Derecho Natural y Derecho de Familia: Adopcin: Elementos para fundamentacin iusnaturalista de la adopcin - [ED, (12/09/2008, nro 12.

089)] Por Reyes Oribe, Beatriz E.

una

El orden surge del fin, que no es otro que el bien comn familiar al cual se integra el nio. En este sentido, el fin de la familia adoptiva es el mismo que el de la familia natural, y por esa causa es que la adopcin no puede ser sustituida por otras organizaciones en la crianza de los nios. La familia no es sustituible por otros grupos intermedios, ni menos por el Estado a los efectos de proporcionar a sus miembros el bien que le es esencial.

Santo Toms seala que la adopcin es una institucin de derecho positivo y que, como tal, suple los defectos del mbito natural imitando la naturaleza. "[...] el arte imita la naturaleza y suple un defecto de la naturaleza en aquellos en los cuales aqulla falla; de ah que as como alguien por generacin natural tiene un hijo, as por el derecho positivo, que es el arte de lo equitativo y de lo bueno, alguien puede asumir a otro como hijo a semejanza del hijo natural, y para suplir la falta de hijos, a causa de lo cual principalmente se introdujo la adopcin. [...]"(1).

Ana Marta Gonzlez comenta respecto a este texto que puede decirse que la adopcin es buena porque suple el trmino natural del ejercicio de la segunda inclinacin, dado que lo debido al mismo son los hijos (2). Gonzlez sostiene tambin que la adopcin, adems, puede decirse equitativa porque proporciona padres y familia a nios que carecen de ellos.

Hay que agregar que ese suplir el trmino natural del ejercicio de la segunda inclinacin, no es un suplir cualquiera, sino un suplir en la misma lnea de la naturaleza humana y que, por lo tanto, respeta la dignidad humana de todos los implicados: el nio, los padres adoptivos y los biolgicos (3).

En primer lugar, la adopcin respeta la dignidad de los padres adoptivos, lo cual no puede decirse con respecto a las tcnicas artificiales de reproduccin, sean cuales sean. Estas tcnicas se plantean como reemplazo, en el orden del hacer, de los actos procreativos de los padres, que se dan en el orden del obrar. Las tcnicas mdicas o farmacolgicas, incluso si interponen un artificio (como los anteojos, las prtesis, etc.), son lcitas solamente cuando ayudan a obrar al mismo sujeto a quien corresponde obrar, o cuando ayudan a la naturaleza en sus operaciones. Gonzlez seala que frente a ciertas fallas de la naturaleza no es la tcnica la solucin, sino el derecho. "...El arte que suple las deficiencias de la naturaleza no es simplemente el arte mdico, sino el arte jurdico, pues el bien que est en juego es algo que de suyo tiene que ver con lo bueno, no en un sentido premoral, sino estrictamente moral y jurdico, ya que comparece en

virtud del acto libre de dos agentes humanos..."(4).

Adems, la adopcin respeta la dignidad del nio. El tema remanido de si el nio es deseado o querido tiene su importancia respecto a la dignidad humana del mismo. Esto es as porque la procreacin humana supone voluntariedad en un doble aspecto, efectivo y afectivo; o sea que supone querer procrear y supone querer o amar al nio concebido. El amor de la voluntad es, segn Santo Toms, un acto radical de esta facultad respecto del bien. Cuando algo es juzgado bueno, es tambin aceptado, recibido, en definitiva, amado por la voluntad. El nio concebido es fin de los actos procreativos, y por lo tanto, un bien para la voluntad humana. Y como este amor no es un mero sentimiento, sino un querer con justicia y un querer con amistad, conlleva la necesidad de una serie de obras que lo concreten. En el caso del nio, estas obras pasan por protegerlo hasta el nacimiento, criarlo y educarlo. Aunque, por supuesto, lo normal y esperable dada la unidad sustancial es que muy diversos sentimientos acompaen este querer humano.

Lamentablemente, no siempre las personas son voluntariamente concebidas, sin embargo, en general, llegan a ser amadas por sus padres. Cuando este proceso que empieza en el no querer concebir, no termina en amar -a pesar de todo- al nio, se menoscaba su dignidad y, como es sabido, se afectan distintos aspectos de su desarrollo. Esto ltimo est en relacin directa con lo expresado anteriormente, as como el amor de la voluntad se concreta en obras de amor, el desamor tambin lo hace en acciones y omisiones que desamparan o maltratan al nio.

Cuando una mujer se reconoce incapaz de aceptar y amar al nio, es decir, de criarlo y educarlo, el nio tiene derecho a ser recibido por quienes s pueden y quieren amarle. Tambin es posible que la incapacidad de la mujer y su familia deba ser determinada por la autoridad pblica. Y aqu tambin se ve cmo la dignidad de la mujer es respetada en la adopcin. Porque una mujer o una familia que reconoce su incapacidad como no superable y entrega el nio voluntariamente en adopcin, al ser justa con el nio, acta dignamente. Contrariamente sucede si lo abandona, maltrata o aborta; o si es obligada o tentada con subsidios econmicos, desprecios o amenazas por distintas instancias de poder a conservar al nio, tras lo cual no podr asumir la crianza. Tampoco se condice con la dignidad humana de la familia biolgica, ni menos con la del nio, que este ltimo quede a cargo por tiempo indefinido en un hogar o institucin de crianza con el fin de recuperarlo cuando sea una fuerza de trabajo o est en condiciones de colaborar con sus padres.

