O princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais.

Hoje facilmente reconhecvel que nos encontramos em meio a uma nova proposta de compreenso do direito, o que tem sido refrenciado com as designaes era ps-positivista ou ps-positivismo, neoconstitucionalismo, ativismo judicial e outras, sendo certo que, em qualquer caso, a Constituio, os constedos constitucionais valorativos, tem sido apontada como elemento central para a hermenutica jurdica, gerenciando a aplicao das normas, apontando-lhes as melhores direes. Neste contexto, ganham extrema relevncia os Direitos fundamentais.

Doutrinariamente, as distinies a seguir apresentadas podem ser teis para a compreenso do conceito de direitos fundamentais. Tem-se que os direitos do homem dizem respeito a valores ligados dignidade da pessoa humana, mas no positivados. Os ditos direitos humanos, tambm dizem respeito dignidade da pessoa humana, mas j encontram positivao, no mbito internacional, mormente por meio de tratados. J os direitos fundamentais, alm de term como contedo valores ligados dignidade da pessoa humana e limitao do poder, encontram-se positivados, no direito interno, sobretudo por meio de normas constitucionais.1 Assim, direitos fundamentais so aqueles contidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil ou cujo reconhecimento decorra, mediata ou imediatamente, das normas constitucionais, implicita ou explicitamente, tendo como contedo valores atinentes dignidade da pessoa humana e a limitao do poder. O contexto brasileiro, quando da elaborao da Constituio de 1988, recomendava que a incluso de limitaes do poder, implicando em vedaes dirigidas ao Estado no sentido de que fossem respeitados os direitos individuais. Ademais, poca, o recente abandono de um regime militar, fez crescer o rol destes mesmos direitos, com a admisso, ainda, de outros implicitamente decorrentes da compreenso da Constituio, rol que foi sendo sempre mais ampliado, por meio de reformas constitucionais, com a aprovao de emendas que acresceram direitos e garantias, explicitando, no mbito do direito positivo constitucional, um nmero sempre maior de garantias, direitos individuais, socais e polticos dos cidados. Deve ser lembrado, ainda, que os direitos fundamentais pertencem ao ncleo estvel da Constituio, sendo considerados clusulas ptreas, isto , no podem ser abolidos, muito embora possam ser modificados para ampliao.
1

Acerca do conceito de direitos fundamentais e da distino entre estes e os direitos humanos e do homem, seguimos o estabelecido em: MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. pp. 27 e seguintes.

 o que decorre do disposto no art. 60, 4, inciso IV da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que estabelece que no podem ser objeto de deliberao as propostas de emendadas constitucionais tendentes a abolir os direitos e garantias individuais, com o que o texto constitucional quer se referir aos propriamente denominados direitos fundamentais. Assim, fcil perceber a centralidade da temtica dos direitos fundamentais no contexto maior de compreenso e interpretao da Constituio. Por isto, no mbito da hermenutica constitucional tem sido reconhecida a importncia dos direitos fundamentais, que se apresentam como verdadeiros mandamentos de otimizao do sistema jurdico, sendo necessrio esforo mximo no sentido de que as normas garatidoras de direitos fundamentais saiam da defesa e registro abstratos de direitos, merecendo, o quanto mais possvel, concretizao e efetivao. De outro lado, porque, em geral, em se tratando do reconhecimento de direitos fundamentais, a linguagem constitucional assume caractersticas peculiares, adotando dizeres de contedo ideolgico, excessivamente abstrato, assumem relevncia, no contexto hermenutico constitucional, os princpios, como ferramentas de legitimao, na tentativa de concretizao dos direitos garantidos na Constituio.2 Assim, pela pouca densidade das normas definidoras de direitos fundamentais, em muitos casos, a concretizao e efetivao de seus comandos dependem, s vezes em grande medida, de uma adequada compreenso e manejo dos princpios interpretativos, para que os comandos constitucionais no sejam incuos e desprovidos de sentido prtico, isto , de efetividade, para a realidade vital a que se destinam. Deste modo, uma hermenutica constitucional adequada seria aquela que, sempre mais e no maior grau possvel, conferisse efetividade aos valores atinentes dignidade da pessoa humana, que se apresentam como os reais contedos dos direitos fundamentais, reconhecento, no caso concreto, sua incidncia, como o que a norma constitucional seria arrandaca da excessiva abstrao que, em geral, marca o reconhecimento constitucional de tais valores. Contudo, embora sempre muito elogiveis, as tentativas de concretizao dos direitos fundamentais, reconhecidos na ou pela Constituio, podem se ver s voltas com excessos e, por isto, podem surgir indagaes acerca do reconhecimento das fronteiras lcitas de

