I.

Direito Penal em Sentido Formal

1. Conceito de Direito Penal O Direito Penal em sentido formal pode ser visto como o conjunto de normas jurídicas que prevêem a aplicação de reacções criminais a comportamentos humanos (aos crimes). Com isto, temos as seguintes reacções criminais ou sanções penais: Penas, estas são aplicáveis a todos aqueles agentes que actuam com culpa, pressupondo a culpa do agente (não há pena sem culpa), por um facto passado; Medidas de segurança, estas não pressupõem a culpa do agente (a título de exemplo: os inimputáveis; um inimputável não é susceptível de culpa, logo, aos inimputáveis só se aplicam medidas de segurança); assim, as medidas de segurança são aplicadas em nome da perigosidade do agente no futuro.

Ainda relativamente às penas, importa referir que estas podem ser: As penas principais são aquelas que se aplicam por si autonomamente, sendo a prisão e a multa (a relação entre a prisão e a multa varia de ordenamento jurídico para ordenamento jurídico. A pena de prisão só existe desde o século XVI/XVII); As penas acessórias, são aquelas que se aplicam em simultâneo com uma pena principal, como por exemplo a proibição de conduzir e o trabalho a favor da comunidade; As normas penais podem ser “facti specie”, que são as normas descritivas do comportamento que é tido como crime.

1.1

Direito penal ou Direito Criminal

Considerando a existência da dupla categoria de efeitos jurídicos previstos por este ramo de direito, o designativo Direito Penal surge como demasiado estrito. Para efeitos de designação, melhor poderia parecer dar relevo, não a uma só das espécies de consequências jurídicas (a pena), mas ao conjunto dos pressupostos de que aquela consequência depende (o crime), chamando a esta disciplina criminal. Como já se referiu, porém as medidas de segurança ligam-se a comportamentos levados a cabo sem culpa, ou em todo o caso independentemente da consideração dela; e, sendo a culpa elemento essencial do conceito de crime, não pode também em rigor considerar-se “criminal” o direito das medidas de segurança. Desde que se não perca esta dupla consciência podem considerar-se equivalentes, na sua exactidão (em todo o caso só) aproximada, os designativos “Direito Penal” e “Direito Criminal”.

1

De um ponto de vista formal é todavia de preferir o primeiro designativo ao segundo: quer porque se chama Código Penal o diploma legislativo em que o respectivo direito se contém, quer porque é “Direito Penal” o nome escolar oficial da nossa cadeira.

1.2 Construção da infracção criminal Para haver infracção criminal é necessário, que seja um comportamento típico (que conste da lei), seja ilícito, e que haja culpa do agente. A Tipicidade, na medida em que para que haja crime, é preciso, em primeiro lugar, que um comportamento preencha exacta e rigorosamente a descrição de um comportamento definido numa norma incriminatória (“nullum crimem sine legem”). Poucos comportamentos são penalmente típicos e nem todos os comportamentos típicos são crimes, pois podem ser típicos e não ser ilícitos, desde logo, quando estiverem a coberto de uma causa de justificação, como por exemplo a legítima defesa. A ilicitude, na medida em que pode haver um comportamento típico e ilícito, mas que não constitua crime. A culpa do agente, na medida em que o comportamento ilícito derivou da vontade do agente.

1.3 Divisão do Código Penal O Código Penal divide-se da seguinte forma: Parte Geral, contendo esta o conjunto de normas que regulam problemas comuns a todos os crimes, artigo 1.º ao 130.º do Código Penal. A parte Geral divide-se em duas partes: 1.º parte do artigo 1.º ao 40.º, que contém o sentido e função da teoria da lei penal e a construção da infracção criminal (a Dogmática da Infracção Criminal); 2.º parte do artigo 40.º ao 130.º, que contém a teoria e disciplina de cada uma das reacções penais. Parte Especial, contendo esta o conjunto de normas que descreve os singulares comportamentos que a lei penal prevê como tipicamente penais – são normas incriminatórias, ou seja, normas que definem comportamentos como crimes.

Um Código Penal sem parte especial seria muito inseguro, porque não tutelaria a liberdade das pessoas uma vez que deixaria ao critério do julgador a qualificação de determinado comportamento como crime ou não. A parte especial funciona como a “Magna Carta dos Criminosos”, uma vez que não há crime sem lei. Assim, em sentido formal podemos dizer que crime é o comportamento para o qual a lei prevê uma pena.

1.4 Direito Penal em sentido material

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O Direito Penal em sentido material é a protecção subsidiária de bens jurídicos fundamentais no desenvolvimento ético das pessoas ou à subsistência de uma sociedade politicamente organizada. O Direito penal em sentido material é o conjunto de normas que tutela, em última “ratio” os bens jurídicos fundamentais. Bens jurídicos são valores ou interesses fundamentais, essenciais ao livre

desenvolvimento ético da pessoa ou à subsistência e funcionamento da sociedade democraticamente organizada, como por exemplo a vida humana, a integridade física, a autenticidade da moeda, a lisura democrática dos processos eleitorais, a autenticidade de determinados documentos, a estabilidade dos preços, etc. Os bens jurídicos individuais ou pessoais são os essenciais ao livre desenvolvimento ético da pessoa, como por exemplo a liberdade, a privacidade, a imagem. Os bens jurídicos colectivos ou não pessoais são os essenciais à subsistência e funcionamento da sociedade democraticamente organizada. O Direito Penal moderno é secularizado, ou seja, não se destina a impor valores de carácter religioso, concepções moralistas ou ideológicas e só está legitimado para prosseguir fins inerentes ao próprio sistema (intra-sistemático), os bens jurídicos. O Direito Penal é um direito de última “ratio”, porque tem natureza subsidiária, ou seja, só se recorre ao Direito Penal se não for possível recorrer a meios menos gravosos (outros ramos do direito). O Direito Penal pode incriminar (formalmente) condutas que não sejam crimes em sentido material e vice-versa, sendo certo que o Direito Penal material tem sempre uma intencionalidade crítica em relação ao Direito Penal formal.

1.5 Crime em sentido formal e crime em sentido material O Crime pode ser visto em dois sentidos: Crime em sentido formal, sendo este quando a lei define um comportamento como crime; Crime em sentido material, quando há lesão grave de bens jurídicos, ou seja, danosidade social.

1.6 Direito penal em sentido objectivo e Direito Penal em sentido subjectivo

3

Este direito é monopólio do Estado. sem mais (sem a mediação do legislador penal dos Estados-Membros). O direito de punir só existe nas sociedades organizadas em Estado. nem sempre assim foi. e face ao entendimento válido do princípio da unidade da ordem jurídica contido no artigo 31. só desde 1446 é que o poder punitivo é monopólio do Estado. que eram o direito que tinham os Conventos e as Igrejas de proteger os foragidos da justiça privada. o legislador nacional não poderá qualificar como penalmente ilícitas condutas exigidas ou autorizadas pelo direito comunitário. quer dizer. Deste costuma-se distinguir o Direito Penal em sentido subjectivo ou “ius puniendi”. - Em Portugal. Dada a prevalência do direito comunitário sobre o direito nacional (artigo 8. só o Estado tem direito de punir. Tréguas. como por exemplo o Código Penal. resultante da sua soberana competência para considerar como crimes certos comportamentos humanos e legar-lhes sanções específicas. nos limites e no quadro de exigências do direito penal nacional. Diferentemente porém pode já falar-se de um “ius puniendi” negativo das instâncias comunitárias. Deste ponto de vista pode afirmar-se que o Direito Penal objectivo é expressão ou emanação do poder punitivo do Estado. e. a negociarem através de qualquer coisa para chegarem a um acordo que ponha termo ao litígio. e como tal supranacional. pois este princípio só se formou a partir do século XV. sendo que até aí o poder punitivo não era monopólio do Estado. era o sistema em que se obrigava as partes. é dizer. No entanto. da legitimidade para impor normas que se projectam no estreitamento ou recuo do direito penal estadual. antes de recorrerem à justiça privada. de aplicação directa pelos Estados-Membros.º n.º4 da CRP).O Direito Penal em sentido objectivo ou “ius poenale” pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que têm a ver com o Direito Penal – ordenamento jurídico-penal. dando a título de exemplo: toda a pessoa que era vítima de um crime podia exercer justiça privada com regras que eram ditadas pela Assembleia de Vizinhos. ou seja. Asilos. sendo que até aí organizações ou entidades inferiores ao Estado e até mesmo pessoas tinham poder punitivo. sempre no contexto. A Justiça era organizada em normas de direito costumeiro e foraleiro (forais). Actualmente discute-se até se não haverá um poder punitivo com dois degraus: O Supra Estadual – União Europeia1 e o direito Internacional Penal. impor a punibilidade de uma conduta. isto é. foi-se limitando a justiça privada a saber: Composição. Na medida em que a EU aspire a recorrer a sanções criminais terá de fazê-lo pelas vias de assimilação e da harmonização. Como nem sequer se pode reconhecer às instâncias ou órgãos comunitários um verdadeiro “ius poniendi” positivo. No estado actual da integração europeia não existe ainda um direito penal comunitário. como poder punitivo do Estado.º. Através de alguns expedientes. o Estadual. 1 4 . normalmente coincidiam com as festas litúrgicas – Tréguas de Deus. legitimidade para. eram períodos do calendário durante os quais não se podia realizar a justiça privada. Até ao século XV conviveu a justiça privada com a justiça pública.

A distinção de princípio entre estes três “sectores de um idêntico ordenamento jurídico” (Beling).º a 127. em parte processual. D.º). Direito Penal executivo e Direito Processual Penal Quando na linguagem jurídico actual se fala pura e simplesmente em “direito penal” é tão só o Direito Penal substantivo (ou nesta acepção. para além do Direito Penal substantivo. por vezes. e o Direito de Execução das Penas e Medidas de Segurança ou Direito Penal Executivo.º). Isto tem a ver. a prescrição do procedimento e da pena (117. antes de tudo. bem como das formas de conexão entre aqueles pressupostos e estas consequências. o direito penal material).º a 124. O Direito Penal Substantivo visa a definição dos pressupostos do crime e das suas concretas formas de aparecimento. a amnistia e o indulto (126. Contudo. a existência de um Direito Penal em sentido amplo ou de um ordenamento jurídico-penal que abrange.- Coutadas eram locais onde não podia haver justiça privada. não oferece. e. Em 1532 surge já um Código Penal na “Constitutio Criminalus Carolina” (Constituição Criminal de Carlos – Carlos V da Alemanha/Espanha). a determinação tento em geral como em espécie. em parte substantiva. ao qual cabe a regulamentação jurídica dos modos de realização prática do poder punitivo estadual. dificuldades de maior.º) – possuírem uma dupla natureza. o Livro V das Ordenações Afonsinas dedica-se à parte criminal. Renunciando pois à determinação das formas de realização do “dever ser” que comina. refere-se também. o Direito Penal Substantivo distingue-se claramente do Direito Processual Penal. Como claramente se distingue do Direito Penal Executivo.º a 116. das consequências ou efeitos que à verificação de tais pressupostos se ligam (penas e medidas de segurança).7 Direito Penal substantivo. nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do acusado do cometimento de um crime. O que é só expressão paradigmática da “relação de mútua complementaridade funcional” que intercede entre o direito substantivo e o Direito Processual Penal (como o faz relativamente aos institutos mencionados) 5 . as mais sensíveis dificuldades quanto à “penitência” de concretas normas ou institutos jurídicos a cada um dos ramos. Afonso IV proclama o fim da justiça privada. o Direito Processual Penal adjectivo ou formal. Em 1326. Em 1446. 1. ao qual pertence a regulamentação jurídica da concreta execução da pena ou (e) da medida de segurança decretadas na condenação proferida no processo penal. de um ponto de vista práticojurídico. Se a distinção teórica entre estes ramos do ordenamento jurídico-penal total é relativamente fácil e concludente. já no entanto se suscitam. que se quer abranger. de um ponto de vista teórico. com a circunstância de muitas destas normas e institutos – exemplo: a queixa e a acusação particular (111.

e isto por mais que a sua decisão seja (como o é no caso referido) materialmente justificada. de proibição de aplicação da norma por analogia (compare-se o artigo 1. e outros numerosos tratados e convenções. portanto. por outro lado. tais normas não detêm em princípio a “realidade” necessária à sua vigência.º3.º n. porém.º do Código de Processo Penal). múltiplas normas de Direito Internacional (como por exemplo a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Sejam.º n. A razão reside em que um tal direito contém. para efeito de proibição de retroactividade da lei (comparem-se os artigos 1. Existem.º.º3 do Código Penal com o artigo 4. é certo.º.º do Código de Processo Penal). Ponto é que a atribuição da norma ou instituto ao Direito Penal. de uma instância supranacional dotada de “ius puniendi”. bilaterais ou multilaterais). assumindo nesta parte carácter substantivo. de conteúdo jurídico-penal e de relevo para a aplicação 6 . assumindo nesta parte natureza processual. 50.º do Código de Processo Penal). II. na falta. etc. a fonte das dificuldades provém da (também) dupla natureza própria do Direito Penal Executivo e do facto de a sua regulamentação se encontrar repartida por uma lei especial (hoje o DL 265/79. a Convenção Europeia dos Direitos do Homem. de aplicação da lei no espaço (compare-se o artigo 4. à concreta “execução” da sanção criminal naquela imposta.º do Código Penal com o artigo 6. direito intra-estadual. mas contém. processual ou executivo de certas normas jurídico-penais. 60. uma tal determinação é relevante para muitos efeitos e não deve ser escamoteada. o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. Assim. a regulamentação directamente atinente à determinação prática do conteúdo da sentença condenatória e. de 1/8) e fragmentariamente pelo Código de Processo Penal (artigo 47. quais forem as dificuldades de determinação do carácter substantivo. ao Direito Processual Penal ou ao Direito Penal de Execução não seja levada a cabo numa base puramente lógico-formal e conceitualista.ou no Código de Processo Penal. 45.º n. a regulamentação atinente à “exequibilidade” ou efeito executivo da sentença e portanto aos preliminares e ao controlo geral da execução.).º1 do Código Penal com o artigo 5. A Localização do Direito Penal no Sistema Jurídico 1. mas por apelo a considerações teleológicas. por um lado. Direito Penal intra-estadual e Direito Internacional Penal O Direito Penal é ainda hoje primariamente.º e ss).º n.º1 e 2. Normas de Direito Internacional Penal encontram-se neste momento na linha das preocupações e das intenções de muitas agências internacionais. axiológiconormativas e políticas criminais decisivas no contexto de um sistema funcional e racional. porém. se não exclusivamente.º. por exemplo. 90.º.º a 7. Noutro campo. e pelo próprio Código Penal (artigos 44.

apesar de tudo. Na síntese de Cuerda Riezu. terá de fazê-lo pelas vias da assimilação e da harmonização. segundo o qual este só poderia conceder direitos e impor obrigações aos Estados e aos poderes públicos estaduais.do direito penal indiscutíveis. os quais podem inclusivamente servir como lei penal incriminadora. nunca às pessoas ou aos cidadãos. e. Como nem sequer se pode reconhecer às instâncias ou órgãos comunitários um verdadeiro “ius puniendi positivo”. “a eficácia do ordenamento comunitário para constituir-se em legislador penal negativo dá lugar correlativamente a uma obrigação dos Estados-membros que se analisa no dever de não punir”. mas em último termo (mesmo face a uma teoria como a da Adopção. a legitimidade para. porém. Fica deste modo posto em causa – e bem – um princípio clássico do direito internacional. é que tanto as normas. se vierem a lograr êxito as tentativas hoje em curso – e que. segundo a qual o direito internacional não se “transforma em direito interno”).º da CRP. e como tal supranacional. o mesmo sucede com alguns princípios de direito internacional geral ou comum. Desde que. face aos problemas suscitados pelo processo da Investigação Europeia. Na medida em que. o legislador nacional não poderá qualificar como penalmente ilícitas condutas exigidas ou autorizadas pelo direito comunitário. Diferentemente. Dada a prevalência do direito comunitário sobre o direito nacional – e face ao princípio da unidade da ordem jurídica contido no artigo 31. como os princípios de direito internacional penal vigoram na ordem jurídica portuguesa – ao lado ou mesmo acima das leis ordinárias – não por si mesmos.º n. A doutrina exposta em via de princípio não se modifica. A doutrina geral exposta modificar-se-á sim. impulsionadas sobretudo pela actividade da “Association Internacionale de Droit Penal”. de aplicação directa pelos Estados-Membros. sempre no contexto. a União Europeia aspire a recorrer a sanções criminais. quer dizer. e de forma radical. isto é. como é óbvio. 7 . sem mais (sem a mediação do legislador penal dos EstadosMembros). procuram acolhimento a nível da ONU – de aprovação de um Código Penal Internacional. A verdade.º2 CRP. no quadro de exigências do direito penal nacional. aquele código e a jurisdição daquele tribunal sejam impostos às ordens jurídicas nacionais que os não tenham aceite ou reconhecido. impor a punibilidade de uma conduta. por força da credencial constante do artigo 8. da legitimidade para impor normas que projectam no estreitamento ou recuo do direito penal estadual. porém. pode já falar-se de um “ius puniendi negativo” das instâncias comunitárias. artigo 29. ou seja. No estado actual desta integração não existe ainda um direito penal comunitário.º –. nos limites e.

