Revista da Unifebe (Online) 2012; 11 (dez):180-186 ISSN 2177-742X

Artigo Original

A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE NOS DIREITOS REAIS ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAL FUNCTION OF OWNERSHIP AND PROPERTY AS INSTRUMENTS OF EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS Sérgio Luiz Gonçalves1 RESUMO Este é um ensaio sobre a diferença entre a posse e a propriedade, bem como a função social da posse, como sendo principalmente instrumento de transformação social. Deixando de buscar um posicionamento reacionário em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito à propriedade, mas evidenciando alguns princípios constantes em temas constitucionais. PALAVRAS-CHAVE: Constituição. função social; posse; propriedade; direitos fundamentais;

ABSTRACT This is an essay on the difference between possession and ownership, as well as the social function of ownership, mainly as an instrument of social transformation. Leaving seek a position in a reactionary below the known institutes on the right to property, but showing some principles contained in constitutional issues. KEY WORDS: social function; possession; property; fundamental rights; Constitution. INTRODUÇÃO Este artigo busca explicar a diferença entre função social da posse e o direito de propriedade, não sendo uma perspectiva de todo inédita, entretanto, vislumbra-se a observação da presença de direitos fundamentais nas relações eminentemente privadas, mas preeminentes ao direito de dignidade e moradia destacados na carta magna. Não é objetivo explícito deste documento o aprofundamento na matéria posse ou propriedade, e sim a busca por princípios que permeiam estes conhecimentos. Distanciando-se de uma lógica capitalista que prima por uma tendência à centralidade do capital como mola mestre da economia, busca-se um amparo nos direitos fundamentais e nos princípios constitucionais, destacados no art. 5º. da Constituição Federal de 1988, com intuito de ampliar a visão da função social da posse e da propriedade. Melo (1998, p.46) afirma que “o sentimento de que a norma seja injusta por criar desigualdades se revela acentuadamente quando esta vai gerar privilégios pessoais em detrimento do partilhamento social”.

1 Este artigo foi elaborado pelo mestrando Sérgio Luiz Gonçalves, advogado e professor do Centro Universitário de Brusque – Unifebe, para fins de conclusão da disciplina Fundamentos da Percepção Jurídica, ministrada pelo professor Dr. Cesar Luiz Pasold, tendo como base as regras constantes em PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 12 ed. rev. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. O padrão de formatação segue as orientações constantes nas Instruções de Utilização de Modelos, co ntida no sítio eletrônico do Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – Univali, disponível em:< http://www.univali.br/default.aspx?p=2451>.

Friedrich Wilhelm. Com relação a propriedade Nietzsche4 faz o seguinte comentário “Os pais fazem dos filhos. Bauru: Edipro. inclusive). Entretanto. a isso denominam 'educação'. existem doutrinas consolidadas sobre o tema aludido. 5º. nenhuma mãe duvida. p. mas acrescenta que ela ‘atenderá sua função social’ (art. assim declara Bobbio. Especificamente: p. NIETZSCHE. permite-se inserir o instituto da função social também na pose e propriedade como instrumento que transcende o absolutismo dos direitos reais e se apresenta como limitador dos interesses privados ante aos coletivos. da pesquisa bibliográfica e do fichamento. e p. tanto sobre posse e propriedade quanto da função social e a aproximação existente que neste artigo busca-se discutir. (VENOSA. 29 a 51 ( até item 64. não é tanto o de justificá-los. Mas historicamente. “o problema fundamental em relação aos direitos do homem. diante do problema levantado. 128 e 129 ( exclusivamente o item 276). acionando as técnicas do referente. como sendo principalmente social. que ao ter seu filho. O Viajante e sua Sombra. dos conceitos operacionais. de ordem social. p. 17 a 23. Título original: Der Wanderer und sein Schatten. assegurando o direito à propriedade (art. São Paulo: Escala.78-79) BOBBIO. Utilizar-se-á na fase de investigação o método indutivo. entretanto traz o lume a necessária investigação da supremacia dos princípios2 sobre a própria norma positivada. pura e simplesmente ao nascer na terra esta seria daquele que a habita bem como o que ali se encontra. buscando assim um espaço no mínimo necessário à discussão. Título original: Teoria della norma giuridica. […] o caráter absoluto dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os direitos relativos. primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade. involuntariamente. Assim sendo. Norberto.O presente trabalho. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. 5º. XXIII) ”. Não buscando um posicionamento reacionário em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito à propriedade. 56 (exclusivamente o item 77). pariu uma propriedade. Nesse ínterim. XXII). da categoria. hoje. 24). 1 CONTEXTO GERAL Do ponto de vista dos direitos fundamentais. 2. no fundo do coração.56) 2 Os princípios são normas imediatamente finalísticas. algo semelhante a eles. mas o de protegê-los. (VENOSA. o presente artigo científico tem como objetivo de pesquisa analisar a diferenciação da aplicabilidade do instituto da função social da posse em relação a função social da propriedade. não tem o condão de esgotar o debate sobre o tema em análise. 2007. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. Entretanto. nenhum pai discute o direito de submeter o filho aos seus conceitos e valorações”. e. Neste momento será feito um ensaio sobre a diferença entre a posse e a propriedade. Trata-se de um problema não filosófico. mas políticos 3 ”.ed. 2002. houve consolidação nos ordenamentos jurídicos dos mais diversos países a garantia dada à acumulação de bens tão característica do capitalismo ocidental. p. 181 3 4 . (ÁVILA. Observando o direito natural. 2002. com o passar do tempo. para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. 2006. Teoria da norma jurídica. Nem sempre a terra teve o valor que tem atualmente. 2003. bem como a função social da posse.

aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado. A terra não é produto do trabalho humano. se faltar o animus. A política de desenvolvimento urbano. segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei. Encontram-se. executada pelo Poder Público municipal. à segurança e à propriedade. simultaneamente. observados os seguintes princípios: […] III . na posse dois elementos: um elemento material.A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.estar de seus habitantes. e. o animus rem sibi habendi. Tomamos neste ensaio como exemplo as duas perspectivas apresentadas por Savigny. 2003. É um bem finito que não pode ser reproduzido. perpassamos o que está assentado na doutrina sobre os temas em questão. não existe posse. 1. III – observância das disposições que regulam as relações do trabalho. conforme os ditames da justiça social. A ordem econômica. 5º Todos são iguais perante a lei.a propriedade atenderá a sua função social. à liberdade. nos termos seguintes: […] XXIII . o corpus. ou seja." Art. 1095-6) Para Ihering: 182 . (FIGUEIRA JR." Art. 182. ainda sem um juízo de valor sobre o tema: Art. Para Savigny: A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa. contraposta a de Savigny com um enfoque mais objetivo. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. isto é. com ânimo de considerá-la sua e defendêla contra a intervenção de outrem. Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida." (GRIFAMOS) Art. sem distinção de qualquer natureza. que é representado pelo poder físico sobre a coisa. 170. 186. um elemento intelectual. conforme diretrizes gerais fixadas em lei. […] § 2º . pois se faltar o corpus. pois tem sua origem no envelhecimento da crosta terrestre.1 DA POSSE Rafael Egídio Leal Silva (2001) discorre: O capital é o trabalho acumulado pelo capitalista. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende. inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa. produzidos pelo trabalho. tem por fim assegurar a todos existência digna. tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem.Por isto que neste sentido a Constituição Federal assim alude. IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. assim.” Isto posto. II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. à igualdade. com uma perspectiva subjetiva de posse e a teoria apresentada por Ihering. o animus.função social da propriedade.. o propósito de ter a coisa como sua. sob a forma e meios de produção. e. mas mera detenção.

