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Nuevos retos biolgicos en la investigacin criminal

Por Juan Carlos Surez-Quiones y Fernndez Magistrado

NDICE
1.-BIOLOGA E INVESTIGACIN CRIMINAL
INTRODUCCIN 1.1.-LA BIOLOGA MOLECULAR ACTUAL Y LA INVESTIGACIN CRIMINAL 1.2.-GENOMA Y ADN 1.3.-CLASES DE ADN 1.3.1.- Por su contenido 1.3.1.1.-El ADN codificante 1.3.1.2.-El ADN no codificante 1.3.2.- Por el lugar en que se puede extraer 1.3.2.1.-El ADN nuclear 1.3.2.2.-El ADN mitocondrial 1.4.-PRINCIPIOS DEL ADN 1.4.1.-Principio de universalidad 1.4.2.-Principio de diversidad 1.4.3.-Principio de estabilidad 1.5.-LIMITACIONES DEL ANLISIS DE ADN 1.5.1.-Excepciones a las leyes genticas reseadas 1.5.2.-La contaminacin biolgica humana 1.5.3.-La interpretacin y comunicacin del resultado de los anlisis 1.6.-MUESTRAS BIOLGICAS DONDE ENCONTRAR ADN 1.6.1.-Sangre 1.6.2.-Semen 1.6.3.-Saliva 1.6.4.-Pelo
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1.6.5.-Uas 1.6.6.-Dientes 1.6.7.-Huesos 1.6.8.-Escamas 1.6.9.-Tejidos 1.7.-CONCLUSIONES. DE LA HUELLA DACTILAR A LA HUELLA GENTICA

2.-RETOS JURDICOS DERIVADOS DEL USO DE LA BIOLOGA Y EL ADN EN LA INVESTIGACIN CRIMINAL


2.1.-LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO 2.1.1.- Derecho fundamental a la integridad fsica 2.1.2.-Derecho fundamental a la intimidad. La intimidad gentica 2.1.2.1.-Derecho a la intimidad corporal 2.1.2.2.-Derecho a la intimidad personal 2.2.-LMITES A LOS DERECHOS A LA INTEGRIDAD FSICA Y A LA INTIMIDAD GENTICA. LA INVESTIGACIN CRIMINAL. 2.2.1.-Principio de legalidad 2.2.2.-Principio de jurisdiccionalidad 2.2.3.-Motivacin de la resolucin judicial 2.2.4.-Principio de proporcionalidad 2.2.5.-Otras exigencias

3.-ESTADO LEGAL ACTUAL DE LA UTILIZACIN DEL ADN EN LA INVESTIGACIN CRIMINAL EN ESPAA


3.1.-REGULACIN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL 3.2.-EL FICHERO DE DATOS DE ADN 3.2.1.-La importancia de las bases de datos de ADN 3.2.2.-El sistema espaol

3.3.-COMPETENCIAS DE LA POLICA RESPECTO A LAS PRUEBAS BIOLGICAS EN LA INVESTIGACIN CRIMINAL CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

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ABREVIATURAS
Art., arts.: Artculo, artculos ADN: ccido desoxirribonucleico ARN: ccido ribonucleico ATC: Auto del Tribunal Constitucional B.O.E.: Boletn Oficial del Estado CE: Constitucin Espaola CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CDHB: Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina DNA: Deoxyribonucleic acid DUGH: Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos FJ: Fundamento Jurdico Ff. jj.: Fundamentos jurdicos Lecrim.: Ley de Enjuiciamiento Criminal SS: Sentencias SSTC: Sentencias del Tribunal Constitucional SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS: Tribunal Supremo
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1.- BIOLOGA E INVESTIGACIN CRIMINAL


INTRODUCCIN
Entre diciembre de 1968 y octubre de 1969 Zodiac, el asesino del zodiaco, atac, por lo menos, a cuatro hombres y tres mujeres, de entre 16 y 29 aos. Dos de las vctimas consiguieron sobrevivir a las heridas, pero cinco murieron. Zodiac no ha sido el asesino en serie ms sanguinario de la historia de los Estados Unidos, sin embargo lo que lo ha hecho mundialmente famoso es que, entre crimen y crimen, comenz a enviar cartas a los peridicos de San Francisco, con mensajes encriptados, y todo tipo de amenazas. Zodiac se autoproclamaba autor de al menos 37 asesinatos, aunque solo se ha conseguido confirmar 5 de ellos. Lo siniestro del caso es que Zodiac nunca fue capturado. Zodiac continu enviando ms criptogramas con la exigencia de que fuesen publicados en la prensa, amenazando con desatar una masacre si no se obedecan sus demandas. Y se publicaron. Sin embargo slo consigui descifrarse el primero. Zodiac continu enviando mensajes a los medios de comunicacin hasta 1974, y todos los firmaba con un smbolo idntico a la cruz cltica hasta 1978, en que se recibe la ltima carta. Tras un cuarto de siglo sin nuevas evidencias, en abril de 2004 la polica de San Francisco marc el caso como inactivo1. Pero Qu puede aportar la criminalstica del siglo XXI a un caso cerrado hace ms de 25 aos, o qu hubiese ocurrido de contarse en los aos de Zodiac con los medios de investigacin actuales?. Existen muchas tcnicas de investigacin en la actualidad que no se conocan en la poca en que Zodiac cometi sus crmenes. Nuevas tcnicas de apoyo al perfil psicolgico totalmente revolucionarias, como el perfil geogrfico (estudio de la zona de los crmenes y su relacin con el hbitat del asesino), o la psicolingustica forense (que deduce el origen y educacin del sospechoso, por su forma de hablar), nuevas tcnicas grafolgicas y caligrficas. Tcnicas que no se utilizaron en su da con Zodiac pero que ahora s podran ponerse en prctica. Pero entre todas destacan las pruebas de anlisis biolgicos y determinacin del perfil de ADN. Como dijimos en abril de 2004 la polica de San Francisco tir la toalla marcando el caso como inactivo, sin embargo en marzo de 2007 se iniciaron unas pruebas de informacin gentica. Los inspectores de homicidios Michael Maloney y Nelly Carroll fueron los primeros en recurrir al anlisis de ADN obtenido de las cartas de Zodiac para incriminar o excluir a los principales sospechosos: Arthur Leigh Allen y Mike Rodelli. Sus ADN no coincidan con el obtenido en las cartas de Zodiac, de modo que el caso contina abierto, aunque con dos sospechosos menos. Ni que decir tiene que si la polica de San Francisco hubiese contado de aquella con la tcnica de investigacin biolgica y con bancos de ADN es muy probable que Zodiac hubiese sido identificado. Este es un ejemplo de la nueva era en la que vivimos, de grandes avances cientficos, que ha de ser aprovechada por la investigacin criminal, de modo que todos los que trabajamos con ella, desde policas a jueces, fiscales y abogados, no tenemos ms remedio que asomarnos al mundo de la ciencia y de la biologa, pues slo manejando adecuadamente determinados conceptos podremos entender mejor la aplicacin de la biologa a nuestra funcin, que nada menos es determinar si al ciudadano se le priva o no de su libertad. Pues estas tcnicas en

Para ms informacin sobre este tema visitar la web http://manuelcarballal.blogspot.com/2007/10/zodiac-lapolica-cientfica-contra-los.html


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muchos casos no podrn identificar al culpable de un crimen con nombre y apellidos, pero si pueden exculpar a un acusado inocente. En esta primera parte, pues, haremos una aproximacin a determinados conceptos y aspectos tcnico biolgicos que constituyen para nosotros un reto que debemos superar.