Por otra parte, la adopcin que suple las fallas de la naturaleza puede darse de un modo formal o informal. Muchos nios son criados por otras personas que no son sus padres biolgicos, pero que los aman como sus hijos, sin que medie ningn proceso judicial (5). Son formas imperfectas de adopcin parangonables en algn caso a la adopcin simple legal o al padrinazgo. Desde el punto de vista del derecho positivo se trata de guardas de hecho. Son los numerosos casos de abuelas, tas o conocidos que cran los hijos de adolescentes que luego de los primeros y elementales tiempos de

crianza del nio, siguen con sus vidas e incluso forman una familia dejando la criatura con quienes ya cumplan la funcin de padres (6). Del hecho de que estas adopciones sean informales y no judiciales, no se sigue ni su inmoralidad ni su ilegalidad natural. En primer lugar porque, aunque de modo imperfecto, se cumple con el fin principal que es proteger, criar y educar al nio, lo cual pertenece a lo naturalmente debido. Y por otro lado, porque estuvo en la voluntad de los padres dejar esos nios al cuidado de sus guardadores en quienes confiaban, o por lo menos, omitieron las acciones que llevaran a restablecer el vnculo con sus hijos sanguneos. Es muy importante subrayar la ausencia de inmoralidad e ilegalidad natural en estos casos, dada la creciente tendencia a considerar las guardas de hecho como apropiaciones. Esto no significa que si los guardadores pretendiesen iniciar judicialmente la filiacin no se viesen ante diversas complicaciones derivadas de la valoracin de este tipo de guarda en el derecho positivo.

La adopcin perfecta, sin embargo, debe ser legal desde el punto de vista positivo y judicial. Es decir que, ya que la filiacin de determinados nios ha cambiado porque tienen vnculos filiales todava imperfectos con otra familia, corresponde que sea tambin esa familia la que tenga legalmente la paternidad. El modo de determinar y proceder para juzgar esa paternidad adoptiva corresponde plenamente a la ley positiva. Lo esencial es que determinadas personas podrn llegar a ser hijos adoptivos de otros en base a criterios claros que, aunque sean amplios, permitan juzgar la filiacin adoptiva.

La ley positiva debe cumplir con la finalidad de determinar, concretar y, llegado el caso, reparar derechos o deberes naturales. En el caso de la adopcin, la ley positiva es reparadora tanto del derecho del nio a criarse en una familia propia, como de los matrimonios que por esta va pueden ser padres.

Ahora bien, que sea la ley positiva la que "crea" la adopcin y sus clases, y que sea, por lo tanto, el juez el nico que puede determinar la filiacin adoptiva, no significa que dicha filiacin sea creada o causada totalmente por el juez a partir de una sentencia. La ley positiva no puede en una materia tan cercana a la tutela de derechos naturales crear de la nada, y menos an una sentencia. En realidad, el juez juzga si las condiciones normadas para la filiacin adoptiva se cumplen. En este sentido la ley argentina 24.779, al decir que la sentencia tiene efecto retroactivo al inicio de la guarda (art. 322, cd. civil), respeta el verdadero papel del juez en este tema. Si consideramos la sentencia judicial como la causa formal extrnseca del vnculo adoptivo, tenemos que considerar que sta es el modelo acabado o perfecto de un vnculo que ya ha comenzado con la guarda, y que podemos considerar como la materia prxima de la adopcin definitiva y cuya causa eficiente son los adoptantes, no el juez. Es decir que los autores de la adopcin son los padres que obran lo que impera en la sentencia, o sea que realizan de modo perfecto los actos que implica la paternidad: dan su nombre al hijo, piden nueva partida, documento de identidad, tienen la patria potestad, y todos los mltiples actos que a lo largo del tiempo se deban efectuar respecto a la crianza, educacin, herencia, etc. En definitiva, los adoptantes al obrar segn la sentencia imprimen a su conducta la forma, o sea un orden determinado. As como en la relacin de paternidad y en la de filiacin, el fundamento es la procreacin, es decir una accin ejercida por causas eficientes y sufrida por el trmino, accin que se rige por normas naturales; del mismo modo en la paternidad y filiacin

adoptivas, el fundamento es la adopcin, entendida como la accin de los adoptantes, que en este caso debe conformarse o informarse segn la sentencia, norma prxima de la accin.

Ahora bien, como la adopcin es institucin positiva, la sentencia debe procurar un orden que imite el natural. Y el orden que mejor lo hace es el que configura la adopcin plena, siendo la adopcin simple una institucin incompleta, que se justifica solamente frente a un bien real y superior que pudiese perder el hijo adoptado si rompiese toda relacin con la familia de origen. El orden surge del fin, que no es otro que el bien comn familiar al cual se integra el nio. En este sentido el fin de la familia adoptiva es el mismo que el de la familia natural y por esa causa es que la adopcin no puede ser sustituida por otras organizaciones en la crianza de los nios. La familia no es sustituible por otros grupos intermedios, ni menos por el Estado, a los efectos de proporcionar a sus miembros el bien que le es esencial (7).

Podemos considerar la finalidad del vnculo adoptivo con ms detenimiento. La causa final siempre es un bien o perfeccin que, por un lado convoca una accin, y que por otro, resulta de la misma accin. Como aqu se trata de relaciones y acciones sociales, el fin debe ser un fin comn. Y como, por otro lado, la familia adoptiva es una imitacin de la familia natural, el fin debe ser el bien comn familiar. Por eso nos preguntamos: qu se gana desde un punto de vista filosfico-jurdico con decir que la adopcin sirve solamente para dar padres a nios desamparados? Se trata solamente de una vuelta de tuerca de la postura contraria de dar hijos a quienes no los tienen? No existe un argumento vlido para priorizar un punto de vista sobre el otro. Porque el bien de la adopcin es un bien comn. Si lo que se busca son benefactores de la infancia, no debe hablarse ms de adopcin (8).

Por otra parte, en la adopcin hay tres sujetos a contemplar: el nio, sus padres biolgicos y los padres adoptivos. La adopcin se presenta como la nica institucin con capacidad para satisfacer derechos de ms personas.