Por tudo isto. se verificar a necessidade de uma relação de mútua referência entre a ordem axiológica jurídico-constitucional e a ordem legal de bens jurídicos que o direito penal cumpre tutela. assumem uma estreitíssima conexão com o Direito Constitucional e com a teoria do Estado. um ramo ou uma parte integrante do direito público. com a única particularidade de ser um direito sancionatório. artigo 18. Esta doutrina foi defendida por Karl Binding e recebeu a designação de “teoria das normas”. Vigorava o princípio da Unidade da ilicitude e da unidade plena da ordem jurídica – não há uma ilicitude especificamente penal. e o particular submetido ao império daquele. dotado do “ius puniendi”. Karl Binding defendia que. 3. para a vida e para o corpo – dos cidadãos. ela constitui-se. Seria ilícito qualquer comportamento que violasse a ordem jurídica. por outro lado. sendo que este não introduzia uma ilicitude própria. Porventura. O Direito Constitucional define os parâmetros da legitimação material e formal do Direito Penal. O Direito Penal é um direito autónomo ou será subordinado (dependente) à ordem jurídica? Durante muito tempo defendeu-se a tese de que o Direito Penal era subordinado. O Direito Penal perante os outros ramos de direito. em nenhuma outra disciplina jurídica como esta surgirá uma tão nítida relação de supra e infra-ordenação entre o Estado soberano. como ainda em tantos países. infligir pesadas consequências para a liberdade e o património – quando já não. O Direito Penal como parte do direito público O Direito Penal constitui. Conexão esta reforçada ainda por uma dupla circunstância: pelo facto. por um lado. por excelência. A norma pertencia à ordem jurídica e só a lei penal 8 .º2 da CRP. em ilícito para todos os ramos do direito. e pelo de. de os instrumentos sancionatórios específicos do direito penal (as penas e as medidas de segurança) representarem pela sua própria natureza. como em nenhuma outra será tão visível a função estadual de preservação das condições essenciais da existência comunitária e o poder estadual de. antes. se uma acção viola um imperativo jurídico qualquer.º n. por força do princípio da unidade da ordem jurídica de que mais tarde falaria Thon. em nome daquela preservação. civil ou administrativa.2. tanto a doutrina do crime como a dos seus efeitos jurídicos. Para ser formal e materialmente legítimo o Direito Penal tem de respeitar as exigências Constitucionais. negociações ou fortíssimas limitações de direitos fundamentais das pessoas. em toda a norma penal havia duas normas: uma chamava-se “norma” e a outra chamava-se “lei penal”. Autonomia e dependência do Direito Penal O Direito penal é o ramo de direito ordinário que mais normas tem na Constituição.

Criminologia. Distinguem-se três grandes ciências no estudo do crime: Dogmática Penal. a lei penal é a bandeira intransponível da Política Criminal – não havia criminologia para além daquilo que a lei penal defendia como tal. esta. há ilicitude penal e há ilicitude geral. como Política Criminal são ciências auxiliares do Direito Penal. tanto a Criminologia. consistindo no facto em que o Direito Penal estuda o crime enquadrando-o normativamente. assim.era específica do Direito Penal. Política Criminal. a Criminologia e a política Criminal. e pela “carência da tutela penal da conduta” (só são ilícitos penais aquelas violações em que seja indispensável recorrer às sanções criminais para prevenir o comportamento). o ilícito penal é específico e autónomo. Actualmente. sendo marcado pela “dignidade penal da conduta” (particular danosidade social – quando são lesados com gravidade bens indispensáveis à pessoa ou à sociedade). A Ciência Conjunta do Direito Penal 1. A norma é um imperativo dirigido às pessoas. Assim. esta estuda o crime do ponto de vista das suas causas. definia o que era o crime e era com isto que as outras ciências trabalhavam. 2 9 . Para Liszt “o Direito Penal não pode ser ego as outras ciências”. sendo que para o Direito Penal restaria a função secundária de um direito sancionatório. e onde o Direito Penal tinha o primado2. Aquelas ciências têm o seu campo limitado pelo âmbito do Direito Penal. A norma estabelecia o que se deve fazer ou não (impõe deveres). Segundo Liszt. o Direito Penal definia o campo de actuação destas ciências. Da “enciclopédia das ciências criminais” à “ciência conjunta do direito penal” O crime é um fenómeno ou uma realidade que não é objecto de estudo apenas do ponto de vista normativo. Franz Von Liszt defendia a ciência conjunta ou global do direito penal – uma ciência que compreenderia a Dogmática Penal. define as estratégicas de luta contra o crime. O Direito Penal determinava o horizonte em que a Criminologia e a Política Criminal actuavam. III. e a lei penal estabelecia o imperativo sancionatório em caso de violação da norma. por sua vez. Qual a relação entre estas três grandes ciências? Durante muito tempo entendeu-se que o primado deveria ser do Direito Penal (Dogmática Penal) e as outras ciências seriam auxiliares e subordinadas. entende-se que o Direito penal é criador autónomo de ilicitude.

A causa do crime seria o atavismo. Lombrozo. cada uma das ciências não pode impor à outra os seus próprios modelos. Ferri e Garófalo. Assim. uso do “argot”. A Política Criminal é trans-sistemática relativamente ao Direito Penal.1871). e portador de qualidades que necessariamente o arrastavam para o crime. pois existem comportamentos que não deviam ser criminalizados e que não o são. as relações entre estas ciências alteraram-se.). sendo que Liszt até diz que a Dogmática penal é barreira intransponível da Política Criminal. A dogmática jurídico-penal. pois este deve ser questionar que comportamentos devem ser criminalizados. daí que deva criticar o sistema.2. tendência para o jogo e para a mentira. ligeireza. Isto não significa que o Direito Penal perdeu a sua consistência. na medida em que há um primado da Política Criminal. diz que as causas do crime radicam no próprio indivíduo – Tese do Criminoso nato. na sua obra “L’uomo delinquente” (“O homem delinquente” . a Política Criminal e a Criminologia no contexto da ciência conjunta do Direito Penal Actualmente. mercê de que para o jurista o que é e o que não é criminal não é um dado. desvios certos das formas do crânio).. O século XIX foi o século do triunfo das grandes ciências e acreditou-se ser possível explicar tudo. donde se destacam Cesare Lombrozo. A Política Criminal deve analisar o que deve ser considerado crime e o que não deve ser considerado crime. que é o fenómeno através do qual uma pessoa não traduz a evolução da espécie. 10 . Noções de Criminologia A Criminologia procura explicar as causas do crime. como estuda também as causa da própria lei – a lei não é um postulado. é um problema. mas tem de se sujeitar às exigências da Dogmática Penal. Constituição Política Criminal Direito Penal A Criminologia actualmente estuda não só as causas dos comportamentos criminosos. O criminoso seria reconhecível exteriormente através de certas características anátomomorfológicas (o rosto. sendo que a Constituição é a última referência da política Criminal – a Política Criminal é intra-sistemática em relação à Constituição. Surgiu no século XIX com a Escola Positivista Italiana. etc. inclusive o comportamento humano. e psicológicas (infra-sensibilidade à dor. A política Criminal é transcendente e crítica.

a Escola da Subcultura delinquente defende que quem comete crimes são as minorias e Merton contraria isto. Relativamente. Entretanto apareceu a Sociologia Criminal. o que há que explicar é porque é que algumas pessoas não cometem crimes. enquanto que a estrutura cultural é democrática (mesmos objectivos e mesmas normas). Afonso Costa). que Merton ataca a Escola da Subcultura delinquente. embora da mesma escola. Lafargue. Para Freud o crime explica-se a ele próprio. daí que se procure atingir por meios ilegítimos aquilo que não se consegue por meios legítimos. por força da educação. a estrutura social distribui desigualmente as oportunidades legítimas. Esta. Na sua teoria. e a teoria da Anomia (Robert Merton). Merton sustenta que há um desfasamento entre a estrutura cultural e a estrutura social. diz que é a sociedade que cria as normas cuja violação constitui crime e é a sociedade que recruta as pessoas de que a questão consista em saber porque é que algumas pessoas (e não outras) são seleccionadas como criminosas e quais as consequências de se ser tratado como criminoso. No século XX surge a Criminologia Psicanalítica. a Escola da Subcultura delinquente. Tarde. só que alguns. Colajanni. ele defendia que criminosos natos somos todos. negavam o exclusivismo antropológico lombrosiano e temperavam mesmo a base biológica com considerações de sociologia criminal. Por fim. dizendo que mesmo que não houvesse subcultura haveria crime. Bear. isto porque. dizendo que esta não serve. a Sociologia Criminal Americana e a Criminologia dos Anos 60 ou Criminologia Nova. e pela Escola Marxista (Turati. Estes disseram que o crime não radicava no indivíduo. Freud e os seus sucessores defendem que o crime é a erupção do inconsciente no vazio do “super ego” (aqui. A Criminologia Psicanalítica procura explicar o crime a nível individual. Lacassagne dizia que a sociedade tem os criminosos que merece. temos a Criminologia dos Anos 60 ou “labeling approach” (método dos estigmas). na sua teoria (“Anomia”). mas sim na sociedade. diz que a sociedade passa por períodos em que as normas deixam de ter valor. a esta última importa referir. o crime passa a ser visto como consequência dos vícios da sociedade capitalista. Conclusão 11 . Com a Escola Marxista. defendendo que a sociedade é que formava o criminoso. Durkhein. A Sociologia Criminal Americana era composta por três grandes escolas: a Escola de Chicago.Mas já Ferri e Garófalo. destaca-se a título de exemplo o complexo de Édipo ou de Electra). conformam-se e não cometem crimes. Durkhein). que foi representada pela Escola Tradicional (Lacassagne.

Não fica com isto de todo excluída a possibilidade (decerto. porém. o caso concreto tem de ser projectado no contexto do sistema funcional-teleológico e racional do Direito Penal. em todo o caso. meramente operacional e coadjuvante. O horizonte último é a CRP. Dogmática jurídico-penal. O pensamento do sistema e o pensamento do problema na Dogmática jurídicopenal O que aqui se trata é de encontrar soluções justas e adequadas para concretos problemas da vida de relação comunitária. em uma unidade teleológicofuncional. Pois assim se tornaria a solução do caso e o alcance da almejada “justiça material” função de um puro jogo de lotaria (Gimbernat Ordeig) individual e comunitariamente insuportável e que representaria o retrocesso de mais de um século na evolução da dogmática jurídico-penal. Antes. Esta tarefa não pode. âmbitos autónomos. dos conceitos para a aplicação do direito. ou com problemas velhos mas que. Política Criminal e Criminologia são. se revela verdadeiramente o sistema jurídico-penal. aí tratado e – ao menos de forma provisória – resolvido. uma barreira intransponível.Tem de se concluir que a Dogmática jurídico-penal não pode hoje evoluir sem atenção ao trabalho “prévio” de índole criminológica. com isto. do ponto de vista científico. por conseguinte. a Política Criminal tem uma supremacia sobre o Direito Penal e a Criminologia. pois ninguém pode ser punido através da Política Criminal. 3. e no entanto a CRP não o permite. 3 12 . um “sistema aberto”: um sistema que em cada dia se vai refazendo porque em cada dia a dogmática vai sendo confrontada com novos problemas. se cumprida com êxito apelando directamente para objectividades ou intencionalidades adequadas à Ideia de Direito. à luz de uma Actualmente. ainda. Assim. mas deve também conduzir ao reexame ou ao reajustamento do significado. A Política Criminal não pode aceitar a definição de um crime como um dado certo. este não pode evoluir sem uma mediação político-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se apontam à (e se esperam da) aplicação do Direito Penal. Nesta hipótese a “justiça do caso” deve em definitivo sobrepor-se a considerações puramente sistemáticas. rara e excepcional) de a solução encontrada se revelar injusta ou disfuncional à luz da própria teleologia políticocriminal imanente ao sistema. mas também. O Direito Penal continua a ser. Sendo a esta unidade que deve hoje justificadamente dar-se o nome de ciência conjunta do Direito Penal3. em vista do integral processo da realização do Direito Penal. ou mesmo para puros princípios ou considerações de valor fundados em uma qualquer axiologia pressuposta. antes que “cerrado”. ligados porém (como bem assinala Zipp). o Direito Penal deixa de ser inquestionável para ser questionável – “A Política Criminal molda o Direito Penal”. porque senão a Política Criminal defendia que em certos casos a pena de morte seria uma pena certa para certos crimes.

que é à Política Criminal. do ponto de vista científico. pode afirmar-se o seguinte: sabemos hoje. Mas também este não pode evoluir sem uma mediação político-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se apontam à (e se esperam da) aplicação do Direito Penal. que pertence competência para definir quer no plano do direito constituído. Política Criminal. sistematicamente enquadrada ou enquadrável. Finalidades e Legitimação da Pena Criminal 1. As respostas dadas ao longo de muitos séculos. Em conclusão. IV. da funcionalidade e da racionalidade do sistema. três âmbitos autónomos. quer do direito constituendo. Síntese conclusiva Com isto. em vista do integral processo da realização do Direito Penal. como procurou mostrar-se. vai-se responder à questão “porque é que se pune e para que é que se pune?”. em uma unidade teleológico-funcional. Não existe aqui. que a dogmática jurídico-penal não pode evoluir sem atenção ao trabalho prévio de índole criminológica. Este é um problema muito antigo e está relacionado com a legitimação do Direito Penal. dogmática jurídico-penal e Criminologia são assim. como. por um lado. os homens e a sociedade forma confrontados com este problema. Em todas as épocas. em jeito de conclusão.nova ou mais perfeita compreensão da teleologia. continua ainda hoje válida a asserção segundo a qual também na Dogmática jurídico-penal é do problema próprio de cada “caso” que há-de partir-se para a determinação da totalidade normativa. ao problema dos fins das penas reconduzem-se a duas teorias fundamentais: 13 . Foi Savigny quem ensinou ser tarefa da Dogmática jurídica “estabelecer os princípios que subjazem a um direito positivo e explicitá-los sistematicamente”. Mas foi ele também quem afirmou que “cada caso deve ser tomado como se fosse o ponto de partida de toda a ciência. O problema dos “fins das penas” criminais Relativamente a esta matéria. a qual deveria ser forjada a partir dele”. È a esta unidade que continua hoje a convir o antigo conceito de Von Liszt de “ciência conjunta do Direito Penal”. por outro lado. ligados porém. em todas as sociedades sempre existiram crimes. reclamam novas soluções. os limites da punibilidade. qualquer dissonância ou contradição: a dialéctica entre “sistema” e “problema” deve valer completamente para a Dogmática jurídico-penal. isto porque.

portanto. ètico-retributivas ou de expiação. Por sua vez. ou seja. 1. que é a função de prevenir a prática futura de crimes. assim. 14 . Utilitárias. A pena corresponde a uma exigência de justiça. Teoria da prevenção geral. quem faz um mal deve sofrer um mal.Teorias Absolutas ou ético retributivas positiva/integração prevenção geral negativa/ intimidação Teorias Relativas ou instrumento prevenção prevenção de reincidência/especial positiva/ressocialização negativa/intimidação As Teorias Absolutas. dente por dente”. onde se dizia “olho por olho. As Teorias Absolutas são aquelas em que a pena vale por ela mesma. que visam evitar as violações futuras por parte de todos os indivíduos. Kant dizia que a pena correspondia a uma exigência de justiça. aqui o fim a atingir é que determinado criminoso não cometa mais nenhum crime. porque isso seria instrumentalizar a pessoa humana. as Teorias Relativas. Finalistas ou de Prevenção. não está pré-ordenada a qualquer fim para além dela.1 Teorias Absolutas: a pena como instrumento de retribuição Estas radicam numa ideia muito antiga e a sua primeira formulação foi na velha “Lei de Talião”. Não se devia punir uma pessoa para obter um qualquer fim. Relativamente a esta teoria. estabelecendo-se. A pena tem que ter uma utilidade social. A pena tem que estar pré-ordenada a um fim. dizem que a pena tem que ter uma função. uma proporcionalidade entre o mal infringido e a pena a aplicar. dizem que a pena corresponde a uma exigência de justiça. existem dois tipos de prevenção: Teoria da prevenção especial. pois todo o crime tem que ter uma pena: “a pena é um mal pelo qual a sociedade retribui o crime”. Kant e Hegel são dois nomes associados a estas ideias.

seria violação da justiça. mas para que não se peque”. mas como. Julgar em nome de uma justiça absoluta só Deus. Pensar na pena em termos preventivos é pensar nos homens como cães e isso é incompatível com a dignidade humana. sobretudo nos anos 50. ou seja. mas têm mais culpa pela sua personalidade.2 Teorias Relativas ou de Prevenção Estas teorias dizem que a pena só é legítima se desempenhar uma função no interesse da sociedade e essa função é a prevenção de crimes futuros. artigo 74. é precisamente nestes casos que as penas deviam ser mais graves. em alguns casos devemos renunciar à pena para que se possa ressocializar o agente. como o limite mínimo da pena. isto porque. a culpa estabelece tanto o limite máximo. 60 e 70. estas teorias deixam a sociedade particularmente desarmada em relação aos criminosos por tendência (a título de exemplo: os pirómanos. porque o Direito Penal tem de ter uma função. pune em nome do Povo. estas teorias tiveram influência. 15 . Estas teorias contêm uma ideia que não se adopta ao Direito Penal moderno. Estas teorias só fariam sentido se o juiz punisse em nome de Deus.). esta pena ético-retributiva é uma pena que não dá um sentido ressocializador. eles têm menos culpa pelo que fazem. o crime é a negação do direito e a pena será a negação da negação do direito. os tarados sexuais. Para esta teoria não pode haver pena sem culpa. os homens julgam em função de tornar possível a convivência entre os homens. 1. Séneca dizia “não se pune pelo que se pecou. e isto teve uma grande força no período posterior à 2. Esta ideia de culpa pela não formação da personalidade não tem hoje defensores.º Código Penal. sendo preciso punir os criminosos por tendência com penas mais graves. os cleptomaníacos. tal como uma pena inferior à culpa. uma pena superior à culpa. desde logo devido ao Princípio da bilateralidade da culpa.º Grande Guerra. pois quando estes indivíduos cometem crimes têm menos culpa e. por isso. Estas teorias têm como elemento positivo o seu carácter fortemente garantístico. há menos culpa pelo facto deve somar-se a mais-culpa pela não formação da personalidade.Hegel dizia que a pessoa corresponde a uma exigência dialéctica do próprio crime. também a pena tem de estar ao serviço de finalidades socialmente úteis. No entanto. logo. Por outro lado. a sua pena é menor. No século XX. etc. se eles têm menos culpa? De acordo com o Dr. ou seja. pois eles certamente continuarão a cometer crimes. Eduardo Correia. mas aquele não pune em nome de Deus. Nesta teoria vigora o Princípio da bilateralidade da culpa. Mas. Para estas teorias. ora. nem pena superior à medida de culpa.