1.1.-LA BIOLOGA MOLECULAR ACTUAL Y LA INVESTIGACIN CRIMINAL


La biologa molecular es una disciplina de la bioqumica que estudia, entre otras, las molculas de cidos nucleicos, el cido desoxirribonucleico (ADN) y el cido ribonucleico (ARN). Los orgenes de la biologa molecular se pueden rastrear hasta el siglo pasado pero histricamente se considera la descripcin de la estructura de doble hebra del ADN como el origen de esta disciplina. La situacin actual parte de las investigaciones realizadas en 1953 por James Dewey Watson, de nacionalidad estadounidense, y Francis Harry Compton Crick, britnico, los cuales trabajando juntos en la Universidad de Cambrigde (Inglaterra), descubrieron la estructura de una molcula de ADN. Se trata de dos cadenas paralelas que se enrollan en forma de una doble hlice2.

El estudio de los vestigios que el crimen deja en el lugar de los hechos o en la vctima ha sido una de las fuentes ms importantes de investigacin de los delitos desde hace siglos. Como dijera Edmund Locard, padre de la criminalstica moderna, cada contacto deja un rastro. Desde 1985 en Europa, y posteriormente en casi todo el mundo, se vienen empleando las llamadas huellas dactilares de ADN o huellas genticas en causas judiciales civiles como la determinacin de paternidad, y penales como la identificacin de criminales. Su primera aplicacin en la investigacin criminal se produjo en Inglaterra, posibilitando identificar a Robert Melias, un pen de Bristol de 32 aos de edad, como autor de una agresin sexual a una mujer enferma de polio, y a Nigel Davis como autor del denominado "caso del condado de Leicestershire", en el que se produjo la violacin y muerte de dos mujeres del condado, la primera en 1983 y la segunda en 1985 A partir de ah su aplicacin y desarrollo ha ido en constante aumento. Ahora bien, el desarrollo social ha trado consigo una modificacin de la tipologa delictiva, que ha hecho relativamente frecuentes determinados tipos de actos criminales caracterizados por su violencia con una notable desproporcin de fuerzas entre vctima y agresor y por la utilizacin de instrumentos y armas que hacen que las evidencias o indicios

Sus descubrimientos dieron lugar a que recibieran en 1962 el merecido Premio Nobel de Medicina.

dejados en el lugar de los hechos por el autor o autores sean mnimas. Ello hace que el potencial tecnolgico no sea suficiente para la consecucin del objetivo si previamente no se ha realizado un buen trabajo por parte del equipo de investigacin, polica cientfica y Mdico Forense.

Pero empecemos por el principio. Qu es el ADN y qu relacin tiene con el concepto de Genoma?. Qu es el Genoma?

1.2.-GENOMA Y ADN

E1 genoma es un gran libro de la vida que contiene las instrucciones que determinan las caractersticas fsicas y en parte psicolgicas e intelectuales del individuo. El genoma debe ser entendido como la totalidad de la informacin gentica almacenada en el ADN de las clulas. Cada persona tiene su propio genoma, el cual guarda una gran similitud (99,8%) con todos los de su propia especie y tan solo se diferencia de la del chimpanc en algo ms del 1%. Esa informacin, que se encuentra almacenada en todas y cada una de las clulas del individuo y que le define e identifica como ser nico e independiente, es lo que conocemos como su patrimonio gentico o genoma3. El ADN es, pues, el cajn que alberga ese libro que es el genoma. Las partes principales de la clula son los cidos nucleicos: el ADN (que es el cido desoxirribonucleico en ingles DNA Deoxyribonucleic acid-) y el ARN (que es el cido ribonucleico); se les denomin as, por que se crea que nicamente se encontraban en el ncleo de la clula, sin embargo, avances posteriores demostraron que tales cidos (ADN y ARN) tambin estn o son contenidos en otras partes de las clulas. Cadenas de ADN forman los genes, que contienen toda la informacin gentica de un organismo.

1.3.-CLASES DE ADN
1.3.1.-Por su contenido Basndonos en la funcin del contenido del ADN podemos dividirlo en dos grandes grupos: 1.3.1.1.-El ADN codificante (tambin llamado esencial o informativo) Es el encargado de almacenar la informacin gentica de los genes. Esta funcin del ADN se corresponde con la idea generalizada que se tiene sobre el mismo. Como se puede deducir de su trascendente funcin, el ADN esencial est formado por secuencias altamente conservadas con muy pocas variaciones entre los individuos y entre las generaciones, ya que de lo contrario se podran ver afectadas funciones bsicas para la vida de las personas.

Ha sido recientemente descifrado gracias al esfuerzo de un consorcio pblico internacional (Proyecto Genoma Humano) y una empresa privada (CELERA).
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1.3.1.2.-El ADN no codificante Existe otra parte del ADN cuya funcin especfica es desconocida en la actualidad, aunque se sabe que no guarda informacin gentica. Las caractersticas generales del ADN no codificante lo hacen especialmente til para su aplicacin en la investigacin criminal. Este ADN no codificante presenta una gran variabilidad de unos individuos a otros, ya que sus secuencias no son conservadoras al no afectar sus cambios a la fisiologa del individuo. Las variaciones hacen que se modifiquen el nmero de repeticiones o el orden de las bases de un determinado fragmento repetido, siendo este el origen de la variacin que hace que no haya dos personas, a excepcin de los gemelos univitelinos, que tengan la misma secuencia del ADN. Es este ADN no codificante el que ms inters tiene en la investigacin criminal y en concreto las llamadas regiones de ADN microsatlite, que son pequeas regiones de ADN repetitivo en tndem, siendo esta gran repeticin lo que permite la variabilidad entre individuos y por tanto la posibilidad de distinguir las muestras en comparacin e identificar al autor del crimen. Los estudios de ADN para la investigacin criminal se basan precisamente en el estudio simultneo de un conjunto de 10 a 15 secuencias de esas regiones cortas de ADN, que pueden ser reducidas a un cdigo numrico, como si de un cdigo de barras se tratase que es fcil de almacenar, manejar y comparar. Todos hemos visto alguna vez este tipo de secuencias que son imgenes como las siguientes:

