam, quando postos em perigo, todos os mais direitos. Com effeito, no ha frma alguma de actividade jurdica, no ha funco da vida nacional, inhrente ao cidado, que no possa, no caso de ser perturbada ou offendida, recorrer pena legal como meio de defeza e restabelecimento do equilbrio dos interesses sociaes. Similhante propriedade constitue para o direito criminal ao mesmo tempo uma fora e uma fraqueza, uma excellencia e um defeito. Uma excellencia, porque d'entre todos os systemas de positividade jurdica, s elle que est em condies de tomar mais altos pontos de vista e dominar mais largos horizontes ; uma fraqueza ou um defeito, porque, em virtude desse maior mbito mesmo,

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parece condemnado a no adquirir em profundidade o que lhe sobra em extenso. No s isto. O direito criminal que como lei, como instituio social, opra com factos, tem, como sciencia, de operar com ideas. No manejo, porm, d'estas ideas tomou parte, desde longa data, um exagerado espirito philosophico, que muito ao em vez de esclarecel-as, acabou por confundil-as, reduzindo a um systema de enigmas e problemas insoluveis as verdades mais simples e inaccessiveis duvida. Foi assim que surgiram as questes perptuas, de acre sabor metaphysico, sobre a natureza do crime, a razo e o fundamento da pena (fines pnarum, argumenta juris puniendi). E ainda que em todos os tempos o porque e para que da pena tivesse despertado a atteno dos pensadores, de modo, at, que uma boa parte das intuies hodiernas j se encontram mais ou menos prenunciadas entre os gregos, os romanos, e na propria idade media, todavia sabido que uma regular systematisao de taes idas appareceu primeiro com H . Grotius. Comearam ento a desenvolver-se as chamadas theorias do direito punitivo, que puderam subir a um alto gro de importncia e nelle conservar-se emquanto valeram como formulas, nas quaes se podia haurir, por meio de simples processos lgicos, uma completa legislao criminal. Esta pretendida fecundidade das theorias estava em relao com as idas dos sculos XVII e XVIII e em parte tambm do sculo XIX, a respeito do intitulado direito natural. Assim como, era o que se dizia, assim como o homem se achava no caso de levantar todo o edifcio do direito, pondo em jogo certos principios bebidos na razo, assim tambm, uma vez descoberto o fundamento da pena,

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podia ser d'ahi deduzido um systema de penalidade positiva da mais perfeita espcie. Entretanto, ao passo que esta construco aprioristica do direito penal foi mantida pelos velhos mestres do direito natural n'um certo p de igualdade com os outros domnios jurdicos, desde o meiado do sculo passado considerou-se como problema e alvo de especulaes philosophicas uma nova formao, ou para servir-me da phrase de Romagnosi, uma nova gnese daquelle direito. (1) E depois que se gerou a convico de que a materia jurdica em geral no pde ser obtida pelos processos abstractos da philosophia, continuou a despeito delia, a velha intuio quanto ao direito penal e s respectivas theorias. At aos ltimos tempos, dentro mesmo dos nossos dias, tem-se feito tentativas para chegar, no terreno desta ou daquella doutrina, a uma determinao pratica da linha divisria entre o punivel e o no pimivel. Esta geral insistncia no antigo modo de comprehender e applicar a especulao philosophica se faz sobretudo sentir na tendncia dos criminalistas para incorporar aos tratados e preleces acadmicas o pedao de philosophia do direito, se de tal merece o nome, que se costuma designar por theoria do direito de punir. Quando pois a metaphysica jurdica vio-se obrigada a ceder o passo observao, indagao das fontes, utilisao preponderante de dados positivos, parece que pro(1) O auctor, em seus trabalhos, escreve sempre a gnese e no o genesis, quando se refere origem dos factos e dos phenomenos e no ao primeiro livro do Pentateuco. Acho-lhe razo; porquanto pelo mesmo processo glotico temos em nossa lingua, a phase, a base, a phrase e seus compostos, a these e seus compostos a analyse, a gnose, a metamorphose, a dose, e no o phasis, o basis, o phrasis, o analysis, o thesis, etc. (Nota de Sylvio Romero).

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curou, como ultimo reducto, o largo dominio da sciencia penal. Isto mesmo est de accordo com o seguinte facto, que digno de ser lembrado : o direito criminal, que to velho como o direito civil, ainda no vio surgir de seu seio uma escola histrica, no teve ainda fora de suscitar reformadores da estatura de um Savigny ou de um Puchta. D'onde provm o mal ? A resposta simples : do sestro de fazer theoria, que aqui domina muito mais do que em outra qualquer esphera jurdica. E ser por ventura o direito criminal uma disciplina realmente menos positiva, por conter uma mistura de direito vigente, e no vigente, por encerrar materia juridico-philosophica? Os termos da pergunta, podemos responder com Reinhold Schtze, envolvem contradico, pois que direito somente direito positivo. Nem mesmo se pde admittir o que a mgica expresso direito philosophic o parece significar, isto , que a philosophia seja aqui mais do que algures uma sciencia auxiliar, uma base indispensvel. Porquanto certo que ao criminalista, ou como theortico ou como pratico, so necessrios em alto gro conhecimentos psychologicos, particularmente no que diz respeito doutrina da imputabilidade, da inteno, etc. Mas tambm no o so menos ao civilista, pelo que toca aos conceitos da capacidade de querer e obrar, da declarao de vontade, do dolo e culpa, o que todavia no lhe tem servido de pretexto para dar sua sciencia um falso colorido philosophico. As outras disciplinas ha muito deixaram atraz o perodo do direito natural, graas escola histrica no dominio juridico-privado ; o direito penal porm ainda hoje se acha pela mr parte eivado do antigo vicio, ainda no poude de todo expellir de si o demnio da especulao, o

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mo espirito philosophante. No preciso dizer, quanto isto ha difficultado o progresso da sciencia.

Releva entretanto dar conta de uma particularidade notvel, e no possvel fazel-o melhor do que citando umas bellas palavras de von Ihering : "Em toda a vasta comprehenso do direito, diz elle, no ha ida que se possa medir com a da pena em significao histrica, nenhuma como ella a fiel imagem do modo temporrio de pensar e sentir do povo, o gradimetro das suas boas ou ms disposies, nenhuma atravessa, como ella, todas as phases do desenvolvimento moral das naes, maleavel como a cera, na qual se grava toda e qualquer impresso. "Pelos outros conceitos do direito, passa no raras vezes o intervallo de muitos sculos, sem deixar vestgios. "Assim os conceitos fundamentaes do direito real dos romanos, a propriedade, a posse, as servides so hoje em dia essencialmente ainda os mesmos, que eram ha dous millennios, e em vo esperar-se-hia obter dlies uma resposta sobre as transformaes, porque tm passado os povos, entre os quaes ho vigorado. "Elles representam de uma certa maneira as partes firmes e menos nobres do organismo juridico, representam os ossos, que no se mudam mais, de modo aprecivel, quando uma vez attingem o crescimento regular. Mas o direito penal o ponto de unio, por onde passam os mais finos e tenros nervos, por onde passam as veias, e onde qualquer impresso, qualquer sensao se faz externamente perceber e notar; o rosto do direito, no qual se rnani festa toda a individualidade do povo, seu pensar e seu sentir, seu corao e suas paixes, sua cultura e sua

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rudeza, em sumiria, onde se espelha a sua alma. O direito penal o povo mesmo, a historia do direito penal dos povos um pedao de psychologia da humanidade." (2). So palavras magistraes a que nada se poderia oppr. Essa maior variabilidade, ou, por assim dizer, essa maior fluides histrica do direito criminal torna explicvel at certo ponto, porque razo tambm ha mais predomnio na respectiva sciencia o espirito da controvrsia, o gosto dos systemas. Mas esta explicao no importa uma desculpa do muito que extravagaram em ideas aprioristicas e phantasticas construces os theoristas do direito penal. Conforme a intuio philosophica de cada um, a pena foi se mostrando sob um aspecto diffrente. D'ahi o espectaculo, pouco instructivo, de uma longa escolta de doutrinas e opinies diversas sobre o fundamento do direito punitivo, muitas das quaes hoje s tm de aprecivel e digno de meno o nome daquelles que as professaram. Entre essas theorias porm ha duas sobretudo, que aqui nos importa encarar mais de perto. So as que do como base, como causa final da pena a defesa social e a emenda. Confrontadas entre si, ellas contm alguma cousa de antithetico. Porquanto uma vez admittido que a pena um meio de defeza da sociedade, o momento da emenda do criminoso torna-se de todo irrelevante ou indiffrente, mas tambm, por outro lado, admittida esta ultima como motivo racional da penalidade, o momento da defeza j no entra em linha de conta. A segunda theoria representa o Estado puniente como um organismo ethico, um instituto de educao, ao passo que primeira afigura-se o mesmo Estado como um appa(2) Das ScJmlmoment im rmiscTien PrivatrecM.

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relho de foras constitutivas e tutelares da vida social, entre as quaes est a pena. E' a que, a nosso ver, corn esta ou aquella modificao, mais adequada se mostra a realidade dos factos. A pena um meio extremo ; como tal tambm considerada a guerra. Na fonte em que qualquer ditoso podesse gloriar-se de haurir a razo philosophica de uma, encontraria igualmente o fundamento da outra. O direito, pensamos com Hermann Post, um filho da necessidade, ou melhor, a necessidade mesma.
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Difficuldaes provenientes da falta de limites. Relaes entre os cdigos, as theorias philosophico-positivas e pMlosophicas puras. Referencias aos arts. 1, 2, S, e S3 do Cdigo Criminal. D-se muitas vezes com a sciencia o que se d com Estados visinhos : a questo de limites no lhes permitte viver em paz ; as invases reciprocas, os recprocos desrespeitos demandam longos tempos, antes de chegarem a estacar diante da linha ideal do direito de cada um. As sciencias que colhem os seus fructos na mesma arvore de conhecimento, as sciencias limitrophes ou contguas pela natureza de seu objecto, tambm se acham expostas a anlogos conflictos. E de todas as que defrontam com outras, que cultivam terreno commum, o direito criminal que talvez mais tenha soffrido injustas usurpaes. Operando com idas que pertencem a espheras scientificas diffrentes, falando aqui em nome da psychologia, alli em nome da medicina, pondo aqui a seu servio os dados da estatstica ou os testemunhos da historia, alli porm manejando as abstraces da philosophia, o direito cri-

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minai ainda no poude traar, uma vez por todas, o mappa dos seus domnios. Assim, e a medida que este ou aquelle ramo de conhecimento passa a preoccupar o espirito publico, medida que as pocas tomam uma feio philosophica ou uma feio naturalistica, ou outra qualquer feio, o direito criminal tambm muda de cr. Eis aqui uma prova irrecusvel : emquanto a philosophia de Kant, Fichte e Hegel dominou o mundo pensante, foi justamente que o numero dos criminalistas philosophos, em nosso sculo tornou-se legio. Hoje, porm, que a direco dos espiritas diversa, hoje que a philosophia cedeu o passo s sciencias naturaes, de cujos triumphos a medicina a melhor representante e mais apta vulgarisadora, apparece o reverso da medalha. Os penalistas pathologos e psychiatras surgem aos grupos, e tornam com as suas idas, pretendidas originaes, no poucos livros e revistas completamente illegiveis. E' um defeito caracterstico da actualidade. Todos os paizes cultos tm mais ou menos pago o seu tributo essa tendncia da poca. Mas sobretudo na Italia que o phenomeno j vai tomando propores de mania. Alli surgiu nos ltimos tempos uma nova escola, que agrupada em torno do professor Lombroso e outros medicos, somente medicos, exagerando por demais a pequena somma de verdades, que a psychiatria pde fornecer theoria do crime, tem chegado quasi ao ponto de fazer do direito criminal um anachronismo, e do criminalista um rgo sem funco, um rgo rudimentar da sciencia jurdica. E s t a . . . jeune cole prsomptueuse, para usarmos aqui de uma phrase de Renan com relao escola de critica religiosa de Heidelberg, que alis ousara qualifical-o de ignorante, esta joven escola, dizemos, posto que esteja condemnada a desapparecer com o espirito do tempo que

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a produziu, j no tem a contar outro resultado seno o de haver mais complicado as difficuldades da sciencia, sem comtudo resolver nenhuma das suas graves questes. Tudo isto porm s se explica pela falta dos justos limites assignados por um lado, ao direito criminal, e por outro aos vrios ramos dos conhecimentos, que lhe so auxiliares. O criminalista facilmente tentado a ir alm do circulo de seus estudos ; no o menos o psychologo, o psychiatra, o alienista. Que prazer que sente o jurisconsulte em se mostrar tambm conhecedor dos segredos da medicina ! . . . Igual s o experimenta o medico em fazer tambm valer a sua autoridade nos domnios do direito. Ainda hoje verdade o que disse Hippel: "No ha raa, mais desconfiada do que a dos juristas, posto que no cancem de repetir o seu quisque prsuntur bonus, nisi probetur malus, um conselheiro da justia ordinariamente um dominicano juridico, e quem sempre vive em contacto com homens criminosos, acaba por tomar feies de inquisidor, e encontra por toda parte peccadores e peccadoras, ladres, roubadores e assassinos..." Exactissimo. E' o effeito do ponto de vista demasiado circumscripto, ou do que poder-se-hia chamar subjeciizrismo scientifico. Mas isto no se d somente com os juristas. O physiologo Camper disse tambm uma vez: "Eu me tenho occupado, durante seis mezes, exclusivamente com os cetceos, comprehendo a osteologia da cabea de todos estes monstros, e descobri tal numero de combinaes com a cabea humana que hoje qualquer pessoa me apparece como um peixe-agulha, um crocodilo, ou um golphinho. As mulheres, mais interessantes tanto como as menos bellas, so todas, aos meus olhos, ou golphinhos ou crocodilos..." No se concebe uma critica mais fina dos excessos do especialismo. Assim, pois, se a exclusiva occupao com

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cetceos pde chegar ao ponto de fazer o sbio esquecer-se de tudo mais e reduzir at a frma humana, a propria frma feminina, primitiva e grosseira morphologia dos peixes, no ser pela mesma causa que a exclusiva occupao com doidos, como medico e director de hospicios de alienados, pde tambm acabar por gerar a convico de que todas as anomalias da vida social so outros tantos phenomenos de loucura ? . . . Lombroso e seus confrades no sero victimas de uma illuso igual de Camper?... Seja como fr, a verdade que o direito criminal, em face das sciencias limitrophes, ainda no tem bem demarcado o seu terreno, que por ellas constantemente invadido.

Convm agora observar que no meio de toda a divergncia dos theoristas a legislao penal da maior parte dos paizes cultos tem sabido manter, maxime nos ltimos tempos, uma posio louvvel. Podemos falar com Reinhold Schtze: "No que toca, diz elle, no que toca s bases de uma srie de questes importantes do direito penal, a legislao dos ltimos decennios escapou das mos da doutrina para depois tomar-lhe a vanguarda, seguindo a sua propria vereda. No sem um certo pejo que o confessamos ; mas os factos falam. E ainda facto que a doutrina comeou vagarosa, porm no de m vontade, a accommodar-se aos novos ca minhos em cada uma dessas questes. Onde isto aconteceu, inverteu-se a relao natural entre doutrina e legislao, como ella ainda existia no principio do sculo. No foi aquella que forneceu esta, mas esta quella, muita materia acabada... E' preciso dizer a verdade : a legisE. D. ( 1 ) 5

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lao, em mais de um ponto, sacudio a poeira da escola, que se havia aqui e ali accumulado." O testemunho insuspeito, partindo, como parte, no de um legislador, mas de um criminalista. E ha tanta exactido nas palavras de Schtze, que no duvidamos juntar a ellas a seguinte observao : os cdigos penaes em geral tm mais caracter scientifico do que a maioria dos tratados. Em muitos dlies se acham resolvidas de modo satisfactorio um grande numero de questes que os theoristas julgam dever conservar, sem proveito algum, n'um perpetuo status causae et controversial. "Se a theoria, diz Richard John, quer apresentar principios, praticamente applicaveis, s os pde abstrahir dos problemas, que a propria vida jurdica produz : todo e qualquer caso de direito traz em si mesmo o principio da sua soluo." Mas isto justamente o que ella no tem feito; d'ahi uma chocante desharmonia entre a theoria e a pratica, entre os livros da lei e os livros da doutrina . Estas verdades, que so visveis em relao a muitas questes componentes da propria materia do direito criminal, tornam-se ainda mais claras, no que toca indagao philosophica do direito de punir. Com effeito os cdigos no tm seguido exclusivamente esta ou aquella theoria; pelo contrario encontra-se nelles uma combinao mais ou menos harmonica das conseqncias deductiveis, se no de todas, ao menos da maior parte dlias. Assim pode-se affirmar que as theorias philosophicas puras, aquellas que tm o nome de absolutas, porque consideram a pena como res absoluta ab effectu, ho tido uma influencia, quasi nulla nas codificaes penaes. No assim as outras, as philosophico-positivas, chamadas tambm relativas, por encararem a pena como res re-

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tata ad effectum. Estas entraram no domnio pratico, e apparecem em gros diffrentes nos corpos de lei criminal. A designao de philosophicas puras e philosophicopositivas no contraria conhecida diviso das theorias do direito de punir em absolutas, relativas e mixtas. Estas ultimas pertencem com as segundas classe das philosophico-positivas, pois que ambas procuram beber na experincia o fundamento da penalidade. A differena s est em que as mixtas do maior espao ao elemento aprioristico, aos princpios abstractos. No cabe aqui fazer uma completa exposio de todas estas doutrinas. Limitamo-nos a mencionar as mais importantes, e ainda assim nos circumscrevendo aos tempos derradeiros. Comeando pela mais antiga entre as modernas, temos em primeiro lugar a theoria do terror (Filangeri, Gmelin) ; depois... a theoria da coaco psychologica (Feuerbach), a theoria da advertncia (Bauer) ; a theoria da preveno (Grolman) ; a theoria da emenda (Steltzer, Ahrens, Roeder) ; a theoria do contractu (Beccaria, Fichte) ; a theoria da defesa (Schulze, Martin, Romagnosi) ; a theoria da compensao (Klein, Welcker) ; a theoria da justia civil (Hepp) ; a theoria da retribuio necessria (Kant, Zacharia?, Henke, Carrara) ; a theoria da necessidade dialectica (Hegel, Trendelenburg, Haslschner) a theoria da ordenao divina (Stahl, Bekker, Walter) ; finalmente a longa srie de theorias mixtas, em que o principio absoluto e o relativo so coordenados (Mohl, Henrici, Wick, Mittermaier, Heffter, Berner, Rossi, Gabba, Haus, Ortolan, Vollgraff, Kstlin, Abegg, etc., e t c ) . Ao nosso vr, todos esses chamados systemas de direito punitivo devem ser inteiramente banidos do estudo do direito criminal. Todos elles se propem a resolver uma

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questo insoluvel, que quando mesmo fosse resolvida, no alterava em cousa alguma a pratica da justia puniente. O centro de gravidade do direito criminal est na pena, como o do direito civil est na execuo. Ora, ainda no se buscou saber, qual a razo philosophica do direito de exequir; para que buscal-a para o direito de punir? De todas as bolhas de sabo metaphysicas talvez essa a mais futil, a que mais facilmente se dissolve ao sopro da critica. O nosso cdigo, como quasi o geral dos cdigos, no se fez rgo de nenhum systema philosophico sobre o jus puniendi. (3) Consciente ou inconscientemente, admittiu idas de procedncia diversa. A disposio dos arts. 1 e 2 1. a consagrao da positividade de todo o direito criminal. O art. 33, que reconheceu o principio das penas relativamente determinadas, poz-se do lado das theorias utilitrias ( 4 ) . Dir-se-hia um co longinquo do art. 16 da Declaration des droits de l'homme : "La loi ne doit dcerner, que des peines strictement et videmment ncessaires ; les peines doivent tre proportionnes au dlit et utiles la socit". O que, porm, o cdigo no fez foi applicar qualquer principio das theorias absolutas. A evidencia disto resulta da simples inspeco do seu quadro penal. O processo de differenciao quantitativa e qualitativa, a que elle sujeitou a applicao da pena, d testemunho de um certo respeito pelo principio da individualisao, que alis se acha (3) No esquecer que o autor se refere ao velho cdigo penal brasileiro. (Nota de Sylvio Romro). (4) As penas so 1. absolutamente determinadas, cuja formula AB; 2. absolutamente indeterminadas, cuja formula AX, sendo o valor de X a pena que o juiz quizer; relativamente determinadas, cuja formula AB, ou C, ou D, conforme as circumstancias.

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em estado de polaridade com qualquer ida de justia absoluta. (5) O presupposto psychologico da m f (art. 3 ) no foi bebido em theoria alguma, pois uma velha verdade emprica, acima de toda a duvida. Quanto aos alvos especiaes da preveno, do terror, da segurana, da emenda... concebivel que o cdigo os admittisse como razes cooperativas, no assim porm como nicas ou precipuas. A emenda, sobretudo, difficil que entrasse nos clculos de um legislador, que no seu apparelho penal deixou subsistir a forca e a calceta. No se corrige o homem matando-o; ainda menos, aviltando-o. No primeiro caso, ha uma antinomia natural; no segundo, uma antinomia moral. Mas se certo este papel quasi nu Ho da emenda, como fim da pena imposta aos violadores das leis criminaes propriamente ditas, tambm certo que ella entra como momento essencial no conceito da pena militar, que ainda mesmo quando tem por effeito a destruio, o anniquilamento do criminoso, no perde de vista a manuteno do espirito de obedincia, a disciplina do exercito.
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Se o crime um producto dos factores que constituem a "economia moral e jurdica" da associao humana. Se os conceitos isolados da razo, dos interesses sociaes e do amor da justia resolvem o problema. (5) Por exemplo: a primeira frma do crime de homicdio (art. 192) ameaada com penas de trs naturezas: morte, gals perptuas, e priso com trabalho por 20 annos, para ser uma dlias escolhida, no pelo juiz, e to pouco pelo criminoso, mas pelo crime mesmo.

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Sobre o modo de apreciar scientificamente o crime e o criminoso, ha hoje um grupo de opinies divergentes. Ao lado do velho ponto de vista do indeterminismo philosophico, para o qual o crime, bem como a virtude, sempre o effeito de uma causa livre, apparecem duas outras intui es, a naturalista e a socialista, no menos parciaes e incompletas em seus principios, porm ao certo mais exageradas em suas conseqncias. A intuio socialista, que pudera tambm chamar-se intuio litteraria, porque no dominio da litteratura propriamente dita, que ella conta os seus melhores representantes, no quer vr no delicto seno um resultado da m organisao social. Por um estranho romantismo humanitrio, que se compadece mais do criminoso do que da sua victima, ella faz da sociedade uma co-r de todos os ros, intimando-a para que opponha ao crime como os nicoobstculos possveis : a instruco e o trabalho. A intuio naturalista, porm, comquanto maneje melhor os dados da observao, no chega todavia a induces mais razoveis. A efficacia do trabalho e da instruco, diz ella, como principios selectores, como foras capazes por si ss de eliminar o espantoso phenomeno disteleologico, a irregularidade social chamada crime, muito duvidosa. A ignorncia e a misria no so o nico tronco, de onde rebentam os motivos de delinquir. O exemplo de grande^ criminosos, cultos e abastados, no facto excepcional. Neste ponto a doutrina naturalista leva de vencida a outra, que alis s pde fazer-se valer na defeza e absolvio de delinqentes ideiaes, como Joo Valgean, que no mundo pratico no tem significao alguma e justo que no a tenha. Mas tambm o propsito de reduzir o crime a um simples phenomeno natural, e este o alvo dessa theoria

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que podemos designar por naturalismo jurdico, querer reduzir o crime a um phenomeno necessrio, fatalmente inevitvel, como a propria morte, no deixa de provocar srios escrpulos, ainda aos espritos mais desabusados e accessiveis a tudo. O naturalista, que se habitua a vr as cousas, conforme os seus processos de observao, o naturalista para quem todos os phenomenos so phenomenos da natureza, sujeitos a leis, que a sciencia investiga e estabelece, desculpavel, at certo ponto, quando aprecia os factos criminosos como outros tantos effeitos de causas naturaes, cuja aco pde ao muito ser desviada, nunca, porm, extincta ou diminuda. Quem no tem razo de escusa, quem no merece graa perante a lgica o homem do direito, o criminalista, que por ventura ainda se deixa arrastar pelo passageiro encanto de taes doutrinas, e quer prender a sua sciencia ao carro triumphal das sciencias naturaes, quando no atal-a s azas de uma van philosophia romanesca. Entretanto possvel um accrdo ; convm que nos entendamos. A parte que tm os factures naturaes e sociaes na gnese do crime incontestvel. Negal-a importaria desbaratar, por um lado, todos os trabalhos da anthropologia criminal, dentro mesmo dos limites da sua competncia, e, por outro lado, combater at a influencia da educao, como factor social, na origem do delicto, o que seria um absurdo. A questo consiste em saber o verdadeiro alcance da aco desses factores. Quem no se admira, por exemplo, de vr um filho ou um neto repetir em todo o seu resto os traos e movimentos do pae ou do av, phenomeno que se explica por uma lei de herana similar physiologica, nem de vr o moo de hoje morrer da mesma doena, de que morreram os seus avoengos, o que se diz explicvel por

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outra lei de herana similar pathologica, pela qual os descendentes recebem dos ascendentes um peclio, no s de boas, mas tambm de ruins qualidades. Entre estas ultimas pde-se bem admittir uma tendncia particular para o crime. At ahi no ha contestao. A duvida, porm, appaiece, quando, assim estabelecida e reconhecida a verdade, pretende-se eliminar, como quebrados mnimos, que no perturbam o calculo, os demais factores, inclusive a propria vontade, e fazer remontar somente a causas naturaes, ou a vicios de organisao social, a pratica de aces criminosas . No preciso ir to longe. A materia peccans de ambas as theorias est somente no exclusivismo das suas pretenes, no quererem dar a soluo de tudo, s porque do a soluo de alguma cousa. Pondo, pois, de lado, como inaproveitavel, a quota de exagero e do despropsito, justo reconhecer o que ha de razovel nas mencionadas doutrinas. No se pde dizer a priori, quaes e quantos so os factores do crime. Dado que designemos a vontade por A, a natureza por B, a sociedade por C; o crime no exactamente o producto de A X B x C . Os factores conhecidos no esgotam a serie, e entre os termos A, B, C, ha termos mdios, cujo valor no se acha determinado. Mas isto no se oppe a que, admittida como essencial a parte voluntria do individuo delinqente, se faam tambm valer os outros dous princpios geradores do delicto, os quaes nem sempre funccionam em propores idnticas. Assim fora de duvida que a natureza entra com a sua dose de influencias physicas e chimicas para a formao do homem criminoso, influencias que muitas vezes se manifestam at na differena de effeitos produzidos

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por uma alimentao diffrente. No menos indubitavel o quinho da sociedade, o influxo do monde ambiant moral e jurdico sobre a concepo e execuo dos crimes. Um grupo social, em cujo meio, por exemplo, o fanatismo religioso no encontra correctivo, v multiplicaremse facilmente os delictos causados por divergncia de crenas. Em um paiz, onde as idas de honra, de dignidade, de moralidade em geral, assentam em velhos preconceitos, o numero de crimes commettidos por motivos frivolos sempre maior do que naquelle, onde taes idas so mais puras e esclarecidas. Um povo, entre o qual a riqueza mal distribuda, e o trabalho mal recompensado, tem quasi por certa a constante repetio dos delictos contra a propriedade. So verdades estas, que no licito contestar. O que importa, sobretudo, no lhes dar um valor scientifico superior ao que ellas contm Como se deprehende da multiplicidade e variedade de factos, que entram na sua alada, o direito criminal tem um problema asss complicado. Para resolvel-o, elle ha mister de lanar mo de princpios induzidos da observao exacta e completa do mundo sujeito ao seu dominio. A razo, como fonte de conhecimento, isolada da experincia, no pde dar soluo satisfactoria de nenhuma questo pratica, de problema nenhum da vida ; e o direito antes de tudo uma sciencia da vida, uma sciencia pratica. Tampouco pde, por si s, o conceito dos interesses sociaes, ou o do amor da justia, assentar as bases do direito punitivo. A sociedade ao menos no seu actual estado de cultura, no tem somente interesse em punir o crime; tem tambm o dever de assim obrar. E' o que d um caracter ethico ao exerccio da funco penal. O amor da justia um facto subjectivo. Tomado como principio regulador, elle explica to pouco o insti-

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tuto da pena, como o simples amor do bello pde explicar a existncia da a r t e . v Se do caracter humano como factor; das respectivas aces como resultantes; dos elementos fundamentaes, ou adventicios do caracter, e das suas variantes se pode inferir que o crime seja um prodxicto natural do mesmo caracter. Grande numero das idas enunciadas nas paginas anteriores tem applicao ao presente assumpto, principalmente as que dizem respeito influencia de causas naturaes sobre a gnese do delicto. N o preciso repetil-as. A questo proposta, que uma these d e caracterologia, constitue o maior problema da psychologia do crim e . ( 6 ) Da sua soluo depende a propria existncia do direito penal, como instituto autnomo, como appareiho de velho uso contra as fracturas da ordem social. Mas felizmente no muito de receiar tal perigo. A sciencia do caracter, ou o que o mesmo, a sciencia das relaes constantes entre a vontade e os motivos, ainda no est firmada; e ha boas razes de crer que nunca o ser. E ' exacto o que disse K a n t : se fossem conhecidos todos os impulsos, inclinaes e affectos, que determinam a vontade, as aces humanas podiam ser previstas com o mesmo grau de certeza, com que se prev u m eclipse do sol ou da lua. P o r m justamente esse conhecimento que a experincia demonstra ser impossvel ; e de suppor que (6) A palavra caracterologia pde parecer um pouco pedantesca, mas no suprflua; ella exprime alguma cousa, que outra no pode exprimir. Foi Julius Bahnsen quem a introduziu na philosophia.

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o prprio Kant no acreditava na sua possibilidade, sob pena de pr em duvida o valor e importncia de um de seus grandes feitos philosophicos, o imperativo categrico do dever. Sobre o caracter humano ha duas vistas extremas : uma, que se filia na escola de Locke, pretende que todos os homens so iguaes ao nascer, que no ha caracter individual; o que depois recebe este nome, um resultado das impresses exteriores, da educao, do destino. A outra, que mais nova, sustenta a immutabilidade do caracter; diz que elle pde manifestar-se por modos diversos, segundo a diversidade das occasies, a differena das condies vitaes, mas no fundo permanece sempre o mesmo. Esta ultima opinio tem por si a autoridade de Schopenhauer. E . von Hartmann entende que ambas as vistas desviam-se da verdade, pois que se limitam a explicar uma parte dos factos, escondendo a outra, no menos real, nem menos importante. Isto exacto. Cremos entretanto que o philosopho no preencheu a lacuna, por elle observada. Ao nosso ver, as theorias darwinico-haeckelianas que esto mais no caso de conciliar a divergncia e resolver a questo. O caracter uma accumulao de actividades psychicas, e como tal, antes de tudo um capital herdado. Mas esta herana, que muitas vezes pde vir de remotissimos troncos atravs de sculos, no exclue a possibilidade de uma modificao para mais ou para menos, pelo prprio trabalho do individuo, pela aco das circumstancias, pela influencia do meio. O caracter pde pois ser tambm um producto de adaptao. Assim existe uma ontogenia, bem como uma phylogenia do caracter. A primeira uma breve recapitulao da segunda, determinada pelas leis da adaptao e da herana. De accrdo com esta doutrina, e no que concerne

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ao crime, pode-se ento dizer que o indivduo, no curto espao do seu desenvolvimento, atravessa todas as phases da primitiva rudeza e ferocidade animal, por onde tem passado o desenvolvimento da espcie, ainda que estas phases se contem alli por millennios e aqui por instantes. (7) Quando H a r t m a n n diz que o caracter um modo de reaco contra uma classe particular de motivos, deve comprehender-se no sentido ontogenetico ; porquanto phylogeneticamente apreciado o caracter do ndividuo uma quantidade negativa; a ausncia do mesmo caracter; o individuo considerado simplesmente como portador de todos os predicados e defeitos dos seus ascendentes. Mas em materia jurdica, sobretudo em materia criminal, o que importa deixar fora de duvida, a individualidade; e esta no desapparece com a herana de vicios ou virtudes. A doutrina caracterologica do fatalismo do crime estende as suas raizes at ao terreno d a theologia. onde a questo surgiu sob outra frma, porm com o mesmo fundo. Vem pois a plo perguntar : se o predestino para o mal u m sonho de theologos, por que tambm no sel-o-ha o predestino para o delicto ? "Se certo que o delicto como facto natural est sujeito a outras leis que no as leis da liberdade, isto no quer dizer que o direito deve deixar de interpor-se como meio de corrigir a natureza. Q u e ha de mais natural e como que fatalmente determinado, do que o curso dos rios ? E todavia pode-se desvial-o. Tambm o direito,

(7) Ao leitor de Haeckel talvez parea que altermos o sentido da palavra ontogenia, fazendo-a significar alguma cousa que est alm dos limites de embryologia propriamente dita; mas ha engano. A ontogenia a historia da evoluo do individuo, e esta no se conclue no periodo fetal. Psychologicamente, pelo menos, impossvel indicar o ponto em que termina o desenvolvimento individual; em mais de um assumpto, a psychologia uma continuao da embryologia.

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maxime o direito penal, uma arte de mudar o rumo das indoles e o curso dos caracteres, que a educao no pde amoldar; no no sentido da velha theoria da emenda, no intuito de fazer penitentes e preparar almas para o cu, mas no sentido da moderna seleco darwinica, no sentido de adaptar o homem sociedade, de reformar o homem pelo homem mesmo, que afinal o alvo de toda poltica humana." (8)
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Definio do crime, seus aspectos, philosophico e legal (art. 2." 1.") Perante a lei no ha outra definio do crime, seno aquella que a mesma lei estabelece. Considerado como facto humano, como phenomeno da vida social, o crime pde ser medido pela bitola ethica ou religiosa, malsinado como uma infmia, ou assignalado como um herosmo, mas ainda no crime, no recebe esse caracter, emquanto lhe falta a base legal. E' o que exprime a conhecida paremia: nullum crimen sine lege. O que d a este ou quelle facto o valor jurdico de um acto criminoso, a autoridade legislativa. O momento da legalidade pois essencial ao conceito do delicto. Foi o que fez Carrara dizer que o crime uma entidade jurdica; o que alis tem tanta graa, como se algum dissesse que a doena uma entidade medica. Mas posta de lado a casca metaphysica, o miolo aproveitvel, o fundo da these verdadeiro. Assim costuma-se definir o crime como uma aco offensiva do direito, ameaada com pena publica, ou se(8) Menores e Loucos, 2.a edio, pags. 72 e 73.

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gundo o nosso cdigo, "toda aco ou omisso voluntria contraria s leis penaes." A definio exacta, a nica exacta, na esphera da lei. O juiz, o advogado, o jurista pratico em geral, no sabem, no carecem de outra. Ella fornece o critrio exterior, e tanto lhes basta, por meio do qual o delicto se d a conhecer ; nenhum outro pde substituil-o, seja qual fr o facto questionado. Mas preciso notar : essa definio de natureza formal; ella nos pe em estado de podermos classificar as aces humanas, segundo a medida de um direito positivo determinado, como criminosas ou no, porm nada nos diz sobre o que seja crime em geral, nem por que razo a lei o ameaa com penas. D-nos o caracterstico mas no a essncia do crime. A indagao deste elemento essencial no incumbe propriamente ao criminalista ; porm no suprflua, nem deixa de contribuir para uma elevao de vistas na esphera do direito. O alvo da lei penal no diverso do de outra qualquer lei : assegurar as condies vitaes da sociedade. Somente o modo, como ella prosegue e realiza este alvo, tem um caracter especial: para isso ella serve-se da pena. Por que razo ? Ser porque qualquer desrespeito da lei encerra uma rebeldia contra a autoridade publica, e merece portanto ser punida ? Se fosse assim, deveria tambm receber uma pena toda e qualquer offensa do direito, por exemplo, a recusa do vendedor a cumprir o contracto, ou a do devedor a pagar o dinheiro emprestado, e muitos outros factos de igual gnero. Seria pois conseqente que s 'houvesse uma pena : a infligida pelo desprezo das prescripes legaes, como somente um crime: o da resistncia do subdito ao imperium preceptivo ou prohibitivo do poder do Estado.

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Isto porm no se admitte. Qual ento o motivo, porque a lei, ao passo que pune certas aces, que esto em antagonismo com ella, deixa outras sem punio ? Tanto nestas, como naquellas, trata-se de um menospreo do direito, e pois que este o conjuncto das condies vitaes da sociedade, trata-se de uma violao das mesmas condies. Se os contractos de compra e venda no forem satisfeitos, se os dbitos no forem pagos, a sociedade fica por isso to ameaada em sua existncia, como por effeito de mortes ou de roubos. Por que razo a pena aqui, e no alli ? Uma resposta satisfactoria est um pouco alm do horizonte jurdico. A applicao legislativa na penalidade uma pura questo de poltica social. Ella resume-se na seguinte maxima : impor pena em todos os casos, em que a sociedade no pde passar sem ella. Como isto porm assumpto da experincia individual, das circumstancias da vida e do estado moral dos diversos povos e pocas, a extenso da penalidade em face do direito civil, ou o que o mesmo, a extenso do crime historicamente mutvel. Houve um tempo em Roma, no qual certas relaes contractuaes, como a fiducia, o mandato, dispensavam completamente a proteco do direito e s contavam com a garantia dos costumes {infmia) ; veio depois a proteco juridico-civil (actio), e finalmente a criminal (crimen stellionatns). Entretanto, por mais mutvel que seja a extenso d, delicto, o seu conceito sempre idntico. Por toda parte elle representa-nos de um lado, isto , do lado do delinqente, uma aggresso contra as condies vitaes da sociedade e do lado desta, a sua convico, expressa, em frma de direito, de que ella no pde defender-se do mesmo delinqente, seno por meio da pena.

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Este o conceito material ou o aspecto philosophico, em harmonia com o conceito formal ou aspecto legal do crime, acima estabelecido. No se entenda, todavia, que a philosophia criminal se exhaura com to poucos dados. Conforme o espirito que a anima, a philosophia pde formar do crime uma ida bem diversa daquella que serve de base aos cdigos penaes. E' assim que, tomando um ponto de vista superior, Polled ousa dizer : "Considerado em relao s leis da natureza, na sua mais ampla significao, o delicto um acontecimento innocente. A natureza no distingue entre os modos. Agradam-lhe igualmente o punhal do assassino, o veneno, a peste, o facho da volpia, a attraco do amor, o furor das batalhas, pois que a vida acha na morte o seu mais largo alimento." Ao ouvir estas palavras, o jurista, a quem pouco importam as leis da natureza, sente por certo arripiaremse-lhe os cabellos ; mas nem por isso ellas deixam de ser muitissi^o exactas. Foi assim tambm que Guilherme Fischer, encarando o assumpto por outra face, aventurou-se a escrever o seguinte : "O crime em sua existncia to autorisado como a lei, pois esta no menos do que elle, fundada sobre a violncia... O facto de punir-se o crime no indica a sua ruindade, mas somente o poder do maior numero. Se os homens se tornassem seres ideiaes, tornar-se-hiam tambm tediosos e inteis. A disposio criminosa que provoca a actividade humana, no incessante esforo da defeza, e que nunca deixa amortecer a fora creadora; em um sculo ella tem feito a humanidade avanar mais do que pudera fazel-o em milhares de annos, sem o impulso desse aguilho. O crime a vida da humanidade, o sangue que pulsa em

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suas veias, e no consente o corpo se dissolver. Se cessasse a sua efficacia, que tudo anima e tudo agita, a humanidade mesma no existiria mais; porquanto com o ultimo criminoso extingue-se tambm o ultimo homem." ( 9 ) . No ponto de vista do jurisconsulte, este pedao um conjuncto de desatinos. Sel-o-ha igualmente, e sem reserva alguma, aos olhos do philosopho ? E' bem dubitavel. Em todo caso, no se pode negar que ahi temos um conceito philosophico do crime; se aceitvel ou no, questo parte. O que deve emfim ficar assentado, que o conceito material prexiste ao conceito formal. A' sciencia incumbe reunil-os, confrontal-os e explicar reciprocamente um pelo outro.
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Se o cdigo no admit Undo a tricotomia do cdigo penal francez, pde ser justificado quanto outra, que adoptou, de crimes pblicos, particulares e policiaes fart. 1."). Vem de longe, de muito longe, o gosto das tricotomias ou divises tripartitas em materia scientifica, principalmente jurdica. No raras vezes, s para obedecer ao sestro tradicional do estudo das cousas, sempre debaixo de um triplo aspecto, os autores foraram o seu assumpto a lhes mostrar trs faces, trs ordens de idas, trs pontos de observao. O direito romano frtil em exemplos de tal mania. Basta lembrar, entre outras, a diviso do jus publicum, feita por Ulpiano, como consistindo in sacris, sacerdotibus et magistratibus, para dar a comprehender o enraizamento do vicio a similhante respeito. A parte sacral do direito (9) Rechts-und Staatsphilosophie, pag. 128.
B. D. (1) s

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publico entra abi apenas como uma necessidade lgica do espirito do tempo; no tem outra razo de ser. O mau vzo passou aos posteros, que ainda hoje no esto de todo curados das vises trinitarias. Com relao ao direito, sobretudo, parece que a musa da verdade no pde dictar os seus orculos seno de cima da trip ode. Dir-se-hia que o que no se divide em trs, no comprebensivel. Os modernos systemas de legislao criminal no se eximiram da regra comimvm; e o Code pnal, com o seu terno de crimes, delictus e contravenes, contribuiu no pouco para que o phenomeno se repetisse em muitos outros codigos. Entretanto o nosso quiz fazer excepo. Como j uma vez dissemos, o legislador criminal brasileiro regulou-se em mais de um ponto pelas doutrinas do Code penal, mostrando comtudo uma certa vontade de corrigil-o e melhoral-o a seu mdo. Foi, porm, pela mr parte infeliz nestes melhoramentos. (10). E' o caso com a diviso tricotomica do cdigo francez, que o nosso no aceitou, estabelecendo logo em principio a equivalncia jurdica de crime e delicto. No aceitar aquella diviso teria sido um acto meritorio, poderia at dar testemunho de uma nobre rebeldia contra a tradio recebida, se o legislador tivesse sabido manter-se no mesmo terreno. Mas assim no suecedeu. ( 11 ) Depois de apagar toda differena conceituai entre crime e delicio (art. 1.), o que denota o propsito de no seguir, ao menos nesse ponto, o exemplo do cdigo (10) Menores e Loucos. 2.a edio, pag. 52. (11) No esquecer de novo que o autor refere-se ao antigo cdigo penal brasileiro. Muitas de suas observaes, porm, applicam-se ao nosso actual cdigo criminal. E' fcil fazer a concordncia. (Nota de Sylvio Romro).

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francez, o nosso cdigo estabeleceu na parte especial uma trplice classificao dos crimes em pblicos, particulares e policiaes, que afinal no se mostra menos arbitraria do que a outra, que elle no quiz adoptar. Nunca fomos admirador da diviso feita pelo Code; porm nunca tambm fizemos coro com os seus detractores, sobretudo quando estes falam em nome de uns chamadas princpios de eterna justia, como fez Rossi, que foi sem duvida um grande espirito, um economista progono, mas como criminalista no andou muitos passos alm de um escriptor de occasio ou de um simples dilettante . O Code pnal, tendo creado trs classes de infraces, para cada uma das quaes decretou penas diffrentes, entendeu dever designal-as por nomes diversos e dar a nota caracterstica de cada classe pela mesma diffrence da pena. Era de seu direito, como de todo legislador criminal. Uma questo mais de pratica do que de theoria, mais de frma do que de fundo. Onde est pois o motivo da censura ? Se o crime em ultima analyse uma obra da lei, no sentido de no julgar-se tal, seno o facto que a mesma lei de antemo assim qualifica, ameaando-o com penas, no ha melhor critrio de distinco entre os factos criminosos do que o quantum e o quale da punio comminada. A pena uma espcie de expoente da criminalidade; ella indica, por assim dizer, a potncia, o grau de responsabilidade jurdica, a que o legislador elevou a pratica deste ou daquelle acto; o que fez von Ihering affirmar, e com bastante fundamento, que a tarifa da pena o gradimetro do valor dos bens sociaes : quanto mais alto o bem, maior a punio imposta ao seu violador. J se v que regular a escala da criminalidade pela da penalidade no uma operao to exquisita e desponde-

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rada, como entenderam os penalistas metaphysicos. incriminao signal da maldade do acto, a pena da incriminao, e por conseguinte, de accrdo com lha regra lgica nota not est nota rei ipsius, da maldade mesma.

Se a signal a vesignal

Isto evidente. Todavia, o nosso legislador quiz tomar outro ponto de partida. No o censuramos, nem o louvamos por isso. Mas julgamos injustificvel a sua incoherencia em desprezar a diviso capital do Code e admittir depois outra, cujos membros no representam categorias jurdicas, nem mesmo formaes, do crime e da pena; reduzem-se a meras phrases. Com effeito basta perguntar: que um crime publico? Em face do nosso cdigo, a resposta s pode ser tautologica e banal; porquanto no ha outra seno esta: aquelle que se acha mencionado sob a rubrica dos crimes pblicos ou que est comprehendido entre os arts. 67 e 178 do mesmo cdigo. Nada ha mais futil, nem que mais produza a impresso da puerilidade. Como sabido, o conceito dos crimes pblicos e particulares no surgiu pela primeira vez na cabea do nosso legislador; j era uma velha ida, herdada do direito romano. Mas aqui ella tinha um sentido determinado e distincto, sentido que alis o cdigo no conservou. Se ao menos elle se tivesse firmado no propsito de assignalar as trs classes de delicto pelo lado processual, chamando pblicos somente aquelles que dessem lugar uma aco publica, isto , a um processo intentado por parte e em nome da justia, ainda havia uma razo de desculpa. Mas este pensamento, bebido na tradio romana, quando mesmo lhe tivesse servido ao principio como norma de classificao, no foi sempre respeitado com a precisa coherencia.

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A importncia pratica da diviso tripartita, e a lei visa mais o pratico do que o theorico, desapparece quasi de todo, quando se considera que o legislador estabeleceu no Cdigo do Processo Criminal outra diviso dos crimes em afianaveis e inafianveis, por fora da qual grande numero de crimes particulares entram na categoria dos pblicos, no sentido de poderem e deverem ser perseguidos independentemente do offendido querelante. Deste modo a linha de separao entre os delictus da segunda e os da terceira parte do Cdigo Criminal ficou extincta, reduzindo-se a clssica diviso a uma simples theoria. E talvez at menos do que isso, pois ainda concedendo que o legislador houvesse tomado como critrio distinctive dos crimes pblicos a ida de terem estes por objecte de aggresso o interesse do Estado, ou como hoje se diria, as suas condies staticas e dynamicas, mister reconhecer que essa mesma ida falhou em mais de um ponto. Com effeito ns podemos affoutamente perguntar: em que que o Estado recebe offensa mais directa com o delicto de falsidade ou de perjrio, por exemplo, do que com o de cstellionato ou de roubo? Por que razo aquelles entre os pblicos, e estes entre os particulares? No fcil o allegar um motivo satisfactorio. Quanto aos crimes policiaes, que formam um terceiro grupo, ha tambm a observar que a ida directora do legislador em fazer dlies uma classe especial no foi bem accentuada. Qual seja realmente em taes delictos o objecte da offensa, no salta aos olhos de todos. Nessa parte encontram-se disposies de caracter to pouco policial, que facilmente descambam para o terreno dos delictos de outro gnero. Como prova, basta lembrar os arts. 301 e 302 sobre o uso de nomes suppostos e ttulos indevidos.

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V-se, pois, que ainda ahi faltou ao legislador um razovel argumentum divisionis, em relao, no s natureza dessa classe de aces criminosas, como tambm respectiva penalidade. Porquanto, alm de no irem ellas de encontro a esta ou quella ordem particular de direitos, que lhes imprima um caracter prprio, as penas comminadas no so menos indistinctas e communs a outros delictos. To communs e indistinctas, que ainda hoje problema irresoluto, nas altas regies da sciencia jurdica ptria, mesmo depois da reforma judiciaria de 1871, determinar ao certo pela bitola penal, quaes e quantos so os crimes policiaes. (12) De tudo isto resulta que o nosso legislador criminal no foi muito feliz nas suas innovaes.
VIII

Relatividade da lei penal quanto ao tempo, ao espao e condio das pessoas. Grupos de crimes, inclusive os militares, e sua classificao ; e de outros factos no compreliendidos no Cdigo (arts. 308 e 310). Toda lei tem um circulo de aco ; a sua ef ficacia limitada; estes limites constituem a sua relatividade. A primeira relatividade da lei, sobretudo da lei penal, determinada pelo tempo, a segunda pelo espao, a terceira pela condio das pessoas. E trs so justamente, os pontos de vista, sob os quaes se pde estabelecer que a aco da lei relativa. Em outros termos, ha trs ordens de condies, a que a lei est sujeita, e que bem poderiam chamar-se : (12) Vide Paula Pessoa, Cod. do Processo. Nota 1250.

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condies chronologic as, geographkas e sociacs ou polticas. Estas ultimas, que dizem respeito considerao de pessoas, no seria desacertado que tivessem o nome de pessoa-es; mas havia risco de confundil-as com as condies psychologicas do crime ou presuppostos da imputabilidade, que so exclusivamente de caracter pessoal. Vejamos primeiro o que significa a relatividade quanto ao tempo. E' uma these geralmente aceita que a efficacia da lei penal, como a de outra qualquer lei comea no dia da sua publicao, caso no se determine, para ella vigorar, como d-se em alguns paizes, uma poca posterior (spatiitm vacationist . Dahi resulta que as aces praticadas ante-, tia lei ou da sua publicao no podem ser julgadas de conformidade com ella. Este principio a regra, e como tal deve ser mantido. As excepes no tm fora de alteral-o, nem de fazer da these contraria um outro principio. Mas a regra, que incontestvel, e sobre a qual esto de accrdo legisladores e juristas, no daria, por si s, lugar a questo alguma. E' do conflicto em que ella s vezes se pe com os factos, com o sentimento da justia. com o prprio alvo supremo do direito, que surgem as excepes; e estas ento abrem caminho controvrsia. Se as leis humanas fossem, como as naturaes, ao menos at onde chega o nosso conhecimento na natureza sempre as mesmas, permanentes, irrevogveis, a nos-a questo no teria senso. Porquanto, uma vez assentado que nenhum acto Se julga criminoso, se no em virtude de uma lei, desde que esta comeasse a vigorar, e na hypothse da sua irrevogabilidade, no se conceberiam casos de excepo. Qualquer excepo seria pr um crime fora da aco da lei, isto , seria um caso de impunidade, que alis no se comprehende no ponto questionado.

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J se v que a relatividade das leis penaes, quanto ao tempo, s tem interesse, sob o presupposto de duas ou mais leis que se succedem, e a cujos dominios distinctos correspondem diversos momentos, ou da pratica do crime mesmo, ou da marcha do processo e da applicao da pena. Que as leis penaes so limitadas no tempo e como taes no regulam aces anteriores a ellas, ponto lcido e evidente, sobre que seria suprfluo discorrer. E' um dos corollarios da these constitucional de que nenhuma lei ter effeito retroactivo; o que foi tomado como principio regulador pelo art. 1. do nosso cdigo. O que ha, porm, de questionvel saber, quando e como esse principio est .sujeito a modificaes na esphera do direito criminal. Para que taes modificaes se dm, mister suppor uma coliso de leis successivas, dispondo diversamente sobre um mesmo assumpto. Como no ba-ta allegar que a posterior deroga a anterior, pois isso justamente o que faz o objecto da questo, importa averiguar, em que condies a regra permanece inaltervel, em que outras ella cede o lugar excepo. O que ha primeiro a estabelecer, que, dada a existncia de uma lei penal, sob cujo dominio foi commettida uma aco criminosa, se antes de ser-lhe imposta a pena promettida, apparece outra, que impe pena diversa, os ef feitos desta ultima lei sero tambm diffrentes, a respeito do criminoso, conforme a quantidade e a qualidade da mesma pena. Da hypothse de duas leis punitivas que vigoram em uma poca determinada, dentro de cujos limites d-se o crime e o seu julgamento, gera-se a possibilidade dos quatro seguintes casos: 1., a nova lei punir um acto, que a velha no punia ; 2., o inverso disto : a nova deixar impune o que a velha lei condemnava ; 3. serem mais graves

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as penas da segunda do que as da primeira lei ; 4., finalmente, o contrario: mais graves estas do que aquellas. No 1. e 3. casos prevalece a regra da no-retroactividade; no 2. e 4., porm, a soluo excepcional. Que a nova lei punindo aquillo que a velha no punia, no tem fora retroactiva sobre aces praticadas no imprio da ultima, o que est mesmo exarado no principio nullum crimen sine lege, que foi aceito pelo nosso cdigo (art. 1.). Que as penas mais graves da lei nova no devam ser impostas por crimes commettidos no vigor da lei antiga, que alis comminava punio menor, ainda uma verdade contida no principio nulla pna sine lege pnali, igualmente admittido pelo nosso direito (art. 33). A exigncia de uma lei anterior, que qualifique o crime e estabelea a pena, estende-se at s modalidades de um e outra, no se limita a excluir, como diria um rhetorico clssico, o estado de conjectura a respeito de ambos; quer ainda ver excludos os estados de definio e qualidade. No basta que a pena e o crime tenham a nota legal, que como taes os dm a conhecer ; preciso que todas as altas e baixas de valor jurdico de um e de realidade pratica de outra estejam tambm legalmente firmadas. No ha, pois, distineo a fazer entre a hypothse de uma lei que sobrevem, na ausncia de toda e qualquer disposio legal anterior, e a de uma lei que estabelece, em relao a outra, mais grave penalidade. Este plus, esta differena para niais, que importa uma alterao da lei antiga, est nas mesmas condies de uma lei totalmente nova, que no vem modificar, mas pela primeira vez crear o crime e a pena. Os quatro casos figurados esto comprehendidos nos arts. 1, 33, 309 e 310 do cdigo. Os dois ltimos so

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complementos restrictivos dos dous primeiro*, e deviam como taes occupar lugar immediato ao a r t . 33. Entretanto, devemos observar que as disposies complementares do cdigo, nos a r t s . 309 e 310, no encerram a consagrao de u m principio geral, mas apenas um meio de resolver os conflictos, que por ventura apparecessem entre o mesmo cdigo e as leis criminae-^ do antigo regimen. F o r a da possibilidade de taes conflictos, que alis s podiam dar-se dentro de um prazo posterior, no muito longo, as questes attinentes fora retroactiva das leis penaes, nos pontos presuppostos pelos dois citados artigo*, so antes de caracter doutrinrio do que de caracter legal. (13). * ix (14)

Da vontade do criminoso em geral. O facto e a vontade. A conscincia do direito e da lei penal. (art. 2 1."). Na riqueza das leis naturaes, com suas reciprocas relaes synergicas ou antagnicas, assenta a possibilidade de pr ao nosso servio, ora uma ora outra dessas mesmas leis. P a r a attingir este alvo, segundo a nossa escolha, requer-se a capacidade de pensal-as, de coordenal-as mentalmente, de representarmos de ante-mo no espirito a effcacia dlias. S onde pois existe uma tal liberdade de

(13) Aqui findava o manuscripto do autor. (Nota de Sylvio Romro). (14) Na edio anterior dos Estudos de Direito, (189S) dirigida por Sylvio Romro, s constam os 8 captulos anteriores. Os que se seguem de IX at XXXIX so publicados agora pela primeira vez em livro.

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escolher e realizar um plano que se levanta a questo de saber se este ou aquelle facto um simples acontecimento, uma aco ou uma omisso voluntria. Isto est de accordo com o uso commum da linguagem, que exprime uma convico geral. No ha acto humano sem vontade livre. E' uma these esta que vai de encontro a doutrina dos materialistas, deterministas, fatalistas, predestinistas e outros consultadores da liberdade do homem ; mas s de encontro, emquanto elles procuram negal-a de todo e collocar completamente a vida espiritual sob o causalismo da natureza; no assim, porm, no que diz respeito aos limites da mesma liberdade, que podem ser alis diversamente apreciados, sem negar-se a existncia delia. J se v que a expresso vontade criminosa no quer significar uma substancia com sua qualidade, mas uma causa com o seu effeito. O crime um producto da fora voluntria e livre ; onde quer que no exista nexo de casualidade entre essa fora e o facto malsinado de criminoso, ahi tambm no existe crime. Como todas as faculdades do homem, a vontade tambm se desenvolve. Este desenvolvimento presuppe o desenvolvimento da conscincia, a qual se manifesta principalmente sob duas frmas, isto , a conscincia de si mesmo e a conscincia do mundo externo. Mas no bastam estes dois primeiros graus da evoluo, que se encontram nas crianas e nos selvagens : so precisos outros dois graus superiores, isto , a conscincia do dever e a conscincia do direito. Desenvolver a conscincia do dever problema e misso da educao domestica, da escola e da religio. A conscincia do direito, porm, fornecida pelo ambiente social do individuo. O cidado de qualquer paiz onde ha leis a respeitar, no ha mister de uma cultura especial para conhecel-as e cumpril-as. O constante espectaculo da vida e da ordem publica em que elle toma parte, bastante para

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instruil-o da necessidade do cumprimento dos seus deveres .jurdicos, sobretudo na esphera criminal. O nosso Cdigo no art. 2 1., estabelecendo como primeira forma do crime: toda aco ou omisso voluntria, contraria s leis penaes, satisfez as exigncias scientificas. Com effeito, entende-se por leis penaes aquellas que prohibem ou ordenam, com ameaas de penas, a pratica de certas aces, a violao dessas leis ; a violao dessas leis presuppe no s a existncia destas (art. 1.), como tambm e principalmente uma vontade capaz de conhecel-as e livremente infringil-as. A disposio do art. 2 1." compe-se pois de um elemento objectivo, que o facto contrario lei penal e um outro subjectivo que a voluntariedade desse facto.
* x

Crimes commissivos so, (art. 2 1.).

praticados

por

omis-

O crime um phenomeno anmalo da vida social, que tem por causa a vontade livre. Essa anomalia presuppe a existncia de uma regra ou norma de aco; essa regra a lei. E como toda a lei emanada do poder publico, tendo por alvo firmar a ordem e a harmonia na sociedade, necessita de prescrever, como regulares, a pratica de certas aces, e, como irregulares, prohibir a pratica de certas outras ; dahi resulta que a primeira diviso dos actos criminosos em geral em delictus que consistem em fazer aquillo que a lei prohibe. e em delictos que consistem, pelo contrario, em no cumprir aquillo que a lei ordena, ou como se diz na linguagem da Escola em delictos commissivos e em delictos omissivos. O nos^o Cdigo deu conta dessa dupla face do con-

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ceito formal do crime. O art. 2 1. no falia somente da aco, mas tambm da omisso voluntria contraria s leis perues ; porm esta no a questo do programma. Que o nosso legislador, como todos os legisladores criminaes, reconheceu as duas cathegorias de delicto commissivos e omissivos, ponto liquidado e incontroverso. A these do programma outra. E a questo que ella envolve no de certo uma questo ociosa. Na opinio de L. von Bar, autoridade citada pelo autor nos Estudos Alleynes, "um dos mais graves problemas do direito criminal sem duvida a indagao de como algum em virtude de inaco, pde tornar-se causa dum successo positivo e determinado". Desde que se considera o crime como um effeito da vontade, o que ha aprecivel quando se trata da imputao de um facto criminoso, o nexo causai entre esse facto e a mesma vontade. A circumstancia de ter sido o crime produzido inactivamente secundaria e irrelevante. Uma vez que o individuo deixa de fazer isto ou aquillo, tornou-se causa de um phenomeno illegal e violador dos direitos de outrem, a sua criminalidade manifesta. Se nos crimes omissivos propriamente ditos, isto , naquelles que consistem em deixar de fazer o que a lei prescreve, a omisso caracter essencial do conceito desses mesmos delictos; nos crimes de que aqui tratamos, a omisso apenas uma modalidade subjectiva. Em regra os fins criminosos so attingidos por meios directes e positivos; mas nada impede nem rpugna ida do crime que elle seja praticado por meios indirectes e negativos. Assim, concebe-se a possibilidade no s da autoria, como da cumplicidade omissiva no sentido de ser-se causa primaria ou secundaria de um delicto por meio de inaco. Os exemplos so fceis de figurar, mas eximimo-nos de fazel-o, porque importa somente estabelecer a theoria.