negativa (de segregação. Relativamente à prevenção geral. Esta é uma teoria relativamente abandonada. Houve dois grandes nomes ligados a isto. de emenda ou de ressocialização). ou seja. Isto tem o perigo de as penas serem muito mais graves do que aquilo que a sociedade considera justo. Esta crítica é tanto mais pertinente. que foram Beccaria e Feurbach. Por sua vez. o poder é exercido em nome dos homens para assegurar aos homens condições de vida com dignidade social (contrato social). a) Prevenção geral Prevenção geral negativa ou de intimidação Esta doutrina foi proclamada por Platão e Aristóteles e teve o seu ponto áureo no Iluminismo. as penas têm como função afastar a generalidade das pessoas do consentimento de crimes. o Direito Penal tinha como função prevenir crimes. Aqui. Por sua vez. quanto é certo que as teorias da prevenção geral não segregam um limite para a pena. através dela. dar-se uma lição à comunidade geral. podem ser de prevenção especial. nem à sua culpa. de intimidação ou de eliminação). o que leva a que a sociedade se solidarize com o criminoso. quando se está a pensar que não cometa mais crimes a pessoa que cometeu aquele crime. Podemos com Kant e Hegel criticar aqui a instrumentalização da pessoa.As teorias relativas podem ser de prevenção geral. A alma do criminoso potencial seria assim. em definitivo importando que estas últimas sejam suficientemente poderosas para vencer as primeiras e que. Esta teoria aponta para penas fixas que não permitem atender à perigosidade das pessoas. o que tem o perigo do terror (não é por acaso que os Estados totalitários utilizam esta ideologia). E por isto que estas teorias não têm defensores. ou negativa ou de intimidação. a prevenção especial pode ser: positiva (de tratamento. possam contribuir eficazmente para a prevenção. onde impõe à pena a função de estar ao serviço da sociedade. Beccaria em 1867 escreveu “Dos crimes e das penas”. Assim. O Iluminismo trouxe uma ruptura com todas as concepções anteriores e veio cortar o fundamento da legitimação do poder em relação à religião. quando se está a punir uma pessoa para. esta pode ser: positiva ou de integração. que é incompatível com a dignidade da pessoa humana. Feurbach formula a Doutrina da Coacção Psicológica e segundo a qual a finalidade da pena seria a de criar no espírito dos potenciais criminosos um contra-motivo suficientemente forte para em definitivo os afastar da prática do crime. 16 . uma arena onde se degladiam as motivações conducentes ao crime e as contramotivações derivadas do conhecimento formal da pena. deste modo. ou.

antes dirige-se às pessoas tendencialmente conformistas. mas ela continua em vigor”. mas por adesão aos valores que as normas tutelam. restaurando assim a paz pública que foi perturbada pelo crime. Esta ideia de prevenção geral positiva é defendida. O que é isto de reafirmação contrafáctica? Segundo a moderna sociologia. Segundo a doutrina da prevenção geral. sendo a reacção a esta situação contrafáctica “roubou mas não devia ter roubado”. àqueles que por sua natureza já tendiam a respeitar a lei. funcionam e vivem porque actuam com base em expectativas que. se confirmam. o crime viola as normas. Costuma-se dizer que esta teoria trata de reafirmar contrafácticamente a confiança na realidade das normas (teorias sistémico-sociais). Estas teorias apontam para a convalidação contrafáctica das normas devido a duas ordens de razões: Ganhar ou reforçar a confiança da comunidade nas normas. revalidando contrafácticamente as normas – “alguém violou a norma. as expectativas cognitivas são próprias do pensamento científico. as expectativas contrafácticas são próprias de ciências normativas – “não há pão. por via da interiorização de valores imanentes no próprio sistema penal.Prevenção geral positiva ou de integração De acordo com esta teoria deve-se levar a generalidade das pessoas a não cometer crimes. A norma foi violada. as pessoas e as sociedades existem. Com as teorias da prevenção geral aspira-se a reduzir as taxas de crimes a níveis socialmente toleráveis. Reacção contrafáctica ou de validação. mas uma reacção contra os factos. na sua maioria. exercício de confiança no direito. ou seja.. entre outros. viola. sendo aquelas cuja frustração não determina a mudança de expectativa. A doutrina geral positiva quer a prevenção de pessoas na prática de crimes através da reacção contrafáctica do valor e confiança nas normas. mas tinha que haver. por Figueiredo Dias e Anabela Rodrigues. frustra as expectativas de que ninguém rouba. etc. mas é válida e vai ser punido quem a violar. a frustração determina a mudança de expectativa. Quem é o responsável para que não haja pão?”. Satisfazer as exigências de justiça da comunidade. e. Há aqui um tríplice exercício_ exercício de fidelidade ao direito. exercício de pacificação em torno do direito. 17 . mata. as pessoas não cometem crimes não por medo. A mensagem destas teorias não se dirige aos delinquentes potenciais. Há duas maneiras de as sociedades responderem à frustração das expectativas: Reacção cognitiva ou de adaptação – “mudo o meu conhecimento”.

e se o agente for incorrigível. b) Prevenção especial Prevenção especial negativa. porque não são perigosos. procurando adoptá-los à vida social). A ressocialização é um direito do cidadão e não um direito do Estado. 18 . limitações em relação ao Estado de Direito. porque estas teorias reivindicam uma certa adesão aos valores contidos no Código Penal – estas teorias exigem uma conversão interior das pessoas aos valores do Código Penal. pois o que os distingue é a perigosidade. e criminosos corrigíveis (para estes a pena devia ter uma função de correcção. A pena é variável. de segregação. O cidadão não é obrigado a ressocializar-se. varia com a perigosidade (igual à culpa do agente). Esta teoria foi adoptada na Alemanha por um penalista de nome Liszt. Prevenção especial positiva. nem faz distinção entre criminosos mais ou menos culpados. não está excluída a prisão perpétua ou mesmo a pena de morte. Por outro lado. de tratamento. assim. criminosos incorrigíveis (e para estes a pena deveria ter uma função de eliminação ou de segregação da sociedade). As teorias de prevenção especial. Liszt distinguia entre criminosos ocasionais (que não sendo embora perigosos. é a perigosidade que define a medida da pena. não têm referências limitativas. se o agente for muito perigoso tem uma pena muito grave. O Estado só pode exigir que eu não assalte Bancos. mas tem direito a que lhe sejam oferecidas condições. deviam ser punidos para afastar a possibilidade da sua reincidência e para se exercer. mas tem também. como dizia Brechet: “será um crime maior assaltar um Banco ou ser dono de um Banco?” – os homens são livres de pensarem o que quiserem. não dá resposta para os criminosos ocasionais. mas eu posso na mesma querer roubar um Banco pois. uma função de intimidação). Estas teorias têm como contributo positivo a ideia de adaptação e variabilidade da pena em função do agente em concreto. tal como as de prevenção geral. que tenta conjugar a perigosidade do agente com o contexto do Estado de Direito. de intimidação ou de eliminação O crime radica na especial perigosidade das pessoas e a pena deve fazer face a essa perigosidade. de emenda ou de ressocialização Esta teoria visa aproveitar a pena para através da sua execução oferecer aos delinquentes condições ou oportunidades para levar a uma vida sem cometer crimes.A principal crítica a estas teorias continua a ser um problema de legitimação material ou ética. A ressocialização é uma obrigação para o Estado e não uma obrigação para o cidadão. Para esta teoria não faz sentido teórico a distinção entre a pena e a medida de segurança. sobre a sociedade em geral.

O Estado tem o dever de garantir a ressocialização do cidadão que a quiser. na medida em que Portugal foi o primeiro país a abolir a pena de morte. a pena seria antes de tudo. artigo 40. na medida em que o barbarismo estava não só no tipo de comportamentos que se puniam. como também na pena. mas sim como oferta que o Estado deve assegurar. Paradigma Emergente 2. Podemos apontar duas críticas a esta teoria: Crítica de ordem pragmática.º da CRP. no momento da sua ameaça abstracta. instrumento de prevenção geral.A ressocialização é um direito que decorre da dimensão social do Estado de Direito e da dignidade da pessoa. ela visaria predominantemente fins de prevenção especial. a 1 de Julho de 1867. Crítica de legitimidade ético-política. 2.3 Teorias Mistas ou Unificadoras Estas teorias são as tentativas de conjugar as diferentes teorias dos fins das penas (Absolutas e Relativas). e. na medida em que e colocam duas questões.1 Referência histórica: problema dos fins das penas ao longo da história A história do pensamento penalístico português segue a Escola Universal e em particular a Escola Europeia. Depois seguiu-se o 19 . Em alguns casos Portugal até caminhou à frente do resto da Europa. Será que o Estado tem legitimidade para ressocializar? E se o cidadão não quiser ressocializar? A ressocialização não deve corresponder a um direito do Estado. Sendo que o código penal não podia dispor de outro modo por força da CRP.º Código Penal. na medida em que a justiça era feita em nome de Deus. 1. Destaca-se aqui a “Doutrina Diacrónica dos fins das penas”. artigo 1. A ressocialização só faz sentido. mas não a pode impor. sendo esse um direito onde se misturavam duas teorias dos fins das penas: a ético-retributiva. Em suma. na sua execução efectiva. Esta é a doutrina que faz radicar a ressocialização na própria Constituição. A história do Direito Penal português começa com as Ordenações. o terror. as teorias mistas ou unificadoras apenas multiplicam os inconvenientes das outras. por fim. mas sim a um direito do cidadão. que segundo esta. esta doutrina esquece que a pena é uma instituição unitária em qualquer um dos momentos temporais da sua existência e como tal deve ser perspectivada. no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva. na medida em que esta teoria tem valor ou teria valor se funcionasse. não como imperativo do Estado. mesmo no que respeita ao problema das suas finalidades. No entanto.

pela mão de Kant e Hegel. ficou em vigor o Código Penal de 1852. o poder baseava-se não em Deus. Assim. Segundo ele. surge o primeiro Código Penal (1852). que em vez de reformar o código. que reagiram contra o Iluminismo Utilitarista. da detenção suplementar. que é o manifesto do Iluminismo em Direito Penal. com as novas orientações da 20 . começou a ser muito criticado e nesse ano foi nomeada uma comissão encarregue de o reformar. defendendo as teorias ètico-retributivas ou Absolutas. que teve como modelos o Código Penal de Napoleão (1810) e o Código Penal Espanhol (1848). Assim. como forma óptima de alcançar a sua indispensável metanóia ou reforma espiritual e interior). esta não determinou a substituição da sua concepção da pena por uma concepção ético-retributiva. o direito radica no “Contrato Social” – paradigma teórico para legitimar o poder. com trabalho celular. cujo principal em Direito Penal foi Pascoal Melo Freire. adoptou o modelo penitenciário de Filadélfia. O Direito não vem de Deus nem da natureza. dá-se a reacção do Idealismo Alemão. O Iluminismo representa uma grande ruptura com o mundo anterior. Mas.Iluminismo. ruptura esta que começa por ser epistemológica (ao nível do conhecimento que se deixa de basear nos conhecimentos e na autoridade. onde se destacou Levy Maria Jordão. Entretanto. mas no “Contrato Social”. destacando-se Beccaria. Surge um novo Processo Penal. antes deu origem a um ponto de vista ecléctico quanto aos fundamentos do direito de punir. Mal foi publicado o Código Penal. Beccaria em 1867 escreveu um livro chamado “Dos delitos e das penas”. previa a figura da liberdade condicional. para além de abolir as penas de morte e de trabalhos forçados. Fenerbach e Pascoal Melo Freire (em Portugal). que no tempo do Iluminismo era a da Prevenção Geral Negativa ou de Intimidação. para se começar a basear na razão). nem por isso as principais inovações do Projecto de Código de Levy Maria Jordão. As penas tinham que ter uma função social. Este Código Penal de 1852 não abandonava as penas fixas. e a de 1 de Julho de 1867 que. passa a ser o conjunto de normas que os homens criam em sociedade. Os princípios iluministas surgiram em Portugal através de alguns Iluministas. onde o Direito Penal sofre algumas alterações. deixaram de ser consagradas em legislação avulsa: a lei de 1863 relativa ao direito criminal. que não teve sucesso. antes vem do chamado “Contrato Social”. que deixa de ser condenatório e passa a ser acusatório. Após o triunfo do liberalismo – 1820 – (que significara o triunfo do Iluminismo em Portugal). onde a ideia ético-retributiva convivia o melhor possível. apresentou um projecto de código. embora representasse um grande progresso – o sistema penitenciário era baseado no Sistema de Filadélfia (isolamento quanto possível total do detido. esta evolução marcou a morte inevitável do Código Penal em 1852. do patronato e do registo criminal. O Direito em vez de ser uma cópia da vontade divina ou dado pela própria natureza.

que criou a possibilidade de prorrogação da pena aplicável a imputáveis especialmente perigosos que duraria até que cessasse a perigosidade. pode dizer-se. o que no essencial se passou com a Nova Reforma Penal de 1884 que. Entretanto. que instituiu a sanção da Relegação (para as colónias). Com o 25 de Abril de 1974. de Beleza dos Santos (1940). a da pena de segurança. sobretudo a da culpa na formação (ou pela formação) da personalidade. O nosso direito viveu entre a ideia de conciliar a culpa com a ideia ressocializadora. para os chamados delinquentes habituais. aplicada ao Código Penal de 1852. de Eduardo Correia (1945). foram sendo introduzidas algumas inovações legislativas. O Decreto de 27 de Maio de 1911 que reorganizou todo o direito tutelar e penal relativo a menores. Do ponto de vista do Direito Penal a ditadura portuguesa não se repercutiu muito. e. Uma tal articulação foi tentada na ciência jurídico-penal portuguesa – com claros reflexos na legislação – através da referência da culpa. pois continuou-se na base da culpa acompanhada com a preocupação de ressocializar. sem contradição. A questão fulcral era a de saber como poderiam articular-se. A Lei de 29 de Janeiro de 1913 que ordenou a substituição do Sistema penitenciário de Filadélfia pelo Sistema penitenciário de Auburn (isolamento em princípio só no período nocturno e aceitação do princípio do trabalho em comum. como via para alcançar a ressocialização ou reforma social do delinquente). Em 1936 deu-se a Reforma Prisional de Beleza dos Santos. e de que à prevenção. fosse concedido o espaço necessário para que todo o sistema punitivo desse resposta mínima às necessidades político-criminais correcta e razoavelmente entendidas. sobretudo na forma de prevenção especial de ressocialização.prevenção. O Decreto de 6 de Julho de 1893. Esta tentativa foi entre nós levada à exaustão dogmática por doutrinas como: a do monismo prático de penas e de medidas de segurança. sobretudo da prevenção especial correccionista. antes que (ou não só) ao facto. o Código Penal de 1886. não houve grandes novidades em matéria dos fins das penas. as exigências de que a culpa continuasse a ser considerada fundamento da punição. à (ou também à) personalidade do agente. Esta ideia passou no essencial para o Direito Penal através da sua reforma de 1954. Entretanto entramos no período da ditadura portuguesa (1926 a 1974). havia de conduzi a uma nova codificação penal. descontando o crime político. levada a cabo pelo Ministro da Justiça Caleiro de Ferreira. que consagrou os institutos da suspensão da pena e da liberdade condicional. de Cavaleiro de Ferreira (1943). sobretudo em legislação especial: A Carta de Lei de 21 de Abril de 1892. 21 . Foi isto.

isto é. que nomeadamente introduziu o artigo 40.Em 1982 surgiu um novo Código Penal que corresponde aos projectos de 1963 de Eduardo Correia. sendo que o primado corresponde à prevenção geral. na medida em que não há pena sem culpa. porque a pena não se destina a expiar a culpa. coloca-se as seguintes questões: “Mas estaremos perante uma prevenção geral ou especial?” A resposta é a de que tanto uma como a outra. nomeadamente no caso dos crimes de consciência. 4 22 .º. não pode haver pena sem culpa. este código sofreu uma profunda reforma. não há pena sem culpa. mas não o Princípio da Bilateralidade da Culpa. mas pode haver culpa sem pena5.2 Paradigma Emergente As penas só podem ter uma natureza exclusivamente preventiva. Segundo o Princípio da Bilateralidade da Culpa. hoje não pode aceitar-se a pena em termos ético-retributivos. A pena tem que ter finalidade preventiva. A culpa é o limite intransponível da pena. limite e medida em relação à pena. nem culpa sem pena. e em 1998 sofreu outra reforma menos significativa. Esquema do Princípio da Unilateralidade da Culpa: Culpa Pena A pena tem que ser igual à culpa. “Haverá sempre a necessidade de Ressocialização?” Há casos em que a ressocialização não se faz sentir. “Qual é o papel da culpa?” A culpa não pode ser o fundamento da pena. Assim. 5 A culpa é pressuposto e limite da pena. 2. Esquema do Princípio da Bilateralidade da Culpa: Culpa Pena Segundo o Princípio da Unilateralidade da Culpa. Deve-se aceitar o Princípio da Unilateralidade da Culpa. mas não é fundamento nem medida da pena. fundamento. A culpa é pressuposto. Este Código Penal não adoptou a ideia de culpa pela não formação de personalidade. como previa o projecto. Em 1995. nem há culpa sem pena (teorias ètico-retributivas)4.

Esta é uma obrigação e não um direito porque não pode ser imposta coercivamente pelo Estado ao delinquente. O Estado tem que oferecer a cada cidadão que comete crimes as oportunidades para este levar uma vida sem cometer crimes. cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa de tratamento jurídico. O artigo 74. Actualmente fala-se em Ressocialização.º1: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Segundo o artigo 40.”. A pena concreta é limitada. no seu máximo inultrapassável. A culpa é pressuposto da pena. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração. pela medida da culpa. A pena só é legítima quando tiver uma função útil na salvaguarda dos bens jurídicos. a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial. de intimidação ou de segurança individuais. 23 . O cidadão em nome da sua dignidade e do seu modo de ser comunitário tem o direito que o Estado lhe ofereça a possibilidade de ressocialização.Aqui há uma parte de culpa a que não corresponde pena O fundamento da pena é a prevenção e a medida da pena é também a prevenção. tendo em vista o seguinte: a ressocialização é uma obrigação do Estado e um direito do cidadão delinquente e não o inverso. mas não tem a obrigação de ressocialização. Síntese conclusiva A teoria penal aqui defendida.º consagra os casos em que pode haver Dispensa de Pena. em regra positiva ou de socialização. excepcionalmente negativa. pode assim resumir-se do seguinte modo: Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração.º n.