Los expertos calculan que si se examina uno slo de esos fragmentos o secuencias dos de cada 250 personas tendran la misma configuracin. Pero la probabilidad de coincidencia se va reduciendo a medida que se aumenta el nmero de frecuencias o fragmento que se estudia, de modo que si se analizan entre 10 y 15, que es el mtodo habitualmente utilizado en la determinacin del perfil de ADN, la probabilidad de error est en torno a una entre 20.000 millones de personas. Si tenemos en cuenta que la poblacin mundial es de poco ms de 6.000 millones de individuos, la prueba es prcticamente infalible. Existe adems otra razn para que el ADN no codificante sea el ADN de la investigacin criminal, y es que de su estudio y comparacin no obtendremos informacin alguna acerca de las caractersticas fsicas o fenotpicas (es decir de las caractersticas del individuo como
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enfermedades, etc.) pues la nica informacin que proporciona es un cdigo annimo diferenciador que denominamos perfil gentico que no es ms que la coleccin de fragmentos que hemos visto en la imagen que slo tiene valor si se compara con otra para determinar si son iguales o no. La utilizacin de otras regiones, codificantes del ADN, podra producir problemas de invasin en la intimidad de las personas ms all de lo que es de inters para la investigacin criminal, si bien en ocasiones ofrecer datos muy relevantes para investigacin como es el posible origen tnico o geogrfico del individuo. 1.3.2.-Por el lugar en que se puede extraer Por el lugar, dentro de la clula, en el que podemos extraer el ADN, podemos distinguir dos clases de ADN: 1.3.2.1.-El ADN nuclear Se halla en el ncleo de la clula y representa el 99 % del contenido del ADN celular. 1.3.2.2.-El ADN mitocondrial. Las clulas tienen tambin un pequeo contenido de ADN que se encuentra en las mitocondrias (recordemos en los estudios de primaria que eran unos orgnulos celulares del citoplasma celular cuya funcin principal es la produccin de energa). Este ADN mitocondrial tiene ventajas y desventajas respecto al ADN nuclear. Ventaja pues tiene gran sensibilidad dado que tiene un gran nmero de copias (hay de 100 a 10.000 copias de ADN mitocondrial por cada copia de ADN nuclear) y por lo tanto ser til en muchos casos en que no puede obtenerse ADN nuclear (en el caso de tallos de pelos, restos seos antiguos, etc.). Pero la desventaja es que tiene menos variabilidad gentica que el ADN nuclear entre los individuos, con lo cual la eficacia en la identificacin criminal por comparacin es menor. Tiene la caracterstica de heredarse de forma inalterada de madres a hijos, de modo que todos los miembros de una familia que compartan la lnea materna tendrn el mismo perfil de ADN mitocondrial, permitiendo identificar linajes maternos. En la imagen podemos ver el ncleo de la clula de donde se obtiene el ADN nuclear, y los mitocondrios, donde se obtiene el ADN mitocondrial:

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1.4.-PRINCIPIOS DEL ADN


1.4.1.-Principio de universalidad Todas y cada una de los trillones de clulas que componen nuestros tejidos y nuestros rganos (salvo las clulas sexuales, el espermatozoide y el vulo, que han reducido a la mitad el contenido del ADN, preparadas para completarse con su unin en el proceso de procreacin) son portadoras del mismo conjunto de instrucciones genticas, es decir, de un mismo genoma. De este modo cualquiera que sea el rgano o el tejido del que extraigamos el ADN de un mismo individuo, el perfil gentico que obtenemos es el mismo. 1.4.2.-Principio de diversidad El cdigo gentico que contiene el ADN, que es igual en todas las del individuo, vara en los distintos individuos de la poblacin, como ya dijimos. Esta es una caracterstica esencial de la utilidad del ADN como medio de investigacin criminal aplicado en el anlisis gentico comparativo entre una muestra dubitada (dejada en elemento biolgico sobre la vctima o en el lugar de los hechos) y una indubitada (obtenido de la persona del sospechoso). 1.4.3.-Principio de estabilidad La molcula de ADN presenta en condiciones normales una gran estabilidad tanto en fluidos biolgicos que forman manchas secas (sangre, semen, saliva, etc.) sobre distintos soportes (suelo, objetos, ropas, etc.) como a partir de los tejidos humanos incluso mucho despus de la muerte. Ahora bien, la muerte da inicio a un proceso de degradacin molecular en el que se da lugar a la muerte celular, a la colonizacin por bacterias, hongos e insectos que aceleran el proceso de descomposicin para, finalmente, mediante los procesos qumicos (hidrlisis y oxidacin) ocasionar la degradacin completa del material gentico. Pero an as,

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siempre quedarn fuentes de restos biolgicos, fundamentalmente en tejidos duros con bajo contenido en agua y enzimas como son los huesos o los dientes4.

1.5.-LIMITACIONES DEL ANLISIS DE ADN


Pero no todo son condiciones favorables en la biologa del ADN respecto a su utilidad en la investigacin criminal, pues hay factores negativos como son:

1.5.1.-Excepciones a las leyes genticas reseadas Los estudios biolgicos demuestran que la tecnologa y resultados del anlisis de ADN se muestran en condiciones de mucha fiabilidad, pero tambin se han puesto de manifiesto determinadas excepciones a las leyes genticas como son mutaciones o inestabilidades somticas que es necesario tener en cuenta al interpretar los resultados y evitar errores. 1.5.2.-La contaminacin biolgica humana Es una limitacin importante en el uso del ADN en la investigacin criminal. En muchas ocasiones el indicio o elemento biolgico en el lugar del crimen o en la vctima puede estar contaminado, ya en origen o posteriormente en su manipulacin (en la recogida, en el anlisis, etc.). Esta contaminacin se complica cuando se trata de indicios o restos biolgicos con bajo contenido en ADN. El peligro de existir multitud de restos biolgicos diversos en el lugar de los hechos bien por estar depositados con anterioridad al hecho criminal, bien con posterioridad por la invasin y falta de control de la escena del crimen puede poner en peligro el xito de la investigacin biolgico-criminal. No obstante el avance cientfico no para y ya, en estos ltimos aos, se ha mejorado de forma importante en este apartado de la contaminacin biolgica. Recientemente se ha presentado una nueva tcnica de huella gentica en la revista Internet Plos Genetics que va a suponer una revolucin ante estas situaciones de contaminacin pues permitir identificar un ADN individual aunque est mezclado con ms de 200 restos diferentes y adems suponga slo el 01 % del total. Hasta ahora con las tcnicas utilizadas es muy difcil aislar e identificar la presencia de un ADN individual si es menos del 10 % de la muestra. Esto supone que se pueda identificar al autor aunque solo haya dejado trazas de ADN y aunque docenas de personas hayan estado en el lugar del crimen dejando sus restos y rastros biolgicos en l y no sepamos incluso cuantos fueron. Esto es posible gracias a la investigacin genmica mediante un microdetector gentico (se llama tcnicamente un SNP microrray) de alta densidad. 1.5.3.-La interpretacin y comunicacin del resultado de los anlisis

Esta posibilidad que ofrece el ADN es como una llave del pasado y ha permitido, por ejemplo, determinar que los restos que fueron descubiertos en el ao 1991 en una tumba en la regin de los Urales con 9 esqueletos pertenecan al ltimo Zar de Rusia, Nicols II, su esposa, tres de sus cinco hijos, el mdico real y tres sirvientes, gracias al anlisis de ADN mitocondrial comparado con informacin gentica de un pariente materno. Tambin estas tcnicas acabaron con una leyenda francesa segn la cual el hijo de Luis XVI y Mara Antonieta, heredero de la corona, haba escapado de la crcel de Paris en 1795, frente a la versin oficial de haber muerto en ella. Estudios genticos de un crio que muri en dicha prisin parisina en ese ao coincidieron con las de los descendientes por lnea materna de Luis XVII.