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Guando o Cdigo diz que crime ou delicto : "toda aco ou omisso voluntria contraria s leis penaes" deve-se entender como aco, no os complexos de actos positivos somente, mas ainda os actos negativos, que tem por effeito uma violao da lei. Se matar, por exemplo, uma aco criminosa, o que a fez tal a voluntariedade com que ella praticada, pouco importa os meios.

Conceito da imputabilidade ; lyresupisostos de sua existncia. Imputar, no sentido do direito penal, fazer remontar uma aco criminosa, com os seus resultados, a vontade de um sujeito humano, como causa livre dessa mesma aco, e tornal-o assim responsvel por ella. A imputao funeo do juiz criminal. Para que esta tenha lugar mister que o sujeito criminoso se tenha achado no estado de imputabilidade activa, isto , na disposio de espirito apropriada ao conhecimento da criminalidade de sua aco, no momento de pratical-a. O conceito da imputabilidade tem sido assumpto de demoradas indagaes. Para bem explanal-o, alguns criminalistas, partem da considerao do fim para que ella se d, o qual no pde ser outro seno pr a conta de algum as conseqncias de sua aco, responsabilisal-o por ella, e se houve transgresso da lei, punir o sujeito agente, ou pelo menos obrigai-o a indemnisar o mal causado. Tudo isto, porm, presuppe que s pode ser objecto de imputabilidade uma aco voluntria. A imputao de um crime encerra portanto o juizo de que este ou aquelle indivduo violou livremente as leis pe-

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naes. E' o que diz Zacharice: "imputar julgar que o homem o auctor, isto , a livre causa de uma aco". A' nosso ver, ainda mais exactamente se exprimiu Abegg dizendo que "nem todo o facto, nem toda e qualquer actividade uma aco; mas somente o facto, a actividade determinada pela vontade e pelo conhecimento, de modo que quando se falia de aco no verdadeiro sentido jurdico, o momento da imputabilidade j entra como essencial.'' Acima falamos da imputabilidade activa ; mister que nos expliquemos. Por tal se deve entender a capacidade de ser causa de um phenomeno criminoso, capacidade que s existe no sujeito humano, na pessoa propriamente dita, razo pela qual as pessoas ideas, as pessoas jurdicas em geral no so criminalmente responsveis; ao passo que a imputabilidade passiva a qualidade inhrente a certas aces de serem imputaveis, como delictuosas, ao indivduo que as pratica. E' assim que no s se pde dizer de um sujeito agente que elle tem ou no tem imputabilidade, como tambm se pde dizer de uma aco que ella ou no imputavel esta ou aquella pessoa. Os dois modos de expresso designam perfeitamente o duplo sentido, activo e passivo, da palavra. Os presuppostos da imputabilidade, pois, podem ser reduzidos a trs : 1. a existncia de uma aco ou omisso, que as leis penaes declaram criminosas ; 2. um nexo de causalidade entre a livre vontade do sujeito que fez ou deixou de fazer o que a lei prohibe ou ordena e o phenomeno criminoso ; 3. finalmente, o conhecimento da existncia da prohibio ou da prescripco legal. So justamente os presuppostos firmados no art. 2. 1. e 3. do nosso Cdigo.

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Se o falta do imputatio juris ou impvtaMlitas caractrisa, conforme os diffrentes systentas. os menores de qualquer idade (art. 1 ." e art. 13); as mulheres, attenta sua condio social; e os loucos com ou sem intervallos lcidos, (art. 10 % 2.' e art. 12). Se imputar , como diz Zacharice, julgar que um homem o auctor de um certo facto ou causa de um certo effeito, segundo as leis da liberdade; em outros termos, se a imputabilidade activa a capacidade de produzir voluntria e conscientemente um phenomeno criminoso, no ha duvida que, onde a vontade e a intelligencia ainda no attingiram um certo desenvolvimento, no se pde faliar da imputao jurdica, imputatio juris ou imputabilitas. Obedecendo a este principio o nosso Cdigo reconheceu que os menores de 14 annos e os loucos de todo gnero no tinham responsabilidade criminal, salvo porm quanto aos ltimos o caso de terem lcidos intervallos, e nelles commetterem crimes. E' uma disposio esta que encontra disposies anlogas em todos os cdigos dos paizes cultos. O que existe de differencial entre elles est somente na idade indicada como limite entre a menoridade completamente irresponsvel e aquella em que j comea a bruxulear a imputabilidade activa, pela maturescencia da vontade, pelo desenvolvimento das funces mentaes. Assim, ha systema de legislao penal, como por exemplo. o Cdigo do Imprio Allemo, os Cdigos de Baden, Hessen, Thringen, Oldemburgo, Lbeck, que traam como limite a idade de 12 annos ; ha outros que admittem a falta de imputabilidade somente at os 10 annos ; sirvam de

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exemplo os Cdigos de Wurtemberg e da Austria; ha outros como os de Sachsen e Hamburgo que fixaram o mesmo termino que o nosso, isto , a idade de 14 annos. Se est acima da contestao que o homem na idade da meninice, nas primeiras phases da juventude mesma, no pde ter a instruco precisa para conhecer o crime e pratical-o como tal, no menos incontroverso que a taxao de uma poca certa e determinada, applicavel a iodos os povos, a todos os graus de cultura, como ponto inicial da imputatio juris, quando no fosse uma cousa impossvel, seria uma cousa disparatada. Os legisladores em geral determinaram essa poca de conformidade com as circumstancias de seu paiz. O nosso escolheu a minoridade de 14 annos. Tinha direito de fazel-o e ningum o censura por isso. Mas no tem desculpa quando se attende que a idade por elle fixada no satisfaz a todas as exigncias, e pode abrir caminho a mais de uma injustia. O menino das cidades, o collgial de 13 annos, que pratica um delicto no tem responsabilidade; mas tel-a- de certo o matuto de 14 janeiros, analphabeto e ignorante que se pe em conflicto com a lei penal. Ha nisso uma chocante desproporo que affecta dolorosamente o sentimento do justo. E como se no bastasse uma tal anomalia, o Cdigo mostrou-se ainda um pouco desponderado com a disposio do art. 13, relativa ao discernimento; o que apparece como tal bem pde ser o contrario; assentar pois sobre phenomeno to vago e indeterminado uma deciso judicial, um acto de leviandade e o nosso Cdigo se resente delia. No que diz respeito s mulheres a questo unicamente theorica. O legislador no se lembrou de fazer do sexo feminino por si s, uma razo de menor responsabilidade, o que no deixa de ser extranhavel, attendendo-se
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inferioridade poltica, social e at juridico-civil das mesmas mulheres. Consideral-as como taes, incapazes de imputao, seria um contrasenso; mas tambm no menos reprehensivel, depois de julgal-a, em muitos pontos, inferior ao homem, s a respeito do crime tratal-as em p de igualdade. Que a loucura exclua a imputabilidade ponto inquestionvel ; que esta excluso comprehenda todos os gneros de loucura, ainda fora de duvida; mas no igualmente liquido que o 2. do art. 10 possa abranger todos os casos de mentalidade ou de perturbao de espirito, que tornam o sujeito irresponsvel, loucura esta que na pratica s pode ser supprida, fazendo-se applicao do artigo 3. O Cdigo no andou bem com a supposio de intervallos lcidos na loucura; e ainda que possa ser desculpado a vista do tempo em que foi legislado, nem por isso menos exacto que a sua doutrina de uma applicao perigosa. O mesmo se diz da disposio do art. 12, onde o legislador ao arbitrio dos juizes confere aquillo que s devia ser conferido ao parecer dos medicos.
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Se tem logar a imputatio facti a respeito d,09 violentados em todas as suas espcies. A questo contida no programma deduzida o 3. do art. 10 do Cdigo, onde se diz que no sero criminosos por fora ou medo irresistvel. Os quatro paragraphs do citado art. dividem-se em dous grupos, representando duas cathegorias de indivduos que no se

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consideram criminosos; uns pela falta de imputatio juris, outros pela falta de imputatio facti. A primeira cathegora abrange os menores de 14 annos e os loucos de todo gnero; a segunda, porm, comprehende os violentados e os que commetterem crimes casualmente^ na pratica de um acto licito, feito com a teno ordinria. Naquelles impossvel o dolus, pelo estado em que se acha o seu espirito, incapaz de uma livre determinao, ou em virtude da pouca idade, do pouco desenvolvimento, ou em virtude de uma doena, de uma qualquer perturbao mental; ao passo que nestes a falta do dolus s relativa a um facto particular, a um crime dado; fora d'ahi os sujeitos permanecem no seu estado normal. A esta differena de attitude espiritual, em relao ao crime, correspondem as expresses imputabilitas e imputatio. Quando se trata de violncia, isto , de fora ou medo irresistvel, o que se suppoe extincto por essa mesma violncia, no a imputabilidade, mas a imputao. A violncia faz que o acontecimento por meio delia, no seja imputavel, no tenha o caracter de uma aco do coagido; mas o estado interior deste ultimo no se acha alterado: o conhecimento do mal permanece o mesmo, ainda que no exista a inteno de pratical-o, o que alis est contido no prprio conceito da coaco. O coagido no perdeu a sua imputabilidade activa, isto , a capacidade jurdica de ser causa de um effeito criminoso; mas no a causa do ef feito de que se trata, justamente por lhe faltar a voluntariedade da aco. Entretanto, como a violncia, segundo os prprios termos do Cdigo, deve ser irresistvel e a irresistibilidade relativa fora que coage e a fora que resiste, d'ahi resulta que nem todos os violentados esto isentos de criminalidade. Os criminalistas costumam designar por vis absoluta aquella espcie de fora que faz do coagido um instru-

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mento nas mos dos coactores ; assim como designam pela expresso vis compulsiva aquella que ainda deixa ao violentado alguma liberdade, e como tal no o torna de todo irresponsvel. O 3. do art. 10 refere-se a vis absoluta. Quando se trata desta violncia, aquelle que a emprega, se ella vem de um sujeito humano, o nico delinqente, o auctor do crime em questo; no assim, porm, quanto a vis compulsiva, na qual so criminosos ambos os sujeitos, isto , o constrangente e o constrangido. * xiv Da responsabilidade criminosa em geral. Inteno, (art. S.). A ida de responsabilidade criminosa no inversa de imputabilidade; ha somente a notar que a primeira, considerada em si mesma, tem mais extenso que a segunda, razo pela qual se lhe addiciona o epitheto criminosa como signal de restrico do conceito a esphera do direito criminal, fora do circulo do direito civil, onde elle tem tambm a sua significao. A capacidade jurdica de ser causa de um effeito criminoso no diffrente da capacidade jurdica de responder por um tal effeito. As duas idas, como se v, se ajustam uma outra, de modo que podem substituir-se mutuamente. Mas mesmo assim possvel descobrir em cada uma dlias alguma cousa de especial que sirva para distinguil-as e separal-as. Com effeito, quando se diz de um homem que elle tem ou no tem imputabilidade, o que se affirma ou nega alguma cousa relativa ao estado mental desse homem, que se suppoe regular ou no. Quando , porm, que algum

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criminalmente responsvel j no se trata de um ponto ou de uma questo abstracts de normalidade de espirito, no terreno do direito criminal, mas de um assumpto concreto, de uma relao causai entre o indivduo e este ou aquelle facto criminoso. A disposio do art. 3 do Cdigo que uma caracterstica do delinqente, define a m f ou o dolus como conhecimento do mal. e inteno de pratical-o, que so as condies psychologicas da delinqncia. O conhecimento do mal por si s nada importa para a construco do conceito do crime e do criminoso. Esse*conhecimento, que bebido na conscincia do direito, existe em todos os homens, que attingiram um certo gro de desenvolvimento intellectual. Que o mal mal, que o crime crime, conhecem-no aquelles mesmos que nunca se puzeram em conflict com as leis penaes. No assim, porm, quanto inteno de pratical-c. Esta j constitue um primeiro momento na genesis do crime, posto que ainda no seja bastante para tornar o indivduo responsvel. A inteno a vontade dirigida para um resultado da aco, esperado pelo agente; s por meio delia que a aco adquire sua completa significao jurdica. S se pde querer um resultado quando se tem conscincia de poder conseguil-o por meio da propria actividade. Faltando essa conscincia, o resultado obtido pode ter sido desejado, mas no foi querido. A inteno ao mesmo tempo uma direco da vontade um fim, um alvo que se tem em vista, e a conscincia da realisabilidade desse fim, pelo prprio esforo do sujeito agente.

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Dlo e suas espcies em relao sua fora ou energia, ao momento da deliberao e qualidade do tnal deliberado.

O dlo de que falia a doutrina e a m f exigida como condio psychologica da delinqncia pelo art. 3, do nosso Cdigo, so uma e a mesma cousa. No sentido do direito penal entende-se por dlo a direco voluntria para a pratica de um acto illegal, com a conscincia dessa illegalidade, a que corresponde perfeitamente o conhecimento do mal e a inteno de pratical-o, de que trata o citado art. No o mal moral, nem o mal physico, nem outra qualquer frma de mal; porm somente o mal jurdico, resultante da aco da vontade individual contra a vontade geral expressa na lei. O conceito do dlo tinha entre os Romanos uma larga synonimia; para significal-o, elles empregavam as expresses : siens prudens que, siens dolo maio, cosulto, concilio, animo, propsito, sponte, data opera, inimicito causa, necandi causa, e outros semelhantes. Entre os modernos elle conserva o mesmo valor para a construco da criminalidade, mas j no tem aquella clareza que se lhe vota no Direito Romano. Divises e sub-divises desse conceito acabaram por confundil-o e obscurecel-o. Estudando-se a historia do desenvolvimento do dlo, como factor do crime, pois que as idas tambm tem a sua evoluo histrica, observam-se as seguintes phases: primeira, o dolus nertis et presumptus dos prticos Italianos; segunda, o dlo hidirectus de Carpzow e Bremer; terceira, a culpa dolo determinata de Feuerbach; quarta, o moderno dolus indirectus de Hostlin ; quinta, finalmente

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o dolus generalis. Os criminalistas no esto todos de accordo com estes diversos modos de comprehender o dolus. Alguns entendem mesmo que esta classificao no vantajosa para a theoria, nem tem interesse pratico. Seja como fr, o certo que a moderna doutrina ainda reconhece diversas formas de dolo, e as legislaes penaes de vrios paizes deram conta dessas formas. E' assim que ainda hoje se estabelecem as seguintes antitheses : primeiro, dolus determinatus e eventualis; segundo, dolus proemeditatus e repentinus, addicionando nestes dous grupos os conceitos do dolus generalis, dolus subsequens, dolus indirectus. Entende-se por dolus determinatus aquelle em que o acto criminoso se ajusta em todos os pontos com a vontade; o que eu quiz foi justamente o que aconteceu; ao passo que dolus eventualis, como indica mesmo a palavra eventus refere-se a alguma cousa de extraordinrio, que foi alm dos clculos do delinqente. O dolus proemeditatus suppe uma certa calma e reflexo do criminoso, ao passo que o repentinus apparecc no momento mesmo do crime. O nosso Cdigo, que fez da premeditao uma circumstancia aggravante, considerou por isso todo e qualquer crime no premeditado nas condies exigidas por elle, um crime praticado por dolus repentinus. O dolus generalis o que se dirige a violao do direito, sem especificar de antemo os modos e os limites dessa violao. E' o animus loedendi em opposio ao nimus necandi, quando trata'de homicdio. O dolus subsequens que vem depois ou de um acto licito ou de um acto culposo donde resulte o mal de algum. Se o agente aproveita-se do successo involuntrio para attingir um fim criminoso, ahi temos o dlo subsequente .

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O chamado dolus indirectus no fcil de distinguir, quer do dolus generalis, por um lado, quer do dolus eventualis e da culpa dolo determinata, por outro lado. Em todo caso elle representa a direco da vontade para um lado, e todavia attingindo alvo diverso, ou conseguindo mais do que quiz. O dolus determinatus e o proemeditatus so os que tem mais energia e os que mais pesam ante a justia penal. Os criminalistas ainda faliam de um dolus alternatif vus, que resulta da hypothse de um indivduo collocado entre duas possibilidades de crime, realisar uma, sem lhe importar que a outra seja realisada, por exemplo: A quer descarregar um tiro em B, mas junto a B se acha C. que, corre o risco de ser ferido e morto; o criminoso v isto e todavia atira sobre B. Se succder o ferimento ou a morte de C, um caso de dolus alternativus.
* XVI

Culpa, c seus graus. Sc acerca dos jactos culposos a lei n." 2033 de 20 de Setembro de /87/'. art. 19 melhorou as prescripcs do Cdigo. O conceito da culpa em materia criminal no foi definido pelo nosso Cdigo e pode-se at dizer que o legislador brasileiro de ento no o conhecia ; durante quarenta annos, desde a data do Cdigo at a lei de 20 de Setembro de 1871, os crimes culposos, meramente culposos, no existiam em nossa legislao penal. Entretanto a culpa no uma idea van: ella corresponde' a uma modalidade real do facto criminoso. Se o dolo suppe: l. a a conscincia de que um resultado por ns querido e offensivo do direito alheio; 2. a conscien-

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cia de que um acto nosso produz esse resultado, comprehende-se a hypothse de faltarem ambos, ou qualquer desses requisitos, e todavia no se pode considerar inteiramente irresponsvel o sujeito agente; a hypothse da culpa, que alis susceptvel de gradao, no admitte uma s medida. Com effeito, conforme a maior ou menor verosimilhana do resultado apparecido, conclue-se uma maior ou menor responsabilidade de prevel-o ; nos casos em que esse resultado foi previsto como possvel, e no obstante praticou-se a aco que o produziu, a culpa no seu mais alto grau, a culpa que os romanos designavam por petulncia, lascvia, culpa dolo prxima; nos casos, porm, em que aquella possibilidade no entra na reflexo do agente, a culpa em menor escala, a imprudncia, a impericia, o desleixo, etc., etc. Como se v a culpa que comeou por ter um conceito jurdico civil, antes de ter um conceito jurdico criminal, partilha com o dolo a propriedade de revelar uma lacuna, um defeito da vontade. A sua essncia consiste em que o agente quiz praticar este ou aquelle acto, sem ter chegado ao estado da ponderao precisa para convencel-o da legalidade e inanidade do seu procedimento. Ella pde pois definir-se como a definiu Schtze: a direco da vontade para uma aco consciente, donde alis resulta algum mal, antes que o agente adquira a inteira certeza de ser conforme ao direito e de todo inoffensiva essa sua aco. Alguns criminalistas graduaram a culpa em direito criminal, segundo a bitola do direito civil, e dividem-na portanto em lata, leve e levssima. Outros, porm, entendem que essa graduao no pde ^er applicada ao direito criminal, em cuja esphera dizem elles, a diviso da culpa no se deve fazer por graus, mas segundo as diversas relaes da conscincia com os resultados do acto praticado.

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Na classe dos primeiros est Tolomei ; na dos segundos est Schtze. A falta que se notava no nosso Cdigo de crimes me ramente culposos, a lei de 20 de Setembro de 1871 pro curou supprir com a disposio do art. 19, relativamente ao homicdio e ao ferimento. Foi sem duvida um melho ramento, mas incompleto. A ida da culpa criminal penetrou assim na nossa legislao; porm ainda no de um modo bastante com prehensivo para abranger as diversas hypotheses de acoes culposas. Dest'arte o infanticidio, o aborto, o damno pelo in cndio ou inundao e outros delictus que podem ser com mettidos por imprudncia ou impericia, continuam a ser considerados dolosos, o que uma iniqidade, ou a passar despercebidos e impunes, o que no menos injusto. Se ria, pois, para desejar que os legisladores, continuando o trabalho feito em 1871, dessem mais espao ao conceito dos crimes culposos, satisfazendo assim uma necessidade pratica e uma exigncia theorica.
* XVII

Caso fortuito. (art. 10 4') Quando o crime no tem por causa nem o dolo, nem a culpa, elle se diz producto do acaso, ou mal casual ou fortuito, e imputado, no ao homem, mas a ordem natu ral das cousas, no havendo ento quem por elle seja res ponsvel . Assim se exprime Tolomei, que define o caso fortuito : um complexo de causas extranhas ao livre querer hu mano, do qual deriva um mal que, ou no pode preverse ou quando previsto, todavia inevitvel.

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No nos importa aqui averiguar se a idea do acaso tem um contedo real. Quer ella represente aquillo que no tem causa, quer represente aquillo cuja causa se ignora, o certo que no terreno do direito, onde a vontade a causa nica e aprecivel, s se d o nome de casuaes aos phenomenos que no partem do querer do homem. O nosso Cdigo no definiu expressamente o caso fortuito, mas traou os elementos que o compem na disposio do 4. do art. 10. Com effeito ahi se diz que no so criminosos os que commetterem crimes casualmente, no exerccio ou pratica de qualquer acto licito, feito com teno ordinria. Deste modo de caracterisar ou explanar a ida do acaso, se deprehende que elle, por si s, no bastante para firmar a irresponsabilidade criminal. O casualmente de que falia o Cdigo eqivale a involuntariamente; mas no basta que o resultado offensivo do direito, que apparece sob a forma do crime, tenha sido involuntrio : so precisas outras condies que o legislador determinou de antemo e que se reduzem s seguintes : 1.) uma effectiva violao das leis penaes ; 2.) que esta violao no tenha partido da vontade do agente ; .3.) que ella se tenha dado no exerccio de um acto licito; 4.) finalmente que esse acto fosse praticado com a teno ordinria. Duas condies objectivas, a primeira e a terceira; e duas subjectivas, a segunda e a quarta. No sendo ellas preenchidas, no existe caso fortuito no sentido jurdico criminal. A primeira e segunda exigncia o casus tem de commun com a culpa. Tambm nesta se d uma offensa real do direito, como iambem essa offensa voluntria.

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A condio de uma effectiva violao das leis penae.s quer dizer que deve sempre existir um mal qualquer, realisado neste ou naquelle objecto de direito. Assim, por exemplo, um indivduo na pratica do acto licito de caar, pouco faltou que matasse um companheiro; desde que no matou, nem feriu no se pode faliar de caso fortuito. nem tambm de culpa; ainda mesmo que o tiro proviesse de um descuido, de uma falta de atteno da parte do caador. Acto licito, no sentido do Cdigo, e no nico sentido que pde ter uma tal expresso, o acto praticado no exerccio de qualquer funco da vida social, ou melhor, da vida nacional. Como, porm, as funces da vida nacional, vem excluir as proprias funces estheticas, so todas reductiveis a forma geral do trabalho, pode-se dizer que o acto licito aquelle que o homem executa como trabalhador, em qualquer dos ramos da actividade industrial ou econmica, scientifica, litteraria ou artstica. E por isso mesmo que o Cdigo no se limita ao acto licito; exige ainda uma teno ordinria. Ora, esta teno ordinria suppe uma certa regra applicavel a uma espcie de actos repetidos, actos que se repetem com regularidade. So justamente os actos prprios de uma funco, de um mister, de um gnero de trabalho. Tal o melhor, seno o nico verdadeiro critrio para bem apreciar as duas ultimas condies do caso fortuito. estatudas pelo nosso Cdigo. Todas ellas ainda uma vez podem ser classificadas em uma dupla cathegoria: de um lado a illegalidade e a involuntariedade do facto acontecido ; do outro lado, a regularidade do acto praticado e do modo de pratical-o. Da somma e combinao destas quatro exigncias, uma vez realisadas, resulta o caso fortuito.

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Mixto de dolo e culpa, do dolo e caso fortuito, do caso fortuito e culpa. O dolo e a culpa formam, por assim dizer, dois crculos concentricos : os factos culposos so tangentes peripheria do dolo, como os factos casuaes peripheria da culpa. Entre dolo e culpa no ha antithse, de modo que a presena de um exclua a presena do outro conceito : elles so defeitos da vontade, espcies diversas da direco do gnero humano para um alvo criminoso. O effeito das aces e omisses do homem nunca se limita ao momento em que ellas se do. Muitas dlias no se mostram completas e acabadas, sino depois de um certo tempo. Nas aces e omisses criminosas o que importa ponderar no a mesma aco ou omisso, mas o resultado, o seu effeito, o qual pode ser produzido mediata ou immediatamente, directa ou indirectamente, principal ou accessoriamente. E d'ahi a possibilidade de mais de um resultado criminoso, que no entrava no plano do delinqente, ou no fora por elle previsto, devendo sel-o ; o que quer dizer que as diversas direces da vontade podem apparecer na pratica de um mesmo delicto. Assim, concebe-se como possivel a junco de dolo e culpa; basta imaginar a concurrencia de um crime intencional, consummado ou tentado, com um crime culposo que resulta do primeiro. Por exemplo: B morre contra a vontade e inteno de A, da ferida que este propositalmente lhe fez. Ahi temos ferimento doloso e homicidio culposo. Outro exemplo: A quer roubar B, e pe-lhe no peito uma pistola para intimidal-o e constrangel-o a entregar a bolsa; a pistola dispara contra a vontade de A e B succumbe. Ahi temos ainda o mixto de dolo e culpa,

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tentativa de roubo e morte culposa. Entretanto importa notar que os Cdigos criminaes de muitos povos no se mostram sempre de accordo com esta doutrina. O nosso, entre outros, fez algumas vezes do resultado possivel de um acto criminoso, no um accessorio attribuivel culpa, mas parte integrante de uma das formas do crime. Assim por exemplo: inadmissvel ou pelo menos dubitavel que a disposio do art. 205 seja uma hypothse de culpa,. ainda menos de culpa dolo determinai'a ; porquanto dar-se-ia o absurdo de ver esta punida com penas muito maiores do que o dolo, visto como o mximo penal do art. 201 de um anno de priso e o daquelle de oito. No mixto de dolo e culpa concebe-se tambm a possibilidade de vir a culpa em primeiro e o dolo em segundo logar. E' o que se d na hypothse do dolus subsequens : A fere por imprudncia a B a quem reconhece depois ser seu inimigo; abandona-o de propsito s intempries, ao ar da noite, chuva, etc., e o ferido morre do effeito desse abandono. E' um mixto de culpa e dolo; neste mesmo sentido pode-se ainda comprehender a juneo do prprio caso fortuito, como o dolus subsequens. Mas no igualmente comprehensivel o mixto de dolo, qualquer espcie de dolo com o casus. A razo simples. No s no terreno da theoria, mas sobretudo no terreno da lei, no circulo do nosso direito penal, o concurso do caso fortuito antinomico, inconcilivel com o dolo ou m f. A ida do acaso em materia criminal est determinado no 4. do artigo 10. Sem as condies de uma violao effectiva do direito, contra a vontade do agente, na pratica de um acto licito, feito com a teno ordinria, no existe caso fortuito. Ora, o crime propriamente dito, o crime doloso, no somente um acto illicite, mais do que isso ; um acto

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contrario as leis penaes, um acto illegal, para cuja pratica no se concebe uma regra, uma teno ordinria ou extraordinria. O dolo e o caso fortuito constituem pois uma contradictio in adjecto.

Se entre a responsabilidade e a m f ha sempre uma relao necessria. Responsabilidade, no domnio do direito criminal, a faculdade jurdica de ser ou poder ser considerada causa de um effeito delictuoso. Uma vez sabido que a m f e o dolo consiste no conhecimento do mal, isto da criminalidade do acto, e na inteno de pratical-o como tal, no obstante esse mesmo conhecimento, a questo do programma se reduz a saber se a responsabilidade s chega at onde chegam esses dois elementos do dolo. No difficil resolvel-a. Com effeito, o nosso Cdigo, tendo admittido graus no dolo, pois que no art. 1 1. falia de um conhecimento menos pleno e de uma inteno indirecta de praticar o crime, d-nos direito a suppor que a responsabilidade pde ser maior ou menor, conforme for mais ou menos crescida a parte do dolo, mas no ha admittir que possa haver responsabilidade criminal, sem uma dose qualquer de m f, ou seja o dolus indeterminatus, ou o dolus generalis, ou quaesquer outras formas de deliberao criminosa, em que alis o crime traz um resultado preterintencional. Mas esta ida que surge a primeira vista, no verdadeira. O Cdigo em alguns casos foi alm do dolo indirecto e, entrou nos limites da culpa. E' assim, por exemplo, que no art. 202 elle considera o criminoso responsvel, no s pela mutilao havida na occasio do feri-

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mento, como pela que deste resulta, impondo em ambas as hypotheses a mesma penalidade. Ora, indubitavel que a destruio de um rgo, proveniente de um ferimento, tem mais o caracter de um facto culposo, do que de um facto doloso ; e todavia o delinqente responde por um tal resultado; pois concludente que nesse caso, como em outros semelhantes, a responsabilidade vai alm da sua f, no existe entre uma e outra a relao necessria. Entretanto a questo pode ser resolvida debaixo de um ponto de vista mais genrico Ella se converte na seguinte pergunta : ha crimes meramente culposos, em que o criminoso, no obstante a completa ausncia do dolo, seja todavia responsvel e sujeito a uma pena ? A resposta no duvidosa. Em nosso systema de legislao penal temos o art. 19 da lei de 20 de setembro de 1871, que admittiu, no todos de certo, mas duas classes desses crimes, isto , o homicidio e o ferimento involuntrio. D'aqui portanto uma concluso muito lgica e que se a responsabilidade pode apparecer at mesmo na ausncia completa do dolo; se ella pde dar-se dentro dos limites da culpa, com maioria de razo comprehensive! que ella v alm da m f, pois que em ultima analyse ultrapassar os limites desta, no mais do que entrar no dominio da mesma culpa. Importa ainda observar que o conceito da responsabilidade, de accordo mesmo com o Cdigo, tem uma extenso mais lata do que a simples faculdade jurdica de ser considerado causa de um effeito criminoso. Assim, os mencionados no art. 10, posto que no possam ser punidos, comtudo no deixam de ficar sujeitos a indemnisao do mal causado como determina o art. 11. E' o que se pode chamar responsabilidade civil, que o legislador entendeu no dever desapparecer, nem mesmo na falta de toda e qualquer responsabilidade criminal.

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* xx Da ignorncia e do erro de direito e de facto. Ha uma srie de casos variadissimos em que o nexo causai entre a vontade e o effeito criminoso parece faltar, e nos quaes por conseguinte a impunidade do agente se torna duvidosa : so os casos que desde longa data a doutrina e a lei costumam designar como resultados do erro, dividido este ultimo em erro de facto error facti e erro de direito error juris. Da mesma fonte e da mesma ordem de consideraes sahiu uma dupla diviso da ignorncia em materia criminal, isto , a ignorncia de direito e a ignorncia de facto. No fundo no se trata de duas cousas essencialmente distinctas, e quasi tudo que se diz de uma, applicavel a outra; mas importa sempre notar que o erro presuppe a existncia de uma falsa ida em lugar de verdadeira, ao passo que a ignorncia a falta de idas, sobre este ou aquelle assumpto. Em these geralmente acceita, a ignorncia e o erro de direito no aproveitam, no desculpam a ningum. Toda a lei feita para ser cumprida, e uma vez sendo ella publicada pelos meios regulares, constitucionalmente estabelecidos, todos aquelles para quem ella existe devem tratar de conhecel-a e respeital-a. Esta verdade que domina o mundo do direito em geral, ainda mais se refora, com relao ao nosso assumpto, isto , quando se trata de crimes e de penas. Com effeito, na esphera do direito criminal quem quer que tenha chegado a idade da imputao, praticando um acto criminoso, suppe-se pratical-o com a conscincia precisa para conhecer a criminalidade delle. Mas este conhecimento do crime suppe tambm a existncia de uma
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lei anterior que o qualifique; esta lei pertence a um paiz dado, a um Estado, a uma Nao ; que os nacionaes, os subditos desse Estado no tenham desculpa de ignoral-a, comprehende-se ; porm, os estrangeiros estaro no mesmo caso? Sem duvida alguma. Como exerccio do direito de segurana publica e particular, a pena alcana e fere legitimamente tanto o cidado como o estrangeiro, tanto o subdito permanente como o subdito temporrio. A lei penal essencialmente territorial. Pde ao muito succder que a respeito de certas leis de caracter local e preventivo, a ignorncia dlias por parte do estrangeiro, ainda no affeito aos negcios do paiz, seja levada em considerao como attnuante ou sirva de justo motivo para determinar o perdo. Quanto porm ao erro e ignorncia do facto a soluo diversa. A ignorncia faz que a aco no possa ser imputada como dolosa, mas no exclue a possibilidade de um delicto culposo. De accordo com as nossas leis penaes mesmas, a impericia por si s pde ser uma causa de crimes, ainda que involuntrios, todavia puniveis. A ignorncia de facto pde referir-se, ou aos momentos essencaes do delicto ou s suas circumstancias. Por exemplo : A contrahe um segundo casamento por no saber que sua mulher ainda vive: a ignorncia da primeira hypothse. Assim tambm: B mata C que seu pai: a ignorncia da segunda relativa s circumstancias. O erro de facto se manifesta como erro no objecto do crime (pessoa ou cousa) ; o erro de direito nos meios. A confunde B com C a quem elle quer matar e realmente mata B : um caso da chamada aberratio delicti. O erro no apaga o dolo, o crime existe. Quanto aos meios importa distinguir, se so prprios ou imprprios; se prprios, o erro nada influe; se impro-

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prios, o crime torna-se impossvel, no existe, nem sequer a tentativa delle. Quem quer envenenar com strychnina e por engano emprega arsnico permanece igualmente criminoso com o emprego deste, como com o daquelle meio. Quem porm em vez de arsnico emprega assucar, no commette crime algum. O contrario entretanto no sempre exacto, isto , quem por engano emprega arsnico em vez de assucar, pde ser que se torne conforme as circumstancias, responsvel por imprudncia ou por impericia culposa.

Ida dos actos preparatrios e da tentativa em geral; punibiliae desta. O ponto inicial da tentativa punivel (art. 2 2."). Tentativa de crimes militares. Segundo o art. 2 2. do nosso Cdigo o conceito da tentativa compe-se dos seguintes elementos: 1. a manifestao de um intuito criminoso por actos exteriores ; 2. um principio de execuo desse intuito ; 3. a no realizao do crime por circumstancias independentes da vontade do delinqente. O que o Cdigo designa por actos exteriores o que geralmente a doutrina qualifica de actos preparatrios; e como taes se entendem todos aquelles que precedem o principio da iseno do delicto projectado, havendo entre elles e este principio uma relao de meio e fim. O Cdigo no encerra uma disposio clara e precisa quanto impunidade de actos preparatrios, these esta que alis reconhecida e acceta, no s em nome da doutrina, como tambm por uma deducao lgica do que se acha estatudo no art. 2 2., visto como, se trs so

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os momentos conceituaes da tentativa punivel, claro que qualquer desses momentos, considerado por si s em relao aos outros, no pde envolver criminalidade alguma. Entretanto importa observar que a linha divisria entre a tentativa delictuosa e os actos preparatrios difficil se traar, e ainda mais difficil achar para ella uma formula geral que se applique a todos os casos. E' ponto esse que s pde ser bem apreciado pelos juizes, conforme as circumstancias do facto e a individualidade do agente criminoso. Assim em um caso pde apresentar-se como tentativa aquillo que em outro caso no passa de acto preparatrio. A propria natureza do crime, conforme a sua execuo, costuma estar em immediata continuidade com os preparativos delia, ou se necessita de mais longos preliminares, deve ser tomada em considerao para bem distinguir-se uma cousa da outra. Em todo caso, simples manifestaes de deliberao criminosa, at onde ellas no constituem, como ameaas, um crime a parte, no formam actos de tentativa. O ponto inicial da tentativa criminosa no , pois, toda e qualquer aco que se dirija a execuo deste ou daquelle crime, mas somente aquella com que o agente, comea a executar um crime certo e determinado. Dest'arte um indivduo que vibrando sobre outrem uma cacetada, involuntariamente erra o golpe, no est nas mesmas condies, do que o que descarrega, com igual efficacia uma arma de fogo. O fim a que se dirige a aco do primeiro no idntico ao da aco do segundo. Aquelle, s por excepo pode ter querido matar, ao passo que este, s tambm ex-

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cepcionalmente pode ter tido outro intento, que no o do homicdio. O Cdigo criminal brasileiro, como em geral os cdigos modernos, no conhece nem admitte graus na tentativa. A distinco feita pelos antigos criminalistas de um conatus delinquendi proximus e outro remotus, de uma tentativa acabada e outra no acabada, no existe para ns. Assim tambm no conhecemos a diviso da tentativa em simples e qualificada. E' certo que no seria fora de propsito se o nosso legislador tivesse levado em conta para determinar o grau de penalidade, a circumstancia de haver-se a tentativa mais ou menos approximado da consummao do delicto. Mas tambm certo, que elle no teve uma tal ida. Uma vez manifestada a inteno criminosa por actos exteriores, com principio de execuo, que no teve effeito contra a vontade do delinqente, a tentativa existe quer se tenha, quer no realisado algum mal na pessoa da victima projectada, no objecto do crime. Isso no deixa de merecer uma critica, mas ns no estamos encarregados de fazel-a. Bom ou mu, o que est na lei.
* XXII

Se admissvel a simultaneiae da tentativa e da culpa. A questo do programma pode ser tomada em dois sentidos, isto , pode ser entendida no sentido de saber-se se ou no possvel uma tentativa culposa, ou no sentido da possibilidade de uma circumstancia da mesma tenta^ tiva com um crime culposo.

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A primeira face da questo a que quer o programma. A segunda, alm de no se prestar a largas consideraes, parece que ser melhor suscitada e discutida na parte relativa ao concursus delictorum. Pela definio que em geral os criminalistas do da tentativa e pelo que mesmo se deprehende do disposto no art. 2 2. do nosso Cdigo, v-se que ella s pde ser concebida em relao a um alvo determinado que o agente teve em mira. Com effeito, o principio de execuo de que falia o Cdigo, suppe um certo crime que se comeou a realisar. O no ter tido effeito por circumstancias independentes da vontade do delinqente, ainda suppe que este delinqente quiz alguma cousa de mais que aquillo que foi realisado. Elle v diante de si somente uma parte do crime concebido como todo, e, por assim dizer, um pedao de realisao de seu plano criminoso. O dlo, pois, essencial a tentativa. Nas aces culposas ha tambm um alvo e uma inteno para elle dirigida, mas o resultado no fazia parte desse alvo, no estava no limite dessa inteno. Entre o crime culposo e a tentativa ha de commum que ambos encerram alguma cousa contra a vontade; mas naquelles, involuntrio o que succde, nesta o que no succde. Em outros termos: nos crimes culposos o acontecido vai alm do querido, chega mesmo a sobrepujal-o de todo ; na tentativa, porm, d-se o contrario : o acontecido sempre inferior ao querido. J se v que no pode existir tentativa culposa, nem tentativa de um crime culposo. Questiona-se entretanto sobre o seguinte ponto : se na tentativa a inteno pode ser determinada, ou pode ser tambm indeterminada. Se por inteno indeterminada

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entende-se o dolus alternaw-us e o evenualis, a questo se resolve facilmente no sentido affirmativo, se, porm, s se entende por tal aquelle dolus que, sem esclarecer-se bastante sobre o seu alvo, procura realisar a offensa projectada s de um modo geral, ento no pde ser levada em conta na punio da tentativa, a possibilidade de um resultado mais grave. Este dolo indeterminado apparece especialmente nos ferimentos. Abi pode-se, verdade, dado somente o animus laedendi, fazer o agente responsvel pelo resultado do ferimento ; mas seria injusto construir desse mesmo resultado uma tentativa de morte. E' a hypothse do art. 205 do Cdigo, que apresenta uma das frmas da violao da integridade corporea. a mais perigosa de todas, que, entretanto no se presta, por si s, a construco da tentativa. A legislao de alguns paizes segue a tal respeito uma opinio mais rigorosa. Na Saxonia, por exemplo : o ferimento grave, conforme as circumstancias, conforme a natureza do instrumento empregado, pode tomar propores de tentativa de morte ex dolo indirecto. Mas o nosso Cdigo no se accommoda, sino accidentalmente, em um ou outro caso extraordinrio a semelhante ida.
* XXIII

Applicabilidade do conceito da tentativa a todas as classes de crimes ou somente a algumas, (art. 2 2.). O conceito da tentativa no applicavel a todos os crimes. Em prol desta theoria militam duas ordens de razes : uma de direito, outra de facto.

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As de direito derivam da considerao de certos crimes, como taes qualificados pelo Cdigo, que entretanto consistindo no emprehendimento de aces perigosas para a ordem e segurana do Estado da sociedade em geral, se admittissem a possibilidade de um conatus delinquendi, dariam em resultado uma tentativa de tentativa o que no concebivel. E at succde que alguns desses delictos no passam de simples actos preparatrios. Ainda mais absurdo seria conceber para elles uma tentativa. Exemplo lustravel. Os artigos 68, 85, 86, 87, 88, 89, do Cdigo Criminal do testemunho da verdade por ns ennunciada. Abi com effeito se trata de crimes, cuja execuo est na propria tentativa; o Cdigo mesmo que emprega as expresses : tentar directamente e por factos, etc, etc. J se v que taes delictos, cujo caracteristico essencial o principio de execuo de um plano criminoso, que alis se suppe frustado contra os intentos do tentador, no comportam a ida de tentativa applicavel a outros crimes, no sentido do art. 2 2. do Cdigo. E no somente os casos previstos nos artigos mencionados, tambm os crimes de rebelio, sedio, insurreio trazem o caracter de verdadeiras tentativas, sino antes de actos preparatrios considerados criminosos em si mesmos, e como taes no so susceptveis de ser tentados. Porquanto a criminalidade de todos esses factos est no fim para que se rene um numero superior a vinte pessoas (art. 110) ou somente mais de vinte (art. I l l ) ou finalmente vinte ou mais escravos (art. 113). A no consecuo de tal fim um momento conceituai do delicto; a tentativa torna-se impossvel, porque ella j entrou como elemento na construco do crime total. Em condies anlogas acha-se ainda o delicto prefigurado no art. 300.

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Fabricar gazuas, etc., etc., quando muito um acto preparatrio de roubo, ao qual entretanto o Cdigo deu o valor jurdico de um crime a parte. A tentativa inconcebvel . Ha delictus que os criminalistas chamam formaes, os quaes, uma vez iniciados, esto concludos, sem que haja mister de um resultado particular da aco do agente. E' o que se d, por exemplo : com o crime de injuria verbal. A taes delictos inapplicavel, o conceito da tentativa. Entre elles, porm, existem alguns, a respeito dos quaes surgem duvidas. Nesse caso est o perjrio. Uns entendem que uma vez expresso o falso depoimento, o crime est consummado; outros pensam, ao contrario, que a consummao s se d depois de concludo o processo, e quando no ha mais possibilidade de arrependimento ou retractao do que se disse. O conceito da tentativa tambm no applicavel aos chamados crimes omissivos. No assim, porm, quanto aos commissivos praticados por omisso. A razo intuitiva. Nos primeiros, que consistem justamente em no cumprir um dever legal ou regulamentar, no se concebem phases diversas; a inaco no se gradua; ao passo que nos segundos o crime est no resultado, e este pode ser completo ou no, pode estar ou no de accordo com a vontade do delinqente.
* XXIV

A tentativa por meios imprprios e um objecto imprprio fart. 2 2."). A ida da tentativa em materia criminal se decompe nos seguintes elementos: 1. a vontade de commetter um crime certo e determinado; 2. a manifestao dessa von-

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tade por actos exteriores ; 3. finalmente um principio de execuo do crime projectado, que entretanto no teve effeito por circumstancias, independentes daquella mesma vontade. Como se v a tentativa consiste sempre na pratica de um acto que j por si constitue um dos elementos objectives do crime que se tem em mira. Este crime tem um objecto, e em geral para ser levado a effeito, necessita a applicao de certos meios. E ' claro portanto que faltando este objecto, ou sen<lo elle imprprio de uma aggresso criminosa, assim como sendo inadequados e imprestveis os meios empregados, o fim querido inatingvel, isto , o delicto no pode dar-se, e como tal no se concebe a sua tentativa. Um principio de execuo involve a possibilidade dessa mesma execuo. Um crime impossvel desde o primeiro momento da sua genesis, no um crime. O legislador pune somente crimes reaes e o comeo da realisao de crimes possveis. O impeto que leva um homem a praticar um crime, que alis, impossvel, pde ser, conforme as circumstancias, uma prova completa de sua m vontade. Mas a lei no pune a m vontade, ainda quando ella se acha completamente provada. S depois de realisado, pelo menos, um principio de violao do direito, um comeo de perigo que a punio apparece. Se algum, por exemplo, desvia a arma de fogo de um outro que quer matar o terceiro, da linha do projectil, a morte ahi se torna impossvel; mas no o era desde o principio; resta ainda na hypothse um comeo real de execuo. No assim, porm, quando esta de todo completamente impossvel. Com effeito, a possibilidade de execuo capaz de excluir a ida de tentativa deve ser absoluta. Assim podemos dizer a respeito do objecto de aggresso, que no

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ha, por exemplo, tentativa de furto quando algum entra em um celleiro para furtar cereaes e encontra o celleiro vasio. Tambm no ha tentativa de furto, quando algum, subtre, como alheia, uma cousa que alis lhe pertence. No ha tentativa de aborto, ainda que para este se empreguem os meios mais fortes, quando no ha gravidez. No ha tentativa de homicdio quando algum, suppondo atirar sobre outrem que dorme, descarrega a sua arma sobre um leito vasio. Quanto aos meios empregados, podemos dizer tambm que no ha tentativa de morte, quando algum quer atirar sobre outrem com uma arma descarregada, ou quando lhe fornece como veneno uma substancia inoffensiva. Em todos esses casos a impossibilidade de execuo absoluta, ou pela impropriedade dos meios ou do objecto. O crime absolutamente impossvel pode bem justificar certas medidas policiaes contra a sua v tentativa. Mas desde que o legislador falia de um principio de execuo como elemento necessrio do conatus delinquendi, tem por isso mesmo firmado a impossibilidade do crime absolutamente impossvel. Qualquer comeo de execuo uma parte delia. Se a execuo do todo uma impossibilidade absoluta, igualmente impossivel tambm a execuo de uma parte. Entretanto no se confunda a impossibilidade absoluta com a relativa, pois que esta no anulla, como aquella, o conceito da tentativa. Quem pretende envenenar a outrem e empregar uma dose insufficiente de veneno, no est nas mesmas condies de quem, por engano, applica assucar em vez da sua substancia toxica. Na primeira hypothse a differena simplesmente quantitativa, no altera a natureza do meio, na segunda, porm, qualificativa; j no se trata do mesmo instrumentum s cleris, di-

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versamente empregado, mas de dois meios no instrumento, um real e outro presumido. A impossibilidade de execuo no teve o mesmo caracter.
* XXV

O crime perpretao por meios prprios, mas tentado por imprprios, (art. 2 2."). A questo do programma simplesmente uma face especial da questo de tentativa impossvel por impropriedade dos meios e do objecto do crime. E' mais um ponto de causistica pratica, do que um resultado de analyse theoretica. A no ser com ef feito a necessidade que leva os legisladores de certos paizes a ameaarem com pena casos de tal natureza, que alis, perante os princpios, no tem valor jurdico, nunca a sciencia occupar-se-hia de semelhante problema. Uma vez estabelecido que os actos preparatrios no tem significao criminal, ainda mesmo, que seja, como realmente, muitssimo difficil traar a linha divisria entre esses actos e o principio de execuo do crime, que o ponto inicial da tentativa punivel; uma vez estabelecido que no sendo prprios, nem os meios, nem o objecto de aggresso, a tentativa no pode dar-se ; conclue-se logicamente que a propriedade dos meios, na phase preparatria do delicto, irrelevante, no tem importncia alguma. Porm isto no obstou que os Cdigos de alguns paizes tomassem em considerao esse ponto, ainda que, menos como materia penal, do que como medida policial, incidentemente collocada entre as leis criminaes. Assim, no s na Italia como tambm na Allemanha, acham-se disposies legislativas sobre tal assumpto. O Cdigo de Thringen, por exemplo, no seu art. 26, n. 3, julga punivel a tenta-

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tiva se o criminoso, para commetter o crime, escolher um meio prprio, mas empregou-o de um modo imprprio ou irregular, a ponto de no ser attingido o resultado que elle tem em mira. E' a these do nosso programma, qual muito em vez do que poder parecer, no extranho c pensamento do Cdigo ; porquanto se certo que conforme a disposio do art. 2 2. o principio de execuo o primeiro momento conceituai da tentativa, no menos certo que esse principio deve ser comprehendido de maneira que no exclua de todo a possibilidade do crime, sempre que no haja um comeo de aco criminosa: em outros termos, esse principio de execuo de que falia o Cdigo, no deve ser tomado em sentido to objectivo, que ponha fora de toda e qualquer apreciao jurdica a subjecrividade do delinqente, ou tentador frustrado. Assim, possivel que este ou aquelle individuo, depois de carregar devidamente as suas pistolas, com intento de matar A ou B de quem elle tem por certo receber uma visita naquelle dia, ao lanar mo das armas, no momento opportuno, em que faz fogo sobre a sua victima, encontre-as incapazes de produzir o effeito desejado, porque algum occultamente tirou-lhes as espoletas, e como tal, de accordo com as circumstancias do facto, no seja considerado um ro de tentativa de homicdio. Mas supponhamos que esse individuo um filho que prepara os meios prprios de assassinar seu pai; mas no consegue pela razo figurada na hypothse, estar nas mesmas condies? O direito encara esta ultima tentativa impossvel pela impropriedade dos meios com a mesma differena com que encara a primeira? A affirmativa difficil. Se o facto de ser a victima do objecto do crime pai do delinqente, constitue, por si s, uma qualificativa do homicdio em seu mais alto gro, como que essa cir-

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cumstancia no tem valor algum na hypothse da tentativa frustrada pela impropriedade dos meios de execuo, no obstante a impropriedade dos meios preparatrios ? Pelo menos uma questo digna de nota.
* XXVI

0 arrependimento voluntrio e livre da prosecuo do crime comeado, bem como o arrependimento dos seus resultados pela actividae do delinqente, (art. 2 2.). A questo do programma, comquanto apresente uns visos de novidade e um caracter mais theorico do que pratico, todavia derivada das proprias expresses do cdigo, quando expe o conceito da tentativa. Realmente ahi se diz (art. 2 2.) que a tentativa criminosa se caractrisa, no s pelo principio de execuo do crime, como ainda pelo facto de no ter tido effeito, esse mesmo principio por circumstancias independentes da vontade do delinqente. E' isto o que diz a lei e tanto basta. Mas vem a lgica e replica: logo contrario sensu, se a execuo no se d por circumstancias dependentes da vontade, a tentativa no existe, o seu conceito est disvirtuado. E isso o que se entende por arrependimento voluntrio e livre em materia criminal. A questo do arrependimento est logicamente subordinada questo da tentativa. Com effeito, s na hypothse de um delicto comeado, e no acabado que se comprehende a possibilidade do delinqente recuar, por si mesmo, da realidade completa de seu plano criminoso, ou arredar por si mesmo, os resultados finaes e complementares do crime iniciado. Mas no se trata de arrependimento no sentido ethico e religioso da palavra.

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Perante Deus ou perante a conscincia, que o seu nico subrogado e representante na terra, pode ser que o arrependimento, como facto subjectivo, elevado a cathegoria de virtude, tenha fora de apagar o passado e remir o penador das penas do inferno; como facto objectivo, juridicamente aprecivel, seguindo a velha regra do quo d factum, pro infecto non hbetur, s se refere ao futuro; quanto ao que uma vez foi praticado no salva o delinqente das penas da lei. Como se v, o valor jurdico do arrependimento no se acha na dependncia do seu valor moral. O que se exige, o que se quer somente que elle seja voluntrio e livre. Como, porm, a vontade sempre determinada por motivos, a natureza destes nada influe, uma vez que no sejam taes, que tirem ao mesmo arrependimento o caracter de voluntrio. E' assim, por exemplo : que o ladro sendo perseguido pelo dono do objecto roubado, e largando-o para melhor fugir, com medo de ser capturado, no deixa por isso de commetter uma tentativa de furto. Entretanto aquelle que depois de ter subtrahido a propriedade alheia, volta a collocal-a no logar donde tirou-a, por se haver expontaneamente arrependido, no commetteria em hypothse alguma uma tentativa delinqente, quando mesmo confessasse o seu procedimento ; ao muito se lhe poderia attribuir um furtuin unus; mas isto, entre ns, s em these, pois que o Cdigo no conhece uma tal forma de crime ou furto. O Cdigo, caracterisando a tentativa, falia em um principio de execuo que no teve effeito, etc. Esta expresso que no teve effeito, pode ser tomada em dois sentidos: ou no sentido de no ter-se realisado mal algum no objecto do crime, ou no sentido de ter-se realisado alguma cousa, sem que todavia o delinqente tenha dado cumprimento a todo o seu plano criminoso.

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Quer n'uma, quer noutra hypothse, a tentativa existe, mas na primeira o arrependimento apaga toda a criminalidade; na segunda, porm, elle s tem fora de apagar a tentativa como tal : quanto ao mal realizado, o criminoso responsvel por elle. Assim, tratando-se da tentativa de morte, se o principio de execuo consiste em um ferimento, ainda que o delinqente se arrependa, no sentido jurdico da palavra, no deixa de responder por esse ferimento, posto que no seja um tentador de homicidio. Importa ainda observar que nas duas hypotheses acima figuradas o arrependimento diffrente; isto , na primeira elle consiste em uma inaco ; na segunda, porm, em uma aco, isto , na pratica de qualquer acto conducente a arredar os resultados complementares do crime. Agora resta-nos mostrar que o nosso cdigo no de todo alheio a esta theoria. Com effeito, os arts. 225 e 228 do mesmo cdigo do testemunho de que o nosso legislador acceitou, ao menos nos crimes de estupro e rapto o arrependimento do facto como derimento da criminalidade. O raptor que posteriormente se casa com a raptada, no mais do que um arrependido .
* XXVII

Conseqncias jurdicas quanto a impunidade, ou possibilidade dos actos que iniciaram o crime; e se acceitavel a istinco entre a tentativa propriamente dita e o crime frustrado (dlit manque art. 2. 2.).

Importa logo em principio deixar assentado que a ida do arrependimento no sentido jurdico, isto , como interrupo da serie de actos conducentes a consummao

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s;

do delicto, ou como arredamento do resultado que vem completar o mesmo crime, esta ida, importa dizel-o, no alheia ao nosso cdigo. Ahi realmente se falia (art. 2 2.) de um principio de execuo que no teve effeito por circumstancias independentes da vontade do delinqente. Se fortuitas ou provenientes de uma fora que se interpoz entre o criminoso e a realisao completa do seu crime, ponto irrelevante; o que a lei quer que essas circumstancias sejam involuntrias. J'se v, portanto, que provindo ellas da propria vontade, a tentativa est desfigurada, falta-lhe um dos elementos conceituaes. De accrdo mesmo com o cdigo, a inefficacia do principio de execuo pode dar-se de dois modos; ou no se realisando mal algum no objecto do crime, ou sempre se verificando alguma cousa de malfico. Em outros termos, e para melhor illustrar a theoria: supponhamos que o crime consummado igual a 5 e o principio de execuo igual a 1 ; ahi temos, pois, ou a inefficacia deste principio de tal natureza, que o acontecido, o executado, o objectivamente rcalisado se reduz ao mesmo valor de 1, ou ella se mostra somente pelo facto de no ter acontecido igualado a 5, sendo, porm, representado por qualquer dos valores intermdios 2, 3, 4. Figuremos um exemplo : A dispara contra B um revolver no intuito de matal-o; so possiveis trs contingncias que no momento dado mutuamente se excluem: 1. pode acontecer que B morra; 2. que seja ferido; 3. que o projectil no se lhe empregue. As 2* e 3. a hypotheses so casos de tentativa ; aquella de tentativa perfeita e esta de imperfeita, segundo a velha diviso da doutrina.
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A questo do programma s attinente ao 2. caso e presuppe o arrependimento que interrompe o curso da aco criminosa, depois de realizada uma parte delia, isto , depois de exhaurida a actividade do delinqente, sem que o effeito exterior immediatamente se verifique. Nesta hypothse o arrependimento consiste em oppor obstculo a produco desse ef feito. E' assim, por exemplo, que na tentativa de homicdio por veneno, se o propinador quem primeiro se incumbe de fornecer o antdoto para neutralisar a efficacia do txico, a tentativa desapparece. Resta, porm, saber se a poro do facto consummado, pela qual se manifesta a vontade criminosa, constitue por si s um crime; neste caso o delinqente responsvel, no como tentador, mas como autor do facto, restante, que se desligou da mesma tentativa. Entre ns, na hypothse do veneno, ainda suppondo que o envenenado, no obstante o antdoto, ficou muito prejudicado em sua sade, dubitavel que houvesse punio para isso, visto como o cdigo parece no ter previsto crimes de tal natureza. Os arts, comprehendidos desde 201 a 206 s reconhecem a alterao da sade pela faca, pelo canivete, ou qualquer outro instrumento de aco mechanica; a aco chimica lhe desconhecida. A somma de todas as variaes do crimen lsae sanitates estabelecidas pelos citados artigos, no igual ao conceito de toda e qualquer perturbao do estado physiologico de algum, que alis pode dar-se por modos diversos dos que o cdigo figura. Mas isto no infirma a theoria, que verdadeira e geralmente acceita. Quanto a distinco entre a tentativa propriamente dita e o delicto frustrado importa dizer que ella no existe na nossa lei. Tentativa perfeita e imperfeita, tentativa pro-

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xima e remota, delicto frustrado ou dlk manque... tudo isso se acha comprehendido na disposio do art. 2 2. sobre a tentativa em geral. E' verdade que punir com as mesmas penas o individuo que atirando sobre algum para matal-o, no consegue nem siquer feril-o, e aquelle que praticando o mesmo acto fere a sua victima, ainda que a no mate, no deixa de offender o senso da justia. Mas a lei assim o quiz. Se ao menos os juizes j se tivessem lembrado, na hypothse do delicto frustrado, de fazer applicao da circumstancia aggravante do art. 17 1. a desproporo seria menor ; porm nem isto se pratica. O conceito do dlit manqu como uma forma especial do crime entre ns pura doutrina.
* XXVIII

Codelinquencia em geral, seus Igual e desigual, (arts. 4, 5 e 6).

caracteres.

