FUNDACIÓN ARTÍCULO II

PONENCIA EN TORNO AL P. DEL S. 238
PRESENTADA A LA HONORABLE COMISIÓN DE LO JURÍDICO, SEGURIDAD Y VETERANOS DEL SENADO DE PUERTO RICO

POR

GUILLERMO L. MENA IRIZARRY Y GABRIEL LABORDE TORRES

1 2 DE A B R I L DE 2 0 1 3

EXPOSICIÓN:
Víctor Omar Portugués fue despedido de su empleo como Director de Ventas y Mercadeo de Licores en B. Fernández y Hnos. Alegó en el Tribunal que su desempeño era excelente, pero que la compañía transfirió a su único ayudante, que le negó hasta una laptop, a pesar de que todos sus pares tenían una, y que terminó despidiéndolo y reemplazándolo con alguien de menos experiencia. Víctor Omar le aseguró al Tribunal que la causa verdadera de su maltrato y despido era que se le discriminaba por su orientación sexual, que en las oficinas le llamaban “la loca Omar”, el “director gay” y el “gerente gay”. El Tribunal, sin tan siquiera intentar corroborar si Víctor Omar decía la ve rdad, desestimó su causal porque el discrimen por orientación sexual no está prohibido en Puerto Rico.1 En otras palabras, que aun si Víctor Omar decía la verdad, lo que alegó no le daba derecho a un remedio bajo la ley de Puerto Rico. Dijo el Tribunal que, “el hecho de que varios estados tengan leyes que prohíben el discrimen por orientación sexual solo indica que esto es un asunto para las legislaturas y no para los tribunales.”2 Desde el 1998, el extinto Tribunal de Circuito de Apelaciones, interpretó en Valentín v. Aguadilla Shoe3 que, las disposiciones que condenan el discrimen en el empleo por razón de género no fueron forjadas con el propósito de darle protección a las preferencias sexuales, sean éstas homosexuales o
Portugués Santa v. B. Fernández & Hnos., Inc., 438 F.Supp.2d 33 (2006) (Todas las traducciones de casos federales en este documento son nuestras). 2 Id., en la pág. 35.
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heterosexuales. En realidad, dicho aspecto nunca se contempló al aprobarse la Ley Núm. 100. No podemos, mediante fiat judicial, exceder nuestra función constitucional y “legislar” en esta Sentencia una protección no contemplada por los legisladores.4 De hecho, en 2010, una lesbiana de ascendencia dominicana que fue objeto de vejaciones y burlas en su empleo, tanto por su orientación sexual como por su origen nacional, logró una sentencia a su favor de solo $7,000 por trato que el propio Tribunal Apelativo describió como “humillante y degradante”.5 El Tribunal entendió que la Ley 100, a pesar de que prohíbe “que un patrono despida, suspenda o discrimine”, no cobijaba ni su hostigamiento por ser lesbiana, ni su hostigamiento por ser dominicana y, por lo tanto, le negó los daños dobles que esa Ley provee y solo le otorgó daños a través del Art. 1802 del Código Civil por la violación a su dignidad humana protegida en la Constitución pero haciendo hincapié en que lo constitucionalmente indigno era que se burlaran de ella por ser dominicana,6 no necesariamente por ser lesbiana. Esa apreciación de que nuestra Constitución no protege contra el discrimen por orientación sexual, ni contra el discrimen por identidad de género, encontró eco desafortunadamente en el Tribunal Supremo de Puerto Rico hace tan solo unas semanas. En Ex parte A.A.R.,7 el Tribunal encontró perfectamente racional que la segunda verdadera madre de una adolescente no pudiera formar un segundo vínculo materno filial paralelo y adoptarla legalmente a pesar de que toda la prueba que se le presentó al Tribunal apuntaba a que esa adopción adelantaría el mejor bienestar de la menor. Esto es, aunque nadie presentó ni una scintilla de evidencia de que la adopción iría en contra de los intereses de la menor, ni de que fuera preferible que la menor solo tuviera una madre y ningún otro padre u otra madre, el Tribunal encontró que había un interés, aparentemente obvio, que no requería prueba alguna, en discriminar por orientación sexual para proteger lo que llamó la “familia tradicional”, compuesta de padre, madre e hijo(s) y/o hijas(s). Y por favor nótese que esta alegada “familia tradicional” es verdaderamente tan poco tradicional que no requiere matrimonio, ni edad, ni madurez, ni capacidad
Efraín Valentín Pérez v. Aguadilla Shoe Corp., KLCE980197 (1998) (opinión por Martínez Torres), cert. denegado. 4 Id., citado con aprobación en Arbolay v. Cinema Management of PR Inc., KLAN0101097, 2002 WL 31921073, 10, (2002) (opinión por Martínez Torres) (citas omitidas). 5 Nin Vázquez v. Viajes Galiana, Inc., KLAN201000716, 2010 WL 6538450 (2010). 6 Id., en la pág. 7. 7 Ex parte A.A.R., 2013 T.S.P.R. 16.
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alguna. En su opinión de conformidad, el juez Martínez Torres al menos admitió que la menor se beneficiaría de la adopción e invitó a esta Asamblea Legislativa a legislar al respecto.8 Este fue el mismo juez que en el caso de Aguadilla Shoe, supra, invitó a la Legislatura a hacer lo propio con respecto al discrimen laboral. De hecho, al denegar hace dos días la reconsideración del caso Ex parte A.A.R., supra, el juez Martínez Torres reiteró nuevamente su invitación a legislar utilizando un lenguaje que debe arrojarle luz a aquellos que alegan que esta ley no hace falta porque ya todos estamos protegidos. Dijo el juez que, “en vez de gastar tinta y tiempo en tratar de convencernos de que la Constitución dice lo que no dice, sería prudente y más provechoso para su nueva postura que el Estado dirigiera sus esfuerzos a enmendar la ley.” Mi nombre es Guillermo Luis Mena Irizarry. En menos de dos meses espero graduarme con honores de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. He trabajado en el gobierno y en la empresa privada. Ya he perdido cuenta de la cantidad de veces que un amigo o un conocido, que sabe que estudio derecho y que practico en la Clínica de Asistencia Legal, me ha relatado una historia de discrimen por orientación sexual y me ha preguntado qué puede hacer para defenderse, para mantener su trabajo. También son recurrentes las veces en que se me acercan porque han visto a otros compañeros de su trabajo ser víctimas de discrimen por orientación sexual o por identidad de género y temen ser los próximos. Mi respuesta es la misma, la ley no te protege; si ya fuiste víctima, habrá que ver si puedes alegar algo bajo otra causal; si tu temor es real, mejor que ni se enteren o que te busques otro trabajo o que te vayas de Puerto Rico a un estado que tenga leyes que te protejan. Recuerdo en particular el caso de mi amiga Sophia, una transexual que comenzó a estudiar enfermería y tuvo que dejar la carrera luego de terminar todas sus clases cuando ningún hospital la aceptó para hacer su práctica en enfermería expresamente por su identidad de género. Sophia no parece que nació niño. El que la ve jura que siempre fue mujer. Sin embargo, no tuvo otra opción que revelarles a sus potenciales patronos su realidad porque sus documentos de identidad la identificaban como hombre. Entonces la discriminaron, le cerraron las puertas a una carrera y lo hicieron legalmente. Hoy Sophia vende su cuerpo, se prostituye, no porque no quiso estudiar, no
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Id., en la Opinión de conformidad del juez Martínez Torres, pp. 28-31.

