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ARGUMENTAO JURDICA:

Sumrio 1 Porque estudar argumentao? 2 Porque a lgica formal no explica o Direito? 3 Ento o universo jurdico ilgico?

4 Como funciona essa lgica dialtica? os melhores e os piores argumentos na retrica 5 Argumentos mais freqentes no foro 6 Sofismas (ou: o que nunca se deve fazer) forense 7 Leia mais a respeito

ALBERTO MARQUES DOS SANTOS


JUIZ DE DIREITO , PROFESSOR DA ESCOLA DA MAGISTRATURA

Porque estudar argumentao?

Advogados, juzes e promotores de justia ganham a vida argumentando. Argumentar o que fazem o tempo todo. nisso, em argumentar, que consiste o seu trabalho. O argumento , para esses profissionais do Direito, a ferramenta nmero um. De modo que se pode estabelecer a diferena entre o bom e o mau profissional do Direito avaliando a sua capacidade maior ou menor de argumentar convincentemente. O bom advogado aquele que sabe argumentar convincentemente. Advogar consiste, em grande parte, em convencer os juzes. E convencer depende de argumentar com eficcia. Por outra, nos dias atuais a advocacia , cada vez mais, a arte de conseguir bons acordos. E bos acordos s se conseguem com bons argumentos. Apesar disso, a argumentao uma arte perdida, para os juristas. Desde Aristteles, ou seja, desde 2.300 anos atrs, a retrica (cincia que estuda a argumentao) um setor de estudo amplo, bem examinado, sobre qual muito se escreveu. Na idade clssica e no perodo medieval os advogados se formavam estudando, basicamente, a retrica: o
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domnio da retrica era o principal tema de estudo dos futuros advogados. Hoje em dia, contudo, o direito positivo se tornou vasto e intrincado. O amplo domnio do juspositivismo no pensamento jurdico, durante um largo perodo, aliado a essa hipertrofia da lei escrita, levaram reformulao do ensino jurdico. Hoje formam-se advogados que estudam, praticamente, s direito positivo. Hoje, s estudam retrica os filsofos. Uma das conseqncias desse aleijamento do ensino jurdico a formao de profissionais do direito intelectualmente aleijados: conhecem bem o direito escrito, mas no conseguem traduzir esse conhecimento de forma a obter o resultado necessrio para o sucesso profissional. E o resultado esperado,no trabalho jurdico, sempre o mesmo: convencer algum de que eu estou com a razo. Argumentar, portanto, consiste em que? Consiste em expor idias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adeso do interlocutor aquele a quem o discurso dirigido para a idia do orador. Argumentar obter com palavras a adeso de outro minha idia. Ao contrrio do que pode parecer ao leigo, o interlocutor no adere a uma idia porque esta verdadeira, ou certa, nem a rejeita por ser falsa ou errada. Vamos supor, por exemplo, dois advogados adversrios tentando convencer um juiz. Cada um dos advogados diz ao juiz que sua tese a verdadeira, a certa. O juiz s pode escolher uma delas. E a escolhe, no porque verdadeira e certa, mas porque foi exposta de maneira mais convincente. Os estudos de Chaim Perelman, e outros pensadores modernos, mostram que no universo do Direito no vigora a lgica formal, que apropriada s cincias naturais, onde se raciocina com conceitos de certo e errado, verdadeiro e falso. No mundo jurdico no h argumentao certa nem argumentao errada: h argumentao que funciona, que convence, e outra que no funciona, que no convence.

Porque a lgica formal no explica o Direito?