Entende-se por codelinquencia o facto de dois ou mais individuos tomarem parte ou entrarem conjunctamente na pratica de um delicto. E' o que a doutrina, desde longa data, costuma designar por concursus pluHum ad delictum, isto , a cooperao de um crime. Do prprio conceito da codelinquencia assim explanado, resulta, pois, que no se pode fallar de uma tal, nem quando se trata de crimes meramente culposos, nem quando um dos agentes obra dolosa e outro culposamente, nem quando emfim da parte de todos existe de certo a m f, mas no existe a communho de vontade e iseno, dirigida para o mesmo alvo criminoso. Foram estas exigncias conceituaes da codelinquencia que levaram os penalistas a apresental-a sob a forma

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de uma sociedade, dando-lhe o nome de societas vebris ou societas delicti. E realmente, esta applicao do conceito da sociedade cooperao criminosa tem sua razo de ser. Sem pretender exagerar o alcance do confronto, podemos affirmar que varias formas juridico-sociaes, sobretudo na esphera commercial, se acham, por assim dizer, caricaturadas no mundo do crime. Por exemplo; a cooperao do mandante e do mandatrio tem alguma cousa de anlogo sociedade de capital e industria; a reunio de muitos executores, o conluio, o complot, alguma cousa de analogo a sociedade em nome collectivo ; a commandita mesmo tem o seu parallelo, principalmente o furto de cavallos, o roubo de dinheiros pblicos, etc. Entretanto, convm notar que as vezes esta sociedade, esse concurso de delinqentes de tal natureza, que sem elle o crime no pode ser praticado, nem mesmo concebido. E' o que se chama concurrencia ou participao necessria, da qual aqui no nos occupamos, porque assumpto de outro programma. Seja, porm, como for, ou o crime exija conceitualmente a cooperao de muitos sujeitos, ou no exija, prevalece sempre o seguinte principio : cada um dos concurrentes deve ser punido: 1.) conforme a parte de aco criminosa que lhe imputavel; 2.) conforme o modo e efficacia de sua influencia sobre o animo dos scios ou socio. Este principio que se tem feito valer nas fontes jurdicas de todos os tempos que deu lugar a diviso da codelinquencia em igual e desigual, conforme se trata de autores entre si e de autores de um lado e de cmplices do outro. Podemos apresentar diversas cathegorias de codelinquentes iguaes, e so os seguintes, de accrdo com o nosso cdigo : a do mandante e do mandatrio ; a do constrangente e a do constrangido, quando no houve a nis

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absoluta; a dos mandantes entre si e a dos mandatrios entre si. Para bem se comprehender a ultima possibilidade desta cathegoria, basta imaginar o caso de um pae austero ordenar compulsivamente a dois ou mais de seus filhos a pratica de um delicto. Os filhos, compellidos, tendo de commum entre si o respeito paterno que o constrange a praticar o crime, tem tambm de commum a inteno criminosa, e como taes, so verdadeiros delinqentes. Ao concluir importa observar que a ida de codelinquencia desigual s admissvel em relao aos cdigos, que em materia de cumplicidade admittem o chamado systema de distinco, naquelles, porm, onde domina o da assimilao, isto , o systema segundo o qual a cumplicidade punida com as mesmas penas da autoria, no cabivel a ida de uma codelinquencia desigual.
* XXIX Simultnea e succcssiva, cessria, (arts. Jf, 5 e 6). facultativa e ne-

Se a codelinquencia consiste no facto de dous ou mais indivduos concorrerem sciente e conscientemente para a pratica de um crime, claro, que segundo fr mais ou menos activa a parte de cada um dos concurrentes, maior ou menor tambm ser a sua quota de responsabilidade criminal. D'ahi resulta que a primeira diviso de que susceptvel o conceito da codelinquencia em igual e desigual, conforme os associados no delicto entram todos com a mesma actividade, com os mesmos meios de aco, ou uns funccionam em maior e outros em menor escala na realisao do plano criminoso. Mas no esta a nica

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diviso dichotomica ou em duas partes que a analyse descobre na idea geral da codelinquencia. Inhrentes a esta idea existem outras tantas antitheses, que do lugar a mais algumas divises. E' assim que alm de igual e desigual a codelinquencia pode dividir-se ainda em simultnea e successiva, em facultativa e necessria, segundo a doutrina commum dos criminalistas. E no ha mister de larga explicao; as proprias palavras esto indicando a natureza de uma e outra espcie de concur sus ad delictum. Com effeito entende-se por codelinquencia simultnea aquella em que os diversos scios do crime, quer iguaes, quer desiguaes, a um s tempo, a um mesmo tempo (simul) chegam a consummal-o. Por successiva, porm, entende-se aquella em que os associados no apparecem todos na phase essencial do delicto, ou no momento de sua execuo, mas alguns s entram e prestam o seu apoio, em qualquer phase posterior. Uma tal forma de codelinquencia, que succde ao crime, que vem depois da sua consumm-ao ou da sua tentativa realmente concebivel ou theoricamente sustentvel; mas resta saber se ela admittida pelo nosso cdigo; e parece que no podemos affirmal-o, ao menos de um modo cathegorico e absoluto. Porquanto alm dos factos mencionados no art. 6 que o cdigo considerou uma espcie de cumplicidade, e que so pela maior parte factos posteriores ao delicto, no vemos que seja possivel imaginar outros que entrem no quadro da codelinquencia em geral, posto que suecedentes ao mesmo delicto. Assim, por exemplo : um indivduo que se presta por paga ou por outro qualquer motivo menos digno a esconder o cadaver de um assassinado, ou a apagar os vestgios e provas de um homicidio, ningum dir que seja um innocente ; mas em face da nossa lei penal que s incrimina como cum-

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plices in gnre aquelles que alm dos mandantes e constrangentes, concorrem directamente para se commetter crimes, no ha duvida que esse indivduo no um criminoso, salvo se houve promessa e ajuste anterior para prestar o auxilio mencionado ; porm nesta hypothse j no se pode fallar de codelinquencia successiva, pois que o facto gerador da cumplicidade no o de ter escondido o cadaver, ou apagado as provas do assassinio; mas o facto anterior da palavra dada para um tal auxilio, se esta palavra foi capaz de influenciar no animo do agente e servir assim de meio de concurrencia criminosa no entido do art. 5 do cdigo. Quanto a codelinquencia facultativa e necessria importa notar que esta diviso se d relativamente a codelinquencia igual ; pelo que toca a desigual, s existe em theoria, o cdigo no a conhece. Em outros termos s podemos fallar de co-autores necessrios, no assim, porm, de cmplices. Um crime, cujo conceito exija como elemento essencial, ao lado do autor, um concurrente no sentido do art. 5, quero dizer, um crime, cujo autor sonhasse um cmplice necessrio, no foi previsto pelo cdigo. Que o delicto seja praticado por um ou por muitos sujeitos, uma circumstanca de facto, que no altera a comprehenso da ida do mesmo delicto. O maior numero dos crimes podem ser commettidos por um s indivduo, e sem que outras pessoas tomem parte na empresa, quer por uma cooperao natural, quer dividindo ou apoiando o executGr, caso este em que se d a codelinquencia facultativa. Mas tambm ha outros ainda que em pequeno numero, nos quaes a pluralidade dos agentes inhrente a propria natureza da aco criminosa.

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E' o que succde, por exemplo, com a peita, o suborno, a insurreio, a sedio, onde sem peitante e peitado, sem subornante e subornado, sem o numero de 20 ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da fora, no se concebem os respectivos crimes. E a isso que se d o nome de codelinquencia necessria .
* XXX

Autoria e co-autoria. Manato-cspecies apreciveis, (art. !(). O cdigo em seu art. 4 diz que so criminosos como autores os que commetterem, constrangerem ou mandarem a algum commetter crimes. No faliou, porm, em coautores. A ida da co-autoria um producto da doutrina, que tem necessidade de empregar essa palavra para designar a relao de igualdade e sociedade criminal entre o mandante e o mandatrio, entre o constrangente e o constrangido, quando no se trata do constrangimento absoluto, (vis absoluta), entre diversos mandantes de um lado, entre diversos mandatrios do outro, entre diversos constrangentes ou diversos constrangidos, cada grupo considerado de per si, e finalmente entre dois ou mais executores de um s, de um mesmo crime. Quando dizemos que a ida de co-autoria um producto da doutrina, temos em vista somente o nosso prprio direito criminal positivo, pois que em outros paizes, em outros cdigos essa ida est expressa nas leis. Em geral os criminalistas designam como autor propriamente dito aquelle que teve o intuito criminoso e deu-lhe por si mesmo execuo, isto , traduzio em realidade objectiva pela applicao de suas foras psycho -phy si cas, a deliberao da

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sua vontade, correspondente ao conceito de um delicto. O facto resultante obra sua, quer elle o tenha praticado com um fim exclusivamente seu, quer tambm no interesse de outrem, ou tenha sido levado a pratical-o pelo prprio impulso ou por impulso de um estranho, como na hypothse do mandato, e mesmo da coaco relativa. O conceito da autoria, assim comprehendida, no exclue o caso em que algum se utiliza das foras de um coagido ou de uma pessoa balda da IwjputaUo juris ou finalmente de um illudido sobre o caracter da aco criminosa, como poder utilizar-se de um instrumento material para leval-a a effeito. Dest'arte, sem um autor, no existe aco punivel, quer culposa, quer dolosa; s os crimes chamados concursus necessarius presuppem uma plenitude de sujeitos agentes, ainda que no presupponham necessariamente uma plenitude de autores delinqentes. Quanto, porm, a co-autores, no sentido prprio da palavra, so somente cabiveis nos crimes dolosos. Entretanto, o nosso cdigo simplificou a theoria. Em vez de abrir diversas cathegorias elle incluiu em uma s todas as espcies de apurao e cooperao criminosa, que lhe pareceram merecedoras de maior penalidade. E' a disposio do art. 4 onde elle faz da ida de autor uma espcie de denominador commum de mandantes e mandatrios, executores por propria conta, constrangentes e constrangidos a praticar o crime, deixando ao arbitrio da doutrina estabelecer a distinco precisa. Assim, na classe de executores, pode-se fallar de uma co-autoria propriamente dita e de uma outra accidental e a meramente simultnea; aquella suppe o accrdo preciso entre dois ou mais delinqentes, scios no delicto e conscios da sociedade; esta, porm, suppe somente o encontro ca-

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suai dos criminosos na perpretao de um mesmo crime. O mandato, que uma das formas de autoria, consiste em despertar no espirito de algum a ida de um crime a commetter, no s por conta do prprio mandante, mas tambm e principalmente por conta do mesmo executor, o mandato, assim concebido, no se verifica de uma s maneira. Muitos so os modos pelos quaes elle se pode realisar; mas podemos reduzir as suas espcies apreciveis s seis seguintes : 1. o mandato de commisso, que o mais commum; 2. o mandato de ordem, que quasi sempre se d entre superior e inferior, de modo que pouco dista do constrangimento relativo ou da vis compulsiva ; 3. o pedido, quando feito com tal fora e com tal arte que leva algum a praticar o crime; 4. o facto de despertar uma illuzo ou um erro no espirito de outrem, ou utilizar-se dessa illuzo ou desse erro para que o illudido commetta um crime; 5. louvar os applausos, empregados como meios de provocar algum a ida de um delicto e a vontade de realizal-o; 6. finalmente, o conselho, que de tal quilate, que por si s explica a deliberao criminosa do executor. So estas as espcies mais salientes. Quaesquer outras que se lhe possa addicionar so apenas variaes das que ahi ficam indicadas. *xxxi Cumplicidade em seus princpios geraes; systemas de penalidade a respeito. Espcies de cumplicidade. Physica e psychica. Imm-cdiata e mediata. Positiva e negativa. Cmplice em geral, no sentido jurdico todo aquelle que intencionalmente prestou auxilio a um outro na pra-

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tica de uma aco criminosa. Punivel, porm, essa cumplicidade perante o direito positivo de todos os paizes, somente quando ella consiste num facto de contribuio para accelerar ou facilitar o delicto de um autor principal. Os caractersticos principaes da cumplicidade so pois: 1.) um simples acto de apoio e coadjuvaao, isto , um acto que no encerra nem em todo, nem em parte a execuo do crime consummado ou tentado ; 2.) a dolosidade desse acto, cumplicidade culposa de um crime doloso ou no punido ou constitue um delicto culposo especial; 3.) a efficada da actividade coadjuvante do delicto consummado ou tentado pelo autor, a quem a coadjuvaao prestada; 4.) finalmente, a prestao do auxilio antes da execuo do delicto, ou diante delia, nunca, porm, depois de executado; e neste ultimo caracterstico repousa a differena entre a cumplicidade propriamente dita, e o fa vor de proteco aos criminosos, que alguns cdigos punem, como crimes parte ; que o nosso admittiu s em. relao aos mencionados no art. 6, dos quaes, entretanto, aqui no nos occupamos, por ser materia de outro ponto. Depois de dizer no art. 4 que so criminosos, como autores os que commetterem, constrangerem ou mandarem algum commetter crimes, o nosso cdigo diz no art. seguinte que so criminosos como cmplices todos os mais que concorrerem directamente para commetter os mesmos crimes. Esta expresso mais caracterstica; ella suppe que anteriormente j se faliou de algum que concorre, para a pratica do delicto; so justamente os mandantes e constrangentes cujo concurso o legislador entendeu dever elevar, por assim dizer, a 2. a potncia de criminalidade, dando-lhe o nome de autoria.

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Dest'arte pode-se definir a cumplicidade in generc como se acha determinada no art. S, a concurrencia directa para se commetter crimes por outro qualquer modo que no seja mandando ou constrangendo. E' uma definio perfeitamente lgica, onde existe o gnero proximo e a differena especifica, aquelle como concurso directo, esta na excluso do mandato e do constrangimento, que tambm so formas de concurrencia, mas >e acham revestidas de uma outra importncia jurdica. A respeito da punio dos cmplices em relao aos autores existem trs systemas o da assimilao, o da distinco e o systema mixto. O 1. aquelle em que os cmplices so punidos com a mesma pena dos autores; o 2. aquelle em que os cmplices tm penas inferiores ; 3.) finalmente, aquelle em que ora igual, ora diffrente a penalidade dos mesmos cmplices. O nosso cdigo seguo o systema da distinco, apenas no crime de bancarrota, de que trata o art. 263, adoptou excepcionalmente a identidade de penas. Entretanto convm notar que o systema da distinco hoje o mais geralmente acceito, no s pelas legislaes dos paizes cultos, como tambm pela doutrina. Conforme o cmplice contribue para o delicto com palavras ou com aces, intellectual ou physicamente, a cumplicidade se diz psychica ou physica. O modo mais commum de cumplicidade psychica o conselho. Quanto aos modos de cumplicidade physica, elles so to variados que no fcil sujeital-os a uma classificao . Quando o auxilio ou apoio de cmplice prestado antes do facto principal que constitue o crime, a cumpli-

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cidade se diz mediata, no caso contrario, isto , sendo prestado na occasio do delicto, tem o nome de immediata. Quando ella consiste em actos conducentes ao fim do crime, chama-se positiva; quando, porm, consiste numa omisso, em deixar de fazer alguma cousa, como meie de facilitar o delicto, ella tem o nome de negativa. Desta ultima espcie de cumplicidade pode-se apresentar o exemplo figurado pelo autor nos Estudos Allemes, isto , o exemplo de uma governante que, levada por paga, assiste impassvel e indiffrente ao rapto de uma moa confiada a sua guarda, quando certo que at com um simples grito, poderia obstar a realisao do acto criminoso.
* XXXII

Fados posteriores que entram na cathegoria de cumplicidade; sua distineo. Os factos de que trata o art. 6 1. do cdigo no podem ser generalisados e reduzidos a uma s formula, uma espcie de denominador commum de todos elles. Porquanto ahi se faz meno de duas ordens de procedimento illegal, cada uma das quaes por sua vez se subdivide em diversos pontos de vista, cuja somma no se deixa representar por uma s ida. A mesma velha expresso technica: concursus subsequent ad delictum no assentaria naquelles que conforme a disposio do 2. consideram-se criminosos, por prestarem sua casa para reunio de assassinos ou roubadores, sabendo que pretendem commetter assassinatos ou roubos. Nesta hypothse, o concurso no subsequente, mas anterior ao delicto, e bem poderia figurar entre os casos de cumplicidade mediata.

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Quando o programma falia de factos posteriores que entram na cathegoria de cumplicidade deve-se entender, no a cathegoria criminal, mas a cathegoria penal. As proprias expresses da lei no deixam duvida a tal respeito. Depois de dizer no art. 5 que so criminosos como cmplices taes e taes, o cdigo diz no art. 6 que tambm sero considerados estes e aquelles. Nesta ultima disposio o legislador no julgou os mencionados nos 1. e 2. verdadeiros cmplices, mas fel-os apenas funccionar como taes, posto que no sejam concurrentes directes para o crime por modo diverso do mandato e do constrangimento, como so os cmplices in gnre; deu-lhes todavia o mesmo valor jurdico, para lhes impor a mesma penalidade. As duas formas de cumplicidade in specie, indicadas pelo art. 6, costuma-se designar, segundo a terminologia latina, pelas palavras receptatio e ratihabitio, significando a primeira o facto de receber, oceultar ou comprar cousas obtidas por meios criminosos, com o dolo real consistente em saber que foram assim obtidas, ou com o dolo presumido consistente em dever sabel-o, em razo da qualidade ou condio das pessoas, de quem receberam ou compraram essas mesmas cousas ; e significando a segunda o facto de acolher e proteger assassinos e roubadores,.tendo conhecimento da sua criminalidade . Se o cdigo merece alguma critica, no de certo por ter dado a esses actos, que a legislao de outros paizes considera crimes especiaes, o caracter de cumplicidade. Elle estava no seu direito. Desde que tinha em mira impor aos indivduos que assim procedessem uma pena igual s que teriam os verdadeiros cmplices dos crimes a que alludem nos 1. e 2. do art. 6, pareceu-lhe mais acertado, por ser realmente mais simples, consideral-os tam-

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bem como cmplices: o recultado era o mesmo, havendo porm a vantagem de no multiplicar os processos. Mas o nosso legislador no se livra de uma censura justa, quando se observa que elle restringiu por demais os casos de concursus suhsequens. Se cmplice de ladro aquelle que occulta a cousa furtada sabendo, que o foi, no muito justo que passe impune aquelle que esconde sciente e conscientemente o cadaver do assassinado, como meio de subtrahir o delinqente a aco da lei. Entretanto este facto no tem para o nosso cdigo nenhuma importncia juridico-criminal, salvo se a occultao do cadaver foi previamente ajustada; mas em tal hypothse podendo entrar na cathegoria do art. 5, como um modo de concurrencia e participao criminosa, j no considerado um facto subsequente, nas condies da reccptatio e ratihabitio do art. 6 e de seus paragraphos.
* XXXIII

Outras definies de crime no art. 2 3. e h-. Objecto os arts. 7 a 9 e 14- Critica do cdigo. Em rigor o cdigo no d uma definio do crime. No art. 2 e seus paragraphos elle estabelece diversas figuras conceituaes do delicto; qualquer dlias considerada por si s no abrange as idas da cousa em toda a sua extenso. O conceito do crime, como foi exposto pelo nosso legislador, igual a somma de todos elles. As duas primeiras figuras, uma relativa aco voluntria, contraria as leis penaes, e a outra tentativa dessa mesma aco, no se prestam a duvidas serias; so de fcil comprehenso.

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No assim, porm, as duas ultimas, nas quaes o cdigo considera como membros exclusivos da diviso do crime duas ordens de facto que j esto incluidas na primeira. Com ef feito nem o abuso de poder se concebe sob outra forma que no seja a de uma aco ou omisso, nem a ameaa pode realisar-se por outros modos que no sejam os modos communs da actividade psycho-physica do homem; e tudo isso j se acha assentado na disposio do paragrapho primeiro. Se, pois, o cdigo abriu duas novas cathegorias de crime, no foi a isso levado por qualquer exigncia lgica mas simplesmente por excesso de clareza e ainda mais para abreviar quaesquer duvidas que por ventura podessem ser suscitadas sobre a criminalidade de factos ahi mencionados . Como theoria a diviso quaternria ou setrachotomica do conceito do crime no teria senso ; como lei, porm, no deixa de ter o seu fundamento. Com effeito, importa no esquecer que o Brasil sahia de um velho e entrava em um novo regimen, aquelle absoluto e este livre, onde o exercicio da autoridade publica j no era, como no velho, uma concesso em favor do rei, mas uma derivao da vontade nacional. Convinha, conscincia da como principio o preliminar de poder. pois, avivar no espirito do poder publico a sua responsabilidade, estabelecendo logo, regulador em materia criminal, a disposido 3. do art. 2. Isto quanto ao abuso

No que diz respeito a ameaa o cdigo ainda no quiz tirar o pretexto de qualquer objeco posto que podesse incorrer na pecha de redundante.

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Realmente o que se pune na ameaa no uma simples vontade, mas uma aco consistente em perturbar a paz jurdica do individuo, a conscincia de sua segurana de direito. Este facto entrava tambm naturalmente na formula geral do 1.; entretanto o legislador entendeu accentual-o parte; e no por isso merecedor de censura. Passemos agora a outra materia do ponto. No art. 7 o cdigo trata dos crimes por abuso da liberdade de exprimir o pensamento, e segue o systema da responsabilidade successiva, que os criminalistas belgas chamam responsabilit par cascade, comeando pelo impressor e passando pelo editor at chegar ao autor que se obrigou perante o editor, como este deve ter-se obrigado perante o impressor ( 1., 2., 3.). Alm do autor a responsabilidade pode cahir no vendedor e distribuidor dos impressos ou gravuras, quando no se sabe quem o impressor, contra quem que se faz valer a presumptio juris da criminalidade ( 8.) . E assim o cdigo tambm responsabilisa os que communicarem por mais de 15 pessoas, os escriptos ofensivos no impressos, sob as condies declaradas no 5.. Como se v, so disposies demasiado liberaes, mas a pratica exagera esse liberalismo. Os chamados testas de ferro no so filhos de um defeito da lei, porm, de um modo errneo de interpretal-a e applical-a. Pelo disposto no art. 8, o cdigo excluindo a cumplicidade, isto , a concurrencia directa para taes crimes por outro qualquer modo que no seja mandando ou constrangendo, tem ipso facto admittido a co-autoria, a concurrencia de autores, mandantes e mandatrios, etc.
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Mal se comprehende, porque a lei no foi assim entendida desde a sua apparo; pois esta no se prestava a intelligencia que lhe deram. O art. 9 uma espcie de complemento do art. 7. Nelle o cdigo enumera quatro classes de indivduos, que no exerccio da funco jurdica e social do uso da imprensa, no tem responsabilidade alguma, desde que se mantenham dentro de certos limites. E' uma medida liberal em harmonia com os princpios de direito publico moderno. No art. 14 o cdigo occupa-se doa crimes justificveis, e taes se chamam aquelles que o homem pratica, affirmando por meio da fora a sua existncia juridica de encontro outras foras que pretendem destrul-os. E' esta a regra expressa nos 1. 2. e 5.; ao passo que o terceiro o indivduo que se faz valer em defeza da famlia, e o 4. a consagrao juridica do altrusmo. O 6. no um membro regular dos casos de justificabilidade. Os nicos paragraphos anteriores s tratam de direitos impulsivos ; o 6., porm, refere-se ao direito compulsivo de pais, senhores e mestres castigando os filhos, escravos e discpulos. Importa ainda notar que o 1. involve o chamado jus necessitatis, cuja formula : direito contra direito; o 2." involve o moderamen inculpaca tutela, cuja formula injustia contra injustia. O cdigo no andou bem na exigncia de requisitos da justificabilidade; entre outros a certeza do mal uma prova quasi impossvel, deixando assim aberta a insoluvel questo do Icesio inchoata.

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*xxxrv Concurrencia e crimes, sua diviso. Importncia pratica dos casos de concurrencia. (Referencia dos arts. 16 3." e 61 e 62). Segundo a moderna doutrina, o conceito da concurrencia de crimes {concursus delictorum) representa o encontro ou conjuncto de mais de uma aco criminosa, commettida pela mesma pessoa sob o presupposto de no ter ainda sido o crime julgado, ou de no ter-se ainda extincto a aco penal; e partindo-se de.-ta definio, costuma-se dividir os casos de concurrencia do seguinte modo : primeiramente em concurrencia real e ideal, conforme se trata da violao de muitas leis penaes por meio de um s acto, ou de muitas aces, que so outras tantas violaes da mesma lei ; depois em homognea e heterognea, conforme se trata de mais uma violao de uma s lei ou da violao de leis diversas. Esta ultima diviso somente applicavel a concurrencia real. Quando d-se concurrencia real heterognea, ella tem o nome de accumulao {cumulatio delicti) ; quando d-se a homognea, recebe o nome de repetio ou reiterao, (reiteratio delicti), com a qual se no deve confundir o caso de concurrencia apparente, que se designa pela expresso continuatio delicti. Assim pois, e para resumir, podemos dizer que o conceito do concursus delictorwni demasiado complexo, e, como tal decomponivel nos seguintes elementos: 1.) concurrencia ideal ; 2.) concurrencia real heterognea ou accumulao de delictos; 3.) concurrencia real homognea ou reiterao de delictos; 4.) o delicto continuado, que

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conforme as circumstancias podem tomar as propores de verdadeira concurrencia real homognea. A concurrencia ideal tambm tem o nome de formal e simultnea, assim como a real o nome de material e dados em tempos diversos ou para nos exprimirmos em termos technicos aquella homochrona e esta heterochrona. Exemplifiquemos. Neste assumpto os exemplos so indispensveis, no s para esclarecer a theoria, como para mostrar que ella por ns bem comprehendida. Eis um caso de concurrencia ideal: A envenena a comida de que B tem de servir-se; succde, porm, que nessa comida tomam parte mais 10 pessoas alm de B ; ahi temos, pois, o concurso ideal de 11 homicdios, consummados ou tentados, effeitos de um s acto, o acto de envenenamento. Mais claro: B falsifica a lettra de C, figurando uma ordem deste, para haver de D uma certa quantia, que de facto recebida. O crime de falsidade concorre idealmente com o de estellionato, do qual foi meio. Ha entretanto, a notar que neste exemplo e outros semelhantes se faz precisa uma distinco: ou D que forneceu o dinheiro fica prejudicado em sua fortuna, pcrque C no lhe paga a quantia da ordem falsa ou elle a recebe do mesmo C. Na ultima hypothse a concurrencia ideal, porque os dois momentos da falsidade e da diminuio de fortuna, coincidem num s objecto do crime, a pessoa do supposto endereador da ordem; no assim, porm, na primeira hypothse onde os offendidos so diversos ; a falsidade que funccionou como meio de enganar a D, funcciona tambm por outro lado, como aco illegal contra C, como uma perturbao da sua segurana de direito.

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So dois crimes distinctos, a concurrencia real. Um exemplo bem significativo da idealidade do concursus de~ Uctorum nos offerecido pelo cdigo no art. 261. O roubo verificado por meio da morte, deixa-se absorver pelo crime de homicidio, passando o mesmo roubo a ser uma espcie de qualificativa igual a do art. 192. D-se concurrencia real heterognea quando, por exemplo, o criminoso accusado de ter commettido um furto, mais um damno, mais um estupro, mais um ferimento, etc, e teve de responder por todos elles. D-se a homognea quando o criminoso accusado de dois, trs ou mais furtos, de dois, trs ou mais damnos, etc. A formula da primeira A-f-B-j-C; a formula da segunda A-f A + A . O delicto continuado verifica-se quando ha diversas aces, cada uma dlias podendo constituir um crime, mas entretanto dirigida a um fim nico, delicia succedena ad enudem finem spectantia. Assim, o individuo que projecta furtar todas as ovelhas do pequeno rebanho do seu vizinho, e tira hoje uma, amanh outra, depois outra e assim por diante, ro de delicto continuado. A importncia pratica nos casos de concurrencia est somente no modo de determinar as penas; ou como diz Schtze; a questo de concurrencia s tem valor como questo preliminar de applicao e gradao penal. A theoria bem assentada a tal respeito tem a vantagem de por os ros salvo da injustia, e os juizes salvo de disparates. O nosso cdigo no especificou os diversos casos aqui no mencionados, mas tambm no prohibiu que a doutrina os distinguisse; e at parece que encarregou-a de fazer uma tal distinco.

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No art. 61 onde ella trata da accumulao das penas, usa destas expresses: quando o ro for convencido de mais de um delicto, etc., e quem pode convencer de tal seno a doutrina, manejada pelos advogados, promotores e juizes?... A reincidncia de que falia o art. 16 3. um caso especial da reiteratio delicti; mas no pode regularmente figurar na questo do concursus delictoriim. Porquanto o que interessa neste assumpto o problema da applicao penal a um plural de crimes, ainda no julgados, ao passo que a condemnao anterior pelo delicto, cuja pratica se repete, momento essencial do conceito de reincidncia. * xxxv Conceito theorico e legal da reincidncia,
(art. 16 % 3.")

O cdigo considerou circumstancia aggravante, como se v no art. 16 3., o facto de ter o delinqente reincidido em delicto da mesma natureza. Nada mais simples em apparencia, nem mesmo mais rasoavel, qualquer que seja o fundamento psychologico do phenomeno estranho da reincidncia. Com ef feito, se o crime tem a sua base na livre determinao do indivduo, repetil-o, depois de uma pena, signal, de que a reaco da lei foi inferior a reaco do capricho individual. O quia peccatum est da punio no se fez acompanhar do ne peccatur, de que falia Seneca ; e d'ahi a necessidade de empregar meio mais forte para attingir o fim que da primeira vez no foi attingido. Se o crime, porm, sempre o resultado de uma psychose, alguma cousa de involuntrio e fatal, como o pro-

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dueto da loucura e da epilepsia, nem por isso a reincidncia deixa de merecer uma certa atteno. O remdio que se empregou no foi efficaz, nada prohibe que se empregue uma dose mais enrgica, no caso de uma repetio da doena. Figuremos um exemplo : Pedro, moo de 25 annos, commette um homicidio commum pelo qual submettido a julgamento. Na ausncia de aggravantes e attnuantes, condemnado a 14 annos de priso simples, grau medio do art. 193, combinado com o art. 14 do nosso Cdigo, e vai cumprir a pena. Cumprida ella, eis que de novo o ro da nossa hypothse aceusado de outro homicidio nas mesmas condies do primeiro, s tendo de mais a circumstancia da reincidncia, em virtude da qual a pena elevada ao mximo. Ahi. pois, temos : se o crime de Pedro o resultado da sua livre vontade, nada mais justo do que eliminar para sempre da communho social, condemnando a gals perptuas um dos seus membros que se tornou incorrigivel. Se o crime, pois. effeito de uma doena, tambm nada mais acertado do que segregar perpetuamente do meio dos sos um ente que se mostrou incurvel . A incorrigibilidade juridica e a incurabilidade psychiatrica no so antitheticas entre si, pelo contrario, podem explicar-se e completar-se reciprocamente. A theoria criminalista no de todo unisona sobre o conceito da reincidncia. Dest'arte, ora se exige como momento essencial a pratica de um delicto ejiisdcm generis (por ex:) homicidio e infanticidio, furto e estellionato ; ora, a pratica de um tal ejusdem speciei (por ex:) roubo e roubo, homicidio e homicidio ; ora a pratica de qualquer delicto anterior, sem atteno a identidade de gnero ou espcie. No s isso.

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Alguns theorista^ reclamam a necessidade de uma punio antecedente total ou parcial ; outros exigem somente a condemnaao passada em julgado, e ainda uns restringem o conceito da reincidncia aos delictos commettidos no paiz, ao passo que outros admittem como capaz de caracterisar o relapsus in delictum o crime perpetrado no estrangeiro. Como se v as opinies variam e as legislaes mesmas no se mostram menos vacillantes. O nosso cdigo estabeleceu como presupposto do reincidente a identidade de natureza do delicto commettido. Mas o que seja e em que consiste a natureza de um crime, o que elle no se deu ao trabalho de dizer-nos. As trs classes em que dividem as aces criminosas, isto , de crimes pblicos, particulares e policiaes, no importam trs naturezas. As classificaes so processos lgicos, que bem pouco ou nada esclarecem sobre a essncia dos factos classificados. Ha criminalistas que procuram derivar a identidade especifica dos crimes da identidade de motivos que os determinaram; ha outros, porm, que derivam-n'a da identidade do direito violado, ou do objecto de aggresso. Assim, podendo ser criminalmente offendidos: 1.) a vida; 2.) a integridade corporea; 3.) a honra; 4.) a liberdade; 5.) a propriedade a reincidncia s se d quando ha repetio do crime ero qualquer dessas espheras, sob o presupposto de previa condemnaao. E esta a doutrina que nos parece mais adequada ao pensamento do nosso legislador; devendo acerescentar, alm dos cinco grupos acima indicados, os grupos dos crimes contra o Estado, e a ordem publica, para determinarem tambm os casos de

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reincidncia, por sua identidade especifica ou identidade de natureza. * xxxvi Theoria das circumstancias aggravantes e attnuantes; teehnologia, diffrentes divises, (arts. 15 a 20). Em geral os factos criminosos no se do isoladamente. Alm do phenomeno principal que constitue o delicto, ha quasi sempre phenomenos accessorios, que conferem ao mesmo delicto um caracter de maior ou menor gravidade. A' estes factos, de natureza accessoria e accidental, o que se d o nome de circumstancias aggravantes e attnuantes, conforme elles denunciam um grau superior ou inferior a criminalidade, e determinam, como taes, o augmento e diminuio das penas. Importa conhecer que o valor jurdico, attribuido pela lei a ambas estas espcies de circumstancias, corresponde a uma necessidade pratica e satisfaz um sentimento de justia. O crime, considerado, em abstracto, pode conter-se dentro de uma formula geral, applicavel a todos os casos possveis; no assim, porm, o criminoso, que, como objecto de uma aco penal, no uma abstraco, mas uma realidade sua. E' sempre o indivduo que se pondo em conflicto com a lei, imprime no seu acto, mais ou menos, a feio da sua individualidade. Era, pois, uma exigncia da lgica, ainda mesmo que no fosse uma exigncia da justia, dar conta de certas particularidades, que podem acompanhar a pratica de um crime e accentual-as como factores de gradao penal. Desta ida surgiu a theoria das circumstancias aggravantes e attnuantes, que recebeu logo a consagrao legal de quasi todos os cdigos modernos.

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Entretanto, uma vez traduzida na pratica, a theoria tomou duas direces; uns entenderam que convinha estabelecer priori o catalogo dessas circumstancias ; outros, porm, acharam melhor, sobretudo no que diz respeito s attnuantes deixar a sua apreciao ao arbitrio do juiz. O nosso cdigo seguiu a primeira direco catalogando nos arts. 16, 17 e 18 todas as circumstancias de uma e de outra espcie, que o legislador achou capazes de influir na medida da pena, e abrindo apenas no art. 19 uma pequena excepo relativa a sensibilidade do offendido, que s os juizes esto no caso de aquilatar. Os arts. 16 e 17 encerram o catalogo das aggravantes, que se costuma dividir em reacs e pessoaes, conforme ellas se mostram inhrentes ao facto ou pessoa do criminoso . Em termos technicos esses dois grupos se designam por circumstancias subjectivas e circumstancias objectivas, segundo se trata de uma qualidade, de um movei, de uma relao do delinqente, ou de um instrumento, de um meio, de uma forma particular do delicto. Assim, podemos enumerar como subjectivas as circumstancias aggravantes do art. 16 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, sendo objectivas as restantes. Desta ultima natureza so todas as mencionadas no art. 17. Quanto as attnuantes do art. 18, excepto as de nmeros 5, 6, 8, so todas subjectivas. As circumstancias de que trata o art. 19 posto que refira-se ao que ha de mais pessoal, isto , a sensibilidade, comtudo de caracter real, visto que ahi no se pondera a sensibilidade do offensor, mas a do offendido.

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Releva admittir que a diviso das circumstancias em objectivas e subjectivas no de tal natureza, que umas e outras se excluam reciprocamente. No uma questo de exclusivo domnio, mas de simples preponderncia do elemento objectivo e subjective Nem todas as que foram acima indicadas podem ser consideradas como definitivamente pertencentes esta ou quella classe. Sobre mais de uma, filiada ao grupo das subjectivas do art. 16, a controvrsia admissvel. A importncia pratica de uma tal distineo s apparece nos casos de codelinqueneia. As circumstancias objectivas influem sobre a pena de todos os co-ros; no assim, porm, as subjectivas, que s af fectam a pessoa em que ellas se verificam : so intransmissiveis. A disposio do art. 20 que tem caracter processual, no offerece materia de analyse. Porquanto aos juizes de facto que incumbe reconhecer ou no a existncia das circumstancias ; o estado de duvida, de que falia este artigo, nunca tomado em considerao . Existem ou no existem a questo proposta; e o jury nunca d conta da dubilidade do seu juizo.
* XXXVII

Se util ou no que o legislador indique de antemo as circumstancias ou deixe-as apreciao do juiz. (arts. 15 a 20. Referencias aos arts. IS e 18 S., 10 e arts. 33 e 63). As circumstancias de que falia o programma, so as aggravantes e attnuantes mencionadas nos arts. J5, 16, 17, 18, 19, 20 do cdigo.

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O que sejam taes circumstancias o legislador no o disse: limitou-se a caracterisal-as somente pelo ef feito que produzem na graduao das penas, e a dar de cada uma das espcies uma enumerao, no simplesmente exemplificativa, mas normativa, isto , feita de modo que exclue outros quaesquer casos ahi no comprehendidos. As circumstancias em geral podem ser definidas como factos accessorios do facto principal do crime; e assim como este compe-se de dois momentos subjzctfao e objectivo, tambm ellas prestam-se a igual diviso, tiradas na objectividade dos phenomenos que as constituem. Quando as circumstancias, como succde entre ns, so taxadas pela lei, os criminalistas costumam, alm da diviso conhecida em subjectivas e objectivas, ou pessoaes e reaes, inhrentes ao facto e inhrentes pessoa, admittir mais uma outra dichotomia de geraes e especiaes. So geraes aquellas que se acham determinadas priori, como applicaveis at onde fr possivel, a todo e qualquer crime; as especiaes, porm, so as que s se fazem valer em relao a este ou aquelle delicto, tornam-se mais ou menos graves com o accessorio deste ou daquelle facto, posto que o legislador o no mencionasse no catalogo geral das circumstancias. Temos um exemplo disto no art. 208, onde a publicidade da ameaa considerada uma aggravante, posto que no figure na enumerao do art. 16. E' hoje uma these assentada que as circumstancias capazes de augmentar ou diminuir a gravidade dos crmes. no so susceptveis de uma enumerao completa, justamente porque todas ellas no podem reduzir-se a regras geraes adaptadas totalidade dos casos possveis. Claudio Saturnino foi o primeiro a fazer uma classificao dos modos de influir sobre o valor do crime e

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da pena, reduzindo-os, como se l na L 16 Dig de pnis, aos 7 seguintes: causa, persona, loco, tempore, qualitte, quantitate, eventu. Mas institutive que tal classificao incompleta, como sel-o- outra qualquer que se pretenda fazer neste sentido. Isto posto, devia surgir naturalmente a questo contida no programma : uma vez admittida a impossibilidade de uma enumerao perfeita de todas as circuobtancias, ser mais util enumeral-as assim mesmo, de um modo incompleto, ou no fazer meno alguma, entregando o reconhecimento dlias a descripo do juiz? A resposta a esta questo tem quatro posies: l.a pde-se affirmar, e ha quem affirme, que o melhor partido a seguir-se o do catalogo legal normativo de ambos os grupos de circumstancias ; 2. a ) pode-se affirmar, e ha quem affirme, que tanto s aggravantes mais util realmente que a lei as indique de antemo; porm, que quanto s attnuantes, prefervel o arbitrio judicial; 3.a) pode-se dizer, e ha quem diga, que nem umas nem outras devem ser legalmente assignaladas; mas todas commettidas a apreciao do juiz; 4. a ) pode-se dizer, e ha quem diga, que as opinies extremas da l. a e 3. a posio admittem um meio termo que as concilia; e que ambas as classes de circumstancias devem ser catalogadas; mas s de modo exemplificativo, no taxativo, de maneira que o juiz tenha o direito de reconhecer aquellas mesmas que no se acham enumeradas, levado pelo principio de analogia e sinmltaneidade dos casos. E' um engano suppor que a opinio de abandonar ao juiz a apreciao de todas as circumstancias, quer aggravantes, quer attnuantes, no tenha sectrios. Na Allemanha, entre outras, os criminalistas Oscar Schwarz e Eduard John so desse parecer.

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A opinio de entregar somente as attnuantes ao critrio judicial, de preferencia italiana. E comprehende-se bem a raso disto. Esta opinio favorvel aos criminosos e os penalistas italianos em geral ainda no deixaram a mania, gerada pela influencia henariana, de sympathisar muito mais com os assassinos e malfeitores de todos os gneros do que com as victimas. No preciso dizer que o nosso cdigo seguiu o systhema da enumerao legal limitativa; mas importa dizer que um tal systhema abre caminho a innumeras iniqu* Jades na pratica judiciaria. Resta lembrar que por meio delle se confere o mesmo valor jurdico a factos que no teem o mesmo valor ethicosocial. Assim, por exemplo : o homicida commum que commettido o crime em defeza da propria pessoa, 18 3.) na falta de aggravantes ser punido com as mas penas impostas quelles que tiverem praticado crime em estado de embriaguez (art. 18 9.). iver (art. mesigual

E no rpugna a toda ida o sentimento de justia que circumstancias de natureza to diversas possam produzir o mesmo effeito jurdico penal, s porque a lei conferiulhe priori uma funco idntica ? Sem duvida alguma. E esta observao igualmente applicavel a muitas aggravantes comparadas entre si. E' verdade que o cdigo em alguns pontos deu aos juizes um certo arbtrio, como por exemplo: no art. 13 a respeito de menores que obram com discernimento ; e no art. 18 8., 10.; a respeito do modo de apreciar a provocao como attnuante, e de impor a pena de cumplicidade aos menores de 17 annos ; mas isto no altera a regra geral da l. a parte do art. 33, onde se ordena a applicao de penas legaes e legalmente graduadas, com atten-

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o as circumstancias, tambm taxadas por lei, segundo a disposio do art. 63.


* XXXVIII

Das penas, na qualidade ou natureza, graus e execuo, (Arts. 83 a 60 e 63). A palavra pena tem um duplo sentido : ella designa um meio de educao e um instituto jurdico. Neste ultimo sentido, que o que aqui nos interessa, a pena s applicavel ao homem. Ou esta seja como define Ulpiano noxae vindicta, ou como melhor a caracterisou Hugo Grotius mail um passionis quo d infligitar ab mallum actionis em todo caso ella consiste num soffrimento imposto pela sociedade quelle que se reconhece autor de um delicto. A existncia da pena como reaco da vontade geral contra a vontade individual criminosa justifica-se e explica-se pela necessidade da vida poltica mesma. A humanidade no poderia cumprir o seu destino de expandir e promover a civilisao, sem a diviso do trabalho entre Estados diversos. O individuo permanece animal se no se nobilita na vida commum do Estado, no terreno da civilisao, que s possivel por meio do entrelaamento politico e social. Assim de ambos os lados, tanto para a existncia microcosmica da humanidade, como para a microcosmica do individuo, a conservao e progresso de toda a cultura esto ligados ao domnio mesocosmico da vida particular dos Estados. E d'ahi resulta a significao ethica e jurdica da pena. Se, pois, a pena uma retorso do direito contra o no direito, uma reaco do Estado contra o delicto e o

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delinqente, claro que assim como o delicto no existe sem base legal, tambm sem ella no existe a pena. Nullum, crimen sine lege, nulla pna sine lege pcenali, so duas premissas oriundas da mesma fonte, dois princpios que se apoiam mutuamente, que se anealgemam, que se reduzem a uma s. Elles se acham consagrados em todos os cdigos modernos, inclusive o prprio Sivod Saconow, ou colleco das leis criminaes do imprio russo. O nosso cdigo no podia fazer excepo ; depois de dizer no art. 1. que no haveria crime sem uma lei anterior que o qualificasse, completou a these no art. 33, estabelecendo a necessidade do presupposto legal, no s da pena em si mesma, como ainda da sua gradao. O conceito da pena susceptivel de varias divises. A l. a das penas absolutamente determinadas, absolutamente indeterminadas e relativamente determinadas, diviso tripartida esta, que pode representar-se pelas seguintes formulas: A = B , tendo B um valor certo; A = H tendo o valor de H a pena que o juiz quizer ; e A = B ou C ou D, conforme as circumstancias. A 2. 9 diviso a das penas geraes ou especiaes, conforme so applicaveis a toda sorte de criminosos, ou somente a uma certa classe. Assim, por exemplo, a priso uma pena geral; a perda ou suspenso de empregos uma pena especial. Uma outra diviso em principaes e accessorias, sendo aquellas as que podem figurar por si ss, e estas as que somente ou quasi sempre apparecem ao lado das principaes. Deste ultimo caracter so as multas e as inhabilitaes para os cargos.

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As penas ainda se dividem em ordinrias e extraordi nrias, em Icgaes e arbitrarias, como tambm com relao a pessoa do delinqente, ellas podem dividirse em corpo raes, ou contra o corpo, contra a vida, contra a liberdade, contra a honra e contra a propriedade. A pena de gals e de priso com trabalhos so ao mesmo tempo contra o corpo e contra a liberdade; a da perda de emprego, principalmente com inhabilitao para outro, affectiva da honra, no sentido ideal da palavra. O systema penal brasileiro, que se acha estabelecido desde o art. 33 ao art. 63 do nosso cdigo, compese das seguintes penas: l. a Morte, cujo modo de execuo est traado nos arts. 38 a 4 3 ; 2. a gals, cujo modo de execuo est traado nos arts. 44 a 45; 3. a priso com trabalhos, cujo modo de execuo est traado nos arts. 46 combinado com o 4 9 ; 4. a priso simples, arts. 47, 48; 5. banimento, art. 50, que alis no foi imposto a crime algum; 6." degredo, art. 51 ; 7.a desterro, art. 52; 8.a midta, arts. 55, 56, 57; 9.a suspenso de emprego, art. 58; 10.a perda de emprego simples, art. 59; l l . a perda de emprego com inhabilidade, final do art. 59; 12.a finalmente, aoites, art. 60, quanto a escravos ; mas esta pena foi abolida pela lei n. 3310 de 15 de Outu bro de 1886. Em geral a applicao das penas est sujeita a tripla gradao de um mximo, de um medio e de um minimo, a.
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conforme a parte tomada no delicto, e as circumstancias que o acompanham (arts. 34, 35 e 6 3 ) . Os criminalistas costumam reclamar para a pena um certo numero de predicados ou caracteres, que possam legitimal-a perante a sciencia. Assim dizem elles que a pena deve ser: pessoal, moralisante, divisivel, commensuravel ou proporcional, remssivel ou reparavel, igual para todos e exemplar. A verdade, porm, que todos esses caracteres no se encontram juntos em systema penal algum. A pratica tem sido menos generosa do que a theoria. * xxxix Concurso de penas. Trs princpios reguladores: o da accumulao (tot delicto quot poenae) ; o da absorpo (poena major absorvet minorem); e o da exasperao (poena major cum exasperatione), Qual o seguido pelo nosso cdigo ? Arts. 61 e 62. A theoria da concurrencia real e ideal de delictos, principalmente da real, quer homognea, quer heterognea, s tem valor e importncia pelo lado pratico da applicao das penas. Levada pela ida mais ou menos clara de que a questo de concursus delictorum simplesmente uma questo preliminar, em que se aplaina o terreno da concurrencia penal, a legislao de quasi todos os paizes presuppoz. como sabidos, os conceitos da doutrina, e ligou a esse presupposto regras determinadas sobre a gradao das penas para os casos principaes. A circumstancia de que o accusado de um crime ainda commetteu outro no legitima para aquelle crime um julgamento mais rigoroso nem mais brando.

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Parece, portanto, mais conseqente e mais regular, mais adaptado a lgica e a justia, vr qual seja a pena imposta a um qualquer dos delictus concurrentes, e sommando uma com outra, fazer a respectiva applicao. Este processo caracterisado pelo principio quot delicto tot poenae ou principio da accumulao, no se acha entretanto em legislao alguma como regra excepcional. Dentro de certos limites, costuma-se contrapor-lhe o systema chamado da absorpo segundo o qual deve ser imposta somente a pena cabivel no mais grave dos crimes commettidos, e que conhecido sob a seguinte formula: poena major absorvei minorem. Em muitos casos costuma-se igualmente apresentar um systema medio, consistente em que, ou parte-se da pena do delicto mais grave e refora-se essa mesma pena, ou toma-se por ponto de partida a somma total das penas accumuladas, subtrahindo ento algumas parcellas. E' o systema designado pela paremia ou rif o jurdico : poena major cum exasperatione. O nosso cdigo seguiu como regra o principio de accumulao, declarando no art. 61 que quando o ro fr convencido de mais um delicto, impor-se-lhe-o as penas estabelecidas nas leis para cada um dlies. Mas no fim deste mesmo artigo abre-se excepo para a pena de morte, caso em que nenhuma outra se impor, diz o cdigo, podendo somente addicionar-se-lhe a de multa. Importa, porm, observar que nesse final do art. 61 nem se trata de uma excepo, nem a pena de morte a nica a respeito da qual se verifica o principio da absorpo . Desde que o legislador mandou os ros soffrerem as penas das maiores para as menores, est logicamente contido nessa premissa que na hypothse da pena de morte,

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em concurrencia com outras, s ella possa e deva ser executada . Da mesma forma a pena de gals perptuas em concurso com outras de gals ou priso temporria, no se concebe que aquella deixe de ser a nica a executar-se. O final do art. 61 a consagrao da paremh poena major, absorvet minorem. No artigo 62 o cdigo deu entrada, ainda que excepcionalmente, ao principio da exasperao, modificando-o, todavia, no sentido de nunca ser applicada a pena de morte, quando ella fr o mximo do mais grave dos crimes concurrentes, e a sua applicao resulta no do crime por si mesmo, mas da exasperao ordenada pelo legislador, hypothse essa em que se applica a de gals perptuas. Como se v o cdigo fez uso de todos os trs systetnas; se bem ou mal no nos cumpre aqui elucidar.

II Commentario theorico e critico ao Cdigo Criminal Brasileiro (15)


PARTE I Dos crimes e das penas

TITULO I
Art. I. No haver crime ou delicto (palavras synonimas neste Cdigo) sem uma lei anterior que o qualifique.
DOS CRIMES
v

CAPITULO I

DOS CRIMES E DOS CRIMINOSOS C S T E artigo encerra duas idas capites: a consagrao da synonimia ou identidade conceituai de crime e delicto, e a exigncia de uma lei preexistente, como condio formal do mesmo crime. (15) Trata-se do velho cdigo criminal. Este trabalho ficou interrompido, como o que o antecede. Neste o leitor encontrar alguns trechos que so tirados dos prolegomenos do estudo do direito criminal. Inserimos, porm, aqui os dois escriptos taes quaes foram deixados rolo autor, porque cada um dlies forma um todo distincto e contm ideas no repetidas no outro. (Nota de Sylvio Romro).

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A primeira parte uma espcie de reaco contra as tradies recebidas, no modo de differenciar e classificar os factos criminosos. Porquanto vem de longe, de muito longe, o gosto das tricotomias ou divises tripartitas em materia scientifica, principalmente jurdica. No raras vezes, s para obedecer ao sestro tradicional do estudo das cousas, sempre debaixo de um triplo aspecto, legisladores e autores foraram o seu assumpto a lhes mostrar trs faces, trs ordens de idas, trs pontos de observao . O direito romano frtil de exemplos de tal mania. Basta lembrar, entre outras, a diviso do jus publicum, feita por Ulpiano, como consistindo in sacris, sacerdoHbus et magistratibus, para dar a comprehender o enraizamento do vicio a similhante respeito. A parte sacral do direito publico entra ahi apenas como uma necessidade lgica do espirito do tempo; no tem outra razo de ser. ( 1 6 ) . O mau vzo passou aos posteros, que ainda hoje no esto de todo curados das vises trinitarias. Com relao ao direito, sobretudo, parece que a musa da verdade no pde dictar os seus orculos seno de cima da tripode. Dir-se-hia que o que no se divide em trs, no comprehensivel. Os modernos systemas de legislao criminal no se eximiram da regra commum; e o Code pnal, com o seu terno de crimes, delictus e contravenes, contribuiu no pouco para que o phenomeno se repetisse nos outros cdigos. Assim, por exemplo, no cdigo bvaro de 1813, art. 2 ; no prussiano de 1855, 1 ; no belga de 1867, art. 1. Entretanto, o nosso quiz fazer excepo. Como j uma vez dissemos, o legislador criminal brasileiro regu(16) Th. Mommsen Roemisches Staatsrecht. 1 pag.

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lou-se em mais de um ponto pelas doutrinas do Code pnal mostrando comtudo uma certa vontade de corrigil-o e meihoral-o a seu modo. Foi, porm, pela mr parte infeliz nestes melhoramentos. ( 1 7 ) . E ' o caso com a diviso tricotomica do cdigo francez. que o nosso no aceitou, estabelecendo logo em principio a equivalncia juridica de crime e delicto. No aceitar aquella diviso teria sido um acto mertorio, poderia at dar testemunho de uma nobre rebeldia, se o legislador tivesse sabido manter-se no mesmo terreno. Mas assim no succedeu. Depois de apagar toda differena conceituai entre ' T w e delicio, o que denota o propsito de no seguir, ao menos nesse ponto, o exemplo do cdigo francez, o nosso cdigo estabeleceu na parte especial uma tripla classificao dos crimes em pblicos, particulares e policiaes, que afinal no se mostra menos arbitraria do que a outra, que elle no quiz adoptar. Nunca fomos admirador da diviso feita pelo Code; porm nunca tambm fizemos coro com os seus detractores, sobretudo quando estes falam em nome de uns chamados princpios de eterna justia, como fez Rossi, que foi sem duvida um grande espirito, um economista prgono, mas como criminalista no andou muitos passos alm de um escriptor de occasio ou de um simples dilettante. O Code pnal, tendo creado trs classes de infracoes para cada uma das quaes decretou penas diffrentes, entendeu dever designal-as por nomes diversos e dar a nota caracterstica de cada classe pela mesma differena da pena. Era seu direito, como de todo legislador criminal. Uma questo mais de pratica do que de theoria, mais de (17) Menores e Loucos, 2." edio, pag. 52.

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forma do que de fundo. No vemos pois motivo de censura. E aqui vem a propsito observar que no de todo razovel a opinio de ter sido creada pelo direito francez a tricotomia criminal. A historia d testemunho de que ella mesmo de origem allem, posto que o professor von Waechter tenha se esforado por demonstrar o contrario. (18). Segundo o velho direito saxonio, as infraces puniveis dividiam-se em delida levia, delida atrocia sive atrociora e delida atrocssima. Como delida levia consideravam-se aquellas aces, que eram ameaadas com uma pena leve seu civilis, por exemplo, a pena de multa, ao passo que por delida atrocia sive atrociora e delida atrocssima comprehendiam-se as infraces punidas com pena de morte simples ou com pena de morte reforada, acompanhada de outras penas. (19) Como se v, j o direito saxonio fazia da penalidade o signal caracterstico e distinctvo dos crimes. O velho criminalista, Carpzow exprimiu-se claramente a este respeito, dizendo : ex qualitate pn, qu pro delido imponitur, qualitas et quantitas delicti cognoscitur. A diviso tripartita no pois uma creao franceza; mas foi o cdigo francez quem a transmittiu s legislaes (18) Schwarz, Kom,mentar zum Sirafpeseizbuch, pag. 9. (19) Rubo, Kommentar ueber das fttrafgesetzbuch, pag.

O direito canonico tambm conhecia uma tripartio dos crimes, delicia ecclesiastica, scecularia, mixta. A' primeira classe pertenciam, por exemplo, a apostasia, o scisma, a simonia; segunda, o homicidio, o furto, a falsidade; terceira, o adultrio, o concubinato, o incesto, a sodomia. Porm estas e ou trs divises, como as de crimina excepta e non excepta, nominata e innominata... no tm hoje importncia alguma.

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modernas. E qualquer que fosse a sua procedncia, o certo que no merece as criticas, de que tem sido alvo. Com effeito se o crime uma obra da lei, no sentido de no se julgar tal, se no o facto que a mesma lei de antemo assim qualifica, ameaando-o com penas, no ha melhor critrio de distinco entre os factos criminosos do que o quantum e o quale da punio comminada. A pena uma espcie de expoente da criminalidade; ella indica, por assim dizer, a potncia, o grau de responsabilidade jurdica, a que o legislador elevou a pratica deste ou daquelle acto ; o que fez von Ihering affirmar, e com bastante fundamento, que a tarifa da pena o gradimetio do valor dos bens sociaes ; quanto mais alto o bem, maior a punio imposta ao seu violador. E' pois evidente que regular a escala da criminalidade pela da penalidade no uma operao to exquisita t- desponderada, como entenderam os penalistas metaphysicos. Se a incriminao signal da maldade do acto, a pena signal da incriminao, e por conseguinte, de accrdo com a velha regra lgica nota not est nota rei ipsius, signal da maldade mesma. ' Isto clarssimo. Todavia o nosso legislador quiz tomar outro ponto de partida. No o censuramos, nem o louvamos por isso. Mas julgamos injustificvel a sua incohesncia em desprezar a diviso capital do Code e admittir depois outra, cujos membros no representam categorias jurdicas, nem mesmo formaes, do crime e da pena ; reduzem-se a meras phrases. Realmente, basta perguntar: que um crime publico ? Em face do nosso cdigo, a resposta s pde ser tautologica e banal ; porquanto no ha outra se no esta : aquelle que se acha mencionado sob a rubrica dos crimes pblicos, ou que est comprehendido entre os arts. 67 e 178 do

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mesmo cdigo. Nada mais futil, nem que mais produza a impresso da puerilidade. Como sabido, o conceito dos crimes pblicos e particulares no surgiu pela primeira vez na cabea do nosso legislador; j era uma velha ida, herdada do direito romano. Mas aqui ella tinha um sentido determinado e dlstincto, sentido que alis o cdigo no conservou. Se ao menos elle se tivesse firmado no propsito de assignalar as trs classes de delictos pelo lado processual, chamando pblicos somente aquelles que dessem lugar uma aco publica, isto , a um processo intentado por parte e em nome da justia, ainda havia uma razo de desculpa. Mas este pensamento, bebido na tradio romana, quando mesmo lhe tivesse servido ao principio como norma de classificao, no foi sempre respeitado cem a precisa coherencia. A importncia pratica da diviso tripartita, e a lei visa mais o pratico do que o theorico, desapparece quasi de todo, quando se considera que o legislador estabeleceu no Cdigo do processo outra diviso dos crimes em afianaveis e inafianveis, por fora da qual grande numero de crimes particulares entram na categoria dos pblicos no sentido de poderem e deverem ser perseguidos independentemente do offendido querelante. Deste modo a linha de separao entre os delictos da segunda e os da terceira parte do Cdigo Criminal ficou extineta, reduzindo-se a clssica diviso a uma simples theoria. E talvez at menos do que isso, pois ainda concedendo que o legislador houvesse tomado como critrio distinetivo dos crimes pblicos a ida de terem estes por objecto de aggresso o interesse do Estado, ou como hoje se diria, as suas condies staticas e dynamicas, mister reconhecer que essa mesma ida falhou em mais de um ponto.

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Com ef feito, ns podemos af foutamente perguntar : em que que o Estado recebe offensa mais directa com o delicto de falsidade, ou de perjrio, por exemplo, do que com o de estcllionato ou de roubo? Por que razo aquelles entre os pblicos, e estes entre os particulares? No fcil allegar um motivo satis factorio. Quanto aos crimes policiaes, que formam o terceiro grupo, ha tambm a observar que a ida directora do legislador em fazer dlies uma classe especial no foi bem accentuada. Qual seja realmente em taes delictos o objecto da offensa, no salta aos olhos de todo. Nessa parte encontram-se disposies, de caracter to pouco policial, que facilmente descambam para o terreno dos delictos de outro gnero. Como prova, basta lembrar os arts. 301 e 302 sobre o uso de nomes suppostos e titulos indevidos. V-se, pois, que ainda ahi faltou ao legislador um razovel argumentum divisionis, em relao, no s natureza dessa classe de aces criminosa*;, como tambm respectiva penalidade. Porquanto, alm de no irem ellas de encontro a esta ou aquella ordem particular de direitos, que lhes imprima um caracter prprio, as penas comminadas no so menos indistinctas e communs a outros delictos. To communs e indistinctas, que ainda hoje problema ir resoluto, nas altas regies da sciencia jurdica ptria, mesmo depois da reforma judiciaria de 1871, determinar ao certo, pela bitola penal, quaes e quantos so os crimes policiaes. De tudo isto resulta que o nosso legislador criminal no foi muito feliz na sua innovao.