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Tambin es necesario que los anlisis biolgicos de ADN sean adecuadamente interpretados, para lo que es necesario un puente entre la tcnica biolgica y lo jurdico, es decir, alguien tiene que traducir al Juez el significado de los anlisis para que sean correctamente interpretados, pues pensemos que de ello puede depender una condena o una absolucin. Sin duda el personal cientfico del Instituto Nacional de Toxicologa, de los Laboratorios Cientficos de Guardia civil y Cuerpo Nacional de Polica y los mdicos forenses tiene la especial responsabilidad de hacerlo.

1.6.- MUESTRAS BIOLGICAS DONDE ENCONTRAR ADN


Numerosas son las muestras o elementos biolgicos donde puede obtenerse ADN: 1.6.1.-Sangre En ella se encuentran los eritrocitos, clulas especializadas en el transporte de oxgeno por medio de la hemoglobina, y los leucocitos, tambin nucleados. De ellos obtenemos ADN. 1.6.2.-Semen El esperma tiene clulas y plasma seminal, siendo el espermatozoide la clula ms abundante en este lquido, que ser de donde se obtenga el ADN. 1.6.3.-Saliva La saliva no es un fluido que contenga clulas y por tanto carece de ADN, pero est en un medio lleno de clulas epiteliales que se desprenden constantemente y que llegan a formar parte de la saliva. Por ello muestras como un chicle, hueso de aceituna, boquilla de cigarro pueden contener clulas del epitelio bucal y por tanto ADN. 1.6.4.-Pelo El pelo tiene distintas partes que va del extremo libre a la raz (bulbo) implantado en la dermis, con distinta composicin. Slo el pelo en fase de crecimiento o al menos en fase de madurez tiene actividad celular por tanto es til para la obtencin de ADN. 1.6.5.-Uas La ua en s misma tiene contenido celular aunque con su maduracin se va produciendo una reabsorcin del ncleo y de los orgnulos celulares, no obstante lo cual en la prctica genera buenos resultados en la obtencin de ADN. Adems tiene especial virtualidad como lugar de bsqueda de restos biolgicos en caso de delitos con lucha. 1.6.6.-Dientes Los dientes contienen hidroxiapatita, un compuesto inorgnico que evita la degradacin del ADN, contenido principalmente en la pulpa dental. Son mejores los morales pues es donde hay ms pulpa y por tanto ms contenido gentico.
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1.6.7.-Huesos La consideracin es similar a la de los dientes, siendo ms adecuados los huesos grandes como fmur, tibia o esternn a pequeos como una falange. 1.6.8.-Escamas El roce del cuerpo con prendas o superficies produce la desescamacin de clulas epiteliales aptas para contener ADN.

1.6.9.-Tejidos Cualquier tejido biolgico humano contendr clulas nucleadas y ser til a la hora de obtener datos de ADN.

1.7.-CONCLUSIONES. DE LA HUELLA DACTILAR A LA HUELLA GENTICA


De todo lo expuesto, podemos concluir que contamos con tres caracteres importantes del ADN: el cdigo gentico es especfico de cada individuo; el cdigo gentico es diferente en cada individuo; y, la informacin gentica es siempre la misma en cualquier clula de cada individuo. As pues, el anlisis del ADN nos permite hallar la denominada "huella gentica" ("genetic fingerprints"), cuya veracidad es muy alta, pues, la probabilidad de una coincidencia entre diversas personas es de 1 a 30.000.000.000 (30 milliardos), o lo que es lo mismo es un porcentaje de seguridad del 999 %. Ahora bien, la tcnica existe y es idnea para la investigacin criminal, pero la tcnica biolgica se basa en la comparacin entre una muestra dubitada, hallada en el lugar del criminal en la persona viva o muerta de la vctima, y una muestra indubitada que tienen que ser obtenida del sospechoso o imputado. Esto nos lleva, a falta de consentimiento del interesado a la intervencin corporal en la toma de sus muestras biolgicas, a plantar cules son los lmites que pueden imponer los derechos fundamentales del sospechoso o imputado a la actuacin investigadora del Estado.

2.- RETOS JURDICOS DERIVADOS DE LA BIOLOGA Y USO DEL ADN EN LA INVESTIGACIN CRIMINAL
2.1.-LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO
El estudio de la relacin entre la gentica y los derechos fundamentales conlleva una tensin entre, por un lado, la ciencia como motor del desarrollo, y la mundializacin de la economa, como sistema de poder; de otro lado, el Derecho y, ms concretamente, los derechos fundamentales o los derechos humanos como sistema de valores determinante del orden poltico y social. Esta tensin entre gentica y derecho no es diferente de otros problemas que se han planteado en los dos ltimos entre el derecho y otras innovaciones cientficas. Estamos
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ante un caso ms que puede presentarse desde dos perspectivas la del pensamiento tcnico y la del pensamiento jurdico. Para el pensamiento econmico-tcnico lo nico que importa es la consecucin del objetivo: dada una necesidad o demanda, en este caso cientfico-social, se trata de satisfacerla del modo ms eficaz y rentable posible. El pensamiento jurdico, sin embargo, aborda el problema desde otra perspectiva, a saber, la que pregunta sobre los fines. Se trata de saber si una determinada demanda responde a fines "lcitos", "honestos", "admisibles", para, segn los casos, permitir, mandar o prohibir. No cabe duda que en ese anlisis jurdico la gentica, y ms en concreto la determinacin de la secuencia de ADN, en cuanto precisa unos elementos biolgicos que han de ser extrados de la persona para su realizacin, y a tenor de la informacin que de esa determinacin se deriva, nos va a llevar fcilmente a la relacin que tiene con los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad. Veamos esa relacin.

2.1.1.- Derecho Fundamental a la integridad fsica Comenzando por el primero de los enunciados derechos, el derecho a la integridad fsica, cabe sealar que, segn doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, mediante el reconocimiento del derecho fundamental a la integridad fsica y moral (art. 15 CE) "se protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular5. As pues, y aunque el derecho a la integridad fsica se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud (tal y como sealamos en la STC 35/1996, f. j. 3), su mbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o dao para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por "toda clase de intervencin (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titulan". Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para la salud supone un plus de afectacin, mas no es una condicin "sine qua non" para entender que existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad fsica. No existir esa afectacin cuando la toma de muestras biolgicas indubitadas para la comparacin y determinacin de un perfil de ADN no conlleva ataque a esa integridad, como es la toma de muestras de saliva o semen, aunque pueda afectar a otro derecho como a la intimidad, Pero s afectar a ese contenido de la integridad cuando la obtencin de la muestra consiste en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial como son sangre, pelos, uas. Estas actuaciones implican una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.