Ocorre que a chamada lgica formal toda idealizada no sentido da demonstrao . uma lgica demonstrativa . Chamamos demonstrao a apresentao de um conceito ou idia suscetvel de comprovao prtica, imutvel e exata. Quando digo que a composio qumica da gua H2O, posso demonstrar isso: demonstrar provar, mas no provar no sentido que em Direito aceitamos, e sim provar de maneira incontrastvel, inflexvel, invarivel. gua, sempre e em qualquer lugar e tempo, H2O, assim como 2 mais 2 sero sempre 4, em qualquer tempo e lugar. Desde uma primeira vista a lgica que adequada matemtica, e s demais cincias suscetveis de demonstrao, no a adequada para o fenmeno jurdico. Na aplicao do direito um raciocnio assim exato impossvel. Imagine-se o exemplo do artigo 121 do cdigo penal. Ali vem prevista a pena mnima de seis, e a mxima de vinte
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anos, para o crime de homicdio. Mas no h nem nunca haver dois homicdios iguais. Sabendo-se que A matou B, qual a pena aplicvel? Seis anos? Vinte anos? Se A matou com dois tiros a pena pode ser uma, e se matou com 22 facadas a pena deve ser outra. Se a vtima deixou 8 filhos menores na misria a pena deve ser diferente da que caberia quando a vtima no deixou filhos. Um homicdio impulsivo, no calor de discusso, no merece a mesma pena no assassinato longamente premeditado. E assim por diante. Podemos dizer, simbolicamente, que no Direito nunca h 2 mais 2, nunca h duas contas iguais. Cada caso um fragmento da vida humana, e esses fragmentos, por mais parecidos que sejam, no so nunca exatamente idnticos . Ou seja, no universo jurdico, o clculo (A matou B) leva a um resultado varivel, em funo de fatores subjetivos, altamente controversveis, inexatos. justamente por isso que a cincia pde inventar mquinas capazes de realizar clculos cujo instrumento uma lgica exata e invarivel , mas no pde inventar mquinas capazes de interpretar a lei. Confirmao clara de que interpretar a lei pressupe um tipo de clculo que no pode ser reproduzido por um sistema mecnico, porque no mecnico, no absolutamente lgico, nesse sentido de adequado lgica formal: um clculo envolvendo valores . O quadro da fig. n 1 mostra uma comparao entre aspectos da cincia do direito e das cincias exatas ou fsicas, suscetveis de demonstrao. Esse quadro demonstra o quanto so notrias dessas diferenas, suficientes para explicar que a lgica das cincias exatas insuficiente para solucionar os problemas jurdicos.
Fig. n 1. O que Conceitos com que trabalha Pensa em termos de Esquema do raciocnio Validade das suas leis Conhecimento referido a Lida com Seu objeto O que suas leis fazem Suas relaes so regidas por Concluses enunciadas atravs de Natureza dos raciocnios Objetivo da concluso Fsica, matemtica, qumica, etc. Cincias fsico-naturais Certo / errado Verdadeiro/falso Se F , C Universal e perene: valem em qualquer tempo e lugar Juzos de realidade, constatveis pelos sentidos Fatos naturais Natureza e fenmenos naturais Constatam Nexo de causalidade Demonstrao De concluso certa Provar Direito Cincia social, humana Razovel-justo / irrazovel-injusto Provvel/improvvel, verossmil/inverossmil Se F , deve ser C Convencional: valem durante um certo tempo e num espao limitado Juzos de valor, dependentes de apreciao subjetiva Fatos humanos mais valores Homem e condutas humanas Prescrevem Nexo de finalidade Argumentao De concluso provvel Convencer

Enquanto na cincias exatas raciocina-se em termos de certo ou errado, no Direito esses conceitos so inviveis ou, pelo menos, imprprios. claro que posso dizer que matar algum errado, e dirigir a 80 km/h. na estrada certo. Mas, como visto acima, nenhum homicdio igual a outro, de forma que h homicdios mais errados, e outros menos errados, e mesmo alguns homicdios certos no sentido de autorizados, como no caso da legtima defesa. Assim como dirigir a 80 km/h. debaixo de neblina e chuva, noite, quando h crianas na beira da pista, pode no ser certo, mas errado. H, pois, no mundo do Direito, uma infindvel escala de matizes entre o certo e o errado, e mesmo o certo e o errado admitem nuanas, levando a conseqncias jurdicas diversas. A diferena advm do fato de estar o universo jurdico impregnado de valores . O Direito, ensinou REALE, uma estrutura tridimensional: norma, fato e valor so as trs dimenses. A norma, essa sim, esttica: um papel com letras por cima. Os fatos e os valores, contudo, esses so cambiantes. Os valores variam de pessoa para pessoa, de lugar para lugar, de poca para poca. Basta pensar naqueles nossos exemplos surrados, do ato obsceno e da mulher honesta , para ter uma idias dessa variao dos valores. Quanto aos fatos, eles mudam, e o mundo muda com eles. Por isso que o Cdigo Penal feito para o pacato Brasil rural dos anos 40 no satisfaz esse Brasil urbano e industrial de 2001, onde traficantes lacram favelas com portes e cmeras de segurana. Ademais, enquanto os fatos com que lida a cincia fsico-natural so estticos (2 sempre 2, hidrognio sempre hidrognio) os fatos no mundo do Direito so sempre fragmentos nicos do teatro da vida: no h dois absolutamente iguais. Uma derradeira imagem para demonstrar a ineficincia da lgica formal como ferramenta para o aplicador do Direito: o caso do urso na estao, uma excelente e
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clebre alegoria criada pelo pensador LUIS RECASENS SICHES: na entrada da estao de trens, uma placa avisa: proibida a entrada de ces . O guarda responsvel pela vigilncia da estao, e, pois, pelo cumprimento da norma expressa na placa, v chegar estao dois homens. Um, cego, sendo guiado por seu co-guia. Outro, artista de circo, trazendo um urso amestrado numa coleira. Pergunta Siches: fosse voc o guarda da estao, como interpretaria a regra? Deixaria entrar o co? E o urso? Vamos solucionar o caso com base num silogismo perfeito do ponto de vista da lgica formal. Ei-lo: Cachorro no pode entrar Urso no cachorro Logo, urso pode entrar Todavia, por mais correto que seja o silogismo, sabemos que sua concluso no satisfaz. Pode ser perfeita do ponto de vista da lgica formal, mas absurda do ponto de vista do Direito. Enfim, a tentativa juspositivista de transplantar para o mundo do direito os mtodos das cincias naturais e exatas resultou frustrada. A lgica da matemtica no serve para o direito. Assim, de duas uma: ou se reconhece que o Direito um universo ilgico, ou se concebe um outro tipo de Lgica para o fenmeno jurdico.

Ento o universo jurdico ilgico?