Eso no se da con otras soluciones: si el nio tiene que ser cuidado por un hogar de acogida estatal o privado, su derecho a tener familia se ve conculcado, el Estado o los particulares destinan esfuerzos y fondos que podran usarse para otros fines, y las familias aspirantes a adopcin son relegadas. Los nicos que aparentemente son respetados son los padres biolgicos, que sin embargo no son ayudados a ver el hijo como tal. Ms bien en muchos casos son apaados en su deseo de que otros cren y eduquen las futuras fuerzas de trabajo que esperan recuperar cuando los chicos crezcan, o no son ayudados en su falta de madurez que les impedir definitivamente la crianza. Y, por otra parte, se pone a los padres biolgicos en la situacin de padres abandnicos al permitirles disponer por tiempo indeterminado del hijo que no piensan en realidad criar ni educar, tenindolo en reserva en un hogar de acogida. Lo cual es indigno para el hijo, pero tambin para el padre. Es decir que los hogares colectivos y los institutos deberan ser el ltimo recurso y no el primero (9), en los casos en que un nio se ve privado de su

derecho a crecer en familia (10).

El papel del Estado

Es evidente que el Estado, a travs de sus autoridades, tiene un rol que cumplir con respecto a la adopcin de nios porque no puede permitir que un sector de sus miembros, y el ms desprotegido, sea marginado y no pueda integrarse en la sociedad, como sucede cuando se cran en institutos, en la calle o en hogares de trnsito. En primer lugar, podemos sealar la funcin de legislar adecuadamente en la materia. En segundo lugar, fiscalizar la idoneidad de los aspirantes a adopcin, como asimismo la de las instituciones mediadoras.

Adems, por un lado, el Estado debe juzgar sobre la filiacin de los nios que no son criados por sus familias de origen. Y por otro lado, tiene un rol subsidiario para encontrar las familias idneas para la adopcin cuando no hubiese otras instituciones dedicadas a ese objetivo o cuando las mismas familias y grupos infra polticos no resolviesen el problema.

En la Argentina se sostiene con frecuencia (11) que para que el nio no sea tratado como "objeto", sino como "sujeto de derechos", es necesario que solamente un juez disponga las guardas preadoptivas, entendiendo que es el juez el que debe encontrar y elegir a las familias adoptantes. Sin embargo, esto pertenece a una rbita prudencial y contingente, que depende de muchas consideraciones. En el caso concreto de la ley argentina, si lo que el legislador busc fue proteger los derechos de la madre biolgica y garantizar su libertad a la hora de decidir entregar el hijo en adopcin, evidentemente no parece haberlo conseguido. Solamente desde un laboratorio ideolgico puede pensarse que una mujer en crisis se decida a concurrir a un juzgado (12). De hecho, esta proteccin slo podra ser garantizada donde se cree un equipo interdisciplinario que trabaje exclusivamente en el tema y que tenga redes de contencin extendidas territorialmente a los sectores en riesgo. Si el objetivo fue simplemente preservar la identidad biolgica de los nios, creemos que cumpli y super ampliamente las expectativas. Si el objetivo, por el contrario hubiese sido el de tratar al nio como sujeto de derechos, y en primer lugar garantizar su derecho a la vida y a vivir en familia, el fracaso es completo. No podra ser mayor el nmero de nios sin familia real y propia, ni mayor el nmero de mujeres en crisis que no reciben ayuda -salvo la propuesta de aborto-, ni mayor el nmero de aspirantes a la adopcin a los que se registra y margina.

Por otra parte, si el nio se transformase en una "cosa" o en un "objeto" en la guarda determinada por la madre biolgica o por aqullos en quienes ella confa, conocida como "entrega directa", del mismo modo, en la guarda judicial sera una "cosa" del Estado. Si, como se suele decir, cuando la madre biolgica determina quines van a adoptar a su hijo, se da una relacin "contractualista" entre ella y los adoptantes, donde el

nio sera un bien privado dable o restituible; entonces, con los mismos argumentos, el nio entregado por el Estado sera un bien pblico distribuible. Porque como se plantea el tema habitualmente, el juez en nombre del Estado es el nico autorizado a distribuir los nios a los aspirantes o reservarlos en instituciones, o restituirlos a sus dueos. En mi particular opinin los nios argentinos nunca fueron ms una "cosa" que en este tiempo en que se da una verdadera apropiacin estatal de los mismos (13).

Abona nuestra perspectiva lo manifestado por el Dr. Pettigiani: "...Hoy se encuentra firmemente arraigada la concepcin del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo, en franca oposicin con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas ocasiones, no se trepida en disponer del nio como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasndolo de mano en mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porcin de su identidad y se le ocasiona un gravsimo trastorno psicolgico en su esfera afectiva..."(14).

Pero lo que transforma al nio en "cosa" o "sujeto" es simplemente el hecho de respetar o no sus derechos. Lo que s puede ser muy razonable, en pocas de corrupcin como la presente y en los lugares donde se den grandes desigualdades entre los adoptantes y la familia biolgica, es que el Estado juzgue sobre la guarda preadoptiva, pero no que la determine. Salvo casos excepcionales, el juez no debera ser quin busca una familia para el nio.

Por qu el fracaso de la ley de adopcin en Argentina? Porque la realidad no es tenida en cuenta. En primer lugar, se parte de una concepcin del Estado en que confluye la perspectiva liberal, donde el Estado es nicamente el garante de los derechos individuales de los tomos que lo componen, pasando por encima de las familias y otros grupos; y la perspectiva totalitaria, donde el Estado es todo para todos y no se admiten grupos intermedios que no sean parte de la administracin total (15). El resultado no puede no ser el fracaso del poder y el sufrimiento del pueblo, o por lo menos de los sectores que permanentemente o circunstancialmente se ven afectados por la falta de servicio al bien comn de parte de los que gobiernan, por la falta de direccin al bien comn de parte de los que legislan y por la arbitrariedad de los que juzgan. Si los que deben legislar estn pensando en satisfacer intereses sectoriales y discutibles, como lo son los de familiares de subversivos, y se olvidan de considerar el bien comn, a partir de las consecuencias futuras que tendr la ley para los nios y las familias argentinas (16); y si los que juzgan estn pensando en sentar jurisprudencia favorable a los mismos grupos a los que se sienten llamados a representar, entonces, sigue la injusticia y la iniquidad. El inters superior del nio es parte del bien comn que debe tutelar la ley y proteger los jueces competentes; pero si por intereses ideolgicos o ritualismos formales se lo posterga, "...el proceso deviene huero de todo contenido y precursor de todo tipo de iniquidades que el derecho, en todos los casos, y de modo particular en aqullos donde se encuentra en juego aquel superior inters, debe evitar consagrar por cualquier va..."(17).