Fins das Medidas de Segurança Nos Direito Penal dos países modernos. a título de exemplo o artigo 26. e a perigosidade. sendo estes: o facto criminalmente ilícito. logo. que há ainda pessoas que são imputáveis.º e ss. As Medidas de Segurança podem ser: Detentivas. A necessidade de Medidas de Segurança é pelo facto de a sociedade ter que se proteger contra inimputáveis. pela perigosidade das pessoas. os sistemas penais não têm só penas. 6 24 . com a aplicação de uma medida de segurança dirigida à especial perigosidade do agente. sendo uma perigosidade na perspectiva jurídica criminal – tendo dois pressupostos. Mas. sendo estas aquelas que são privativas de liberdade (a título de exemplo a internação num hospital). aqui completa-se a aplicação da pena. As Medidas de Segurança6 estão previstas no Código penal nos artigos 41. Porque são imputáveis podem ser-lhes aplicadas penas. porque são menos livres. Importa referir. mas. Com isto. terá que ser menor. porque estamos a aplicar uma pena menor a uma agente mais perigoso. importa referir que existem: inimputáveis absolutos (para todos os crimes) e relativos (para um ou alguns crimes). limitada pela culpa. Relativamente a estes. Fins das Medidas de Segurança 1. As Medidas de Segurança actuam em nome dos bens jurídicos. para proteger os valores fundamentais. mas também têm medidas de segurança. As Medidas se Segurança só podem ter finalidade preventiva. Sendo inimputáveis os menores de 16 anos e aquelas pessoas que sofrem de anomalias psíquicas que sejam de tal modo grave que lhes retirem a capacidade de valoração ou a capacidade de decisão. As medidas de segurança não pressupõem culpa. As Medidas de Segurança legitimam-se pela ideia de defesa da sociedade. inibição do exercício da profissão). Mas. porque são especialmente perigosos têm menos culpa. na medida em que esta é a única que define os valores fundamentais da sociedade e do indivíduo. cria-se aqui um paradoxo. Não Detentivas.º da CRP. os bens jurídicos encontram-se na CRP. mas que são especialmente perigosas.V. pressupõem a perigosidade do agente. sendo estas aquelas que não são privativas da liberdade (a título de exemplo: inibição da faculdade de conduzir automóvel. Os inimputáveis são aqueles que são insusceptíveis de um juízo de culpa.

As Medidas de Segurança têm ainda uma finalidade de prevenção geral reflexa ou indirecta. Toda a Medida de Segurança que não tenha esse pressuposto sai para fora do âmbito do Direito Penal. 8 A prevenção geral tem um papel secundário ou reflexo. 2. artigo 99. da tipicidade e da proporcionalidade. Esta prevenção especial é positiva – ressocialização. que é uma pena. no entanto. como a título de exemplo: “ficar sem conduzir durante um determinado período de tempo (medida de segurança).º n.º2.º n. Segundo a execução da pena. há casos em que nada há a fazer. 9 Muitas vezes pode suceder que se aplique a uma pessoa uma pena e uma medida de segurança. Por fim.º n. derivado.º n. artigos 29. 7 25 . Este artigo visa dar uma resposta a necessidades de justiça que a sociedade tem. De volta ao artigo 91. o indivíduo em causa é condenado a 10 anos de prisão – pena por homicídio. embora com primado da prevenção especial positiva.º2 – o crime do inimputável for muito grave. Tanto a pena como a pena como a medida de segurança podem ser detentivas. assim. que o agente revele através da sua conduta ilícita o perigo de no futuro vir a cometer novos factos ilícitos. sem um comportamento típico não há lugar a medida de segurança.º n. neste caso pode haver medida de segurança sem perigosidade. tendo como finalidade prevenir a especial perigosidade do agente. o que está em causa são crimes particularmente graves. e 7 anos de internamento – medida de segurança por motivos psíquicos. No artigo7 91. sendo que nestes casos é a prevenção especial negativa que se aplica8. isto porque. pois a duração mínima da medida de segurança é de 3 anos – princípio do Mínimo. Quanto ao Princípio da Tipicidade. a medida de segurança pressupõe um facto criminalmente típico. o que está previsto no artigo 91. é mais intimidativo para os condutores em geral do que a aplicação de uma multa.º n.º1 CRP e 1.º n. Com isto. e 18.º do Código penal. sendo o caso excepcional em que esta prevalece sob a prevenção especial. este explica-se por exigência da prevenção geral de integração. Relativamente ao Princípio da Legalidade – em paralelo ao da legalidade da aplicação das penas. Podemos dar o exemplo de uma pessoa que é condenada a uma pena de prisão e a um período de internamento – “homicídio e violação”. na medida em que a condição sine qua non da aplicação da Medida de Segurança é. O indivíduo neste caso cumpre primeiro o internamento. prevenção especial.º2 e 30.º2 a lei sacrifica o princípio de que não há medida de segurança sem perigosidade. importa referir que a aplicação das Medidas de Segurança tem como fundamento a perigosidade social do agente e obedece aos princípios da legalidade.Em primeiro lugar. pode-se concluir que o primado cabe à prevenção especial positiva. depois na pena é descontado os anos que já teve internado (10 . e também negativa – protecção da sociedade. resulta da prática de um acto formalmente ilícito como condição sine qua non da aplicação de Medida de Segurança. dos quais em relação a um pode ser imputável e relativamente ao outro inimputável.º e 2.º. o Princípio da Proporcionalidade resulta dos artigos 92.º do Código Penal. assim.º1.7= 3 anos de pena de prisão) – “vicariato” na execução – 7 anos de medida de segurança faz as vezes da pena. na medida em que pode ter praticado dois factos.º2 da CRP. O relacionamento da pena com a medida de segurança sob o ponto de vista dos fins 9 Relativamente ao artigo 91. Para além da perigosidade.

na medida de segurança o primado pertence à Prevenção Especial. há quem defenda que o Código Penal é monista quando prevê penas e medidas de segurança. Uma pena relativamente indeterminada10 é uma pena que é indeterminada. sendo que aqui o nosso código é dualista. Assim. no entanto. na medida em que a execução é unitária. que defendia a Doutrina da Culpa pela formação da personalidade – a culpa aqui é uma culpa pela não formação da personalidade. Outros defendem que o sistema é monista. No entanto. o nosso sistema penal é dualista no ponto de vista conceptual. uma vez e liberdade. Sendo. por não nos termos corrigido).º e ss) aplica uma coisa que se chama “pena relativamente indeterminada”. quando não prevê à aplicação. Sendo indeterminada na medida em que a duração concreta só durante a execução será determinada. ou seja. pois na execução há monismo. sendo certo que as últimas só se aplicam a inimputáveis (posição perfilhada pelo Dr. conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável. em função do momento em que seja de esperar que o delinquente. comandada pela persistência da perigosidade do delinquente. com parte de pena e parte de medida de segurança: parte pena até ao limite da sanção que concretamente caberia ao facto. Medida de Segurança deve ser executada antes da pena de prisão A título de exemplo: “um indivíduo punido com uma pena de prisão de 6 anos. não pode integralmente conceber-se como uma pena da culpa. parte de medida de segurança no restante. Eduardo Correia). de uma pena e de uma medida de segurança. o Código Penal será dualista. 10 26 . porque prevê medidas de segurança para imputáveis.Enquanto que na pena o primado é dado à Prevenção Geral. então o Código Penal português é dualista. ao mesmo agente e pelo mesmo facto. Como é que se executam os casos em que se aplicam uma pena detentora e uma medida de segurança detentora? O artigo 99. Mas isto. mas só relativamente.”. Pode-se ainda dizer que um código é monista quando prevê penas e medidas de segurança detentoras. Se o monismo for um código que só tem penas ou que só tem medidas de segurança. sendo que actualmente continua a persistir a sua perigosidade. como anteriormente cometeu 2 ou mais crimes com penas superiores a 2 anos. coloca-se o problema de saber se o Sistema do Código Penal português é monista ou dualista? A resposta a este problema depende da questão prévia de saber o que se entende por monismo e por dualismo. antes uma sanção mista. Assim. eventualmente agravada já em função da “culpa da personalidade”. com unidade da execução.º do Código Penal consagra também um monismo na execução ou sistema de vicariato na execução. é uma pessoa perigosa. O nosso direito (artigo 83. Assim. Esta pena (diversamente do que pensava Eduardo Correia. sem cometer crimes. Também neste caso. e o dualismo for um código que tem penas e medidas de segurança.

Seria unicamente a circunstância de o legislador ter ameaçado a prática de determinado facto com uma pena criminal que “transforma” aquele facto em comportamento criminal. sendo elas: Perspectiva positivista-legalista. com o que o conceito material de crime viria a corresponder afinal ao que se disse ser o seu conceito formal. Assim. por ser esta a solução em princípio mais favorável à socialização do delinquente. Mas nós precisamos de um conceito de crime que para alem de legitimar a punição. Perspectiva moral-social. 1. Assim. tal como as penas. Segundo o Princípio da Proporcionalidade. Perspectiva teleológica-racional. O Princípio da Subsidiariedade diz que as Medidas de Segurança deviam ser aplicadas para assegurar as exigências mínimas de tutela do ordenamento jurídico. surgiram várias respostas para esta questão. da Subsidiariedade e da Proporcionalidade. 11 27 . segundo o Princípio da Necessidade. Por fim. A questão do conteúdo material do conceito de crime Punem-se os comportamentos que a lei penal determina que sejam puníveis – conceito puramente formal. À pergunta sobre o que seja materialmente o crime pode antes de tudo responder (sendo essa a resposta dada durante todo o longo período em que na ciência do direito vigoraram as concepções próprias do positivismo legalista). punem-se os comportamentos que a lei penal determina que sejam puníveis – conceito puramente formal. seja ao mesmo tempo um critério de crítica daquilo que o legislador pune.e nela descontada. também estão sujeitas ao Princípio da Necessidade. a Medida de Segurança é proporcional à gravidade do ilícito típico e à perigosidade do agente.1 A perspectiva positivista-legalista A esta perspectiva está ligado o nome de Binding. As Medidas de Segurança. as Medidas de Segurança destinam-se à defesa da comunidade e dos seus interesses dominantes ou preponderantes. Perspectiva positivista-sociológica.11 VI. O Comportamento Criminal e a sua definição 1. que ele será tudo aquilo que o legislador considerar como tal. Esta perspectiva não nos oferece um princípio de legitimação material. nem um padrão crítico.

que são dois: piedade (violada pelos crimes contra as pessoas) e probidade (violada pelos crimes contra o património). 1. O que define o crime é a violação dos valores morais-sociais de acção. A única característica comum a todos os crimes residiria. num contexto de uma sociedade como a nossa (uma sociedade plural). Os criminólogos começaram por considerar que um conceito jurídico-legal de crime não é prestável para a Criminologia. O Direito Penal tem de estar ao serviço de coisas comuns e fundamentais à sociedade. Do ponto de vista mais técnico esta ideia corresponde à Escola do Finalismo (Welzel). não há legitimidade para que o Direito Penal seja colocado ao serviço de uma moral ou de um credo religioso. Garófalo dizia que o crime é todo o comportamento que lesa os sentimentos altruístas fundamentais. se construiria a noção de delito natural. o crime consiste na violação dos deveres morais e sociais fundamentais de uma determinada sociedade. a qual seria “sensivelmente igual para todos os povos de idêntica raça e civilização”. para o Direito Penal. pois para determinarmos as causas do crime não podemos ter um conceito de crime objectivo e universal. Segundo esta concepção. e que teria como denominador comum a característica de ter na sua base uma conduta socialmente danosa. amorais – a moral não deve interessar para o Direito Penal. fortes e precisos. de uma certa identificação entre crime e pecado e entre crime e imoralidade. Outros penalistas afirmaram que é crime todo o comportamento que se caracteriza pela sua danosidade social. aqui há falta de rigor e consistência. Este conceito já é um conceito material e com um certo relevo crítico. enraizada na maioria dos leigos. O problema aqui é um problema de legitimidade – é o problema da falta de legitimidade que. no facto de “constituírem actos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade”. Aqui há uma certa concessão à ideia. Durkein considerou que o crime é um comportamento que lesa sentimentos fundamentais. ou seja. assim. As sociedades modernas devem ser. não nos arma com um conceito que nos dê a fronteira do que é legitimamente criminalizável ou não. mas a nível de uma determinada sociedade politicamente organizada. que seja axiológicamente neutro. Welzel diz que o Direito Penal visa assegurar os valores de acção próprios de uma atitude conforme com o direito.2 A perspectiva positivista-sociológica Esta perspectiva começou por ser defendida em Criminologia. não a nível mundial. Os sentimentos violados devem ser definidos por notas formais: serem comuns à consciência colectiva. No entanto. Assim.3 A perspectiva moral-social Esta foi uma corrente que teve muita força nos anos 60 e 70. Crimes são os desvalores de acção.1. Na mesma linha. 28 .

quando se fala do ambiente. Este conceito foi lançado no liberalismo. da pessoa ou da comunidade. do abastecimento regular do mercado. Binding dizia que um bem jurídico era aquilo e só aquilo que o legislador protege como tal (positivista-legalista). etc. pois dizia que não fazia sentido continuar a punir as condutas contra a moral. a saúde. a honra. Fala-se também de bens jurídicos. a vida privada. 1. nos inícios dos anos 60. Pode definir-se bem jurídico12 como a expressão ou bem em si mesmo socialmente relevante. que era muito diferente. Assim. O conceito metodológico faz dos bens jurídicos meras fórmulas interpretativas dos tipos legais de crime. Entretanto. o património. meras “abreviaturas do pensamento Bens jurídicos são coisas como por exemplo a vida humana. capazes de resumir compreensivelmente o seu conteúdo e de exprimir “o sentido e o fim dos preceitos penais singulares” (Honig).Esta é uma concepção dominante a partir dos últimos anos da década de 60/inícios dos anos 70. a integridade do sistema político-constitucional. que apresentaram o “Projecto Governamental de Código Penal”. a propriedade. na manutenção ou integridade de um certo estado. apresentaram um projecto alternativo. da estabilidade dor preços. a liberdade. imagem. com a apresentação do “Projecto Alternativo Alemão”. A pena e o crime devem ser definidos para o serviço de finalidades socialmente úteis. que é a tutela subsidiária de bens jurídicos fundamentais. um grupo de professores mais jovens. a inviolabilidade do domicílio. Esta concepção assenta na ideia de que o Direito Penal tem de estar ao serviço de uma função. a integridade do território nacional. Na Alemanha foi nomeada uma comissão constituída pelos Catedráticos e Magistrados mais importantes. Este é um conceito heterogéneo de um ponto de vista ontológico – os crimes podem ser palpáveis ou crimes de relação. a pureza e a integridade da Administração Pública. da integridade e da fiabilidade da moeda. Liszt dizia que bens jurídicos são os interesses do homem ou da sociedade que o legislador entende proteger (concepção não legalista). liderados por Roxin. a palavra. Todos os países da Europa chegaram ao século XX com códigos do século XIX e em todos eles.4 A perspectiva teleológica-racional A esta perspectiva está ligado o nome de Roxin. a integridade física. dos interesses legítimos do Estado enquanto fisco. crime é aquilo que lesa a sociedade em si ou as próprias pessoas. 12 29 . Isto teve um impacto significativo e a partir daqui ficou clara a ideia de que o Direito Penal não tem legitimidade para punir imoralidades. começaram o movimento de reforma desses códigos. o que fazia sentido punir eram os crimes contra as pessoas. objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. O bem jurídico é algo que é sempre autonomizável em relação à norma que o protege (a título de exemplo: a vida é autonomizável em relação às normas que a protegem).

tem que ter um certo padrão crítico.”. O Direito Penal não pode intervir para proteger uma ideologia.º da CRP diz que “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos. Só a Constituição do Estado de Direito Democrático é que pode definir os bens jurídicos capazes de definir um conceito material de crime. o da necessidade (carência) da tutela penal. Não tem que haver uma identificação total. etc. nem todos os valores da Constituição têm de ser protegidos pela lei penal e podem ser protegidos valores pela lei penal que não constem directamente da Constituição. Nesta precisa acepção o direito penal constitui. o conceito de bem jurídico tem que ter que ter um certo conteúdo material.º2 da CRP –.teleológico” que os penetra (Grünhut).5 O critério da “necessidade” de tutela penal O conceito material de crime é essencialmente constituído pela noção de bem jurídico dotado de dignidade penal. Este critério adicional é – como. antes se requerendo que esta seja indispensável à livre realização da personalidade de cada um na comunidade. sendo estas as seguintes: O Direito Penal não pode intervir para proteger violações da moral.º n. uma vez mais directamente se conclui do já tantas vezes referido artigo 12. de resto. A Constituição define os fundamentos da legitimação formal do Direito Penal – o legislador tem de obedecer ao Princípio da Legalidade. porque estas não conformam um bem jurídico. expressões da “ratio legis” que lhes preside (Schwinge). 1. a “ultima ratio” da política social e a sua intervenção é de natureza definitivamente subsidiária. O Direito Penal não pode intervir para proteger valores de mera ordenação da vida em sociedade. Tem que haver uma relação de referência mútua entre o conjunto de bens jurídicos do Direito Penal e a constelação de valores da lei constitucional. A violação de um bem jurídico-penal não basta por si para desencadear a intervenção. Desta concepção retiram-se algumas ideias. ao Princípio da Não Retroactividade. liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. No entanto. A Constituição define ainda o paradigma da legitimação material – o Direito Penal tem que proteger valores que encontrem algum eco na Constituição. O artigo 18. 30 . na verdade. Problema das obrigações constitucionais implícitas de criminalização ou dos imperativos constitucionais de criminalização implícita Não existem imposições jurídico-constitucionais implícitas de criminalização. em suma. mas que a esta noção tem de acrescer ainda um qualquer outro critério que torne a criminalização legítima.