Por no se submeter aos esquemas e frmulas da lgica formal o Direito no deixa de ser um universo lgico. A interpretao e aplicao da norma jurdica so realizadas atravs da razo, e, por isso, so tambm trabalho racional. Logo, um trabalho regido pela lgica.

Com base nos ensinamentos de ARISTTELES, CHAIM PERELMAN, um dos mais conceituados estudiosos modernos desse tema, demonstra que a lgica no se esgota na lgica formal: a lgica formal uma espcie do gnero lgica, e pode e deve haver outras espcies de lgica. O fenmeno jurdico entendido e explicado a partir de uma lgica dialtica . A diferena entre a lgica do Direito e a lgica da fsica e da qumica uma diferena de mtodo, no de essncia. As cincias naturais trabalham com o mtodo da
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demonstrao : um produto da lgica formal, que labora com um mtodo rgido, um clculo realizado por normas pr-estabelecidas, que leva a uma concluso certa, vlida em qualquer tempo e em qualquer lugar. A demonstrao independente de interlocutor: ela vale por si mesma. a expresso de uma verdade perene. J a argumentao a forma de raciocnio apropriada para as cincias humanas e sociais, como o Direito, que lidam com o mundo do provvel, do verossmil, do razovel, com o mundo dos valores e das realidades humanas cambiantes. produto de uma outra espcie de trabalho lgico, flexvel, que visa conquistar para uma tese ou idia a adeso de um intelocutor, o chamado auditrio. Leva a um encontro de mentes entre orador e interlocutor, e a uma adeso sempre provisria tese exposta, que vale num certo momento e lugar, e pode, vista de outra argumentao mais convincente, ser abandonada.

Como funciona essa lgica dialtica?

A lgica dialtica usa como instrumento a argumentao. Tem dois personagens: o orador (aquele que apresenta a idia ou tese) e o auditrio (aquele ou aqueles a quem dirigido o discurso, e a quem se pretende convencer). Os termos orador e auditrio so usados pelo seu sentido simblico, porque o discurso pode ser oral ou escrito, e o auditrio pode ser uma pessoa s. Geralmente o auditrio do advogado o juiz, e o auditrio do juiz composto pelo Tribunal, pelas partes do processo, e pela sociedade em geral. O objetivo da lgica dialtica sempre convencer o auditrio a aceitar a tese (a idia) defendida pelo orador. O instrumento da lgica dialtica o argumento, ou os argumentos, que so de vrios tipos, como veremos. As regras bsicas da lgica dialtica so trs, a saber:

1) A lgica dialtica imita a forma da lgica formal.


As demonstraes da lgica formal transmitem convico e fazem parte da experincia comum. So, por isso, agradveis de ouvir e ler. por isso que quase sempre a retrica forense imite a aparncia das demonstraes lgico-formais, ou seja, apresenta suas alegaes na forma de silogismos. Silogismo o nome que se d a um argumento composto de duas premissas e uma concluso. a forma clssica da demonstrao lgico-formal, e o exemplo mais famoso o clebre argumento da mortalidade de Scrates: Todo homem mortal; Scrates homem; Logo, Scrates mortal.
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O silogismo composto de trs proposies. As duas primeiras so as premissas , e a derradeira a concluso (identificada pelo termo logo). Das duas premissas, da combinao delas duas, extrai-se a concluso. Pois bem, o raciocnio jurdico, que dialtico, costuma imitar essa arrumao de idias, apresentando argumentos compostos de premissas e concluso. Por exemplo: Quem age em legtima defesa no comete crime; Scrates agiu em legtima defesa; Logo, Scrates no cometeu crime. Como foi dito, a mente humana, habituada a pensar logicamente, sente-se confortvel com a apresentao de argumentos que seguem a arrumao tradicional da lgica. Logo, apresentar os argumentos (que no so demonstraes ) sob a aparncia de demonstraes, como no exemplo acima, um recurso retrico vlido, eficiente e muito comum.

2) Linguagem comum e recursos aceitos.


A argumentao deve ser compreensvel para o auditrio, e, portanto, fundada numa linguagem comum. No se trata de falar no mesmo idioma. Trata-se de falar no mesmo jargo que auditrio entende e utiliza. Assim, numa retrica judicial, usa-se a linguagem forense: uma espcie de dialeto que esse auditrio especfico compreende e utiliza como lngua comum. contraproducente argumentar, no foro, usando gria ou linguagem atcnica. Por outro lado, a argumentao forense um combate com regras. As normas do processo, e as do trato social, estabelecem as armas que se pode utilizar nessa luta pelo convencimento. H argumentos aceitos, e argumentos nao aceitos. Estes ltimos so os sofismas , de que falaremos em breve.

3) O ponto de partida tem que ser firme.