Concretamente, en la Argentina este sistema judicial de guardas preadoptivas no parece tener la ms mnima efectividad, toda vez que slo ha servido para reducir las adopciones y para dejar sin ninguna contencin a los nios y a las madres biolgicas. Como se trata de un tema espinoso en Argentina y que en s mismo no puede nunca estar a la altura de los principios, es decir, que se trata, repetimos, de una cuestin de prudencia legislativa y judicial, es inevitable confrontarlo con las manifestaciones y explicaciones "oficiales" de parte de aquellos que detentan el poder en este tema, y a su vez se deben comparar estas declaraciones con otras pruebas. Toda vez que un aspirante a adoptar, un periodista, o cualquier persona interesada en el tema interroga a una autoridad pblica sobre las dificultades para adoptar, sobre la cantidad de nios sin familia o, especialmente, sobre el escandaloso tiempo de espera, la primera respuesta slogan consiste en escaparse por la tangente con el supuesto "trafico de nios" o "robo de bebs"; el segundo slogan dice que las guardas adoptivas disminuyeron porque todos "los aspirantes quieren bebes y no quieren esperar 2 aos para adoptar"(18). Ahora bien, si fuese cierto que hay tal nivel de trfico infantil, cmo es posible que tantos agentes judiciales y en general del Estado, que tantas organizaciones privadas no hayan sido capaces de presentar pruebas fehacientes y concretas, no mitos, sobre su existencia? No ser ms bien que el trfico real se produce ad intra del Estado con la internacin y acogimiento programticos para que los nios no pierdan su apellido? (19). Con respecto a este tema Cecilia Mdici, especialista en adopcin, considera que los nios que retiene el sistema estatal rondan los 30.000 y que esos nios son en realidad apropiados por el Estado(20). La misma cifra surge de la campaa del Consejo Publicitario Nacional (21), lo cual muestra que lo que sucede es que a los nios que podran haber sido fcilmente adoptados antes de los cinco aos, se los dej crecer. Y, por otra parte, una de las escasas ventajas del Registro nico Nacional es la de permitir, a quien lo desee, revisar los perfiles de adopcin de los aspirantes. En cada pgina del largsimo listado aparecen varios aspirantes dispuestos desde hace muchos aos a adoptar hermanos, o a adoptar nios con alguna enfermedad. Muchos son los que aceptan nios hasta los 5 aos (22). Adems, las veces que algn juez public un caso difcil por problemas de salud de los nios, la respuesta inmediata fue de, por lo menos, 200 aspirantes dispuestos a enfrentar el problema, presentados en menos de 2 das. Finalmente, la espera para adoptar va desde 5 aos a ms de 10.

En realidad, un sistema de guardas exclusivamente judiciales o estatales donde el juez sea el que debe seleccionar una familia, corresponde a un Estado totalitario con un amplio sistema de orfanatos y una poltica de adopcin (23); y adems, como sostienen algunos, por el modo como se lo suele aplicar, conculca el derecho de la madre biolgica a entender sobre el destino del hijo que entrega en adopcin (24). Ahora bien, Argentina tiene una red excesiva de hogares transitorios pero sigue una poltica antiadoptiva. Solamente con un sistema donde la madre o familia biolgica no cuente en absoluto podra pensarse que tuviese andamiento. Por otra parte, Argentina no tiene registro oficial de nios privados de familia (25). En este sentido Belluscio critica la ley 24.779 con respecto a la determinacin de las guardas: "...la ley parece colocarse en una situacin nica, la de los menores cuya guarda es entregada por instituciones estatales o privadas de auxilio a la minoridad (...) Complica innecesariamente la situacin de quien ha recogido un menor abandonado, a quien le exige recurrir al tribunal para que le confirme la guarda que ya tiene de hecho, abriendo la posibilidad de la negativa... (26)". Nosotros sostenemos la hiptesis de que sa fue realmente la intencin al cambiar la ley pero no podemos abocarnos a probarlo en este trabajo. Avalan esta suposicin los numerosos escritos y manifestaciones de grupos lobbistas para el cambio de ley, principalmente los

de la ong Abuelas de Plaza de Mayo y sus seguidores, los cambios de perspectiva sobre cul es el inters superior del nio en la doctrina jurdica, y en los criterios de los jueces al redactar sus sentencias (27), documentos todos, donde se prioriza la identidad gentica y la permanencia en el origen a cualquier precio.

En segundo lugar, el fracaso se debe a que, adems, se parte de una concepcin biolgica de la familia (28). Para esta concepcin la familia no es una institucin natural sino un hecho animal. Pero en el reino animal las cras pertenecen a la hembra quien, en caso de no poder alimentar a una de ellas, la sacrifica. De ah que desde esta perspectiva tambin justifican el aborto. Es muy raro entre las hembras animales, incluso siendo de la misma especie, que cren la prole de otra. En el mundo animal, una hembra cra la prole que puede alimentar y que est sana para sobrevivir. Y si la misma hembra no estaba madura orgnicamente para efectuar esta tarea, abandona la cra que finalmente morir.