Os Limites do Direito Penal 1. inexistem tais injunções constitucionais expressas da existência de um valor juridico-constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou de um dever fundamental não é legitimo deduzir sem mais a exigência de criminalização dos comportamentos que o violam. Direito das contra-ordenações ou de mera ordenação social Uma coima é um quantitativo pecuniário que a pessoa paga face a uma contra-ordenação. que sucedeu nos finais do século XIX. O grande teorizador desta contraposição entre o Direito Penal e o de Polícia foi Feuerbach. que tinha a ideologia de que o Estado se devia retirar de tudo (sendo a época do “laissez-faire. em principio. Era o período do Despotismo Iluminado 13. as Contravenções representam apenas uma tentativa de protecção antecipada e indeterminada de direitos individuais fundamentais. Sendo que. Onde.1 Perspectiva histórica No fim do século XVIII/princípio do século XIX. Isto precisamente porque não pode ser ultrapassado o necessário entreposto constituído pelo critério da necessidade. daí que para elas foi criado o Direito Penal de Polícia. Por outras palavras. Critério que. O Estado só pode recorrer ao direito punitivo para assegurar os direitos dos cidadãos. porém. se não pagar segue-se um processo executivo para a sua cobrança. logo deixou de haver espaço para o Direito Penal de Polícia14. representando estes não uma lesão dos bens jurídicos. surge a distinção entre Direito Penal e Direito Penal de Polícia. 14 13 31 . No fim do século XIX/princípio do século XX. sob pena de uma inconstitucionalidade por omissão. laissez passer”).Naturalmente. tem o legislador ordinário de seguir esta injunção e criminalizar os comportamentos respectivos. onde o legislador constitucional aponte expressamente a necessidade de intervenção penal para a tutela de bens jurídicos determinados. estas infracções distinguiam-se dos crimes – aos quais era aplicado o Direito Penal -. 1. que sancionavam crimes de grau menor. mas um perigo para os bens jurídicos. VII. Nesta altura surgiram as contravenções. caberá ao legislador ordinário avaliar e que só em casos gritantes poderá ser juridico-constitucionalmente sindicado (a título de exemplo: quando o legislador ordinário entendesse sancionar o homicídio doloso apenas com sanções jurídico-civis). No entanto. em que foi criado um conjunto de infracções que tinham a ver com a frustração dos fins do Estado. Esta surge devido À revolução liberal. surge a distinção entre Direito Penal e Direito Penal Administrativo. quem for condenado em uma coima.

Goldschmidt distingue agora o Direito Penal. e simultaneamente. Porém. da qual não resultava um dano. Sentiu-se uma necessidade de intervir. eram quase que exclusivamente os bens jurídicos pessoais). Em 1902 é publicado por Goldschmidt o livro “Direito Penal Administrativo”. agora chamados bens jurídicos (os bens jurídicos ligados ao cidadão. Sendo Goldschmidt quem estabeleceu a distinção entre Direito Penal e Direito Penal Administrativo. Assim. era um “pseudo-direito”. mas era preciso agora fazê-lo num contexto novo.Já no século XX. foi criar as Contra-ordenações. mas obedecendo a regras. Toda a ilicitude penal provocava um dano emergente. as importações. que era aplicado pela Administração directamente. etc. mas sim um lucro cessante. A solução encontrada para assegurar alguma eficácia ao intervencionismo respeitando as garantias dos cidadãos. Durante o regime nazi criou-se o Direito Penal de Ordem. era preciso regular fortemente o consumo. no século XX. Depois das Guerras foi necessário reconstruir os países. Do ponto de vista formal. que têm como sanção a coima (sanção pecuniária). numa primeira fase deste “intervencionismo” apareceu o Direito Penal Administrativo. muito porque os Estados Capitalistas tinham que concorrer com os Estados Socialistas. Por fim. este Direito Penal Administrativo não era um verdadeiro direito. era preciso preservar as garantias dos cidadãos. surge a distinção entre Direito Penal Clássico e Direito das Contra-ordenações. volta a dar-se novamente um fortíssimo intervencionismo do Estado na economia. uma vez que se frustravam as metas e propósitos da administração (progresso e bem-estar). O Direito das Contra-ordenações corresponde ao Direito Penal Administrativo de Goldschmidt? 32 . a partir de 19818. uma perda. o intervencionismo fosse diferente do existira durante o regime nazi. o que significou um fortíssimo intervencionismo do Estado. era preciso que (e referindo-nos agora particularmente ao caso da Alemanha). Esta ilicitude penal (anti jurisdicidade) contrapunha-se uma outra ilicitude (anti-administratividade). nas palavras de Goldschmidt. e sobretudo da Segunda Grande Guerra. sem a garantia dos tribunais. assiste-se a uma destruição da Europa. A Administração movia-se num espaço livre de direito e considera-se que quando um cidadão comete um ilícito administrativo não colabora lealmente com a administração. Tudo estava regulamentado. que ele via como o direito destinado a proteger os direitos fundamentais das pessoas. do Direito Penal Administrativo. o do Estado de Direito. A partir da primeira.

e a de que a história das contravenções jurídico-penais chegava ao fim. consoantes as mudanças estruturais. - Critério da ressonância ética. Segundo o Professor Costa Andrade não existe uma distinção qualitativa. 1. As contra-ordenações não têm todas a mesma origem: umas vieram do Direito Penal Administrativo e outras resultam da descriminalização. a distinção qualitativa é pertinente.). Assim.A esta questão. permanecem intocados na sua essência: seja o relacionado com a natureza do ilícito. 33 . importa colocar a questão que tem suscitado alguma controvérsia na doutrina. Com uma dupla consequência: a de que o âmbito do direito penal se enriquecia com a assunção plenamente penal (se bem que em certa medida autónoma) do Direito Penal secundário.2 Direito das Contra-ordenações Os fundamentos em seu tempo apontados por Eb. e também têm ressonância ética. na medida em que o crime lesa bens jurídicos e a contraordenação não. quase sempre sob a forma de Direito Penal extravagante. no seu conjunto. sendo: “A distinção entre crime e contra-ordenação é qualitativa ou puramente formal?” Em relação a esta questão. Assim. A prova mais cabal de que não há uma distinção qualitativa é a de que há frequentemente mudança de estatutos (crimes – contra-ordenações). devendo a categoria ser pura e simplesmente eliminada e substituída pela categoria jurídico-administrativa das “contra-ordenações”. uma vez que as contra-ordenações também visam proteger bens jurídicos (a título de exemplo: o Código da Estrada). na medida em que as normas de Direito Penal têm ressonância ética e as normas contra ordenacionais não. antes que como Direito Penal. seja o relacionado com as especificidades processuais. etc. fundando-se nos seguintes critérios: Critério do bem jurídico. mas nenhum dos critérios formulados até hoje conseguiu bem demarcar a barreira entre crime e contra-ordenação. surgiram as “contra-ordenações” que. Schmidt para a autonomização do Direito de mera ordenação social e para a sua consideração substancial como Direito Administrativo. seja o relacionado com a natureza da sanção. Antes de tudo. pode-se dizer que o grosso do Direito Penal Administrativo deu lugar às contra-ordenações. não penal) de mera ordenação social e que coincidia com o cariz que havia entretanto assumido a velha categoria (penal) das contravenções. conformavam o que o que passou a chamar-se o direito (administrativo. existe uma corrente favorável à distinção qualitativa. fugir aos impostos. mas houve comportamentos que passaram a assumir verdadeira dignidade penal (a título de exemplo: emitir fumos para a atmosfera.

em dois aspectos relevantes: a) A autonomia do ilícito. b) A autonomia da sanção. Governo Civil. A coima serve como especial advertência ou reprimenda relacionada com a observância de certas proibições ou imposições legislativas. etc. conforme consagra o artigo 32. que foi depois revogado e substituído pelo Decreto-lei 433/82 de 27 de Outubro (este diploma foi reformulado pelo Decreto-lei 356/89 de 17 de Outubro e pelo Decreto-lei 144/95 de 14 de Setembro). esta será comutada em pena de prisão. Ora. em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente. O ilícito de mera ordenação foi entre nós pela primeira vez consagrado no Decreto-lei 232/79.º. nomeadamente de prevenção especial de ressocialização. constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha o tipo legal no qual se comine uma coima. 15 34 . ela passar a constituir substrato idóneo de um desvalor ético-social. sem prejuízo de uma vez conexionada com esta. nos termos do artigo 32. b) A coima. divorciada da proibição legal. De acordo com o artigo 1º do DL 244/95. Enquanto no Direito das Contra-ordenações a Pessoas Colectivas são punidas.A distinção entre crimes e contra-ordenações é meramente formal. a) O que no direito de mera ordenação social é axiológico-socialmente neutral (condutas que não correspondem a um mais amplo desvalor moral. Administração Regional de Saúde. dispõe o artigo 33. se um indivíduo não pagar uma coima sujeita-se a um normal procedimento para fazer dívidas ao Estado. em princípio. porque a matéria das contra-ordenações está mais relacionada com o Direito Penal do que com o Direito Administrativo. regulado pelo direito penal. distingue-se claramente das finalidades da pena criminal. no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações. As contra-ordenações são aplicadas por autoridades administrativas: Centros de Segurança Social. as normas do Código Penal. se não pagar uma multa. Desta forma. É este o critério decisivo que está na base do princípio normativo fundamentador da distinção material entre ilícito penal e ilícito administrativo. o crime. e no Direito Penal secundário são susceptíveis de sofrer penas. cultural ou social) não é o ilícito. Além disso. só as pessoas singulares são punidas. as finalidades da coima são estranhas a sentidos positivos de prevenção. é julgado nos tribunais. As coimas são sanções pecuniárias que se distinguem das multas devido ao carácter penal das últimas. deveremos proceder a uma análise do regime jurídico das contra-ordenações e daí retirar as necessárias ilações. como se sabe. tradução sancionatória da contra-ordenação. sobretudo no Código da Estrada. Assim. uma vez que se trata ela própria de uma pena. uma vez que os primeiros são punidos com penas e seguidos com coimas. Autonomia relativa. As contra-ordenações estão previstas em legislação avulsa. é certo. Da autonomia do ilícito de mera ordenação social resulta uma larga autonomia do Direito das Contra-ordenações15. mas a conduta em si mesma. agora.º que o processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas cabe às autoridades administrativas. no Direito Penal Clássico. Das decisões de autoridades administrativas cabe recurso para os tribunais comuns e não para os tribunais administrativos. logo porque.º do Colocados perante a questão de saber se o direito de mera ordenação social é uma forma de direito administrativa ou de direito penal. No entanto. Atentemos.

é o regime do erro. o que bem se compreende considerando que o Direito das Contra-ordenações. As sanções disciplinares têm a ver com o lado interno das organizações.3 Direito Penal Secundário O Direito Penal Secundário é recente e surgiu com o intervencionismo do Estado. é em todo o caso direito sancionatório de carácter punitivo. se não é o Direito Penal.º do Código Penal. sendo que nada exclui que ao mesmo seja aplicada uma sanção disciplinar e uma pena criminal. 1. No Direito Penal Secundário a regra é a punibilidade das pessoas colectivas. o ilícito disciplinar é isso mesmo. No Direito Penal Secundário o Princípio da Legalidade é menos rígido porque se admitem leis penais em brando (lei criminal que na definição do comportamento punível não define todos os elementos. Regulamento de disciplina dos partidos políticos. Regulamento de disciplina de cada prisão. antes uma forma especial do direito administrativo.º do Código Penal e é ainda no Direito Penal Secundário que o erro sobre a ilicitude é normalmente não censurável. da integridade e da confiança do serviço Em suma. O Direito Penal Secundário é diferente do Direito Penal Clássico. a título de exemplo: Direito Disciplinar da Função Pública – Decreto-lei 28/84. artigo 3. no asseguramento da funcionalidade. Regulamento de disciplina dos magistrados. porque tem a ver com direitos económicos. os agentes sancionados preocupam-se com o prestígio exterior. o direito contra-ordenacional não é direito penal. ao contrário do Direito Penal Clássico. A violação destes ordenamentos de disciplina interna importa sanções. pois segundo este. Sendo no Direito Penal Secundário que abundam proibições cujo conhecimento é indispensável para efeitos do artigo 16. Regulamento de disciplina da Ordem dos Advogados. nos termos do artigo 17.4 Direito Disciplinar Não há uma organização humana que não tenha o seu ordenamento de disciplina interna.Decreto-lei n. essa lei ainda não existe. 35 .º do mesmo decreto-lei.º – define infracção disciplinar. A medida disciplinar esgota a sua função e finalidade – diversamente do que sucede com a pena criminal –. as normas de Direito Processual constituem direito subsidiário relativamente ao Direito Processual das Contra-ordenações. Outra diferença. Regulamento de disciplina dos militares. sociais e culturais da pessoa. E o mesmo raciocínio pode ser feito tendo em conta o artigo 14. conforme defende o Professor Costa Andrade. remetendo para outras normas o preenchimento destes elementos). Direito disciplinar das organizações desportivas. as normas do Código Penal constituem direito subsidiário relativamente ao direito substantivo das contra-ordenações. 1. pois embora o artigo 11.º433/82.º do Código Penal preveja que se pode criar uma lei que puna as pessoas colectivas.

que o Direito Penal visa em último termo atingir. nomeadamente sanções pecuniárias que são estabelecidas em unidades de conta (artigo 1.5 Direito Processual Penal O Direito Penal.º do Código Processo Penal) – estas sanções têm como finalidade olear a máquina processual. obedece a regras ou deveres que se forem violados podem dar origem a sanções. Ainda existem outras sanções pelas quais o Processo Penal assegura os seus efeitos. o serviço público é hoje perspectivado pelo cumprimento de uma função própria e insubstituível no processo dinâmico de integração das funções específicas do Estado. estas são diferentes das sanções processuais consideradas. a título de exemplo a Caução Processual. Princípio da Legalidade “nullum crimem. O Princípio da Legalidade da Intervenção Penal 1. também. liberdades e garantias das pessoas – perante a A essência do ilícito disciplinar e das medidas disciplinares encontra a sua justificação no especial significado e função que o serviço público – e nele os agentes. não apenas através do Direito Penal. Até porque uma eficaz prevenção o crime. mas também a imposição de especiais deveres no interesse da comunidade jurídica. diversamente do que sucede com a pena criminal. só pode pretender êxito se à intervenção estadual forem levantados limites estritos – em nome da defesa dos direitos.º ano. assume nos quadros do Estado de Direito democrático: passado o tempo em que aquele se traduzia essencialmente em um puro dever de obediência do agente relativamente ao seu superior hierárquico. por isso. seja ela positiva ou negativa. empregados ou funcionários públicos -.17 VIII. 1. 17 Para um melhor estudo sobre as Cláusulas Penais – Livro do Professor Antunes Varela da cadeira de Direito das Obrigações. ou apontamentos da referida cadeira do 3. 16 36 . nulla poena sine lege” O Princípio do Estado do Direito conduz. estritamente subordinado ao Princípio da Legalidade da Administração. tratando-se aqui de medidas estritamente destinadas a ocorrer à consecução de finalidades processuais de natureza cautelar (artigos 196. surgem a nível de matéria contratual. liberdades e garantias seja levado a cabo.público.º e 204.6 Cláusulas Penais As Cláusulas Penais. mas sim uma sanção colocada na livre disponibilidade das partes. a que a protecção dos direitos. 1. não se pode suscitar com nenhum problema de distinção com as penas criminais. não pode apontar-se à medida disciplinar uma finalidade primária de prevenção geral. fixam uma cláusula penal.º CPP) e relativamente às quais. Por isso mesmo. O ilícito disciplinar16 é a violação deveres gerais ou especiais. Daqui resulta para o agente administrativo o asseguramento de uma série de direitos profissionais. como na exposição anterior já por várias vezes se revelou. A Cláusula Penal não é uma pena. mas apenas de prevenção especial. que no caso de violação do contrato estas fixam o montante da indemnização. quando os contraentes que celebram um contrato.

não são crimes. nem o Costume. onde este Princípio da Legalidade aparece verdadeiramente é nos chamados “Bill of Rights” (1689) e a sua consagração em termos modernos ocorre pela primeira vez na Constituição de alguns dos Estados Unidos da América (Virgínia. afirmando que somente a lei é fonte do Direito Penal. daí que os Tribunais não possam punir nem por analogia. O Princípio da Legalidade está consagrado no artigo 29. nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior”. coloca-se a questão “quais são as fontes do Direito Penal?”. daí que um criminoso inteligente (que conhece a lei penal) nunca cometa crimes. Este princípio é inerente à própria essência do Direito Penal. Maryland) no ano de 1776 e encontra a sua expressão definitiva na “Declaration des droits de l’homme et du citoyen” (1787) e depois espalhou-se para a Declaração Universal dos Direitos do Homem.º da CRP. em bom rigor não era possível violar este princípio. estrita e certa – “nullum crimem. os comportamentos que não sejam punidos por lei. A lei tem que determinar os comportamentos punidos e as sanções aplicáveis aos crimes. A esta questão se responde. Este princípio é uma exigência do Estado Democrático e da Separação de poderes. Assim.º da CRP. artigo 165. No entanto. Ou seja. cujo conteúdo essencial não resultem de uma lei prévia. pois falava-se num Princípio de Legalidade Processual. logo. Liszt diz que este princípio é a Magna Carta do criminoso. tem de ser uma lei da Assembleia da República ou um decreto-lei do Governo com base em autorização legislativa bastante da Assembleia da República. por força do Princípio da Legalidade (“nullum crimem. nulla poena sine lege”. Mas. ou seja. pois 37 . A esta possibilidade de arbítrio ou de excesso se ocorre submetendo a intervenção penal a um rigoroso Princípio de Legalidade. nem a Jurisprudência (nem sequer os assentos). para a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e. só que não o observam). no fundo para todas as Constituições de todo o mundo (mesmos os Estados totalitários consagram este princípio. Importa referir. que já a celebre “Magna Charta Libertatum” de João sem Terra aos ingleses (1215) fazia uma alusão a este princípio. daí que não se possa punir um comportamento que não era punível. que diz o seguinte: “Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão.possibilidade de uma intervenção estadual arbitrária ou excessiva. Após esta pequena introdução. a pena tem que ser anterior ao comportamento. são fontes de Direito Penal. por mais censuráveis que sejam. Neste caso falamos em “lei em sentido formal”. nulla poena sine lege”). escrita. isto porque estamos perante matéria de reserva de lei da Assembleia da República. O Princípio da Legalidade vale tanto para as Penas como para as Medidas de Segurança. nas Medidas de Segurança.

o Governo quando quiser penalizar ou despenalizar tem que o fazer no uso de autorização legislativa.Stricta (estricta). artigo 29. E quanto às leis penais em branco? O Princípio da Legalidade também exige que a norma que preenche a lei em branco seja uma lei formal? Desde que a lei em branco seja uma lei formal. assim.Proevia (prévia). Lei de protecção do património cultural. é um princípio de direito liberal que triunfou com o Iluminismo. . coloca-se a questão “quais são as leis penais?” A esta questão se responde. o Código das Sociedades Comerciais tem normas que são de Direito Penal. não há violação do Princípio da Legalidade (a título de exemplo: a lei penal remete para uma portaria). Sendo que. ainda existe a perigosidade. Assim.Scripta (escrita).Coerta (certa). Lei do mercado dos valores mobiliários). daí que este princípio nunca possa ser usado contra si próprio. mas o Professor Costa Andrade diz que este princípio só tem a ver com a criminalização e com a agravação de penas. o Professor Costa Andrade diz que se o Governo descriminalizar sem autorização legislativa o que está a ser violado é o Princípio da Separação de Poderes. Quando se fala em Princípio da Legalidade pode colocar-se o seguinte problema: Será que o Governo precisa de autorização legislativa para descriminalizar ou para reduzir as penas? O Tribunal Constitucional tem dito que o Governo não pode descriminalizar sem autorização legislativa e o Professor Costa Andrade é da mesma opinião. a lei tem de ser: . o Tribunal Constitucional diz que não pode descriminalizar sem autorização legislativa porque viola o Princípio da Legalidade. pois quem representa a nação é a Assembleia da República e não o Governo nem os Tribunais. Lei escrita 38 . No Princípio da Legalidade temos de ter presentes quatro dimensões. sob pena de violar o Princípio da Legalidade (ao penalizar) ou o Princípio de Separação de Poderes (ao despenalizar). Posto isto. mas pode-se dizer que é toda a lei que prevê comportamentos como crimes e que prevê as sanções a aplicar (a título de exemplo. Actualmente entende-se que não se pode aplicar um Medida de Segurança por um comportamento em cujos pressupostos não constem de lei anterior. de leis extravagantes: todas as leis do Direito Penal secundário. . O Princípio da Legalidade é um princípio de conteúdo garantístico. assim.ao aplicar-se a lei (ainda que esta seja posterior à prática do facto). que a principal lei penal é o Código Penal.º da CRP. .