A respeito do papel dos princpios para a hermenutica constitucional, conferir MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 353 e seguintes.

resguardo dos direitos fundamentais, em oposio a reconhecimentos abusivos de tais direitos. nesta ordem de ideias que se insere, no contexto maior da hermenutica constitucional, a questo da proibio de abuso dos direitos fundamentais. Inicialmente deve ser reconhecido que os direitos fundamentais se apresentam como verdadeiros direitos subjetivos, isto , so direitos reconhecidos constitucionalmente que dotam seus titulares de facultas agendi, ou seja, de poderes de agir para que tais direitos se vejam respeitados, inclusive garantindo-se o acesso justia para a sua proteo e resguardo, no caso concreto, nas hipteses de violao.3 De outro lado, como em outros casos, possvel que ocorra tambm um exerccio abusivo dos direitos fundamentais, ou seja, uma atuao de seu titular fora dos limites juridicamente reconhecveis, agindo o titular fora dos limites regulares de atuao acobertada pelo direito, gerando prejuzos a terceiros. Certamente, nenhum direito individual absoluto, oponvel abstratamente a tudo e todos, sem possibilidade de limitao alguma. De fato, a absolutizao de um direito, em favor do indivduo ou de segmentos da composio social, posto que o direito regula a convivncia ordenada, poderia implicar no desrespeito a direitos de outros, com evidente prejuzo da regulao do corpo social, que o direito pretende ver respeitada. Assim, h evidentemente possibilidade de relativizao das garantias e direitos individuais, no caso concreto, quando o exigirem as circunstncias prprias do caso e na exata medida de uma premente e justificada necessidade. Obviamente, o que se espera de uma adequada compreenso dos direitos fundamentais que estes se destinem proteo e promoo da dignidade da pessoa humana, e que o desenpenho de tais tarefas no recaia em nenhuma espcie de tolerncia ou incentivo impunidade, sob a falsa alegao de resguardo ou proteo. Talvez, as maiores distores, que por vezes podem redundar em proteo que, a juzos de outros, seriam verdadeiras concesses impunidade, ocorram no mbito do

A respeito da compreenso dos direitos fundamentais na perspectiva de verdadeiros direitos subjetivos, o que implica no reconhecimento de que o respeito a tais direitos exigvel do Estado e dos particulares reconhecida, portanto, a eficcia vertical e horizontal de tais direitos, conferir MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 281 e seguintes.

processo penal e, por isto mesmo, provoquem reaes crticas, a ponto de gerar uma equivocada compreenso dos direitos fundamentais. Neste sentido, adverte George Marmelstein:
H uma grande parcela da sociedade que no v os direitos fundamentais com bons olhos. Imagina-se que eles protegem apenas criminosos. Costuma-se dizer que cidados de bem no precisariam de direitos fundamentais, ou ento que apenas os 4 humanos direitos mereceriam ser titulares de direitos humanos.

Certamente, esta viso dos direitos fundamentais no correta, mas no podemos negar que talvez decorra de certas interpretaes das garantias e direitos individuais que deixam transparecer certo equivoco protetivo, figurando como lenincia e aceitao de desmandos e abusos dos direitos fundamentais. Buscando esclarecer os enganos desta perspectiva de compreenso dos direitos fundamentais, George Marmelstein, continua:
Essa uma viso extremamente equivocada. Primeiro, porque reduz os direitos fundamentais s garantias do processo penal, quando eles so muito mais do que isso. Segundo, porque acredita que seja possvel dividir a sociedade em mocinhos e bandidos, quando muitas vezes so os tais humanos direitos que oprimem, discriminam e, como conseqncia, geram, num efeito bumerangue, a violncia que tanto os assusta. Como j disse o poeta Bertold Brecht, do rio que tudo arrasta, se diz violento. Mas ningum diz violentas as margens que o comprimem.