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porque no tenía la capacidad para progresar, sino porque cuando trató de hacerlo la discriminaron y el estado le dio la espalda. Lo cierto es que desde el año pasado una persona que tenga un caso exactamente como el de Sophia estaría casi seguramente protegida por la ley federal. En Macy v. Holder9 la Comisión Federal de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC, por sus siglas en inglés) determinó que las protecciones anti-discrimen del Título VII aplican a la identidad de género y los cambios de sexo. Sin embargo, aunque esta fue una victoria cuya magnitud no se puede minimizar, hay que recordar que el Título VII solamente le aplica a patronos con 15 empleados o más y que lo que hizo el EEOC se trata de una interpretación de la ley que protege contra el discrimen por razón de sexo hecha por una agencia administrativa y por lo tanto, aunque es altamente persuasiva y hay que otorgarle deferencia, no obliga a los tribunales. Me acompaña mi amigo Gabriel Laborde Torres, también estudiante de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Ambos deponemos hoy en nuestro carácter personal, en nuestro carácter de futuros abogados, en nuestro carácter de líderes estudiantiles y a nombre de la gestora de la coalición No a la 99, la Fundación Artículo II, Inc., una corporación sin fines de lucro creada y organizada al amparo de la Ley General de Corporaciones de Puerto Rico, cuya misión es educar a la ciudadanía y defender ante cualquier foro público o privado los derechos fundamentales y libertades individuales que el Pueblo de Puerto Rico se reservó frente al Estado, contenidos en el Artículo II de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, conocido como nuestra Carta de Derechos, y de sus directores y su presidente, el Lcdo. Rafael Mayoral Morales. Ambos, Gabriel y yo, deponemos hoy como homosexuales que sabemos que ni siquiera el ser el mejor en lo que uno hace protege a uno del capricho insidioso del discrimen. Venimos aquí en pos de poder cambiar esa respuesta que nos vemos forzados a darles a los homosexuales, bisexuales, lesbianas y hasta heterosexuales que saben que son o pudieran ser discriminados y que quieren buscar la protección del estado para poder seguir siendo miembros productivos de nuestra sociedad. Venimos aquí para poMacy v. Holder, Dep't of Justice, Appeal No. 0120120821, 2012 WL 1435995 (E.E.O.C. Apr. 20, 2012).
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der considerar quedarnos trabajando a largo plazo en Puerto Rico luego de graduarnos como abogados. No queremos que el Pueblo de Puerto Rico pierda la inversión que hizo en nosotros a través del subsidio que le otorga a la Universidad. Queremos devolverle a nuestro país lo que nos ha dado, pero también tenemos un deber de protegernos nosotros mismos. Por eso venimos a apoyar el Proyecto del Senado 238, “para establecer la Política Pública del Gobierno de Puerto Rico en contra del discrimen por orientación sexual e identidad de género en cualquier gestión gubernamental, pública o privada” y particularmente en el empleo. Hace cuatro años, cuando depuse junto al Lcdo. Mayoral a nombre de la Fundación Artículo II con respecto al P. de la C. 1725, que buscaba fines muy similares a los del proyecto que hoy discutimos, le expusimos a la Comisión de lo Jurídico de la Cámara unos datos que nos parece importante repetir hoy. ---- En Puerto Rico, el Artículo II, Sección 16 de nuestra Carta de Derechos reconoce, entre otros derechos, “el derecho de todo trabajador a escoger libremente su ocupación y a renunciar a ella, a recibir igual paga por igual trabajo, a un salario mínimo razonable, a protección contra riesgos para su salud o integridad personal en su trabajo o empleo, y a una jornada ordinaria que no exceda de ocho horas de trabajo.” La inclusión de la antedicha Sección en nuestra Carta de Derechos pone de manifiesto el rango e importancia que en nuestro ordenamiento se le adscribe al derecho de todo ciudadano a ganarse la vida de forma digna y a ejercer su trabajo dentro de un marco de condiciones laborales que le protejan contra riesgos para su salud o integridad personal. Aunque no está dentro de nuestro campo de competencia, invitamos a esta Honorable Comisión a tomar conocimiento de las ponencias que en torno a este tema han presentado en el pasado las asociaciones que agrupan a profesionales de la salud, y que con toda seguridad habrán de presentar también en esta ocasión, de las cuales nos hacemos eco, a fin de señalar que el derecho a laborar en un clima de trabajo que proteja al individuo contra riesgos a su salud o integridad personal, se extiende a lo que es la salud mental y emocional del empleado y que, así como otras leyes que al presente prohíben otros tipos de discrimen que atentan contra la salud mental y emocional del empleado, de convertirse en ley, este proyecto establece, por primera en Puerto Rico, un marco de protección para trabajadores que de otra forma tendrían que soportar en