Significa que o que não seja lei escrita não e fonte de Direito Penal, logo, daqui se conclui que nem o Costume, nem as correntes jurisprudenciais são fonte de Direito Penal.

Lei estricta Significa que a lei penal só pode punir os comportamentos que em boa hermenêutica (em boa interpretação) cabem nela, o que quer dizer que é proibida a analogia destinada à punibilidade de um comportamento ou a agravar a sua situação, artigo 1.º do Código Penal. Pode existir a Analogia a favor do arguido, ou seja, não é permitida a Analogia “in malem partem” (Analogia desfavorável para o agente), mas é permitida a Analogia “in bonem partem” (Analogia a favor do arguido).

Lei Certa Significa que a lei deve respeitar o Princípio da Determinabilidade – deve descrever com todo o rigor o comportamento punível, para que se saiba qual é a fronteira entre o lícito e o ilícito. Isto não impede que no Direito Penal existam cláusulas gerais e conceitos indeterminados, mas, estes devem ser interpretados em termos estritos (rígidos), isto é, pelo seu conteúdo mínimo.

Lei previa Significa que a lei tem de ser anterior aos factos puníveis – Princípio da Irretroactividade da lei penal. Este princípio só vale quando prejudicar o arguido, assim, o artigo 29.º n.º4 da CRP, diz que se devem aplicar retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável para o arguido.

2. Interpretação das leis penais A interpretação das leis penais faz-se segundo os mesmos critérios e elementos da lei civil (elemento literal, elemento histórico, elemento sistemático, elemento teleológico). A interpretação em Direito Penal deve ser prevalentemente teleológica, ou seja, orientada pelo bem jurídico protegido e pela área de tutela que a norma penal quer assegurar a esse bem jurídico. Assim, pode acontecer que haja um comportamento que, formalmente, corresponda a um tipo legal, mas que não lese o bem jurídico que essa norma visa proteger e, como tal, não cabe nessa norma incriminatória, ou seja, não há crime. Para haver crime, a conduta tem que preencher formal e materialmente a lei penal. Com isto, coloca-se a seguinte questão: “onde acaba a interpretação e começa a analogia?”.

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A interpretação é usada quando se aplica a lei penal a uma situação que não foi expressamente prevista, mas em que tudo permite concluir que a lei quer também abarcar aquela situação. A analogia surge quando se aplica a lei a uma situação que não foi prevista nem pensada, mas justifica-se por identidade de razão que se aplique a B aquilo que se aplicou a A. A figura da Analogia é proibida. Sendo que é analogia tudo aquilo que está para além do Âmbito permitido pelas normas. Enquanto se estiver dentro do sentido literal da lei no seu máximo sentido possível, estáse no campo da interpretação e quando isto for ultrapassado está-se no campo da analogia. Mas, este elemento só serve para demarcar a barreira entre a interpretação e a analogia. Assim sendo, tem que se continuar a interpretação da lei com os outros elementos.

3. Aplicação da Lei Penal no Tempo e Princípio da Irretroactividade Os dois princípios básicos são que a lei penal não se aplica retroactivamente (Princípio da Irretroactividade – artigo 29.º CRP e 1.º do Código Penal) e que se aplicam retroactivamente as leis mais favoráveis ao arguido. O Princípio da Irretroactividade é um princípio que corresponde à natureza das coisas em geral, pois quando se faz uma norma, está sempre implícita a ideia de ser para o futuro. Normalmente, não se estabelecem leis para o passado, embora metafisicamente não seja impossível atribuir relevância para o passado; assim, não há uma impossibilidade lógica, portanto estamos perante um princípio de Política Criminal que existe por uma questão de Segurança para as pessoas. Pressuposto de actuação do princípio da irretroactividade é pois a determinação do “tempus delecti”, isto é, daquele que deve considerar-se o momento da prática do facto. O que está longe de ser em todos os casos isento de dúvidas: quer porque o “facto” pode analisar-se em uma acção, mas também em uma omissão; quer porque nele se pode compreender não só a conduta, mas também o resultado, podendo uma e outro ter lugar em momentos temporalmente (muito) distintos; quer porque tanto a conduta, como o resultado se podem arrastar no tempo. Com isto coloca-se a questão de quando se considera que o crime foi praticado? A isto dá resposta o artigo 3.º do Código Penal, que versa sobre o momento da prática do facto. Assim, o que determina o momento da prática do facto é o momento da acção. No entanto, poderá haver alguma dificuldade em determinar o momento da prática do facto nos crimes de execução duradoura (a título de exemplo o crime de sequestro); assim, neste caso considera-se que o facto se pratica até ao momento em que cessa a actividade. O que conta é o momento da acção ou da omissão e não o momento do resultado (a título de exemplo, num homicídio, dá-se um tiro e uma pessoa morre algum tempo depois; aqui

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considera-se cometido o homicídio não no momento da morte, mas no momento da conduta – no momento em que deu o tiro).

4. O Princípio da aplicação da lei mais favorável A consequência teórica e praticamente mais importante do princípio segundo o qual a proibição de irretroactividade só vale contra o agente, não a favor dele, consubstancia-se no princípio da aplicação da lei (ou do regime) mais favorável (lex mellior). Assim, o Princípio da Irretroactividade é compatível com o Princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável (“lex mellior”). A Constituição da República Portuguesa impõe a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido (artigo 29.º da CRP). Como é que o Direito Penal resolve esta questão da “lex mellior”? O Código Penal estabelece uma diferença entre duas espécies de lei posterior mais favorável, sendo estas as seguintes: “Lei descriminalizadora”, sendo esta a lei que elimina o número das infracções criminais (a título de exemplo: a greve era crime e deixou de ser; o adultério era crime e deixou de ser); neste caso, a lei nova aplica-se retroactivamente mesmo quando uma conduta deixa de ser crime e passa a ser uma contra-ordenação, pois entende-se que também neste caso há uma descriminalização. “Lei despenalizadora”, esta surge quando a lei nova é mais favorável por reduzir a pena. Neste caso, a lei nova aplica-se retroactivamente, mas se a condenação tiver transitado em julgado (insusceptível de recurso), já não se aplica a lei nova (artigo 2.º n.º4). No entanto, há quem questione se o artigo 2.º n.º4 é inconstitucional, sendo quem defende esta tese é o Professor Tapia de Carvalho, argumentando que a Constituição no n.º4 do artigo 29.º manda aplicar retroactivamente as leis penais quaisquer que elas sejam. Todavia o Professor Costa de Andrade entende que esta norma não é inconstitucional (e o Tribunal Constitucional tem entendido o mesmo), isto por razões de carácter histórico: é que a norma da CRP foi introduzida em 1976 e os Deputados nesta altura disseram que se devia distinguir entre as leis descriminalizadora e as leis despenalizadora, logo, resulta claro que o legislador constituinte quis manter uma regime que já na altura era claro. O argumento histórico, por si só, não é determinante, mas ainda não surgiu outro argumento de mais peso.

Face a um segundo conjunto de leis, como é que se sabe qual a lei mais favorável? A este respeito existem duas teorias, sendo estas as seguintes: “Ponderação diferenciada”, segundo esta teoria escolhem-se os elementos mais favoráveis da lei nova e da lei antiga (a título de exemplo, a pena de prisão menos

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Se não. face aos factos provados iria ver qual a pena. resultaria da aplicação da lei nova e depois decidiria qual a mais favorável. não se pode aplicar uns aspectos de uma lei e uns aspectos de outra lei (ponderação diferenciada). encontra-se em vigor a L3”. A aplicação unitária não pode ser extremada. A lei intermédia ou intermediária é aquela que ainda não estava em vigor no momento da prática do facto e que já não está em vigor no momento do julgamento. A título de exemplo: “na década de 60 é praticado um acto.grave. nos tempos em que os Assentos eram fonte. assim sendo. tem que se aplicar a lei que for globalmente mais favorável. que resultaria da aplicação da lei antiga e qual a pena que. Neste caso. em concreto. uma lei ou outra (lei nova ou lei antiga). O Juiz. A solução é a seguinte: o Juiz faz um juízo mental e tenta aplicar a lei nova e a lei antiga ao caso concreto e será mais favorável aquela lei cuja pena for menor (ponderação unitária). pois em relação a outros aspectos. o problema das leis intermédias se coloca devido à concorrência de três diferentes leis. tem que haver a chamada aplicação unitária. As Leis intermédias ou intermediárias Aquilo que tem surgido com muita frequência são as chamadas “leis intermédias ou intermediárias”. de acordo com esta teoria tem que se aplicar em bloco. ou seja. Importa referir que. ou seja. Mas. na década de 70 surge a L2. no momento em que vigorava a L1. no entanto. que lei se aplica? Destas três leis aplicarse-á aquela que for mais favorável no momento do julgamento. houve um Assento do STJ (Assento do STJ de 13 de Março de 1989) a defender esta aplicação unitária. 5. na década de 80. esta é só em relação a aspectos penais. na altura em que corre o julgamento. “Ponderação unitária”. em concreto. a eliminação do pagamento de indemnização). e cria-se uma moldura penal nova resultante da selecção feita entre as leis. como por exemplo prazos. Assim. a posição dominante é no sentido da “ponderação unitária” e até. poderá não vigorar a aplicação unitária. atente-se no seguinte esquema: Lei 1 Lei 2 Lei 3 Momento da prática do facto Momento do Julgamento 42 .

º n. da CRP. pois as pessoas poderiam violar a lei de emergência e escapariam impunemente – razão de carácter prático da existência da ultraactividade. De facto. ficariam frustradas as expectativas do legislador na criação destas leis. 6. Lei temporária ou de emergência é aquela lei que se destina a vigorar apenas num prazo previsto ou determinado: são leis destinadas a fazer face a períodos de crise.º4 primeira parte. continuam a aplicar-se aos factos praticados durante o período de vigência. axiológica ou normativa da existência da ultra-actividade.Ora.º n. Esta matéria encontra-se regulada nos artigos 118. Quando uma destas leis cessa a sua vigência. Prescrição das penas. ou seja. o que muda são as circunstâncias.º4.º n. artigo 2. significa a extinção da pena quando decorre um certo prazo entre o trânsito em julgado da sentença e o início da condenação (a título de exemplo: quando um condenado se põe em fuga antes de começar a ser executada a pena). isto é no fundo a extinção da responsabilidade criminal. depois de decorrido um certo período de tempo entre a prática do facto criminoso e o seu processamento (presseguição penal). A leis temporárias ou de emergência Antes de mais.º n. esta por sua vez. O termo destas leis pode ser dado em termos de calendário (uma data precisa) ou por referência a um certo evento (termo da situação de emergência). do CRP. se estas se voltassem a verificar haveria novamente uma lei igual – razão de carácter material. não se pode dizer que haja uma descriminalização. porque nesta há uma mudança de valoração do legislador. 43 . Se não fosse o regime da ultra-actividade. logo. enquanto que no caso das leis temporárias não mudam os juízos de valor. artigo 2.º3.º3. a lei a aplicar será aquela que contiver um conteúdo mais favorável para o agente.º e ss do Código Penal. última parte. prescrição em Direito Penal é duas coisas diferentes: Prescrição do procedimento criminal significa a extinção do poder punitivo. como pela do artigo 2. devido aos atrasos na justiça (pois as pessoas provavelmente não serão julgadas no prazo de vigência da lei temporária). As leis temporárias ou de emergência são leis que são ultra-activas. mesmo que só venham a ser julgados depois de acabado o período de vigência. esta solução é completamente coberta pela letra tanto do artigo 29. importa referir que não podemos confundir lei intermédia com lei temporária ou de emergência. Fenómeno da Prescrição Antes de mais. 7.

não se aplica nenhuma das leis por dois motivos. por via de regra. então estamos perante um caso de uma lei substancial. 44 . Outros entendiam que a prescrição era de Direito Penal Substantivo. Assim. a lei nova descriminaliza a lei antiga e instaura um ilícito novo. como as alterações do regime da prescrição têm a ver com a liberdade e a segurança das pessoas. È um facto que as normas de Processo. tempus regit actum” (o tempo é que determina a lei aplicável). Assim. devem ter aplicação imediata porque as normas processuais são normas que regulam apenas o procedimento e. O Professor Costa Andrade diz que a solução do Assento foi boa. Quid iuris quanto à sucessão de leis no tempo em matéria de prescrição18? A resposta a este problema resulta do facto de estarmos a considerar a prescrição de Direito Penal ou de Processo Penal. estes diziam que as leis que encurtem os prazos de prescrição se aplicam retroactivamente e que as leis que alongam o prazo de prescrição não se aplicam retroactivamente. Durante muito tempo se entendeu que a prescrição é uma figura de Processo Penal e em Processo Penal vigora o princípio da aplicação imediata das leis novas – “em processuo. E. Para este efeito não se distingue as duas prescrições. os que entendiam que a prescrição é de Processo Penal diziam que a lei de prescrição se aplicava imediatamente independentemente de alargarem ou de encurtarem o prazo. Sucessão de leis aparente Estas surgem de casos em que aparentemente há uma sucessão de leis sobre algo que parece o mesmo ilícito. logo. na verdade. assim. porque o determinante não é saber se o instituto é figura de Processo Penal ou de Direito Penal Substantivo.Posto isto. Nestes casos. como tal. sendo estes os seguintes: 18 Porque houve uma descriminalização. se o acto foi praticado na vigência da lei nova. Um Assento do STJ de 1975 veio perfilhar esta segunda ideia. 8. esta será de Direito Penal. não contendem com a liberdade e segurança das pessoas. na verdade o que acontece é que as diferentes leis trazem ilícitos novos. não se aplica a lei antiga. logo. só que a argumentação não foi muito feliz. coloca-se a seguinte questão: pode a sucessão das leis alterar o prazo de prescrição? Se a lei alonga o prazo de prescrição é menos favorável e se a lei encurta o prazo de prescrição este é mais favorável. dizendo que a prescrição é de Direito Penal Substantivo. Saber se a prescrição é Direito Penal ou Processo Penal tem ainda como argumento o facto de a prescrição vir no Código Penal (elemento sistemático). mas sim saber se as alterações do regime dessa figura se projectam ou não sobre a liberdade e a segurança das pessoas. assim.