A segunda parte do artigo, attinente necessidade de ama lei anterior, qualificativa do crime, no mais do que

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uma repetio das garantias estabelecidas nos 1., 3. e ll. do art. 179 da Constituio. Effectivmente : dizer, como diz o citado 1., que o cidado no pde ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da lei, dizer que elle no tem responsabilidade pelas suas acoes e omisses, desde que estas no vo de encontro a uma disposio legal. Encarado de um ponto de vista mais comprehensivo, o crime uma irregularidade. Irregular aquillo que se afasta de uma regra, de uma norma de proceder ; o irregular, portanto, subentende o regular. Mas esta regra no a subjectiva da conscincia, porm a objectiva da sociedade, cuja mais alta expresso a lei. E' claro, pois. que, quer se trate de aces, quer de omisses, a lei o presupposto lgico e chronologico do crime. Os 3. e 11. so variantes desta mesma ida. Um preceitua que nenhuma disposio legal ter effeito retroactivo, o que vale dizer que a lei sempre se dirige para o futuro, nada tem que vr com o passado, ou que a sua autoridade presuppe necessariamente a posterioridade dos factos que ella regula. O outro, porm, determina que ningum pde ser sentenciado, seno por autoridade competente e em virtude de lei anterior, o que tambm importa dizer que no ha criminoso, que no ha crime, pois a ida de crime e criminoso est contida na ida de sentenciado, sem esse mesmo antecedente legal. E' o que se acha repetido no art. 1. do cdigo. Mas isto no bastante. A materia se presta a maior desenvolvimento, exige mesmo que a sujeitemos a uma analyse mais detalhada. Vejamos, pois. Toda a lei tem um circulo de aco; a sua efficacia limitada; estes limites constituem a sua relatividade.

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A primeira relatividade da lei, sobretudo da lei penal, determinada pelo tempo, a segunda pelo espao, a terceira pela condio das pessoas. E trs so justamente os pontos de vista, sob os quaes se pde estabelecer que a aco da lei relativa. Em outros termos, ha trs ordens de condies, 1 que a lei est sujeita, e que bem poderiam chamar-se condies chronologic as, geographicas e sociaes ou polticas. Estas ultimas, que dizem respeito a considerao de pessoas, no seria desacertado que tivessem o nome de pessoaes; mas havia risco de confundil-as com as condies psychologicas do crime ou presuppostos da imputabilidade, que so exclusivamente de caracter pessoal. Apreciemos primeiro o que significa a relatividade quanto ao tempo. E' uma these geralmente aceita que a efficacia da lei penal, como a de outra qualquer lei, comea no dia da sua publicao, caso no se determine, para ella vigorar como d-se em alguns paizes, uma poca posterior (spatium vacationis). D'ahi resulta que as aces praticadas antes da lei ou da sua publicao no podem ser julgadas de conformidade com ella. Este principio a regra, e como tal deve ser mantido. As excepes no tm fora de alteral-o, nem de fazer da these contraria outro principio. Mas a regra que incontestvel, e sobre a qual esto de accrdo legisladores e juristas, no daria, por si s, lugar a questo alguma. E' do conflicto em que ella s vezes se pe com os factos, com o sentimento da justia, com o prprio alvo supremo do direito, que surgem as excepes; e estas ento abrem caminho controvrsia. Se as leis humanas fossem, como as naturaes, ao menos at onde chega o nosso conhecimento da natureza, sempre as mesmas, permanentes, irrevogveis, a nossa

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quest%) no teria senso. Porquanto, uma vez assentado que nenhum acto se julga criminoso, se no em virtude de uma lei, desde que esta comeasse a vigorar, e na hypothse da sua irrevogabilidade, no se conceberiam casos de excepo. Qualquer excepo seria pr fora da aco da lei, isto , seria um caso de impunidade, que alis no se comprehende no ponto questionado. J se v que a relatividade das leis penaes, quanto ao tempo, s tem interesse, sob o presupposto de duas ou mais leis que se succedem, e a cujos domnios distinctos correspondem diversos momentos, ou da pratica do crime mesmo, ou da marcha do processo e da applicao da pena. Que as leis penaes so limitadas no tempo e como taes no regulam aces anteriores a ellas, ponto lcido e evidente. E' um dos corollarios, como j vimos, da these constitucional de que nenhuma lei ter effeito rtroactive O que ha, porm, de questionvel saber, quando e como esse principio est sujeito a modificaes na esphera do direito criminal. Para que taes modificaes se dm, mister suppor uma colliso de leis suecessivas, dispondo diversamente sobre um mesmo assumpto. Como no basta allegar que a posterior deroga a anterior, pois isso justamente o que faz o objecto da questo, importa averiguar, em que condies a regra permanece inaltervel, em que outras ella cede o lugar excepo. O que ha primeiro a estabelecer, que, dada a existncia de uma lei penal, sob cujo domnio foi commettida uma aco criminosa, se antes de ser-lhe imposta a pena promettida apparece outra que impe pena diversa, os ef feitos desta ultima lei sero tambm diffrentes, a respeito do criminoso, conforme a quantidade e a qualidade da mesma pena.

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Da hypothse de duas leis primitivas que vigoram numa poca determinada, dentro de cujos limites d-se o crime e o seu julgamento, gera-se a possibilidade dos quatro seguintes casos : 1., a nova lei punir um acto, que a velha no punia ; 2., o inverso disto : a nova deixar impune o que a velha lei condemnava; 3., serem mais graves as penas da segunda do que as da primeira lei ; 4., finalmente, o contrario : mais graves estas do que aquellas. No 1. e 3." casos prevalece a regra da no retroactividade; no 2. e 4., porm, a soluo excepcional. Que a nova lei punindo aquillo que a velha no punia, no tem fora retroactiva sobre aces praticadas no imprio da ultima, o que est exarado no principio nullum crimen sine lege, que o mesmo aceito pelo art. 1. do cdigo. Que as penas mais graves da lei nova no devam ser impostas por crimes commettidos no vigor da lei antiga, que alis comminava punio menor, ainda uma verdade contida no principio nulla pna sine lege pnali, igualmente admittido pelo nosso direito (art. 3 3 ) . A exigncia de uma lei anterior, que qualifique o crime e estabelea a pena, estende-se at s modalidades de um e outro, no se limita a excluir, como diria um rhetorico antigo, o estado de conjectura a respeito de ambos; quer ainda vr excludos os estados de definio e igualdade. No basta que a pena e o crime tenham a nota legal, que como taes os d a conhecer ; preciso que todas as altas e baixas de valor jurdico de um e de realidade pratica da outra estejam tambm legalmente firmadas. No ha pois distincao a fazer entre a hypothse de uma lei que sobrevem, na ausncia de toda e qualquer disposio legal anterior, e a de uma lei que estabelece, em relao a outra, mais grave penalidade. Este plus, esta differena para niais, que importa uma alterao da lei

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antiga, est nas mesmas condies de uma lei totalmente nova, que no vem modificar, mas pela primeira vez crear o crime e a pena. Os quatro casos figurados esto comprehendidos nos arts. 1, 33, 309 e 310 do cdigo. Os dois ltimos so completamente restrictos aos dois primeiros e deviam como taes occupar lugar immediato ao art. 33. Entretanto, devemos observar que as disposies complemenares do cdigo, nos arts. 309 e 310, no encerram a consagrao de um principio geral, mas apenas um meio de resolver os conflictos, que por ventura apparece-sem entre o mesmo cdigo e as leis criminaes do antigo regimen. Fora da possibilidade de taes conflictos, que alis s podiam dar-se dentro de um prazo posterior no muito longo, as questes attinentes fora retroactiva das leis penaes, nos pontos presuppostos pelos dois citados arligos, so antes de caracter doutrinrio do que de caracter legal. Dir-se-hia que o legislador julgou impossvel depois da sua obra prima, qualquer outra lei que viesse pr-se em antagonismo com ella. Mas isto inaceitvel. A verdade portanto que o? princpios estabelecidos nos mencionados artigos, se j passaram o tempo de ter applicao como lei, continuam no obstante a valer como theoria. O que o legislador disse das leis anteriores ao cdigo, uma justa analogia faz applicavel ao mesmo cdigo com relao a leis posteriores. Alguns criminalistas do-se ao trabalho de construir hypotheses imaginrias, figurando a possibilidade de trs e mais leis que successivamente vigoram, desde a data do crime at a do julgamento. Mas isto no passa de um jogo da phantasia. A hypothse da pratica de um crime no domnio actual do cdigo, mas antes de ser o criminoso pronunciado, o

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apparecimento de uma nova disposio legal, impondo penas menores, e ainda antes de ser julgado, a promulgao de outra lei, menos rigorosa que a primeira, porm mais forte que a segunda; esta hypothse, e todas as mais que neste ponto se podem multiplicar vontade, no constituem problemas srios. Elias partem do falso presupposto de que uma lei cousa que se engendra com a mesma facilidade e rapidez, com que se fabrica um romance naturalista . Dado porm de barato que o caso acontecesse, a soluo no seria difficil. O principio da applicao da lei mais favorvel ao accusado, com o qual esto de accrdo as mais modernas legislaes dos povos cultos e os juristas em geral, permanece no mesmo p. O que ha de notvel somente que, na hypothse referida, a applicao dessa lei mais branda revogada por outra mais spera do que ella, posto que menos dura que a primeira, no seria uma regra, porm uma excepo, que se approxima dos domnios do soberano direito de graa. E' preciso entretanto deixar bem accentuado o que se deve entender por uma lei mais propicia ao delinqente. As relaes em que a nova e a velha lei podem desviar-se uma da outra, no modo de aquilatar um crime, so variadissimas. As divergncias podem dizer respeito ao facto em geral, como particularmente s circumstancias aggravantes e attnuantes, e bem assim ao grau de penalidade, devendo-se igualmente tomar em considerao a differena qualitativa da mesma pena. No admissvel escolher da antiga e da nova lei as determinaes que do um resultado mais benigno para o ro. Seria fazer applicao de uma lei, que no existe. Pelo contrario, o juiz tem de apreciar o caso em sua totalidade, tanto segundo a velha, como segundo a nova disposio, e comparar um com outro os dois resultados, para
B. D. (1) li

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applicar ento o que fr mais favorvel. Se porm depois desta comparao apparece duvida, sobre qual seja esse resultado, a nova lei que deve ser applicada. ( 2 0 ) . Mas importa ainda observar que essa lei nova pode vir antes, ou depois da pronuncia. No primeiro caso, o juiz formador da culpa tem de seguil-a, sem attender a que seja mais ou menos rigorosa do que a antecedente. S no acto do julgamento, s ao juiz a quem compete condemnar ou absolver, pertence tambm a faculdade superior de differenciar e integrar as duas leis, para obter o resultado de que acima falmos. Outra hypothse: a lei nova pde surgir, quando o processo se acha em grau de appellao. Ainda ahi ella que deve prevalecer, dadas as condies de maior avorabilidade, como tambm no caso de que o feito seja annuliado e devolvido instncia inferior para proceder de novo, a sua applicao incontestvel. Outrosim: se a lei nova faz depender o processo da queixa do offendido, esta circumstancia deve ser ponderada a respeito mesmo dos crimes anteriormente commett'dos. J estando iniciado o procedimento por parte da justia, o offendido tem de ser ouvido, e no querendo elle apresentar a queixa, o processo est acabado. No caso, porm, de que a nova lei prescreva a iniciao do feito pela promotoria, onde a lei antiga exigia a queixa do offendido, esta ultima torna-se ainda necessria, a respeito dos delictos anteriores, no dominio mesmo da lei rerente, pois que em tal hypothse a lei antiga considerava a aco criminosa como menos importante; e no ha azo para tirar-se ao offendido o direito originado pelo prprio (20) Schwarz, Holtzenorffs Handbuch, pag. 27. De opinio contraria no sentido de applicar-se a lei mais velha, Schulze, Lehribuch, pag. 51.

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crime de dar queixa ou de renunciar a ella, e fazer assim da sua vontade a norma de proceder. Entram de igual modo no circulo do presente assumpto as questes de prescripo e reincidncia. Com relao primeira, deve-se ponderar que o maior ou menor prazo para a prescriptibilidade dos crimes indica tambm a maior ou menor significao que o legislador lhes attribue. Se a antiga lei estabelece um espao mais longo, e antes que este seja concludo, sobrevem outra com mais breve espao, incontroverso que o delinqente pde soccorrer-se a esta ultima para prescrever o seu delicto. A diminuio do prazo importa uma diminuio de valor juridico do facto criminoso ; seria portanto uma injustia fazer o accusado supportar todo o rigor da velha lei, depois que o prprio legislador julgou-a demasiado rigorosa, e como tal substituiu-a por outra. Quanto reincidncia, o facto da nova lei descaracterisar uma espcie de crime, tirando-lhe a identidade de natureza em relao a outros, no altera cousa alguma na punio anterior. Ella existe como facto consummado. Se rosteriormente o crime que a determinou, toma outra feio, outro valor, outro nome legal, nem por isso aquelle que o pratica, deixa de revelar a mesma dose de perversidade ou de espirito reaccionario contra as leis penaes, que revelaria na hypothse do crime ainda continuar a pertencer classe do delicto ou delictos j uma vez punidos. O presupposto ethico-juridico da aggravao da pena pela reincidncia permanece inalterado. (21) Relativamente ao chamado delictum continuatum, ha lugar para fazer a seguinte distinco. Se a aco con(21) O que se deve entender por delicto da mesma natureza, segundo o 3. do art. 16. se idem genus ou eadem species delicti, e o mais que importa elucidar a tal respeito, veremos no commentario a esse paragrapho.

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tinuada no era tida em conta de criminosa segundo o velho direito, s podem ser juridicamente ponderados os actos commettidos no domnio da nova lei, pois que o crime, como tal, s depois delia comeou a existir. Se, porm, a lei antiga impe somente uma pena mais branda, ento o caso diverso. Aqui todos os actos devem ser subsumidos no conceito de um crime nico, mas a pena tem de ser regulada segundo a nova lei, ainda que seja mais rigorosa; porquanto s no dominio delia que o mesmo crime, considerado como unidade, chega a attingir o seu momento final. (22) A interpretao authentica no frma tambm uma excepo ao principio da no-retroactividade. A interpretao limita-se a firmar o sentido da lei j existente, sem querer determinar cousa alguma de novo. Igualmente o caso julgado fica fora da aco benfica da nova lei. Se esta impe pena menor, o delinqente condemnado conforme a lei velha, para o qual no existe mais recurso, s por acto do poder moderador chegar a utilisar-se desse beneficio. Os princpios, at aqui expostos, sobre as leis penaes, encaradas pelo lado material, no se fazem extensivos ao processo. Admitte-se geralmente a applicao de uma nova lei a todas as indagaes abertas depois do seu apparecimento, bem como s que, por esse tempo, j se acham iniciadas . As mudanas processuaes tm por alvo um julgamento mais rpido, mais fundamentado ou mais justo, pela simplificao ou multiplicao das frmas, pelos limites traados liberdade judicial, principalmente no que diz respeito admisso e apreciao das provas ; nunca porm at(22) art. 61. Sobre delicio continuado, vide commentario ao

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trahir para o delinqente um soffrimento maior do que elle mereceu. Sem duvida podem essas mudanas conduzir ao ponto de tornar possvel uma deciso, que no era de esperar, segundo a velha lei. Mas a responsabilidade, em si mesma, no passa por alterao alguma; s se alteram os meios, com que se chega a um julgamento sobre ella. A simples possibilidade ou esperana de ser absolvido ou condemnado mais suavemente, com outras frmas processuaes, no constitue direito para o accusado. Quaesquer mudanas na competncia, na organisao do tribunal julgador, etc, no tm influencia real sobre a deciso da causa. ( 2 3 ) . E ' mister todavia no esquecer que, em relao ao nosso direito, este ultimo ponto no de todo incontroverso. Com effeito, se a nova lei estabelece, por exemplo, que sejam processados pelos juizes municipaes e julgados pelos juizes de direito, crimes que eram da competncia do jury, por que motivo os delinqentes anteriores, ainda no submettidos a julgamento, devem perder a prerogativa de ser condemnados ou absolvidos por seus pares? Bem sabemos que o processo em geral um conjuncto de meios, um apparelho de frmulas, para chegar-se descoberta da verdade, e contra esta, salvo casos rarissimos, no ha direito de quem quer que seja. Mas igualmente sabido que a substituio de um juiz por outro no produz o maravilhoso effeito de esclarecer aqui o que alli se achava obscuro. De ordinrio essa mudana tem por fim arredar qualquer embarao, at ento opposto regularidade formal do julgamento, e algumas vezes tambm, como na hypothse dos crimes indicados pelo Dec. n. 1090 de 1 de se(23) Schwarz Holtzenorffs, etc., etc. pag., 30.

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tembro de 1860, subtrahir o ro parcialidade presumida dos juizes de facto; uma graa, por conseguinte, do legislador para com elle. Mas se esta graa constitue no caso uma excepo isolada, e se a regra que o veredictwm dos jurados offerece ao delinqente maiores garantias de justia e equidade, no deixa de ser uma inconsequencia sujeital-o a juizes singulares, que estavam de todo fora das suas previses, que s lhe so dados, accidental e inesperadamente, depois da pratica do crime. Alm de limitadas no tempo, as leis penaes "tambm tm a sua limitao no espao, tambm so geographicamente relativas. O cdigo d este ponto como evidente, deixando de traar o circulo da sua efficacia, dentro e fora dos domnios do Estado. Deste modo as questes attinentes relatividade geographica das nossas leis penaes so de caracter especulativo. S a doutrina e o exemplo de outros cdigos que nos impem a obrigao de discutil-as. Para o direito criminal ha trs relaes principaes do crime: o lugar do commettimento (interior ou exterior) ; o sujeito agente (nacional ou estrangeiro) e o objecta offendido (tambm nacional ou estrangeiro). Na figurao dos casos possiveis, pode-se partir de qualquer desta,- relaes. Tomemos o sujeito agente como ponto de partida :
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O nacional pde delinquir: A. B. C. D. no paiz contra objecto do paiz " " " " estrangeiro. " estr. " do paiz " " estrangeiro.

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O estrangeiro A. B. C. D.

pde

delinquir:

no paiz contra objecto do paiz " " " estrangeiro. " estr. " do paiz " " " " estrangeiro. ( 2 4 )

Ainda mais. Qualquer das trs relaes mencionadas u m principio regulador na applicao da lei penal, conforme se lhe confere uma certa preponderncia, e subordinam-se-lhe as duas outras. Dahi tambm a existncia de trs princpios diversos: 1. O principio territorial ou da territorialidade. O lugar da perpetrao do delicto determina o dominio da autoridade puniente. As aces criminosas praticadas no interior so violaes da lei penal ptria, quer o agente seja nacional, quer no ; quer seja de dentro, quer de fora do paiz o objecto offendido. (24) Preveno em tempo Ura amigo, a quem offereci o primeiro fasciculo do Commentavio ao Cdigo Criminal, ultimamente publicado, acaba de dirigir-me uma carta, na qual me pede permisso para expor as suas duvidas sobre certo ponto, que lhe pareceu menos exacto. E' assim, diz elle, que tudo que se l nas paginas 15 e 16 do fasciculo sobre a competncia do Brasil para punir crimes praticados no estrangeiro, lhe parece ir de encontro lei 2615 de 4 de Agosto de 1875, onde o caso foi previsto e resolvido em sentido diverso. Achando que esta observao no era de todo infundada, entendi que devia dar uma resposta publica, para prevenir que outros venham repetil-a. Antes de tudo importa reconhecer que uma cousa perigosa atirar ao mundo o primeiro fasciculo de uma obra, sem prlogo, sem introduco, sem explicao alguma do methodo e do plano do auctor. Eu me expuz a esse perigo. Mas, j que se me offeree a oceasio, julgo bem aproveitai-a, por ex-

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Dest'arte a punio s cabvel nos casos I A B e I I a B . E m favor de tal doutrina falam o reconhecimento da territorialidade em outros domnios do direito material, principalmente do direito privado, e a visvel coincidncia dos limites de uma ordem poltica com os de uma ordem juridico-penal. M a s tambm a rigorosa execuo deste principio daria resultados inaceitveis. Assim o Estado deveria ficar isolado diante de outros Estados ; deveria ter lugar a extradio, tanto de nacionaes, como de estrangeiros que tivessem violado leis estrangeiras, assim como no haveria para estes ltimos nenhum direito de asylo; e pela simples residncia fora do seu paiz, o nacional ficaria tambm desobrigado d e respeitar as suas leis criminaes. 2. O principio da personalidade activa (nacionalidade) . O caracter do sujeito agente, como subdito, determina o dominio do poder punitivo. As aces criminosas, plicar-me, para esclarecer antecipadamente um pedao do futuro prlogo. Como se deprehende do prprio titulo do meu trabalho Commentario theorico e critico, o meu intuito quasi exclusivo expor e criticar a theoria do Cdigo. Para isso tenho como uma exigncia do methodo, que me impuz, consideral-o primeiramente em si mesmo, abstrao feita de todas as leis posteriores, exceptuando somente as revogatorias e interpretativas. Este modo de proceder sobretudo valioso na primeira parte, onde tambm mais largo campo se offerece critica e indicao de reformas necessrias. Assim pois, tratando do principio da personalidade na applicao das leis penaes, entendi dizer me limitar exposio da theoria, que se me afigura mais acceitavel; e se o Cdigo nada diz a respeito da punio dos delictos commettidos por brasileiros em paiz extrangeiro, eu s tinha de apreciar criticamente, de conformidade com o meu plano, o ponto de vista do mesmo Cdigo. Quando, porm, affirmei que sobre a punio desses crimes o nosso direito penal no offerece meios de soluo, quiz fazer uma crtica tcita da lei de 4 de Agosto, a

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perpetradas pelo nacional, onde quer que se perpetrem, e qualquer que seja o seu objecto, esto sujeitas s leis penaes do paiz. Somente ellas. E ' a realizao dos casos I A B C D . O lao permanente, que liga Estado e subdito, parece falar em prol deste principio, como ainda a circumstancia de que, de accrdo com elle, tambm os crimes commettidos por nacionaes, fora dos limites de qualquer Estado, no ficariam impunes. M a s esse principio tem, alm de outros, o inconveniente de estabelecer a garantia da exterritorialidade para todo e qualquer estrangeiro, que demora neste ou naquelle p a i z . O Estado, em cujos dominios elle se acha, no pde defender a sua soberania territorial das aggresses de u m estranho, cuja punio lhe no compete. Se como privilegio de direito internacional, concedido a poucos, j isto se resente de algumas desvantagens, o que no seria de mau e desordenado, se por ventura a excepo se transformasse em regra, e o estrangeiro em geral s tivesse d e obedecer s leis do seu Estado ? qual considero de natureza a ser sempre burlada, completamente incapaz de effectiva applicao. B como essa lei se refere nomeadamente aos crimes, de falsidade, perjrio e estellionato, o commentario aos artigos que tratam desses crimes, foi o logar que achei mais prprio para a sua critica expressa e detalhada, que ter de discutir, alm da grave questo do processo, mais de uma questo importante, esquecida pela lei ou por ella mal resolvida. E isto mesmo est de accordo com a observao feita na capa do fasciculo. Creio ter dissipado as duvidas do meu amigo, a quem agradeo a delicadeza que teve para com o autor do Commentario, e peo que continue a fornecer-me ensejos de esclarecer o meu pensamento, e at de corrigir os meus erros, quando erros commetter; do que felizmente no me julgo isento. Tobias Barretto de Menezes. (V. Jornal do Recife, n. 27, de 2 de Fevereiro de 1888).

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3. O principio da personalidade passiva (nacionalidade) . Segundo elle, qualquer delicto commettido, seja por quem fr, e onde quer que seja, cahe sob a alada do direito penal da nao, a que pertence o objecto offendido (o Estado ou um dos seus subditos) . So os casos I A C e II A C. O principio to parcial, que no necessita de uma refutao. Mas a legislao do futuro ainda pde utilisar-se delle, estabelecendo que para o nacional, que demora no estrangeiro, deve existir, ao lado da sujeio, tambm a proteco penal do seu paiz. A historia do direito, no tocante a esta doutrina, of ferece somente mesquinhos dados. A lucta de princpios sobre a relao do direito publico interno com o externo, e por conseguinte sobre os limites geographicos do poder punitivo, parece ser permanente. No terreno do direito criminal positivo a questo tem seguido todas as correntes e mutaes do tempo. Assim o direito romano vacillou entre universalidade, personalidade e territorialidade. O velho direito germnico repousou originariamente sobre a exclusiva base territorial, para mais tarde accommodar-se ao principio pessoal, e ainda depois voltar ao primeiro. Posto que influenciado, j pelo ponto de vista universal do direito canonico, j pela formao crescente das relaes internacionaes, o principio territorial ficou todavia considerado como regra de direito commum entre as naes modernas, sendo sempre excepcional a applicao dos dois outros. Ha por ahi entre os criminalistas mais de um espirito phantasta, que se delicia em architectar nos ares uma serie de hypotheses de nenhum valor, j no diremos pratico, mas nem mesmo theoretico, em relao ao principio da personalidade. Nada temos que ver com esses sonhos.

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Como e quando, por exemplo, incumbe ao Brasil punir o crime do brasileiro perpetrado no estrangeiro, questo que est fora do circulo do cdigo, e para a qual o nosso direito penal no fornece meios de soluo. Se o crime foi dirigido contra o Brasil, isto , contra a sua ordem de direito, contra a sua existncia e segurana poltica e econmica, a aco punitiva do Estado pde fazer-se valer alm do seu "territrio, mas somente em virtude de tratados, que autorizem a extradio. Caso porm o delicto tenha tido por objecto de aggresso um brasileiro, no ha mister de gastar muito papel e muita tinta, como fazem alguns criminalistas italianos e allemes, para resolver uma futilidade. Na presente hypothse, deve-se partir da considerao de que no Estado estrangeiro, onde o crime foi perpetrado, tambm predomina o principio territorial; o brasileiro criminoso deve alli portanto receber a sua punio. Se esta porm no se realiza, no motivo para o Brasil tentar corrigir o desleixo do outro Estado. Um exemplo de impunidade no estrangeiro no nos d nem se quer o direito de censura, attento que taes exemplos so muito communs entre ns mesmos. Mas pde succder que o nacional delinqente, para evitar a punio do lugar, em que delinquio, venha refugiar-se no Brasil. Ainda nesta hypothse a lei penal do paiz no pde ser applicada. Quando muito, e por excepo ao principio, segundo o qual os Estados no concedem a extradio dos seus prprios subditos, essa extradio poderia ser offerecida ao Estado, cuja territorialidade foi violada na pessoa do brasileiro ; mas no caso de recusa, no haveria de certo meio legal de tornar a pena effectiva. Para fazer comprehender esta assero, basta lembrar que no ha julgamento sem a base de um processo; e como seria possivel instaural-o ?

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Quanto hypothse de ser o offendido um subdto do Estado, em que o delicto se deu, ainda tornam-se mais salientes os motivos de negar ao Brasil o poder soberano de tomar conhecimento e punir esse delicto. O brasileiro no estrangeiro, da mesma forma que este no Brasil, um subdkus temp orarms, to sujeito s leis do lugar onde se acha, como qualquer nacional. A apreciao jurdica do crime no se regula por uma espcie de estatuto pessoal do criminoso. Para impedir a aco penal de qualquer paiz estranho, no ha hoje quem possa pronunciar um civis romanus sum, peremptrio e decisivo. No que diz respeito a diversas outras figuraes gratuitas de duvidas e embaraos na applicao do principio pessoal ou nacional, activo e passivo, podemos affirmar que ellas so mais entretenedoras do que instructivas. O direito criminal dos tempos actuaes no tem a elasticidade necessria para abranger todas as construces hypotheticas dos criminalistas sonhadores. Dest'arte, quando questionam, por exemplo, se o estrangeiro criminoso, que antes de ser punido, e sem que mesmo se tenha descoberto a sua criminalidade em seu paiz, se naturaliza, cidado de outro, pde ser chamado a contas por este ultimo, pelo crime praticado fora dos seus domnios, que valor tem similhante questo? Seriamente: nenhum. E ' o mesmo problema do nacional, que delinque no estrangeiro, s com a differena de ser aqui de menor complicao e de muito mais fcil soluo negativa. Como se deprehende do que ahi fica exposto, somos um sectrio decidido do principio territorial. Estamos de accrdo com Schwarz em que os Estados civilisados so membros de um grande systema politico, e como taes tm a misso de guardar e proteger a paz geral do direito, que

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envolve a todos elles. Mas daqui no se deduz o que pretende o notvel criminalista allemo. (25 ) . Com effeito: nem o instituto jurdico da extradio, nem a celebrao de tratados entre as naes provam o reconhecimento de uma transportabilidade do direito penal de um Estado para outro. Esses factos, pelo contrario, s do testemunho do mutuo respeito que as naes se devem em relao sua soberania. A identidade da misso cultural dos diversos Estados no autorisa a reciproca invaso dos seus domnios. Se essa misso j penosissima para cada um dlies, dentro do seu territrio, quo difficil no tornar-se-hia, ultrapassando esses limites ? A lei natural da diviso do trabalho tambm regula a existncia e desenvolvimento dos Estados. O principio da territorialidade o que mais se conforma com essa lei. Um direito penal universal, que o presupposto de todas as conjecturas e phantasias dos criminalistas propugnadores de um alargamento do principio da personalidade, uma cousa impossvel no estado actual do mundo culto. Alm do caracter de uma communis opinio dos juristas e philosophos sobre o crime e suas causas, sobre a pena e seus ef feitos, tal direito no tem outro valor, nem se concebe mesmo que possa jamais existir de um modo efficaz. Ainda ha criminalistas que levam esta mania do universalismo juridico-penal ao ponto de perguntar com todo o serio, se a um paiz qualquer cabe o direito de punir crimes do estrangeiro, praticados em territrio estrangeiro; e no lhes tem faltado a coragem para darem resposta aff irmativa. Mas isto to desponderado, que no merece as honras de uma refutao em regra. E* verdade que at legislaes positivas, como o cdigo da Saxonia, no hesita(25) Holtzenorffs Hanbuch, II pag. 45.

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ram em conferir um valor pratico a esse dislate jurdico. (26). Porm nada importa. Os legisladores no esto isentos de commetter os mesmos desatinos que os juristas. Entre estes Carrara est to convencido da seriedade da questo, que no duvidou crear, segundo o seu modo habitual de multiplicar palavras, sem multiplicar idas, o neologismo juridico extraterritorialidade do direito penal. Expresso esta, que Tolomei, por sua vez, ainda achou imprpria para significar a applicabilidade das leis criminaes a quem quer que as viole fora do territrio da soberania que as decretou, e substituiu-a pela de ultra-territorialidade. (27). Mas nem um, nem outro termo aceitvel. O servio que os seus autores julgaram prestar sciencia com a creao de taes palavras, nos parece absolutamente nullo. Para exprimir a ida de que as leis penaes de um paiz obrigam o nacional, ainda em paiz estrangeiro, o principio da personalidade, muito sufficiente. Se porm ambas essas expresses s tm por fim designar a universalidade do direito penal, no sentido de ser licito ao Brasil, por exemplo, punir um homicidio praticado no Japo, isso ento uma tolice, que no vale a pena combater. Infelizmente no a nica, de que so culpados os criminalistas, principalmente os dois italianos citados. O illustre autor do Programma del corso di diritto criminate, sobretudo, fertilissimo de novidades, que afinal, depois de algum exame, no passam de outras tantas frioleiras. E' preciso que nos entendamos. O professor Carrara no digno dos preitos que entre ns se lhe rendem. Pode-se dizer do celebre criminalista o que disse Daniel Spitzer do professor Lorenz Stein, isto , que a fora dos (26) Berner Wirkungshreis des Strafrechts, pag. 140. (27) Diritto e procedura pnale, I'ns. 758 e 759.

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seus livros, similhante de Sanso, consiste somente no facto de ningum ainda haver-se dlies approximado com uma tesoura, ainda que muitos j tenham dormido sobre elles, como Sanso nos braos de Dalila. No deixa, pois, de ser um grande beneficio feito sciencia reduzir s suas justas propores esse sbio autor, cujo maior merecimento o de tornar enigmticas, obscuras, incomprehensiveis, as mais simples, as mais velhas verdades do direito criminal. Voltando ao assumpto: releva advertir que a hypothse que combatemos, no a mesma do estrangeiro que no seu paiz, ou em outro, attenta contra a ordem deste ou daquelle Estado. Ahi admissivel a punio provocada pelo Estado offendido ; mas j no se trata de um direito que elle possa exercer immediatamente, em virtude da sua soberania; uma questo que s se resolve pelos meios communs de concrdia e reciprocidade internacional. O cdigo brasileiro no tem uma disposio igual, por exemplo, do 4. do Strafgesetsbuch do imprio allemo, pela qual pde ser perseguido, segundo as leis penaes do paiz, o estrangeiro que em territrio estrangeiro commetteu delicto de alta traio contra o imprio, ou crime de moeda falsa; e, quando tivesse, a soluo seria a mesma. A propria disposio do cdigo tedesco, para ser cumprida, presuppe necessariamente a mediao jurdica de outro Estado, em cujo solo e sobre cujos subditos o grande imprio, com toda a sua fora, no poderia por si s fazer valer a sua autoridade penal.

Ainda que 't> nosso cdigo no o tenha claramente estabelecido, todavia o principio territorial que prevalece

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e deve prevalecer como regra. O poder punitivo do Brasil abrange todas as aces criminosas perpetradas dentro da sua circumscripo geographica, sem embargo de que o delinqente seja um estrangeiro (subditus temporarius). Exceptuam-se porm: 1., conforme o principio de direito constitucional, geralmente reconhecido, de que o portador da soberania, por ser inviolvel, no est sujeito s leis penaes, o principe reinante, e por analogia o regente; 2., de accordo com a jurisprudncia internacional, aquelles a quem compete o direito de exterrtorialidade; os soberanos estrangeiros, os ministros caracterisados juntamente com as suas famlias e o pessoal das legaes, as tropas e os vasos de guerra estrangeiros. O dominio juridico-penal do Estado ainda se estende, em virtude de princpios consagrados pelo direito das gentes, aos navios que viajam no mar livre, cobertos pela bandeira brasileira, os quaes se consideram uma continuao do territrio. Todos os que nelles se acham quer nacionaes, quer estrangeiros, tambm esto sujeitos s leis criminaes do imprio. O mesmo succde com os navios de guerra brasileiros, no somente no mar livre, mas ainda nas proprias guas de um paiz estranho. E assim como tropas estrangeiras no Brasil ficam fora da aco das nossas leis penaes, assim tambm as tropas brasileiras em territrio estrangeiro permanecem dentro do circulo das leis penaes do Brasil. A questo geral da territorialidade tem duas faces. A primeira consiste em saber at onde vai o dominio da autoridade penal do Estado; a segunda porm em saber que leis so applicaveis dentro desse dominio: se somente as do paiz, ou tambm leis estrangeiras. O primeiro ponto o que tem sido at aqui mais ou menos elucidado. Quanto ao segundo, n o achamos de grande importncia. Pelo menos certo que o cdigo no

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deixa vr, nem se quer entre as linhas, a ida de tal questo. N o Brasil s se applica a lei brasileira; o legislador no cogitou de o u t r a . E ' possvel que appaream casos, nos quaes a applicao da lei estrangeira se apresente como mais juridica ou mais humana se ella por ventura menos rigorosa que a lei ptria. Mas esses casos excepcionaes devem ser legalmente estabelecidos ; e ha exemplos de legislaes modernas a tal respeito. ( 2 8 ) O s tratados mesmos no tm fora para conferir ao Estado, sem quebra da dignidade nacional, a obrigao de applicar aos crimes outras leis que no as suas proprias. Art. 2. Julgar-se-ha crime ou delicto: 1. Toda a aco ou omisso voluntria, contraria s leis penaes. 2. A tentativa do crime, quando fr manifestada por actos exteriores e principio de execuo, que no teve effeito por circumstancias independentes da vontade do delinqente. No ser punida a tentativa de crime, ao qual no esteja imposta maior pena que a de dous mezes de priso simples, ou desterro para fora da comarca. 3. O abuso do poder, que consiste no uso do poder (conferido por lei) contra os interesses pblicos, ou em prejuzo de particulares, sem que a utilidade publica o exija. 4.0 A ameaa de fazer algum mal a algum. Perante a lei no ha outra definio do crime, seno aquella que a mesma lei estabelece. Considerado como facto humano, como phenomeno da vida social, o crime pode ser medido pela bitola ethica ou religiosa, malsinado como uma infmia ou assignalado como u m herosmo ; mas ainda no crime, no recebe esse caracter, emquanto lhe falta a base legal. E ' o que exprime a conhecida parema : nullum crimen suie lege. (28) Strafgesetzbuch des eutschen Reichs 4 n. 3.
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Em outros termos : o que d a este ou quelle facto o valor jurdico de um acto criminoso, a autoridade legislativa. O momento da legalidade pois especial ao conceito do delicto. Foi o que fez Carrara dizer que o crime uma entidade jurdica, expresso que tem quasi tanta graa, para no dizer tanto senso, como, por exemplo, se algum dissesse que o beriberi, a tisica, a meningite, a hepatite e todas as mais doenas conhecidas e classificadas pela medicina, so entidades mdicas. Mas posta de lado a casca metaphysica, o miolo aproveitvel, o fundo da these verdadeiro. Assim costuma-se definir o crime como uma aco offensiva do direito, ameaada com pena publica, ou, segundo o nosso cdigo, que alis estabelece quatro formas da criminalidade, "toda aco ou omisso voluntria contraria s leis penaes. " A definio exacta, a nica exacta na esphera da lei. O juiz, o advogado, o jurista pratico em geral no sabem, no carecem de outra. Ella fornece o critrio exterior, e tanto lhes basta, por meio do qual o delicto se d a conhecer ; nenhum outro pde substituil-o. seja qual fr o facto questionado. Mas preciso notar: essa definio de natureza formal; ella nos pe em estado de podermos classificar as aces humanas, segundo a medida de um direito positivo determinado, como criminosas ou no, porm nada nos diz sobre o que seja crime em geral, nem por que razo a lei o ameaa com penas. D-nos o caracterstico, mas no a essncia do crime. A indagao deste elemento essencial no incumbe propriamente ao criminalista ; porm no suprflua, nem deixa de contribuir para uma elevao de vistas na esphera do direito.

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O alvo da lei penal no diverso do de outra qualquer lei: assegurar as condies vitaes da sociedade. Somente o modo, como ella prosegue e realiza este alvo, tem um caracter especial: para isso ella serve-se da pena. Porque razo ? Ser porque qualquer desrespeito lei encerra uma rebeldia contra a autoridade publica, e merece portanto ser punida? Se fosse assim, deveria tambm receber uma pena toda e qualquer offensa ao direito, por exemplo, a recusa do vendedor a cumprir o contracto, ou a do devedor a pagar o dinheiro emprestado, e muitos outros factos de igual gnero. Seria pois conseqente que s houvesse uma pena : a infligida pelo desprezo das prescripes legaes, como somente um crime, o da resistncia do subdto ao imperium preceptivo ou prohibitivo do poder do Estado. Isto porm no se admitte. Qual ento o motivo, porque a lei, ao passo que pune certas aces, que esto em antagonismo com ella, deixa outras sem punio? Tanto nestas, como naquellas, trata-se de um menospreo do direito, e pois que este o conjuncto de condies vitaes da sociedade, trata-se de uma violao dessas mesmas condies . Se os contractes de compra e venda no forem satisfeitos, se os dbitos no forem pagos, a sociedade fica por isso to ameaada em sua existncia, como por effeito de mortes ou de roubos. Porque razo a pena aqui e no alli ? Uma resposta satisfactoria est um pouco alm do horizonte jurdico. A applicao legislativa da penadade uma pura questo de poltica social. Ella resume-se na seguinte maxima : impor pena em todos os casos, em que a sociedade no pde passar sem ella. Como isto porm assumpto da experincia individual, das circumstancias da vida e do estado moral dos diversos po-

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vos e pocas, a extenso da penalidade em face do direito civil, ou, o que o mesmo, a extenso do crime historicamente mutvel. Houve um tempo em Roma, no qual certas relaes contractuaes, como a fiducia, o mandato, dispensavam completamente a proteco do direito e s contavam com a garantia dos costumes (infmia) ; veio depois a proteco juridico-civil (actio), e finalmente a criminal (crimen stellionatus). (29) Entretanto, por mais mutvel que seja a extenso do delicto, o seu conceito sempre idntico. Por toda parte elie representa-nos de um lado, isto , do lado do delinqente, uma aggresso contra as condies vitaes da sociedade, e, do lado desta, a convico expressa em forma de direito, de que ela no se pde defender do mesmo delinqente seno por meio da pena. Este o conceito material ou o aspecto philosophico, em harmonia com o conceito formal ou aspecto legal do crime, acima estabelecido. No se entenda porm que a philosophia criminal se exhaure com to poucos dados. Conforme o espirito que a anima, a philosophia pde formar do crime uma ida bem diversa daquella que serve de base aos cdigos penaes. Em rigor, o cdigo no d uma definio completa do delicto ; limita-se a represental-o debaixo de quatro figuras, cuja somma abrange o conceito legal da criminalidade . Como operao lgica, o art. 2., defeituoso; pois que trata-se ahi de uma diviso, cujos membros no so reciprocamente exclusivos ; pelo contrario, a mais ligeira leitura desse artigo deixa bem patente que a primeira fi(29) Ihering Der Zweck im Recht, I, pag. 485.

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gura, por si s tem amplitude bastante para conter todas as outras. Mas importa no esquecer que um cdigo no um tratado de sciencias naturaes. No se pde exigir para uma diviso e classificao das aces criminosas o mesmo rigor que se exige para uma diviso e classificao dos phenomenos de qualquer dos reinos da natureza. O legislador, antes de tudo, quer ser obedecido ; para isso tem necessidade de se fazer bem entender em seus preceitos e em suas prohibies. A clareza pois um dos seus primeiros requisitos; e de tal arte, que, por amor delia, no muito que se torne s vezes at redundante. A disposio do art. 2. um desses casos de redundncia legal, que perante a lgica e a estylistica no tem justificao alguma, porm justificado pela necessidade pratica do exacto conhecimento e applicao da lei. Se o cdigo, neste ponto, merece alguma critica, no , a.nosso vr, pelo que encerra de suprfluo, mas pelo que encerra de lacunoso e incompleto. O legislador tinha o direito de dividir e classificar as infraces puniveis, como bem lhe parecesse; mas uma vez empregando este processo de extrema dif ferenciao da ida geral do crime, tinha tambm a obrigao de completar o quadro. Com effeito; por que razo fazer da ameaa uma frma genrica do delicto e no fazel-o igualmente da injuria? O que verdade sobre uma, tambm vigora a respeito da outra. Do mesmo modo que a ameaa, a injuria uma actividade physio-psychologica, uma externao do pensamento offensiva do direito alheio. Se a primeira no se deixava facilmente incluir na classe das aces propriamente ditas, outro tanto succedia com a segunda ; a coherencia reclamava por conseguinte que se lhe abrisse tambm uma categoria especial.

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No se tome porm como theoria o que no passa de simples critica. Estamos longe de opinar que a diviso quaternria do conceito do crime seja bem feita, e como tal, no caso mesmo de uma reforma do cdigo, deva ser mantida. Apenas achamos que o legislador no to censurvel, quanto pudera sel-o, se por ventura no se tratasse de uma lei, mas de um livro de doutrina. Encaremos agora mais de perto o contedo do artigo, apreciando cada uma das quatro frmas do delicto nelle pref iguradas.

I . O art. 1. deixou assentado que no ha crime, sem uma lei anterior que o qualifique. Mas em que consiste essa qualificao- Como que a lei confere a um facto da ordem social o caracter de criminoso. ? De dois modos, unicamente de dois : ou prohibindo que se faa aquillo que vai de encontro s condies existenciaes e evolucionaes da sociedade, ou mandando que se pratique aquillo que est de accrdo com essas mesmas condies, comminando em ambos os casos a imposio de uma pena, pela violao do seu veto, ou pelo descumprimento do seu impero. Daqui j se deprehende que o conceito do crime inseparvel do conceito da pena. Um crime sem pena e uma pena sem crime, theoricamente, so duas phrases vans, e, praticamente, duas iniquidades. Mas o principio selector da penalidade no se applica, no pde ser applicado a factos sociaes de qualquer ordem. S a livre actividade humana susceptvel da disciplina e seleco penal. Somente as aces ou omisses voluntrias do homem, reagindo contra essa disciplina, do lugar existncia do crime.

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A seleco penal determinada por meio da lei. A s leis em geral no so mais do que regras sobre o curso de certos acontecimentos. Quando o cdigo preceita, por exemplo, que o assassino seja punido com a morte, nesta proposio est somente expressa a frmula, segundo a qual os acontecimentos se do, se o assassino cahe nas mos do poder publico. ( 3 0 ) . O a r t . 2. pois uma frmula das frmulas, ou a somma de todas as outras, que exprimem o que deve succder a quem viola taes e taes regras jurdicas da vida social brasileira. "Toda a aco ou omisso voluntria, contraria s leis penaes" diz o artigo. Mas esta aco ou omisso presuppe um objecto, contra quem se dirige o seu effeito. Segundo a natureza desse objecto, immediatamente offendido (objecto pratico), no qual a aco se effectua, e que goza da proteco penal do Estado, que o cdigo especialisa e systmatisa os delictos; operao esta, que bem merece o nome de morphologia criminal, ou estudo das diversas frmas, que pde tomar, em relao a seu objecto, a vontade criminosa. ( 3 1 ) .

(30) Strieker Physiologie des Rechts, pag. 87. (31) A expresso morphologica criminal perfeitamente adequada, at porque, na esphera do crime, se observa o mesmo processo de ifferenciao, que se faz notar em outras ordens de phenomenos. Que o crime, philosophica e juridicamente apreciado, tambm est sujeito a lei do polymorphismo, para proval-o, basta lembrar que o numero das aces criminosas, reconhecidas e punidas pelos romanos, era insignificante, em comparao das que hoje reconhecem e punem as naes civilisadas. Actualmente o critrio de uma boa legislao penal consiste tambm no modo, por que ella d conta de todas as nuanas e variaes da criminalidade. Se um perigo levar a incriminao alm do necessrio, no menos perigoso deixal-a aqum das necessidades sociaes. Por este lado, innegavel, o nosso cdigo se resente de muitos defeitos.

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No se trata do objecte mediate do crime {objecto ju'ristico), pois este sempre e por toda parte o mesmo, isto , a ordem de direito que deve ser mantida e respeitada. O que aqui nos interessa, o primeiro mencionado. A considerao desse objecte pratico d lugar, como acabamos de ver, s diffrentes categorias de aco criminosa, conforme ellas se dirigem immediatamente contra o Estado ou immediatamente contra os cidados, no que diz respeito vida, integridade corporea, liberdade, . honra e propriedade. Assim tambm a considerao do sujeito do crime d lugar velha dicotomia dos delicia communia e delicia propria, que no est no caso de outras antigas divises imprestveis ; ainda pde ser admittida, porque corresponde a uma realidade. Com effeito: entende-se por delictum commune aquelle que pde ser commettido por qualquer indivduo simplesmente como tal. Neste caso esto o homicidio, o estupro, o furto, a injuria, etc. D-se porm o nome de delictum proprium ao que somente pde ser perpetrado por certas e determinadas pessoas, investidas de um caracter especial, como, por exemplo, a concusso, a prevaricao, o peculato, etc. A nossa legislao penal adoptou o conceito do crime commum. Quanto ao prprio, ella tambm o conhece, mas sob o estranho titulo de crime de responsabilidade. phrase pleonastica e insignificante, que pde com vantagem ser substituda pela de crime funccional ou de funco. O delictum proprium ainda susceptvel de uma diviso. A doutrina costuma differenal-o em duas frmas precipuas : a dos delictus funccionaes propriamente ditos e a dos que no se apresentam com a mesma propriedade. Os primeiros so aquelles que no envolvem um delicto

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commura, nos quaes pelo contrario o predicado funccional do autor no constitue somente uma razo qualificativa, mas frma por si s o momento essencial da criminalidade. Os segundos porm so aquelles que, ainda sendo praticados por funccionarios, encerram todavia um crime commum, no qual o caracter publico do agente s de um ou de outro modo pde ter maior influencia. Specimens dos primeiros: a prevaricao (art. 129 1 a 7), a peita passiva (art. 130), a irregularidade de conducta (art. 166), a recusa de habeas-corpus (art. 183), e outros. Specimens dos segundos: ainda a prevaricao (art. 129 8 ) , o peculato (arts. 170 e 172), a priso em crcere privado (art. 189), etc. Esta diviso no tem somente uma importncia theoretica; ella tambm se distingue pela applicao pratica. Dest'arte, nos crimes funccionaes propriamente ditos, s admissvel o correlato do socius specialis, nunca porm o do socius generalis. No se d entretanto a mesma cousa com a outra classe. A parte commum desses delictos pde ser distribuida entre muitos co-delinquentes, sem attender-se a que sejam tambm, ou deixem de ser, empregados pblicos. Esta segunda classe ainda por alguns penalistas subdividida em dous grupos : o daquelles crimes, para os quaes a actividade funccional fornece uma occasio particular ou o poder autoritrio um meio particularmente efficaz, e o daquelles outros, em que um empregado, abusando do seu poder ou da sua posio, commette um delicto commum. (32). (32) Schutze, Lehrbuch des eutschcn Strafrechts, pags.

532 e 534.

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A linha de separao no muito percebivel; mas certo que ela existe. Para proval-o, basta lembrar, como exemplo dos primeiros, o crime de peculato, no qual o papel de funccionario offerece a opportunidade e o meio particular de commettel-o; e como exemplo dos segundos, a aco prevista pelo art. 145 do cdigo, que um crime commum, de frma varivel, conforme o grau da violncia, mas perpetrado com abuso de autoridade. Similhante subdiviso no deixa de ter tambm um certo valor pratico. Em os crimes do primeiro grupo, no ha concursus delictorum, nem mesmo ideal. Assim, no exemplo do peculato, o peculatorio um ladro ; mas o que vai alm desse facto, o facto especial, que o caractrisa, a qualidade de funccionario, que tem sob sua guarda dinheiros pblicos, no constitue um crime parte. O mesmo porm no se pde dizer dos delictus do segundo grupo, nos quaes se d quasi sempre uma concurren a real. Dest'arte, no caso do art. 145, o abuso de poder consistente em commetter violncia no exercido das funces do emprego, ou a pretexto de exercel-as, visivel e facilmente separavel dos effeitos dessa violncia, que formam por si ss um crime commum, addicionado ao crime functional. Outra differena entre os dois membros desta subdiviso. Os crimes da primeira espcie collocam a administrao na dependncia da justia, no sentido de que o principio do quandiu se bene gesserint ou da demissibilidade ad nutum dos funccionarios administrativos fica neutralisado pela interveno do poder judicirio, em cuja esphera entra o delinqente desde a data do delicto, e a cujo conhecimento nico e exclusivo pertence o facto criminoso, tanto mais, se a pena comminada importa a inhabilidade perpetua ou temporria para o exercicio de cargos pblicos.

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Mas no succde assim com os delictos da segunda espcie. Aqui o poder administrativo completamente livre em seu circulo de aco. A demisso, que elle possa dar ao funccionario accusado, no um prjudiciwm da sentena judicial. Dos dois crimes que existem na hypothse, a apreciao de u m compete ao direito disciplinar, que a administrao exerce em commum com a judicatura, e a do outro ao direito penal propriamente dito, que s a esta ultima pertence. Como diz Gneist, ha nos Estados modernos uma tendncia pronunciada para deixar de submetter prova de um lento processo judicial aquillo que mais fcil e expeditamente pde ser resolvido pelo meio administrativo. E r o caso dos crimes em questo. Se a parte f unccional, que elles envolvem, acarreta somente a pena de suspenso ou de simples perda do emprego, uma espcie de circumloquio jurdico, inopportuno e fastidioso, applicar todas as regras processuaes de inquisio e accusao, para obter u m pequeno resultado, que alis u m acto autnomo da administrao central ou provincial pde produzir, com a conciso do estylo burocrtico, e at com a rapidez do tlgraphe. ( 3 3 ) . (33) Estas idas no deixam de ter um certo ar de estranheza. Nos Estados modernos, de que fala Gneist, no se comprehends o Brasil. As relaes da administrao com a justia so entre ns muito confusas e indistinetas; o que d lugar a innumeros disparates commettidos, quer num, quer noutro dominio. Assim no raro vr o governo demittir funccionarios aceusados de crimes da primeira categoria, antes e sem dependncia da deciso judicial, ao passo que por sua vez o poder judicirio arroga-se o direito de ainda processar, pronunciar e condemnar perda do emprego empregados que j o perderam por fora de uma demisso, e, o que mais espanta, sujeitando-os a juizes especiaes, como se ainda fossem aquillo que j no so, isto , funecionarios pblicos! E' o cumulo do contrasenso. O principio da continvAade penal, consagrado por Ulpiano no Dig. de pnis (48, 19), no tem applicao ao caso, pois

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Voltando ao objecto pratico do crime, importa observar que a vontade criminosa s pde ser effectuada, se esse objecto prprio, isto , realmente dotado das qualidades essenciaes, que a lei presuppe para lhe conceder a proteco penal. U m delicto querido, apparentemente consummadc em u m objecto imprprio, no esse delicto. ( 3 4 ) . Quando muito, e conforme as circumstancias, pde ser outro menor. Costuma-se, ainda que sem razo, designar este caso como delicto patativo (Wahnverbrechen, dizem os allemes) ; expresso que technicamente tambm temi outro sentido. ( 3 5 ) . Se o objecto immediato do crime pertence esphera de uma pessoa juridica, ou de uma pessoa physica um facto irrelevante. Quaes so porm as relaes de direito, que podem ser consideradas como pertencentes a uma pessoa da primeira espcie, deprehende-se da extenso sempre limitada da personalidade ideial. ( 3 6 ) . Aqui merecem tambm ser tomados em considerao os meios do crime. Como taes julgam-se aquellas cousas que em regra se acham fora do sujeito agente e com o emprego no uma conditio, cuja mudana nada influa sobre a identidade da pena, desde que esta consiste justamente na perda do mesmo emprego. (34) Ningum pode, por exemplo, matar um cadaver, uma boneca, uma sombra, nem commetter adultrio com uma supposta mulher casada ou furtar o que prprio, tendo-o por alheio. (35) E' o do erro cie direito, pelo qual o agente pratica uma aco, pensando ser criminosa, ao passo que ella nada tem de offensiva lei penal. (36) Ainda hoje questo aberta, se as pessoas jurdicas de direito privado, que se caracterisam pela aptitude a possuir um patrimnio, prestam-se a ser objecto de outros crimes que no affectam a propriedade. Neste sentido, alguns juristas allemes tm procurado elucidar, se contra ellas pde ser commettido o crime de injuria. A questo no ociosa; e tel-a-hemos de agitar e discutir no commentario, ao art. 236.

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a.- quaes elle influe sobre o objecto, ou torna physicamente possvel essa influencia : os instrumentos e materiaes do facto. (37). S os instrumentos artificiaes, e no os inseparveis da pessoa do criminoso, diz Schutze, devem ser tratados como meios. Mas isto u m e r r o . Esses meios em geral podem dividir-se em physiologicos, mecnicos, physic os, e chimicos. O meio de praticar, por exemplo, o crime de estupro, simplesmente physiologico ; e ningum dir que elle esteja fora do sujeito. Assim tambm aquelle que aula contra outrem o seu co feroz, com o fim de feril-o, ou mesmo de matal-o, usa de u m meio physiologico, que se acha fora da pessoa physica do delinqente, mas frma, por assim dizer, uma parte da sua organizao jurdica. A considerao dos meios tem importncia no processo criminal como corpus delicti, como signaes do facto ; no direito criminal p o r m como qualificaes do mesmo facto, e relativamente sua propriedade para o conceito da tentativa . Dos meios do crime se distingue a maneira de pratical-o. O direito hodierno no lhe confere, salvo raras excepes, uma significao fundamental, mas apenas accessoria. ( 3 8 ) . (37) Instrumenta cleris: armas, chaves, escadas, cordas, veneno, falso metal, etc. Tambm podem ser admittidas na mesma categoria certas circumstancias exteriores, dependentes do sujeito, ou por elle utilisadas, ou que entraram nos seus clculos criminosos. (38) Como formas primitivas e essenciaes do crime, donde se differenciaram todas as outras, os juristas designam a {raws e a vis. Era este pelo menos o pensamento romano. Cicero disse: Quum autem duobus modis, id est, aut vi aut fraude fiat injuria, frus quasi vulpeculse, vis leonis videtur (de Off. I, 13). Os germanos tiveram a mesma ida expressa pelas palavras Tutke un Trotz (Trug un Gewalt). No seu 3ntigo direito a distinco era capital, mas de modo que o

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Como influencia do sujeito sobre o objecto necessria uma aco, isto , um facto de percepo sensvel, que entre nos domnios do mundo exterior, como phenomeno da vontade criminosa. Fora dos conceitos de crime e pena est o reino dos pensamentos, sentimentos, disposies e simples deliberaes. O conceito da aco no se entende somente no mentido estricto, significando um facto positivo, isto , o phenomeno exterior de uma determinao voluntria, que se affirma pela actividade; mas envolve tambm o conceito da omisso, at onde esta importa um facto manifestado sob forma negativa, repousando igualmente n'uma determinao da vontade, que se affirma pela inaco. Dahi duas ordens ou categorias de crimes, a que a doutrina d o nome de commissivos e omissivos. Tratando de apreciar e distinguir, pelos seus caracteres, estes dois grupos de aces criminosas, pode-se partir, ou do contedo da lei violada conforme a sua disposio preceptwa ou prohibitiva, conforme commina penas a um fazer o que ella veda, ou deixar de fazer o que ella ordena; ou ento partir da considerao do crime mesmo, que pde apparecer em frma de um acto positivo ou de um acto negativo. No primeiro argumentum divisionis repousa a classe dos delictos omissivos propriamente ditos; sobre o ultimo porm a dos delictos omissivos imprprios ou delictos commissivos, omissivamente praticados. Naquelles a omisso o momento substancial, o crime secretamente commettido recebia maior pena; porm na idade mdia a fraude (Trug) comea a ter outra significao. Hoje, pois que at o furto perdeu o caracterstico da fraus, ella s apparece raras vezes como momento de qualificao criminal, ou tambm, segundo o nosso direito, como circumstancia elevadora da penalidade.

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prprio fundo do crime, ao passo que nestes ella constitue apenas uma modalidade da aco. (39) . O crime omissivo propriamente dito a transgresso da lei penal, que ordena uma certa actividade. A lei impe penas omisso dessa actividade, ora omisso proposital, ora tambm simplesmente desleixosa; e em ambos os casos o seu fim punir a desobedincia, que se manifesta em deixar de fazer o que ella prescreve. Os preceitos de tal natureza trazem sempre o cunho policial, ou se dirijam a qualquer indivduo, ou somente a pessoas pertencentes a uma classe determinada. Casos desta espcie, no estranhos ao direito commum das naes cultas, mas diversamente apreciados, conforme a intuio dos tempos, so entre outros : o no prestar um auxilio possivel, reclamado por urgente necessidade, e o no denunciar crimes commettidos, ou que se tratam de commetter. Destes dois casos o nosso cdigo s conhece o primeiro, e isto mesmo sob a frma especial e restricta do art. 188. Quanto ao segundo, nada temos de positivo. Nem o legislador achou-o digno de meno, nem o senso popular da justia toleral-o-hia. Entre ns aquelle que, por exemplo, tendo conhecimento do plano satnico de uma horda de malvados, que quizessem aniquilar uma cidade inteira por meio de dynamite ou de plvora subterrnea, se apressasse em communical-o autoridade publica, seria tido na conta, de um infame; mas aquelle que, sabendo da cousa, tratasse de (39) Convm observar que, estabelecida a diviso geral dos delictos em covimissivos e omissivos, indiffrente que a sub-diviso se d, ou no primeiro membro, em commissivos positivos e commissivos negativos, isto , perpetrados por meio de omisso, ou no segundo membro, em omissivos prprios e omissivos imprprios. O resultado o mesmo.