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silencio, como al presente ocurre, un ambiente laboral hostil a su persona, sin remedio de clase alguna, por razón de su identidad de género o su orientación sexual, ya sea real o percibida. Baste señalar a tales efectos que, desde una perspectiva bioética, la autorealización individual, según el proyecto de vida de cada persona, es un elemento integral que incide en su salud y calidad de vida y que, en ausencia de un ambiente laboral libre de condiciones que perpetúen su invisibilidad y privilegien a otros mediante trato excluyente o desigual, la productividad de ese individuo, así como su bienestar integral, se ven afectados.---Somos muchos los profesionales que estamos en la misma encrucijada de escoger entre Puerto Rico y nuestro bienestar. Conocemos a muchos otros que ya se han ido de Puerto Rico para lugares en los Estados Unidos, Europa o Latinoamérica que perciben como más abiertos y tolerantes o al menos para trabajar para corporaciones que tienen políticas claras anti-discrimen. El éxodo de profesionales es innegable y esta es una de sus causas. Reiteramos que cuando un profesional se siente que no puede ser honesto en su trabajo, no se siente cómodo, pierde productividad y busca la manera de irse a un mejor lugar. La protección de ley abonaría a la honestidad y a la productividad. No tener una ley anti-discrimen por orientación sexual e identidad de género reduce la competitividad económica de Puerto Rico frente a otros estados y países avanzados, disminuye los recaudos contributivos del Gobierno, fomenta la pérdida de la inversión que hace el Pueblo en la educación de nuestros profesionales, y cuando se trata de profesiones críticas, disminuye el acceso de la población a cuidado de salud y a educadores de primera categoría y reduce la fuerza laboral entrenada en ciencias y tecnología. La falta de una ley que prohíba el discrimen por orientación sexual y la identidad de género también tiene otras repercusiones sociales muy negativas. Es un dato innegable que los homosexuales y los transexuales están sobrerrepresentados entre los deambulantes y las personas sin hogar. 10 Además de no tener relaciones protegidas por el ordenamiento jurídico, los homosexuales, las lesbianas y en particular los y las transgéneros y transexuales se enfrentan todos los días al discrimen a la hora de poder alquiDe acuerdo con el “National Transgender Discrimination Survey”, el 19% de las personas transgénero han estado sin hogar en algún momento de sus vidas y de esos al 29% se les ha rechazado espacio en un albergue por su identidad de género y a la mayoría se les ha hostigado cuando han podido lograr acceso. http://www.endtransdiscrimination.org/
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lar una vivienda.11 La reglamentación federal que aprobó la administración Obama el año pasado prohíbe que se les discrimine en los programas federales de vivienda, incluyendo los residenciales y el Plan 8. Sin embargo, la mayoría de los alquileres disponibles en Puerto Rico no están cobijados bajo esa reglamentación y el acceso a ellos puede significar la diferencia entre una persona que progresa y una que cae en un espiral de desesperación para terminar deambulando y prostituyéndose. Entonces, por motivos económicos y por motivos sociales, por motivos de la pura libertad de la que tanto nos vanagloriamos, este proyecto de ley no se trata solamente de igualdad para homosexuales, este proyecto de ley se trata del bienestar colectivo de todo un pueblo. Durante el cuatrienio pasado, la Cámara aprobó el P. de la C. 1725, que buscaba los mismos fines que proyecto que hoy discutimos. El Senado lo engavetó, porque supuestamente, parafraseando al entonces presidente Rivera Schatz, se trataba de derechos especiales, de