benfeitorias. explorando-a. ou quando a lei expressamente não admite esta presunção” (art. de aproveitamento do solo. era posse caracterizada pela simples detenção da coisa. a fim de atender a necessidade individual ou para o bem comum”. pela boa-fé ou pelos bons costumes”. se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa. pois assenta sobre um direito pessoal que o próprio Estado deve respeitar e proteger. “todo homem tem direito natural ao uso dos bens e à apropriação individual desses bens através da posse. além de atender à unidade e completude do ordenamento jurídico. mas se complementam. parágrafo 1º. sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor. 490 do CC) A importância da distinção entre uma espécie de posse e a outra é muito significativa. para ele a distinção entre corpus e animus é irrelevante. sem atentar para o social. enquanto que a segunda. não produzindo consequências jurídicas. O código civil brasileiro apresenta em seu artigo 1228.159): Para a Igreja.Considera que a posse é a condição do exercício da propriedade. elevando o 183 . isto é.. Mas tem uma função social subordinada ao bem comum. no mesmo sentido. e em seu parágrafo único: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé. 1096) São dois conceitos que se antepostam. E uma terceira já apontada anteriormente é a chamada Possessio Naturalis. A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietário. Manifesta o sentido social no mesmo código o artigo 187. 1. de modo que. p. Para Bercovici (2001. pelo seu elemento material. p. tendo em vista a variedade de seus efeitos no que tange aos frutos percebidos. é exigência da funcionalização das situações patrimoniais. ao exercê-lo. etc. 2003. O primeiro aponta para a existência de uma função social da propriedade privada.107). Critica veementemente Savigny. b) “É de boa fé a posse. pois a noção de animus já se encontra na de corpus. quem assim atua é o proprietário. que no Direito Clássico. seja ela urbana ou rural. a propriedade não é uma função social a serviço do Estado. É um direito que comporta obrigações sociais. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social. 2 DA FUNÇÃO SOCIAL A função social da posse como princípio constitucional positivado. ou do direito possuído”. bem como aos programas de erradicação da pobreza. protegendo o possuidor. no qual diz que “também comete ato ilícito o titular de um direito que. salvo prova em contrário. dando-lhe o destino para que economicamente foi feita. Em geral. (FIGUEIRA JR. destacando quanto à sua qualificação extraindo-se dois considerados importantes para o entendimento da tese aqui aludida. especificamente para atender as exigências de moradia. busca sancionar aqueles que deste instituto abusam. que o direito de propriedade pode ser exercido de acordo com a sua função social.2 DA PROPRIEDADE Para Telga de Araújo (1999. quase sempre o legislador está protegendo o proprietário. a) A posse é clandestina quando se oculta a ocupação da coisa.

Esta diversificação por influência francesa buscou alinhar a um ideário libertário derivado da revolução francesa: igualdade. com o ideário da igualdade entre os seres que vivem em sociedade. p. proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.. de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurídicos como o do direito de propriedade.DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Independente da matéria em pauta. É sim. 12) Contrapôs os legisladores novamente em confrontar o modelo capitalista ocidental\. 3 A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE . enunciadas em normas constitucionais. portanto. da sua apropriação. 276-277) Ressalta-se que o homem natural. A função social (da propriedade) está integrada.a numa instituição de Direito Público […]". mesmo sem propriedade. gozar e dispor do bem. [.conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal. é de aplicabilidade imediata. (ALBUQUERQUE. direitos que se ligam ao direito de igualdade. por sua vez. p.. valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta. A posse possui como valores sociais a vida.] o primeiro. segundo o eminente constitucionalista. transformando. p. p. necessidades básicas que pressupõem o valor de dignidade do ser humano. que apresenta um forte senso de propriedade unifinalista: a produção com acumulação de capital. incidindo diretamente sobre a 184 . [. mesmo precária.. direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. como a terra e o que nela é posta. "interfere com a estrutura e o conceito da propriedade. direitos que podem ser objetos de limitações que atentem a interesses de ordem pública ou privada. o direito de proteção à personalidade e à própria vida. para se impor perante todos. 2002. pela necessidade da terra para o trabalho. pois ao conteúdo mínimo do direito de propriedade. 2002. liberdade e fraternidade. a moradia. pode deles usufruir em posse. a saúde. e dentro deste conteúdo está o poder do proprietário de usar. igualdade e justiça. 40) Na lição de Silva (1995. são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente. permitindo uma visão mais ampla do instituto.] A função social da propriedade assume dois relevantes aspectos. 282). que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos. (ALBUQUERQUE . o conceito de cidadania. enfim.. legitimando a obrigação de fazer ou de não fazer. É forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessório. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento de igualdade real. (SILVA. este gérmen da funcionalização social do instituto da posse é ditado pela necessidade social. "a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente. se referindo aos aspectos estático da propriedade. principalmente estadudinense. Por isso pode-se dizer que a função social da posse não é limitação ao direito de posse. e considerando a não utilização de alguns itens que nele estão dispostos. perceptor do que é provido pela natureza. para a moradia. […] como dimensão dos direitos fundamentais do homem. já que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autônomo e independente da propriedade. São. bem como a liberdade. o que. estabelecendo limites para a extensão e aquisição da propriedade por parte do proprietário. retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho. exteriorização do conteúdo imanente da posse. O segundo. como são todos os princípios constitucionais" uma vez que. 1995.