SSTC 120/1990, f. j. 8, 137/1990, 215/1994 y 35/1996.

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Por tanto, si no hay consentimiento y se produce la extraccin se infringira el derecho a la integridad. 2.1.2.-Derecho fundamental a la intimidad. La intimidad gentica El derecho a la llamada intimidad gentica encuentra su fundamento en diversos textos nacionales e internacionales. En la Constitucin, si bien no se halla expresamente recogido, puede derivarse del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE). En el Derecho Internacional encontramos diversos documentos que de forma expresa se refieren al mismo. Por un lado, la Declaracin Universal sobre el Genoma humano y los derechos humanos (DUGH), aprobada por Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1998 (art. 7). Por otro lado est el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina (CDHB), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (art. 10) y ratificado por Espaa mediante instrumento publicado en el B.O. E. de 20 de octubre de 1999 y que est en vigor desde el 1 de enero de 2000. Pero qu es el derecho a la intimidad gentica?. Su definicin depende de la que demos al derecho a la intimidad, que puede definirse como "aquel que excluye las intromisiones de los dems en la esfera de la vida privada (cursiva ma) personal y familiar de los ciudadanos" (ATC 221 /1990, FJ 3). Partiendo de este concepto ms amplio del derecho a la intimidad, puede ser definido el derecho a la intimidad gentica como el derecho a determinar las condiciones de acceso a la informacin gentica del individuo, lo que significa: 2.1.2.1.-El derecho a la "intimidad corporal" Supone garantizar una inmunidad en las relaciones jurdico-pblicas frente a toda indagacin o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda as protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad. No obstante, el TC ha matizado que "el mbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fsica del cuerpo humano", porque dicho mbito "no es una entidad fsica, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura, sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzosas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, segn un sano criterio, violacin del pudor o recato de la persona"6. La toma de muestras de elementos biolgicos para obtencin de perfil de ADN no tiene por qu afectar a esta dimensin del derecho a la intimidad, pues ninguna afectacin a este supone la toma de muestras uas, pelo de la cabeza, incluso de la axilas. S puede producirse esta afectacin en el caso de pelo de zonas genitales, por ejemplo. 2.1.2.2.-El derecho a la intimidad personal Segn doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 10,1 CE) implica "la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana"7, y

SSTC 37/1989, FJ 4; 120/1990, FJ 12; 137/1990, FJ 10. SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994.

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referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo ntimo8. La investigacin del ADN de la persona puede conllevar, no ya por el hecho en s de la intervencin para la extraccin del elemento biolgico sobre el que realizarla que, como hemos visto, no determina necesariamente la afectacin del derecho a la integridad fsica e incluso puede que tampoco a la intimidad corporal, sino por razn de su finalidad, es decir, por lo que a travs de dicho anlisis se pretenda averiguar, una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal pues es muy importante y amplia la informacin que puede obtenerse de la persona del estudio de su genoma. Por tanto no basta que sea tcnicamente posible acceder a la informacin gentica para que sea lcito poseer o manejar tal informacin tan personal e ntima; slo ser lcito tal conocimiento o el tratamiento de la informacin gentica cuando los mismos se hacen con el consentimiento del sujeto, o sin su consentimiento en las excepciones establecidas en la Ley.

2.2.-LMITES A ESTOS DERECHOS A LA INTEGRIDAD FSICA Y A LA INTIMIDAD GENTICA. LA INVESTIGACIN CRIMINAL


Las normas internacionales contemplan una serie de supuestos de legtima limitacin del derecho a la integridad corporal y a la intimidad gentica. As, el art. 9 DUGH afirma que se pueden establecer "limitaciones a los principios del consentimiento y la confidencialidad" si "estn previstas por la ley, por razones imperiosas y dentro de los lmites del Derecho Internacional pblico y del Derecho Internacional de los derechos humanos". Con algo ms de precisin, el art. 26 CDHB considera como admisibles nicamente las limitaciones que, "previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica o la proteccin de los derechos y libertades de los dems". Esto nos lleva al ordenamiento constitucional espaol. Ciertamente, la Constitucin, en sus arts. 15 y 18,1, no prev expresamente la posibilidad de un sacrificio legtimo de los derechos a la integridad fsica y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (art. 18,2 y 3 CE), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de inters general convenientemente previstas por la ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuacin del "ius puniendi"9. Es evidente fundamento para limitar el derecho a la intimidad gentica la persecucin de delitos (art. 25.1 CE) y la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo. As pues, el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y, ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legtima que puede justificar la realizacin de una intervencin corporal para la extraccin de elementos biolgicos para investigacin de ADN, siempre y cuando dicha medida est rodeada de estos requisitos sealados por el Tribunal Constitucional: 2.2.1.- Principio de legalidad Es preciso que est establecido por la Ley.

SSTC 142/1993 y 143/1994. STC 37/1989, ff. jj. 7 y 8.

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En cuanto a la previsin normativa nacional sobre los anlisis de ADN, ha venido precedida de una intensa instancia de las Instituciones Europeas para que los Estados regulen la materia, con ciertos lmites. As la Resolucin del Consejo de la Unin Europea de 20 de junio de 2001 relativa al intercambio de resultados de anlisis de ADN subraya que dicho intercambio slo debe producirse si existen motivos para creer que tal intercambio aportara informacin pertinente a una investigacin penal, y se insta a los Estados para que limiten los resultados del anlisis de AND a zonas cromosmicas que no contengan ningn factor de expresin de informacin gentica, es decir, a las zonas cromosmicas de las que no se tenga constancia que contengan informacin sobre caractersticas hereditarias (recordemos que es el ADN no codificante). Dentro de las Recomendaciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa debemos destacar la Recomendacin (92) 1 de 10 de febrero de 1992 del Comit de Ministros de los Estados Miembros sobre la utilizacin del anlisis del cido desoxirribonucleico (ADN) en el marco del sistema de justicia penal. La necesidad de previsin legal especfica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad gentica y a la integridad fsica est establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del ms genrico derecho cal respeto de la vida privada y familias (Sentencias del TEDH. "X. e Y./Holanda" de 26 marzo 1985, y "Costello-Roberts/Reino Unido" de 25 marzo 1993, entre otras; y, tambin, Decisiones de la CEDH. nms. 8239/1978 y 8278/1978). Pues bien, el ap. 2 del mencionado art. 8 expresamente seala que: "no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley...". La anterior exigencia ha sido recordada por la doctrina del Tribunal Constitucional en supuestos como las exploraciones ginecolgicas a los fines de un procedimiento penal, en relacin con los procesos civiles de investigacin de la paternidad y en el mbito penitenciario. 2.2.2.- Principio jurisdiccionalidad A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en domicilio art. 18,2 CE-, intervencin de las comunicaciones art. 18,3 CE-, etc.), no existe en la Constitucin en relacin con las inspecciones e intervenciones corporales tendentes a la extraccin de muestras biolgicas para la determinacin del ADN, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art. 18,1 CE) y a la integridad fsica (art. 18,2 CE), reserva absoluta alguna de resolucin judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si slo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolucin judicial?. En relacin con la prctica de diligencias limitativas del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, en la STC 37/1989 se dijo que era "slo posible por decisin judicial" (f. j. 7), aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos, y con la conveniente habilitacin legislativa (que en tal caso no se daba), la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o,