E, apontando a exata noo do seria, para ele, o princpio de proibio de abuso dos direitos fundamentais, George Marmelstein prossegue, indicando o modo correto de se compreenderem as garantias e direitos individuais, sob adequada direo principiolgica:
Mesmo assim, no h como negar que existe uma viso distorcida dos direitos fundamentais por parte de algumas entidades de proteo aos direitos humanos e de alguns juristas brasileiros. H um certo fundamentalismo em favor das garantias processuais penais que, em doses exageradas, pode eventualmente levar impunidade. E os direitos fundamentais no compactuam com a impunidade. Na verdade, esses direitos so instrumentos de proteo dignidade humana e limitao do poder. Logo, no podem servir justamente para acobertar prticas criminosas que violem essa dignidade. No se trata de colocar as razes de Estado acima da proteo dos indivduos, porque, se assim fosse, a razo de ser dos direitos fundamentais que a limitao do poder estatal desapareceria. O que se deseja to somente impedir que os direitos fundamentais sejam invocados para evitar a punio de comportamentos que atentem contra a prpria dignidade humana. Essa idia conhecida como princpio da proibio de abuso dos direitos 5 fundamentais...

MARMELSTEIN, George. Princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais. Acessvel em direitosfundamentais.org. Acesso em 10 de outubro de 2012.

MARMELSTEIN, George. Princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais . Acessvel em direitosfundamentais.org. Acesso em 10 de outubro de 2012. Grifo do original.

Assim, como se v, uma coisa verificar a importncia do reconhecimento de direitos fundamentais, outra bem distinta, alis, subverter a ordem deste reconhecimento, o que poderia implicar em vises distorcidas e em respaldo a aes praticadas s margens de um lcito exerccio de tais direitos, configurando-se tais prticas como abusivas, devendo portanto, como tais, serem reprimidas, no recebendo a chancela do direito. Como visto acima, viso com a qual coadunamos, comparece como verdadeiro mandamento de otimizao da hermenutica dos direitos fundamentais o princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais, segundo o qual, o reconhecimento jurdico e a proteo aos direitos fundamentais no pode redundar em seu contrrio, ou seja, o exerccio dos direitos fundamentais, como de resto de todos os demais, deve se dar na conformidade do direito, sem extrapolar os limites da licitude, portanto, sem abuso. Do reconhecido determinado direito fundamental decorre para o Estado o dever de respeitar, proteger e promover este mesmo direito. Neste contexto, respeitar implica em no violar o direito fundamental reconhecido. Proteger implica em vigilncia para tal direito no seja violado. Promover implica em adoo de aes que possibilitem aos titulares que usufruam do direito fundamental reconhecido. Bem lembra George Marmelstein que, em razo do dever proteo:
(...) o Estado tem a obrigao de proteger os direitos fundamentais, impedindo a sua violao por quem quer que seja. Isso inclui, muitas vezes, o dever de criminalizar e de punir as violaes aos direitos fundamentais, como forma de desestimular o desrespeito aos valores constitucionais pelos particulares. Alis, o que se extrai do artigo 5, inc. XLI, da CF/88: a lei punir qualquer discriminao atentatria dos 6 direitos e liberdades fundamentais.

Assim, no exerccio do dever de emprestar proteo aos direitos fundamentais, o Estado lana mo de sua prerrogativas e poderes para punir os atos atentatrios contra estes direitos, impondo tambm as sanes devidas no caso de ocorrncia de violaes. Deste modo, as previses legais de condutas lesivas aos direitos fundamentais, so verdadeiros paradigmas protetores dos valores constitucionalmente estabelecidos, no que diz respeito proteo da dignidade da pessoa humana. Como bem lembra, novamente, George Marmelstein:
os crimes mais graves quase sempre representam violaes aos direitos fundamentais. Por exemplo, um homicdio brutal, praticado com crueldade e frieza, uma violao clara ao direito fundamental vida. Um estupro um manifesto desrespeito integridade fsica e moral da mulher e, portanto, uma afronta sua dignidade. Um seqestro viola a liberdade; um roubo, a propriedade. Uma
6

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 281 e seguintes.

apropriao indevida de verbas pblicas significa privar boa parcela da populao de receber os direitos sociais garantidos constitucionalmente. E assim por diante. O direito penal , nesse sentido, um instrumento de proteo de direitos fundamentais, sobretudo nos casos em que o bem jurdico-penal protegido for um valor constitucional. Quando um indivduo pratica um crime no qual o bem jurdico um valor ligado dignidade da pessoa humana dever do Estado (dever de proteo) agir para que essa violao a direitos fundamentais seja punida. E quanto mais importante for o bem jurdico violado, mais intensa deve ser a punio. dentro desse contexto que surge um princpio que extremamente valioso para a correta 7 interpretao dos direitos fundamentais: o princpio da proibio de abuso.