Aqui. No Direito Internacional. Actualmente as leis dos vários países. aplica-se a lei mais favorável. Sistema de aplicação da lei penal no espaço e os seus princípios constitutivos O que está aqui em causa é o facto de um crime estar em contacto com várias ordens jurídicas. Para resolver o problema da aplicação da lei no espaço existem dois grandes princípios: - Princípio da territorialidade. o que está em causa é o âmbito de vigência espacial das leis. nem por outro destes princípios. Vamos procurar saber. Âmbito de Validade Espacial da Lei Penal 1. em relação a um determinado caso (que tem pontos de conexão com várias ordens jurídicas). não se aplica uma lei que criminaliza. IX. independentemente do lugar onde estes tenham sido praticados.- Porque a lei nova é criminalizadora. Neste caso. estaremos perante uma sucessão de leis ou perante um caso em que lei nova descriminaliza a lei antiga e instaura um novo ilícito? O Professor Costa de Andrade entende que este é um caso de sucessão de leis. pois este é o direito de punir supra-estadual encabeçado na comunidade internacional (“ius puniendi”). àquele caso não. o que se ai tratar aqui é do Direito Penal Internacional. se aplica a lei penal portuguesa ou não. assim. independentemente da nacionalidade do agente ou da vítima. logo. logo. o que estas vulgarmente fazem é definir um princípio básico ou fundamental e utilizar o outro como um complemento. Não se deve confundir Direito Penal Internacional com Direito Internacional Penal. sendo que. Daí que o Direito Penal Internacional não seja um direito de conflitos como é o DIP (neste o juiz responde à questão “que direito aplico?”). este consiste em que a lei penal de um país se aplica aos factos praticados no território desse país. A titulo de exemplo: “violação” – crime contra a moral pública. segundo o qual a lei penal aplica-se aos factos penalmente relevantes praticados pelos nacionais desse país. a este caso aplica-se o Direito Penal Português. E a resposta será sempre. não optam nem por um. Em 1995 a violação deixa de ser um crime contra a moral pública e passa a ser um crime contra as pessoas. o problema é o de saber a que caso se aplica a lei penal de um país. - Princípio da nacionalidade. 45 .

mas que o resultado se iria produzir em Portugal. no seu artigo 7. artigo 4. pois estes julgam os crimes praticados no seu território. também se considera praticado em Portugal um crime que foi tentado no estrangeiro. O Princípio da Nacionalidade tem como fundamento a favor o facto de o cidadão continuar ligado à sua pátria e ao seu direito. O que é que são crimes praticados no território? Qual é o elemento de conexão dominante? Para determinarmos o lugar do delito. aplica-se a lei portuguesa se em Portugal se deu a acção ou omissão. B não poderia ser punido por homicídio. considera-se praticado aqui o crime quer se tenha dado em Portugal a acção ou omissão.1 Princípio da Territorialidade – princípio básico O nosso ordenamento jurídico utiliza como princípio básico o Princípio da Territorialidade. o determinante é a acção ou o resultado? A lei. com o Princípio da protecção dos interesses nacionais e com o Princípio da aplicação universal. se em Portugal e deu o resultado típico e se em Portugal se deu o resultado não típico. quer se tenha dado em Portugal o resultado. Com isto.º do Código Penal. por nenhuma das leis concorrentes poder ser aplicada em nome da territorialidade”). Evita conflitos entre os países. coloca-se a questão de se saber o que é o território? Segundo o artigo 5.º da CRP “Portugal abrange o território historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos dos Açores e da Madeira”. Costuma-se até dizer que o Princípio da Nacionalidade é mais autocrático e que o Princípio da Territorialidade é mais democrático. Assim. Isto é assim por uma razão pragmática. É no local onde os factos são praticados que mais se fazem sentir as necessidades de prevenção.Em Portugal vigora o Principio da Territorialidade. sendo que este é complementado com o Princípio da Nacionalidade. Também se considera território nacional os aviões e os navios que circulem sob pavilhão português (“Le Territoire flottant” ou “Ficção de território”). para evitar lacunas de punibilidade que poderiam surgir caso se usasse um critério unilateral (a título de exemplo:”A é ofendido corporalmente em Portugal. se Portugal aceitasse o critério do resultado e a Espanha a da conduta. 46 . ou seja.º optou pelo critério plurilateral ou misto. O conteúdo e o sistema de combinação dos princípios aplicáveis 2. mas vem em consequência a falecer em Espanha. O Princípio da Territorialidade é o mais idóneo pelos seguintes motivos: É no local onde os factos são praticados que mais facilmente se recolhem as provas. mas isto não é verdade. 2. Assim.

quanto aos crimes itinerantes (crimes com várias fases por vários países – exemplo: o tráfico de droga) entende-se que o facto se praticou nos países onde se verificou qualquer uma das actividades do crime itinerante.º n. Mas. Por fim.º1. um cidadão português poderia ter cometer crimes no estrangeiro e vir para Portugal.º e 6. quer a autoria tenha sido em Portugal. o que é que o justifica? O que oferece fundamento ao Princípio da personalidade passiva é a necessidade. mas na revisão constitucional de 1997 admitiu-se em certos casos a extradição de cidadãos portugueses – artigo 33. Portanto. sentida pelo Estado português. quer a comparticipação tenha sido em Portugal – isto resulta da expressão “…e sob qualquer comparticipação…” do artigo 7.2 Aplicação da lei a casos de extra-territorialidade (crimes praticados fora do território português) Relativamente a esta matéria regem os artigos 5. d) Principio da aplicação supletiva da justiça portuguesa. o crime considera-se praticado em Portugal. opta-se por punir por apelo ao Princípio da Nacionalidade. O princípio da personalidade activa justifica-se. a) Princípio da nacionalidade A lei penal aplica-se aos crimes praticados no estrangeiro por um português (princípio da personalidade activa) ou os crimes praticados no estrangeiro em que um português é a vítima (princípio da personalidade passiva). dito por outras palavras. é. 2. c) Princípio da aplicação universal. Quando é que a lei penal portuguesa se aplica a crimes praticados fora do território português? A esta questão responde o artigo 5. a exigência de protecção de nacionais perante factos 47 .º n. não sendo punido pela lei penal portuguesa só por apelo ao Princípio da territorialidade. b) Princípio da protecção dos interesses nacionais. assim como não se pode entregar porque não há extradição. de proteger da forma mais completa e sem lacunas possível os cidadãos nacionais. consagrando quatro grandes princípios.º3 da CRP).Em relação aos casos de compartição criminosa. sendo estes os seguintes: a) Princípio da nacionalidade. porque por princípio não há extradição de cidadãos portugueses (até 1997 não havia nenhuma excepção a este princípio – e o Professor Costa Andrade diz que este era um bom princípio -.º do Código Penal. E quanto ao Princípio da personalidade passiva.º do Código Penal. há um princípio internacional que é o de punir ou entregar cidadãos para serem julgados.

48 .contra eles cometidos por estrangeiros no estrangeiro e.º1 alínea c) II – isto é assim.º1 do artigo 5. e em que. neste sentido. posteriormente. A lei procede. b) Princípio da protecção dos interesses nacionais Os Estados consideram determinados interesses particularmente importantes para o seu funcionamento como Estado. apenas pelo legislador ordinário. pois a lei penal portuguesa vai ser aplicada aos casos em que o autor e a vítima são portugueses.º – burla informática. Que o facto constitua crime que admita extradição (crimes que admitem extradição são todos menos os crimes políticos.º n.º n. daí que hoje não se extradite por motivos políticos.º1 do artigo 5. a uma enumeração taxativa do tipo de factos relativamente aos quais vale o princípio: Artigo 221.º. O Princípio da Nacionalidade está consagrado na alínea c) do n. a protecção de bens jurídicos. porque não faz sentido punir segundo a lei portuguesa por factos que no país onde estes foram praticados. o agente volta a Portugal provavelmente para aqui continuar a viver tranquilamente.º1 alínea c) I.agora é a própria CRP no artigo 33. artigo 5.º1 do artigo 5. Isto alarga o Princípio da Nacionalidade porque não são exigidos os requisitos II e III da alínea c) do n. com a agravante de um tal crime ser cometido contra um português. a não se que o Estado garanta que estas não serão qualificadas .º. artigo 33. uma vez o crime cometido. Que o facto seja também punível pela legislação do lugar em que tiver sido praticado.º do Código Penal. não são punidos.º é uma extensão do Princípio da Nacionalidade. constitui todavia um crime segundo a “lex patriae”.º n. Estes casos são os da alínea a) do n. Para aplicar o Princípio da Nacionalidade é necessário o seguinte: Que o agente se encontre em Portugal.º n. artigo 5. artigo 135. isto porque o agente vive nesse país e está enraizado naquela cultura e naquele meio. em que ambos vivem em Portugal e em que o crime é no estrangeiro. Uma tal extensão foi justificada com a consideração de que importaria impedir a impunidade nos casos em que um português se dirige ao estrangeiro para aí cometer um facto que. se bem que lícito segundo a “lex loci”. A título de exemplo: “caso do português que se dirige à Alemanha para auxiliar outro português a suicidar-se.º do Código Penal. nos casos de prisão perpétua. sendo que antigamente a extradição era proibida. pois a ajuda ao suicídio não é punível na Alemanha. daí que assumam como propósito punir as pessoas que lesem esses interesses onde quer que estes se encontrem.º4 da CRP e Lei 44/99 de 31/8) e que a extradição não possa ser concebida (a extradição não pode ser concebida quando se tratar de nacionais ou se tratar de crime punível com pena de morte ou com prisão perpétua. A alínea d) do artigo n.º1 do artigo 5.º4 que proíbe a extradição nos casos de pena de morte.

Se o agente já foi julgado no estrangeiro. a parte da pena que já foi cumprida lá fora. É preciso que o agente não possa ser extraditado (quer porque é português. se verificam os requisitos do artigo 6.º3. Existem dois requisitos para aplicação do Princípio da Universalidade ou da aplicação universal. Se o agente já foi julgado no estrangeiro e cumpriu parte da pena.º diz que “a aplicação da lei portuguesa a factos praticados fora do território nacional só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no país da prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação”. Artigo 325.º5 da CRP). depois de verificados os requisitos do artigo 5. Segundo o artigo 6. segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime.º – falsificações de moeda.º.- Artigo 262. crimes contra a humanidade). artigo 29.º introduz algumas regras novas aos casos de aplicação extra-territorial.º a 271. - - c) Princípio da universalidade ou da aplicação universal A lógica a que obedece este princípio é a seguinte: existem determinados valores cuja protecção faz parte da solidariedade entre os povos (a título de exemplo: crimes de guerra. dai que os Estados se comprometam a salvaguardar estes valores punindo os responsáveis. Condições gerais de aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro O artigo 6. Artigo 308. na medida da pena. Como é que se vê se a lei é mais favorável ou não? 49 .º. mas não cumpriu a pena. No entanto. sendo: É preciso que o agente se encontre em Portugal. aplica-se a lei penal estrangeira se for concretamente mais favorável. quer porque no Estado onde iria ser julgado há pena de morte ou prisão perpétua).º n.º2. Segundo o artigo 6.º n.º n. pode ser novamente julgado e punido. artigo 6.º a 321. a regra é ele ser julgado de novo e ser tomado em conta. de títulos de crédito e de valores selados.º – crimes contra a independência e a integridade nacionais e contra a capacidade e a defesa nacionais. temos de ver se.º temos que verificar se o agente já foi julgado no país da prática do facto (isto por força do Princípio “ne bis in idem”.º a 345. isto não vale quando estiver em causa a aplicação do Princípio da protecção dos interesses nacionais. Assim. artigo 5.º1 alínea b).º – crimes contra a realização do Estado de direito e crimes eleitorais.º n. O artigo 6.

mas a lei portuguesa irá puni-lo segundo a lei penal portuguesa. O título II da Lei 144/99 é que contém a disposições relativas à extradição. sempre que há extradição há dois Estados: Estado requerente e o Estado que concede a extradição. esta lacuna foi colmatada. não havendo correspondência directa.º1 do artigo 5. A título de exemplo: “um americano mata outro nos EUA. esta lei não trata apenas da extradição. naquela que a lei portuguesa prever para o facto” – cláusula geral de conversão.” Diferentemente do que sucede com todos os princípios anteriormente indicados. num Estado que consagra a pena de morte e foge para Portugal.Segundo o artigo 6. Assim. Extradição A extradição encontra-se prevista na Lei 144/99. Portugal recusa porque há pena de morte e não há garantia de que esta não seja aplicada. se os EUA pedem a extradição. para cumprir a pena ou medida de segurança que lhe foi aplicada. Com isto. nomeadamente à extradição. O título I da Lei 144/99 contém as disposições gerais.º2 segunda parte “a pena aplicável é convertida naquela que lhe corresponder no sistema português.º. nestes casos o cidadão não será extraditado.º1 do artigo 5. quando aí já tenha sido julgado. mas também de outras formas de cooperação judiciária internacional. não se trata neste de mais um princípio de conexão do poder punitivo do Estado nacional com o crime cometido.º. A razão de ser da extradição traduz-se em que ela convém a ambos Estados: ao que extradita que se vê livre de um criminoso e ao que pede a extradição porque pode punir o autor de um delito. contém as regras que se aplicam a todas as formas de cooperação judiciária. 50 . A extradição é o facto pelo qual um governo remete um individuo que se refugiou no seu território ao Governo de um outro Estado para que ele aí seja julgado pelos respectivos tribunais. ou. Do que verdadeiramente se trata – e por isso se fala com razão de supletividade de administração da justiça – é de actuação do juiz nacional em vez ou em lugar do juiz estrangeiro (em princípio compete à luz do princípio da territorialidade) mas nem por isso deixando de aplicar a ordem jurídico-penal nacional. com o objectivo de colmatar eventuais lacunas da lei. d) Princípio da administração subsidiária da justiça penal A reforma de 1998 introduziu a alínea e) do n. Esta lei é uma Lei de cooperação judiciária internacional em matéria penal.º n. ou seja. coloca-se a questão se saber se o criminoso vai sair impune? Antes de 1998 havia um vazio legal em relação a casos como este. 3. mas com a introdução da alínea e) do n. Assim. ou. assim.

20 X. A extradição fez-se inicialmente por acordos particulares.º estabelece os casos em que é excluída a extradição. se o crime tiver sido cometido em território português. artigo 33. - Princípio da subsidiariedade.Convém distinguir extradição de expulsão. Depois apareceu a tendência para fixar numa lei interna os pressupostos e os efeitos da extradição – Portugal teve a sua primeira Lei de extradição em 16 de Agosto de 1975 (DL 437/75). 19 51 .º 2 do mesmo artigo. ou seja. a partir do século XVII a extradição começou a ser regulada por tratados bilaterais. A expulsão é um acto unilateral mediante o qual um Estado se vê livre de uma pessoa. 7. o que levou os países a adoptarem uma lei de cooperação judiciária internacional – actualmente a Lei 144/99 de 31 de Agosto.º do DL 144/99. salvo o disposto no n. Os princípios constitucionais da extradição19 são os seguintes. dispõe o artigo 31. normalmente. os Estados dão na medida do que recebem. acompanhados de uma cartilha em que se nomeavam os crimes que davam origem à extradição. A Construção da Doutrina do Crime 1. A construção dogmática da doutrina do crime (do facto punível) O crime é um conceito que resulta da aplicação de um conjunto de qualificações a um comportamento humano.º da CRP: Princípios da reciprocidade. como a título de exemplo. artigo 4. Uma breve nota para dizer que o processo de extradição passa por duas fases distintas: 1) a fase administrativa ou processo político-administrativo (normalmente feita de governo para governo). Na extradição remete-se uma pessoa para um outro Estado. artigo 16. 2) processo ou fase jurisdicional. segundo estes. Assim.º da Lei 144/99. Mais tarde. sem qualquer destino. 20 Importa notar: os artigos 6.º1 que a extradição pode ter lugar para efeitos de procedimento penal ou para cumprimento da pena ou medida de segurança privativas da liberdade por crime cujo julgamento seja da competência dos tribunais do Estado requerente. uma pessoa só pode sofrer as limitações da sua liberdade nos termos da extradição (a título de exemplo: se uma pessoa é extraditada por corrupção só pode ser julgada por corrupção). segundo este. para haver crime o homem tem que agir.º e 44. artigo 3.º n. ou se a pessoa reclamada tiver nacionalidade portuguesa. salvo tratado ou convenção internacional em sentido contrário. é necessário que haja uma acção. Para que haja crime é necessário que haja um comportamento humano. 32. Princípio da especialidade.º. O artigo 32. que significa que todo este direito vale. tem que fazer No que concerne especialmente à extradição. Entretanto foram sendo celebradas várias convenções.º.º do DL 144/99.º do DL 144/99.

no entanto. nem todas as acções humanas são penalmente relevantes. a segunda categoria é a tipicidade (a título de exemplo: matar pode não ser crime. Por fim. podemos realizar acções típicas e elas não serem ilícitas (a título de exemplo: quando se mata em legítima defesa). isto porque há acções que não são típicas. etc. e. este não constituir crime.alguma coisa no mundo exterior. Mas. Ilicitude é a qualidade de um comportamento típico não justificado. o direito de necessidade. Assim. pois enquanto tudo se passa no mundo interior (do pensamento) não há crime. No entanto. Assim. a terceira categoria é a ilicitude. a quarta categoria é a culpa. sendo as causas de justificação. não constituem crime. na Alemanha quem se suicidar comete um acto típico. ainda há uma quinta categoria que se chama punibilidade ou condições objectivas de punibilidade. não são ilícitas aquelas acções praticadas a coberto de uma causa de justificação.º. 5. Mas. No caso de o agente ter agido sem dolo ou negligência. um agente pode cometer um crime mas não ser punido devido a algumas condições objectivas posteriores ao crime (a título de exemplo: quando um agente comete um crime no estrangeiro de modo a que de acordo com os artigos 4. a legítima defesa. Assim. sendo que o suicídio é um acto atípico em Portugal. pois falta-lhes a tipicidade (a título de exemplo: quando se pratica uma contra-ordenação). a título de exemplo. pois para que haja crime é necessário que o facto seja culposo. No caso 52 . O Direito Penal é o direito do facto e não da pessoa. o consentimento do ofendido. Punem-se os factos e não a pessoa. No entanto. por exemplo. Portanto. pois a acção tem que ser humana). sendo que. Mas não é a pessoa que é punida? A pessoa é punida pelo que faz. mas a nível jurídico não. tem que haver uma acção humana (fala-se em acção humana porque também a natureza pode. há outras acções que se praticam que embora não sendo ilícitas. porque não há nenhuma norma penal que proíba passear na rua). Passear na rua não é nenhuma acção típica. todos nós podemos praticar um facto típico e ilícito. Ao nível da religião já conta o pensamento. só que não é punido por razões óbvias. matar – através de um raio ou de uma avalancha – só que isto não releva para o Direito Penal.º e 6.º do Código Penal ele não possa ser punido não há condições objectivas de punibilidade. O furto é uma actuação típica. Até há um velho ditado latino que diz que ninguém sofre uma pena por um pensamento. pois a pessoa pode matar-se. não haverá culpa nos seguintes casos: No caso de o agente ser inimputável. portanto. Quando estamos perante um caso de inexigibilidade. Assim.

tendo sido o século do progresso das ciências físicas. mas cada uma delas realizou progressos. O que se vai fazer é dar uma perspectiva histórica. químicas e matemáticas. também não há condições objectivas de punibilidade). Punibilidade Culpa Ilicitude Tipicidade Acção Em seguida iremos determinar a relação entre estas categorias e o seu conteúdo ao longo dos tempos. observáveis. Escola do Sudoeste alemão ou Escola de Baden. 2. Escola Teleológica-racional. ilicitude. Tudo na natureza é explicável e decomponível a elementos mesuráveis. Isto levou o homem a pensar que tudo era susceptível de explicação desde que se usassem os métodos das ciências matemáticas. Com sito.dos crimes particulares em que o ofendido não faz queixa. Fora o período em que se rejeitou o metafísico. Evolução histórica da moderna doutrina geral do facto punível – Modelos de Construção da Infracção Criminal Todas as escolas que se vai analisar. e culpa) que acabamos de verificar. Assim. há 5 modelos de construção da infracção criminal. Escola Neokantiana. trabalham com os elementos (acção. Fora também nesta altura que se descobriu a Psicologia como ciência experimental. não devemos olhar para elas em termos de optarmos por uma ou por outra. devemos considerar cada uma delas ultrapassadas. 2. Estas escolas sucederam-se no tempo por esta ordem. 53 . Escola Finalista (ôntico-fenomenológica) da acção. sendo: Escola Moderna ou Positivismo-causalista. Tudo o que existe é redutível a matéria. Ordinalismo Concreto (é uma contra-escola). tipicidade. logo. O grande teorizador deste modelo foi Augusto Conte.1 Escola Moderna ou Positivismo Causalista O ambiente cultural do século XIX está ligado ao triunfo do positivismo. tudo o que não for redutível a matéria ou a energia não existe.