A argumentao deve sempre ser fundada em premissas majoritariamente aceitas pelo auditrio. O orador principia a exposio de sua tese amarrandoaem fatos/teses/verdades que sabe serem unnime ou majoritariamente aceitas pelo auditrio, tornando essas premissas incontroversas o fundamento da sua tese. O orador pode at propor ao auditrio a mudana de seus valores ou pensamentos predominantes, mas no obter sucesso sem fundar essa proposta a partir de outros valores/pensamentos tambm predominantes no mesmo auditrio. Em termos midos, o que se disse que o ponto de partida de toda argumentao tem que ser uma premissa que se sabe, de antemo, que o interlocutor aceita. S possvel convencer algum a respeito da nossa tese se pudermos sustentar a nossa tese com base nas verdades que o interlocutor aceita. Imaginemos, por exemplo, que quero convencer um juiz a absolver meu cliente acusado de furto. Poderia comear meu argumento dizendo todo ladro uma vtima da sociedade. Mas minhas chances de sucesso nessa linha argumentativa seriam reduzidas, porque a premissa, o ponto de partida que escolhi, uma afirmao altamente controvertida, discutvel, para no dizer minoritria. Por outro lado, podera comear meu argumento dizendo na dvida decide-se a favor do ru. Aqui, minhas chances aumentam. Porque sabido que toda a comunidade jurdica aceita essa afirmao ( in
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dubio pro reo) como uma verdade. E estarei, a partir da, desenvolvendo uma tese que se apia num ponto com o qual j sei, previamente, que meu interlocutor concordar. Voltamos, aqui, s chamadas armas lcitas no debate judicial. O advogado pode tentar convencer o juiz a aceitar uma tese francamente minoritria, assim como o juiz pode, na sua deciso, adotar um entendimento novo, contrrio jurisprudncia dominante e toda a doutrina. Mas ambos precisam fundamentar esse novo entendimento em premissas aceitas pelo auditrio. No posso, ao sustentar minha tese minoritria, argumentar que toda a maioria est errada porque minha superior intuio do senso do justo indica isso, ou porque o tar me apontou a soluo correta. Preciso fundamentar essa tese escoteira em fundamentos aceitos pelo auditrio. O silogismo tem que tomar como premissa uma proposio que se sabe admitida pelo interlocutor So exemplos de fatos e verdades que podem fundar bons argumentos: (a) o texto literal da lei, (b) uma interpretao pacfica da norma, (c) as leis das cincias fsiconaturais, (d) as regras da experincia, (e) os fatos notrios e (f) os fatos incontroversos.

Argumentos mais freqentes na retrica forense

Passamos, agora, a apresentar, de forma resumida, os argumentos usados na retrica forense. Nesta primeira parte mostramos os argumentos vlidos: os mais slidos, os mais acatados, os que tem maior poder de convencimento. Numa segunda parte, adiante, falaremos dos sofismas .

Argumento de autoridade (ab auctoritatem )


Tambm chamado de apelo autoridade ou argumento ad verecundiam . Consiste em sustentar uma tese com base na adeso ou testemunho de determinada pessoa ou rgo. O argumento de autoridade consiste em sustentar a validade de uma tese no fato de ter recebido a adeso de determinada pessoa (ou doutrinador ou autor) ou rgo (um tribunal). A tese vale porque apoiada por algum. P.ex.: a tese que aqui defendemos consagrada pelo douto Damsio de Jesus, e pela Smula 98 do STF e pela jurisprudncia pacfica. As insuportveis ladainhas de acrdos e excertos de doutrina que freqentemente se v na retrica forense so exemplos de argumentos ad verecundiam . O argumento de autoridade funda-se na qualidade ou na quantidade . Na primeira hiptese, a respeitabilidade e o prestgio do testemunho invocado que sustenta a
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validade da tese. Cita-se, a, o apoio de um autor de grande renome, ou a opinio do tribunal mais graduado (STF, STJ, TST, conforme a matria). Na segunda hiptese a autoridade invocada a da maioria : a maioria da doutrina ou a maioria dos precedentes jurisprudenciais. A enumerao de jurisprudncia favorvel como forma de argumentar uma espcie de argumento de autoridade, e tambm conhecida como argumento a judicato. O apelo autoridade um argumento dos mais criticados, e reconhecido como um sofisma , em quase todas as reas do conhecimento. No mundo do Direito, ao contrrio, ordinariamente aceito, e, provavelmente, o mais usado de todos os argumentos. TRCIO SAMPAIO FERRAZ diz, inclusive, que o argumento de autoridade o argumento jurdico por natureza . H at, infelizmente, quem no conhea nenhum outro e no saiba usar nenhum outro argumento: esses so os semi-alfabetizados do Direito. No h nada de errado com o argumento de autoridade, de per si. O universo jurdico construdo sobre convenes e tradies, e o jurista, mais que qualquer outro estudioso, apegado aos seus dogmas. O problema com o argumento de autoridade est em que muitos o consideram como um alvar-para-no-pensar , um salvo-conduto para aceitar, defender e adotar teses com base apenas no prestgio ou nmero dos seus defensores, sem indagar se essas teses resistem a uma anlise racional. Da jurisprudncia j se disse que um travesseiro ilusrio e cmodo , metfora felicssima da lavra do eminente Ministro CARLOS MAXIMILIANO. Com efeito, muitas vezes a jurisprudncia e a doutrina ditas dominantes tm servido apenas como pretexto para que os aplicadores do Direito se considerem dispensados do dever de pensar.