Eis o ponto central: os direitos fundamentais, protegidos pela ao do Estado, devem ser exercidos nos limites da juridicidade, dentro de uma moldura compreensiva que no compreenda abusos e, portanto, a extrapolao da regular atuao do direito por parte de seus titulares. Enfim, o exerccio dos direitos fundamentais deve ser regido pelo princpio da proibio de abuso que, em linhas gerais, estabelece que nenhum direito fundamental deve ser interpretado no sentido de autorizar a prtica de atividades que visem destruio de outros direitos ou liberdades. Isto porque a licitude da atuao dos titulares, que exerceriam seus direitos fundamentais nos limites do direito, que conferiria ao exerccio de tais direitos o carter da juridicidade, afastando as indefensveis prticas abusivas. Novamente com apoio em Marmelstein, em outras palavras: o exerccio de direitos fundamentais no pode ser abusivo a ponto de acobertar prticas ilcitas/criminosas cometidas em detrimento de outros direitos fundamentais ou de valores constitucionais relevantes.8 Alis, o princpio da proibio de abuso, neste caso referente aos direitos humanos, encontra-se expresso na Declarao Universal dos Direitos Humanos que estabelece: Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivduo o direito de se entregar a alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados. (artigo XXX). 9 No direito brasileiro no h, expressamente, consagrao do princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais, mas certamente tal princpio decorre da compreenso
7

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 42.

As duas citaes registradas so encontradas em: MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 422.

Declarao Universal dos Direitos Humanos, artigo XXX, apud MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 423.

sistemtica de nosso direito constitucional. Contudo, a admisso, por juzos e tribunais, da relativizao dos direitos fundamentais, com afastamento de garantias a eles inerentes, em hipteses concretas, em que se afigure tal necessidade de relativizao, certamente, demonstra que, entre ns, vige a proibio de abuso dos direitos fundamentais. 10 Evidentemente, as circunstncias do caso concreto que devero indicar em que medida dever ocorrer a relativizao dos direitos fundamentais e esta somente dever ser acolhida em casos de demonstrada necessidade. Mas, com isto, afastam-se as hipteses de proteo aos direitos fundamentais, quando estes so exercidos em atitude abusiva por parte de seus titulares. Assim, seriam casos especficos de limitao dos direitos fundamentais, que visam combater o exerccio abusivo destes direitos todas aquelas excees s garantias que estes veiculam, excees que, j em abstrato, constituiriam limitaes especficas ao exerccio de tais direitos, indicando que, se exercidos fora destes limites, poderamos estar em face de casos que induziriam franco exerccio arbitrrio e abusivo de direitos fundamentais. Como amostragem da disciplina destas excees limitadoras de abusos, George Marmelstein anota com preciso:

O domiclio inviolvel, mas pode ser invadido em caso de flagrante delito. resguardado o sigilo das comunicaes, mas possvel a interceptao telefnica para fins de investigao criminal. O direito de reunio assegurado, desde que para fins pacficos. vedada a associao ou partido poltico de carter paramilitar. A propriedade pode ser confiscada se estiver sendo usada para plantao ilegal de psicotrpicos, bem como ser permitida a apreenso de todo bem adquirido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes. A liberdade protegida, mas possvel a priso em caso de flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial 11 competente.

V-se, portanto, que os direitos fundamentais no so resguardados absolutamente, podendo ser afastados, em circunstncias prprias. Observa-se, contudo, que a relativizao de tais direitos deve ser pautada pela mais garantida anlise dos casos concretos, ocorrendo apenas em circunstncias em que, de fato, se verifique uma violao ou um exerccio abusivo de tais direitos.

10

A respeito, conferir MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 423 e seguintes.

11

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 423-

424.

Uma relativizao desavisada, sem controles rgidos, poderia implicar em uma total ineficcia dos direitos fundamentais, no fazendo eco supremacia de que gozam, vez que ocupam lugar privilegiado na hermenutica constitucional. De outro lado, uma absolutizao dos direitos fundamentais, implicando em rigidez excessiva e na quase impossibilidade de afastamento, seria um convite ao exerccio abusivo, podendo gerar os efeitos contrrios ao que a Constituio quis estabelecer. Como bem concluiu Marmelstein, com seu costumeiro vocabulrio simples e correto:
(...) os direitos fundamentais no podem ser utilizados para fins ilcitos, at porque eles existem para promover o bem-estar e a dignidade do ser humano e no para acobertar a prtica de maldades que possam ameaar esses valores. Indo mais alm, pode-se dizer que o exerccio de direitos fundamentais no pode gerar uma situao de injustia, nem pode servir de desculpa para a prtica de atos moralmente 12 injustificveis ou para violar direitos de terceiros.