Ahora bien, la familia es una institucin natural, pero no animal. El alma humana racional, dice Santo Toms, contiene las potencias sensibles y vegetativas, as como las tendencias no racionales de modo virtual y las asume. Esto significa que en todas las potencias y en todas las tendencias hay un sello de la racionalidad humana. Nuestra sexualidad no es animal y nuestra parentalidad tampoco. Incluso desde el punto de vista biolgico hay diferencias con el animal. De manera que lo propio del ejercicio de la sexualidad es darse en el matrimonio, y lo propio de la procreacin y la crianza es que se den en la familia. Y el matrimonio no es el subproducto de un instinto sexual, sino que supone un vnculo voluntario, lo mismo que la crianza no depende de un instinto maternal, sino del amor voluntario y sensible por el nio.

En tercer lugar, el sistema argentino fracasa por una falsa concepcin de la identidad humana. Hemos tratado esta cuestin en otros trabajos (29), de manera que resumiremos brevemente el error con la siguiente proposicin: la identidad humana es la identidad gentica y el nico criterio y prueba de filiacin admisible es el gentico (30), extendiendo ese criterio para mantener o restituir "vnculos" biolgicos. Pero la identidad humana es una realidad compleja, formada con elementos naturales y adquiridos, recibidos y elegidos. En todo caso no hay que confundirse: al nio le interesa saber de dnde viene, no le interesa volver ni haber permanecido en ese origen (31). Pettigiani y Zannoni consideran que el criterio biologista revela la repugnancia a la adopcin que se est extendiendo: "...Culmina su exposicin llamando la atencin en el sentido de que todas las disquisiciones de orden biologista a ultranza que se vienen haciendo en los ltimos tiempos encierran un sutil -o no tan sutil- propsito de debilitar la institucin de la adopcin reputndola, se diga o no, contraria al orden natural, lo que califica como "una toma de posicin ideolgica sobre la que debemos alertar con firmeza..."(32). En consonancia con esta postura biologista se ha podido afirmar que: "...La familia biolgica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn 2,24) (33). No existe, en consecuencia, inters que pueda compararse al de que la nia sea restituida al hogar de su madre y hermanos y abuelos, rescatndosela de una prdida de identidad personal que, de otro modo, va a gravitar negativamente a la largo de toda su vida. Como ya gravita negativamente en la vida de su madre..."(34). Evidentemente, la

preocupacin de este juez, como l mismo expresa, son los hijos de desaparecidos, aunque reconoce que nada tiene que ver el caso a juzgar con aqullos.

En cuarto lugar, fracasa porque no hay un criterio nico para aplicar el principio del superior inters del nio. Ese inters se identifica con el de sus padres de sangre, o se identifica con el de los de crianza? Se trata de un inters autnomo del nio? Tiene que ver con lo natural o con lo histrico? El inters del nio depende de los valores que la sociedad pretende transmitirle en un puntual momento histrico? En muchos casos ese inters superior enmascara intereses de los adultos con poder sobre el nio. De manera que en la prctica actual, a la hora de determinar la adoptabilidad, priman los supuestos derechos de los progenitores (35) disfrazados de derecho del nio a la identidad. Es muy semejante al falaz argumento de la jueza Highton de Nolasco quien sostuvo que el nio tiene derecho a un mal para l -la muerte por aborto-, porque es lo que su madre desea. Porque cuando lo que se desea es un bien, es muy posible que por ser el bien difusivo y por ser una perfeccin pueda de algn modo derramarse en otro sujeto, aun cuando no sea en principio algo comn. Pero no es el caso de un mal, que es en s una privacin. Dejar al nio sin familia por la identidad gentica, es como matarlo porque molesta a la madre. Como dice Pettigiani: "...No podemos sacrificar un ser humano enarbolando la bandera de que defendemos su identidad. No podemos en nombre de un mero mecanismo biolgico segar lazos afectivos perennes, desamparando y dejando inerme a un ser ya de por s indefenso, sobre el que se proyectarn indefectiblemente consecuencias como las preanunciadas por la perito..."(36).

Segn Pettigiani el inters superior del nio se puede definir "...como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que ms conviene en una circunstancia histrica determinada, analizado en concreto ya que no concebimos un inters del menor puramente abstracto. Mxime cuando en materia de menores todo est signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente maana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente..."(37). Sin embargo, muchas veces y aunque los funcionarios se llenen la boca con el "inters superior del nio", en realidad no lo respetan: "...Advierto que en el sub judice ese objetivo en mi criterio no ha sido atendido, o quizs no ha sido entendido, habida cuenta que sin duda los votos de los jueces que han conformado la mayora en la sentencia trada a conocimiento de esta Corte ha hecho profusa cita del mismo..."(38).

En quinto lugar, fracasa porque define mal los trminos necesarios para aplicar en estos casos. Tomemos como ejemplo "adopcin" y "trfico"(39). "Adopcin" resulta ser una institucin jurdica cuyo nico fin es dar padres a nios sin familia; asimismo, es el ltimo recurso que debe implementarse cuando hay un nio abandonado, porque primero tiene que ser internado. "Adoptar" es "recibir un nio de un juez". "Trfico" es cualquier guarda de hecho, cualquier guarda donde la madre biolgica pretenda decidir con quienes se criar su hijo.

El rol subsidiario del Estado

Nosotros sostenemos que el Estado, a travs de cualquier rgano, tiene un rol subsidiario en la determinacin de las guardas preadoptivas. Esto significa que dicha determinacin corresponde a otros sujetos segn un orden que respeta la naturaleza y dignidad humana: primero le corresponde determinar la guarda a la familia o madre biolgica que no ha perdido la patria potestad; segundo, a aquellas personas o asociaciones en quienes ella confa (iglesia, abogado, ong, amigo, familiar, mdico, etc.), tercero a instituciones intermedias especializadas en adopcin; ltimo, a algn organismo del Estado creado para ese fin, a ejercer cuando los otros pasos no se den o cuando, muy importante, medie un delito contra el nio, su madre o los aspirantes. Si la guarda debe ser confirmada y/o evaluada pasando por una etapa judicial, queda dentro de lo conveniente a la poca y situacin social, pero no puede modificar un orden ms apropiado a la naturaleza de la adopcin, al papel de la familia respecto a la crianza de nios y al rol del Estado. Es decir, que si el papel del juez y/o del defensor de menores en la guarda est en comprobar la libertad de la madre biolgica, la idoneidad acreditada de los guardadores y, llegado el caso, el "consentimiento" o asentimiento del nio de cierta edad, puede ser muy conveniente su actuacin, especialmente cuando los grupos homosexuales pretenden poder adoptar. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que respecto a la expresin de la libertad de la madre biolgica es suficiente garanta "la presencia de un oficial pblico como lo es el notario"(40).