derechos adicionales, porque ya estábamos protegidos igualmente por la ley. El compromiso de legislar para prohibir el discrimen laboral por orientación sexual aparecía en la plataforma de la pasada administración y no se cumplió. No hay excusa de crisis económica o crisis fiscal posible para ese incumplimiento, para esa falta a la palabra empeñada. Hace unos días, el ahora presidente del PNP, Hon. Pedro Pierluisi, que siempre apoyó el P. de la C. 1725, admitió que el PNP perdió las elecciones porque se alejó de los compromisos en su programa de gobierno. Ante ello, es triste notar que ni un solo miembro de la delegación del PNP se ha unido al P. del S. 238 y los que han hecho expresiones han sido negativas. Hoy, el mensaje para esos miembros es que reflexionen. Están a tiempo. Mejor tarde que nunca. Mejor admitir que erraron el cuatrienio pasado al no cumplir su palabra y con humildad en el corazón cumplirla ahora. Parece mentira que es la esfera federal la que nos ha otorgado la mayoría de nuestros derechos hasta hoy y que sean precisamente los estadistas los que se empeñen en nadar contra la corriente de la historia, contra la corriente de la libertad individual y contra la corriente del derecho en los Estados Unidos.
De acuerdo con el “National Transgender Discrimination Survey”, al 19% de las personas transgénero o personas que se manifiestan de una manera distinta a la género-normativa se les ha rechazado un alquiler por esa razón y el 11% ha sido desahuciado a causa de su identidad de género. http://www.endtransdiscrimination.org/
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RECOMENDACIONES ESPECÍFICAS:
A pesar de que apoyamos el proyecto, entendemos que tiene unas áreas en que puede ser fortalecido, ya sea para evitar potenciales conflictos constitucionales o para aclarar el alcance de sus protecciones para asegurarnos de que sean tan abarcadoras como la situación exige. 1. Eliminar la frase “de personal” de la Sección 15 Se colige de las enmiendas incluidas en este proyecto que hay una intención de cubrir gestiones más allá de la esfera laboral. Por ejemplo, se enmienda la Ley de Derechos Civiles que aplica a lugares y negocios públicos, transportación y vivienda. Por lo tanto, recomendamos que las agencias gubernamentales enmienden todos los reglamentos pertinentes para cumplir con la ley y no solamente los reglamentos de personal. 2. Añadir una sección de definiciones Inclusive entre juristas experimentados pueden surgir conflictos a la hora de delimitar lo que el Legislador quiso proteger y la conducta que quiso prohibir cuando se refirió a los conceptos de orientación sexual e identidad de género. Mayores aun pudieran ser los conflictos que se generen entre los profesionales de recursos humanos y los empleados públicos y hasta los caseros y agentes de bienes raíces que vendrán obligados a darle el cumplimiento primario a esta nueva ley. También pudieran surgir en el Tribunal requisitos probatorios onerosos, como por ejemplo requerirle testimonio a la pareja de un discriminado a los efectos de que el discriminado como cuestión de hecho tiene cierta orientación sexual. Los casos para reivindicar el discrimen no deben convertirse en una prueba de fuego adicional para el discriminado. Con la inclusión de unas definiciones que se hagan extensivas además a todas las leyes enmendadas podemos facilitar el cumplimiento de la Ley y, en el peor de los casos, la presentación de prueba al respecto. Luego de hacer una investigación jurídica al respecto, entendemos que hay varias fuentes que han profundizado con el rigor requerido en esta materia de las definiciones tomando en cuenta las utilizadas en legislación estatal y en jurisprudencia internacional. Recomendamos particularmente la lectura del estudio titulado ORIENTACIÓN SEXUAL,
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IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESIÓN DE GÉNERO: ALGUNOS TÉRMINOS Y ESTÁNDARES RELEVANTES
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que fue elaborado el año pasado por la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH) a petición unánime de la Organización de Estados Americanos (OEA), que incluye a los Estados Unidos y, por extensión, a Puerto Rico. También recomendamos la lectura del informe titulado “DISCRIMINATORY
ORIENTATION AND GENDER IDENTITY”
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LAWS AND