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incluso, una intervencin corporal leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad10. 2.2.3.- Motivacin de la resolucin judicial Esa intervencin judicial ha de ser por auto motivado, pues el deber de motivacin de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genrica obligacin de motivacin de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1, en relacin con el art. 120,3 CE), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivacin que permita conocer la "ratio decidendi" de la resolucin judicial (por todas, SSTC 128/1995 y 158/1996). La exigencia de motivacin aqu es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad segn el cual en las resoluciones limitativas de los desechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida (SSTC 37/1989 y 7/1994, entre otras). 2.2.4.- Principio de proporcionalidad Segn doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia comn y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad fsica y a la intimidad gentica viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad11. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha destacado (SSTC 66/1995 y 55/1996) que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumplen los tres siguientes requisitos o condiciones: a).-Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). Es decir, que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella (art. 18 CEDH), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal. b).-Si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad). Es decir, que imprescindible por no haber otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin. c).-Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Es decir, que, aun siendo

Como se ha producido con la modificacin de la disposicin adicional 3 de la Ley Orgnica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
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Por todas las SSTC nmeros 56/1996, 120/1990, 7/1994 y 143/1994.

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idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. 2.2.5.- Otras exigencias Del art. 15 CE cabe derivar por ltimo, una serie de exigencias especficas relativos a la prctica de las intervenciones corporales con fines de investigacin gentica, de alguna manera referibles tambin al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes trminos (al modo como se hace en la STC 7/1994, f. j. 3): a).- En ningn caso podr acordarse la prctica de una intervencin corporal con esa finalidad cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligacin de soportarla un riesgo o quebranto para su salud. b).- En cualquier caso, la ejecucin de tales intervenciones corporales se habr de efectuar por personal sanitario (STC 7/1994), que deber ser personal mdico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus caractersticas. c).- Y, en todo caso, la prctica de la intervencin se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningn caso constituir en si misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, aspectos stos sobre los que pesa una prohibicin absoluta (arts. 10,1 y 15 CE).

3.-ESTADO LEGAL ACTUAL DE LA UTILIZACIN DEL ADN EN LA INVESTIGACIN CRIMINAL EN ESPAA


3.1.- REGULACIN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
La regulacin actual de la utilizacin del ADN en la investigacin criminal ha sido introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la disposicin final primera de la relativamente reciente Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre de modificacin del Cdigo Penal, que aadi dos prrafos, uno a cada uno de los arts. 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y aadi una disposicin adicional, la tercera, todo ello con la finalidad de regular la posibilidad de obtener el ADN a partir de muestras biolgicas provenientes de pruebas halladas en el lugar del delito o extradas del sujeto activo del delito. Esta regulacin ha supuesto, aunque evidentemente tarde, el cumplimiento de las exigencias que el Tribunal Constitucional haba sealado pues con la previsin incluida en los artculos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previstos en una Ley Orgnica y la debida intervencin judicial, se cumplen los criterios de legalidad y jurisdiccionalidad en la limitacin de los derechos fundamentales a la integridad corporal y a la intimidad gentica. Esta regulacin establece: 1.1.-En el artculo 326 que cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetracin, el Juez instructor o el que haga sus veces los recoger y conservar para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspeccin ocular y a
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la descripcin de todo aquello que pueda tener relacin con la existencia y naturaleza del hecho. A este fin har consignar en los autos la descripcin del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en l se encuentren, los accidentes del terreno o situacin de las habitaciones, y todos los dems detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusacin como para la defensa. Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo anlisis biolgico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instruccin adoptar u ordenar a la Polica Judicial o al mdico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 282. 1.2.-Por su parte el artculo 363 dispone que los Juzgados y Tribunales ordenarn la prctica de los anlisis qumicos nicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigacin judicial y la recta administracin de justicia, y siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de su perfil de ADN. A tal fin, podr decidir la prctica de aquellos actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.3.-Finalmente, la Disposicin Adicional Tercera de dicha Ley Orgnica 15/2003 estableci que El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interior, y previos los informes legalmente procedentes, regular mediante real decreto la estructura, composicin, organizacin y funcionamiento de la Comisin nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponder la acreditacin de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genticos en la investigacin y persecucin de delitos y la identificacin de cadveres, el establecimiento de criterios de coordinacin entre ellos, la elaboracin de los protocolos tcnicos oficiales sobre la obtencin, conservacin y anlisis de las muestras, la determinacin de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijacin de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras, los anlisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes. Se trata de una normativa poco sistemtica y escasa, pero que es mejor que la ausencia total de regulacin que exista sobre la materia nada menos que hace slo cinco aos.

3.2.- EL FICHERO DE DATOS DE ADN


3.2.1.-La importancia de las bases de datos de ADN Pero a pesar de la importancia del uso de los datos relacionados con el ADN en el mbito criminal12, se contaba con numerosas dificultades, especialmente en lo relativo a su obtencin y registro de cara a su empleo en el curso de ulteriores investigaciones. Ello vena dado tanto por

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Un ejemplo de utilidad de las bases de datos de ADN lo constituy el atentado a las Torres Gemelas de 11 de septiembre de 2001, en el que las bases de ADN fueron la herramienta principal para la identificacin de las vctimas. Se analizaron ms 26.000 restos humanos (13.000 seos) que correspondan a ms de 2.700 vctimas. Se utiliz un programa especfico que permiti la identificacin biolgica de todas las vctimas.

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el carcter sensible que dichos datos tienen y el importante grado de proteccin con que, naturalmente, deben contar, como por la inexistencia de un marco jurdico que regulase adecuadamente su empleo. Casi todos los pases europeos (Suecia, Noruega, Alemania, Dinamarca, Austria, Suiza, etc.) menos Espaa, Grecia y Portugal, han contado con una legislacin al respecto. Hay pases muy restrictivos en qu delitos dan lugar al registro de ADN, como Francia que slo incluye los delitos sexuales, y los hay muy extensivos, como Inglaterra, que cre el primero del mundo en el ao 199513, en que se incluyen en el archivo biolgico toda persona que a juicio de la polica sea idneo incluir (criminales condenados, acusados, arrestados e incluso autores de infracciones administrativas). La base de datos britnica tiene dos millones de datos, frente a slo un milln y medio de los Estados Unidos.