Teoria da norma jurídica. da dignidade humana. constantes de nossa Carta Magna de 1988. Título original: Teoria della norma giuridica. Norberto. a função social exige a compreensão da propriedade privada já não como o verdadeiro monólito possível de dedução nos códigos oitocentistas. Ana Rita Vieira. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. São Paulo: Malheiros. a propriedade rural dignifica o homem a partir do direito ao trabalho. 2002. BOBBIO. Enquanto que a função social da posse de propriedade urbana visa a moradia. (MARTINS-COSTA. o potencializa e o torna mais amplo. o princípio norteador do que desejava uma sociedade no momento histórico pós Golpe de 64. FIGUEIRA JR. 53-54) Foi positivado o desejo. A propriedade e a sua função social. O presente trabalho clarifica que o instituto da função social da posse não implica em prejuízo ao direito de propriedade. para que passemos a considerar o tema a partir de suas efetivas utilidades: em outras palavras. In: Direito agrário brasileiro / Raymundo Laranjeira – coordenador. REFERÊNCIAS ALBUQUERQUE. p. assim como princípios constitucionais pátrios. (ALBUQUERQUE. figura-se e assenta-se a função social da propriedade. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2002. passando a integrar o domínio do Direito Público. Isto não significa dizer que o direito de propriedade tenha deixado o campo da regulação privada. Humberto. Este ensaio demonstrou que mesmo sendo uma matéria privada tem sido positivada e tratada como coletiva a preocupação em transformar o que é privado em social buscando retomar o estado de bem estar abandonado em fins dos anos 1970. princípio da igualdade. recuperação de valores sociais como cidadania e justiça. Novo Código Civil Comentado. 185 . consoante o bem objeto da concreta situação jurídica. 96). em nossa mente antropocêntrica. mas como uma pluralidade complexa de situações jurídicas subjetivas.ed. 2003. 2. Telga. 1999. Coordenador: Ricardo Fiúza. Joel Dias. um verdadeiro giro epistemológico.atividade de desfrutamento e de utilização do bem e condicionando a estrutura do direito e o seu exercício. Vários autores. p. mas sem a tutela explícita do Estado. 2. – São Paulo: LTr. 2005. 2002. centrada e concentrada na idéia de “direito subjetivo”. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. sobre as quais incidem. ARAÚJO. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . ÁVILA. Confirmou-se que existe a influência de princípios de direitos fundamentais na matéria em pauta. Bauru: Edipro. graus de publicismo e de privatismo. É que atribuição da função social aos bens enseja. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Após a retomada da democracia no país e num lampejo expresso na Constituição Federal bem mais social. São Paulo: Editora Saraiva. 2003. ao contrário. escalonadamente.

ano 9. Revista de Direito Constitucional e Internacional. 1995.p. Friedrich Wilhelm./dez. VENOSA.259. out. 2002. Saraiva. Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do Direito . SILVA. 2002. MELO. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre. Osvaldo Ferreira de. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre. Rafael Egídio Leal e. São Paulo. 3. 1998. 186 . Fundamentos da política jurídica. MELO. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro . O Viajante e sua Sombra. 2007.ed. 10 ed. Sílvio de Salvo. Curso de direito constitucional positivo . São Paulo: Escala. São Paulo: Malheiros. José Afonso da. São Paulo: Ed. 1994. 37. v. SILVA. Função social da propriedade rural: aspectos constitucionais e sociológicos.MARTINS-COSTA. NIETZSCHE. São Paulo: Atlas. Título original: Der Wanderer und sein Schatten. 2001. Direitos reais . Judith.