Argumento a pari
Tambm chamado de argumento a simile ou a pari ratione . Argumento fundado na analogia, defende que dois casos merecem a mesma soluo porque so similares. Funda-se no brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio (princpio da semelhana). largamente utilizado na retrica forense nos casos em que se sustenta que dois casos devem ser assimilados porque a ambos se aplica a mesma ratio legis. Tem esteio forte na regra constitucional da isonomia (duas situaes iguais devem receber tratamentos iguais), e tambm na interpretao lgica do Direito. P.ex.: se o casamento entre vtima e agressor extingue a punibilidade do estupro, a pari ratione a unio estvel entre ambos deve produzir o mesmo efeito [vide, a respeito, RSDP 5/38]. Se a instaurao de novo processo-crime contra o ru prorroga o prazo do sursis, a simile deve tambm prorrogar o prazo da suspenso condicional do processo [a respeito vide RSDP 10/42]. Se o aborto lcito na gravidez resultante de estupro, a pari tambm lcito na resultante de atentado violento ao pudor.

Argumento a fortiori
Tambm chamado de argumento a minori ad majus . um argumento tipicamente jurdico, de origem latina, e sua melhor expresso talvez esteja no brocardo quem pode o mais, pode o menos. Esse argumento se baseia numa espcie de analogia, semelhante ao argumento a pari. A diferena est em que no se apontam as duas hipteses como simplesmente anlogas, mas se afirma que a hiptese proposta uma forma maior da hiptese paradigma. Assim, o argumento a fortiori trabalha com uma ponderao de valores, relacionando duas hierarquias: a hiptese-proposta, para a qual se quer a aceitao do auditrio, dada como uma forma mais ampla, maior, mais grave ou mais evidente da hiptese-paradigma, que se sabe previamente aceita pelo auditrio. No , portanto, um argumento puramente lgico, mas sim axiolgico (que pondera valores) [FERRAZ].
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A fortiori significa com razo mais forte [NUNES]. O argumento a fortiori pode sempre ser resumido numa frmula como esta: se a soluo X adequada para o caso Y, com maior razo deve ser tambm adequada para o caso Z, que uma forma mais grave (ou mais evidente , ou mais ampla , ou mais intensa , ou maior) de X. Do menor se deduz o maior, do menos evidente se deduz o mais evidente. P.ex.: se a negligncia deve ser punida, a fortiori deve ser punido o ato premeditado [FERRAZ]. Se a prova testemunhal foi aceita, a fortiori deve tambm ser aceita a prova documental [NUNES]. Se a oferta de contestao na data da audincia do procedimento sumrio afasta a revelia, a fortiori a entrega da contestao em cartrio, antes dessa data, tambm a afasta [vide, a respeito, nosso artigo em RT 737/127]. Com freqncia se argumenta a fortiori na anlise da credibilidade dos testemunhos, com base na frase bblica quem infiel no pouco, tambm o no muito. P.ex.: estando demonstrado que a testemunha X mentiu sobre a cor do carro acidentado, a fortiori tambm no merece crdito quanto culpa na causao do acidente. Para alguns estudiosos o argumento a fortiori seria um gnero, no qual se destacariam duas espcies: o argumento a minori ad majus (este que acabamos de ver) e o argumento a majori ad minus (visto a seguir).

Argumento a majori ad minus


Esse argumento parte da premissa de que a soluo ou regra aplicvel ao todo tambm aplicvel s suas partes. Busca, assim, demonstrar que a hiptese-proposta parte, fragmento, excerto, frao ou forma menor da hiptese-paradigma, cuja soluo se sabe previamente aceita pelo auditrio. Ou, em outras palavras, o argumento a majori ad minus defende que a regra que impe ou exige o mais tambm exige ou impe o menos. , tambm, um argumento axiolgico. Para alguns, subespcie do gnero a fortiori. No h, mesmo, como no reconhecer a similitude entre este argumento e o a minori ad majus: so como duas faces da mesma moeda, porque usam a mesma forma de raciocnio, partindo de pontos opostos (o menor ou o maior). Exemplos de argumentao a majori ad minus : se X foi condenado criminalmente pelo fato, ento tambm deve responder civilmente pelas conseqncias do fato; se o fiador responsvel pelo pagamento do principal, ento no pode deixar de pagar tambm os juros; se o contrato inclua a venda da casa, no h como se excluir do negcio o equipamento de energia solar que a guarnecia. A regra o acessrio acompanha a sorte do principal boa expresso do argumento em exame.

Argumento a contrario sensu


um argumento tipicamente jurdico. Consiste em concluir que h uma oposio nas conseqncias com base numa oposio nas hipteses. Em termos singelos, afirma que, se a presena da hiptese X leva conseqncia Y, ento a ausncia da hiptese X impede a conseqncia Y. um aparente trusmo, mas de implicaes prticas importantes. P.ex.: se o art. 1 da LCH prev como hediondo o estupro do art. 213, caput, ou seja, o estupro com violncia real, a contrario sensu no hediondo o estupro praticado s com violncia presumida. Outro: se a posse da crtula pelo devedor faz presumir seu pagamento, a contrario sensu a posse da promissria pelo credor s pode gerar presuno de que no foi paga.