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pr-se bem longe do theatro do crime, guardando sobre tudo completo segredo, s teria direito a ser qualificado de heroe !... E ' este infelizmente em taes assumptos o modo de vr brasileiro. O romantismo humanitrio, que sympathisa mais com o criminoso do que com a sua victima, tambm um dos defeitos do nosso caracter nacional. Dizemos tambm, para significar que no estamos ss: esse defeito hoje commum s naes latinas, cuja sciencia juridico-penal se acha mais ou menos influenciada por u m liberalismo romntico, que quizera vr extinctas todas as cadeias, quebradas todas as jaulas da ferocidade h u m a n a ; influencia que alis vai se reforando de dia em dia com as crescentes pretenes da chamada crimwologia ou anthropologia criminal. Os delictus omissivos imprprios ou commissivos praticados por omisso no se acham nas mesmas condies dos omissivos propriamente ditos. Estes constituem questes de direito ; esto taxados na lei. Aquelles porm so casos de facto, e como taes no se prestam a uma enumerao ; do somente lugar a exemplificaes de toda a espcie. ( 4 0 ) . Objectivmente apreciado, o crime u m effeito, que se prende a uma causa, como qualquer outro phenomeno da natureza. M a s esta causalidade philosophica no a (40) Fontes e litteratura da questo; Feuerbach Lehrbuch g 24; Spangenberg Neues Archiv des Criminalrechts IV pag. 527; Luden Abhanlungen I pag. 300; Glaser Abhandlungen aus dem oesterreichischen Strafrecht pag. 301; von Bar Die Lehre von Causalzusamme-nliange. pag. 90; von Buri Ueber Causalitaet und derem Gerantwortung, pag. 93; Ortmann Gerichtssaal, (1875) pag. 209; e assim muitos outros criminalistas allemes. O assumpto comporta ainda maior desenvolvimento, que ser-lhe-ha dado no commentario aos arts. 4 e 5, a propsito de autoria e cumplicidade negativa.

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mesma causalidade jurdica. Para o direito no basta causar um phenomeno criminoso; preciso que elle provenha da vontade de um agente livre; razo porque o nexo causal que existe entre o delicto e o delinqente toma o nome particular de responsabilidade. Schopenhauer pde ter razo quando affirma que todas as causas so voluntrias, que a vontade o denominador commum de todas as foras da natureza. Porm o direito no precisa entregar-se a estas especulaes. No seu circulo de aco, a nica fora qu" lhe incumbe disciplinar e dirigir, a livre vontade humana, nos limites da liberdade emprica. O que se d alm dessa esphera, o fatal, o involuntrio, o extra-juridico por conseguinte. Assim pois uma vez admittido o nexo de causalidade entre o crime e a vontade consciente do sujeito criminoso, o modo de causar indiffrente. Nada importa que os meios empregados sejam positivos ou negativos. O direito s quer saber se o phenomeno, que elle qualifica de delicto, um effeito deliberado da actividade voluntria deste ou daquelle indivduo. E tanto basta para legitimar o conceito dos crimes commissivos, omissivamente praticados. ( 4 1 ) . O que por ventura ainda nos resta a observar sobre outras antitheses inhrentes ao conceito do delicto, como as de delicto momentneo e delicto duradouro, delictum facti transeuntis e delictum facti permanentis, veremos adiante em lugar mais apropriado. 2. Passamos agora a uma das matrias mais rduas do direito criminal. Realmente a tentativa tem sido e continua a ser o tormento dos criminalistas. A razo obvia. A tentativa occupa um logar intermdio e facil(41) De caracter preceptivo, com relao aos cidados em geral, o cdigo s tem as disposies dos arts. 188, 260, 205, 303, 304 e 307, podendo ainda incluir-se nessa classe a do art. 128 (desobedincia).
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mente varivel entre o domnio ethico e o dominio jurdico. Ao envez do que succde com o crime consummado, a sua punio no se d tanto pelo que ella vale, como pelo que significa. "Os limites da punibilidade da tentativa, diz Kraewel, tm se estreitado cada vez mais no correr dos tempos. Ao passo que segundo a opinio dos antigos juristas, Boehmer, Quistorp e Klein, at os simples actos preparatrios deviam ser punidos como tentativa, modernamente foi sustentado, entre outros por Kitka, Mittermaier, como velho direito allemo, j contido na Constitutio criminalis Carolina, o principio expresso no art. 2 do Code pnal de que ella s punivel, quando a aco exterior encerra um principio de execuo." (42). Mas esta opinio no de todo inatacvel. A theoria do conatus, como ella hoje commungada por juristas e legisladores, tem uma historia, que remonta a tempos muito anteriores a Boehmer, e um pouco diversa da que refere Kraewel. Antes do direito criminal tornar-se objecto de um estudo e cultivo particular, estudo e cultivo que comeou immediatamente depois da poca dos glossadores, na praxe forense da Italia e da Frana predominava a ida de que a tentativa no devia ser punida. Assim o attestam as seguintes palavras de Gandinus : Imo de generali consuetudine Italia? nunquam actus vel conatus punitur, nisi sequatur effectus. (43). A influencia do direito romano provocou a controvrsia, servindo de motivo a distinco que esse direito faz entre delicia majora e leviora, conforme se deprehende (42) Citado por John Entwurf mit Motiven. pag. 205. (43) Boehmer attribue a Bartholus, a quem chama acerrimus consuetudinis propugnator, a introduco dessa ida na Frana, d'onde depois passou tambm Allemanha.

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de certas passagens, como a L. 5 ult, D. de pnis (48, 19), e L . 6 do mesmo D. de acusat. et inscript. (48,2). Desta considerao do direito romano foi pouco a pouco se formando entre os prticos italianos a opinio de que a doutrina da impunidade da tentativa soffria excepes relativamente aos delicia atrocssima; e a conseqncia mais natural dessa opinio foi impor-se ao conatus de taes delictos a mesma pena do crime consummado. Julius Clarus diz que na praxe do seu tempo este era ainda o modo de vr predominante ; mas tambm accrescenta que a esse modo de vr j se contrapunha uma espcie de communis opinio, segundo a qual a pena da tentativa no devia ser a mesma, porm uma menor que a do delicto completo. Nota-se ahi uma divergncia, que s pode ser explicada pela maneira por que se explicam algumas outras que apparecem em vrios institutos juridicos, onde o direito romano e o germnico se puzeram em luta. Certamente o direito germnico cedeu muito do seu terreno ao direito romano, levantado sobre princpios mais cultos ; mas no raras vezes tambm, por meio de justas restrices, tratou de affirmar a sua propriedade. Foi o que se deu com a questo da tentativa, que elle no equiparou em caso algum ao delicto consummado. ( 4 4 ) . Como se v, ahi est a fonte de duas correntes diversas, que seguiram as legislaes modernas em relao ao presente assumpto. O nosso cdigo aceitou, no sei se consciente ou inconscientemente, o ponto de vista germnico. (44) Rossirt Entwicklung der Grnnsaetze des Strafrechts pag. 320 e 321. Entretanto, alguns cdigos modernos, como o de Brunswick, o de Baden, o de Wurtemberg, desprezando as tradies germnicas, e cedendo estranha influencia, impuzeram a mesma pena do crime consummado chamada tentativa perfeita {conatus perfectus beendigter ~V'ersuch).

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Em rigor esta ordem de consideraes tinha mais cabimento no commentario ao art. 34; mas dei-me pressa em fazel-as, para que, uma vez reconhecida a origem histrica da differena penal da tentativa, ficasse tambm logo assentado que o cdigo, tendo acceito a intuio germnica pelo lado da penalidade, no est longe de poder amoldar-se s exigncias dessa mesma intuio, pelo que toca ao lado criminal. Vel-o-hemos adiante. As determinaes do Code pnal sobre a tentativa que na propria Frana deram lugar a viva censura, e por meio da reviso de 28 de abril de 1832 experimentaram uma modificao considervel, que entretanto no affectou o principio mesmo; essas determinaes serviram de modelo a todas as codificaes penaes dos paizes cultos, posteriormente apparecidas. Neste numero figura o nosso e um grande numero de cdigos dos Eistados allemes. Mas o cdigo brasileiro, que foi publicado em 1831, no poude aproveitar-se da reviso franceza de 1832, pela qual as ambguas expresses manifeste par des actes extrieurs et suivie do Cod pnal foram riscadas, ficando assim melhor accentuado o conceito da tentativa. ( 4 5 ) . Dahi resultou que, quando o Code fechava a porta a estril discusso dos actos preparatrios, cuja idea a doutrina dos penalistas francezes tinha deduzido das palavras supprimidas, o nosso cdigo abria de novo o campo da futil contenda, pela conservao dos termos quand,o (45) A redaco primitiva do Code, art. 2, era esta: "Toute tentative de crime qui aura t manifeste par (des actes extrieurs et suivie) d'un commencement d'excution, si elle n'a t suspendue ou si elle n'a manqu son effet que par des circonstances independentes de la volont de son auteur, est considre comme le crime mme" As palavras entre parenthesis foram as subtrahidas.

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fr manifestada por ados exteriores, que o legislador brasileiro nunca se lembrou de riscar tambm. E' verdade que alguns dos outros cdigos, modelados pelo francez, e que foram publicados depois daquella reviso, mantiveram as referidas palavras ou suas equivalentes ; razo por que os respectivos commentadores levantaram e continuam a levantar muita poeira no interminvel combate para assentar o verdadeiro sentido dos chamados actos preparatrios. Mas esta communho do erro no attnua a responsabilidade perante a critica; tanto menos, quanto certo que os alludidos cdigos, laborando no mesmo defeito, se distinguem todavia por alguma cousa de melhor que o nosso. E' assim que o cdigo da Prussia, art. 31, diz: "A tentativa s punivel, quando foi manifestada por actos, que encerram um principio de execuo, e somente por circumstancias exteriores, independentes da vontade do agente, foi impedida a consummao, ou a mesma tentativa ficou sem resultado." O cdigo de Oldenburgo repete esta disposio com duas ligeirissimas alteraes. O de Lubeck, art. 29, tambm diz : "A tentativa s punivel, quando manifestada por meio de uma aco, que encerra o principio da execuo de um crime, e somente por circumstancias exteriores independentes da vontade do agente, ou a consummao foi obstada, ou a tentativa ficou sem resultado." No ha duvida que estas formulas conceituaes so mais ou menos defeituosas, mas todas tm sobre a do cdigo brasileiro a vantagem de maior especificao dos diversos momentos da tentativa. A ida dos actos preparatrios, esta infeliz creaao da doutrina, no lhes de certo estranha; mas em compensao ellas exprimem com mais clareza o momento final e caracterstico, pela exigncia, no de quaesquer circumstancias, independentes da vontade

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do criminoso, mas somente de circumstancias exteriores; o que merece ser bem ponderado. E neste ponto esto de accrdo com os mencionados ainda outros cdigos allemes. Por exemplo, o da Baviera, art. 47, que assim se exprime: "Existe a tentativa de um crime, quando algum, no intuito de pratical-o, emprehendeu uma aco, que j em si contm o principio de execuo do mesmo crime, cuja consummao porm s deixou de dar-se por causa de circumstancias exteriores, independentes da vontade do agente." Da mesma frma o cdigo de Thringen, que determina o seguinte : "Actos, por meio dos quaes comeou-se a execuo de um crime intencional, mas este no chegou a consummar-se, elevem ser punidos como tentativa do mesmo crime: 1., se o delinqente foi obstado na concluso da aco criminosa comeada por meio de circumstancias exteriores, que no tiveram na vontade dlie a sua razo de ser; 2., se o delinqente fez de certo de sua parte tudo que era necessrio para a consummao do crime projectado, mas o resultado inseparvel do conceito do crime consummado foi arredado por circumstancias exteriores; 3., se o delinqente, para commetter o crime, escolheu um meio prprio, mas empregou-o de um modo insufficiente ou irregular, tanto que por isso mesmo o resultado querido deixou de ser alcanado ; 4., se para a execuo do crime que tinha em vista, o criminoso suppoz applicar um meio prprio, mas em lugar delle, por erro, confuso, ou por qualquer outra casualidade, applicou um meio imprprio." Ao meu intuito servem somente o primeiro e segundo paragraphes; os dois ltimos porm sero mais tarde aproveitados na questo da tentativa impossvel pela impropriedade dos meios.

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Todos esses cdigos, como acabamos de vr, exigem que sejam exteriores as causas que embaraam a execuo do crime. Mas o nosso no faz essa exigncia, que entretanto muito significativa. Com ef feito : se as circumstancias impedientes da consummao do delicto, uma vez que no dependam da vontade do criminoso, indiffrente que sejam externas ou internas, a conseqncia ser que tanto ro de tentativa, por exemplo, aquelle que descarregando sobre outrem uma arma de fogo, no consegue alcanar a sua victima, porque no momento de romper o tiro, mo estranha e inesperada desvia a bocca da arma da linha do projectil, como aquelle que, querendo furtar uma ovelha do vizinho, que se acha no meio do seu rebanho, em virtude de uma tal ou qual curteza de vista, confunde coisa com coisa, e em vez de objecto alheio, carrega o prprio objecto. Mas em geral os penalistas concordam que nesta segunda hypothse no ha crime, nem consummado. nem tentado. Por que razo nem se quer tentado? Pela impropriedade do objecto, a resposta. Mas essa impropriedade resultou da troca de uma cousa por outra; resultou do facto psychologico da confuso, por sua vez motivada pelo facto physiologico da myopia; tudo isto, causas ou circumstancias internas, independentes da vontade do pretenso criminoso. E' incontestvel por conseguinte a deficincia do nosso codigo em relao aos cdigos citados, no ponto de que nos occupamos ; deficincia esta porm que a doutrina, auxiliada pelo estudo das legislaes estrangeiras, tem obrigao de supprir no sentido mais razovel e mais geralmente aceito. Mas pondo de lado essa e outras pequenas differenas, que possam apparecer de cdigo a codigo, fica fora

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de duvida que o conceito da tentativa, com os seus trs momentos essenciaes o comeo de execuo de um crime intencional, a sua interrupo, e esta por effeito de circumstancias estranhas vontade do ro, constitue direito commum entre as naes modernas. E' de propsito que digo direito commum, e no theorist commum; por quanto, na presente questo, os legisladores em geral tm procedido com mais acerto do que os criminalistas, cujos trabalhos se resentem, pela mr parte, da mania da innovao e da originalidade em assumptos, que j no se prestam a inventivas e descobertas.

Antes de proseguir, devo observar que me julgo dispensado de entrar em pretendidas consideraes philosophicas sobre a punibilidade da tentativa, bem como sobre a indifferena do direito perante os actos, que manifestam a simples inteno criminosa, sem um ensaio qualquer de realizao pratica. Ainda seria preciso avivar as cores de uma verdade to sedia? E para que? Para dizer, por exemplo, como Chauveau e Hlie, que "emquanto o pensamento repousa no seio do homem, s Deus tem o direito de lhe pedir contas" ? ou como Haus, autor mais moderno e por isso mesmo ainda menos desculpavel, que "somente a Deus pertence sondar as conscincias e escrutar o pensamento" ? Obrigado pela novidade. Fora das sciencias exactas, onde os axiomas prestam algum servio, estas verdades evidentes por si mesmas, repetidas com todo o serio, do apenas testemunho de uma tal ou qual pobreza de espirito. Considero tambm de pouco alcance uma definio da tentativa. A construco synthetica dos elementos analyti-

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cos estabelecidos pelo cdigo importa sempre um sacrifcio da clareza ao gosto architectonico da doutrina. Quando, porm, deixando de parte os dados fornecidos pela lei, pretende-se construir a priori um conceito scientifico da tentativa, o resultado cair n'uma tautologia amphigurica, inextricavel, qual a que, por exemplo, commetteu o professor Carrara. Este criminalista, que manaco por novidades, e que parece convencido de que a sciencia no deve falar a linguagem de todos, mas somente empregar, como mais nobre, a divina algaravia do incomprehensivel, definio a tentativa do seguinte modo : "Todo acto exterior conduzindo univocamente por sua natureza e dirigido pela vontade explicita do agente para um resultado, criminoso, mas no seguido desse resultado, nem da leso de um direito superior ou equivalente quelle que se queria violar." (46) E digam l, se isto no multiplicar palavras, sem multiplicar idas! Definir explicar; e isto no uma explicao, mas uma confuso. Definir esclarecer: e isto no um esclarecimento, mas um completo embrulho. O illustre professor de Pisa no quiz proceder como o seu no menos illustre collega de Npoles, o clarssimo professor Pessina, que limitou-se a analysar o conceito legal da tentativa, decompondo e enumerando os seus diversos elementos, sem aventurar-se a uma suprflua construeo philosophica ; methodo este que na hypothse o nico fecundo e verdadeiro. Mas o autor do Programma no se conforma com isto. Embriagado do seu prprio vinho, e como quem acha defeituosas e inadmissiveis todas as velhas definies, elle (46) Programme du Cours de Droit criminel (traduco de Baret 356).

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diz triumphantemente : "Eu defino a tentativa : todo acto exterior, etc., etc." No era o caso de se lhe responder que ningum precisava da sua definio? Para que mais uma definio da tentativa, no meio de tantas outras que satisfazem plenamente s exigncias do ensino ? Porm no mesmo o facto de definir de novo o que j est bem definido, que tem direito a uma critica severa; o mais censurvel consiste em que o autor, no empenho de ser original, no s deu uma definio obscura, como lambem, a despeito da redundncia de termos, uma definio incompleta. Apreciemol-a de mais perto : "Todo acto exterior conduzindo univocaimente por sua natureza e dirigido pela vontade explicita do agente para um resultado criminoso..." Estas vinte palavras querem dizer simplesmente : "Todo principio de execuo1 de um crime intencional..." Qual a maior vantagem do seu emprego? Por ventura a conciso uma qualidade anti-scientifica ? Vejamos o complemento : . . . "mas no seguido desse resultado, nem da leso de um direito superior ou equivalente quelle que se queria violar." Esta outra abundncia estril de palavras corresponderia perfeitamente a o . . . que no teve effeito ou que foi interrompido por circumstancias independentes da vontade do agente, repetido por diversos cdigos e adoptado por todos os criminalistas, se o autor, alm de esquecer esse momento capital da tentativa, no tivesse includo no seu conceito a idea exotica da leso de um direito superior ou equivalente ao que formava o objecto da offensa. Com ef feito : como entender sirralhante leso, figurando por sua falta entre as condies da tentativa ? No fcil atinar com o pensamento de Carrara. Se porm

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bem o comprehendo, e comprehendel-o um problema, a ida dessa leso se refere a certos actos, que ainda no sendo levados ao trmino final da inteno do delinqente, constituem todavia crimes perfeitos. E' o caso do perjrio, da peita, da moeda falsa e outros delictos, que so completos em si mesmos, posto que no tenham attingido o alvo ulterior, que serviu de motivo sua perpetrao. Assim, por exemplo, o moedeiro falso, que apenas se limitou a fabricar a moeda, um criminoso perfeito, ainda quando no tenha auferido a vantagem que teve em mira. Mas onde est o serio da questo? O professor Carrara, segundo o seu costume, quiz crear uma difficuldade. onde ella no existe. A tentativa do fabrico de moeda falsa fica to bem caracterizada pela falta de consecuo do resultado criminoso, que o facto mesmo de fabrical-a, como a tentativa de qualquer outro crime. Desde que a lei elevou esse facto, por si s categoria de um delicto, e nelle se concebe uma phase inicial e outra phase terminal, pode-se falar de um principio de execuo, que foi interrompida, com o mesmo direito com que se usa de taes expresses a respeito do homicdio. J se v que a distinco entre no ser seguido do resultado criminoso, ao qual conduzia univocamente (o advrbio caracterstico) o acto exterior dirigido pela vontade explicita do agente, e no seguido da leso de um direito superior ou equivalente ao que se queria violar, simiIhante distinco caprichosa e futil. Ouamos entretanto o autor do Programma, que interessante. Justificando a sua invocao, elle diz ( 372) : "Pde muitas vezes succder que o criminoso tenha dirigido a sua aco para um fim ulterior, que elle no attingio ; no lhe sempre dado por isso invocar a escusa

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da tentativa, ainda que prove ter ficado illudido em suas esperanas. " Nenhuma duvida ; havendo somente a notar que o perjuro, por exemplo, a quem no coube a sorte de obter, por fora do seu juramento, a condemnao ou absolvio de algum, nunca se lembrou de dizer que apenas tentara perjurar; pois elle sabe, to bem como qualquer jurista, que a lei considera crime o facto geral de jurar falso, independente de qualquer resultado. Se em materia civil ou criminal, se para absolver ou condemnar, se esta absolvio ou condemnao se deu, so circumstancias que podem alterar a penalidade; nada tm que vr com o crime mesmo. Porm no sei o que dahi se possa deduzir, para justificar a modificao feita por Carrara no conceito da tentativa. Alm disto, a ida da leso de um direito superior ou equivalente ao que se pretendia violar, tem o defeito de no ser univoca, para servir-me do termo favorito ; por quanto ella pde conduzir a um ponto muito diverso do que parece que o autor teve em vista. Realmente: se a tentativa se caractrisa, no s por no ser seguido do resultado criminoso, para o qual se encaminhava, o acto externo dirigido pela vontade explicita do agente, mas tambm por ho ser esse mesmo acto seguido da leso de um direito superior ou equivalente ao direito violando, fcil figurar um caso, em que essa leso se effectua, e onde por tanto no deve haver tentativa; mas tambm o erro evidente. Assim, aquelle que disparando a sua arma, no intuito de assassinar A . ou B . , no lograsse nem se quer feril-o. porm matasse, por uma aberrato ictus, a mulher do assassinando que se achava pequena distancia, no seria ro de tentativa contra o primeiro, mas somente de homi-

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cidio culposo em relao segunda; visto que ahi se trata da leso de um direito equivalente ao que se queria offender . No assim porm aquelle que, nas mesmas condies em vez da mulher, matasse um co. Seria a offensa de um direito inferior, e como tal poderia dar lugar tentativa. No paragrapho seguinte (273) para melhor explicarse, o autor continua : "Quando o acto praticado pelo delinqente consummou a offensa de um direito' universal, ou mesmo de um direito particular, mas igual ou superior ao que elle queria offender, tem-se um delicto perfeito em sua objectividade jurdica; e, bem que o criminoso no haja attingido objectividade ideolgica, a que elle se dirigia, no se pde falar de tentativa. " "O meu reino por um cavallo !" Uma coroa de rosas a quem me decifrar este enigma! "Bem que o criminoso no haja attingido a objectividade ideolgica, a que elle se dirigia..." Que diabo i s t o ? . . , Que vem aqui fazer a ideologia? Pois entende o professor Carrara que pode tomar de emprstimo velha technologia philosophica uma srie de expresses usadas, que j se retiraram da circulao, casal-as com outras, que no existem para se unr a ellas, formando assim conceitos extravagantes, e offerecernos esse imbroglio como a quintessncia da sabedoria jurdica ? (47) Henrique von Treitschke, falando uma vez do padre Passaglia, disse que dos escriptos deste nobre italiano, a (47) E' uma singularidade bem notvel que entre ns alguns juristas, sectrios do positivismo e por conseguinte inimigos figadaes da metaphysica, sejam entretanto enthusiastas fanticos do professor de Pisa, que ainda faz as despezas da sua sciencia com vises ideolgicas, ontologicas, e quejandas expresses de um sabor archaico e impertinente. No ha maior testimonium paupertatis.

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despeito de toda apparencia de liberalismo, reumava sempre um como hlito dos tmulos : escolastica a expresso, escolasticas as idas. E' quasi o mesmo que se pde dizer do professor Carrara. Os seus livros exhalam pela mr parte um bafo medieval; escolasticos na frma, como no raro tambm escolasticos no fundo da doutrina e no mecanismo da argumentao . D'est'arte elle fala da objectividade ideolgica, da subjectividade ontologica, da subjectividade psychologica e outras estranhas phrases, de obscurissimo conceito, que elle mesmo engendra, para ajudarem-no a levantar o seu edificio, com aquelle grau de segurana, com que um scottista da idade mdia poderia falar da hcceiias. Sempre um criminalista, que ainda lana mo da Providencia, do Creador, do Omnipotente, como uma espcie de ingrediente metachimico, para amollecer o bronze de certas questes insoluveis. A sua intuio philosophica immensamente atrazada. O paragrapho citado, sendo lido isoladamente, separado do anterior e do posterior, produz a impresso de uma inscripo etrusca: ningum o entende. E ainda depois de entendido, no deixa de abrir espao a uma justa critica. Effectivmente : quando o autor trata da objectividade jurdica do delicto, estamos todos de accordo com a da que essa expresso representa. A objectividade jurdica ou juristica do homicidio, por exemplo, a lei, que o prohibe e pune, a ordem, a segurana, o interesse do Estado e da sociedade. Que aquillo porm, a que outros do o nome de objectividade pratica, o professor de Pisa julgue-se autorisado a chamar objectividade ideolgica, o que mal se pde, j no digo admittir, mas mesmo comprehender.

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O meu corpo, a minha vida, a minha liberdade, contra os quaes pde-se dirigir uma acao criminosa, considerados como entidades ideolgicas ou pedaos de ideolog i a . . . l isso no, professor... O disparate palpvel. Um dos vicios capites de Carrara o gosto exagerado por umas longas periphrases, que velam o seu pensamento, que o envolvem numa certa nuvem, com o intuito talvez de roubal-o s vistas do profano vulgo. J houve quem dissesse dos allemes, e com alguma razo, que costumavam armar-se de uma alavanca para arrancar um p de couve, o que em todo caso menos insensato do que munir-se de um canivete para partir, de um s golpe, o tronco de uni carvalho, como fazem os rancezes. Mas tudo tem seu tempo. Em rigor os allemes j no merecem tal censura. O mau habito no desappareceu do mundo scientifico, porm grassa por outras partes. O criminalista italiano uma prova disto. Eu sou do nmero daquelles, para quem a pretendida popularisao da sciencia no tem o minimo attractivo. Nem gosto mesmo de vr addicionada ao fino metal do saber theoretico a liga, de que ha mister a pequena moeda da praxe, segundo a expresso de Jacob Grimm. Escrever sciencia para o povo um trabalho ocioso, que nem aproveita ao povo, nem nobilita a sciencia. Mas o extremo opposto no menos anmalo e indesculpvel. Fazer de qualquer ramo scientifico uma sciencia occulta, como outr'ora a sciencia dos brahmines, ou mesmo como a algebra, que ainda hoje somente poucos, relativamente poucos, esto no caso de comprehender e cultivar, um acto de pedanteria revoltante. Tal se me afigura o procedimento de Carrara. Nas suas mos o direito criminal toma um caracter especulativo, que dif ficulta enormemente a soluo das respectivas questes. O direito criminal uma sciencia de factos,

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uma sciencia, que presuppe e opra com factos ; Carrara substitue os factos por conceitos, largos e categricos, mas vasios de realidade ; o que o mesmo que substituir a mo pela luva, ou a cabea pelo chapu. Eis o motivo, por que a autoridade deste criminalista no me parece das mais respeitveis.

Voltando ao nosso cdigo : os termos em que elle explana a ida da tentativa, podem-se dividir em trs momentos : 1., a inteno de praticar o crime, manifestada por actos exteriores com principio de execuo; 2., a inefficacia desta mesma execuo comeada; 3., por circumstancias independentes da vontade do delinqente O primeiro momento no caracterstico ; pertence tanto ao conatus, como ao crime consummado, pois que este tambm tem uma phase inicial, um principio de execuo. A differena est em que, alli, esse principio interrompido, aqui, porm, elle surte todo o seu effeito. J se v que, quando houvesse mister de construir em todo caso uma definio da tentativa, aquelle primeiro momento poderia ser eliminado, sem alterar a noo do objecto definido. Dest'arte, quem por ventura dissesse que a tentativa... o crime comeado, mas no acabado, pela interposio de uma causa externa antagnica e superior vontade do criminoso, daria uma completa, uma perfeita definio, se em geral pudesse haver definies completas e perfeitas. Mas uma coisa fora de duvida: perfeita ou imperfeita, ella teria pelo menos a vantagem de ser clara e comprehensivel, independente de qualquer esforo intellectual, qualidade que alis fallece a todas as outras definies conhecidas.

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A de Carrara, por exemplo, como acabamos de notar, s se assignala pela obscura prolixidade. Dirsehia que o velho professor italiano era de uma organisao cerebral to complicada, que a luz da preciso e da clareza lhe fazia mal aos olhos ; tinha pois necessidade de retirala para melhor penetrar no intimo das coisas. Imaginemos um espirito, se tal espirito possvel, to excepcionalmente constitudo, que ache mais fcil repre sentar na mente, por exemplo, um hectogono ou polygono de cem lados, do que um quadriltero, ou mais fcil o valor da fraco 2265 do que a fraco que ella reducti vel, e ahi temos a figura do illustre criminalista, para quem mais comprehensivel que a tentativa seja : todo acto ex terior conduzindo univocamente por sua natureza e dirigido pela vontade explicita do agente Para um resultado crimi noso, mas no seguido desse resultado, nem da leso de um direito superior ou equwalente quelle que se queria vio lar, do que simplesmente: todo crime comeado, mas no acabado, por circumstancias independentes da vontade do delinqente. Esta ultima frmula accommodada s intelligencias communs ; a primeira porm, s cabeas privilegiadas es to no caso de apoderarse delia. (48) . Tal o pernicioso effeito da mania de definir. E no duvido affirmar, com Albert Lange, Socrates, a quem se deve o pfiantasma das definies, que presuppem uma imaginaria congruncia entre a palavra e a coisa, fez philosophia e ao espirito philosophico em geral maior mal do que se pensa. (48) O dogmatismo de Carrara, cuja morte recente im porta sem duvida para a Italia uma perda considervel, levouo muitas vezes a extravagncias e dislates, que provocam a veia cmica, e so realmente indignos de um homem superior.
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Hoje mesmo, que o decurso de longos tempos j tem acabado mais de uma velha illuso querida, ainda ha quem se delicie com a esgrima socratica e ache que tudo pode ser definido, quando alis certo que quasi todas as grandes questes scientificas so reductiveis a outros tantos juizos, para cujos sujeitos se procuram os attributes mais adequados ; o que importa dizer que so reductiveis a outras tantas definies, que, se pudessem dar conta da riqueza total do objecto definiendo, trariam logo comsigo mesmas a soluo dos problemas ; no havia mister de mai1- arrazoados.

O modo porque em geral costumam definir a tentativa, foi que deu lugar ociosissima questo dos actos preparatrios, sobre a qual os criminalistas se estendem to larga, quo inutilmente, com o fim de passar um trao vermelho, uma linha de separao bem vizivel entre esses actos e o principio de execuo propriamente dito. Com effeito : o que so actos preparatrios; quando existe uma tentativa ; se houve ou no houve principio de execuo, coisa que s pode ser resolvida no terreno dos factos ; em theoria nada se adianta. Para proval-o, basta vr a resposta, que a sciencia do direito costuma dar ao jurista pratico, quando este lhe pergunta : quaes so os princpios, segundo os quaes se devem separar uns dos outros o-, actos de tentativa e os actos preparatrios? E' assim que, entre outros, diz Berner : "Actos que constituem o fundo do crime mesmo, so actos de execuo. Aqueiles porm, pelos quaes se procuram, ou pre-

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dispem-se os meios para commetter o crime, so actos preparatrios." ( 4 9 ) . Mas a este pretendido achado oppe com razo Richard John que o jurista pratico pde responder: isto sei eu tambm, que actos que constituem o fundo do crime mesmo, so actos de execuo, como tambm sei que actos, com os quaes no se faz se no procurar ou predispor os meios para o commettimento do crime, so actos preparatrios. Para saber disto, no precisava pedir informaes sciencia do direito. O que eu queria que ella me fornecesse, era o principio, com cujo auxilio posso distinguir a tentativa do simples preparo do delicto, nos casos em que nem j vejo diante de mim o fundo, a nota caracterstica do crime mesmo, nem observo somente o arranjo, a predisposio dos meios para perpetral-o; e em lugar do principio scientific o da-se-me casuistica. (50). Tambm Zacharise de opinio que tanto no que diz respeito direco que deve ser dada aos jurados, como no que pertence s decises da justia, no se pde negar ao conceito do principio de execuo uma significao juridica. O que porm se deve entender por tal principio, este enigma da esphynge, como diz John, elle pretende resolver desta maneira: "Como regra geral, que convm ter sempre em mira, consideremos a these seguinte : d-se principio de execuo, quando se comeou por um acto, que merece ser tido em conta de elemento real da infraco ameaada na lei, podendo como tal, nos crimes complexos, isto , naquelles que se formam pelo accrescimo de uma qualificao de facto ida do crime simples, ser tambm considerada (49) Grunsaetze des Preussischen Strafrechts, pag. 8. (50) Bntumrf mit Motiven zu einetn Strafgesetzbuch,

pag. 214 e 215.

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essa propriedade qualificativa, se ella consiste em uma aco que precede o mesmo crime, como no furto, por exemplo, a irrupo ou um escalamento. ''Pelo contrario, no constituem em si mesmas principio de execuo : 1., as aces, que tm por fim obstar a descoberta do crime projectado; 2., as aces que o delinqente emprehendeu para certificar-se da possibilidade e segurana da execuo, ou para obter uma occasio conveniente de perpetrar o delicto ; 3., as aces consistentes na acquisio ou preparao das foras, meios e instrumentos necessrios pratica do crime; 4., finalmente as aces emprehendidas pelo agente, para collocar-se no estado physico que determina o comeo do facto criminoso." (51). ' O critrio de Zachariae no de certo to vago, como o de Berner; mas nem por isso menos contestvel. Bem apreciado, todo o seu esforo, chega, quando muito, a deixar estabelecido o que so actos preparatrios ; porm este no o problema. O que nos importa saber, o que seja principio de execuo; e o sbio criminalista no nos offerece um meio seguro de determinal-o. Isto mesmo foi reconhecido por John, que entretanto no desanimou com o exemplo dos seus collegas e aventurou-se tambm a apresentar um critrio de distinco entre as duas ordens de factos. Dest'arte, diz elle por sua vez, respondendo ao jurista pratico : "Reparai bem no que aconteceu. Se dos f actos reconhecidamente dados, podeis tirar a concluso de que se quiz perpetrar um crime determinado, ento puni o acontecido com a tentativa desse crime; se ao contrario os factos no vos obrigam esta concluso, deixae impune o que succedeu. (51) Galtdammer's Archiv V. pag. 579 e seguintes.

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"Mas mister que os factos se expliquem a si mesmos ; limita-vos exclusivamente ao que elles vos dizem, e no tomeis em nenhuma considerao o que por ventura o accusado vos communica para explicao do acontecimento. Imaginai o criminoso como no existente, ou como inteiramente mudo." Esta indicao de John no deixa de ter seu mrito, mas elle mesmo confessa que ella ainda abre caminho a algumas duvidas. Pelo menos certo que o conselho final de no ouvir o criminoso no poderia ser seguido nos paizes em que, segundo as leis do processo, o mesmo criminoso no uma figura inerte, mas um importante meio de descobrir a verdade. (52). De tudo isto resulta que no fcil a doutrina determinar em termos claros e precisos o que seja este principio de execuo, de que falam todos os cdigos. E' um ponto em que s a pratica, somente ella, pde elucidar nos casos concretos. Segundo o modo commum de dizer, no uma questo de direito, mas uma questo de facto, que s aos respectivos juizes incumbe decidir. Entretanto, por mais indeterminada que seja a da de um principio de execuo d'est ou daquelle crime, ella accentua-se com muito maior clareza do que a f rivola univocidade que Carrara creou para substituil-a. Nem pode haver duvida sobre isto. Quem no sabe se este ou aquelle acto encerra o principio de execuo de (52) Supponhamos que um indivduo descarregue sobre outrem uma cacetada, que o deixa gravemente incommodado nas condies presuppostas pelo art. 205 do nosso cdigo. Apreciado em sua objectividade, o facto parece ter ido alm da inteno do delinqente; mas eis que este apparece e diz categoricamente: "no, eu quiz matar; se no consegui, foi por motivos estranhos minha vontade". No ha ah uma confisso to aceitvel a respeito da tentativa, como se fosse sobre qualquer delicto eonsummado? E' innegavel.

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um certo crime, muito menos est no caso de saber, se entre esse acto e o mesmo crime existe unkjocidade. A substituio de actos equvocos e utdvocos por actos preparatrios e principio de execuo se reduz, em ultima analyse, a uma feia e ridcula tautologia. To ridcula talvez, como a de quem manda riscar beijo, e escrever osculo; por quanto aqui o pedante da moral, que quer falar em termos mais decentes ; alli o pedante da sciencia. que quer falar em termos mais elevados. E se no, seja-me licito perguntar : que e em que consiste essa univocidade? Quando se pde dizer que um acto univoco em relao a certo resultado criminoso? A resposta no duvidosa: somente quando esse acto encerra um principio de execuo do crime projectado. Mas onde est ento a novidade de Carrara? Unicamente nas palavras, com a differena porm de serem ainda mais obscuras do que as velhas substitudas.

A actividade criminosa, que se designa por tentativa, apparece em seu desenvolvimento dirigido para o resultado que se projectou, como um processo ascencional cujo ponto extremo o ultimo acto, que pretende attingir esse resultado. Dahi vem que, conforme a actividade criminosa approximate mais ou menos daquelle ponto extremo, os criminalistas costumam falar de tentativa prxima e remota, perfeita e imperfeita, estabelecendo assim divises e graus quantitativamente diversos da mesma tentativa. D-se tentativa perfeita ou acabada (conatus proximus) que alguns juristas designam por delictum perfectum, quando o agente fez de sua parte tudo que na occasio lhe era possvel, ou tudo que elle julgou necessrio

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fazer para executar o crime, mas no obstante deixou de apparecer o resultado exigido para a sua consummao. A tentativa imperfeita ou inacabada (conatus remotus) d-se, porm, quando o principio de execuo de tal natureza, que entre elle e o delicto consummado ainda se concebem momentos intermdios de maior gravidade objectiva, antes mesmo de alcanar a phase final do crime planejado. Esta doutrina foi consagrada por alguns cdigos, como o de Thringen e o de Brunswick. A jurisprudncia franceza distingue les actes internes (que se subtrahem qualquer aco do direito penal), les actes extrieurs simplement prparatoires, les actes d'excution (tentativa propriamente dita), e l'excution elle mme, quand elle est suspendue ou manque. Este ultimo caso o do dlit manqu ou delicto falhado, que vem assim a corresponder, por uma singular inverso das palavras, ao delictum perfectmn, a tentativa acabada ou conatus proximus da velha doutrina . Releva entretanto notar que nem a dupla diviso do conatus, nem a idia do dlit manque foram admittidas pelo nosso cdigo. Para elle todo principio de execuo do crime, que no teve effeito por circumstancias independentes da vontade do delinqente, considera-se tentativa, qualquer que seja o resultado obtido, uma vez que no seja igual ao delicto consummado. Afigurando-nos a aco criminosa em sua plenitude, como um circulo, podemos dizer que os actos preparatrios so tangentes peripheria, ao passo que os actes de tentativa so segmentos do crime, nada importando o numero de graus.que comprehenda o respectivo arco. As conseqncias praticas, que daqui resultam, no se mostram sempre conformes aos rigorosos princpios da justia.

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Com ef feito : se o legislador criminal brasileiro quiz realmente que o indivduo, por exemplo, que atirando contra um seu inimigo com propsito homicida no o attinge em parte alguma do organismo, pois que a bala passa-lhe roando pela roupa, ou apenas vara-lhe o chapu; se o legislador, repito, quiz realmente que tal criminoso, cteris paribus, tivesse punio igual daquelle que, nas mesmas condies, chegasse pelo menos a arrancar uma orelha, ou esphacelar um brao da sua victima, ponto ainda hoje questionvel, posto que em geral os julgados dos tribunaes estejam pela affirmativa. ( 5 3 ) . Para dar uma intuio mathematica da coisa, supponhamos que o valor jurdico do crime consummado seja == 8. Ser pois o minimo acto de tentativa = 1, como o seu grau mais elevado=7, representando os nmeros intermedirios 2, 3, 4, 5 e 6 as differenciaes quantitativas, que se manifestam na parte criminal executada. E' portanto bem difficil comprehender, como as cifras l e / , ou 2 e 7, ou 2 e 6, ou 3 e 5, etc., etc, podem ter o mesmo valor diante do direito. Mais tarde, e em lugar que julgo mais adaptado, tratarei de averiguar se effectivamente o cdigo encerra, e de um modo irremedivel, similhante anomalia. Passarei agora a apreciar os ltimos pontos da theoria do conatus.

A. O dolo essencial tentativa. S se concebe o conatus criminis em relao a um fim determinado, que o agente teve em vista. Em qualquer aco negligenciosa, (53) Quando apparece alguma divergncia, s no sentido de qualificarem de tentativa a primeira, e de ferimento a segunda hypothse.

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donde resulta um mal objectivo, existe de certo tambm um alvo e uma inteno para elle dirigida, mas o resultado apparecido no repousava nessa inteno, nem havia entrado nos clculos do agente. O mesmo resultado o presupposto ou a condio lgica da negligencia. A conseqncia disto que no ha uma tentativa culposa, nem a tentativa de um crime culposo. Se conforme o schema arithmetico, ha pouco estabelecido, o crime consummado, que a realizao da vontade do delinqente, igual a 8, a tentativa, que representada por um dos nmeros inferiores, qualquer que seja o quantum de materia criminal realizada, fica sempre aqum, mediata ou immediatamente aqum daquillo que se quiz. Mas na culpa d-se o contrario. Ou a vontade se dirija a um alvo criminoso, ou a um alvo simplesmente irregular, o acontecido vai sempre alm do querido. A frmula do crime no ab, isto , o que se quiz, menos alguma coisa, como no caso da tentativa, porm a-\-b, isto , o que se quiz, mais alguma coisa. J se v que inconcebvel a tentativa culposa, como no o menos a tentativa de um crime culposo. Nesta ultima hypothse trata-se de um facto, que se houvesse succedido, teria ultrapassado as raias da vontade: por exemplo, um indivduo que limpando uma pistola, no v que est carregada; de repente a arma dispara e pouco falta que a bala se empregue na cabea do vizinho. Admittir um conatus em similhante caso seria o mesmo que fazer algum responsvel por ter querido o que no tinha querido; proposio insensata e chocantemente contradictor ia. O dolo pois essencial tentativa. Mas isto no diz tudo. Porquanto ha diversas espcies de dolo; todas ellas sero cabveis? No de certo. Somente o dolus determina tus, alternatwus e eventuas podem caracterisar o co-

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natus. Quanto ao dolo indeterminado, se por este comprehende-se aquella direco da vontade, que sem se esclarecer bem sobre o seu alvo, s em geral e vagamente procura realizar a offensa projectada, no pde servir de base punio da tentativa a mera possibilidade do resultado mais grave. (54) . Esse dolus indeterminatus apparece de preferencia nos ferimentos e offensas physicas. Aqui licito responsabilisar o agente, no obstante o seu indeterminado animus ldendi, pelo resultado, que sobrevm, da aggravao da offensa corporea, como no caso do art. 205 do cdigo, porm de um tal resultado no se pde construir a tentativa de um homicidio.

B. Applicabilidade do conceito da tentativa a todos os crimes. Em regra geral a tentativa applicavel a todos os delictos, at onde a lei e a natureza do crime mesmo no exigem excepes. As leis costumam distinguir em particular e ameaar com pena algumas aces, que se apresentam como actos de tentativa. O mais importante caso desta espcie o do art. 68. Estas aces no perdem por isso a sua natureza de facto e uma tentativa dlias no admissvel. Nos delictos omissivos propriamente ditos, que s podem ser perpetrados por se deixar de fazer aquillo que a lei ordena, bem difficil, quando no impossivel, conceber a tentativa, pois que com a omisso j se tem manifestado a desobedincia, cuja punio se tem em vista, e o querer um certo effeito da mesma desobedincia ou o apparecimento desse effeito no parte elementar do facto criminoso. (54) Vide commentario ao art. 3.

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O mesmo no succde com os delictus commissivos, praticados por omisso, como, entre outros, a morte do recemnascido por no se lhe prestar o necessrio soccorro. O no fazer constitue nestes casos a offensa de um dever particular de actividade, e pde dar-se no intuito de produzir um certo resultado offensivo do direito. A tentativa do delicto commissivo, omissivamente perpetrado, existe pois, logo que comea a omisso consciente e intencional. Mas isto no verdade somente quando ha da parte do sujeito do crime uma obligatio ad faciendum. Todas as vezes que o indivduo exime-se de praticar um acto, com o propsito de causar pela sua inaco um phenomeno criminoso, e este realmente se verifica, existe o delicto commissivo por meio de omisso. Se o phenomeno porm no se realiza por circumstancias independentes da vontade do delinqente, a tentativa ahi to concebivel, como em qualquer dos outros crimes, onde ella geralmente admittida. A idea do conatus no tem cabimento naquelles delictus (delictus fomiaes), que se completam pela aco do agente mesmo, sem que haja mister de um resultado particular. E' o caso com a calumnia, a injuria verbal, as ameaas, em geral com os crimes que se commettem por meio de externaes oraes. ( 5 5 ) . Assim tambm, no que diz respeito ao complot, a tentativa inconcebvel. O cdigo estabeleceu quatro figuras criminaes do complot: conspirao, rebellio, sedio e insurreio. Ponhamos de parte esta ultima, que deixou de ser um delicto, para constituir um direito, e sobre a qual j no licito ao criminalista brasileiro fazer gasto de palavras, as outras trs frmas no comportam (55) Na parte especial, quando tratarmos destes e outros crimes, cuja tentabilidade contestada, entraremos em mais largas apreciaes.

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uma phase inicial do conatus, pois que, consideradas em si mesmas, ellas no passam de tentativas, que pela propria natureza dos actos projectados, o legislador s podia e de via punir como crimes especiaes. C. A tentativa por meios imprprios. A tentativa punivel apresentase sempre como principio de execuo de um crime determinado. Um principio de execuo pre suppe conceitualmente uma aco de tal natureza, que por si s, no apparecendo qualquer factor antagnico, seja capaz de levar consummao do delicto. Em outros termos : a tentativa punivel s existe, quando a respectiva aco apropriada a produzir real mente aquelle crime, como tentativa do qual ella deve ser considerada. A razo da impossibilidade de produzir um certo crime pde ser dupla. Ou o meio, com que o agente qui/, levar a effeito, a sua inteno, no era adaptado ao fim querido, ou o objecto, no qual elle pretendeu realizar o acto criminoso, era tal, que tornava impossvel essa rea lizao. Tratemos por ora somente do meio. A questo no ociosa. J uma vez eu a discuti, podendo vangloriarme de ter sido o primeiro, que se lem brou de agitala entre ns. (56) . E posto que j muito se tenha contribudo para a so luo do problema, todavia a controvrsia ainda existe. As duas theorias, que se formaram sobre o assumpto, objec tiva e subjectiva, continuam a se debellar. A theoria ob jectiva, que faz preponderar o momento exterior, reclama em todo caso a aptitude do meio empregado, para que se possa falar de um comeo de execuo do crime, ao passo que a subjectiva attende mais para o momento psycholo (56) Estudos alletnes pag. 167 e seguintes da 1.' edio. (E' o estudo intitulado Delidos por omisso, que se encontra mais adiante n'este livro. (Nota de Sylvio Romro).

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gico, julgando irrelevante a considerao dos mesmos meios e instrumentos do delicto. A theoria subjectiva inaceitvel, alm do mais, porque ella v-se em fim obrigada a ser inconseqente, como adiante mostrarei. A lgica e o direito me parece estarem do lado da theoria objectiva. A questo do meio prprio ou imprprio s se resolve quando se chega a estabelecer, se com o emprego delle, na hypothse occurrente, a inteno criminosa pde ou no ser realizada. Se esta realizao possvel, o meio prprio; no caso contrario, elle imprprio. J se v que isto questo, que somente pde ser elucidada, apreciando todas as circumstancias que acompanham o facto particular de que se trata; donde resulta ser possivel o mesmo meio, em um caso, mostrar-se adaptado, em outro porm inadaptado execuo do delicto. A distinco, pela primeira vez feita por Mittermaier em 1816 e de ento para c reconhecida como exacta, entre meios absolutamente imprprios e relativamente imprprios, no conduz a um resultado diverso. Porquanto, de accrdo com essa distinco, consideram-se meios absolutamente imprprios aquellas aces, das quaes nunca pde sahir, em hypothse nenhuma, o crime delineado, ao passo que se designam como meios relativamente imprprios aquellas outras aces, que so em si certamente aptas, mas para o caso presente incapazes de produzir o effeito desejado. A inaptitude do meio ahi exclusivamente apreciada com relao ao facto questionado. Se alm disto, alguma coisa se examina, somente a questo de saber, se em outros casos a impropriedade continua, ou deixa de existir. Mas claro que o resultado desse exame no tem a minima influencia modificadora sobre o que ficou estabelecido, quanto impropriedade para o caso dado.

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U m meio imprprio, em relao a u m facto determinado, pde ser prprio em relao a outros ; mas nada imp o r t a . N o caso de que se trata, falta sempre o principio de execuo ; a tentativa impossivel. U m a exigua dose de veneno, propinada a um adulto, e como tal julgada insufficiente para attingir o alvo final do intuito criminoso, no se presta construco de u m a tentativa, s porque, se fosse ministrada a uma criana, teria produzido todo o seu effeito. D a mesma f r m a : um tiro dado com uma espingarda commum na direco d e algum que se acha a u m kilometro de distancia, no pode construir tentativa de homicdio. nem mesmo de ferimentos, somente pela considerao do que, se a pessoa estivesse mais perto, ou se por ventura a arma fosse u m chassepot, provavelmente essa pessoa teria sido attngida. E ' claro por conseguinte que, quaesquer que sejam os meios applicados, sem distinguir, se absoluta ou relativamente imprprios, desde que elles na occasio eram incapazes de causar o mal, que se pretendia, a tentativa desapparece. ( 5 7 ) . E u disse que a theoria subjectiva v-se em fim obrigada a ser inconseqente. No ha duvida sobre isto. E m (57) Confesso que j houve tempo, em que me parecia aceitvel a distinco dos meios absolutos e relativos; hoje porm estou convencido que ella no tem nenhuma importncia. Bem entendido: no que toca impossibilidade da tentativa, pois que ambos os meios, absoluta e relativamente imprprios, produzem o mesmo ef feito jurdico. No assim porm pelo lado processual. Tratando-se de uma tentativa absolutamente impossivel, de um envenenamento, por exemplo, emprehendido por meio de uma dose de goinma, o juiz formador da culpa tem competncia para julgar logo dessa impropriedade absoluta, despronunciando o accusado. Mas o mesmo no se pde dar com os meios imprprios relativos. Aqui a questo toda de facto, e como tal deve ser exclusivamente decidida pelos respectivos juizes.

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geral os mais decididos subjectivistas acabam sempre por fazer concesses doutrina contraria, que so outros tantos desmentidos propria theoria. Assim, por exemplo, Schwarz, que combate a p firme a influencia da impropriedade dos meios, no duvida admittir a impunidade da tentativa, quando esta consiste em aces, a que se attribue por superstio um effeito sobrenatural, alegando que em tal hypothse a aco inefficaz, no estado mesmo em que ella se representa ao espirito do agente e repousa na sua inteno; que somente ahi se pode falar de um dolus facto contrarius, ou de um factum doio c o n trarium. No descubro a linha differencial que o illustre criminalista allemo julgou assim ter traado entre essas e as outras aces imprprias. A disposio psychologica, a attitude moral do indivduo, que por erro, exempli gratia, ministra assucar, em vez de arsnico, idntica, perfeitamente idntica daquelle que por superstio fornece a outrem uma substancia inoffensiva, crendo ser uma substancia mortfera. (58). Se alli o agente s tem a ida do veneno, que vai produzir o effeito por elle desejado, o mesmo succde aqui, onde o supersticioso s cogita da maleficencia da substancia empregada, ainda que esta seja innocente, como um copo de leite, ou um calix de vinho, mas leite ou vinho benzido por um feiticeiro e transformado de repente, segundo a crena do simplrio, no mais terrivel dos txicos. Dir-se-ha que aqui se trata de um caso de ignorncia, alli porm de um caso de erro. Sim, senhor; mas que im(58) Se o error facti. pelo qual emprega-se arsnico por assucar. tem fora de extinguir a criminalidade, por que razo o error facti pelo qual emprega-se assucar por arsnico, no seria capaz de arredar a ida da tentativa ?

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porta? Por ventura a ignorncia goza, perante o direito, de algum privilegio, que ao erro n concedido? Ningum o conhece. J se v que neste ponto innegavel o illogismo da theoria subjectiva. Esta questo da impropriedade dos meios em materia de tentativa abriu caminho a outra hypothse, que no s tem preoccupado os criminalistas, como tambm achado em mais de um cdigo a sua consagrao legal. E' a hypothse do crime preparado por meios prprios, mas tentado por imprprios. Segundo o testemunho de Pessina, a questo foi resolvida na Italia pelo cdigo sardo de 1859, art. 536, que considerou o facto como um crime sui generis, no caso de tentativa de homicdio. Mas o decreto de 17 de fevereiro de 1861, aboliu esse artigo para as provincias meridionaes. (59). Entretanto, haveria erro em suppor que similhante doutrina recebeu ento pela primeira vez a consagrao da lei. J o cdigo de Thringen (1850) art. 23 n. 4, tinha sujeitado o mesmo facto disciplina jurdica, no o punindo de certo como um delicto sui generis, mas como uma das frmas do conatus; praticando porm a theoria subjectiva, de exceptuar em qualquer hypothse os crimes tentados por meios supersticiosos ; ponto este em que elle associou-se ao cdigo do Hannover (1840), art. 34, ao de Hessen (1842), art. 67, e ao de Nassau (1849), art. 63, todos os quaes encerram disposio idntica. Mas isto no altera o meu modo de vr. Quer como lei, quer como julgado, quer como doutrina, a ida de uma tentativa, nas condies presuppostas pelo mencionado cdigo, de todo inaceitvel. E nem mesmo como um crime especial pde ser considerado o facto em questo. (59) Elementi di iritto pnale I pag. 254 e 255.

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A tal respeito disse bem Pessina que a regra geral a impunidade dos actos preparatrios ; e no ha razo alguma que possa justificar a excepo, quando os meios sufficientes foram somente preparados... O impedimento fortuito, que torna punivel o conatus, deve dar-se entre a execuo comeada e a consummatio delicti, mas nunca preceder a execuo mesma. (60). Sobrevem-me aqui uma ponderao, que me parece importante. O cdigo penal da Allemanha {Reichsstraf gesetzbucK), de 1871, que absorveu e assimilou, por assim dizer, no que tinham de melhor, os cdigos particulares dos diversos Estados allemes, deixou inteiramente despercebida a questo que nos occupa. Tratando da tentativa, (art. 43), elle limitou-se a determinar o seu conceito, de accrdo com os princpios correntes, que so os mesmos at aqui expostos ; mas nada estabeleceu sobre o ponto questionado. Por que razo? Ser crivei que os legisladores e juristas, autores desse cdigo, um dos mais perfeitos, at por ser um dos mais modernos, tivessem achado a coisa to simples, to evidente por si mesma, que se julgassem dispensados de darlhe o cunho legal ?
(60) Elementi, etc. pags. 225 e 256. A esta sabia opinio de Pessina ope-se de certo modo a opinio de Carrara, que vale a pena aqui referir e confrontar. O professor de Pisa, acreditando na fora, mgica das palavras equivociade e univocidae, com que pretendeu resolver diversas questes da tentativa, chegou a querer justificar um arresto, pelo qual fora condemnado um pai, que tentou matar seu filho, servindo-se de uma arma descarregada, que entretanto elle havia anteriormente preparado para executar essa morte mesma. Eis o que diz o celebre discpulo de Carmignani: "A tentativa punivel no consistia no facto de apertar o gatilho de uma arma absolutamente incapaz de offender; ella consistia no facto precedente de tel-a carregado!..." Mas isto serio? O facto de haver carregado uma arma constituindo tentativa E. D. (1) 1&

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Certamente, n o . O' silencio que guardaram sobre o assumpto, s revela que para elles no havia controvrsia. O s termos, em que o referido artigo explana a ida da tentativa, excluem qualquer possibilidade de ser ella punida, como tal, ou como qual, ainda no se verificando, pela impropriedade dos meios, u m principio de execuo do crime. Este principio de execuo, que o nosso cdigo tambm exige como parte elementar do conatus, torna igualmente impossvel entre ns a tentativa por meios imprprios . D . A tentativa em objecto imprprio. A s razes, que vigoram a respeito dos meios, so as mesmas a vigorar a respeito do objecto do delicto. A theoria subjectva no leva a sua incoherencia a ponto de admittir aqui o que alli rejeita. Ella sustenta pois que a disposio do objecto nada influe sobre a tentativa, mas os seus argumentos ainda se mostram, se possvel, mais fracos e desarrazoados. Dest'arte Schwarz, o campeo dos subjectivistas, insiste com tanto empenho na defeza da sua doutrina, que punivel!?... O professor Carrara, apreciado bem de perto, produz as vezes a impresso de uma espcie de archimimo do direito criminal. Porm vejamos as razes, que so soberbas: "Este acto (o de ter carregado), posto que prprio para o fim proposto, teria sido puramente preparatrio, porque equivoco..." Este porque estupendamente bestial; poder-se-hia dizer com igual razo que equivoco, por que preparatrio ; e nada se resolvia com isto. Adiante: "o acto seguinte, bem que imprprio para esse fim, deu ao primeiro a univociae (milagrosa univo cidade ! ) e tornou punivel como tentativa". (Programma pag. 192 n o t a ) . . . O leitor est vendo: uma serie de paralogismos e contradices, que entretanto ficam escondidos na sombra do equivoco e do univoco, termos adrede forjados para deslumbrar e embair.

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vai mesmo alm dos limites do erro, chega at ao desatino. Assim diz elle: "Segundo a theoria objectiva, aquelle que, na sombra da noite, atira n'uma arvore, pensando atirar n'um homem, passa impune; mas aquelle, cujo tiro no acerta o alvo, em conseqncia de um mo manejo da arma, ou mesmo de um movimento casual do indivduo, contra quem era dirigido, punido como tentador..." Estamos de accrdo. Mas onde est a contradico, que Schwarz cr descobrir neste facto? A ser assim, poderia at exigir dos adversrios que no admittissem tentativa em caso algum, pois que em ultima analyse qualquer principio de execuo de um crime, que no teve effeito por circumstancias independentes da vontade do agente, deixou de tel-o em virtude de uma outra inaptitude momentnea e casual, quer no objecto, quer nos meios do delicto. Mas a isto ningum ainda chegou. Outro despropsito. "Se o agente cr, diz o nosso autor, praticar um acto criminoso, mas a sua f repousa sobre uma falsa vista jurdica, no existe aco punivel, trata-se ahi de um erro de direito; por exemplo: A concumbe com B, sua parenta em grau tal, que exclue o incesto (onde este por si s constitue crime), porm A tem o contrario por uma determinao legal. J no assim entretanto no caso de A concumbir com B e consideral-a erroneamente mulher de C; aqui existe tentativa de adultrio. . ." No, senhor; mil vezes no. Tentativa de adultrio... como? Tentativa de adultrio... por que? Tanto valera dizer que A dando um beijo no retrato de B, pratica uma injuria, pela qual pde ser criminalmente accusado por C. So dislates do mesmo gnero. Fique portanto assentado que a impropriedade do objecto, no menos que a dos meios, impossibilita o conatus.

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Assim no ha tentativa de furto, se algum penetra em um celleiro, para furtar milho ou feijo, ao passo que o celleiro est vasio. No ha tentativa de furto, se algum subtrae uma coisa, que no sabe j lhe pertencer por herana. No ha tentativa de furto, se algum leva comsigo uma res nullius, que julga ser alheia. No possivel uma tentativa de aborto, onde no ha gravidez. No ha tentativa de homicdio, desfechando-se um tiro para dentro de uma alcova deserta. No ha tentativa de bigamia, se o pretendido bigamo considerou falsamente como legitimo casamento a primeira alliana, contra a qual a offensa foi dirigida. O crime inexequivel, ou pelo objecto ou pelos meios, pde justificar medidas policiaes. Mas desde que o legislador exige um principio de execuo elle exprime com esta exigncia a impunidade dos crimes irrealisaveis. Qualquer principio de execuo uma parte delle; desde que no possivel a execuo do todo, impossvel tambm a execuo da parte. Um velho criminalista italiano, Albertus Gandinus, que floresceu no sculo XV, apreciando a posio jurdica do criminoso, estabeleceu as quatro seguintes figuras: l. a , qui cogitt et agit et perficit; 2.a, qui cogitt nec agit nec perficit; 3. a , qui cogitt et agit, sed non perficit; 4. a , qui agit et perficit, sed non cogitt. Isto um prodigio de simplificao e de clareza. A primeira figura o crime consummadd; a segunda a aco interior, que s pertence ao foro da conscincia; a terceira a tentativa; a quarta finalmente o crime culposo, crime sem dolo. Ora, a este crime sem. dolo oppe-se, como antithse, o conceito do dolo sem crime, que frma a segunda figura. Quando se diz que a aco interior s pertence ao foro da

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conscincia, no se quer com isso significar que ella deixe de poder manifestar-se de qualquer modo. E' uma revelao de malvadeza, que moral e religio incumbe aquilatar, com a qual porm o direito propriamente nada tem que vr . O indivduo, por exemplo, que d uma punhalada n'um cadaver, pensando ser esta ou aquella pessoa viva, no faz mais do que tornar patente a sua cogitao criminosa. M a s . . . cogitationis pnam nemo patitur. E tal o verdadeiro sentido deste velho apophthegma jurdico, pois que seria uma tolice por excesso de verdade dizer que o pensamento, emquanto guardado no intimo, no pde ser punido. J se v que s se trata da cogitao revelada, uma vez que essa revelao no contenha, em grau nenhum, offensa a quem quer que seja. O indivduo da nossa hypothse est de perfeito accordo com a figura : qui cogitt nec agit nec perficit. Cravar o punhal no peito de um cadaver, suppondo craval-o no peito de um homem que dorme, no agir homicdamente ; apenas manifestar, por um acto exterior, um intuito de homicidio, sem que porm esse acto exterior seja ligado a qualquer principio de execuo.