3.2.2.-El sistema espaol Hasta hace poco en Espaa slo existan dos bases de datos de estas caractersticas, una perteneciente al Cuerpo Nacional de Polica y otra a la Guardia Civil, pero careca de una regulacin legal y careca de un registro nacional adecuado. La nueva regulacin de la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificacin del Cdigo Penal que reform la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido antes reseado ya previ en la disposicin adicional tercera a la posibilidad de que los perfiles de ADN puedan ser incorporados a una base de datos para su empleo en esa concreta investigacin. Sin embargo, la reforma no contempl otros aspectos importantes, como la posibilidad de crear una base de datos en la que, de manera centralizada e integral, se almacenase el conjunto de los perfiles de ADN obtenidos, a fin de que pudiesen ser utilizados, posteriormente, en investigaciones distintas o futuras, incluso sin el consentimiento expreso del titular de los datos. Estas carencias, unidas a otros factores de naturaleza diversa, ponan de manifiesto la insuficiencia de la regulacin para satisfacer tanto las posibilidades tcnicas y las demandas ciudadanas, como los compromisos internacionales progresivamente adquiridos por nuestro pas en materia de intercambio de perfiles de ADN para las investigaciones de determinados delitos14. Por un lado, resultaba indudable que los avances tcnicos permitan la obtencin de datos exclusivamente identificativos a partir de una muestra de ADN de manera rpida, econmica y escasamente limitadora de los derechos ciudadanos. Por otro, la sociedad vena exigiendo que las autoridades, judiciales y policiales, encargadas de la persecucin de los delitos, contaran con los instrumentos de investigacin ms eficientes posibles, especialmente en la lucha contra aquellos crmenes que generan mayor alarma social. Finalmente, no puede olvidarse que la creciente globalizacin de los delitos y la paralela asuncin por parte de Espaa de una serie de obligaciones recprocas con otros pases para compartir la informacin disponible en los respectivos ficheros y bases de datos exigen la adopcin de las medidas materiales y jurdicas adecuadas. Respecto de este ltimo aspecto, cabe sealar que la adopcin

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El National DNA Data Bank tiene datos de ms de cuatro millones de personas.

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Resolucin del Consejo de la Unin Europea de 20 de junio de 2001 relativa al intercambio de resultados de anlisis de ADN.

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de esas medidas jurdicas, as como la creacin de bases de datos que permitan intercambiar la informacin entre los Estados miembros, ha sido reiteradamente expuesta desde las Instituciones comunitarias como vimos. En este estado de cosas se dicta la Ley Orgnica 10/2007 de 8 de octubre Ley Orgnica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN cuyo objetivo fundamental es la creacin de una base de datos en la que, de manera nica, se integren los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los anlisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigacin criminal, o en los procedimientos de identificacin de cadveres o de averiguacin de personas desaparecidas. En relacin con su integracin orgnica, la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN depender del Ministerio del Interior a travs de la Secretara de Estado de Seguridad. Pero la Ley incorpora una importante novedad, ya que posibilita que para determinados delitos de especial gravedad y repercusin social -as como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificacin de restos cadavricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripcin-, los resultados obtenidos a partir del anlisis de las muestras biolgicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigacin, o en otras que se sigan por la comisin de alguno de los delitos para los que la propia Ley habilita la inscripcin de los perfiles de ADN en la base de datos. Esta posibilidad se reserva para delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidacin en las personas, as como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el trmino delincuencia organizada la recogida en el artculo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relacin con los delitos enumerados. La inscripcin en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN, no precisar el consentimiento del afectado, el cual ser informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusin en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento correspondiente. En cuanto al uso que se puede hacer los datos de la base, slo podrn utilizarse por las Unidades de Polica Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entendiendo por tales las Unidades respectivas de la Polica y de la Guardia Civil en el ejercicio de las funciones previstas en el artculo 547 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, as como por las Autoridades Judiciales y Fiscales, en la investigacin de los delitos ya referidos. No obstante, cuando el tratamiento se realizase para la identificacin de cadveres o la averiguacin de personas desaparecidas, los datos incluidos en la base de datos objeto de esta Ley slo podrn ser utilizados en la investigacin para la que fueron obtenidos. Respecto a la cesin de los datos del fichero, en concordancia con los usos posibles, slo podrn cederse los datos contenidos en la base de datos a las Autoridades Judiciales, Fiscales o Policiales de terceros pases de acuerdo con lo previsto en los convenios internacionales ratificados por Espaa y que estn vigentes. Tambin lo podrn ser a las Policas Autonmicas con competencia estatutaria para la proteccin de personas y bienes y para el mantenimiento de
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la seguridad pblica, que nicamente podrn utilizar los datos para la investigacin de los delitos ya mencionados o, en su caso, para la identificacin de cadveres o averiguacin de personas desaparecidas. Finalmente al Centro Nacional de Inteligencia, que podr utilizar los datos para el cumplimiento de sus funciones relativas a la prevencin de tales delitos, en la forma prevista en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia. Esta regulacin contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneracin del derecho a la intimidad, puesto que slo podrn ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo, pero, en ningn caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o caracterstica gentica. En relacin con el perodo de la conservacin de los perfiles identificativos en la base de datos, la Ley fija unos perodos de cancelacin cuya duracin depender del tipo del delito y de la resolucin judicial con que finalice el procedimiento penal. As se dispone que: a).-La conservacin de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superar el tiempo sealado en la ley para la prescripcin del delito o el tiempo sealado en la ley para la cancelacin de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolucin judicial en contrario. b).-En todo caso se proceder a su cancelacin cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epgrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. c).-En el caso de sospechosos no imputados, la cancelacin de los identificadores inscritos se producir transcurrido el tiempo sealado en la Ley para la prescripcin del delito. En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones identificativos inscritos se mantendrn hasta que finalice el plazo de cancelacin ms amplio. d).-Por ltimo, los datos pertenecientes a personas fallecidas se cancelarn una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento. En los los procedimientos de identificacin de restos cadavricos o de averiguacin de personas desaparecidas no se cancelarn mientras sean necesarios para la finalizacin de los correspondientes procedimientos. e)-Los identificadores obtenidos a partir del ADN respecto de los que se desconozca la identidad de la persona a la que corresponden, permanecern inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez identificados, se aplicar lo dispuesto en este artculo a efectos de su cancelacin. A fin de alcanzar el objetivo de que la base de datos creada sea lo ms completa y eficaz posible, se dispone no slo que el Ministerio del Interior adopte las medidas oportunas para que los diferentes ficheros y bases de datos de ADN que, en el mbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existieran en el momento de su entrada en vigor, pasen a integrarse en la base de datos que la Ley crea, sino que tambin que puedan, eventualmente, integrarse en un
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futuro, y mediante la suscripcin del correspondiente Convenio, otros ficheros, registros o bases de datos identificativos obtenidos a partir del ADN, que no dependan de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Otra importante garanta tcnica se deriva de la exigencia que la Ley establece en relacin con la obligatoria acreditacin con que debern contar los laboratorios que vayan a realizar los correspondientes anlisis biolgicos, siendo competente para conceder dicha acreditacin, de acuerdo con la disposicin adicional tercera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Comisin Nacional para el uso forense del ADN. A estos efectos los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses podrn realizar los correspondientes anlisis del ADN para identificacin gentica, de acuerdo con las funciones que le atribuye la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En cuanto a los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que a la entrada en vigor de esta Ley no estuviesen debidamente acreditados en la forma prevista, dispondrn del plazo de un ao para hacerlo, a contar desde dicha fecha, ya cumplido, estando todos ellos acreditados.