PRACTICES AND ACTS OF VIOLENCE AGAINST INDIVIDUALS BASED ON THEIR SEXUAL

que presentó el Alto Comisionado de Dere-

chos Humanos de las Naciones Unidas a tenor con lo dispuesto en la RESOLUCIÓN 17/19 SOBRE DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO
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del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que fue aprobada con

el voto a favor de los Estados Unidos y, por extensión, de Puerto Rico. Ese informe recomienda en su Recomendación 84(e) que los estados miembros “adopten legislación anti discrimen comprensiva que incluya la discriminación por orientación sexual e identidad de género y reconozca las formas intersecadas de discrimen” y recomienda además que se legisle para que entre los mandatos de los organismos estatales de derechos humanos se incluyan estas causales. En lo relevante a las definiciones, el informe recoge la tendencia internacional15 de utilizar como fuente los PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIÓN CON LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GÉNERO,
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que fueron desarrollados por expertos en derechos humanos y han sido utilizados como fuente para las definiciones de los conceptos de orientación sexual e identidad de género por el Programa Conjunto de SIDA de las Naciones Unidas, el Alto Comisio-

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos términos y estándares relevantes , accedido el 10 de abril de 2013 de http://www.oas.org/dil/esp/CP-CAJP-INF_166-12_esp.pdf 13 UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER ON HUMAN RIGHTS, Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity , disponible y accedido el 10 de abril de 2013 a través de http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx 14 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, RES. 17/19: DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO, accedido el 10 de abril de 2013 de http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx 15 U.N. HIGH COMM’R. ON HUMAN RIGHTS, supra nota 13, en las págs. 5 y 23. 16 PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIÓN CON LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GÉNERO, accedido el 10 de abril de 2013 a través de http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf

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nado de Refugiados de las Naciones Unidas y los parlamentos o legislaturas de varios países incluyendo Brasil, Ecuador, Alemania, los Países Bajos y Uruguay. A esos efectos proponemos que el Senado adopte las siguientes definiciones que hemos desarrollado de una lectura integral de todos esos textos: a. Orientación Sexual Orientación sexual, ya sea real o percibida por otros, se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género o sexo diferente al suyo, o de su mismo género o sexo, o de más de un género o sexo, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Incluye pero no se limita a la heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad y se caracteriza por ser una característica difícil o imposible de controlar de la cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad. b. Identidad de Género Identidad de género se refiere a las manifestaciones externas de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina y a la vivencia interna e individual del género, como cada persona la siente profundamente, que podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, y que incluye la vivencia personal del cuerpo que, a su vez, podría o no involucrar la modificación libremente escogida de la apariencia o la función corporal a través de medios estéticos, médicos, quirúrgicos o de otra índole. 3. Añadir una regla de hermenéutica La segunda recomendación que hacemos requiere hilar mucho más finamente para evitar conflictos con la cláusula de supremacía de la Constitución de los Estados Unidos. Entendemos que el Hon. Secretario del Trabajo les propuso que eximieran a las iglesias de la aplicación de la ley para evitar interpretaciones de que se quería violentar impermisiblemente la libertad de culto y la separación de iglesia y estado. Nuestra primera impresión era similar. Sin embargo, ante algunos desarrollos en la jurisprudencia, entendemos más prudente que, en vez de disponer una excepción global a las iglesias,
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se adopte en el texto la ley una regla de hermenéutica explícita que garantice el respeto a derechos de las partes en toda su amplitud y evite potenciales conflictos entre nuestras leyes y las federales. Detallamos nuestras razones a continuación. a. Incertidumbre jurisprudencial sobre la “excepción ministerial” En Lozada Tirado v. Testigos de Jehová,17 nuestro Tribunal Supremo resumió la norma general de que, [p]ara determinar si es válida una actuación del Estado que tenga un efecto sobre una práctica religiosa es necesario evaluar la acción estatal, el interés del Estado que la motiva y el efecto que tiene sobre determinada práctica religiosa. En vista de ello, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha resuelto que “una ley que sea neutral y de aplicabilidad general no tiene que estar justificada por un interés gubernamental apremiante aun cuando tenga el efecto incidental de imponer una carga sobre una práctica religiosa particular”. No obstante, ante reclamos de que una norma neutral y de aplicabilidad general afecta una práctica religiosa particular, aun cuando la ley sea constitucional de su faz, podría ser necesario que el Estado realice alguna concesión para acomodar la práctica afectada.18 En Mercado Rivera v. Universidad Católica,19 que es el caso normativo de la jurisprudencia puertorriqueña con respecto a las acciones laborales por una organización religiosa, el Tribunal Supremo dispuso que, atendiendo el hecho de que la Universidad Católica pudo probar que estaba supeditada a la jerarquía de la Iglesia,20 en lo concerniente a unas profesoras que habían contratado que observarían “una conducta acorde con los valores y normas éticas de la Iglesia Católica (dentro y fuera de la Universidad)”,21 bastaba con que la Iglesia “genuinamente [entendiera] que la inobservancia por parte de sus claustrales de los preceptos que el dogma de [la] Iglesia impone a sus fieles [era] incompatible con [su] misión”,22 para que la Universidad pudiera despedir a las profesoras por haber contraído nupcias en contra de los preceptos de la iglesia, esto es
Lozada Tirado, 177 D.P.R. 893 (2010). Lozada Tirado, 177 D.P.R., en las págs. 914-15 (citas omitidas). 19 Mercado Rivera v. Universidad Católica, 143 D.P.R. 610 (1997), citado con aprobación en Lozada Tirado, 177 D.P.R., en la pág. 915. 20 Mercado Rivera, 143 D.P.R., en las págs. 642-643. 21 Id., en la pág. 643. 22 Id., en la pág. 644.
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discriminarlas por ejercer su derecho fundamental al matrimonio. Es decir, una vez se determinaba que la institución que había llevado a cabo la acción laboral era de hecho una organización religiosa, el Tribunal le daría deferencia a la organización para determinar de buena fe que empleados venían obligados a cumplir su dogma, siempre que se tratase de una determinación de aplicación general y máxime cuando era de conocimiento para el empleado, como se probó en este caso. Según el Tribunal, “un proceder contrario [de los tribunales] constituiría una carga indebida sobre la institución religiosa, resultando en una interferencia no permitida por las cláusulas religiosas de nuestra Constitución y de la Constitución federal.”23 Mercado Rivera se decidió en el 1997 cuando ninguna ley, ni federal ni estatal, protegía contra el discrimen por orientación sexual e identidad de género y cuando los conflictos entre las leyes anti-discrimen y las cláusulas de Establecimiento y de Libre Ejercicio o Libertad de Culto de la Constitución Federal solamente se habían atendido a nivel de los circuitos. Sin embargo, el año pasado, todo esto cambió. Recordemos que, como discutimos anteriormente, en Macy v. Holder, supra, la EEOC determinó que las protecciones laborales del Titulo VII de la Ley de Derechos Civiles se extendían, dentro del palio del discrimen por ‘sexo’, a la identidad de género. Entonces el año pasado, en Hosanna-Tabor v. EEOC24 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos atendió por primera vez en su historia el conflicto inherente entre las leyes anti discrimen y la garantía constitucional de libertad religiosa. Similar a lo dispuesto por nuestro Supremo en Mercado Rivera, supra, en Hosanna-Tabor el Supremo Federal reconoció que las dos cláusulas de religión, la de Establecimiento y la de Libre Ejercicio o Libertad de Culto, le proveen a las organizaciones religiosas una dispensa adicional a las leyes laborales anti-discrimen a la hora de determinar quiénes son ciertos empleados importantes, básicamente los portavoces de su dogma que constituyen el liderato de la fe particular, los llamados ministros. A esa dispensa adicional el Supremo