Por otro lado, el Estado tiene el deber de fiscalizar la idoneidad y probanza de los abogados y asociaciones intermedias en general, con lo cual no se supone peligro de corrupcin, especialmente si obtener guardas no es el equivalente a ganar la lotera.

El Estado debe tambin controlar la aptitud de los aspirantes, para lo cual podra extender un certificado de idoneidad nacional para los aspirantes a adopcin. Este sencillo procedimiento permitira ahorrar los trmites burocrticos actuales (tendientes a desmoralizar y desestimular la adopcin). Dicho certificado debera reunir los requisitos que internacionalmente se aplican para adopcin y ser vlido en cualquier provincia. Esto independientemente del discutido derecho de las provincias como estados federales para permitir o no la adopcin por parte de personas no residentes.

Uniendo los puntos anteriores, podemos decir que los derechos de la madre biolgica, los del nio y los de los aspirantes quedan contemplados. Porque la madre podra determinar la familia a quien dejar la guarda, pero esa familia debera obtener un certificado de idoneidad, con lo cual se garantiza la proteccin del nio. Este mtodo es aplicado en otros pases y parece funcionar.

Los sujetos de derecho en la adopcin

Como con respecto a los derechos del nio existe abundante material, solamente nos limitaremos a esbozarlos: el nio tiene derecho a vivir en una familia propia biolgica o adoptiva, tiene derecho a conocer la verdad sobre la condicin de adoptado y, en la medida en que sea posible, a conocer su origen biolgico en sentido amplio (su anterior apellido, la historia de su adopcin, la cultura original, si fuese el caso, antecedentes de enfermedades, etc); tiene derecho a ser respetado y no discriminado por su condicin de adoptivo en cualquier clase de instrumento pblico. Tiene derecho a conservar, en la medida en que sea posible, los vnculos reales y sanos con hermanos de sangre que estn en su misma situacin de adoptabilidad. No tiene derecho a contactar a su familia biolgica en el supuesto de la adopcin plena, aunque s tenga derecho a conocer su origen.

La familia o madre biolgica tiene derecho a ser asistida si lo desea (es un derecho y no un deber) y a tomar libremente la decisin de dar en adopcin. Nunca debe producirse una invasin de la intimidad de las personas que se animan a concurrir para entregar sus hijos en adopcin. Porque una cosa es ofrecer ayuda y obtener las pruebas y testimonios necesarios de que la decisin es libre e irrevocable, y otra es obligar a la mujer a hacer tratamiento, a recibir un subsidio para ver si conserva la criatura, a concurrir reiteradas veces a la sede judicial y cualquier otro medio que suponga desmerecerla como persona. Adems, la madre biolgica tiene el derecho ya mencionado de elegir la familia guardadora o a los mediadores, en el supuesto de que est decidida a dar al nio en adopcin. La madre puede preferir que el nio se cre en una familia que lo eduque en su misma fe, por ejemplo. A no ser contactada posteriormente por el nio si la adopcin fue plena. No tiene derecho a buscar al nio para contactarlo. Una madre biolgica que ha reafirmado durante todo el perodo del embarazo que desea entregar al nio en adopcin, tiene derecho a que su voluntad sea respetada por el equipo mdico, sin que nadie pretenda vincular al bebe con ella aprovechando la situacin del puerperio (41). Y lo mismo vale para la situacin inversa: una mujer que no manifest claramente su voluntad durante el embarazo, tiene derecho a que pase el puerperio para decidir una entrega.

Los adoptantes tienen derecho a una evaluacin de idoneidad de validez nacional y a la privacidad de su expediente, lo cual no parece estar garantizado con la base de datos de un registro pblico accesible por internet. Tienen derecho a elegir criterios razonables para la integracin de nios a su familia. En este sentido, la disponibilidad respecto de la edad del nio, la cantidad de nios, la salud y el parecido fsico o tnico deben ser respetados, ya que respecto a algunos de estos puntos existe un acuerdo sobre la conveniencia de preferir un criterio sobre otro. Por ejemplo, es del todo razonable y no discutido que en sucesivas adopciones se debe respetar el orden de edad de llegada a la familia. Tambin respecto a la salud es razonable y aceptado que la familia adoptiva conozca sus lmites y evale sus posibilidades. En estos momentos no parece tan aceptado, aunque evidentemente es razonable, que una familia no adopte hermanitos, sino que pretenda adoptar de a uno a los nios. En este punto es difcil evaluar con un criterio ms o menos comn. Lo mismo sucede con el parecido. Segn algunos, el parecido fsico facilita la integracin del nio que no se sentir diferente de sus

compaeros al concurrir a un colegio, etc. Segn otros, dado el parecido en las costumbres y modos que se producir al afianzarse la filiacin, esto no interesa. En cualquier caso, los aspirantes deben ser respetados en sus criterios, porque adoptar no es un acto de beneficencia pblica, sino otro modo de ser padre a imitacin de la naturaleza.

Finalmente, la familia adoptiva tiene los mismos derechos y deberes que la familia biolgica, porque en realidad solamente difieren por el origen de la prole, no en sus fines y, por lo tanto, no en su naturaleza.

Voces: familia - adopcin - filosofa del derecho - menores - derechos humanos.