En todo caso se cumplen los requisitos para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin en relacin con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podr efectuar en los trminos establecidos en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal y en su normativa de desarrollo, considerndose en la clasificacin de los ficheros que establece dicha ley como un fichero de nivel de seguridad alto. Si hemos considerado justificado constitucionalmente la prctica de la toma y archivo de las "huellas genticas" para la investigacin criminal, la posibilidad de archivar esta informacin gentica no debe impedir al individuo el ejercicio de su "habeas genoma" para verificar que los datos que se poseen sobre l son correctos y, en su caso, pasado un determinado perodo de tiempo, cancelar tales datos. Se ha tratado de minusvalorar el peligro que suponen las huellas genticas alegando que las mismas pueden elaborarse nicamente limitndose al mbito del ADN denominado no codificante a fin de evitar un conocimiento del genoma. Sin embargo, los peligros siguen existiendo, pues, de un lado, no existen garantas de que quien analiza la muestra se vaya a limitar al mbito no codificante y, de otro, incluso en el mbito no codificante se contienen numerosas informaciones que pueden ser comprendidas en el mbito de la intimidad.

3.3.-COMPETENCIAS DE LA POLICA RESPECTO A LAS PRUEBAS BIOLGICAS EN LA INVESTIGACIN CRIMINAL


Finalmente, en cuanto a la recogida de los restos biolgicos para su anlisis y remisin de los resultados al fichero, plantea dudas la disposicin adicional tercera de la Ley 10/2007 cuando establece Para la investigacin de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artculo 3, la polica judicial proceder a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, as como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerir en todo caso autorizacin judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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La interpretacin de este apartado ocasiona dudas en cuanto a si ello habilita a la Polica sin ningn otro requisito a la toma de muestras del sujeto activo del delito o del sospechoso de serlo. La nica interpretacin de la disposicin estudiada, integrada con el resto de normas aplicables de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la que viene dada por las siguientes pautas: a).- La Polica Judicial no tiene una facultad de recoger los vestigios biolgicos en cualquier caso, sino slo en la investigacin preprocesal y cuando se dan las razones de urgencia y necesidad a que aluda la STC 207/1996, y como as establece tambin el artculo 282 Lecrim.15. Cuando se de el presupuesto, la Polica Judicial no tiene la potestad de hacer la recogida, sino la obligacin de hacerlo, conforme el imperativo utilizado por la disposicin adicional examinada, y por la propia obligacin que resulta de los artculos 282 (obligacin) y 284 (sin cesar en..). b).- Siempre que ello sea posible, los vestigios se custodiarn sin ser recogidos hasta la intervencin del Juez, que ordenando su recogida conforme al artculo 326 Lecrim, que lo ser al Mdico Forense o los miembros de la Polica Cientfica, o ms bien a los dos en un trabajo conjunto y ello con la presencia del Secretario Judicial a fin de establecer formalmente y dar fe de la cadena identificacin y custodia de los vestigios recogidos. c).- Incluso en los supuestos en que haya peligro, y por tanto urgencia y necesidad, al no poder hacerlo la Autoridad Judicial antes de que ese peligro se pueda materializar, la potestad de la Polica Judicial se limita a la recogida de las muestras y fluidos de las existentes en el lugar del hecho y slo del cuerpo del detenido, imputado o sospechoso si este presta su consentimiento cuando impliquen una intervencin, inspeccin o reconocimiento corporal. Y segn el concepto y clasificacin que la STC 207/1996 hace de estas categoras de actuaciones corporales, por utilizar una expresin gnero, toda actuacin sobre el cuerpo del sujeto pasivo de la investigacin, desde tomar saliva con hisopo a rasurar cabellos, cortar uas, y por supuestos cualquier otra intervencin ms intensa, conllevar la calificacin al menos de inspeccin o registro corporal. Siempre que en estos casos, dndose la situacin de urgencia y necesidad, no exista consentimiento del sujeto pasivo no podr realizarse la toma de muestras sino ordenada por el Juez mediante el dictado del correspondiente auto motivado conforme a la doctrina sentada por la STC 207/1996. d).- En ningn caso el precepto autoriza a la Polica Judicial en esa fase preprocesal, y por supuesto tampoco una vez abierto el proceso penal, a la prctica de los anlisis para la determinacin del perfil de ADN, diligencia pericial que nicamente podr ser acordada por el Juez conforme a los rigurosos presupuestos y requisitos previsto en el artculo 363 Lecrim. De este modo, si se da un supuesto en el que la Polica Judicial puede proceder a la toma de las muestras o fluidos, conforme a los criterios precedentes, ser para ponerlos a disposicin judicial, siendo el juez el que acordar, si se dan los requisitos, la prctica de la diligencia pericial, sin perjuicio de que la encargue al Instituto Nacional de Toxicologa o a los laboratorios al efecto del Cuerpo Nacional de Polica o de la Guardia Civil, conforme le permite el artculo 436 de la Lecrim. e).- En el supuesto en que proceda la recogida de muestras o fluidos por la Polica Judicial, conforme al artculo 292 Lcrim. y la doctrina sentada por el TC en la sentencia 207/1996 y del Tribunal Supremo en la sentencia, deber hacer la expresa y completa

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Que establece como clusula la situacin de peligro, se entiende que de desaparicin, lo que confiere a su recogida urgencia y necesidad.

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constancia en el atestado de las circunstancias de su descubrimiento, descripcin y causas del peligro de desaparicin que daba urgencia y necesidad a su actuar.

CONCLUSIN
La investigacin biolgica de los delitos, aunque no es el nico mtodo de investigacin, es la base de la investigacin criminal del presente y del futuro en los delitos de presencia o contacto del autor con la vctima o con el lugar del crimen. Quizs puede ponerse ya en cuestin la famosa clebre frase atribuida al Dr. Edmond Locard, quien manifestara: En la investigacin criminal, el tiempo que pasa es la verdad que huye.. Quizs hoy la huda de la verdad es ms difcil al quedar atrapada en los microscpicos hilos de la gentica hbilmente manejados por policas, forenses y cientficos.

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BIBLIOGRAFA
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