E . A desistncia voluntria e livre da tentativa e o arredamento do resultado complementar do crime pela propria actizddade do criminoso. Estas palavras envolvem uma questo importante: a de saber, se o no proseguimento no crime comeado, se o recuar da tentativa determina a sua impunidade. Os glossadores e juristas italianos sustentaram essa impunidade, no caso da livre desistncia (qui noluit perfkere) Na doutrina e legislao do sculo passado e do

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comeo do presente sculo, o recuar da tentativa foi tra tado somente como circumstancia attnuante, at que a theoria moderna, em geral considerouo de novo como ra zo dirimente da penalidade. Sobre qual seja o motivo deste favor concedido ao abandono da continuao do conatus, os penalistas no esto de accrdo. Uns querem que elle seja de perfeito caracter jurdico, ao passo que outros o julgam de natureza politica, e ainda outros, de natureza puramente equiativa Dest'arte diz Schtze : "Se o direito penal positivo, depois de muitas vacillaes, estabelece emfim o princi pio de que a livre desistncia da prosecuo do delicto co meado, respective o livre obstar do effeito, depois de encerrada a aco criminosa, que visava produzilo, deve tornar impune a tentativa jrealizada, isto no tem funda mento jurdico, nem mesmo o fundamento politicopenal, que costumam allegar, mas repousa unicamente sobre a equidade, a qual, em lugar do recurso extraordinrio de graa, admitte um motivo ordinrio de arredar a appli cao da pena." ( 6 1 ) . No concordo com a opinio de Schtze, como tam bm no aceito o fundamento politicocriminal, em que se pretende firmar a impunidade da desistncia da ten tativa . Posto me parea plausivel a doutrina de Julio Froe bel, para quem no existe uma ordem politica distncta da ordem juridica, mas ao contrario o direito deve ser sub ordinado aos alvos da politica mesma (62), todavia, pelo menos emquanto essa theoria no se impuzer aos espiritos como nica verdadeira, quero crer que poderseha falar (61) Lehrbuch pags. 140 e 141. (62) Gesichtspunkte una Aufgaben der Politik
pag. 344.

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de razes politico-criminaes, explicando leis e doutrinas, que no se deixam explicar por motivos estrictamente jurdicos. Mas essas razes no tm cabimento no caso em questo, que ainda menos admitte a base da equidade. O fundamento jurdico mais que muito sufficiente. A impunidade do conatus retrotrahido logicamente deductivel dos prprios termos, nos quaes em geral a legislao e a doutrina do a frmula do seu conceito. Para chegar a esse resultado no ha mister de uma nova glossa, que tire do texto da lei o que elle no encerra. Schtze ainda se engana, quando em nota s palavras citadas, depois de referir que j a maioria dos prticos italianos no admittia a punio da tentativa abandonada, menciona o Strafgesetzbuch da Prussia, ao lado do Code pnal, como um dos cdigos modernos, que a querem vr punida. Isto inexacte. O cdigo prussiano, art. 31, contm uma disposio anloga do nosso e delle se deduz to naturalmente, como deste ultimo, a ida da tentativa, que se torna impunivel pela desistncia. O Code pnal mesmo no repelle esta doutrina. As palavras. .. "si elle n'a t suspendue ou si elle n'a manqu son effet que par circonstances indpendantes de la volont de son auteur" do claramente a entender que, verificando-se essas duas hypotheses, mediante a vontade do agente, a tentativa deixa de existir. Assim no foi a propria disposio do Code, mas a jurisprudncia e os commentadores francezes que excluiram a ida do retrocedimento do conatus. O cdigo brasileiro, que teve o Code por principal modelo, admittiu a mesma doutrina, posto que, como antes j fiz notar, no diffrenciasse as duas frmas especiaes da tentativa, a da suspenso da actividade crimi-

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nosa e a da inefficacia do crime comeado, mas reunisse ambas na synthse da expresso que no teve effeito, addicionando-lhe ento o momento caracteristico das circumstancias independentes, etc. Ora, se o que assignala o conatus como tal, o comeo de execuo de um crime, que no poude ser consummado, mau grado o criminoso, indubitavel que, interpondo-se como obstculo da continuao e concluso do mesmo crime a propria vontade do delinqente, a tentativa desapparece. O que em geral difficulta a comprehenso deste modo de ver, o erro em que muitos laboram, concebendo a tentativa, no como um todo complexo, que abrange em si uma serie de actos possveis para a consummao de um delicto, que todavia no se consumma, porm como alguma coisa de concreto e limitado, que se esgota logo com o primeiro acto frustrado. E' um erro altamente condemnavel. O principio de execuo, necessrio construco legal da tentativa, pde dar-se por meio de um acto, ou de muitos actos; por meio de um quando, praticado este, interpe-se logo a causa estranha e antagnica, que prohibe levar avante o delicto projectado ; por meio de muitos, quando e em quanto essa causa no apparece; pois que o mbito da tentativa se estende at ao ponto, em que comea a impossibilidade da parte do delinqente de ajustar o facto com a vontade, de igualar o acontecido ao querido. Todas as vezes, por conseguinte, que essa impossibilidade ainda no tem comeado, e todavia o delinqente exime-se de proseguir, o conatus est desfigurado ; pde haver outro crime, nunca porm o de tentativa. Para chegar a este resultado, no preciso que a lei expressamente o declare. Uma declarao especial sobre tal ponto no faz maiu do que substituir o conhecimento

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mediato, adquirido por meio de lgica, pelo conhecimento immediate da simples leitura da mesma lei. E' a differena que existe entre o nosso cdigo, o Code pnal (art. 2), o cdigo da Prussia (art. 31), o de Lbeck (art. 29), o da Baviera (art. 47), o de Thringen (art. 23 ns. 1 e 2), e o Strafgcsetzbuch do imprio allemo, no qual se acham positivamente estabelecido--, art. 46, os dois casos da livre desistncia da tentativa e do afastamento do resultado complementar do crime pela propria actividade do criminoso. Vale a pena repetir o texto desse artigo. Diz elle : "A tentativa como tal fica impune, se o agente : 1., abandonou a execuo da aco intentada, sem que fosse obstado em tal execuo por circumstancias independentes da sua vontade ; ou 2., se em tempo em que a aco ainda no tinha sido descoberta, elle arredou de motu prprio o effeito preciso para completar o crime ou delicto." A disposio do art. 43, que determina o conceito da tentativa, a seguinte : "Aquelle que af firmou a deliberao de praticar um crime ou delicto por meio de aces, que encerram um principio de execuo deste mesmo crime ou delicto, se elle no chegou a consummar-se, punivel por causa da tentativa." Aqui ha alguma coisa a apreciar. O que sobretudo d nas vistas o facto de no ter o Strafgesetzbuch allemo includo na ida do conatus, como fizeram todos os outros cdigos, a interrupo da actividade criminosa por circumstancias alheias vontade do agente. Isto seria um defeito, similhante ao que notei na definio de Carrara, se o art. 47 no viesse supprir a falta. O legislador tedesco no julgou dispensvel o momento da interrupo, limitou-se apenas a dar-lhe* uma diversa posio juridica.

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Assim, conforme os outros cdigos, para que se fale de tentativa, mister que a aco criminosa no chegue ao seu termo por circumstancias superiores vontade do ro; conseguintemente e a contraria sensu, se o effeito no se deu pelo prprio querer do delinqente, deixa de haver tentativa. De accrdo porm com o Rcichsstrafgesetzbiich para que no haja tentativa punivel preciso que o agente desista da execuo intentada, sem ser obstado nessa mesma execuo por circumstancias independentes da sua vontade; pr conseguinte e a contrario sensu tambm, se a desistncia se opra em virtude de taes circumstancias, permanece a tentativa. No soffre pois duvida alguma que s,o duas expresses da mesma ida, duas frmulas do mesmo principio. Os commentadores do cdigo penal da Allemanha, quando tratam do art. 46, costumam fazer uma distinco essencial entre as hypotheses ahi figuradas, isto , entre o caso da desistncia propriamente dita (Ruecktritt) e o caso do arrependimento (Thaetige Reue). O primeiro presuppe a chamada tentativa imperfeita (conatus imperfectus), na qual possivel o retrocedimento voluntrio da actividade criminosa iniciada ; o segundo porm se refere tentativa perfeita, tentativa acabada {conatus perfectus, conatus proximus), onde o retroceder inconcebvel, pois que em tal caso, quer o delinqente tenha esgotado tudo que na sua opinio era necessrio para consummar o delicto, segundo a doutrina consagrada pelo cdigo de Saxonia, quer tudo mesmo que in absiracto exige a propria natureza de crime, segundo os cdigos de Thringen e Brunswick, a verdade que no ha possibilidade de uma supress do acontecido pela desistncia voluntria do agente. Quod factum est, infectum fueri ncqv.it.

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Mas no vejo motivo para essa distinco. A questo mais pratica do que theorica. Desde que, ou se trate do simples recuar da execuo intentada, ou do arredamento do effeito final do delicto, incompletamente executado, a impunidade a mesma, no vejo interesse algum em buscar com tanto empenho extremar um caso do outro. O que porm aqui mais nos importa, indagar e saber, se o disposto no art. 46 do cdigo penal da Allemanha, que como lei nos inteiramente estranho, pde entretanto valer como doutrina scientifica, que deva ser admittida nos paizes de menor cultura juridica, onde a questo agora que comea a ser agitada. A sciencia do direito criminal no est sujeita, como as respectivas leis, ao principio cia territorialidade. A sciencia, qualquer que ella seja, tem um caracter universal e humano. Se depois de longo desenvolvimento, uma das mais serias questes da theoria do eonatus teve emfim soluo legal no cdigo do povo mais culto da actualidade, seria uma exquisitice ridicula, um despropsito inqualificvel, rejeitar a boa doutrina sob pretexto de ser bebida em uma lei estrangeira. Por toda a parte, na esphera do direito, a lei a doutrina assentada, como a doutrina a lei que se vai assentando; a lei a doutrina fixa, como a doutrina a lei, por assim dizer, em estado de fluidez. No ha pois razo plausvel para no aceitar de uma, o que alis se recebe da outra. Os criminalistas theoreticos no so mais dignos de respeito do que os legisladores. E' certo que a impunidade da tentativa, nos mesmos casos indicados pelo cdigo allemo, resalta logicamente da letra do nosso cdigo ; mas ahi o mais importante no a rigorosa exactido da conseqncia; o melhor est em que essa deduco lgica tem a vantagem pratica de pr

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o mesmo cdigo em harmonia com o Reichsstrafgesetzbuch, que uma das mais completas codificaes penaes dos novos tempos. O cdigo brasileiro, bem como o allemo, no admitte graus na tentativa; mas a analyse scientifica pde distinguir trs momentos diversos da actividade criminosa, como tal designada. O primeiro o da tentativa simples, por exemplo: A desfecha contra B um tiro, que apenas queima-lhe a roupa. O segundo o da tentativa qualificada : B recebeu um ferimento, que pde ser mais ou menos grave, comtanto que no seja mortal. O terceiro emfim o da tentativa perfeita : B ficou mortalmente ferido; sendo abandonado ao causalismo da natureza, s difficil e excepcionalmente escapar da morte. Em todos estes momentos possivel o recuar do agente com o effeito jurdico da impunidade. No primeiro e no segundo caso, tentativa simples e qualificada, se A porventura, tendo ainda B ao alcance de seu revolver, e podendo corrigir com outra bala o erro da primeira, todavia deixa de proseguir, por um livre movimento do seu espirito, o conatus est nullificado. Ha somente a differena de que, na hypothse do ferimento, no de certo punida a tentativa de homicdio, mas pune-se a offensa physica realizada. No terceiro caso porm, no qual a attitude do criminoso deve ser, no simplesmente negativa, limitando-se a abandonar a execuo comeada, mas positiva, no sentido de impedir que se verifique o resultado final indispensvel para a consummao e qualificao do delicto, a tentativa tambm fica neutralizada, e resta somente o crime de ferimentos graves, se realmente a morte no sobreveio. Mas preciso que essa attitude positiva do delinqente seja tomada a tempo, em que a aco criminosa ainda no

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tenha sido descoberta. Ao contrario no poder-se-ha falar de um livre arrependimento. Aqui apresenta-se a questo dos motivos. Alguns criminalistas so de parecer que o motivo da absteno do criminoso, em qualquer dos momentos da tentativa, no tem influencia sobre ella. Mas eu discordo deste modo de vr; e noto mesmo uma certa contradico naquelles que, assim opinando, no deixam todavia de apoiar, como perfeitamente justa e conforme com a melhor doutrina, a exigncia do cdigo allemo de que o arrependimento se d, antes do crime ser descoberto. A razo de tal exigncia no pde ser outra seno a considerao do motivo. A descoberta do facto criminoso lana naturalmente no espirito do seu autor, a quem convinha occultal-o, o receio da aco penal. Se na psychologia do crime o medo sentimento capaz de tirar a liberdade de aco, e como tal extinguir a responsabilidade, no muito que tambm tenha fora para tornar improficua a absteno determinada por elle. E' requisito indispensvel que a desistncia e o arrependimento no sejam occasionados por circumstancias externas ; por conseguinte, todo e qualquer feoto, em que o agente tenha visto um obstculo continuao de sua actividade, e por meio do qual se tenha abstido de ir at ao fim, deve excluir a hypothse do livre retrocedimento, ainda quando a ida do mesmo agente em relao a essa circumstancia seja de todo errnea, ou difficilmente comprehensive! para outros ; basta que elle se haja subordinado a um real ou pretendido constrangimento. Deste modo, se o autor acreditou por erro que as suas foras ou a sua habilidade no eram sufficientes para arredar o obstculo ou mesmo para concluir a aco projectada, no existe a desistncia voluntria. O pretenso no poder no equiparavei ao no querer.

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Em geral os motivos, que no so livres, que no se prendem autonomia da vontade, so outras tantas circumstancias externas, que tiram o valor jurdico da absteno e do arrependimento. Assim o medo, considerado em si mesmo, um facto interno; mas no ha medo seno de alguma coisa, que est ou se suppe fora de ns a cima do nosso querer. O epilptico, por exemplo, que tentando praticar um estupro, sente approximar-se o accesso da molstia, e amedrontado abandona a sua empreza, no a isto levado por um 'motivo voluntrio, mas por uma circumstancia exterior, qual em relao ao individuo o accommel timento de uma doena, que elle no pde evitar. Em condies anlogas se acha aquelle, que srprehendido por um terceiro no acto de delinquir. A interrupo da actividade criminosa no annulla a tentativa. Mas aqui costumam os penalistas fazer uma distinco, que me parece aceitvel; e que, se o terceiro surprehendente, por si s, no caso do delinqente insistir, fosse capaz de obstar a realizao do crime, o recuar do agente no teria mrito jurdico. No assim porm na hypothse contraria; de modo que, se um ladro se abstem de proteguir no furto, collocando immediatamente em seu lugar o objecto alheio, que acabara de subtrahir, pela nica razo de ter sido visto por um menino, o retrocedimento livre e efficaz. A prova da absteno voluntria no se pde sujeitar a regras abstractas. Em muitos casos, ser mister dal-as a conhecer por meio de uma aco determinada, ao passo que em outros, bastar o simples facto da desistncia mesma. Nos delictos omissivos ser precisa, as mais das vezes, uma actividade positiva, que v de encontro inteno at ahi manifestada.

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O arrependimento propriamente dito {thaetige Reue dos allemes) exige sempre um acto positivo, praticado s no intuito de afastar o resultado final, que deixou de ser logo attingido. A actividade de outra pessoa no aproveita ao criminoso. Mas o mesmo no se diz da cooperao) de terceiro. O crime consummado no pde ser abolido ; o momento que o completa e caractrisa, uma vez realizado, no pode mais deixar de existir ; mas pde dar-se uma neutralizao desse momento e prevenir-se o damno ulterior. E' assim que o ladro restitue ou substitue a coisa furtada, e o perjuro se rtracta do que falsamente depoz. Haver tambm nestes casos o arrependimento activo, de que acabamos de falar? E' ponto que melhor ser elucidado no commentario aos artigos que tratam do furto e do perjrio. F . Consummao. Imputao do resultado. A antithse do crime tentado e consummado faz surgir naturalmente a questo de saber, at onde imputavel a conseqncia de um acto criminoso. Alguns cdigos encerram disposies particulares sobre essa imputao, no que diz respeito ao homicidio, com alluso theoria, outr'ora muito debatida, da lethalidade absoluta e relativa das feridas. Mas o nosso escasso nesse sentido. Alm do art. 194, que presuppe o caso da morte resultante de um ferimento no mortal, por desleixo do prprio offendido, que deste modo interrompe o nexo de causalidade entre o criminoso e o resultado do seu crime, e faz descer a medida da pena, em virtude do chamado principio da compensao da culpa, alm dessa disposio, no existe outra sobre o assumpto. Entretanto, a questo de algum valor. Esse mesmo escasso artigo do cdigo abre caminho disputa. Realmente, pde-se perguntar: o ferimento, de que ahi se trata, o ferimento como tal, a violatio corporis, o cri-

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men ls sanitatis, em qualquer das frmas estatudas nos arts. 201 a 205, ou tambm o ferimento que caractrisa a tentativa qualificada? E nesta ultima hypothse, d-se concurso real de tentativa e crime consummado, ou a culpa do offendido chega at a extinguir o conatus e deixar somente a responsabilidade do effeito sobrevindo ? So questes, que adiante sero devidamente explanadas, bem como tudo o mais que se refere hnpiao do resultado, sobretudo na parte da biothanatologia e traumatologic criminal, por ser justamente nos crimes de homicdio e ferimento que taes questes apparecem com mais freqncia. No final do 2. o cdigo declara impunivel "a tentativa do crime, ao qual no esteja imposta maior pena que a de dois mezes de priso simples, ou desterro para fora da comarca." E' uma disposio facilmente justificvel. Limitar a punio da tentativa a aces criminosas de uma certa importncia repousa sobre o principio minima non curat prtor. Se a tarifa da pena o gradimetro do valor dos bens sociaes, um crime que se pune com dois ou menos mezes de priso, somente por isto indica no' ter violado um direito de alta monta; e se. o crime consummado j to pouco importante, como no sel-a-ha a sua tentativa? Segundo a opinio de Kraswel, d-se conta de uma velha ida juridica allem, pela qual no s a inteno manifestada, mas tambm e sobretudo o mau resultado do acto criminoso, que termina a applicao da pena, quando no se pune toda e qualquer tentativa, porm somente a daquelles crimes, que tm uma certa conseqncia malfica. De accrdo com a theoria subjectiva, que attende principal e quasi exclusivamente para o lado interior, para a cama do delicto, e como tal quer ver punida toda espcie

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de conat-us, indiffrente, se em objecto e com meios prprios ou imprprios, a disposio do cdigo seria censurvel . Mas o nosso legislador no era subjectivista. I m pondo penas ao commettimento do crime, no tomou somente em considerao a sua face interna, mas tambm, e podemos dizer ainda em maior escala, a sua face exterior. E r a justo por conseguinte que, onde e medida que esta diminusse de significao, decrescesse tambm a penalidade. Foi o que se deu com a tentativa dos crimes indicados na ultima parte do 2.. Taes crimes, por si ss, bem pouco significam, desde que to pequenino e quasi nullo o reactivo penal que se lhes applica. A punio da sua tentativa seria pois cair n u m a feia inconsequencia pratica, por excessivo rigor theorico. ( 6 3 ) . Alm disto, digno de nota que os delictus especificados no cdigo, aos quaes fo imposta pena no maior que a de dois mezes de priso, ou so de to exguo valor objectivo como, por exemplo, o crime indicado pelo a r t . 276, que no havia razo de punir o respectivo conatus, ou excluem por sua natureza a possibilidade de ser tratados, como os factos de que t r a t a m os a r t s . 282 e 2 8 5 . (64). (G3) A questo que aqui se pde suscitar, sobre ser ou no ser punivel a cumplicidade desses crimes, visto como a cumplicidade tem a mesma pena de tentativa, ser mais tarde apreciada. (64) Aproveito a occasio para prevenir um malentendu. Bu disse em uma das paginas anteriores que o cdigo estabeleceu quatro figuras criminaes do complot, conspirao, rebellio, sedio e insurreio. Bem pde parecer primeira vista que a sociedade secreta e o ajuntamento licito, deviam entrar na mesma categoria; mas um erro. Em tempo opporE. D. ( l ) 17

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J se v que o legislador mostrou-se de uma louvvel coherencia, desprezando como coisa minima a punio dos delictos de tal indole. ( 6 5 ) .

tuno mostrarei, como a esses crimes faltam completamente os presuppostos jurdicos do complot. Devo observar que quanto ao ajuntamento licito, refiro-me pena imposta pelo cdigo e no que lhe impoz a lei de 6 de junho de 1831. (65) Finda aqui o manuscripto. (Nota de Sylvio Romero) .

Ill Delictos por omisso


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~\ cdigo criminal brasileiro, estatuindo como crime ^ - ' (art. 2 1) "toda aco ou omisso voluntria, contrarias s leis penaes" parece ter presupposto duas nicas categorias de factos criminosos, sujeitos ao seu domnio : a dos delictos comnssivos, os quaes consistem na pratica de um acto, que a lei tem prohibido, e a dos delictos omissivos, consistentes, pelo contrario, em deixar de fazer uma coisa, que a lei tem preceituado. Destas duas ordens de factos a primeira que occupa mais largo espao no terreno dos casos previstos pela legislao penal. As disposies do cdigo so em sua maioria disposies prohibitivas. Das trs espcies ou classes precipuas de crimes pblicos, particulares e policiaes, em que elle dividiu o conceito geral do delicto, a classe dos crimes pblicos, a que ainda deixa ver no raras hypotheses de caracter preceptivo; o que alis se explica pela natureza do sujeito desses delictos, o qual , em regra, um rgo da autoridade publica, um empregado ou funccionario, a quem a lei indica de ante mo certas normas do proceder, que elle no pde impunemente postergar. Nas outras classes, porm, e em relao ao cidado, unicamente como tal, alm

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dos preceitos legaes dos arts. 188, 260, 295. 303, 304 e 307, julgamos no existirem mais disposies, que correspondam perfeitamente ao verdadeiro conceito do delicto omissivo. Como se v, os delictos omfssivos se caracterisam pela postergao de um mandamento da lei, cuja omisso ameaada com penas. O facto esgota-se e completa-se com a mesma omisso, sem se attender aos resultados do no cumprimento punido. Estes podem somente ser levados em considerao nas gradaes da penalidade. Pelo dolo ou a m f, aqui tomada a conscincia, que tem o agente, de existirem as presupposies, sob as quaes a ordem legal deve ser cumprida. Os motivos de escusa, as razes justificativas do delicto so neste caso as mesmas que nos outros crimes. Nada obsta, por exemplo, que o delinqente, por fora ou medo irresistveis, tenha sido constrangido inaco, a no cumprir o dever prescripto ; como podem ainda outras circumstancias, superiores vontade do agente, impedil-o de obedecer norma da lei. Tudo isto claro e liquido; e mal se comprehende que se possa, a tal respeito, suscitar a menor duvida. Mas o assumpto muda de figura. Alm dos delictos commissives e omissivos, segundo a diviso commum, que acabmos de apreciar, e que sem contestao, a doutrina scientifica admitte outra ordem de factos puniveis, a saber, a dos delictos commissivos, que entretanto se commettem por meio de omisso. O caso bem diverso; e a questo, que de facto uma, consiste em elucidar at que ponto, quando tuna aco, segundo o seu contedo positivo, designada pela lei como crime, e comminada com a sanco penal, possvel dar-se por um deixar de fazer a responsabilidade de qualquer indivduo, como autor, co-autor, ou cmplice de tal delicto.

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No de certo uma questo ociosa. "Um dos mais graves problemas do direito criminal, diz L. von Bar, sem duvida a indagao de como algum, em virtude da sua inaco", pde tornar-se causa de um successo positivo e determinado." (66). A par deste, novssimos outros criminalistas allemes tm dado entrada no quadro de seus estudos e pesquizas questo que nos occupa. Mas a crr-se no que diz um dlies, Oscar Schwarz, todos tm-na discutido no sentido nico de saber, at que grau algum pde ser participante do crime alheio, por meio de omisso, e sob este ponto de vista, tomado particularmente em linha de conta o caso do intencional ou negligencioso no impedimento de um crime perpetrado por outrem, ao passo que, a seu vr, o problema apresenta uma face mais geral e tem maior significao. ( 6 7 ) . No sei se o sbio jurista, um dos melhores commentadores do cdigo penal do imprio allemo, inteiramente razovel neste seu modo de julgar o estado cia questo; nem isto me interessa. Porm sei, e tanto me basta, que ella ainda existe no domnio da sciencia respectiva, para ser debatida e estudada. As solues de Schwarz mesmo, como de muitos outros, no so decisivas, para no dizer, sasisfactorias. No , portanto, fora de propsito discutir entre ns uma materia, que no mundo superior no teve ainda a ultima palavra; motivo geral, que por outro lado se addiciona a um motivo particular de complicao dada ao assumpto pelas deficincias do nosso cdigo. Deficincias do nosso cdigo! E' muito arrojo de minha parte! Esta expresso, por si s, capaz de arredar o interesse de algumas dzias de leitores. E, todavia,
(66) Die LeJire von Cauzalzusammenhange. pag. 90. (67) Commentar zum Strafgcsetzbuch. 3 Auf. 1873, pag. 45.

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no cedo necessidade de riscar deficincias, e escrever excellenrias. O cdigo criminal brasileiro, respeitvel como lei, acanhado e mesquinho, como produeto intellectual. No basta dizer que elle no satisfaz, mister reconhecer, que nunca satisfez nem podia satisfazer s exigncias da poca, bem como da sociedade, para a qual foi legislado. Com os 49 annos de existncia, que actualmente conta, singular que essa obra lacunosa e incompleta ainda no tivesse suscitado a ida da urgncia de uma reviso e de uma reforma pelas bases. Sem falar do facto, j em si estranho, de um cdigo penal, que no foi feito para um pequeno ducado, ou cidade livre, mas para um grande Estado, onde ambientes diversos, climaterico.s e sociaes, provocam costumes diversos, e a diversidade dos costumes produz necessariamente a diversidade e variedade das perturbaes da ordem publica, conter apenas o numero de 313 artigos, um tero dos quaes, pouco mais ou menos, consagrado exposio dos princpios regulares, quando no de contedo meramente doutrinrio, ou processual, de maneira que o polymorphismo do crime se reduz a pouco mais de duzentas modalidades ou frmas distinetas; sem falar deste facto, que entretanto de peso, eu tenho para meu uso outras razes e documentos da pobreza do nosso cdigo. No aqui o lugar de entrar em detalhes sobre este assumpto ; aguardarei melhor oceasio. Comtudo, no posso vencer o desejo de citar um ou dois exemplos da radical imperfeio da nossa lei penal. Ainda ha pouco, e ao correr a noticia da ultima tentativa de morte praticada contra o imperador Guilherme, perguntava-me um pobre homem do povo, honrado sapateiro, monarchista e liberal : Esse tal dr. Nobiling, que quiz matar o seu soberano, em que pena incorreu, segundo as

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leis do seu paiz? Na pena de morte, disse-lhe eu. E como neste caso a associao das idas, no sei se por effeito do contraste, ou da analogia, era muitissimo natural, replicou o velho : se algum entre ns commettesse um crime igual contra o imperador, que pena teria? A mesma que pudera ter, tentando matar, verbi gratia, qualquer desses trapentos retirantes, mediante alguma paga. Como assim? acudiu o homem, pois no certo dizer a Constituio que a pessoa do monarcha inviolvel e sagrada, isto , superior a todas as mais pessoas, e entretanto o cdigo, pelo que diz respeito vida, o pz ao nivel de qualquer pobre diabo ? . . . E' duro ! O meu interlocutor sahiu espantado. E realmente a coisa de causar espanto ; porm verdade. Dado que o facto acontecesse, quod Deus avertaf, se no que a exegese dos ulicos chegasse a fazer o respectivo delinqente cair em conflicto com a lei de 10 de Junho de 1835, seria elle julgado pela bitola commum. Bem se pde dizer que o legislador, assim procedendo, quiz fazer acto de democrasmo. Mas isso inadmissvel, em quem taxou penas especiaes para as calumnias e injurias ao monarcha, em quem estabeleceu a no vulgar bagatella de 12 annos de priso com trabalho para o ousado, que tivesse a infeliz lembrana de tentar provar que o imperador, por exemplo, esteja soifrendo de uma ophtalmia incurvel, ou de alguma grave psychose. Hypotheses estas, para dizel-o de passagem, sof frivelmente estpidas, sem base razovel na ordem normal das possibilidades, e contra as quaes parece que de propsito se apresenta a maravilhosa sade de S. M. I. Para tornar esse ponto ainda mais frisante, faamos uma supposio : imagine-se, por exemplo, que algum argyrocrata brasileiro, algum Peabody da nossa terra, tivesse um accesso febril de patriotismo, e, como Ricardo III, of-

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ferecendo o seu reino por um cavallo, gritasse ao publico por todas as boccas da imprensa: a metade da minha fortuna, das minhas centenas de milhares de contos, a quem livrar-nos da fatal figura do pantosopho senhor professor de Alcantara ! . . . Que crime commetteria? Em face do cdigo, nenhum; nem mesmo o de ameaa, pois o facto figurado envolve uma condio, a de encontrar o rato, que ponha o guizo no pescoo do gato, e no existe ameaa condicional. Mas isto justo? Felizmente a hypothse no passa de hypothse. Todos os nossos patriotas so pobres; no porque o patriotismo produza a pobreza, mas, ao contrario, porque a pobreza que gera o patriotismo... Tambm podera-se allegar, por outro lado, que ao nosso legislador, nos pontos em questo, occorreu a mesma ida, que ao antigo legislador grego, a respeito do parriadio : deixou de os mencionar, por consideral-os impossiveis. Muito boa escapatria. Porm em todo o caso, e pelo que me toca, na qualidade de brasileiro, confesso que mais honrar-me-hia de que o legislador me julgasse incapaz de furtar, ou de roubar, do que poder lisongear-me da presumpo de incapacidade para o regicidio. No que me sinta, apresso-me em declaral-o, com vocao para o mister, ou tenha algum interesse que a cousa se realize; porm acho que o facto possvel e como tal, o legislador no tem desculpa, ou de havel-o considerado de importncia commum, o que asss dubitavel, ou de havel-o de todo despercebido, o que para mim o certo. Ainda outra prova e esta de maior peso. O cdigo desconhece o conceito da concurrencia idal e da concurrence real dos delictos, como tambm parece que no entrou nos seus clculos a ida do delicto continuado, do delicto momentneo ou duradouro, transitrio ou perma-

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nente. Destas lacunas, ainda mais aggravadas pela ausncia de uma verdadeira doutrina scientifica e uma praxe regular, que as possam supprir, resulta o espectaculo de um sem numero de disparates observados na deciso do governo, que se arvora em criminalista ex-cathedra, e nos julgados dos tribunaes, sempre incertos, vacillantes, e tacteando as trevas da sua propria incerteza. Assim, ha coisa alguma de mais divertido do que vr sobre a hypothse do art. 222 do cdigo criminal, levantar-se a questo : sendo virgem a mulher violentada, e menor de 17 annos, deve o ro responder no s pelo crime daquelle, como pelo do art. 219? S conheo de mais ridculo o serio imperturbvel, com que o governo responde ao jurista, que o consulta, que o planeta attrae o satellite, e que os dedos de cada mo so justamente cinco. Mas voltemos ao assumpto. A digresso foi demasiado longa, -ainda que no de todo improf icua. Estabelecido, como deixei; o conceito do delicto, commissivo, que se commette por omisso, releva saber se de facto, e em que medida, o nosso cdigo comporta a realizao desse conceito .
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O habito gerado pelo contacto dos criminalistas da tabeli, cuja chimica jurdica decompe o acto criminoso em dois elementos, nem mais, nem menos, de modo que se fala continuamente do elemento moral e do elemento material do delicto com o mesmo grau de segurana, com que se pde falar do oxygeneo e hydrogeneo, de que se compe a gua; esse habito, digo, infelizmente radicado nos espritos, a primeira, se no a nica, difficuldade a vencer para tornar commum a ida em discusso. Com effeito, a quem no occorre logo objectar: onde se acha, em similhantes crimes, o elemento material? O que vale

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dizer em outros termos : qual o facto exterior, objectivo, que entra na construco do conceito do crime? Mas esta arguio infundada. Porquanto a primeira exigncia conceituai do delicto, no que elle tenha as duas metades, de que na escola se faz tanta questo, porm outra, um pouco mais ampla. Para que um individuo seja responsvel por um phenomeno violador do direito, necessrio, antes de tudo, que entre uma aco dlie e o phenomeno referido exista um nexo causal, ibto , que uma aco desse individuo seja causa mediata ou immediata do mesmo facto. Creio que isto inquestionvel. Quando e como a aco de um homem deve ser considerada como causa responsvel de um phenomeno dado, j outro ponto, que influe no valor daquella primeira verdade. Sendo assim, a questo, que nos detm, se reduz aos seguintes termos : possvel que uma omisso do homem, do mesmo modo que a sua aco seja causai? Pde haver um nexo de causalidade entre um acontecimento, offensivo do direito, e uma omisso, ou um deixar de praticar da parte do individuo? E mais restrictamente materia discutida : pde dar-se nexo causai entre uma omisso e uma violao das leis penaes? Eis o punetuni saliens; e a affirmativa irrecusvel. Comprehende-se por si mesmo que no se trata aqui de uma pesquiza metaphysica da causalidade, e to pouco de saber, se a vontade humana realmente uma causa. So cousas estas, que nada interessam ao direito, o qual suppe como certo, por um lado, que o homem pde ser causa de um phenomeno exterior, e por outro, que podem apparecer phenomenos exteriores, que no so dominados pela vontade humana, e pelos quaes ningum responde. Deste modo o que nos importa indagar, somente, como, e sob que presupposies, uma omisso voluntria pode causar, por si s, ou co-ope rati vmente, um facto

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qualquer, com todas as qualidades caractersticas do crime ; e isto quer logo deixar subentendido que a questo no encarada, sob o ponto de vista do direito civil, como por ventura se acha resumidamente accentuada pelo L. 31 D. ad leg. Aqu. .. culpam autem esse, quod, cum a diligente provideri poterit, non esset provisum. Encaro unicamente a face criminal. Alguns criminalistas, Feuerbach na frente, ensinam que a omisso, em regra, no punivel, mas somente recebe este caracter, quando motivos particulares impem o dever de obrar ; e este s existe, determinado por lei ou por um contractu, ou mesmo por effeito de certas relaes, quaes, por exemplo, as relaes de parentesco ou de familia, etc. E' fcil, porm, comprehender que essa doutrina se resente de uma estreiteza de mbito, que no abrange todos os casos possveis de omisses criminosas, alm de, por um rodeio, cair, em ultima analyse, na considerao nica dos delictos omissivos propriamente ditos. Assim, dado um infanticidio por effeito de hemorragia resultante de no se atar o cordo umbilical, seria criminosa a mi desalmada, que de propsito tivesse escolhido esse meio de livrar-se do fructo de sua deshonra ; no assim, porm, a parteira ou assistente, que entrasse no plano da execuo da obra; porque aquella, como mi, tinha uma obrigao positiva de agir, obrigao, que alis a esta no cumpria. Outrosim: o encarregado de policia, por exemplo, que, podendo, no prendesse um desordeiro publico, um homicida, em flagrante delicto de assassinato, seria culpado de omisso criminosa; porm, ao envez disto, praticaria um acto licito o cidado, como tal, que, tendo o criminoso a seu alcance, deixasse, entretanto, de captural-o por meras consideraes de ganho e interesse pessoal. Mais claro ainda: o pai austero e cruel, que emparedasse uma filha para punil-a de um erro, e, fingin-

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do-se esquecido, deixasse de mandar ministrar-lhe a alimentao, resultando dahi a morte da emparedada, commetteria uma infraco punivel, porem no commettel-a-hia por ventura a pessoa, estranha famlia, mas conhecedora da cousa, que annuisse em silencio pratica de tal barbaridade . Entretanto, salta aos olhos o lacunoso e inaceitvel desta maneira de ver. Ella no escapou critica de Luden, que foi o primeiro a denuncial-a como errnea. ( 6 8 ) . O delicto commissivo no pde consistir somente no no cumprimento de uma obligatio ad faciendum; e to pouco pode uma simples relao contractual tornar-se o fundamento de direito da criminalidade desses actos. O principio capital de Luden o seguinte : ''Como a omisso no se exclue do conceito da aco, pde qualquer phenomeno dessa natureza, que tiver uma direco activa, constituir delicto, sem se attender a que exista ou no um dever de actividade positiva. " Porm a theoria deste criminalista ainda acanhada e pouco satisfactoria. Com quanto elle reduzisse com justeza a doutrina dos delictus commissivos por meio de omisso theoria do nexo casual, todavia no poude chegar a concluses inteiramente admissveis, ou porque, como diz von Bar, lhe faltasse a base segura de uma verdadeira theoria da causalidade em materia criminal, ou por outro qualquer motivo, que no releva aqui indagar. E dest'arte foi possvel a Glaser envolvel-o tambm na sua critica de todas as opinies relativas a similhante assumpto, sem que alis coubesse ao mesmo Glaser a ultima palavra sobre elle (69). Porquanto este autor, em mais de um ponto, (68) Abhandlungen... II. pag. 232. (69) Abhanlwngen aus em oesterreichischen Strafrecht. I. 300. 1858.

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identifica as relaes de causalidade com as de condicionalidade; e assim demonstra no se achar para elle bem determinado o verdadeiro conceito dos delictus em questo. Verdade que elle estabelece um principio fecundo, cuja applicao pde ser um meio seguro de chegar ao termo desconhecido do problema. Tal me parece esta synthse: "Se se busca abstrair, diz elle, o pretendido autor de um crime dado da somma dos factos, que o constituem, e mostra-se que, no obstante, o resultado apparece, que, no obstante, a seriao das causas intermedias permanece a mesma, ento claro que o acto criminoso ou a sua immediata conseqncia, no pode ser posta conta desse indivduo". Mas importa reconhecer que tal prova ainda no sufficiente; e o mesmo Glaser confessou que no so raros os casos, em que ella encontra srias difficuldades. Entretanto fora de duvida que todos estes achados e opinies de homens competentes no ficaram perdidos para a sciencia respectiva; e justamente com o apoio de similhantes dados, que terei do sondar o intimo da questo proposta, em relao ao nosso direito penal. O delicto commissivo, omissivamente perpetrado, faz parte do systema do direito criminal brasileiro? Eis o problema, do qual no posso assegurar que algum entre ns j o tenha resolvido deste ou daquelle modo; mas certo que ao menos na pratica, onde alis elle tem uma grande importncia, nunca foi conscientemente agitado. E para tornar evidente, quo pouco os nossos criminalistas se tm occupado de tal materia, bastaria lembrar que o dr. Mendes da Cunha, espcie de patriarcha dos juristas brasileiros, cujo distincto caracter funccionou como talento dstincto, cujo mrito real, sotoposto fama que o illustra, nos traz a ida de alguma cousa de similhante ao celebre symbolo da cosmogonia indiana : o mundo inteiro em cima

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de uma tartaruga, o Dr. Mendes da Cunha, digo eu, na sua analyse do cdigo criminal, no se julgou obrigado a consagrar aos delictos, de que se trata, mais de trs paginas, e estas mesmas vasias de idas, revelando pelo modo, por que encarou a questo, no ter delia nem se quer um leve presentimento ; o que se pe fora de qualquer objeco, se se attende que o honrado jurisconsulte, de quem diz a legenda, que seria capaz de competir com Triboniano na systematisao do jus civile, deixou ento passar o melhor ensejo de mostrar-se, qual o julgavam, um romanista de fora. Porquanto o assumpto dos crimes por omisso pudera bem leval-o a utilisar-se da abundante casustica, offerecida a tal respeito pelo direito romano, e no o faria limitar-se, como limitou-se, a um ou dois textos estreis e quasi estranhos materia, se de facto elle fosse um perfeito conhecedor desse direito. E' pois facillimo conceber que, se um jurista da tempera do mencionado no contribuiu, nem com um trao de penna, para suscitar e esclarecer o ponto, que ora discuto, nada havia a esperar dos seus epigonos, aos quaes esta questo com' todo o seu alcance, eu creio, nunca, sequer appareceu em sonho. Isto na esphera simplesmente theorica. No mundo pratico, porm, se o defeito no igual, ainda maior. Eu me recordo de j ter assistido ao julgamento de um processo celebre, no qual os defensores do accusado, quasi todos tidos em conta de juristas abalisados, allegavam seriamente que a melhor prova da innocencia do ro era que, no momento do facto arguido, elle nada praticara de positivo, mas ao contrario se distinguira pela inaco ; e quando se lhes oppunha que nesta mesma inaco, que nesta mesma falta de um acto positivo, que no caso teria servido para obstar o morticnio (tratava-se de tal delicto), consistia o crime questionado, os bons juristas riam-se com

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emphase, como diante de uma extravagncia. Elles no comprehendiam a soluo do problema, seno envolto nesta velha casca: A mandou por B , C, D , E , matar a F ? E assim, quando o juiz, presidente do tribunal, que se dignara de ouvir previamente o escriptor destas linhas, juntou a o quesito esperado mais dois inesperados que diziam : Caso no tenha A mandado matar a F . , todavia concorreu directamente, por outro qualquer modo, para a pratica do crime, fazendo isto ou deixando de fazer aquillo ? . . . N o tendo assim concorrido, houve comtudo da parte de A u m acto de imprudncia, quer positiva, quer negativamente, que foi a causa, ainda que involuntria, do homicidio? quando se leram taes quesitos, que eram outras tantas torturas para a conscincia dos julgadores, visto que ao primeiro sosinho era possvel responder negando, e sem e x pr-se ao minimo remorso, os juristas da defesa cairam das nuvens, chegando at u m dlies a fazer ponderaes ao juiz sobre a inconvenincia das perguntas, que entretanto foram mantidas ; e ainda hoje crivei que todos estejam convencidos do extico e disparatado dlias!. . . T u d o isto dirige-se a u m f i m : delictos omissivos no commum necessita de abrir caminho atravs academia, como pilulas na botica. porta, sobre tudo, mostrar que provar que a ida dos entre ns, e, como tal, das verdades feitas na ( 7 0 ) . Mas o que imessa ida no rpugna

(70) No so poucos os exemplos de impunidade, resultantes deste acanhamento de vistas. Ha juizes, que no comprehendem a cumplicidade de uma mulher, por meio da Ttuiquerellage. nos crimes contra a honra pela simples razo de que a mulher no pode exercer funces viris; e de mais, isto nunca foi explicado na Faculdade. Conheo mesmo uns certos, para quem o procedimento de pais corruptos, que vendessem ao prostbulo filhas menores de 17 annos, seria, como elles chamam, uma espcie nova. que deve ficar impune, por no ser prevista pela lei. E de tal gente composta, em sua maioria, a magistratura brasileira !

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ao espirito do cdigo, sem -o que bastaria, em muitos casos, um grau superior de habilidade da parte do criminoso para se pr fora do alcance das leis penaes ; e deste modo a vida social compKcar-se-hia de mais um embarao, por falta de garantia. ni Para attingir o nosso desideratum construamos algumas hypotheses, comeando, como parece natural, pela autoria propriamente dita. E figuremos logo um facto de caracter ordinrio. A deposita no seu porta-licor uma garrafa de bebida especialmente preparada para provocar vmitos em B, velho borracho, que no dispensa occasio alguma de saborear a santa pinga. Eis chega porm C, cuja natureza mui diversa, mas que hoje cedendo a um estranho desejo dirige-se ao porta-licor, e lana mo justamente do frasco predestinado. A no tem a menor duvida de que a bebida pde ser fatal a C, entretanto cala-se de propsito, ainda que de um propsito occasional, dolus eventuas, e deixa que C haura o pernicioso licor. Momentos depois apparecem os resultados ; os vmitos em excesso, o mal estar geral, a febre, a doena e aps isto, por qualquer complicao possvel, a propria morte; o que de certo A no tivera em mira, porm devera presuppor e evitar. Uma verdadeira culpa dolo determinata, e por conseguinte a cima da categoria traada pelo art. 19 da lei de 20 de setembro de 1871. E qual o momento causai do delicto? Precisamente a omisso de A em prevenir e prohibir que C, tomasse a fatal bebida. Outra hypothse: M, em viagem para um certo lugar, tem de passar necessariamente pela porta da casa de N. que demora margem de um rio, sobre o qual ha uma ponte de transito geral e quotidiano. Succde porm que

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nesse dia a ponte se acha deteriorada e no transitavel sem perigo. M ignora, mas N conhece este estado ; e no s deixa de advertir o transeunte da catastrophe imminente, como ainda se compraz em assistir ao espectaculo, dizendo cynicamente : vejamos a queda daquelle demnio . Dito e feito : M ce da ponte arruinada e quebra uma perna. No haver imputabilidade criminosa no proceder de N ? Eu acho na verdade justo o que diz von Buri, que seria ir muito longe com o principio de direito, que faz a qualquer responsvel pelo resultado de um acto, que elle pudera, querendo, ter evitado, se se transportasse esse principio, sem limitao alguma, do domnio da ethica para o do direito penal. (71). Mas tambm me parece inquestionvel que seria difficil de conservar-se n'um certo p de ordem e tranquillidade uma sociedade, onde factos de similhante natureza tivessem por nico bice, ou por correctivo nico a voz da conscincia moral, que relativa s individualidades, segundo a educao, o seu temperamento e suas paixes habituaes. Mais outro exemplo : J e L andam a caar nas florestas, e no sabem que, pequena distancia dlies, acha-se tambm P entregue ao mesmo entretenimento. Acontece entretanto que J, assestando e disparando a sua arma contra um veado, ou outro animal bravio, ouve um grito de pessoa estranha, que acaba de ser ferida. J e L correm ao lugar, e l encontram P banhado em sangue, mas no mortalmente ferido, ainda que. impossibilitado de caminhar. L reconhece em P seu velho inimigo, e no s deixa de prestar qualquer auxilio, como veda que J o preste, ficando assim P abandonado por horas do dia e da noite s influencias do ar, que lhe aggravam o mal, e tra(71) Der Gerichtssaal, 1875, pag. 26.
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zem-lhe a morte. No lia aqui um nexo causai entre a omisso de L e o fallecimento de P ? Sem duvida; e por conseguinte uma responsabilidade criminal, caracterisada pelo dolus subsequens, com que elle, aproveitando o ferimento de seu inimigo, fel-o chegar a um resultado, que no estava contido na natureza do prprio facto original. Este caso, que alis no se adapta hypothse do art. 194 do nosso cdigo, e to pouco do j citado art. 19 da lei da reforma, seria uma offensa aos sentimentos do direito, se fosse considerado impunivel ; nem haver quem seriamente assim o considere. De mais fcil concepo do que a autoria, porque tambm mais fcil de realizar-se, a cumplicidade por omisso. Em geral definem a cumplicidade, de que trata o art. 5 do cdigo, "a concurrencia directa para se commetterem crimes". Mas esta definio, posto que autorizada pelo uso, envolve um erro, por faltar-lhe o que se chama na lgica vulgar a differena especifica. Ella no convm a todo o definido e a elle somente. Tambm se concorre directamente para a pratica de um delicto, por meio do mandato, ou do constrangimento ; e ambos, entretanto, constituem autoria. Assim a verdadeira definio de cumplicidade, segundo o nosso direito, a seguinte: a concurrencia directa para se commetterem crimes, por outro qualquer modo que no seja mandando ou constrangendo. Isto evidente, e to evidente, que no reclamo para mim a gloria da descoberta. Outro tanto no direi da maneira de interpretar a expresso directamente, que se l no mencionado artigo. O erro, aue se commette, mni'o grave ; e eu no rejeito a honra de apontal-o e tornal-o bem sensvel. O desacerto geral, a tal respeito, consiste em que aquelle advrbio no tomado como exprimindo um facto subjectivo, mas como significando uma modalidade objectiva da

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aco que constitue cumplicidade. Julga-se dest'arte que a concurrencia para o crime ha mister de meios directos, que conduzam regularmente ao fim desejado ; quando alis a palavra directamente no tem outra funco, seno a de marcar o momento subjectivo do delicto, sem atteno ao modo de preparal-o e natureza dos meios empregados. Nem se diga, em apoio da opinio contraria, que esse momento caracterstico da concurrencia criminosa, das Schuldmoment, como chamam os juristas allemes, j se acha presupposto, em virtude do art. 3, que estabelece a exigncia psychologica da m f, e que por tanto a repetio desta idea no art. 5, seria uma espcie de pleonasmo jurdico. Antes de tudo, se responderia que a lei, principalmente em materia criminal, nunca pleonastica, no corre o risco de offuscar por excesso de luz. Depois, sobrevem a justa e decisiva advertncia que impossvel determinar a priori, quaes so os meios directos de auxilio prestado pratica de um delicto ; e se por taes se devessem entender aquelles que j so conhecidos pela observao e experincia communs, ento a lei desappareceria diante do sophysma, e a habilidade do criminoso rirse-hia triumphante da estolidez do juiz. Por exemplo : F, que agarra G para ser este mais facilmente apunhalado por H, um cmplice em regra, por usar de um meio, de que a estatstica criminal offerece vrios specimina; no assim porm C, que machinando a perda de dois indivduos, entre os quaes sabe existir uma velha intriga, afim de leval-os exploso, escrevesse cartas anonymas e empregasse outros iguaes manejos srdidos, at que um dos dois illudidos fosse impellido a assassinar o outro. Porm isto seria absurdo e visivelmente attentatorio do senso jurdico, no s da parte culta, como da parte inculta mesma de qualquer sociedade legalmente constituda.

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Admittido, pois, como no pde deixar de sel-o, que a concurrencia para o commettimento de crimes possvel realizar-se por um modo indi recto, mais claramente se comprehende que essa concurrencia seja tambm realizvel por meio de omisso. Exemplifiquemos: Q sorprehende S no acto de lanar veneno na comida, de que vai servir-se R, patro do segundo. Este no recua diante d'aquella testemunha, mas antes trata de induzil-a a que guarde o segredo; O accede ao seu pedido. Uma palavra delle teria bastado para frustrar o plano de S ; mas tal palavra no se faz ouvir, R no avisado do mal que o aguarda, e o drama projectado tem o seu natural desfecho ; S envenena seu amo. No tem O em similhante crime a parte do auxilio, correspondente sua omisso, isto , ao seu silencio? Sem duvida. E pouco importa que o facto se d, como o figuramos entendendo-se previamente o autor com o cmplice omittente, ou que no haja tal intelligencia. Se em casos taes deve haver no um s desgnio commum a ambos, mas tambm a conscincia commum dessa communho, uma questo diversa, que aqui nada interessa. Da mesma frma nada importa a allegao da difficuldade da prova, quer nos casos de concurrencia positiva por meios indirectos, quer nos delictus omissivos, onde o auxilio dado ao crime costuma-se designar pelo epitheto de negativo. ( 7 2 ) . A difficuldade da prova no altera a natureza do facto. Construamos outra hypothse. Pelo art. 226 do cdigo punivel o rapto, que consiste no acto positivo da tirada violenta de qualquer mulher da casa ou lugar, em que estiver, para fim libidinoso. A cumplicidade positiva (72) Die Nothwenige T7ieilna.hme am Verbreehen von Schtze 50, pag. 350.

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pde apparecer por vrios e sabidos modos : um adjutorio immediate, prestado ao raptor, no momento da execuo, j animando-o, j segurando nos braos da bella sabina resistente, ou abafando-lhe a voz, j emfim empregando doces palavras, que lhe abrandem o pudor enfurecido . Mas pde igualmente, em taes emergncias, dar-se uma cumplicidade negativa. Imaginemos que no lugar, onde uma scena destas se representa, com ares de quem nada v e nada ouve, se acha um esperta e madura gouvernante, uma dessas mulheres da estatura moral da senhora Dobson no Frovnont & Risler, de Daudet, a qual de certo ignorava tudo, e como tal passeava descuidosa com a sua alumna, porm que, ao approximar-se o autor do crime, recebe deste o signal de pr-se immovel, por intermdio de uma brilhante somma... Na presupposio de que, se ella gritasse, ou desse qualquer sbita providencia, o delicto no se executaria, salta aos olhos que nelle tem o seu quinho de responsabilidade. At aqui tenho exemplificado a cumplicidade por omisso, realizada alis nos prprios delictos commissivos. Entretanto, ella tambm concebivel nos crimes, que se perpetram omissivamente. Assim no infanticidio j figurado, pela perda de sangue provinda de no se atar o cordo umbilical, a mi que deu o plano do fingido descuido, autora do crime, e, segundo as circumstancias, co-autora, ou cmplice a parteira que annuiu. O mandato, segundo o nosso direito, constitue autoria, mas no deixa de ser um facto de concurrencia, de synergia criminal; por isso no que lhe diz especial respeito, a questo no offerece maior difficuldade, emquanto se figura o caso de algum mandar outro abster-se de um acto, que serviria de obstculo pratica de um crime, e dessa absteno intencional resultar o mesmo crime. Aqui

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a omisso do mandatrio, inspirada pelo mandante. Mas no possivel dar-se tambm a omisso do mandante, causando o acto positivo do mandatrio, no possivel, em uma palavra, o mandato por omisso ? Se se toma o mandato no sentido restricto de um contracte entre o mandante e o mandatrio, por um dos quinque modis, que ensina o direito romano (/ de mandato pr... 3,26), ou mesmo no sentido de uma ordem directa e imperiosa, ainda que sem constrangimento moral, no ha duvida que o mandato por omisso, uma confradictio in adjecto. Porm no crivei, nem possivel que este seja o sentido do cdigo, ao contrario, estaria aberto o caminho toda a casta de sorrelfas na apreciao de uma das mais graves manifestaes da criminalidade. No mandato, o que importa ponderar no a sua forma, quer seja a simples commisso, quer a ordem, quer a vis compulsiva, quer a supplica mesma, porm o seu contedo, que um s: suscitar no agente physico a ida do crime a commetter, ou seja que o mandante figure no primeiro momento dessa ida, fazendo-a nascer, ou que elle apparea em qualquer momento posterior, fazendo que ella se realize. E' sempre o nexo causai, que decide, e pelo qual o mandante deve ser sempre o architectus, dux atque princeps sceleris. No thesouro do direito romano j se encontra, em larga escala, a consagrao desta doutrina. As expresses que servem para designar o mandante, assim concebido, so as seguintes: qui dolo maio fecerit, ut... (L. 4 4 D. 47. 8, L. 11 pr. D. 47,10) ; qui auetor fuerit... ( L . 3 4 D. 48.8, L . 38, 2 D. 48, 19) ; si quis curaverti ou procuraverit ( L . 11 pr. D . 47, 10, L . 15, 10 D . 47,10) ; is cujus instinetu ( L . 5 D. 47,11) ; cujus opera dolo maio ( L . 1. pr. D . 48, 8 ) . Para designar a provocao, os maus conselhos, a seduco... en-

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contrase ainda: consilium dare ( L . 36 pr. D . 47, 2) ; sollicitare ( L . 1 1 D . 48, 4 ) ; concitare ( L . 1 1 D. 48. 4, L. 3 ibid., L. 16 D. 49, 1 ) ; suadcre, persua dere ( L . 12 D . 48, 5, L. 51 3 D . 47, 2 ) . Para a ordem propriamente dita achase: imperare ( L . 7 4 D. considero tambm de oouco alcance uma detiniao cia 47, 7) ; (jwbere L. 7. D . 48, 6) ; para a commiso mandare (L. 11 3 e 5 D . 47, 10, L. 5 C. 9, 2) ; para a offerta e promessa de paga conducere, commodore ( L . 11 4 D . 47, 10, L. 4 D . 48, 6 ) . A expresso cau sam prbere, que tambm freqente, se adapta em ge ral aos diffrentes casos de mandato ; e neste sentido que se l: Nihil interest, occidat quis, an causam mor tis prbeat ( L . 15 ad. leg. Corn, de sicc. et venef. D. 48, 8 ) . O causam mortis prbere no se sujeita a uma defi nio, e to pouco a uma enumerao. O mandato uma das formas, e de certo a mais importante, da participao, no crime; e, como diz Benoit Champy, a preteno de prever, de apreciar as modalidades infinitas de participa o, que se podem apresentar na pratica, uma preteno chimerica. (73). Isto assentado, parece incontestvel que no rpugna essncia do mandato, realizalo por meio de omisso. Nem ha mister de ir muito longe, para attestar com factos, e factos da vida ordinria, a realidade da coisa. Uma ou duas hypotheses bastaro. Z acaba de ser publicamente insultado por X e voltando casa, depois de referir sua familia o que lhe aconteceu, ouve a voz de um seu fiel escravo, que diz l no meio dos parceiros : se meu senhor no se zanga, eu vou vingalo hoje mesmo ; e a isto Z nada responde. Poucas horas depois X assassi (73) Essai sur la complicit, pag. 75.

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nado por esse escravo. No houve ahi um mandato tcito? Simples questo de facto, simples questo de provas : se os precedentes do executor davam direito a suppor que elle, no encontrando obstculo, cumpriria a sua promessa; se o silencio de Z foi um acto de m f, dolo maio fecerit, est fora de contestao que Z um mandante. Ainda mais : supponhamos alguma cousa de anlogo ao que se l nos seguintes versos, que so de certo uma pintura potica, mas uma pintura d'aprs nature. So palavras postas na bocca de um espirito brbaro e intransigente : "Lembra-me que a meu pai, contando um dia Ter visto minha irm, com os ps descalos. Desgrenhada, ella s, falando a um homem, Meu pai me perguntou: onde a enterraste?..." Supponhamos com effeito que algum, collocado em similhante colli so, recebendo de seu pai uma tal pergunta, que importa ao mesmo tempo uma censura e uma provocao, fosse logo depois realizar a idea, que essa pergunta insinua; presuppondo-se que o pai nada oppuzesse ao manifesto intuito do filho, o mandato de fratricidio, comeado por um meio positivo indirecte e acabado por omisso, seria evidente. Outrosim : um caso igual ao de Tarquinio com o mensageiro de seu filho Sexto (Liv. 1. 54) no seria de todo um mandato do gnero; o summa papaverum capita... baculo decussissc um signal positivo; mas dado que o mensageiro comprehendendo o symbolo, mostrasse logo attribuir-lhe maior alcance do que elle por ventura comportava, e no fosse obstado por Tarquinio, claro que este far-se-hia culpado de uma omisso criminosa.