Argumento ab absurdum
O argumento pelo absurdo, tambm chamado prova pelo absurdo, consiste em demonstrar a invalidade de uma tese, pressupondo-a verdadeira, e mostrando que sua aplicao leva a resultados incongruentes, contraditrios, antijurdicos, inadmissveis: absurdos, enfim. Trata-se de demonstrar a falsidade de uma afirmao ou a invalidade de uma idia mostrando que seus efeitos, desdobramentos ou aplicaes prticas contradizem essa mesma idia, ou conduzem ao impossvel, ao inadmissvel ou ao antinmico. No campo hermenutico usa-se o argumento pelo absurdo para mostrar que a aceitao de uma certa interpretao da norma levaria (a) a contrariar o fim visado pela mesma norma, ou (b) a contradizer norma hierarquicamente superior, ou (c) antinomia
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entre a norma interpretada e o sistema em que est inserida, ou (d) a uma inconstitucionalidade, etc.. Pratica-se a prova pelo absurdo aceitando, provisoriamente ad argumentandum tantum , como alguns gostam de dizer , a tese que se quer combater, e desenvolvendo-a at demonstrar seus efeitos absurdos. Alguns exemplos de argumentos ab absurdum: A prevalecer a tese da Defesa, de que sem percia de prestabilidade no se reconhece a qualificadora do art. 157, 2, I, a referida qualificadora jamais ser aplicada. que semelhante entendimento coloca nas mos do assaltante a escolha entre querer responder por roubo qualificado ou por roubo simples. Bastar ao meliante esconder a arma, e jamais a qualificadora ser aplicada. Assim, provada ab absurdum, a tese da Defesa deixa a incidncia da qualificadora ao arbtrio do marginal e faz letra morta do art. 157, 2, I. Se a eliminao do prejuzo, pela recuperao da res aps a consumao, justificasse a aplicao do privilgio do art. 155, 1, ento todo furto tentado seria privilegiado, j que nele sempre a res recuperada.

Argumento ex concessis
Argumenta ex concessis quem limita a validade de uma tese aos fatos que reconhece ou quilo que est disposto a ceder. Trata-se de conceder parte de razo tese contrria, como ponto de partida para sustentar a prpria tese. P.ex.: fato que o ru furtou, mas o furto foi de pequeno valor e ...; ou ainda que tivesse furtado, o que se admite ex concessis , a qualificadora do rompimento de obstculo no est comprovada; matou, sim, mas em legtima defesa; emitiu, sim, o cheque de fls., para como garantia de uma dvida inflada por juros abusivos de agiotagem.

Argumento a posteriori
Tambm chamado per efectum ou ab effectis . Essa argumentao prope comprovar a validade de uma tese pelas conseqncias da sua aplicao. Remonta das conseqncias conhecidas aos princpios ou causas eventualmente desconhecidas. P.ex.: as estatsticas demonstram que a criminalidade dita hedionda no diminuiu, e, pelo contrrio, aumentou, depois da Lei 8072; logo, per efectum se percebe que a imposio de penas cruis no reduz a criminalidade. O ru acusado de ter praticado um estelionato milionrio contra o errio pblico, mas hoje, seis anos depois, um homem pobre, sem nenhum patrimnio, a ser defendido dativamente: logo, ab effectis se percebe que no pode ter praticado aquele crime, porque se o tivesse feito seria rico.

Argumento a priori
Tambm chamado de argumento a causa . o mtodo oposto ao argumento a posteriori. Parte das causas para os efeitos, baseado na razo, na razoabilidade. um raciocnio dedutivo, que parte do geral (a regra ou hiptese abstrata) para o particular (o caso concreto, ou os efeitos). P.ex.: X o mais provvel suspeito da morte de Y, porque o nico que tinha motivos para quer-lo morto.

Sofismas (ou:
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o que nunca se deve fazer!)

Sofismas ou falcias so raciocnios que pretendem demonstrar como verdadeiros argumentos que so logicamente invlidos [BASTOS]. Um sofisma , assim, um erro lgico, um defeito de lgica num argumento. Vamos estudar os mais comuns. Lembre-se que se um argumento seu, ou alheio incide num sofisma, um argumento invlido. Por isso, passe pelo filtro antisofismas tambm os seus argumentos , antes de public-los.

Concluso irrelevante.
O sofisma de concluso irrelevante (ou ignoratio elenchi) busca iludir o interlocutor apresentando uma concluso que no , de modo algum, decorrente das premissas apresentadas. As premissas no sustentam a concluso, que no decorre logicamente daquelas, ou no est com elas relacionada. H uma utilizao de inteligncia confusa para confundir o auditrio. As premissas podem at ser verdadeiras, mas no levam concluso proposta pelo orador. P.ex.: o latrocnio um dos crimes mais horrendos e repugnantes que h. Um latrocida sempre algum perigoso e degenerado. Aqui, a pobre vtima deixou na orfandade 16 rebentos. Demais disso, o ru registra extensa folha de antecedentes. Por isso, o ru deve ser condenado.