Mercado Rivera, 143 D.P.R., en la pág. 644. Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. EEOC, 565 U.S. __, 132 S.Ct. 694 (2012) (decisión unánime).
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le llamó la “excepción ministerial”, siguiendo lo que habían hecho los circuitos ant eriormente. Hasta ahí, las jurisprudencias se parecen. Lamentablemente, en Hosanna-Tabor el Tribunal Supremo postergó su determinación de quien cualifica como un “ministro” para un caso posterior. De igual forma, el Tribunal Federal de Apelaciones para el Primer Circuito no ha adoptado ningún estándar para determinar quien es un ministro bajo la doctrina de excepción ministerial y toma las determinaciones caso a caso.25 Recordemos que nuestro Tribunal Supremo había dicho que el Tribunal le daría deferencia a la determinación hecha de buena fe por parte de la organización religiosa al respecto. Entonces, más allá de inquirir en la buena fe, el Tribunal no evaluaría la determinación de la iglesia en sus méritos porque sería una intromisión impermisible. Sin embargo, el Supremo Federal sí tomó en consideración varios elementos cualitativos para llegar a una determinación en el caso particular. De hecho, la similitud entre las demandantes en Mercado Rivera, supra, y Hosanna-Tabor, se limita a que eran educadoras. Contrario a Mercado Rivera, la demandante en Hosanna-Tabor había sido ordenada a un puesto religioso, había reclamado en sus contribuciones sobre ingresos unos beneficios reservados a ministros religiosos y sus funciones incluían llevar el mensaje de la iglesia y ayudarla a cumplir su misión. Y aunque el Tribunal aclara que la evaluación de la cantidad de tiempo que un empleado dedica a funciones de naturaleza ministerial es relevante pero no es dispositiva, lo que sí queda claro es que no estuvo dispuesto a aceptar el estándar de deferencia a la determinación de buena fe de la organización religiosa que utilizó el Supremo de Puerto Rico en Mercado Rivera, ya que ese estándar solo logró el apoyo del juez Thomas en su opinión de conformidad26 en el Supremo Federal. De hecho, los jueces Alito y Kagan propusieron un estándar funcional que limitaría la excepción a aquellos empleados que “son líderes de una organización religiosa, dirigen cultos, ceremonias o rituales religiosos, o son los mensajeros o maestros de
Petition for a Writ of Certiorari, Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. E.E.O.C., 2010 WL 4232645 (U.S.), 12. Véase además por ejemplo, Natal v. Christian & Missionary Alliance, 878 F.2d 1575, 1576 (1st Cir. 1989). 26 Hosanna-Tabor, 132 S.Ct., en la pág. 710 (Opinión de conformidad del juez Thomas).
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la fe.”27 Este precisamente fue el tipo de enfoque que el Tribunal Supremo de Puerto Rico había decidido que era impermisible en Mercado Rivera. b. Excepciones por requisito ocupacional bona fide Todo lo dicho sobre la excepción ministerial no debe llevar a nadie a pensar que el resultado de Mercado Rivera, supra, hubiera sido necesariamente distinto bajo la doctrina laboral federal vigente. El Título VII y el Age Discrimination in Employment Act (ADEA), respectivamente, proveen excepciones textuales a la prohibición de discrimen, en todas las categorías menos raza, mediante las llamados requisitos ocupacionales bona fide (BFOQ, por sus siglas en inglés) razonablemente necesarios para la operación normal de la empresa o negocio, en particular cuando se hacen con el propósito de autenticidad o legitimidad. Lo mismo hace la Ley 69 del 6 de julio de 1985 con respecto al discrimen por razón de sexo en Puerto Rico. Aunque la Ley 100 no las incluye, su jurisprudencia interpretativa las ha presumido. En Macy, supra, la EEOC entendió que el discrimen por razón de identidad de género cae bajo la rúbrica del discrimen por sexo así que si se sigue la tradición jurisprudencial hasta el presente se le incorporará la excepción por requisitos ocupacionales bona fide cuando llegue a Puerto Rico. Con respecto a Mercado Rivera, supra, nos parece que hay una mejor posibilidad, aunque ciertamente no certeza, de que se pudiera decidir bajo esta excepción. c. Excepciones basadas en la libertad de asociación Además de esas dos excepciones, aunque en la jurisprudencia de Puerto Rico se discute poco, hay otra posible excepción constitucional que una organización, independientemente de si es religiosa o no, pudiera utilizar para excluir a miembros, incluyendo empleados, de sus filas. Esta excepción también es de aplicabilidad a otras de las gestiones no laborales que contempla el proyecto, a la Ley de Derechos Civiles de Puerto Rico, Ley Núm. 131 de 13 de mayo de 1943, que el proyecto enmienda, y a grupos noreligiosos y por lo tanto abona a la preferencia por una regla de hermenéutica explícita en vez de una exclusión a las iglesias; se trata de una excepción basada en el derecho constitucional a la libertad de asociación.
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Hosanna-Tabor, 132 S.Ct., en la pág. 712 (Opinión de conformidad de los jueces Alito y Ka-

gan).