1- In IV Sent d 42 q 2 a 1, co.

2- Gonzlez, A. M., Moral, razn y naturaleza, Pamplona, EUNSA, 2006, pgs. 264268.

3- No podemos extendernos aqu sobre la inmoralidad de dichas tcnicas ni sobre las razones ontolgicas que muestran hasta qu punto estas tcnicas contradicen la dignidad humana, tanto del nio como de sus padres. Conf. Reyes Oribe, B., Las causas de la procreacin y la filiacin, Bariloche, 2004; Esbozo de los fundamentos antropolgicos y metafsicos sobre filiacin, procreacin e identidad humana, San Luis, 2003.

4- Gonzlez, A. M., Moral, razn..., cit., pg. 266

5- Vid. Fonseca, C., Caminos de adopcin; Buenos Aires, EUDEBA 1998. La autora brasilea analiza el tema de la circulacin de nios de clases populares que no son criados por sus padres, sino por abuelos, vecinos o parientes.

6- Fonseca, C., Caminos..., cit., pg. 82 y sigs.

7- Casaubn, J. A., Filosofa de la familia; en Castao, S.R. y Soto Kloss, E., El derecho natural en la realidad social y jurdica, pgs. 883-884.

8- En algunas provincias argentinas, a los aspirantes se les ofrece ser familias sustitutas, porque no decretan la adoptabilidad de los numerosos nios que necesitan familia. La razn ofrecida es que la familia biolgica pregunta por el nio 1 vez al ao. Y si alguien pregunta, a su vez, para qu lo hacen si no les interesa el hijo, la respuesta es que dichas familias esperan hasta que el nio tenga 11 o 12 aos y entonces lo retiran para que trabaje en el campo.

9- Este derecho est aparentemente amparado por ley 26.061, pero sta es objetable en numerosos artculos y en sus mismos fundamentos. No podemos, sin embargo, ocuparnos de su anlisis aqu. Slo anotamos que revela una concepcin individualista y biologista del nio, aunque tenga fragmentos rescatables.

10- Convencin de los derechos del nio, Prembulo: "Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin.". Conf. voto del Dr. Pettigiani, "...Presunta conveniencia de que el menor permanezca junto a un ama en hogar sustituto hasta tanto se disponga su destino: Se trata de dejar al nio en una suerte de depsito hasta tanto se decida su ulterior entrega al interesado en turno. Aqu se patentiza la consideracin del mismo como objeto. Si el infante -persona- es abandonado, debe procurarse su inmediata entrega a quienes presumiblemente cuentan con mejores aptitudes para protegerlo y formarlo integralmente (...) ama de cra (...) lo que nos trae nuevamente la idea de un menor objeto, no sujeto-persona, representando asimismo una idea de lejana, de ajenidad, de no pertenencia del as criado..."; SCJBA Ac. 73.814, "G., J. G. s/guarda", 5-3-99, La Plata.

11- Conf. p.e., Fontemachi, M., La prctica en adopcin, Mendoza, EJC, 2000, pg. 41.

12- Mdici, C., en www.periodismosocial.org.ar. "?Por qu las mujeres no van a los juzgados? El trfico es una respuesta, pero no la nica". Mdici acerca una hiptesis: "...mujeres con las que habl explicaron que si van al juzgado a entregar a sus hijos, los chicos son derivados a institutos y ellas quieren que vayan a una familia. Entonces ellas buscan la familia". Videla, L., Torres, G. y Baronian, A., Mujeres en conflicto con su maternidad y trfico de nios; en Fontemachi, M., La prctica..., cit., pg. 165.

13- Conf. con cifras escalofriantes de nios por debajo de la lnea de pobreza, cifras de nios internados en hogares sin familia, nios abandonados a su suerte por los mismos jueces en familias violentas o abusadoras, proyectos de aborto, educacin sexual, desmantelamiento de la educacin primaria y secundaria, etctera.

14- Voto Pettigiani, SCJBA Ac. 66.519, "C., M. A. art. 10, ley 10.067". 26-10-99.

15- Mollnar, Th., La Iglesia peregrina de los siglos, trad. Randle, P. H., Buenos Aires, Gladius, 1993, pg. 17.

16- Di Lella, P., Reformas en la nueva ley de adopcin, "Revista jurdica", 10: "No puede caber duda que esta norma reconoce origen en los acontecimientos que se vivieron en Argentina entre 1976 y 1983, sin embargo, sancionada la norma ahora, 14 aos despus, cuando la mayora de esos menores han llegado a la mayora de edad, no parece razonable. ...no debe olvidarse que las normas de familia no son contingentes, van a regir quizs durante muchos aos, y as cabe preguntarse qu efectos tendr sobre las futuras adopciones...". "...un cambio en la filosofa del legislador...entiende que el privilegiado inters del menor es permanecer con su familia de sangre...".

17- Voto Pettigiani, cit. nota 14.

18- Los tiempos de espera en la Argentina de hoy van desde 5 hasta 15 aos.

19- Graham, M. de CNMyF; conferencia "Debate sobre niez en riesgo, adopcin y hogares de trnsito": "...porque si un nio entra a alguna especie de institucin o circuito de la institucin donde se lo ha excluido de la sociedad y lo incluimos nosotros en algn programa maravilloso, ste entr a los seis meses o siete y est cumpliendo cinco aos y todava est en esa institucin, nosotros lo hemos privado definitivamente de la posibilidad de reinsercin familiar definitiva."

20- "En el pas hay casi 30 mil chicos institucionalizados por causas penales y asistenciales. Pero ni siquiera hay una lista completa de los centros donde estn. And y pregunt a alguien dnde estn los 30 mil chicos y nadie lo sabe. Yo los llamo los desaparecidos de hoy y me enoja porque estos estn vivos y tienen voz". www.periodismosocial.org.ar

21- www.consejopublicitario.org

22- www.jus.gov.ar

23- Sera el caso de los pases de la ex URSS.