Petio de princpio.
Ocorre o sofisma de petio de princpio (sin.: petitio principii) quando o orador pressupe como certo exatamente aquilo que deveria demonstrar. Faz-se um raciocnio saindo de um ponto de partida quando o que se quer provar justamente esse ponto de partida. Pensando no silogismo como se fosse uma parede, o argumento eivado pela petio de princpio como um tijolo assentado sobre mesmo. P.ex.: o ru agiu em legtima defesa ao ser agredido pela vtima. A lei diz que o homicdio em legtima defesa no crime. Quando uma pessoa agride a outra, injustamente, a lei no obriga o agredido a fugir ou se acovardar. D-lhe, ao contrrio, o direito a uma reao. Porque o ru, uma vez agredido, deveria deixar a vtima tirar-lhe a vida? A lei no o obrigava a isso. Logo, o ru agiu em legtima defesa. Esse sofisma muito freqente na retrica forense. A enunciao da tese comea com uma afirmao (como a do exemplo, o ru agiu em legtima defesa), seguida de pginas e pginas de citaes de doutrina e jurisprudncia, e nenhuma referncia a provas que amparem a afirmao inicial. Por isso dizemos sempre: fundamentar no citar, copiar e transcrever; falar do caso, dos fatos e das provas.

Crculo vicioso.
O ponto de partida (a premissa) e a concluso so apoiados um no outro, formando um crculo entre duas afirmaes no demonstradas. A afirmao X sustentada pela afirmao Y, que, por sua vez, s sustentada pela afirmao X. Voltando alegoria da parede, aqui o tijolo X sustentado pelo tijolo Y, que por sua
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vez sustentado pelo tijolo X. P.ex.: porque o ru subtraiu a moto? Para fugir dos seus perseguidores e salvar-se. Porque estava sendo perseguido? Porque subtraiu a moto.

Falsa causa.
Consiste em apontar um fenmeno como causa de outro, apenas porque o antecedeu. Atribui causalidade a aquilo que mera sucesso. Por isso chamado em latim de post hoc ergo propter hoc: depois disso, ento, por causa disso. No se apura o nexo de causalidade, e se afirma a relao causa-efeito apenas com base na sucesso cronolgica dos fatos. P.ex.: evidente que o ru foi autor dos furtos de que fala a denncia. Note-se que o ru comeou a trabalhar na casa da vtima em 23-12-99 (fls. 55). O primeiro furto aconteceu em 25-12-99. Antes nada tinha sido furtado. Todos os furtos aconteceram depois que o ru tornou-se empregado da vtima. Portanto, o ru o ladro.

Causa comum.
D-se quando dois fatos relacionados entre si so tomados como sendo um causa do outro, sem considerar que ambos so efeitos de um terceiro fato. Toma-se um conseqente como causa de outro conseqente, ignorando o antecedente que causa de ambos. H sofisma de causa comum quando o ru alega, p.ex.: a causa do acidente foi a conduta tresloucada da vtima, que lanou seu carro para o acostamento, e perdeu o controle do conduzido, batendo no barranco, quando, na verdade, a vtima saiu para o acostamento para desviar do ru, que forava uma ultrapassagem na curva. O desvio da vtima para o acostamento e a coliso no barranco so efeitos da invaso da contramo pelo ru.

Generalizao apressada.
Tambm chamado de sofisma de enumerao imperfeita ou de induo viciosa. Consiste em se atribuir ao todo o que prprio da parte, em considerar como regra o que exceo. Acontece quando se estende a concluso da observao de um caso a outros casos que no so semelhantes. Os preconceitos so, em geral, casos de generalizao apressada. Os argumentos que se fundam em idias como louras so burras, homens so infiis, mulheres falam demais, judeus so sovinas, favelado bandido, etc., so todos casos de induo viciosa. H sofisma de enumerao imperfeita quando se diz, p.ex.: o ru mora na favela do Ribamar. Todos os dias h furtos ou mortes nessa favela. Sabe-se que quase todos os marginais da cidade se escondem l. Portanto, os moradores daquele local so pessoas perigosas e de m ndole. H tambm generalizao apressada quando se faz uso inconseqente de estatsticas, como p.ex.: as pesquisas mostram que 73% dos acidentes de trnsito acontecem por embriaguez ao volante, de forma que h uma chance de 73% de que o ru, causador do acidente, estivesse bbado.

Acidente.
Consiste em aplicar a um caso particular regras gerais, sem considerar as peculiaridades que tornam o caso excepcional. Nesse sofisma chega-se a uma concluso baseada em regras gerais, sem levar em considerao as excees a que essa regra no se aplica. P.ex.: o princpio in dubio pro reo ampara o acusado. Ele afirmou que um outro carro lhe deu uma fechada, e por isso teve que sair da pista. A Promotoria no conseguiu provar o contrrio. Nenhuma testemunha presencial foi achada. Assim, tem que prevalecer, na ausncia de prova contrria, na dvida, a afirmao do ru. H aqui aplicao da regra geral a Acusao tem o nus da prova ignorando a exceo: da Defesa o nus de provar as teses defensivas (as afirmaes do ru).