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No mister multiplicar os exemplos. Estes illustram, mas no augmentam o valor da theoria, que alis defende-se por si mesma. A questo se resolve, com todas as suas particularidades e nuanas infinitas, numa simples questo de causa e effeito. Quer entenda-se por causa segundo Stuart Mill, um facto que se isola da cadeia de antecedentes de um phenomeno dado, (74) quer por tal se comprehenda, segundo Trendelenburg ; a mais activa das mltiplas condies de um acontecimento (75) ; ou tal seja segundo Herbart e von Buri, a somma de todas as foras productivas de um phenomeno (76) ; o certo , que, nos chamados delictos por omisso, como nos prprios delictos commissiveis, o crime um effeito que se prende causa voluntria, obrando ou deixando de obrar. E seria singularissimo, que entre ns, v. g. sendo punivel o homicdio involuntrio, resultante de uma imprudncia, no o fosse, porm, o homicidiwn doloswm, proveniente de uma omisso proposital e calculada. Uma tal maneira de ver s tem de notvel a sua extravagncia, nem eu duvido que haja quem seriamente esteja por ella. Em mais de um ponto, a nossa sciencia do direito, principalmente na esphera criminal, a ignorncia ensinada com methodo e ainda mais methodicamente aprendida. Mas eu que no estou pelos 15 padre-nossos e 150 ave-marias da ptria jurispericia. O meu rosrio tem muito maior numero de contas, que augmenta de dia em dia. Creio com isto no fazer mal a ningum ; e, pois, descano nesta doce crena. Ha um ponto final, sobre o qual no me estenderei, mas mister dizer sempre alguma cousa : saber, se tam(74) Systhem der Logik traduco de Schiel 1887. (75) Logisclie Untersvchtingen. II, 184. (76) Ueber Causalitat un cleren Verantwortung, pag.

1, 1873.

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bem seria concebivel a omisso constrangente. Em relao ao constrangimento moral, a questo no sem propsito . E para formulal-a, eu me limito exhibio de um documento, que acha muitos iguaes nos fastos do amor desventurado. E' a carta de uma perdida ao seu seductor, pouco mais ou menos, nestes termos : . . . "Tu me disseste uma vez, como Falkland Emilia, no celebre romance de Bulwer, que eu no podia sentir a deshonra, seno partilhando-a comtigo ; e cheguei a crer, como me insinuaste, que o amor, alimentado pela vergonha e pelos sof f rimentos, mais profundo e mais santo, do que aquelle que cresce, no orgulho e no prazer... Mas no isto o que me afflige; o que me leva ao desespero, o teu silencio, a tua inaco. Se dentro destes oito dias no vieres realisar o promettido, ou pelo menos no me escreveres, saberei pr termo minha desgraa. . . Tu me entendes!" E esta linguagem, em vez do effeito desejado, produz justamente o contrario, o seductor exulta, e, se algum acto pratica, s o de tornar mais significativa a sua indifferena com o designio patente de livrar-se da sua perseguidora. Dito e feito: a infeliz suicida-se. E como julgar-se-hia pela bitola de nosso direito penal um caso desta ordem, que pertence esphera das possibilidades, ainda que pouco apreciado por succder quasi sempre nas regies crepusculares da sociedade humana? No arrisco uma resposta, que s as mulheres so capazes de dar com rectido e justia. Verdade que o contingente do amor na estatstica criminal, como incentivo, como movei de aco, decresce de dia em dia. Como o patriotismo, como a amisade, como todos os grandes sentimentos, que parece foram mais viosos nos tempos de outr'ora, o amor tem tido o seu desenvolvimento, e de tal arte, que hoje matar por amor, ou deixar-se morrer por elle, j vae tomando as propores de um phenomeno atvico. Mas certo que, uma vez o

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facto dado, no envolve menos que outros um verdadeiro delicto. O resultado de tudo isto que, se bem se attende para a natureza dos crimes em questo, elles se adaptam perfeitamente ao conceito philosophico da criminalidade. Eu sei que mais de um exemplo, aqui apresentado para llustrar a doutrina, pde bem parecer estranho e produzir a impresso do exagerado. Pouco importa. Isto devido talvez necessidade de reaco contra uma tendncia peior, que nos vai arrastando, necessidade que sente qualquer espirito ambicioso de harmonia e serenidade na communho social. Quando at os mais horripilantes feitos da cabea e da mo do homem, pouco falta que se considerem phenomenos innocentes, seno actos de virtuoso herosmo, no muito que, por contra golpe, se propenda para o extremo opposto, e se cuide ver um crime at na petulncia do vento, que fareja as pernas de uma mulher bonita, ou desorganisa o corpinho de uma pobre flor. A polarisao tambm uma lei no mundo das idas. Ao terminar, e j tempo, julgo dever pedir ao leitor a precisa desculpa de entretel-o largamente com estes assumptos, que so, que devem ser, por sua natureza, despidos de poesia, isentos de apparato rhetorico, por assim dizer, inodoros, como a linfa de uma fonte pura, ou como o seio de bella moa, modestamente asseada. Mas elles me agradam; e no sei que voz occulta est a dizer-me continuamente que, persistindo neste terreno, bem posso eu, depois de alguns annos, vestir tambm a minha clamyde de criminalista. Etcm capillus unus habet umbram suam. Anima-me esta esperana. (77).

(77) E' um dos mais antigos escriptos de direito devidos penna do auctor. (Nota de Sylvio Romro).

IV Ensaio sobre a tentativa em materia criminal i

E ha no direito penal uma theoria, que tenha sido entre ns inteiramente descurada, a theoria da tentativa. J se v que, assim me exprimindo, dou pouca importncia, porque pouca lhes descubro, aos trabalhos criminalistico-industriaes dos nossos commentadores. M a s o facto explicvel : uma theoria scientifica da tentativa presuppe alguma cousa mais que a faculdade mecnica de citar Avisos do governo; nica sciencia, em que so profundamente versados os jurisconsultes da terra, salvo uma ou outra excepo, to rara, que se perde e desapparece na sombra dos rabulistas, cujo numero legio. ( 7 8 ) . (78) O predomnio dos Avisos na deciso das nossas questes jurdicas exprime mais do que uma falta de sciencia da parte dos juizes e tribunaes, exprime a indole byzantinamente imperialistica do governo brasileiro. Se eu quizesse prender essa anomalia a algum antecedente histrico, no poderia fazel-o melhor do que relembrando as leis 1 e 12 do Cod. de legibus (1.14). Constantino disse: Inter cequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportes et licet inspicere. E Justiniano acerescentou: Si imperialis majestas causam cognitionaliter examinaverit, et partibus cominus constitutis sententiam dixerit: omnes omnino judices, qui sub nostro imprio sunt sciant hanc esse legem nom solum illi causae, pro qua producta est, sed et omnibus similibus. Ora, no isto mesmo que se d com os Avisos 1

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O nosso cdigo criminal, sem definir regularmente a tentativa, deu todavia materia para uma definio exprimindo os diversos conceitos que entram na comprehenso da ida definienda. Assim diz elle que tambm considerar-se-ha crime ou delicto a tentativa do crime, quando fr manifestada por actos exteriores com principio de execuo, que no teve effeito por circumstancias independentes da vontade do delinqente. Mas esta definio, ou esboo de uma tal, que se l no art. 2 2. do cdigo, abre caminho a mais de uma ponderao critica. Deixo de parte a espcie de tautologia que se lhe nota, ou seja um defeito puramente redaccional, ou seja uma lacuna conceituai, nas palavras: a tentativa do crime, quando fr manifestada, etc, etc, como se para o legislador houvesse outro conceito da tentativa, que no o daquella, por elle caracterisada pelo modo supra indicado. No isto, porm, que se presta analyse e censura. O que, a meu vr, vicia a ida que em geral formamos da tentativa, segundo o cdigo, o ressabio da fonte, em que ella foi bebida. Ningum ignora que o cdigo francez nos serviu de guia em muitos pontos da nossa lei criminal. Entre outros, o conceito da tentativa o mesmo do art. 2. do Code pnal, cuja reviso de 28 de abril de 1832, pouco tempo depois da confeco do cdigo brasileiro, tirou as expresses actes extrieurs et suivis, que ns alis ainda hoje mantemos. E com ellas ficaram tambm as onnosas palavras principio de execuo, que no so menos vagas que as primeiras e do lugar a muitos erros de applicao. (79) . Tudo devido influencia da lei franceza, que entretanto no se fez sentir somente na lei brasileira, mas em quasi todos os cdigos dos paizes civili(79) Haeberlin. Gerichtssaal, 1875, pag. 620.

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sados, e estendeu-se, o que mais admira, at o Strafgesetzlmch do Imprio Allemo (art. 43), posto que a phrase principio de execuo (Anfang der Ausfhrung) j venha modificada pelo complemento do crime ou delicio tentado (dieses Verbrechens oder Vergehens), que confere ida da cousa um caracter mais concreto e accentuado. Dentro do circulo mesmo que o cdigo brasileiro traou tentativa, se deixa levantar mais de uma questo importante. Alm da eterna controvrsia, a que do pretexto as mencionadas phrases actos exteriores com principio de execuo, suscita-se a questo do arrependimento, a da propriedade ou impropriedade dos meios, bem como da propriedade ou impropriedade do objecto, e ainda outras que se prendem theoria da concurrencia real ou ideial dos delictos. Julgando-me dispensado de entrar em largas consideraes sobre os muitos disparates, occasionados na pratica judicial pela impossibilidade de caracterisar exactamente o que seja um principio de execuo, que no teve effeito por circumstancias independentes da vontade do delinqente, bitola esta que no se accommoda a todos os crimes, resultando dahi que muitos dlies, onde alis possvel uma tentativa, so expostos pelos nossos commentadores como no admittindo conceitualmente a ida de uma tal, eu passo a me occupar dos outros pontos. O arrependimento, que pde apparecer por occasio de um delicto no consummado, e que tem importncia y\ridica, no o arrependimento do peccado, como podra crer qualquer jurista theologo, mas o arrependimento do crime, para o qual no ha mister de virtude; o arrependimento de facto, que se traduz por actos oppostos consummao do delicto, ou, quando este depende de um resul-

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tado particular, ao apparecimento desse resultado. Ma? isto estar contido na disposio do cdigo? Eu creio que sim; e nos prprios termos da lei encontro a prova de meu asserto. Porquanto se o delicto intentado, porm que no teve effeito, requer que no o tenha tido por circumstancias independentes da vontade do delinqente, claro que a contrario sensu, quando aquelle effeito no se d por fora de circutnstancias dependentes dessa vontade, a tentativa no existe. E no existe, justamente por lhe faltar, na hypothse figurada, o presupposto psychologico de um acto de querer o crime como elle foi concebido, em toda a sua plenitude. Todas as vezes que, na esphera criminal, o objectivo e o subjectivo no se cobrem, no se ajustam em todos os pontos, o crime est alterado na sua unidade e totalidade jurdica. Esta incongruncia pde dar-se de dois modos principaes: ou o querido, elemento subjectivo, vai alem do acontecido, elemento objectivo ; ou este alm daquelle. Se o phenomeno, que se quiz, mais do que o phenomeno, que se deu, ahi temos a tentativa; se porm o facto ultrapassa o circulo da vontade, ahi temos um desses muitos casos de aces culposas, desde a culpa levis, at a culpa dolo determinada, com todas as suas diffcrenas de grau e intensidade. Disto resulta que no ha, nem pde haver tentativa culposa. Na tentativa, o dolus essencial. J se v pois que, nestas condies, o arrependimento, isto , a interrupo da srie dos momentos successivos do crime por vontade do agente, desfigura o caracter da tentativa, e esta deixa de existir. Exemplifiquemos. A dispara contra B, seu inimigo, a quem esperava para matar, um tiro de revolver. B cabe ferido, mortalmente ferido, e pede soccorro; mas nin-

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guem ha que possa acudir. O lugar deserto, e a hora j avanada. A dirige-se para elle ainda de revolver em punho, e encontra-o lavado em sangue, mas vivo e capaz de resistir morte, se prestado lhe fr o necessrio auxilio. O criminoso ainda tem sua disposio meia dzia de balas, que podem corrigir o erro da primeira, mas no faz uso dlias ; pelo contrario, atira para um lado o seu instrumento homicida, toma nos braos o ferido, que leva sua propria casa, onde lhe proporciona os meios de salvao, que so efficazes. E ' admissvel nesta hypothse a permanncia da tentativa? A affirmao difficil, por que rpugna indole da justia, mesmo da justia fallivel, em que se apoia a sociedade humana. Outro exemplo : C, creado de D, envenena a comida, ou bebida, de que este se vai servir. E com effeito D baure o licor intoxicado, sentindo logo aps um mal estar estranho, mas sem ter a mais vaga suspeita do veneno. O mal augmenta, e elle chama por C que nesse momento entra em casa, j acompanhado do medico, a quem foi confessar o acto e pedir que viesse soccorrer a seu amo. O remdio applicado em tempo, e o mal desapparece. O arrependimento, isto , uma srie de factos partidos da vontade do agente, obstou que o crime chegasse sua ultima phase, e isto quando o objecto do mesmo crime ainda estava ao alcance do sujeito, dentro das raias da sua actividade. A tentativa, que o acto voluntrio mallogrado, desapparece, portanto, absorvida pelo crime que fica, pelo que ha de criminalmente consummado, ou seja o ferimento ou qualquer delicto, conforme a hypothse dada. (80) . (80) Se no exemplo do envenenamento, cujos ef feitos so evitados pelo prprio envenenador, o prejuizo que porventura sobreviesse sade da victima salva, no seria punido entre ns, como um crime parte, culpa do nosso cdigo, que s reconhece a possibilidade de uma alterao criB. D. ( 1 ) 19

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Os exemplos iIlustram, e eu quero ainda lanar mo de outro, tirando-o de propsito da supposio de um dos crimes, em que os nossos expositores, isto , computadores de penas para uso e guia dos. . . juizes de direito, no admittem a tentativa. Seja o delicto subsumido no art. 224 do cdigo criminal; e para melhor exemplificao appliquemos a uma velha legenda fradesca a mediria do direito. E' bem sabida a historia do fervoroso devoto do nome de Maria, que namorando uma bella freira, poude conseguir penetrar at ao sane ta sanctorum da cellula virginal, at gruta mystica da fada, noiva de Jesus ; mas ahi chegando, e quando a belleza acabava de sacudir de si os hbitos grosseiros, produzindo-lhe de subito a mesma impresso olfactiva que o arrancar violento do cortice de um tronco de sandalo, elle sabe do seu nome : o nome que elle respeita. Recua do seu plano. A tentativa foi interrompida de motu prprio do agente, e como tal no encerra criminalidade. Resta porm saber, se delictos desta ordem so realmente susceptveis de um conatus proximus, como diziam os velhos juristas latinisantes. Bem podia escolher para a minha hypothse, em vez do art. 224, o art. 219. Mas no sei, se soror Maria, que dou como menor de 17 annos, com os seus bonitos dentes, to symetricamente emparelhados, como as touches brancas de um teclado de piano novissimo, com os seus alvos braos ns, que valem no dimetro e no bem talhado do mrmore as pernas de muitas outras, ainda tem todavia alminosa do organismo humano por meio de instrumentos cortantes, perfurantes e contundentes. Delictos contra a sade em geral no existem para elle; e dest'arte quem quer que ministrasse maliciosamente a outrem uma beberagem tal, que o puzesse de cama por mais de um mez, no commetteria um crime, pois o facto, como costumam dizer, no foi previsto pelo cdigo! Que boas leis temos ns! '

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gum floreo boto a abrir; considero-a pois como simplesmente honesta, no sentido vulgar da expresso. E neste presupposto, admitamos, agora que o seu amante no fosse um typo de devoo, porm de libertinagem; e que no ardor do seu donjuanismo envez de encontrar, como diz a legenda, o brao do Christo de madeira, que se estendesse para salval-o do perigo, em recompensa do respeito ao santo nome de sua mi, encontrasse logo ao colher o primeiro beijo da hstia riaonha a voz do gendarme, que lhe gritasse atraz, em florida linguagem nobiliarchicopernambucana : est preso, cabra! e a figura da velha abbadessa, que dando bons conselhos, na impossibilidade de dar maus exemplos, dissesse, com as mos erguidas para o cu : graas a Deus, que podemos chegar a tempo de obstar a consummao do sacrilgio na casa do Senhor ! No dar-se-hia ento uma verdadeira tentativa do crime indicado no art. 224? No seria o primeiro beijo um commencement d'excution do respectivo delicto, no sentido do Code pnal e do seu imitador, o cdigo brasileiro ? Ou seria simplesmente um acto preparatrio, com todo o valor ethico esthetco mas sem valor juridico ? De nenhum modo hesito em sustentar a ida, que parece inaceitvel, isto , a ida da tentativa, e neste caso a possibilidade tambm de um arrependimento, que a torna impunivel. Insisto neste terreno. Com razo diz Berner: "Se quizessemos tomar a exigncia de um principio de execuo no sentido absoluto de uma exigncia daquella aco principal, que funda a existncia do facto, ver-nos-hiamos obrigados a attribuir ao legislador um sem numero de disparates. Por exemplo; algum projecta um homicdio; dirige-se ao lugar prprio ; carrega a sua arma, assesta-a contra a victima, engatilha e de repente um outro pe a mo no feixe da arma e impede o tiro, isto , a aco pre-

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cipua que funda a existncia do facto. Ser crivei que o legislador tenha querido a impunidade de similhante acto ?" (81). Nas mesmas condies se acham as hypotheses dos a r t s . 219 a 224, dos quaes, como j notei, ha quem no admitta uma tentativa, nos termos do direito criminal. Supponhamos que Porcia, a bella filha da imaginao de Musset, estivesse na idade legal da seduc criminosa, e que o seu amante, o pescador Dalti, tendo com ella aquelie fatal encontro nocturno, no momento em que por ventura, similhante ao misero imperador besta-fera, que se deliciava na arena do circo romano em cheirar as carnes palpitantes das bellas martyres nuas, amarradas em postes, inguina invadebat et cum affatim desvisset, mas antes de qualquer acto ulterior, fosse agarrado pelo brao de Honorio, o inditoso marido, que com elle no se duella, mas o conduz perante a justia : qual seria neste caso o crime do seductor (82) ? Haver quem seriamente affirm e que nenhum? Nem se diga, para illudir a questo, que, dado o facto entre ns, no conviria mesmo punil-o, pela desproporo enorme entre a gravidade do delicto e a insignificancia da pena (83) . Isto no altera a theoria, (81) Grundsaetze des preussischen Strafrechts, pag. 7. (82) Os meus jovens leitores no se riam, e os velhos no se escandalisem de certas expresses menos apropriadas leitura feminina, que tenho aqui empregado. Para o puro tudo puro; e no conheo maior pureza que a do espirito scientifico. Se a anatomia e a physiologia, por exemplo podem falar com todo o serio de partes do corpo humano, que se designam pelo mal cabido epitheto de obscenas, sem corar de pejo e esconder o rosto, no vejo razo porque o direito no deva gosar do mesmo indulto. (83) Dois annos de desterro para fora da comarca, no mximo!... Contam que um sbio estrangeiro, no se sabe qual, disse do cdigo criminal brasileiro ter sido feito por um ladro e um ladro sem honra. Esta palavra nunca foi proferida por sbio

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nem prova outra cousa seno a pobreza da nossa legislao penal. O exemplo de Porcia, a quem o poeta figura como cnjuge, d lugar a uma questo accessoria, que eu mesmo quiz provocar. Se a mulher honesta, de que fala o art. 224, mulher cagada, qual o modo de conciliar a concorrncia ideal de^se artigo com o 250? Recorrer-se-ha por ventura ao principio da absorpo das penas, que so maiores neste que naquelle, afim de no poder ter lugar a punio, seno nos termos do art. 253, no obstante a menoridade de 17 annos e com ella a presupposio de u m espirito ainda no bem reflectido, que a lei quiz proteger? Basta indicar o problema; no cabe aqui tratar de resolvel-o. Voltemos porm ao primeiro ponto. O que em geral difficulta a comprehenso da tentativa impunivel pelo arrependimento, o modo errneo de formar o seu conceito. De ordinrio concebe-se a tentativa no como um todo algum, mas ha nella um fundo de critica sensata e justa, que torna a cousa verosimil. Resta somente a observar que o cdigo ainda pune menos os crimes contra a honra do que contra a propriedade. Para convencer-se disto, basta 1er e meditar sobre os a r t s . 222 e 274. E como este facto serve a minha velha these da misria brasileira, que desejo bem conhecida do mundo civilisado, eu a exponho na lingua da sciencia: Ich habe schon einnial gesagt, in Brasilien ziehe man der Ehre das Leben, dem Leben aber das Eigenthum vor. Nicht ohne Beschmung muss ich es bekennen; aber die Thatsaehen reden. Hier ist ein Beweis dafr: nach dem brasilianischen Strafgesetzbuch wird der versuchte Raub (art. 274) mit derselben Strafe beslrafft wie der vollendete, whrend hinsichtlich der Nothzuchet der Versuch (art. 223) eine um 15 16 mindere Strafe erhlt ais das vollendete Verbrechen (art. 222). Das ist zwar zu wenig, ais dass ich mich darauf basren knnte, um Brasilien in die Acht der civilisirten Welt zu erhlren; aber doch ligt in dieser und anderen Gesetzbestimmungen des Kaiserreichs so etwas wie ein Stck Nationalpsychologie, das nicht unbercksichtigt zu lassen ist.

.'

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complexo, que abrange em si uma serie de actos possveis para a consummao de um crime, que todavia no se consumma, porm como alguma cousa de concreto e determinado, que no tem momentos diversos, que se exgota logo no primeiro acto frustrado. Dahi a illuso em que se lal)ora, suppondo-se, por exemplo, que a vontade criminosa manifestada pelo indivduo, a quem falhou o primeiro iro do seu revolver, no acertando em cheio no corao da victima, no pde mais ser neutralisada por um acto qualquer no sentido de apagar a tentativa. Isto porm facillimo de refutar, e por uma reduco ad absurdum. Com effeito, se o mbito da tentativa no fosse at onde comea a impossibilidade de aco da parte do delinqente, se ella se desse por fechada e concluda em cada acto, que encerrasse um principio de execuo, teramos que no exemplo figurado, succedendo que A fosse errando, um aps outro, todos os oito tiros do seu revolver, seria afinal criminoso de oito tentativas ou mais ainda, conforme a riqueza de molas do americano? Mas isto inadmissivel. O que s ha de duvidoso na questo do arrependimento, o modo de ponderar o motivo que o determina. As circumstancias, que dependem ou no, da vontade do agente, podem ser puramente internas, da natureza psychologica. Ora, o direito criminal no conhece o principio estoico coacta voluntas, semper voluntas. Se a coaco moral capaz de fundar a irresponsabilidade do agente coagido (art. 10 3 do cod.), essa mesma coaco deve ter fora para tirar o mrito jurdico ao arrependimento do crime iniciado, mas no acabado. Assim aquelle que, ainda podendo proseguir nos actos conducentes realizao completa do delicto, recuasse do seu plano, no por um livre impulso da vontade, mas pelo medo de um phantasma, que ento se lhe afigurasse tetrico e ameaador, no

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deixaria de ser responsvel pela tentativa dada. E u imagino, alguma cousa de similhante quella terrvel scena do Monge de Cister, em que Vasco assassina o homem que se interpuzera entre elle e a estrella da sua felicidade a mulher dos seus amores : mas supponho tambm que o assassino amante seja um espirito prejudicado por uma ferrenha educao religiosa, e que assim, ao vibrar a primeira punhalada, ouvindo tocar Ave! Maria, que nunca ouviu na sua vida, sem descobrir-se, rezar e pedir a Deus perdo dos peccados do dia, sinta-se preso de um estranho terror, que o faz cair de joelhos aos ps do inimigo, ferido no peito, porm vivo e com fora bastante para uma reaco, entregando a este o punhal e pedindo-lhe que se v i n g u e . . . Se o offendido no morre, e na hypothse de que o offensor s deixou de proseguir na sua obra por effeito de um excesso de bigoterie, que lhe matou a vontade, no hesito em affirmar que tal arrependimento no tem significao jurdica, a tentativa permanece. ( 8 4 ) . A historia nos ministra, neste sentido, um importante exemplo. E ' o do escravo cimbro, hussard o de Minturna, que foi mandado a assassinar o grande guerreiro, inimigo da aristocracia romana. O mandatrio assombrou-se diante dos olhos faiscantes do seu antigo vencedor, e a machadinha caiu-lhe das mos ao perguntar-lhe o general com voz imperiosa e aterradora, se elle era o homem capas de matar a Caio Mariotf'... Applicando-se a este facto a medida do direito, fora de duvida que a tentativa de morte (84) Um dos pontos que, neste dominio, mais urge estudar, a Psychologia dos motivos. A sciencia tem necessidade de reunir ao seu corpo de doutrina alguma cousa de novo, que se poderia designar pelo titulo de Theoria da motivao em materia criminal; theoria que ainda no foi estabelecida, e de que apenas existe, que eu saiba, na respectiva litteratura, um pequeno ensaio, o escripto de Holtzendorff Psychologie des Mordes, que digno de estudo.

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por parte do cimbro no podia extinguir-se pelo seu arrependimento involuntrio, devido somente ao medo que lhe incutia, como se fosse um ente sobrenatural, o terrvel adversrio de Sylla. O que de perto ainda interessa ao presente assumpto, saber at que ponto o recuar do agente, no caso de uma concurrencia de criminosos, aproveita ao mandante, ou a qualquer outro membro da societas delicti. A questo no das menos importantes ; mas discutil-a aqui teria a desvantagem de levar-nos muito alm do plano traado ao meu trabalho. Passemos pois a outra cotisa.
li

Antes de entrar na questo ulterior da propriedade ou impropriedade dos meios e do objecto do crime, importa ainda, com relao ao assumpto precedente, elucidar um ponto duvidoso. E' o de saber, no s se possivel a tentativa por omisso, como tambm, uma vez admittida, se possivel, e em que consiste o arrependimento de tal tentativa. Que a tentativa dos delictos commissivos, que se perpetram omissivamente, logicamente concebivel e praticamente realizvel, alguns exemplos bastam para provar. Assim, no caso figurado por mim j uma vez, no verificada a morte do recm-nascido, por vir em seu auxilio uma circumstancia alheia vontade da mi delinqente, a tentativa por omisso incontestvel. Mais ainda: supponhamos que Pedro, homem casado, j tem a experincia feita por trs ou quatro vezes que um desejo de sua mulher, no estado interessante, no sendo logo satisfeito, produz o aborto, e com este sempre um decrescimento de sade. J ouvio at do medico a singular declarao de que, se o phenomeno se repetir, a morte probabilissima.

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Porm elle se mostra surdo a tal observao. A joven gravida insiste agora em querer satisfazer um dos seus caprichosos appetites; mas Pedro responde-lhe com a indiffrence, e no s deixa de acudir ao seu appello, como tambm previne e ordena criadagem que nada faa. A habitao solitria; a doente est prostrada. A isto junta-se a particularidade de haver Pedro escripto a sua amante, dizendo-lhe em termos claros : desta vez, creio eu, ficaremos livres do embarao que se oppe nossa felicidade. A infeliz esposa aborta em fim, e pouco falta para que succumba, o que ter-se-hia dado, a no ser a interposio de circumstancias estranhas, que desmancharam o criminoso plano de Pedro. Similhante acto ser judicialmente inapreciavel ? E se no , como me apraz assegural-o, qual ento o seu caracter, seno uma tentativa de delicto commissivo, que se commette por omisso? A linha que, neste exemplo, separa o domnio ethico do jurdico, to delicada, que para muitos ser diffici percebel-a e admittil-a. Imaginemos outro facto: o aiguilleur de uma machina de vapor se deixa corromper por dinheiro, para que em uma hora prefixa, se esquea do seu mister, afim de produzir um desastre de ante-mo calculado ; e com ef feito, quinze minutos antes, elle embriaga-se, de accrdo com o plano dado, para bem dissimular o seu desleixo intencional, mas o facto no chega a consummar-se, graas descoberta do conluio, que confessado pelo criminoso, obstando-se assim que o crime se realize. Como julgar um facto similhante? Reconheo que, na pratica, a apreciao jurdica de phenomenos de tal ordem de uma enorme difficuldade ; mas nem por isso a theoria deixa de ser. no fundo, verdadeira. ( 8 5 ) . (85) Ernest. Rub. Kommentar oer das Strafgesetzbuch,

p a g . 210.

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Entretanto busquemos tornal-a mais comprehensivel. Um medico tem dous doentes em uma mesma casa, A e B ; mas de tal arte, que o que faz bem a este, pde trazer a morte daquelle. O medico peitado para envenenar A ; neste intuito elle prescreve a ambos os doentes medicamentos similhantes, que, sem muito cuidado, podem ser facilmente confundidos. De propsito deixa de observar o perigo de tal confuso, que no trazendo mal algum a B, pde com tudo ser fatal a A, que o que elle tem em mira. E assim acontece: o enfermeiro troca os remdios, ministrando a um o que era destinado ao outro ; A sente-se peior ; a curiosidade desperta ; reconhece-se o envenenamento, bem como a causa que o determinou, podendo-se-lhe porm obstar as ultimas conseqncias, mau grado do delinqente. E ha aqui outro delicto que no o da tentativa de morte, omissivamente perpetrada ? Ainda uma vez importa observar : muitos exemplos que tenho apresentado em favor da theoria em discusso, bem podem parecer estranhos a certos olhos desarmados de instrumento lgico e energia racional. Mas mister no perder de vista que toda theoria consiste em um traamento de linhas rectas ; no possvel indicar a priori as curvas e entrelinhas da realidade, que sempre mais comprehensiva que o mais vasto mbito das pesquizas iheoreticas. Nas hypotheses figuradas de tentativa por omisso, o arrependimento to fcil de conceber, como nos crimes commissivos propriamente ditos. O que por ventura se possa oppr, dirige-se, no ao arrependimento, mas ao conceito geral do delicto por omisso; e este, por sua vez, s encontra opposio da parte daquelles, que no se do ao trabalho de pensar, nem admittem que alm do estreito circulo das preleces cathedraticas existam outras e mais importantes questes do direito criminal. Quem se habi-

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tua, v. g. a estudar problemas como este : "o casamento do cmplice com a estuprada produz Q effeito do art. 225 ?" e a tel-os na conta de cousas capazes de confundir doutores, perde o senso das grandes questes juridico-penaes. As idas affeipam o crebro; e se ellas so acanhadas, acanhado fica o rgo que as contm, como uma luva de homem engelhada e acommodada em mosinha de criana. Dest'arte no admira que aquelle conceito no entre facilmente em todas as cabeas, e que at haja quem julgue poder combatel-o, appellando para o cdigo criminal, que fala somente de aco ou omisso voluntria contraria s leis penaes. Este modo de refutar um testimonium paupertatis, um symptoma de insufficiencia da vlvula intellectual, e isto ainda mesmo que o rfutante seja algum professor da materia. O cdigo fala, verdade, de aces voluntrias, contrarias s leis penaes, isto , delictos commissivos, e de omisses voluntrias, contrarias s leis penaes, isto , delictos omissivos ; aces e omisses previstas e ameaadas com penas. At ahi nenhuma duvida. Mas a questo vem de outro lado ; ella consiste em saber se na categoria das aces se podem comprehender phenomenos, que se do de um modo negativo, porm que trazem todos os caracteres positivos do crime. Assim, por exemplo, matar algum uma aco contraria s leis penaes, mas pergunta-se : no possivel matar algum-, isto , produzir voluntariamente o ef feito chamado homicdio, por meio de uma omisso ? Eis o ponto vacillante, que a sciencia trata de firmar, que discuti no meu escripto, e que entretanto, encanecidos doutores no comprehenderam ! . . . Eu os lastimo ; e entrego-os, de corpo e alma, ao esquecimento que os espera. Para que se possa, neste assumpto, combater a minha lembrana, considerando-a exotica e inaceitvel, mister

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provar trs cousas, impossveis de provar: 1., que a sciencia do direito criminal no ^e occupa, nem liga importncia a tal questo; 2., que a observao da vida social no d testemunho de factos criminosos, que tenham por causa uma omisso voluntria; 3., finalmente que, embora seja admissvel a negligencia culposa, como a temos presupposta pelo art. 19 da lei de 20 de setembro de 1871, no todavia psychologcamente concebivel a negligencia dolosa, a non-chalance calculada para attingir um alvo, por exemplo, a morte de um indivduo, ou outro qualquer phenomeno criminoso. Em quanto pois no se me provar tudo isto, e eu quizera que Deus me concedesse viver at ao dia em que tal prova fosse produzida, tenho direito de rir-me da ignorncia dos sbios criminalistas do paiz, cuja intuio scientifica igual, bem que mil vezes menos potica, intuio geographica do velho camponio, que nunca saiu da sua choa: alm da serra fronteira, por detrs da qual elle v todos os dias levantar-se o sol, no ha mais nada, seno reinos escantados ou terra de mouros. Voltemos tentativa. Se esta consiste na pratica de um acto, que j por si constitue um dos elementos objectivos do crime, e se esse acto, como todos os outros que o podiam seguir, necessita da applicao de meios para chegar a um fim querido, claro que uma vez admittida a impropriedade de taes meios, o fim inattingivel, isto , o delicto no se pde dar, e como tal logicamente inconcebivel a sua tentativa. Um principio de execuo envolve a possibilidade dessa mesma execuo. Um crime impossivel desde o primeiro momento da sua gnese no um crime. O legislador pune somente crimes reaes e o comeo da realizao de crimes possveis. Deixemos porm de theoretisar, e vamos exemplificao. Escolho de industria um delicto, a cuja tentativa, ou a uma das suas

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frmas o nosso cdigo consagrou artigo especial, o aborto. O art. 200, com effeito, impe penas ao acto de. . . "fornecer com conhecimento de causa drogas ou jquaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se no verifique". A expresso com conhecimento de causa ahi synonima do conhecimento do mal, de que fala o art. 3, isto , significativa do dolus. As palavras, porm, ainda que este se no verifique presuppem sem duvida a possibilidade da verificao, que entretanto foi obstada por circumstancias independentes da vontade do agente. O contrario seria absurdo. Se algum por engano, ou por ignorncia, ministrasse a uma mulher pejada, com intuito criminoso, uma substancia inoffensiva, incapaz de produzir qualquer alterao na economia orgnica, e muito mais de fazer expellir o feto, no commetteria uma tentativa de aborto, porque este, desde o acto pelo qual o pretenso propinador lanou mo da droga inefficaz, tornou-se impossvel ; no houve principio, nem mesmo preparo de execuo. A insistir-se, em tal hypothse, na idia da tentativa sob o pretexto de que, em todo o caso, existe ahi uma inteno malvola, uma vontade criminosa, a lgica exige que se faa disso applicao a todos os phenomenos do gnero; e ento teremos um sem numero de conseqncias irrisrias, no s no que diz respeito impropriedade dos meios, como tambm no que toca impropriedade do objecte Deixo ao cuidado do leitor figurar os casos em que o lado cmico da ida se torne bem saliente. Nenhuma duvida sobre este ponto : o conatus do crime impossvel pela insufficiencia dos meios no tem caracter criminal. Um homem que assesta, no propsito de disparal-a contra outrem, uma arma descarregada, qualquer que '^eja o seu mpeto, a sua sede de sangue, no ro de tentativa, porque o meio, isto , a arma no se prestava ao

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fim querido; o crime, assim projectado, no podia ter um comeo em nenhum dos momentos successvos ao da sua concepo. Imaginemos o seguinte passo, Um indivduo ca?ado est prestes a casar-se segunda vez. Sua mulher Zulmira, sua noiva Adalgiza. O matrimnio vai celebrar-se, o altar espera os nubentes. Eil-os que chegam: tudo riso, luzes, flores, e o mais que se haver em similhantes casos. No momento porm em que o- sacerdote vai collocar sobre a da noiva a mo do noivo, ouve-se um grito como de pessoa afflicta e angustiada. A turba attonita volve-se para o lado, d'onde elle partiu, e divisa ento quem o deu : uma mulher de feies lindas, porm nubladas pela tristeza, com o desalinho da fadiga de uma longa viagem. E' Zulmira, que atravessa a multido e apontando para o nubente, que tremulo a contempla, diz em tom de vingana : este homem meu marido! Todos os rostos cobrem-se de vergonha : o casamento no se realiza. Tal facto, que verosimil, no tem todos os caracteres de uma tentativa da polygamia, incriminada pelo nosso cdigo? (86). Mas figuremos que nesse momento extremo, ao rasgar-se o veu que encobria a fraude do marido ingrato, e quando o dio geral j se ia accumulando sobre a cabea do criminoso, para exigir a sua punio, a bella Adalgiza a nica pessoa que no se mostra incommodada ; pelo contrario parece achar prazer naquelle espectaculo que os outros no toleram. E firme, com ar risonho, sem o mnimo signal de intima inquietude, ella diz aos circumstantes : engodo contra engodo; eu no sou uma mulher! Adalgiza com effeito um Ganymedes gaiato, que quiz assim (86) Respondam os Cordeiros, Paulas Pessoas, Araripes, et le reste para os quaes inconcebvel a tentativa desse crime.

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mystificar um misero mystificador. E ' claro que, em taes condies, ou se considere a noiva, no crime da polygamia, como meio ou como objecto do mesmo crime, o que no ainda uma verdade assentada, a tentativa no existe. E u podia, para melhor exemplificar a impropriedade do meio do delicto supposto, imaginar que Sua Reverendissima, o ministro celebrante, similhana dos bispos estrangeiros, que costumam apparecer entre ns, no fosse realmente um padre ; mas a questo, assim proposta, iria talvez parar no vasto campo da theologia, que como t o dos os vastos campos, inclusive o da Samba na provncia de Sergipe, s se distingue pela esterilidade e pelo grande numero de bestas bravas, que nelle pastam (87). Recuei pois diante da terrvel questo, que entretanto o leitor, se lhe aprouver, pde bem levantar e discutir comsigo mesmo. Uma ultima hypothse illustradora do assumpto. I n vertendo, ou modificando a bem conhecida e potica historia de Piramo e Thisbe, supponhamos que o moo namorado conseguisse da bella Thisbe, que imagino menor de 17 annos, um rendez-vo-us delicioso em lugar ermo e pinturesco, em o qual pudesse dizer e desejar como o poeta : Que o murmrio da linfa crystallina, Falando a ss por baixo do arvoredo, Abafasse o rumor dos nossos beijos, Para mais esconder este segredo. Eil-os chegados ao ponto ajustado. Elle avana e ella t r e m e . . . Mas isto uma affronta ao meu bom Ovi(87) Refiro-me a um enorme descalvado, que se encontra entre as villas de Campos e Lagarto, igual distancia de ambas, com uma extenso de mais de duas lguas de sul a norte e de leste a oeste, e do qual poder-se-hia dizer, em estylo pomposo, que estril, como a coroa de um frade, se grande esterilidade elle no associasse uma grande belleza.

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dio. Piramo e Thisbe, como Leandro e Hero, so dous mimos da imaginao antiga que no licito utilisar para outro fim, que no seja o de reconfortar-se, como o velho David ao calor da sunamitide Abisag, na taa do melhor dos nectares, o amor, ainda que delia no se receba mais seno o aroma. E' uma falta de gosto lanar mo de um bronze de Pompeia, uma Graa ou uma Venus, para destinal-o a servio de balana. Supponhamos, pois, no que Piramo porm que um bello moo dos muitos que se exhibem na rua do Ouvidor, no Rio de Janeiro, alcance a dita de um rendez-vous com a belleza do dia, com aquella menina loura e pallida, que fulge em todos os sales, como uma estrella caudata... de adoradores. O encontro tem lugar no Passeio Publico, ou melhor... no Jardim Botnico. A hora das mais propicias. Tudo convida, tudo provoca ao delicto, isto , ao gozo ; nem foi para outro mister, que o rapago bonito, de crois quasi talar, moo faceiro, litterato, palavroso, e at um pouco abolicionista, seduziu a sua dea. Ambos se encaram, calados, anciosos, como dous guerreiros que se medem frente a frente. Por um rpido movimento de coquetterie, a menina faz soltar-se-lhe o cabello, que rola pelos hombros, como uma toalha de gua lmpida,- dourada pelos raios do sol poente. que a sbita abertura de um dique fizesse precipitar-se por cima de um outeiro, e inunda de perfumes a face do homem que j a tem segura e palpitante em seus braos. Que momento ! Mas, oh ! dr ! a emoo to forte, a posse da felicidade to esmagadora, que ao fogo succde o gelo, e s se v, em ultima analyse, uma figura de estafermo, e junto de uma mulher.. . outra mulher! O campeo est desarmado ; o meio do crime ficou em casa ; e neste aperto, ainda mais afflictivo que o da cinta beriberica, chega o pai da moa, que agarra o bregeiro pela gola para o ter-

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rivel ajuste de contas. Apparentemente, o crime deixou de realizar-se, por interpor-se, como causa antagnica, a presena do velho ; mas esta causa no foi, no fundo, que gerou o obstculo consummao do delicto, a qual, mesmo sem ella, no se podia dar, em virtude da impossibilidade creada pela insufficencia do meio. Por conseguinte a tentativa do estupro, que em outras condies seria admissvel, no se admitte no caso descripto. Entretanto aqui levanta-se uma questo, que se prende questo geral da impossibilidade absoluta e relativa, concernente ao conatus criminis. E ' a seguinte: o bom do moo faceiro, lpido, cheiroso como uma casa de perfumaria, j tinha d'antes o defeito da invirilidade, ou este mal lhe appareceu occasionalmente e s por influxo da emoo sem igual? No primeiro caso, a tentativa no existe, por que alm da irrealisabilidade do facto criminoso, accresce que ella no tem a base psychologica do dolus. Quem traz no bolso um revolver sem capsulas, no pde ter seriamente a inteno criminosa de metter com elle uma bala na cabea de algum. Quem se apresenta na lia, armado de uma badine, no presume de modo algum poder esmigalhar de um golpe o craneo de seu adversrio. No segundo caso, porm, que o conatus apparece. A profundeza e intensidade da emoo produzida pela posse dessa ave azul, que se confunde com o azul do cu e que chamamos o impossvel, bella encantada avesinha, cujo desencanto no raras vezes consiste em tomar a forma de uma mulher, a fora de tal emoo, sendo capaz de neutralisar os mpetos da carne, como dizem os padres, uma daquellas circumstancias, independentes da vontade, que entram na comprehenso da ida da tentativa. Assim quando affirmei que, na hypothse dada, o bom do moo seductor no era criminoso, foi presuppondo que, alm da excitao
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nervosa do momento, ainda elle padecesse de fraqueza viril proveniente, quer d'alguma affeco mrbida, quer do abuso dos banhos aromaticos, dos cosmticos e frices, muito em voga entre os homens da corte, por via de regra indolentes e effeminados pela influencia deletria, que sobre elles exerce a temperatura pyretica da atmosphera imperial. ( 8 8 ) . O que se diz da impropriedade ou inefficacia dos meios, igualmente certo a respeito da inaptido ou impropriedade do objecto para a realizao do delicto. No dissimulo haver criminalistas que pelejam com mos e ps contra esta theoria. Felizmente, porm, o que elles escrevem no tem ps nem mos ; e s vezes acontece que so incohrentes, para no se tornarem ridculos. Basta citar o exemplo de Schwarz. Este jurista rejeita a impunidade da tentativa, na hypothse do meio ou do objecto imprprio, pela nica razo, que alis commum a todos os seguidores da mesma doutrina, de ser nessa hypothse, a inteno criminosa igual que se manifesta na tentativa ordinria. O elemento subjectivo do cr.:me, pensa elle, no soffre a minima alterao pelo erro que leva o agente a servir-se de um meio inapropriado ou a exercer a sua aco sobre um objecto incapaz de a receber. ( 8 9 ) . Sim, senhor, concedo que assim seja; mas tambm reclamo que se respeite a lgica, e esta exige, em taes condies, que os feiticeiros, por exemplo, fiquem inscriptos no circulo da lei penal, no em nome da religio, como outr'ora, mas em nome da sciencia, que deve consi(88) No esquecer que o autor falleceu em junho de 1889, ainda em tempo do imprio. (Sylvio Romro). (89) Kommentar sum Strafgesetzbuch pag. 126. Handbuch des eutscher Strafrechts in einzeln Betragen II pag. 290 e seguintes.

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deral-os verdadeiros criminosos. Por que no? Que diffrence existe entre o facto de descarregar sobre outrem uma espingarda sem carga e o de lanar-lhe um sortilegio, ambos no intuito de pr termo vida? Schwarz no capaz de apontal-a. E tanto no , que, em plena conscincia da difficuldade, querendo evitar a pecha de inconseqente, creou uma classe parte de crimes tentados por meios supersticiosos, a respeito dos quaes desapparece a ida da tentativa. ( 9 0 ) . Praticar, por engano, uma aco inefficaz, acreditando entretanto que ella pde sortir todo o seu effeito, o mesmo que a praticar por superstio, pois que o supersticioso no cr menos que o enganado nos resultados de seu acto. Superstio e engano so ambos factos subjectivos, phenomenos complexos, que lanados na retorta metachimica da analyse psychologica, do idntico resultado, isto , reduzem-se a um simples illogismo, pelo qual se confere a um sujeito um predicado, que lhe no compete, ou se attribue a uma cousa qualidades que ella no tem. Quer n'um, quer n'outro caso, o dolus facto contrarius ou o factum dolo contrarium permanece inalterado. Se a doutrina subjectivista d todo o peso m f, na hypothse da tentativa mallogiada, exempli gratia, por ministrar-se erradamente assucar em vez de arsnico, porque no a ter em conta igual, quando se trata de um mallogro do mesmo gnero, por pre+ender-se matar ou causar a outrem qualquer mal, fornecendolhe raspa de tinha, cabello queimado, ou outra simhante dosagem do receituario da feiticeiria? Escapam minha percepo os signaes da differena, que possa haver entre os dous phenomenos, e que determine dest'arte um modo diverso de aprecial-os juridicamente. Considero-os redu-

(90) Kommentar...

pag. 127.

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ctiveis ao commum denominador da tentativa frustrada pela iimpropriedade dos meios, assim como do objecto. Este ultimo offerece, verdade, maiores embaraos soluo pratica do problema; porm isto no quer dizer que a theoria seja falsa. A falha do crime, pela ausncia de objecto adaptado, no s logicamente concebivel, mas tambm de facto realizvel. O viajante nocturno que imaginando ver diante de si a perigosa figura de um sa.teador, que o espera para o roubar, faz fogo contra ella de toda a munio de seu coldre, mas a final reconheo que o projectil dirigio-se a um velho toco, ou a uma palma de burity; no rpugna ao bom senso fazel-o ro de tentativa de morte? Incontestavelmente. E que diremos do indivduo, que armado de instrumentos aptos para arredar os obstculos supervenientes pratica de um furto, ao pr a mo na porta, que elle tenta forar, encontra-a destrancada, e ao tocar na gaveta, onde suppe achar um the^Obro, encontra-a tambm aberta, e, o que mais , vasia como a algibeira de um fidalgo preguioso ? E' ahi por ventura admissvel os conatus? No de certo. Os actos pratica 1os chegam apenis para revelar a inteno criminosa ; mas no ha principio de execuo. Desde o seu primeiro momento gentico o crime impossvel; e no se concebe que offensa, publica ou particular, possa advir do tentamen de uma impossibilidade. Ao muito, f actos de tal ordem podem dar lugar aos expedientes preventivos, porm nunca an emprego de medidas punitivas que sero sempre, no caso errneas e injustas.

V Mandato Criminal Qual o, extenso da idea do mandato, de que trata o art. 4 do cdigo criminal ? f \ nosso cdigo criminal, seja este logo o meu primeiro asserto, do qual no posso dizer se envolve um elogio ou uma critica, em todo caso, porm, no deve causar estranheza, pois ahi vai uma verdade quasi de geral noticia, o nosso cdigo, repito, em muitas de suas disposies, produz uma impresso de pigraphe millenaria, de velhas e gastas inscripes lapidares. Bem como a estas, no poucas vezes, faltam lettras e palavras, que s ao esforo e pacincia dos epigraphistas dado restabelecer, assim falta ao cdigo criminal brasileiro um grande numero de conceitos e achados da sciencia do direito penal, que somente uma san doutrina e uma praxe regular esto no caso de supprir. ( 9 1 ) . E' certo, e eu concordo, que os limites theoreticos do direito no coincidem com os artigos de uma lei, ainda mesmo a mais comprehensiva e a mais (91) O que eu aqui entendo por praxe, no a parte ceremonial burlesca, mas a parte dramtica do direito, o direito em aco. (No esquecer ainda uma vez que o autor se refere ao antigo cdigo criminal. O novo ainda natus
non erat. Sylvio Romro).

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cheia de mincias, porm isto no bastante para explicar e muito menos justificar a chocante anomalia de serem ainda possiveis entre ns, de erguerem-se entre ns ainda questes, que no so taes, que difficilmente deixar se-hiam suscitar no dominio da legislao penal de outros paizes. Neste caso se acha a questo acima proposta. S diante do laconismo e estreiteza de mbito da respectiva disposio do cdigo, que a ida do mandato, considerada em suas relaes quantitativas e qualitativas, ou como dizem os lgicos, considerada em sua extenso e em sua comprehenso, pde assumir uma feio problemtica. Feio anachronica, sem duvida, porque importa reduziria um status caus' et controvrsia mais de um ponto liquido e assentado na sciencia, mas assim mesmo sria, muito mais sria, do que os termos da questo induzem a suppr. O que ahi se faz notar como j um pouco fora de tempo e alguma cousa atrazado, por culpa unicamente do legislador criminal, que traou artigos insignes de conciso, excellentes para ser, por ventura, gravados nos copos de uma espada, ou at na pedra de um annel, mas no para abraar todas as variaes phenomenicas do crime, nem para satisfazer de prompto as exigncias crescentes do espirito scientifico. Entretanto importa declarar: a questo, de que me occupo, no uma semente lanada no terreno estril da pura especulao. No se trata de pr em jogo velhas ideas aprioristicas de um direito criminal abstracto. E' uma questo, pelo contrario, meramente positiva, levantada nos dominios do direito positivo. Tanto melhor, digamol-o entre parenthesK tanto melhor para queftn, como eu, reconhece na positividade o caracter essencial de todo e qualquer direito, e no admitte outros princpios

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racionaes do justo, que no sejam os resultantes de um lento processo de estratificao histrica no desenvolvimento geral das sociedades humanas. Des' arte circumscripta ao circulo da observao e da mduco, tanto quanto compatvel com uma sciencia de operaes preponderantemente deductivas, como o direito, a questo presente tem pelo menos um mrito sobre outras de igual gnero : no dar azo ao palavreado, no obstante conter materia sufficient^ para um serio e profundo estudo. Encaremol-o pois mais de perto.
I

Perguntar qual a extenso da ida do mandato, de que trata o art. 4. do cdigo criminal, o mesmo que perguntar quaes so os factos da ordem juridico-penal, que devem ser subordinados categoria daquelia frma do crime alli mencionada. Mas indagar quaes so esses factos no consiste em um simples processo arithmetico, em uma simplex enwmerao, como diria Bacon, de casos reaes ou possveis, que satisfaam as exigncias conceituaes do mandato. Digo somente conceUuaes, porque legaes no existem; o cdigo no as prescreveu. Indagar quaes so esses factos importa sem duvida uma pesquiza de maior alcance, em nada menos que um trabalho expositivo, interpretativo e, at um certo ponto, completivo da respectiva lettra da lei. Logo, claro, a nossa questo se poderia bem enunciar nos seguintes termos: "expor, interpretar e completar, segundo os princpios reguladores da discusso das leis penaes, o art. 4. do cdigo criminal, na parte que diz respeito ao mandato". Mas nesse mesmo trabalho exposirivo, interpretativo e completivo, que consiste a funco de commentar qualquer disposio legal.

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Logo, tambm claro, a nossa these ainda se poderia simplificar e exprimir assim : commentar, no que pertence ao mandato, o art. 4. do cdigo. E justamente um commentario, no uma dissertao no sentido acadmico e usual da palavra, o que eu pretendo escrever. Tenho sempre em mente o que j disse um escriptor francez : La dissertation est verbeuse de sa nature; elle est rarement exempte de pdanterie; l'auteur y tale avec complaisance tout ce qu'il sait; bem que isto no queira dizer que a pedanteria, segundo o modo commum de comprehendel-a, a talage de conhecimentos, seja sempre digna de censura. Ante esta errnea opinio, ante este ridculo escrpulo de coquetterie litteraria, no menos razovel o parecer de R. Dietsch: Nur Verkennen des wahren Wesens der Wissenchaft knnte vielen den Vorwurf der Mikrologie und der zu grossen Specialitt machen: "S o desconhecimento do verdadeiro espirito da sciencia poderia levantar contra muitos escriptores a accusao de micrologia e demasiado especialismo." A verdade est pois no meio termo. E' o caminho do meu trabalho. A execuo pde ser m, porm o methodo seguido o nico regular. Depois de estabelecer como presupposto lgico do crime a necessidade de uma lei anterior que o qualifique (art. 1.), e como presupposto psychologico do criminoso o conhecimento do mal e a inteno de praticar (art. 3) ; depois de differenciar o conceito do crime, dividindo-o em quatro espcies ou ordens diversas (art. 2 e ), o cdigo passa a fazer tambm uma differenciao do conceito do criminoso, dividindo-o por sua vez em duas classes precipuas: autores e cmplices (arts. 4. e 5.). Nestes limites, no ha duvida, a nossa lei penal um modelo de simplicidade. Mas nem sempre a simplicidade exclue a im-

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perfeio. Pelo menos certo que o seu ponto de vista identifica-se com o dos velhos criminalistas latinisante, os quaes tambm concebiam a delinqncia sob as nicas frmas da autoria e da cumplicidade, (92), aquella attribuida a todos os . . . qui causam danl criminis e esta a todos os. . . auxiatores; sendo porm de notar que a proposio synthetica qui causam dant criminis muito mais clara e comprehensiva do que a disposio tripartita do art. 4. do cdigo. Porquanto, ao passo que alli o conceito da autoria tem uma base philosophica na larga e fecunda ida da causalidade, vemol-o aqui subordinado e restricto a trs ordens de factores ou grupos de sujeitos, que no abrangem logo intuitivamente toda a extenso genrica das eausaes criminosas. E d'ahi o estado de permanente controvrsia nas questes da applicao pratica do referido artigo. Com effeito, diz elle : "So criminosos como autores os que commetterem, constrangerem ou mandarem algum commetter crimes". Muito bem, se estas trs ultimas proposies, ou por assim dizer, estes trs seguimentos dessem a somma do circulo inteiro da realidade dos factos. No porm dubitavel que tal condio tenha sido preenchida? O cdigo no parece lacunoso? Considerado como uma definio da autoria, o art. 4. uma fonte de disputas, pois que o sujeito se mostra mais extenso que o attribute. Na simples expresso os que commetterem, por menos questionvel que ella parea, ha sempre motivo de duvida. Ningum hesita, verdade, sobre o que seja e em que consista o facto de commetter um crime. As modalidades so innumeras, porm a forma uma s, a de praticar a aco criminosa por sua propria conta, de modo (92) Rossirt Entwicklung der Grwndsaetze des Strafrechts, 253.

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que a vontade do delinqente a causa unica do delicto. Mas isto no basta para deixar tudo liquido. Os casos de co-autoria immediata, em que muitos indivduos se renem para a realizao de um crime, que entretanto um somente dentre elles sufficients para commetter, e de facto commette-o, como sero devidamente apreciados, de accrdo com o cdigo, se este no poz em relevo a ida de tal co-autoria? Qualquer dos associados um autor perptrante, ou dado o crime, na hypothse figurada, por um s do grupo, ficam os outros para com elle na relao de cmplices? A doutrina est assentada sobre este ponto; mas ningum dir seriamente que o cdigo o tenha collocado acima de qualquer contestao... O mesmo acontece com a autoria dos que constrangem.. .. No que eu julgue digna de nota a falta de distinco entre o constrangimento physico e psychico, falta que alis parece ter sido supprida pelo 3. do art. 10, ainda que me incline a crer que ahi mesmo se trata somente do constrangimento psychico, pois o physico, pela nimia raridade, no estava no caso de uma induco jurdica : ad ca potius debet aptari jus, qu et frequenter et facile, qua/m qu perraro eveniunt. Nem tambm fao cabedal de se acharem confundidas a vis absoluta e a vis compulsiva, desde que praticamente os resultados so os mesmos. Ou trate-se de uma coaco de tal arte, que fica sempre livre ao coagido reagir contra ella, caso em que o constrangente pde entrar na categoria do mandante, ou se trate de um constrangimento absoluto, que no deixa espao para a liberdade, em ambos os casos o constrangente criminoso como autor. Porm a cousa no assim to simples, como se suppe. Os factos de constrangimento absoluto podem complicar-^-e de uma circumstancia particular, que gera uma questo difficil, at

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hoje ignorada pela sciencia e pela praxe. (93). Eis aqui: existem certos crimes, por cuja natureza est determinado que s possa ser considerado como agente punivel aquelle que praticou mesmo physicamente a aco externa, que contm os caracteres objectivos desses crimes, nos quaes, por conseguinte, no se concebe que o autor punivel possa utilisar-se da actividade de outra pessoa como meio de executar o acto exterior criminoso. Estes crimes so, entre outros, os mencionados nos arts. 169, 221, 249 e 250 do cdigo. Comprehende-se facilmente que algum possa commetter um homicdio, forando, por exemplo, uma enfermeira a dar ao seu enfermo, em vez de remdio, veneno. Comprehende-se a possibilidade de falsificar-se um documento, de subtrahir-se um papel verdadeiro, por meio de outrem, que a isso se constrange. Mas no igualmente comprehensivel que se possa commetter um perjrio ou um incesto, por intermdio de outra pessoa, que constrangidamente os pratica. Esta difference conceituai dos delictos envolve, como se v, uma questo momentosa, com a qual entretanto no aqui o lugar prprio de occupar-me, segundo sua importncia. Enunciei-a somente como um exemplo da difficuldade enorme em que nos collocam o litteralismo jurdico, no permittindo que certas lacunas da lei sejam suppridas por outro caminho que no o da reforma, e o chauvinismo nacional, para quem o cdigo um chef d'oeuvre da sabedoria humana, cuja reformabilidade to incomprehensivel como a do decalogo. Alm dos que commetter cm e dos que constrangerem so ainda criminosos, como autores, conclue o art. 4., os que mandarem algum commetter crimes. E' o ponto cen(93) G a m p . Gerichtssaal Bd. X X V I I 72.

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trai da nossa these. J vimos que a autoria immediata, a autoria propriamente dita, manifesta-se debaixo de um s schema: o de perpetrar o agente a aco punivel por si mesmo, sem o antecedente causai da vontade de outrem; assim como" o constrangimento se d sob duas frmas unicas, a physica e a psychica, ?.endo que cada uma dlias ainda manifestavel sob uma dupla frma, o da vis absoluta e o da vis compulsiva'. Quaes so agora os modos de ser da autoria pelo mandato? Eis a questo.
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Logo em principio importa observar que o cdigo no usa mesmo da expresso mandato; foi a doutrina que a creou e introduziu na praxe. Mas em vez de esclarecer, a doutrina concorreu, desta maneira, para turvar a ida da cousa, porquanto, j existindo determinado na esphera juridico-civil o conceito do mandato, como uma das frmas que tomam' as relaes contractuaes, era fcil transportais ao domnio do direito penal, e provocar dest'arte, como de facto, a mais estranha confuso. O mandato criminal ficou assim reduzido a propores acanhadas, e muito aqum dos limites, que lhe foram, segundo supponho, traados pela propria lei. Com effeito, o cdigo diz que so tambm criminosos como autores os q u e . . . "mandarem algum commetter crimes." Mas que e em que consiste mandar algum commetter um crime? A casustica ordinria do mandato, isto , a figurao dos diversos modos, porque se pde mandar algum praticar uma aco ou omisso punivel, no esgota a ida contida nessa disposio, se no que se pretenda attribuir ao legislador uma estreiteza mental digna de lastima. Eu creio que elle no pensou claramente at onde podia estender-se, no mundo dos factos, a participao criminosa do mandante ; mas no crivei que elle te-

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nha querido restringir a tal ponto a ida do mandato, que bastasse uma d^e de habilidade a cima do commum para o autor intellectual de um delicto desviar de si o raio da justia. E ' preciso s vezes estabelecer esta distinco en tre o pensamento e a vontade do legislador, sem o que no ha meio de justificalo em mais de um ponto, que se apre senta como errneo e extravagante. Na formao e applicao da lei, o legislador indus e o juiz deduz. A' sciencia compete ratificar as induces de um e esclarecer as deduces do outro. E' fora de duvida que o nosso legislador criminal exerceu mal a sua funco lgica, entendendo subsumir ou induzir sob a expresso os que mandarem algum com metter crimes, todos os casos em que um homem influe, persuade e determina outrem pratica de uma aco cri minosa. Nenhuma das diversas accepes clssicas do verbo mandar bastante comprehensiva para cons tituir uma synthse desses casos. (94). M as tambm certo que elle no quiz, nem podia querer, a impunidade de um sem numero de factos, visivelmente delictuosos, sob o pretexto de no darem no molde ordinrio de uma ordem, commisso ou encargo directo para algum os perpetrar. Talvez se me objecte que, ahi mesmo que reside a questo, isto . em saber se os autores mencionados na ulti ma parte do art. 4. vo alm dos que ordenam, commissio nam ou encarregam outrem da perpetrao de um crime; objeco esta que ainda pde ser reforada pela considera o de ficarem comprehendidos na amplitude do art. 5." todos os que, no obstante provocarem a ida do delicto e seu commettimento, no se deixam, todavia medir por aquella bitola. Porm isto inaceitvel. Admittindo, por (94) Vide Aulete verbo mandar.