24- Baliero de B., A. ; Carranza Casares, C. y Herrera, M., La eleccin por la madre biolgica de los futuros padres adoptivos a la luz del inters superior del nio, La Ley, LXV n 200, 19-10-01.

25- El ministro de justicia Lorenzetti, al presentar pblicamente (en una conferencia de prensa) la creacin del Registro de aspirantes, dio muestras de ignorar qu ley estaba anunciando al decir que el registro contaba tambin con la lista de los nios adoptables y que "ahora tendremos las dos partes".

26- Belluscio, A., Addenda del Manual de Derecho de familia, Buenos Aires, Depalma, 1997.

27- www.abuelas.org.ar; www.aaba.org.ar. El Dr. Negri hace especial referencia a la doctrina jurdica devenida de las sentencias de restitucin por dar prioridad a la identidad gentica, y expresa su preocupacin por todos los excelentes argumentos del voto del Dr. Pettigiani, que para nosotros estn del todo de acuerdo con el derecho natural, diciendo: "...Me produce una inmensa preocupacin que (aqu enumera todos los argumentos de Pettigiani)... En una Provincia y en un Pas desgarrado todava por las secuelas de la pasada dictadura militar donde abuelas buscan an a sus nietos nacidos en cautiverio, secuestrados y dados a otras personas, estas proclamaciones, que al convertirse en doctrina configuran criterios de carcter general, van a tener una proyeccin incontrolable. Es cierto que no ha sido sta la situacin de autos. Pero: si lo que se convierte en doctrina legal no son las circunstancias del caso sino los criterios generales que las resuelven, ?cmo hacer luego para que la igualacin entre la familia biolgica y la adoptiva (llevada al extremo en que la primera resulta prescindible para la configuracin de la identidad personal), no se constituya en fuente de derechos en nuestra Provincia? El derecho del nio a su identidad personal; a la preservacin de sus relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado de ella contra su voluntad; y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo; a poder educarlo; a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos en los textos constitucionales y solemnemente proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro pas ha adherido, van a quedar y no slo en este caso, gravemente mutilados...".

28- Esto no es bice de que paralelamente se presenten otras concepciones de familia con supuesta preeminencia de lo "cultural": familias homosexuales, ensambladas, etctera. La convivencia y aparente falta de conflicto entre posturas

tan dismiles solamente se entiende por su aborrecimiento del cristianismo y su rechazo al orden natural. Estn unidas por un enemigo comn.

29- Reyes Oribe, B., La responsabilidad del Estado frente al derecho del nio a la identidad; Castao, S. y Soto Kloss, E., El derecho natural en la realidad social y jurdica, Santiago de Chile, 2005, pgs. 989-998., Identidad; "Diccionario histrico judicial de Mxico", Mxico, Suprema Corte de Justicia.

30- Mojica Gmez, L., La prueba tcnica de ADN en los procesos sobre filiacin; en "Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 5(1): 250-265, enero-junio de 2003; Las pruebas cientficas priman sobre las pruebas indirectas. Expediente 6188, sentencia del 10-3-00, magistrado ponente Jorge Santos Ballesteros, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

31- "...La decisin mayoritaria parte para su concrecin de lo que concepto un grave error: referir la identidad del menor exclusivamente a su origen y a su familia biolgica, lo que constituye una apreciacin absurda, que adolece de un inaceptable reduccionismo...". Voto Dr. Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01. El voto del Dr. Pettigiani no tiene desperdicio en cuanto a su consideracin de la identidad humana, al concepto de familia y al inters superior del nio. Conf. Zannoni, Adopcin plena y derecho a la identidad personal. La verdad biolgica: ? Nuevo paradigma en el derecho de familia? La Ley, Ao LXII, n 102, del 29-5-98 (cit. por Pettigiani) (...) "el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria, ...que el concepto de identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin... estamos persuadidos que la verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se la pone en relacin con el autntico inters superior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias. La identidad filiatoria que se gesta a travs de los vnculos creados por la adopcin es un dato con contenidos axiolgicos que deben ser alentados por el derecho, como tutela del inters superior del nio".

32- Voto Dr. Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01.

33- Obsrvese la interpretacin sui generis del texto del Gnesis referido al matrimonio, aplicado aqu a la relacin de la madre soltera con la prole engendrada, adems, con diversos hombres. Esta madre pretenda, en realidad, que la nia le fuese restituda para darla en adopcin a la abuela.

34- Voto Negri; SCJBA Ac. 69.426 12-9-01.

35- Caso Leguero, SCJBA Ac. 76.548 "L., J. B. s/art 10 ley 10.067", La Plata, 30-5-01; en Espaa se produjeron algunas restituciones escandalosas como la de la nia "Piedad" en Tenerife, pero no es el primer caso. En Mar del Plata fue restituida una nia a la familia biolgica que la tortur salvajemente y la asesin. En contra el fallo reciente de la CS, S. 1801, XXXVIII "S., C. s/adopcin": "...el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biolgico determinado por aqulla. De acuerdo con ello, la "verdad biolgica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el inters superior del nio, pues la identidad filiatoria que se gesta a travs de los vnculos creados por la adopcin es tambin un dato con contenido axiolgico que debe ser alentado por el derecho como tutela del inters superior del nio...".

36- Voto Dr. Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01.

37- Voto Pettigiani, cit. nota 14.

38- Voto Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01. sta es la causa que luego se consider en la CS, S. 1801 XXXVIII y luego en Ac. 69.426 16-8-06, SCJBA.

39- Videla, L., Torres, G. y Baronian, A., Mujeres en conflicto..., cit., pg. 153.

40- Voto Dr. Pettigiani; SCJBA Ac. 62.007, "S., M. M. s/adopcin plena", 29-9-98, La Plata.

41- Fontemachi, M., La prctica..., pgs. 58, 252, 165, 376-388.