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Ad hominem.
A expresso latina significa, literalmente, contra o homem . Incide no sofisma ad hominem o argumento que repele a tese-idia-argumento de outro, com base em qualidades ou condies especiais dessa pessoa, sem considerar as validade ou invalidade do seu argumento. Ao invs de se enfrentar o argumento do adversrio, atacase a pessoa do adversrio. Ataca-se o homem e no a idia. Ou, por outro lado, h sofisma ad hominem quando se pretende sustentar a prpria tese com base nos predicados e respeitabilidade do orador, e no na razoabilidade da tese mesma. Busca-se, em suma, convencer o auditrio no pela fora das idias, mas pela simpatia ou antipatia por quem as defende ou representa. Assim, argumenta ad hominem quem busca desqualificar a tese adversria fazendo ataques pessoais ao carter do opositor. E tambm argumenta ad hominem quem sustenta a validade de sua tese escorando-a na prpria honorabilidade ou respeitabilidade, ou na respeitabilidade de outros seus defensores (espcie de argumento ab auctoritatem ). Esse argumento o mais freqente, lamentavelmente, na retrica poltica. Toda vez que se postula a condenao de um ru com base nos seus maus antecedentes, argumenta-se ad hominem. Da mesma forma, quando se sustenta a inocncia de algum com base no seu passado imaculado e boa conduta familiar e profissional est-se recorrendo ao argumento ad hominem . A tese culpa ou inocncia deixada em segundo plano, enquanto se discutem qualidades da pessoa, que no so relacionadas com a tese.

Ad baculum.
Tambm chamado argumento baculino ou baculinum, ou recurso fora. Consiste em utilizar a fora, ou a ameaa, velada ou direta, do emprego da fora, para fazer prevalecer seus argumentos. Fora, aqui, no significa necessariamente fora fsica ou violncia. Fala-se de argumento ad baculum toda vez que o orador busca intimidar o interlocutor e obter sua adeso pelo medo. Pode significar o uso da fora fsica, ou econmica, ou algum tipo de chantagem, p.ex.. H o emprego do argumento baculino quando o patro lembra aos empregados que pleiteiam aumento o fato de que h desempregados que aceitariam de bom grado suas vagas. H emprego do argumento baculino quando uma das partes lembra ao juiz que, tomando esta ou aquela deciso, incorrer na ira da imprensa e da populao.

Apelo ignorncia.
Ou argumento ad ignorantiam . Consiste em sustentar a veracidade de uma tese apenas no fato de que o contrrio no foi comprovado. Representa uma falcia grave em quase todas as cincias. No Direito, contudo, freqentemente um argumento legtimo. Legitima-se em duas situaes: uma, quando a tese que se sustenta amparada por uma presuno relativa, de sorte que vale at existir prova em contrrio. A outra: quando o nus da prova pertence a uma das partes, que dela no se desincumbe, legtimo outra parte argumentar ad ignorantiam . Exemplos de presunes relativas so numerosos, e o maior de todos talvez seja a presuno constitucional de inocncia do ru no processo-crime. Defesa, no processocrime, o mais das vezes legtimo argumentar ad ignorantiam . Em relao ao nus da prova, o argumento ad ignorantiam falacioso quando empregado por quem tinha o nus de provar. Assim, saber se o argumento ad ignorantiam , no caso concreto, vlido ou falacioso importa em analisar a matria do nus da prova.

Apelo piedade.
Ou argumento ad misericordiam . Sustenta uma tese com base num apelo caridade do auditrio. No busca convencer racionalmente, mas chantagear emocionalmente o interlocutor, para que adira a uma tese no sustentada pela razo. freqente no foro. P.ex.: se este ru foi para a cadeia, seus seis filhos e esposa ficaro na misria. Condenar este pobre coitado condenar uma famlia a morrer mngua!

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Equvoco.
Consiste em empregar uma expresso que tem mais de um sentido em sentido imprprio, ou numa frase ambgua, a fim de confundir o interlocutor. P.ex., num caso em que um preso acusado de agredir outro: sabe-se que no h crime sem conduta, e no h conduta sem liberdade de agir. Ora, o preso algum privado de sua liberdade. Quem no tem liberdade no pratica conduta. Quem no pratica conduta no comete delito. Aqui a expresso liberdade utilizada em sentido ambguo, misturando-se a liberdade jurdica, que o preso no tem, com a liberdade fsica, que tem em alguma medida. Outro exemplo, adaptado de um caso real: o Tribunal de Justia j declarou que o juiz Fulano no tem competncia para julgar a causa X; portanto, como j dissemos antes, o juiz Fulano uma pessoa reconhecidamente incompetente, sem capacidade para exercer a funo. Aqui a expresso competncia que desvirtuada do seu significado tcnicojurdico para o significado vulgar.

Ad crumenan
Chama-se argumento ad crumenam , ou argumento para a bolsa ou com a bolsa oferta de suborno, tentativa de subornar o auditrio para conquistar-lhe a adeso. , evidentemente, um argumento ilegtimo. Em sentido lato pode-se falar em argumento ad crumenam quando se sugere uma oferta de qualquer vantagem ao auditrio, ainda que no seja vantagem pecuniria, em troca da aceitao de uma idia.

Leia mais a respeito

BASTOS, Cleverson L. & KELLER, Vicente. Aprendendo Lgica, Vozes.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao , Renovar. COELHO, Fbio Ulhoa. Roteiro de Lgica Jurdica , Max Limonad. FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica , Malheiros. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Argumento, verbete, in Enciclopdia Saraiva do Direito , v. 7, p.461-468. FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica , Saraiva. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro, Forense. MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Argumentao nas Decises Judiciais , Renovar.

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