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Los casos normativos en este aspecto son Boy Scouts of America v. Dale28 y Roberts v. United States Jaycees29 y su aplicabilidad a la esfera laboral fue reconocida en Hossana-Tabor.30 Dentro de la doctrina de asociación expresiva es impermisible la aplicación de una ley que obliga a que se incluya a determinada persona en un grupo si “la presencia de esa persona afecta significativamente la habilidad del grupo para promover puntos de vista públicos o privados.”31 Sin embargo, aunque aquí sí se le provee al grupo alguna deferencia razonable para determinar qué cosas limitan su expresión, aun cuando la habilidad expresiva está afectada significativamente, pudiera ceder ante "intereses apremiantes del Estado, no relacionados con la supresión de las ideas, que no puedan lograrse a través de medios significativamente menos restrictivos de la libertad de asociación.”32 Esto es, contrario a la excepción ministerial, en la libertad de asociación no cualquier carga sobre la habilidad expresiva basta, tiene que ser significativa y aun así pudiera sostenerse como válida. Aunque entendemos que no, se pudiera argumentar que el caso Mercado Rivera, supra, se pudo decidir bajo esta disposición constitucional. d. Otras excepciones no laborales Deseamos reiterar que este proyecto también enmienda la Ley de Derechos Civiles de Puerto Rico, Ley Núm. 131 de 13 de mayo de 1943, y que por lo tanto tiene impacto fuera de lo laboral en los sitios y negocios públicos, en los medios de transporte y en la vivienda. Además, subrayamos nuestra recomendación de que se elimine la frase “de personal” de la Sección 15 del proyecto. En ese sentido, aparte de lo discutido anteriormente en los casos de Boy Scouts, supra, y United States Jaycees, supra, que aplica a los foros públicos, hay amplia jurisprudencia que delinea los contornos de la libertad religiosa vis a vis las políticas anti discrimen. Por ejemplo, en Christian Legal Society Chapter, Hastings College of the Law v. Martinez,33 el Tribunal Supremo Federal dejó

Boy Scouts of America v. Dale, 530 U.S. 640 (2000). Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984). 30 Hosanna-Tabor, 132 S.Ct., en las págs. 706 y 712-713. 31 Boy Scouts, 530 U.S., en la pág. 648. 32 Boy Scouts, 530 U.S., en la pág. 648 (citando a Roberts v. U.S. Jaycees, 468 U.S. 609, 623 (1984)). 33 Christian Legal Society Chapter, Hastings College of the Law v. Martinez, 561 U.S. __, 130 S. Ct. 2971 (2010).
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claro que una reglamentación anti discrimen de aplicación general para el uso de un foro público limitado, en otras palabras un privilegio o subsidio, que fue adoptada sin ánimo de suprimir particularmente la expresión, asociación expresiva o libertad de culto de un grupo secular o religioso es válida aunque tenga un efecto incidental sobre esos derechos del grupo. e. Regla de hermenéutica propuesta Lo que debe quedar claro de toda esta discusión es que la jurisprudencia se está moviendo rápidamente en esta materia, tanto ampliando derechos para ciudadanos LGBT como definiendo los derechos de las organizaciones religiosas. Por lo tanto, una exclusión categórica a las iglesias en la ley pudiera ponerla en problemas tan pronto como la EEOC vea un caso de identidad de género al amparo de Macy, supra, en el que el patrono sea una organización religiosa pero el o la querellante no caiga dentro de una de las excepciones que la jurisprudencia federal reconoce; y ese es solo uno de los contextos en que esto pudiera suceder. Ante todo ello, proponemos que en vez de excluir categóricamente a las iglesias del cumplimiento de la ley, su exclusión y la de cualquier otro que tenga derecho a ella, se haga añadiendo una sección a la ley que lea: Esta Ley se interpretará de la forma más amplia posible a favor de las personas que intenta proteger, siempre que la protección que ofrece no menoscabe impermisiblemente los derechos constitucionales de aquellos contra los que se alegue su incumplimiento. 4. Disponer para una causa de acción Por último, quisiéramos felicitar a los autores por la inclusión de la declaración de política pública. En vista de ella, deseamos subrayar que contrario a otras personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados y ahora protegidos por las leyes antidiscrimen, como son las mujeres, los miembros de la tercera edad, los veteranos y las personas con impedimentos, nosotros no tenemos un Procurador que vele por el fiel cumplimiento de nuestros derechos. Entendemos que es importante para los fines del proyecto que la Política Pública que adopta tenga fuerza y vigor y no se quede en una mera expresión. Por lo tanto, le recomendamos a los autores y a esta Honorable Comi16

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sión que provea para que las personas a las que esta ley intenta beneficiar tengan la legitimación para instar causas de acción en los tribunales y en las agencias administrativas basadas en el incumplimiento de la declaración de política pública de la Sección 1 de la Ley o de su mandato de reglamentación.

Incluimos por vía electrónica a la Honorable Comisión copias de cortesía de algunos de los documentos que discutimos en esta ponencia. Les agradecemos su tiempo en el día de hoy y estamos a sus órdenes.

Respetuosamente sometida, en San Juan, Puerto Rico, hoy 12 de abril de 2013.

[FIRMADO] Guillermo L. Mena Irizarry

[FIRMADO] Gabriel Laborde Torres

Anejos:

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