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hypothse, que o cdigo tivesse querido realmente limitar, como figuramos, a autoria do mandante, o que elle teve em mira, nesses limites mesmos, punir mais fortemente que qualquer outra participao delictuosa, e elevar, por as&im dizer, segunda potncia da criminalidade, no foi por certo a frma dessa autoria, mas somente o seu contedo. Ora, este o facto da junco de duas causas voluntrias e livres, influindo uma sobre outra, para produzir um phenomeno criminoso. Mas esta causaao complexa no se d unicamente pelos modos indicados. Qual seria pois a razo, porque o cdigo devesse restringir o circulo da autoria mediata, como quem attribuisse mais peso ao accidente do que substancia do crime ? "Quando o legislador, diz Merckel, opra com idas, que no se acham desenvolvidas dentro do espao da legislao, no incumbe ao jurista immergir-se na alma dlie e tirar de l a definio e fixao dos conceitos questionados. Porquanto o silencio do legislador no pde ter o sentido de uma proposta de enigmas. Esses conceitos ou fazem parte da sciencia, ou entram no domnio intellectual do povo. O legislador indicando-os, sem exprimir um modo particular de comprehendel-os sancciona a intuio que vigora na esphera a que elles pertencem." (95). Tal pouco mais u menos o nosso caso. Ao tempo da confeco do cdigo, a ida do mandato em materia criminal era uma dessas que no se achavam bem desenvolvidas dentro do espao da legislao; mas j a sciencia tinha chegado a alguma cousa de certo e determinado neste sentido. No era licito ao nosso legislador interromper a continuidade do desenvolvimento juri(95) Holtzendorffs Hanbuch des deutschen Strafre-

chts II, 72.

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dico e presuppor para esse e outros conceitos do gnero uma extenso inferior quella que a sciencia lhes reconhecia. Ns tnhamos, verdade, um meio efficaz de tirar a limpo a inteno do legislador; era recorrer s fontes directas do cdigo e assistir de novo sua gnese, pela leitura das discusses parlamentares; porm os fastos do parlamento so pauprrimos de dados instructivos a tal respeito. (96). Resta-nos pois, sem que alis tomemos o trabalho de mergulhar na alma de quem fez a lei, somente apreciar os materiaes que estavam ou podiam estar disposio do legislador, para formular o artigo do cdigo, a que nos referimos, e na parte que nos interessa. O mandato criminal j existia na velha legislao portugueza, a que ramos sujeitos, e justamente nos termo* em que o nosso legislador o admittiu, quero dizer, como um equivalente da autoria physica. A Ord. do Liv. 5. tit. 35 pr. e 1 falia de qualquer pessoa "que matar outra, ou mandar matar" bem como de "toda a pessoa que a outra der peonha para a matar, ou lh'a mandar dar". J se v portanto que o cdigo brasileiro, desviando-se, no modo de comprehender o mandato, da doutrina consagrada pelo Code pnal, que em alguns outros pontos lhe serviu de modelo, no teve outro mrito seno o de manter-se no terreno da historia. O que ha de prprio e original de sua parte a maior generalidade da frmula legal, traada para todos os crimes e no para esta ou aquella espcie somente. (96) O que, a meu vr, appareceu de mais significativo na occasio em que se tratou de similhante assumpto, foi a offerta feita Cmara por Jos Silvestre Rebello de um exemplar do cdigo criminal da Luiziana (Sesso de 12 de maio de 1830).

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Porm no seio da velha legislao mesma j ida do mandato, em sua significao primitiva de ordem ou encargo directo de commetter um crime, se havia differenciado e assumido outras frmas. E' assim que a citada Ord. do Liv. 5., tit. 54 pr., tratando do falso testemunho, diz que a mesma pena de perjuro haver o que induzir, e corromper alguma testemunha, fazendo-lhe testemunhar falso... Nestas condies, no crivei que, quando a lei antiga formara uma ida mais larga da autoria intellectual, no a limitando ao simples mandato, o cdigo brasileiro retrocedesse alguns sculos, e fosse collocar-se quasi no ponto de vista da primeira phase evolucional do direito em tal assumpto. Mas no tudo. Nada obstava que o legislador criminal, por influxo de um liberalismo Ignorante ou de uma ignorncia libralisante, que estava ento na poca de sua melhor florescncia, entendesse realmente dever abandonar os presuppostos histricos de um novo direito penal, como brbaros, despoticos e em regra menos favorveis ao criminoso do que sua victima, e quizesse tomar outro ponto de partida. Admittamos pois que assim fosse, e que o legislador no tivesse com effeito querido dar autoria intellectual seno o sentido estricto do mandato. Qual seria a conseqncia? E' que elle teria saltado por cima de millennios, e revestido de;.ta arte um caracter de anterioridade ao prprio direito romano ! . . . Retiro a hypothse ; a conseqncia absurda. Vamos a provas mais positivas.
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A ida da participao criminosa ou da codelinquencia no era desconhecida dos romanos. Mas levanta-se a questo de saber se o respectivo direito estabelecera o princi-

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pio geral de uma punio contra toda e qualquer participao do crime; e ha quem responda negativamente. Entre outros, Rein assim se exprime: "O direito romano no tinha um principio geral sobre a penalidade do autor e dos mais concurrentes, como em regra os romanos no gostavam da generalisao ; mas dava para cada crime determinaes especiaes, e na maioria dlias collocava a actividade do autor e dos participantes nas mesmas condies de penalidade; o que se explica pelo facto de que o direito romano, logo que deixou atrs de si o primeiro grau do seu desenvolvimento, entrou a dar menos valor relao objectiva do que manifestao da m vontade." (97). E nesta opinio Rein secundado por Hlschner, que tambm diz: ''O direito romano de pouca importncia para a doutrina da codelinquencia ; ainda que o facto de um concursus plurium ad delictum no lhe tenha escapado, ainda que em geral elle faa meno dos socii e mais miudamente do provocador e dos auxiliadores do crime, todavia falta-lhe o conhecimento da distinco essencial da culpa dos diversos participantes, tanto que todo o interesse concentra-se em saber quem , em regra, punivel como autor, ao passo que a differena conceituai das espcies de participao posta de lado." ( 9 8 ) . Entretanto, por mais respeitveis que me paream os dous escriptores citados, sinto-me obrigado a rejeitar as suas opinies. E isto, ainda quando me achasse sosinho no modo de vr contrario. Porm felizmente no estou s. Em primeiro lugar, e em favor da ida de que os romanos no foram to maus criminalistas, quanto aquelleb escriptores parecem suppor, eu encontro apoio na autoridade de Kstlin, que se exprime desta maneira : "No ra(97) Criminalrecht der Romer 185. (98) Systhem des Preusr. Strafredits. Bd. 1 301.
E. D. ( 1 ) 21

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ras vezes ouve-se af firmar que o direito penal foi tratado com escassez pelos juristas romanos. Mas isto sem razo. Neste domnio elles prestaram e deram tudo que se podia esperar de taes espritos. Uma grande parte do direito penal romano est intimamente ligada com o direito privado, e ahi exactamente que as fontes romanas correm to abundantes, como em qualquer das partes mais bem elaboradas do seu direito." (99). Em segundo lugar, e no que toca em particular questo da codelinquencia, maxim da autoria intellectual, basta que os textos tenham quem os interpelle. O trabalho penoso, porm fecundo . Bem antes que os juristas dos tempos modernos chegassem a construir uma theoria completa sobre o assumpto, j os romanos haviam-na formulado e traduzido na pratica dando concurrencia moral e autonomica, na esphera criminal, o mesmo valor juridico da autoria physica ou autoria propriamente dita. E' verdade que a participao positiva no apparece no direito romano sob uma frma geral para todos os delictos; mas nota-se que todas as espcies de influencia, que se possam prestar aco dos outros, foram ahi tomadas na devida conta. Os exemplos so em grande numero, porm limito-me aos seguintes, tirados do disposto a respeito de crimes bem diversos entre si. Assim l-se na L . 11. D . De injurs et famosis libelis (47, 10) Non solum is injuriaram tenetur, qui fecit injuriam, hoc est, qui percussit, verum ille quoque continetur, qui dolo fecit vel qui curavit, ut cui mala pugno percuteretur. (Comparar com Inst. Liv. 4. tit. 4. 11). (99) Lehre vom Morde una TodscMag 17.

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Do mesmo modo : L. 15 D. ejusdem titii. Ait prtor: qui adversus bonos mores convicium cui fecisse cujusve opera factum esse dicetur, quo adversus bonos mores convicium fieret; in eum judicium dabo. Assim tambm : L, 4, 4. D. Vi bonorum raptorum et de turba (47,8) Hoc autem edicto tenetur non solum qui damnum in turba ddit, sed et is, qui dolo rnalo fecerit, ut in turba damni quid daretur. Mais ainda: L . 1, 1. D . Ad legem Juliam mage statis (48,4) . . . quo tenetur is, cujos opera dolo malo consilium initum erit. No fica ahi. L. 5, D. De extraordinrias criminibus (47,11). In eum cujus instinctu ad infamandum domnum servus ad statuam confugisse compertus erit, etc. E mais : L. 7, D. Ad legem Juliam de vi publica ( 4 8 , 6 ) . . . de vi publica tenetur, qui necaverit, vulneravit, jusserit vel quid fieri. L. 7, 4 D. Arborum furtim csarum (47,7). Sive autem quis suis manibus, sive dum imperai servo arborem, cingi subsecari ccedi, ac actione tenetur. Idem et si libero imperei. No mesmo circulo de idas : L. 11 5 D . De injures et famosis libellis (47,10) Si mandatu meo facta sit alicui injuria, plerique aiunt tarn me qui mandavi quam eum qui suscepti injuriaram teneri. Proculus recte ait si in hoc te conduxerim, ut injuriam facias, cum utroque nostrum injuriarum agi posse, quia mea opera facta sit injuria. Idemque ait et si filio meo mandavero. L. 5. Cod, De accusationibus et inscriptionibus (9,2)... prceter principalem reum, -mandatorem quoque ex sua personna conveniri posse ignotum non est.

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L. I D . Ad legem Juliam peculatus (48,13).., ne quis ex pecunia... auferat neve in rem suam vertat neve faciat, quo quis auferat, etc. L . 8, 32 1. D . Ad legem Juliam de adulteriis coercendis. (48,5) Qui domum suam, ut stuprum fieret, sciens prcebuerit vel qucestum ex adultrio uxoris sua? fecerit, quasi adulter punitur. Non tamen prohibetur accusa t o r . . . eum quoque accusare, qui domum suam prcebuit vel consilio fuit, ut crimen redimeretur. L. 50 1. D. De furtis (47,2). Consilium autem dare videtur, qui persuadet et impellit atque instruit consilio ad furtum faciendum... L . 1. D. De lege iPompeia de parricidiis ( 4 8 , 9 ) . . . si quis patrem matrem.. . occiderit cujiisve dolo malo id factum, erit, etc. Finalmente: L . 15, D. Ad legem Comeliam de sicariis et venefieis (48,8). Nihil interest, occidat quis an causam mortis prbeat. Do exposto fcil inferir que ida formavam, e que importncia attribuiam os romanos participao intellectual. As expresses cujus ope, consilio, cujus dolo malo id factum erit, quive id fieri jusserit faciendumve curaverit, e outras que apparecem em quasi todas as leges judiciorum publicorum, so caractersticas da maneira por que elles comprehendiam o papel dos instigadores, provocadores e maus conselheiros na gentica do crime. No era somente pelo mandatum ou pelo jussus, que se podia dar o correato da instigao, punivel com as mesmas penas impostas aco principal. Mas todos os modos, directes e indirectes, porque algum induzia outrem, fazia que outrem {feeerit, ut) commettesse este ou aquelle delicto, entravam na comprehenso da autoria moral. Isto claro e indubitavel.

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Posto de parte o direito canonico, em mais de um ponto influenciado pelo direito romano, porm dirigido pelo principio da subjectividade e attendendo menos para o crime do que para o peceado, licito affirmar que a ida romana da participao criminal, como acabamos de a expor, achou apoio no espirito das pocas e das legislaes posteriores. A velha escola jurdica italiana, representada por nomes como, entre outros, Clarus e Farinacius, foi quem primeiro sujeitou o conceito da codelinquencia a uma dialectica rigorosa. Julius Clarus principalmente, em seus Sententiarum receptarum libri quinque, firmou a doutrina sob o ponto de vista triplice do consilium, do mandatum e do auxilium. E no deixa de ser notvel que muita cousa do que elle disse, ha mais de trezentos annos (1560), ainda hoje goze, entre os criminalistas, de geral aceitao, quando no acontece que alguns menos lidos do que preciso, dm como verdade nova e descoberta propria aquillo que o illustre contemporneo de Giordano Bruno j considerava liquido e esclarecido. (100). Farinacius, por sua vez oecupou-se da questo e fel-a render, applicando-lhe uma larga casustica, em relao a ; todos os persuadentes, inflammantes, instigantes, hortantes, incitantes et instruentes, nam persuasio, inflammatio, instigatio, hortatio, instruetio, non differt a consilio. E o conselho, segundo elle, de accrdo com Clarus, eqivalia ao mandato no sentido de se dever impr ao conselheiro a mesma pena que ao autor aconselhado. Farinacius, pode-se dizer, dei(100) Por exemplo: Benoit Champy, em sua monographia sobre a cumplicidade, que no deixa de ser interessante, parece exultar de haver creado uma frmula para distinguir o autor do cmplice; e a seguinte: o facto em questo deu nascimento ao crime, ou somente facilitou-o? No primeiro caso, co-autoria; no segundo, cumplicidade. Ora este modo de vr, que Champy ingenuamente chama notre thorie, Julius Clarus j o conhecia at aos detalhes!.. .

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xou assentada a doutrina do conselho; e a elle remontam (1581) muitas ideas que hoje so triviaes na theoria e na praxe criminal. (101). Passando s mos dos criminalistas succedentes, a doutrina da autoria mediata pde ter enriquecido intensiva, mas no extensivamente. Foi assim que, por exemplo. Benedico Carpzow, a quem a sciencia devedora de no poucas acquisies, manteve os dados de seus antecessores italianos, apenas addicionando-lhes alguma cotisa de novo sobre a theoria da receptatio. Dest'arte a ida do mandato, quero dizer, da autoria intellectual, em sua evoluo historica,entrou no dominio dos tempos e dos cdigos modernos.
IV

Na srie das leis penaes do vigente sculo, o cdigo criminal brasileiro occupa chronologcamente, um lugar intermdio e muito provvel que dos seus antecedentes fosse ao Code pnal sobre tudo, que elle pedisse inspiraes. Isto at naquelles artigos, que divergem do modelo, e nos quaes se nota como no art. 1., um intuito allnsivo ao legislador francez. Nem sempre o nosso cdigo foi feliz nessas divergncias ; mas tambeni innegavel que o legislador teve seus momentos de senso jurdico, desviando-se de propsito da trilha do Code pnal. Foi assim na delimitao dos conceitos de autoria e cumplicidade. Ao passo que o direito francez restringira uma aos actos executivos ou de concurrencia material e directa para a execuo de um crime, e a outra aos actos de participao secundaria como elles so definidos no art. 60. do Code, a nossa lei (101) Entre outras, a expresso e a ida de corpo e delicto: Inquisitionem non posse contra aliauem formari, nisi constei de corpore delicti, dixit.

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penal afastou-se desta norma, distribuindo os autores em trs clashes, e no dando cumplicidade outro caracter juridico seno o de ser, genericamente, a concurrencia directa para a execuo de um crime por meios diversos dos meios cooperativos, j elevados posio de autoria. E ao pahso tambm que pela lei franceza o mandato ficou sendo um modo de funccionar como cmplice, pelo nosso cdigo, ao contrario, o mandato veiu a exprimir uma funco de autor. Verdade que, na pratica, esta differena entre as duas legislaes quasi no tem importncia, em virtude do principio de assimilao penal de cmplices e autores, seguido pelo Code. Mas, mesmo assim, permanece incontestvel que o nosso legislador andou mais bem avisado na maneira de apreciar a criminalidade do mandato. No cabe, por ser estranho nossa questo, fazer a critica das vistas contrarias doutrina consagrada pelo cdigo. O que nos importa, mostrar que o mandato, considerado por elle como causa sufficients para produzir o effeito criminoso, como diria A . Feuerbach, isto , o mandato, qualificado de autoria, no vai somente at onde chegam as ideas, que vulgarmente acompanham essa palavra, porm muito alm. Os motivos que puderam determinar o legislador a conferir actividade mandante um augmente de valor juridico sobre a cumplicidade em geral, so os mesmos que me determinam a crer que a ultima parte do art. 4. muito mais ampla, do que a lettra da lei parece significar. Esses motivos foram hauridos na relao da causalidade que existe entre a aco do mandato e o delicto, mediatisados pela aco do mandatrio, e nestas condies no ha razo de suppor que outros factes, onde se estabelece uma relao idntica, deixem de ter os caractersticos da autoria, s porque a linguagem vulgar no lhes d o nome de mandato.

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P a r a que um homem seja responsvel por um phenomeno offensivo do direito, antes de tudo preciso que entre uma aco ou omisso do mesmo homem e o phenomeno criminoso haja um nexo causai, isto , que uma aco ou omisso sua seja causa mediata ou immediata desse facto. Ora, por influxo deste principio que o mandante, no sentido ordinrio da expresso, responda 1 ei pela aco criminosa do mandatrio. Mas s se diz que um homem causa da aco de outrem, quando elle, intencional ou no intencionalmente, o determina de qualquer modo a pratical-a. N o portanto admissivel que o legislador tivesse considerado como o nico modo de ser causa moral de u m crime alheio, de determinar algum a perpetrar u m crime, o mandato em termos restrictos, o mandato imperativo ou de commis so. ( 1 0 2 ) . Dir-se-ha talvez que esta maneira de interpretar por extenso analgica, incabivel no direito criminal. Mas eu declaro alto e bom som que no tenho, como os crimnalistas francezes e seus epgonos, u m santo horror analogia. ( 1 0 3 ) . No conheo no gnero maior extravagncia. Hegel disse uma vez que um juzo acertado, quando succde tornar-se bem commum da multido, converte-se de repente em um tolo prejuzo. A exactido destas palavras se manifesta ao vivo na questo da analogia. (102) A expresso causa moral (causa moralis), appliada ao mandante, remonta a Boechmer, no sculo passado. (103) Como se a analogia no fosse uma operao lgica, to competente como qualquer outra! O ridiculo desta espcie de analogophobia sobe de ponto entre ns, que temos um cdigo no qual a analogia representa um importante papel. Por exemplo: no ha artigo de lei, que ordene expressamente a punio do mandante; quando pois, verM gratia, o mandante de um homicdio vai acabar seus dias na cadeia, s em virtude de um raciocnio analgico. Sendo assim, para que tanto medo da analogia ? !

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E ' uma verdade que o raciocnio analgico no deve ser empregado abusivamente no direito criminal, isto , no sentido de multiplicar os delicto--, pois a estes se pde adaptar o pensamento do philosopho medieval a respeito dos seres : non sunt multiplie anda prter ne ce ssit at em. Mas o vulgacho dos criminalistas apoderou-se dessa verdade e transformou-a n'uma tolice a cujos encantos j no resistem at espritos notveis. (104). Qual seja porm a razo porque a analogia, em toda e qualquer hypothse, deva ser excluda do direito penal o que ningum ainda tomou o trabalho de nos dizer de modo satisfactorio. Dado que fosse, todavia, evidente e irrecusvel o que pretendem esses senhores, a nossa causa ficava no mesmo p. No tanto pelo q u e . . . ad exemplum legis vindicandum est, como pelo q u e . . . ex scripture legis descendit, que a autoria intellectual, de que trata a ultima parte do art. 4. do cdigo, se me afigura um conceito de propores mais largas do que as palavras do mesmo artigo parecem indical-o. Etsi maxime verba legis hunc habent intellectivm, tamen mens legislatoris alliud vult. Assim, e dentro das raias da propria lei, a idea do mandato estende-se a todos os casos, em que um indivduo, sciens prudcnsqiie, determina outrem a commetter, tambm sciente e conscientemente, uma aco ou omisso criminosa. Tal a intelligencia, que reputo a nica verdadeira, da respectiva disposio do cdigo. Ahi se acha comprehendida toda e qualquer influencia psychologica ou intelle(104) Haus Principes gnraux du droit penal belge 151. O que este autor, alis considervel, bem que seja dos que ainda soffrem, da mania transcendental dos principes ternels du juste, escreveu sobre tal assumpto, digno de lastima.

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ctual, provinda de uma pessoa e exercida sobre a vontade de outra, que levada, pelo impulso dessa mesma influencia, a tomar uma deliberao e perpetrar um certo crime; isto ao envez do que se d, por um lado, com a coaco physica ou psychologica, pela qual a vontade desapparece e o pretenso perpetrador se converte em instrumento nas mos do coagente, e ao envez do que succde, por outro lado, com a cumplicidade intellectual, que se limita a confirmar e reforar no autor a deliberao j existente . As exigncias conceituaes do mandato, assim expostas, so as seguintes : 1., que a vontade do mandante se tenha proposto praticar uma aco punivel, certa e definida, pelo medium da actividade physica de outrem; 2., que elle, em conseqncia deste animus delinquendi, tenha determinado, por um meio efjicas, outra pessoa a commetter a aco criminosa; 3., que essa outra pessoa, em virtude da determinao de sua vontade por intermdio do mandante, tenha commettido a aco respectiva. E' fcil mostrar : existe uma distinco essencial entre o mandato e a autoria propriamente dita; e que naquelle a aco punivel commettida e a vontade criminosa do mandante so media* tisadas pela vontade criminosa do agente physico, ao passo que nesta o crime tem sua causa nica na vontade do autor. Ainda faz parte do conceito do mandato, que exista entre o acto do mandante e o acto do mandatrio no s um nexo causai, mas tambm um nexo chronologico de antecedente e conseqente. A vontade dolosa do mandante sempre anterior vontade dolosa do mandatrio. Esta circumstancia torna comprehensivel que o mandato, quando se dirige a um jam alies facturus, se reduza a simples cumplicidade, bem como que a approvao posterior dada a um crime, por mais significativa que ella seja, no possa todavia assumir o caracter de autoria moral.

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Eu disse que o mandante devia determinar o mandatrio, por um meia efficas, pratica do delicto. Mas esta efficacia do meio toda relativa s condies pessoaes, s condies de tempo, lugar e outras, em que se acha o autor. No ha mister de meios geralmente conhecidos como fortes para induzir otitrem a praticar um acto criminoso. O contrario importa uma opinio errnea, que arrasta con-equencias exquisitas, se no disparatadas. Foi assim que Mittermaier vio-se obrigado, pelo influxo desse erro, a excluir a commisso dos meios de mandato . ( 105 ) . Associo-me neste ponto opinio de Haeberlin, o qual diz que para o conceito do mandato indiffrente saber, porque meios o agente foi determinado a realizar o delicto. (106). O principio applicavel ao nosso direito, excepto quanto a um ou outro caso de concursos necessarius, como a peita e o suborno, onde o meio do mandato, que a paga ou a influencia pessoal, um elemento substancial do crime ; porm no mais pde elle apenas alguma vez constituir circumstancia aggravante. E' impossvel enumerar os meios, de que o mandante pde servir-se para fazer nascer no animo do mandatrio o conhecimento do mal e a inteno de o praticar. A vontade humana tambm tem a sua mecnica, e ha mister de foras que a ponham em jogo. Se certo que uma vontade enrgica pesa mais que o mundo, e offerece menos que o mundo um ponto de apoio alavanca de Archimedes, igualmente certo que uma vontade fraca se amoiga com facilidade presso dos homens e das cousas. Os meios que determinam algum, e esta determinao sempre uma fraqueza, a commetter uma aco criminosa, so innumeros, verdade, mas podem reduzir-se a (105) Archiv des Criminalrechts A d. 3, 125. (106) GericMssaal. etc. 624.

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classes, que abrangem quasi todos. Assim costuma-se mencionar a commisso, que no precisa ser expressa por palavras, algumas vezes basta que o seja por gestos e signaes, a ordem, a vis compulsiva, at onde esta deixa intacta a liberdade de obrar, a supplied, a suscitao ou utilisao proposital de um erro, at onde tambm este no exclue a imputabilidade, o louvor, e o applauso, o conselho e mesmo a expresso de um desejo, como as frmas mais geraes. sob que se realizar-se o mandato, o qual pde dar-se, note-se bem, no s por actos positivos, mas ainda por actos negativos. Pela natureza da autoria intellectual, segundo temol-a at aqui estudado, evidente que o dolus lhe emendai. No existe mandato culposo. (107). Daqui resulta que, quando pela suscitao de um erro, succde que o mandatrio seja um simples instrumento do mandante, -em que haja culpa alguma de sua parte, ou mesmo havendo-a em qualquer grau, porm na ausncia completa do dolus, d-se o que os criminalistas qualificam de mandato apparente {scheinbare Anstiftung, dizem os allemes) . Sirva de exemplo o seguinte facto referido por Mittermaier : Uma mulher (sem duvida um pouco ingnua) ouvira dizer que havia um meio de fazer reviver o amor de seu marido que ella julgava extineto. Um seu vizinho, inimigo oceulto daquelle, e a quem ella dirigio-se para'pedir informaes, apontou-lhe, como meio apropriado, um certo p, que era entretanto de natureza toxica, e cuja applicao teve por conseqncia a morte do homem. (108). Eis aqui um caso bem caracte(107) Geyer-Holtzenorffs Hanbuch, II, 223 e 388 Schwartz Commentar... 151. John-Enttcurf mit Motiven. 248 Schutz LeJiriuch: 153. (108) Archiv... Bd. 3, 142.

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rsado de mandato apparente. A vontade criminosa do vizinho com effeito mediatisada pela vontade da mulher, mas esta no encerra, nem mesmo em dose minima, o dolus preciso para formar o delicto, e por is^o desapparece a idea da participao, da societas delicti, que entra na comprehenso do mandato. Aos que porventura ainda insistissem sobre a interpretao restricta da terceira parte do art. 4., eu pediria que se dignassem de applicar ao exemplo indicado a bitola do nosso direito. Qual seria entre ns a pena do maligno insinuador da mulher estolida ? De duas uma : ou tinha-se de aceitar da doutrina, pois que o facto no cabia na categoria do constrangimento, o conceito do mandato apparente, e punir o pretenso mandante, como se fosse autor physico e immediate, ou havia-se de deixar impune, por escrpulos de interpretao, um delicto gravissimo, que se punha fora da aco da justia por effeito de uma cousa, que alis constitue para outros uma circumstancia aggravante, isto , por effeito da fraude. Nada porm mais ridculo do que esta renuncia do direito de punir um malvado com um simples curia ignort jura. O crime do mandante, mesmo isolado do crime do mandatrio, admitte a sociedade; e dahi o co-mandato (Mitanstiftung, como se diz em allemo), o qual pde >er simultneo, ou successivo. A formula do primeiro : A -f- B mandam C commetter um crime, a formula do segundo : A transmitte a B, por qualquer dos meios do mandato, o designio, que este faz seu, de commetter um crime por intermdio de terceiro. O primeiro commum na praxe; o segundo, porm, bem que menos conhecido, no por isso menos aceitvel. Como ida coordenada com o mandato de mandato, concebivel tambm o mandato de cumplicidade.

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Alberto Berner de opinio que, nesta hypothse, no existe participao criminosa do mandante ; elle deve ficar impune. (109) . No me parece porm acertado este modo de pensar. Verdadeira considero a opinio de Schwarz, que admitte aquella forma do mandato, no s como logicamente concebivel, mas como praticamente realizvel e sujeita pena. Assim como o mandante do mandante um mandante, do mesmo modo o mandante do cmplice um cmplice; e esta doutrina tanto mais admissive!, quanto certo que ella se adapta ao nosso direito. Para quem s comprehende o directamente do art. 5. do cdigo no sentido subjectivo, que o verdadeiro, um homem, que manda outrem auxiliar algum na pratica de um delicto, no mais nem menos do que um cmplice. Igualmente, se no ainda mais clara a concepo da cumplicidade do mandato. Por exemplo: A empresta a B a somma de dinheiro por este desejada para o fim de com ella determinar C a assassinar D . Realizado o homicdio, no ha duvida que A concorreu directamente para o delicto de B ; e por que este se acha lgica e juridicamente associado ao delicto de C, tambm A concorreu para elle, posto que a relao de causalidade entre o seu acto e o acto de C seja uma relao mediata. Assim sob a ida geral de participao pde subsumir-se no s o mandato de mandato, o mandato de cumplicidade e a cumplicidade do mandato, como at mesmo a cumplicidade da cumplicidade in infinitum; o que nos abre uma perspectiva similhante, como diz Geyer, a uma dessas grandes salas, cujas paredes cobertas de espelhos repetem cada objecto em innumeras imagens, e of ferece uma enorme dif ficuldade pratica. Mas as difficuldades praticas no excluem a verdade existente no fundo de uma theoria. (109) Grunsaetze des Preussischen Strafreohts 28.

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Agora outra questo. E' concebivel a tentativa do mandato? E dado que o seja, o nosso cdigo deu entrada a essa doutrina? Quanto ao primeiro ponto, as opinies so divergentes. Criminalistas como Bauer, Zacharice, Lucien, Heffter e outros admittem aquelle conceito. Outros porm como Goltdammer, Otto, Hugo Meyer e no poucos mais, combatem tal ida. Como a opinio dos autores, tambm varia a legislao dos diversos paizes. Assim, por exemplo, o cdigo penal de Wurtemberg (art. 79), o de Brunswick (art. 37), o de Altemburgo (art. 36), o de Thringen (art. 34), o de Saxonia ( a r t 64), do conta da tentativa de mandato. Ao contrario o Code pnal, o cdigo da Prussia (art. 34), os cdigos de Hesse (art. 72), de Oldemburg (art. 31), Lbeck (art. 32), o cdigo do imprio allemo (art. 48), e ainda outros, consagram doutrina diffrente. Qual entretanto a theona mais razovel ? Se eu estivesse incumbido de discorrer de lege fcrenda, no hesitaria um s momento em aceitar a doutrina da primeira ordem de autores e legislaes. Mas no tenho essa incumbncia; e como tal, limitando-me ao de lege lata, sou obrigado a dizer : o nosso cdigo no admittiu a tentativa do mandato. Para isso seria mister que elle tivesse fito do ultimo um crime autnomo e independente da aco principal. Na tentativa do mandato, como ella concebivel, comprehendem-se trs casos : 1., quando aquelle que quer induzir outro a perpetrar um delicto, no consegue despertar nelle a inteno criminosa; o mandatrio no se deixa mandar; 2., quando o mandato bem succedido, s porque o mandatrio chega a tomar a deliberao de commetter o crime, mas no chega a executal-o, nem mesmo a tental-o; 3., quando o mandante encontra um indivduo omnino facturus (segundo a expresso da L. 1 4. D .

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de servo corrupto), isto , um indivduo j determinado ao crime, e que por isso no pde mais ser induzido a pratical-o. Nenhuma das trs hypotheses se acha positivada em nossa lei penal. Mas do principio da impunidade do conatus o cdigo parece ter feito excepes, que alis confirmam a regra. Os arts. 90, 99 e 119 tratam de delictus que tm alguma similhana com a tentativa em questo. A provocao por escriptos ou discursos um delicto sul generis; mas a lei no altera a natureza dos factos, podendo apenas dar-lhes maior ou menor valor jurdico; e o facto da provocao, conforme a sua energia, pde assumir todos os caracteres de um mandato. O contrario seria absurdo, quo absurdo admittir, por exemplo, que o homem que por meio de um discurso na praa publica provoca outros a praticarem um assassinato, e ainda este immediatamente se dando, no tem responsabilidade criminal. Os delictos, cuja provocao ameaada com penas pelos citados artigos, tm duas phases : a tentativa e a consummao. Dado o caso que, pelo meio indicado, um desses crimes se consummasse, qual seria a pena do provocador? E' uma questo que levanto : no preciso explanal-a. O cdigo, repito, no deu entrada tentativa de que se trata. Ser um bem ou um mal? A resposta difficil. Porm cabe aqui observar que alguns paizes, cujas leis penaes no consagravam esse principio, acabaram por sentir a necessidade da cousa. Foi assim que a questo Duchesne na Blgica deu lugar lei de 7 de julho de 1875, e esta por sua vez, occasionou o art. 49 do Strafgesetzbuch da Allemanha (1876). Ambas as disposies punem o mencionado conatus. Ainda outros pontos do assumpto. A ida do mandato applicavel, em regra, a todos os delictos. Tm-se procurado muitas vezes estabelecer excepes tiradas da

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diversidade dos motivos. Mas o motivo da acao to pouco decisivo como o do mandato mesmo. A inteno commum pde repousar sobre motivos diversos. Nem mesmo os delictos de funco, os chamados crhnes de responsabilidade, constituem legitimas excepes, pois que, quanto a elles, o mandato se especialisa em peita ou suborno . O chamado excessus mandati, que tambm uma das questes do nosso programma, no tem entretanto a importncia que se lhe costuma dar. O que faz illuso a tal respeito, a analogia tomada das relaes juridicocivis. Actualmente ha completo accrdo em que, tambm no mandato, como em todas as frmas da criminalidade, no se admitte a presumptio doli; as regras geraes sobre a imputao penal, quer dolosa, quer culposa, do a medida das solues reclamadas. A responsabilidade do mandante chega somente at onde o crime do mandatrio um produeto do mandato. A determinao ou induzimento de um e a acao criminosa do outro devem cobrir-se como causa e effeito. Similhantemente o arrependimento do mandante. Bem entendido: no o arrependimento subjectivo, porm o objectivo, significado por factos. Nelle distinguem-se dous momentos: o mandato pde tornar-se sem ef feito, ou porque o mandante extinguio a fora dos motivos, que determinavam o mandatrio, ou porque elle oppoz-se directamente ao commettimento do delicto. No primeiro ponto de vista resolvem-se todas as difficuIdades, manendo-se o principio : a aco punivel imputavel ao mandante, quando ella o resultado do mandato. Se elle recua em tempo, e no obstante o mandatrio executa o crime, j o faz por motivos autonomicamente prprios. Porm releva notar: os motivos postos em jogo pelo autor intelE. D. ( 1 ) 22

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lectual podem permanecer, mesmo depois que elle os procurou abolir. Por exemplo : A provocou o cime de B para induzil-o a matar C e busca depois, mas em vo. acalmar esse cime. Pelo que toca aos obstculos oppostos realizao do crime, no ha duvida que elles podem ser efficazes ou inefficazes, considerados em si mesmos, assim como podem vir cedo ou tarde. Quando a inefficad a ou a demora attribuivel culpa do mandante, no lhe aproveita o seu arrependimento. Na mesma classe de obstculos inefficazes ou tardios est a denuncia, que por ventura d o mandante autoridade publica, do delicto a commetter-se, se por ella no se chega a impedil-o. Ainda que isto acontea por desleixo da autoridade, no ha razo para negar a causalidade entre o mandato e a aco criminosa, e descobrir uma interrupo dessa causalidade no desmando do funccionario. Nem mesmo tem ahi applicao o principio da compensao da culpa. (110). Quanto ao arrependimento do autor physico, de fcil comprehenso, segundo o exposto sobre o mandato mallogrado ou improficuo, que o mandante no responsvel, quando, tendo suscitado a inteno do mal no espirito de outro, este, antes de entrar no estdio da tentativa, abandona por si mesmo o projecto criminoso. Mas a cousa bem diversa, quando o mandatrio, depois de j ter-se feito culpado de um tentamen, recua da consummao, que ainda lhe possivel. Tal recuamento nada tem que vr com o mandante, o qual deve ser punido como ro de um conatus delinquendi, ao passo que o mandatrio s tem de responder pelo que ha de objectivmente criminoso no facto. Se porm o autor intellectual quiz por ventura que o delicto s chegasse ao grau da tentativa, elle converte-se ento n'um agent provocateur, conceito que estranho ao (110) Schwarz Commentar... 161. /

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nosso direito penal, e pde ao muito considerar-se autor culposo de qualquer mu resultado, attribuivel imprudncia . A dialectica do mandato ou o seu desenvolvimento lgico leva-nos mais adiante. Que influencia exercem entre si, costuma-se questionar, as relaes pessoaes do mandante e do mandatrio? A resposta no duvidosa. Todas as circumstancias, que influem sobre a penalidade de uma determinada pessoa, isto , que tm um caracter subjectivo, no podem affectar a penalidade de outra. Circumstancias ao contrario, que transformam o crime em um crime essencialmente diverso, e que possuem por conseguinte um caracter objectivo, devem ser tomadas em considerao a respeito de todos os que cooperam sciente e conscientemente para o delicto. Esta doutrina, apparentemente simples, tem todavia difficuldades occultas, que se fazem valer, quando trata-se de examinal-a nos detalhes e de traar a linha de separao entre circumstancias objectivas e subjectivas. Em todo o caso, permanece verdadeiro que o principio director, na esphera da penalidade, o da individualisao, isto , o principio, segundo o qual a existncia desta ou daquella espcie de inteno criminosa deve er apreciada individualmente em qualquer dos participes do crime. E' a opinio vigente de criminalistas notveis, entre estes o italiano Tolomei, o qual ainda observa que a escola jurdica do seu paiz sempre rendeu homenagem similhante intuio. (111). O mandato ainda comporta outros problemas, bem que de caracter puramente processual. Mas inopportuno discutil-os aqui. Contento-me com a indicao de alguns. Sirvam de exemplo a prescripo e a flagrancia, que, segundo as relaes de influencia reciproca entre o man(111) Divitto e proceura pnale 330.

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dante e o mandatrio, podem dar nascimento a questes de no pouca monta. Eu deixo-as de lado; pois que ellas, em sumiria, no se acham contidas na extenso da ida do mandato. Tanto quanto compativel com um trabalho de tal natureza, o thema est esgotado. S me resta pois repetir o que disse no principio : a execuo pde ser m, porm o methodo seguido o nico verdadeiro. (112).

(112) Este escripto sobre o mandato criminal foi a dissertao pelo "autor apresentada, quando concorreu a um lugar de lente da Faculdade de Direito do Recife em abril de 188. (Nota de Sylvio Romro).

VI A co-delinquencia e seus effeitos na praxe processual


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V [ 0 mundo em que vivemos, neste mundo de bonitas misrias, no qual Deus e o diabo, no sei se a cima ou ao lado do imperador, formam com elle os trs nicos factores da historia nacional, os problemas jurdicos so os mais aptos para dar a medida exacta dos nossos dotes moraes. Se fosse possvel a inveno de um instrumento graduador da intelligencia dos individuos e dos povos, ao querer se tomar o grau da temperatura mental brasileira, o direito, o estudo do direito, as relaes juridicas em geral, fariam o mesmo papel que a axilla dos febricitantes, seriam o ponto mais adequado collocaao do nometro. O meu distincte amigo Sylvio Romro, em um dos seus felizes momentos de acertada diagnose social, estabeleceu que o Brasil o paiz nato dos leguleios quem no acha em que se occupe, tem logo ao alcance da mo um meio commodo de corrigir a fortuna: munir-se de um Assessor forense e augmentar o enxame dos rbulas. Esta ida muito justa, e no pode ser contestada. Facta loquuntur. Mas sempre cabvel observar que o talentoso escriptor deixou de lado o grande numero de phenomenos que se prendem, antecedente e consequentemente, im-

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portante verdade, por elle enunciada. O leguleismo brasileiro no se manifesta somente, como meio de vida, nas regies inferiores da pobreza desarranjada, mas tambm, como expediente politico, na alta esphera governamental. A nossa politica tem sido e em geral uma poltica de advogados. Dahi os males que nos assoberbam, poi- que os nossos estadistas, em sua maioria homens da lei, quando t m de defender e sustentar uma ida, fazem-no sempre com o mesmo grau de convico, com que escrevem umas razes finaes, para firmar logo o direito ao recebimento da segunda metade do honorrio. ( 1 1 3 ) . Dahi o estrago dos caracteres, o embotamento quasi completo do senso da justia, e a falta de seriedade, que se mostra em todas as luctas do direito e m aco. M a s n o fica nisto. O s leguleios, que preponderam nas diversas direces da actividade publica, no so productos de si mesmos, ou resultados de alguma curvatura irregular, que tenha tomado o desenvolvimento nacional. So effeitos da indole originaria do povo, que tem u m talento chicanistico asss pronunciado, como j foi com acerto notado por Burmcister (Reise nach Brasilien) . ( 1 1 4 ) . E esse talento innegavel, (113) E' bom notar: os raros estadistas que temos tido, um pouco acima da bitola commum, nunca exerceram a advocacia . (114) Vem a propsito ainda aqui assignalar um facto bem significativo: o typo sociolgico do brasileiro, alguma cousa de parallelo ao yankee, do brasileiro de corpo e alma, como elle se fez valer nos primeiros tempos da nossa vida histrica, o demandista. A propria politica sahiu deste embryo. Quasi todos os chefes de localidades e contendores eleitoraes de boje foram demandistas, ou so descendentes de taes, que gastaram do seu melhor em defender as suas terras de invaso do vizinho ambicioso, que queria tomar o rumo do p da aroeira, quando devia ser o do Jatob, na direco da casa de Maria de Sousa, e t c , etc, segundo rezava (este rezar caracterstico) a sesmaria do capito-mr A ou B. J se v que a nossa politica, por via de regra, no pode deixar de ser tambm uma chicana impertinente.

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que se phenomenisa c em baixo por actos de pequeno alcance, vae crescendo e se avolumando para cima, at que ostenta-se grandioso e inexcedivel, como vemol-o, nos conselhos da coroa, no seio do parlamento. Razo pela qual damos ao mundo este espectaculo singularissimo : somos realmente um povo de advogados, mas tambm certo que no ha outra nao, onde to nullo tenha sido o desenvolvimento do direito, quer como idea, quer como fora, como sciencia e conscincia do justo. "I popoli, diz Settembrini, che hanno forte personalit naturale hanno molli giuristi, perch questa personalit a coscienza dei prprio diritto individuale : e dov' questa coscienza negli uomini, nascono frequenti contrasti, quindi Ia necessita di deffinirli risalendo a principii di ragione gnrale." (115). Sem duvida alguma. Os povos que tm uma forte personalidade, possuem muitos juristas; e no hesito mesmo em admittir a reciproca: -onde ha muitos juristas, ha uma forte personalidade do povo. Mas ns no temos nem uma nem outra cousa. Advogados e praxistas, que de certo possumos em numero legionario, no so jurisconsultes ; e um povo, que se curva humilde e resignado a todos os arbtrios e impudencias do poder, como seguindo o exemplo dos negros escravos, incapazes de reagir at contra os bichos, que lhes atacam os ps, no tem personalidade. E' um povo rebanho, no verdadeiro mentido evanglico, duplamente rebanho, em relao igreja e em relao ao Estado. No pode ter, portanto, aquella conscincia da propria individualidade, donde sahem as divergncias e contrastes, que determinam a produco do direito e a educao dos juristas. (116). (115) (116) tima. Ha contra os Lezioni di letteratura italiana... III, pag. 11. A nossa vida jurdica com effeito digna de lasneste paiz muita gente, cuja nica misso bradar padres; entretanto eu acho mais motivo de clamar

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Tudo isto est escripto no protocollo da experincia de todos, que no nenhum livro apocalyptico, fechado com sete sellos. Bem podia chamar a dar testemunho da verdade dos meus assertos mais de u m typo da espcie degenere que eu quizera vr extincta; mas no pretendo aqui instaurar o processo de lesa-sciencia contra os notveis e acreditados juristas da t e r r a ; mesmo porque dentre elles uns so juizes, outros advogados, outros professores, outros escriptores ; e nestas condies, ainda no haja unidade de delicto, seria mister todavia, por motivo de certa doutrina corrente, citar a cada um perante o seu foro, o que importaria o consumo de muito papel. Este ultimo salpico de tinta, que sahiu-me da penna, por mero desenfado humorstico, revoca-me conscincia da obrigao contrahida pelo titulo do presente artigo, e do muito que me afastei do terreno indicado.
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N o menos que a concurrencia dos crimes, a concurrencia dos criminosos envolve para a sciencia respectiva mais de uma questo momentosa. Infelizmente, porm, quer um, quer outro assumpto, no tem sido entre ns cacontra os magistrados. Jesuitism o por jesuitismo, antes quero o da sotaina, que o da beca. Se ha juizes ntegros, tambm ha padres honestos. Em regra, os nossos padres no sabem 1er o latim do Breviario: em regra, os nossos juizes no sabem 1er o latim das Institutos Em regra, os nossos padres so capazes de exeommungar a quem quer que lhes roube a posse de suas amantes; em regra, os nossos juizes so capazes de fabricar processos para julgar e condemnar os seus inimigos. Numa palavra, a igreja de que somos fieis, uma digna irm do Estado, de que somos subditos; s ha uma differenca: que a igreja nos garante a bemaventurana por muito menos dinheiro do que o Estado nos garante a justia. A salvao de uma alma, segundo a ultima tarifa dos bilhetes de passagem do purgatrio ao cu, custa apenas quatro vintns de um

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paz de produzir litteratura, de fornecer nem uma pagina, proficuamente legivel, exegese do direito criminal. Tudo devido s causas particulares, que foram acima indicadas, e que muito importa combater e arredar, ou ao menos procurar diminuir o seu perigoso influxo. Neste intuito to enunciada; e isto doutrina scientifica, disposies do nosso que me proponho discutir a quesno s de accrdo com os dados da mas tambm em harmonia com as direito positivo.

Segundo o conceito do crime em geral, indiffrente que elle seja praticado por um, ou por muitos .sujeitos. A circumstancia da unidade ou pluralidade, em relao ao agente, uma circumstancia de facto, que no altera a comprehenso da idea do delicto. Porquanto, o maior numero dos crimes pde ser commettido por u m s indivduo, e sem que outras pessoas tomem parte na empreza. quer por uma cooperao actual, quer dirigindo ou apoiando o executor, hypothse esta que constitue o chamado concursus facultativas. H a crimes, porm, e estes formam a excepo da regra, cujo conceito legal presuppe u m a pluralidade de sujeitos participantes da aco criminosa, e aos quae^ por conseguinte tal pluralidade elemento essencial e caracterstico desses mesmos delictos

responso; o ganho de uma causa, ainda que justa, e por sel-o mesmo, importa em contos de ris, ficando sempre salva a possibilidade de renovar-se o jogo e perder-se o que se ganhou. Ento! Qual ser prefervel? Em todo o caso, e pelo que me interessa, os ministros impuros de uma religio, a que sou indiffrente, no me podem causar tanto mal, como os sacerdotes corruptos de uma justia, de que posso precisar a cada momento. Ha ainda a ponderar uma circumstancia importante: quasi sempre os padres devassos encontram na propria devassido um obstculo insupervel sua elevao hierarchical no assim porm os magistrados corruptos, que s tm a vencer os escrpulos da conscincia; vencidos estes, ipso facto, esto de carreira feita...

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(concursus necessarius) . Exemplos : a peita, o suborno, o adultrio, a insurreio, a sedio, a rebellio. .. todos crimes, em cuja ida est comprehendido o concursu-s plurium ad delictum, como subjectiva e objectivamente indispensvel para sua existncia. Desta diviso da co-delinquencia ou participao de delicto em necessria e facultativa, bem como da subdiviso da ultima em mediata e immdiat a, premeditada e eventual, simultnea e posterior... resultam conseqncias de grande alcance pratico, e que no deixam de preoccupar ainda hoje os homens da theoria. Mas no sob este ponto de vista que eu me criei a obrigao de tratar do concurso dos delinqentes. E ' to somente por uma de suas faces, e a mais rasteira, por assim dizer, que similhante assumpto entra agora no quadro dos meus estudos. Refiro-me ao lado puramente processual da questo, isto , ao modo, por que, e medida, segundo a qual, a co-delinquencia pde influir na ordem do processo de instruco criminal. E taes so os termos do problema : uma vez dado o concursus plurium ad delictum, em um caso particular, a unidade do delicto determina, em qualquer hypothse, a unidade processual"? Ou succedendo que algum dos concurrentes tenha o que se chama privilegio de foro, esta circumstancia de natureza a quebrar a ndivisibilidade da causa, e fazer que sejam separados no processo sujeitos que estiveram unidos no crime? Ainda mais : tratando-se mesmo de um delido de funco, de um daquelles que o nosso direito designa pela phrase tolamente pleonastica de crimes de responsabilidade (117), alguma cotisa de to (117) Como tenho a petulncia de ser nomeado na Allemanha, onde conto amigos que se dignam de ler-me, para tornar bem sensvel ao leitor estrangeiro o disparate daquella expresso, alis to commum entre os nossos juristas, eu digo a cousa em allemo: Das brasilianische Strafgesetzbuch bezei-

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caracterstico e expressivo, como medo de susto, ou quadrpede de quatro ps, tratando-se mesmo de um desses, em que porm tomaram parte indivduos no funccionarios, razovel que estes respondam no intitulado foro commum, desligados dos seus scios, que devem responder no foro determinado pela natureza do crime? Eis os pontos precipuos da questo, que para mim resoluvel em sentido bem diverso do modo ordinrio de proceder entre ns. A minha these que, em todo e qualquer caso, a unidade do delicto determina e necessita a unidade do processo. Porquanto, e antes de tudo, importa observar que a palavra processo, em materia jurdica, significa simplesmente um methodo. um conjuncto de formulas para chegar descoberta da verdade, cujo conhecimento interessa justia. Ora, no ha direito contra a verdade; e tudo que pde contribuir para que ella apparea evidente e incontestvel no dever ser omittido, sob qualquer pretexto que seja. Quando pois o crime, em sua gnese, offerece um caracter corporativo e social, uma combinao de agentes diversos, ainda mesmo a simples combinao binaria de um autor e um cmplice, de um mandante e um mandatrio, natural que -a justia se apodere do facto, para conhecel-o e julgal-o, pela mesma frma e nas mesmas condies em que elle foi realizado. Commettido por um s, ou commettido por muitos sujeitos, quer seja igual, quer diffrente o quinho de cada um na construco do chnet die sogenannten Amtsverbrecben mit dera sonderbaren Ausdruck Verantwortlichkeits verbrecben; ais ob nieht alie und jede strafbare Handlung die Verantwortlichkeit des Verbrechers voraussetzte! Es verstebt sicb von selbst, wie weit es die Wissenschaft unserer Kriminalisten bringt, die nicht einmal im Stande sind, einen alten strafrecbtlicben Begriff correct zu notiren!...

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delicto, este sempre um todo compacto, e como tal deve ser estudado, sob pena de dispersar-se e perder-se mais de uma circumstancia importante, cujo desconhecimento pde alterar a feio do crime e dos criminosos. " E m qualquer processo penal, diz R . Heinze, o accusado ao mesmo tempo uma parte e u m objecto de execuo futura. O terceiro papel, que lhe cabe, o de servir de u m meio de prova". ( 1 1 8 ) . Este principio, que verdadeiro, est de accrdo com o nosso systema de instruco criminal, pelo qual o ro, com a sua presena, com as suas explicaes, e no poucas vezes at com a propria confisso, isolada de outros quaesquer dados, um dos meios entendi veritatem. Os interrogatrios, autos de perguntas, ou como quer que se chamem os diverso* expedientes anamnestic o s do crime, empregados pelos juizes. no tm outro sentido que no o de fazer do indiciado criminoso um instrumento de prova. Neste presupposto, claro que, dada a hypothse de uma societas delicti, onde ha uma inteno commum e, por assim dizer, uma quota de responsabilidade para cada socio, segundo a sua entrada, a sua parte de actividade na causao do phenomeno punivel, nenhuma razo de ordem publica pode autorisar a instaurao de processos diversos a respeito de um s crime, sobre a base de gozar este ou aquelle delinqente do privilegio de foro, em prejuzo da verdade, em detrimento da justia. ( 1 1 9 ) . E custa crer que ainda a esta hora, na altura menina em que voam (118) Beilagheft zum Gerichtssaal 1875 pag. 23. (119) O leitor no estranhe o uso continuo que fao de certas expresses em latim. Bem como a dana tem a sua technologia franceza (Chane de dames, chane anglaise, pantalon...), a musica, o seu vocabulrio italiano (con anima, sforzando, sostenuto, etc.) assim tambm a religio e o direito tm a phraseologia latina: sursum corda, dominus tecum,.

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as guias da ptria sciencia juridica, j no digo se ponha em pratica o errneo principio da separao, mas at no se tenha ao menos uma vaga ida da velha controvrsia, que acabou por deixar o terreno livre ao principio da vndivisibilidade. Este principio vem de muito longe. O direito romano j o havia consagrado na L . 10. Cod. de judks, nos seguintes termos : Nulli prorsus audientia praebeatur, qui causa? contineniiam dividet, e t ex beneficii prasrogativa id quod in uno eodemque judicio poterat terminari, apud diversos jtidices voluerit ventilare. . . E o mesmo pensamento de P a u l o . . . L . 54. D . 5. 1. Per minorem causam majorem cognitioni prze judicium fieri non oportet: major enim qusestio minorem causam ad se trahit. O que resulta, sobretudo, de taes disposies, a exigncia jurdica de no tomar-se conhecimento de uma questo de facto, a que se tem de applicar o direito, se no em sua unidade e em sua totalidade, devendo sotopr-se ao interesse da justia todo e qualquer outro interesse, por cuja causa se pretenda isolar os elementos da materia litigada. M a s sem demorar-me, por mais tempo, na questo, theoricamente considerada, eu quero aprecial-a pelo lado pratico. P a r a isso basta a construco de algumas hypotheses, tiradas da observao do mundo real, mesmo do nosso acanhado mundo. P o r exemplo: nos crimes de peita e suborno, onde ha concurso necessrio, onde ha, como em todos os casos de participao criminosa, unidade de delicto e reciprocidade de cooperao ( 1 2 0 ) , o cdigo criais w re, jus ad rem, concursus plurium, socii delicti... e mil outras. Quanto a este ultimo conceito, o da sociedade no crime, elle no desconhecido do nosso direito. O art. 147 do Cod do proc. criminal fala d e . . . "delinqente e seus scios." (120) Reinnold Sehutz Die nothwendigv Theilnahme... pags. 322 e 336.

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minai brasileiro faz punir com as mesmas penas o peitante e o peitado, o corruptor e o corrupto (arts. 132 e 134). Ora, a admittir-se a theoria da separao, teramos que o juiz ou outro funccionario, que aceitasse a peita, responderia em foro diverso daquelle em que devesse responder o peitante; o que por certo importaria uma difficuldade invencvel na justa applicao da penalidade. A menos que um dos julgadores esperasse pelo outro, ou mandasse saber delle, qual a pena que impunha ao respectivo accusado, no se concebe, na hypothse dada, a possibilidade de um exacto cumprimento do art. 132. Entretanto, por mais extravagante que o caso seja, no duvido que nos annaes da nossa jurisprudncia, onde se encontram disparates de toda espcie, j figurem tambm exemplos de tal praxe processual. Seja-me pois permittido lanar mo de outra hypothse, menos commum, e ainda mais significativa. Supponhamos que a princeza Quintilia Cavalcanti, do Secrtaire intime de G. Sand, ou, deixando de parte a princeza, para no escandalisar os seus parentes de Pernambuco, supponhamos antes que a senhora Fanny, a creao de Feydeau, tivesse o capricho de vir passar uns dias na Escada, a tomar banhos no Ipojuca, e encontrasse na pessoa do juiz de direito da comarca um outro opiniatico e apaixonado Rogrio, a quem ella chamasse, no de certo mon enfant, porm mon grand papa. O velho pegava fogo e commettia um desatino. O marido de Fanny no estava pela graa, e recorria s leis do paiz para vingar-se da affronta recebida. No art. 250 do cdigo criminal acharia elle a soluo do embarao ; mas logo aps surgiria maior difficuldade, resultante da disposio do art. 153. Com effeito, a prevalecer a doutrina da multiplicao dos processos,* conforme o foro de cada um dos criminosos, qual seria o meio de promover conjunctamente a accusao dos dous ros da nossa hypothse,

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e ainda mais de no ser um condemnado sem o outro, como est escripto naquelle artigo ? O pobre Rogrio adltero, victima de uma paixo infeliz, iria contar a historia de seus amores no tribunal da Relao, ao passo que a caprichosa Fanny seria levada, como se diz em florida linguagem forense, barra do tribunal do jury deste termo, depois de correr o processo perante o juiz municipal. Como seria ento possivel dar-se na pena a mesma sociedade que se deu no delicto ? Nem se diga, e este o nico reducto dos sectrios da separao, no se diga que no caso proposto, a concur rend a sendo necessria, no se concebendo a pratica do crime sem a cooperao reciproca dos dous agentes, pode-se conceder que a junco dos criminosos em um s processo seja tambm uma necessidade; no assim porm nos casos de ccvncurrencia facultativa. A isto responderia, antes de tudo, que os objectantes servem-se de uma arma que eu mesmo lhes empresto. A sua doutrina estende-se a todas as hypotheses, e a distinco de concurs us necessrias e facultativus lhes desconhecida. Mas aceitemos a objeco como fructo de pomar alheio e apreciemol-a de perto. A distinco das duas espcies de concurrencia, sendo verdadeira e incontestvel na theoria, no tem entretanto importncia na pratica. E' certo que no se concebe o crime de suborno, por exemplo, sem os dous termos da relao: o subornante e o subornado. E' uma necessidade lgica, uma exigncia conceituai, aprioristica. Mas ha tambm nas hypotheses, uma vez verificadas, de concurrencia facultativa, uma necessidade de facto, que chamarei a posteriori, to indeclinvel como a primeira. Assim, era possivel, exempli gratia, que Affonso IV, de Portugal assassinasse, por seu prprio punho, a Ignez de Castro; mas uma vez dado o facto como se deu, convertida a possibi-

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lidade indeterminada em realidade concreta, to necessrio, no dominio da historia, que ao rei mandante se addicionem os trs mandatrios, como , no dominio da razo, que idea da mulher infiel se associe a de um cmplice, da venturosa Fanny, na hypothse figurada, a de seu velho e inditoso amante. E d'ahi resulta que, em ambas as espcies de concurso, as conseqncias so as mesmas, no que respeita instruco criminal.

INDICE
Razes desta edio I Decreto 803 de 20 IV 23 II Trecho da mensagem Prlogos cie Sylvio 1. edio (1892) 2." edio (1898) I Prologomenos do Estudo do Direito Criminal. Cap. I II III IV V VI VII VIII IX * X * X I * XII * XIII * XIV * XV * XVI * XVII * XVIII * XIX * XX * XXI * XXII * XXIII XXIV * XXV * XXVI * XXVII * XXVIII * XXIX * XXX * XXXI * XXXII * XXXIII * XXXIV * XXXV * XXXVI * XXXVII * XXXVIII * XXXIX * Romro: XI XXI Ill V VII

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Commentario theorico e critico ao Cdigo Criminal Brasileiro. Cap. 1 III Delictos por omisso. Cap. I II III IV Ensaio sobre a tentativa em materia criminal. Cap. I II V Mandato Criminal. Cap. I II III IV

II

(*) Todos os trabalhos assignalados com asteristico so inditos em livro.

UPREMO

TRIBUNAL

FEDEI