Conclusões: Esta doutrina tem um mérito. são pressupostos da culpa. antinormatividade. A culpa é um juízo de censura dirigido ao agente. Ao contrário do que esta escola afirma. Não havia elementos subjectivos nem elementos de valoração. o dolo e a negligência não são espécies de culpa. Esta modificação do mundo exterior era determinada por um movimento corporal. 54 . Culpa Quanto ao conceito de culpa. esta escola não permitia a figura do concurso ideal de crimes (quando com a mesma acção se realizam vários tipos de crimes – a título de exemplo: com uma granada pode-se matar uma pessoa. porque este conceito não apanha os crimes de comissão. visto que nestes não há uma ligação causal à vontade. Não podemos aceitar o conceito de crime. Por outro lado. Esta escola reconduzia a ilicitude à mais pura constatação de que a conduta era contrária à ordem jurídica. a ilicitude era um conceito puramente formal. Ilicitude Ilicitude é já um juízo de relação. ferir outra e danificar coisas). A ilicitude era a pura relação de contradição entre o comportamento e a ordem jurídica. que constituem vínculos psicológicos diferentes. volta-se ao domínio do observável e quantificável. Acção essa que é descrita em termos puramente objectivos e valorativamente neutros. A culpa é algo psicológico que se analisa pela observação da tensão existente entre o agente e o facto. pois foi ela quem lançou a construção do crime com estas categorias. importa verificar as críticas a esta escola. existem duas espécies de culpa: o dolo e a negligência. Relativamente à culpa. A culpa é o vínculo psicológico entre o agente e o facto. Tipo O tipo é uma acção descrita numa lei penal.Acção Para esta escola a acção era uma modificação do mundo exterior (o mundo é exterior em relação à pessoa que age) ligada casualmente à vontade. Portanto. Posto isto. A ilicitude era anti-juricidade.

A acção típica implica danosidade social. Para esta escola. O mundo da cultura e dos valores é construído pelos homens. Isto tudo era grandemente influenciado pela filosofia Kantiana. para além da dimensão formal. A ilicitude. pois poderíamos estar perante um acto médico ou poderíamos estar perante um acto contra a integridade da mulher ou até poderia ser um acto com benefício para ambos. nunca podemos fazer uma construção do conceito de crime com conceitos do mundo da natureza. no tipo não há só elementos objectivos (descritivos) mas há também elementos subjectivos e valorativos. Acção Para esta escola a acção é a negação de valores pelo homem (a título de exemplo: a acção de matar é a acção de negação de valores da vida humana). Escola do sudoeste ou Escola de Baden O ambiente cultural já não é o do positivismo. “Bons costumes” – conceito valorativo. isto porque na Europa há uma época de grande reacção contra o positivismo – fenómeno que ficou conhecido como a contraposição entre o mundo da cultura e o mundo da natureza. Vejamos um exemplo de escola: um homem apalpou o seio de uma mulher. A ilicitude formal é a contrariedade entre um comportamento e a ordem jurídica. O Direito é uma realidade do mundo cultural. “Valor estético” – conceito valorativo. Tipo Constitui o tipo a negação de valores jurídicos e a estes valores jurídicos chamam-se bens jurídicos.2 Escola Neokantiana. “Furto” – no conceito de furto é necessária a intenção de se apropriar da coisa (conceito subjectivo).2. antes temos que fazer por recurso a conceitos com densidade cultural. O que é que se conclui? Tudo depende do elemento subjectivo ou da intenção. porque implica a lesão de bens jurídicos. portanto. ganha uma dimensão material. A título de exemplo: “Matar” – conceito descritivo. 55 . Ilicitude A ilicitude é um juízo de danosidade social (ideia de um comportamento que implicava um dano para a sociedade) considerada intolerável pela ordem jurídica. Não é possível homogeneizar o real. “Coisa alheia” – conceito valorativo. Há dois grandes mundos: o mundo da cultura ou do espírito e explicamos a natureza.

Foi esta escola que trouxe o conceito de concurso ideal de crimes. Será que neste caso deve ser censurado este homem? Não. como afirmava a concepção naturalística. Os fundamentos ideológicos e filosóficos desta escola devem-se considerar em lagar medida ultrapassados. mas ela não basta. Exigibilidade21. por inexigibilidade). para que haja culpa é necessário que se verifiquem alguns pressupostos. Claro que não há culpa se não houver ilícito. sendo estes os seguintes: Imputabilidade. é censura ético-jurídica (não é uma censura moral. esquecendo não ser minimamente aí que reside a essência do actuar humano. 21 56 . nem estética) dirigida ao agente. verificar as críticas a esta escola. A culpa é um juízo de valor. porque não visamos salvar as almas. A ilicitude material foi introduzida por esta escola. A dimensão formal é importante. Culpa Para estes a culpa não é um vínculo psicológico. não censuramos o pecado. nem censuramos o feio porque não visamos fazer coisas bonitas. a crítica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecânico causalista da acção de que a escola neoclássica continuava a partir.A ilicitude material é algo que é susceptível de ser graduado (a título de exemplo: pisar as flores de um jardim é menos ilícito do que derrubar a torre dos Jerónimos). Importa agora. sendo que conduzir automóvel constituía crime. Mas. porque a culpa é a censura pela prática do facto criminalmente ilícito. sendo apanhado pela polícia. Esta escola descobriu o direito de necessidade. Assim. Dolo ou negligência. o agente com uma mesma acção pode cometer vários crimes (a título de exemplo: se o professor decidisse insultar alto. foi acordado a altas horas da madrugada para uma emergência e pega no carro para socorrer esta emergência. não pode ter graus diferentes. sobretudo na medida em que a essência do direito se não considera mais compatível com a profunda cisão entre o mundo do ser e o mundo do dever ser que as correntes neokantianas ainda supunham. Só que. poderia ofender a honra de uns e poderia ofender a integridade física de outros). Fala-se de exigibilidade ou inexigibilidade nos casos em que o agente actue num cenário exterior tal que não é possível exigir ao agente outro comportamento (a título de exemplo: um médico a quem tinha sido retirada a licença de automóvel. que é uma causa de justificação. - Conclusões: O mérito desta escola foi tornar possível a figura do direito de necessidade e possibilitou a distinção entre direito de necessidade objectivo e subjectivo. isto é. A culpa é um juízo unitário.

do ser humano é a categoria da finalidade e o direito não pode desatender esta natureza das coisas humanas. Assim. O homem é um ser final. para estes. ontológica. o direito tem que estar atento aos valores que o ser incorpora. Portanto. isto é. tipicidade. Esta contra-escola existiu durante a ascensão e triunfo do nazismo. Não se deve estabelecer uma diferença entre ser e valores. por ultrapassar a visão Neokantiana do mundo e da vida. O homem não é um ser causal. O homem quando age prédetermina um processo causal. isto é. Esta doutrina contrapõe um pensamento analítico (que recusa) a um pensamento intuitivo (que adopta). culpa) que protege os direitos. Welzel é influenciado pela filosofia existencialista hégeliana – dentro disto foi influenciado pela Fenomenologia Existencial (Hartmann). mas os valores de uma camada são diferentes dos valores de outras camadas. ou seja. A acção humana é uma acção pré-modelar final – antecipa os fins e pré-ordena as coisas para os atingir.2. Acção A acção é a pré-determinação final de um processo causal. È preciso o direito ver as constantes antropológicas (modo de ser humano). A doutrina penal. perante um caso. não deve fazer a distinção entre a acção. Há várias camadas de ser. que assentava na contraposição entre o ser e os valores. A categoria ôntica. Welzel identifica a natureza das coisas humanas com a finalidade. o ser humano contrapõe-se ao ser naturalístico. Todo o ser incorpora já valores. a ilicitude e a culpa. a tipicidade. o juiz deve. ilicitude. liberdades e garantias era refutada. o homem não age por causa de. sendo que os nazis diziam que esta técnica é uma ciência burguesa que não interessa ao nazismo. Portanto esta técnica (acção.4 Escola Finalista (ôntico-fenomenológica) da acção Esta época caracteriza-se do ponto de vista cultural. pois a realidade comporta já valores – estes valores são emanentes ao ser. 2. Esta contra-escola serviu interesses do nazismo e este depois veio adoptála. o homem age para. fazer um juízo intuitivo ou emocional. O que se passa é que há várias camadas de realidade. logo. quando age antecipa fins e pré-ordena as coisas para atingir esses fins. tem que estar atento ao modo de ser humano. O direito como se dirige ao homem. filosófico.3 Ordinalismo concreto O ordinalismo concreto é uma contra-escola. 57 .

A culpa é um puro juízo de censura. A esta escola apontam-se os seguintes méritos: A definição de negligência como dever objectivo de cuidado. então o dolo (que as outras doutrinas colocavam na culpa) é colocado no tipo e no ilícito e não em sede de culpa. Vejamos o seguinte exemplo: “A mata B”. a ilicitude tem que obedecer a estes elementos. Ilicitude O juízo de ilicitude vai recair sobre um tipo que já tem elementos subjectivos. Tipo O tipo passa a conter também um irredutível momento subjectivo. e. porque o dolo e a negligência são elementos do tipo e do ilícito. o desvalor de acção era mais importante do que o desvalor de resultado. A culpa valora o objecto e não o objecto da valoração. Para o Finalismo. Para Welzel era tão importante o desvalor de acção como o desvalor de resultado. Exemplo de valor acção: fazer uma grande jogada.Welzel diz que se a acção é a finalidade. A distinção entre tipo objectivo e subjectivo. Daí que até se chame a esta a doutrina de doutrina do ilícito pessoal. O regime do erro. dolo ou negligência – tipo subjectivo. O tipo tem sempre um lado subjectivo.5 Escola Teleológica-racional 58 . Exemplo de desvalor de acção: querer matar uma pessoa. Exemplo de valor de resultado: marcar um golo. Depois de Welzel vieram finalistas extremados que até defenderam que só havia desvalor de acção. Há uma mudança na ilicitude – relevância do desvalor de acção. Assim temos: tipo subjectivo. 2. tipo objectivo. assim. logo. Para a culpa fica a imputabilidade e as causas de exclusão do ilícito.tipo objectivo. Culpa A culpa é um juízo unitário. há sempre um elemento subjectivo e um elemento objectivo. Exemplo de desvalor de resultado: matar uma pessoa. quem matar outra pessoa é punido… .

59 . O protótipo do crime não é um crime tentado. Será em função dessa função que procuraremos determinar o seu conteúdo e a sua localização. Aquilo que nos interessa no Direito Penal não é um conceito categorial de acção. Os crimes negligentes são manifestamente excepcionais (artigo 13. No direito somos punidos pelo mal que fazemos e não pelo bem que evitamos. pôr uma pistola na mão de uma pessoa e pressionar-lhe o dedo até disparar). quer dizer. ou seja. assim. pois o direito não quer realizar a perfeição moral.º). Vamos partir da compreensão do Direito Penal como um sistema de protecção de bens jurídicos. Portanto. A grande diferença é que vamos determinar o sentido e alcance das categorias do crime. Em vez de uma grande modelo de infracção criminal deviam-se construir quatro grandes modelos de crime. daí que a ilicitude não se resuma a um desvalor de acção. Crime negligente de acção/crime negligente de omissão. Mas.º) e as ofensas corporais (artigo 148. Posto isto. isto porque. O direito é mais uma ordem de proibições do que um imperativo de caridade. este mesmo efeito útil pode ser extraído se começarmos no tipo. o crime não é só um desvalor de acção. as acções que estiverem no tipo são as que nos interessam. vai-se trabalhar com acção típica. coloca-se a questão se saber se vale a pena começar ou não com o conceito de acção? A esta questão se responde negativamente. mas pela sua função. para o direito é muito mais grave lesar activamente um bem jurídico. Logo. A punibilidade da omissão é também excepcional. do que omitir os comportamentos indispensáveis para conservar um bem jurídico. devendo logo começar com o conceito de tipo. Só há dois crimes em que a negligência é punida: o homicídio (artigo 137. O crime normal é o chamado crime doloso de acção. O conceito de acção tem uma função de exclusão. mas sim o tipo. A regra é o crime ser doloso e se a lei não diz nada significa que só o dolo é punido. mas sim um crime consumado. ficarão fora do Direito Penal todos os comportamentos que não forem dirigidos ou dirigíveis pela vontade humana (a título de exemplo: um raio. será do tipo que vamos partir. A saber: Crime doloso de acção/crime doloso de omissão. pelo menos exclui do âmbito do penalmente relevante todos aqueles eventos que não sejam uma acção. não pela sua estrutura ontológica.º). mas também é um desvalor de resultado. Se a acção é todos os comportamentos dirigidos ou dirigíveis pela vontade humana.Esta contrapõe-se ao Finalismo em vários aspectos.

se concluirmos que não.). Mas. o que está em causa é um problema categorial e não um problema pragmático. pois matar um homem. uma pessoa mate a outra em legítima defesa). defendendo que o primado pertence ao Tipo. pois matar um homem em legítima defesa e matar uma mosca são comportamentos não ilícitos e não puníveis. e a ordem jurídica bem gostaria que se evitassem certos homicídios em legítima defesa (exemplo: perante uma ameaça de agressão a ordem jurídica não impõe que uma pessoa fuja. Logo.Qual é a função do Tipo? O Tipo tem uma função de garantia (é a função legada ao Princípio da legalidade – “nullum crime sine lege”) – Tipo de Garantia. enquanto que matar uma mosca é um acto neutro. o Tipo não tem autonomia. Aqui. À primeira vista parece que é a mesma coisa. a doutrina maioritária e também o Professor Costa de Andrade dão a resposta contrária. então o tipo tem autonomia. mas do ponto de vista ético não é uma virtude. Ilicitude e Culpa. será mesmo assim? Entende-se que há uma diferença. também tem que ser no crime consumado. cuida dos comportamentos intoleráveis – exemplos: roubar. a corrente maioritária diz que há: Tipo. 60 . Diz-se que tolerar é uma virtude. sendo este o comportamento que realiza o tipo legal de crime e não está justificado. assim. Matar um homem em legítima defesa é para o Direito Penal a mesma coisa que matar uma mosca? Se concluirmos que sim. irrelevante. neste caso. é um acto socialmente danoso. Realiza-se através da concorrência dos tipos identificadores (ilicitude) e dos tipos incriminadores (tipo). antes é um peso que se suporta às costas. O Professor Figueiredo Dias defende que há tipo de ilícito. etc. violar. mas também o dolo e a negligência). O Tipo tem elementos objectivos e elementos subjectivos (aqui constam não só os elementos de intenção. mesmo em legítima defesa. Tem ainda a função de identificar aqueles comportamentos socialmente danosos (significa que sacrifica bens jurídicos) e intoleráveis (o Direito Penal não cuida das coisa menores. pois este é um comportamento desonroso. E o dolo e a negligência? Há tipos de crimes onde o dolo pertence necessariamente ao Tipo e isso acontece sob forma tentada. Matar um homem em legítima defesa é uma catástrofe que a ordem jurídica tolera. se tem que ser elemento do Tipo nos crimes tentados. O primado na construção da infracção deve pertencer ao tipo ou ao ilícito? O Professor Figueiredo Dias defende que o primado pertence ao ilícito e não ao Tipo. Mas. a ordem jurídica tolera que. Em suma. matar.

Dolo do Tipo é o conhecimento e a vontade de realização do tipo objectivo do crime. e. Posto isto. Verifica-se uma espécie de desdobramento do dolo ou de dupla valoração do dolo. isto porque a culpa é o contrário da prevenção. pois se eu mato em legítima defesa. Qual é a função da Culpa? No Direito Penal Teleológico-racional a função da Culpa é de limite da pena em nome da dignidade humana. a Ilicitude. pois estes limites têm que ser impostos por algo que venha de fora da prevenção e esse algo é a culpa. eu actuo com dolo do Tipo. Dolo da Culpa é uma atitude de inimizade ou de cegueira perante os valores do direito. 61 .Os crimes dolosos são punidos com pena mais grave do que os crimes por negligência. porque quem actua em legítima defesa não actua com inimizade perante os valores do direito. Quem actua com dolo actua sobrepondo os seus interesses aos valores protegidos pelo direito. estas finalidades preventivas não impõem um limite para a pena. culpa. Daí que a Culpa não possa dissolver-se em conceitos de proporcionalidade ou de prevenção. isto porque o Direito Penal tem finalidades preventivas. os elementos da infracção criminal são: o Tipo. A Culpa limita a pena (a culpa é limite e pressuposto da pena. Isto significa que também na culpa temos que distinguir entre dolo e negligência. não é medida nem fundamento). Mas. isto porque a culpa no dolo é diferente da culpa negligente. mas como o meu comportamento é lícito não há culpa dolosa. Pode haver dolo de Tipo sem haver dolo de Culpa? Pode. A prevenção fundamenta a pena (princípio da unilateralidade da culpa).

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