Uma anlise da jurisprudncia brasileira nos induz a pensar que as limitaes impostas ao exerccio lcito dos direitos fundamentais so adequadas medidas para a proteo destes prprios direitos, impedindo que prticas abusivas venham a desacredit-los. Enfim, como bem pontuou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, o estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. 13 Apenas como exemplos da postura assumida por nossos tribunais em face da proteo dos direitos fundamentais, mas sem admitir que tal proteo exorbite dos limites da licitude, com apoio na pesquisa feita por George Marmelstein lembramos os casos que seguem, todos referenciados conforme indicao deste autor.

Julgamento em que o Supremo Tribunal Federal admitiu como lcita a violao do sigilo da correspondncia de um preso, pelo prprio Diretor do Presdio, sem ordem judicial,
12

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 424.

13

STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/9/1999, apud MARMELSTEIN,

George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 425.

para impedir a prtica de crimes, com base na Lei de Execues Penais, que autoriza essa devassa na correspondncia de presidirios. A parte final da ementa representa uma amostra clara do princpio da proibio de abuso de direito fundamental: a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.14 Outro exemplo, que se tornou um lugar clssico neste sentido, diz respeito busca e apreenso em escritrios de advogados. Certamente, escritrios de advocacia esto protegidos pela inviolabilidade do domiclio. A jurisprudncia farta nesta direo. Contudo, mediante ordem judicial fundamentada, caso se reconhea que tais escritrios esto sendo usados para ocultar provas ou que estejam envolvidos em prticas criminosas, certamente poder ser quebrada a clausula de inviolabilidade, ordenando-se a busca e apreenso nestes locais. Lembramos, seguindo George Marmelstein, dois julgados significativos nesta temtica. Primeiramente, um julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
O direito inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho do Advogado, dos seus arquivos e dados, da sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, no absoluto, podendo ser afastado em caso de busca e apreenso determinada por magistrado. Naturalmente, o poder judicial tambm no ilimitado, o que implicaria inutilizar, na prtica, a prerrogativa profissional: o juiz s pode determinar busca e apreenso em escritrio ou local de trabalho de Advogado nas precisas hipteses do artigo 240 do Cdigo de Processo Penal. dizer: o direito do Advogado privacidade do seu escritrio ou local de trabalho, dos seus arquivos e dados, da sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, no vai alm da medida estritamente necessria para a garantia do legtimo exerccio da advocacia, em nome da liberdade de defesa e do sigilo inerente essa atividade profissional, no podendo ser confundido com imunidade para a prtica de crimes, para a ocultao de provas ou para o favorecimento de criminosos, hipteses que legitimam plenamente a busca e 15 apreenso determinada por magistrado.
14

STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello. Ementa: A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. Citao colhida em MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p.
426.

15

TRF 4 Regio, MS 2001.04.01.070250-0/RS, j. 3/2/1001. Referncia colhida em

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 427.

Ainda no mesmo sentido, vale conferir os fundamentos apontados pelo Ministro Cezar Peluso, em julgamento do Supremo Tribunal Federal, em que foi acolhido o princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais:
a restrio constitucional [que apenas autoriza a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal] tem por objetivo claro preservar a intimidade, como bem jurdico privado, mas essencial dignidade da pessoa, at o limite em que tal valor, aparecendo como obstculo ou estorvo concreto represso criminal e punio de crime grave, enquanto o mais conspcuo dos atentados s condies fundamentais de subsistncia da vida social. O limite da garantia da intimidade () no pode condescender com a impunidade (). Nesse sentido, costuma dizer-se que a garantia constitucional no serve a proteger atividades ilcitas ou criminosas. Da autorizar, em carter excepcional, seja interceptada a comunicao telefnica, apenas quando tal devassa se revele como fonte de prova imprescindvel promoo do fim pblico da persecuo penal. () No me parece ajustar-se s normas discernveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, que os resultados prticos-retricos da interceptao autorizada no possam produzir efeitos ou ser objeto de considerao nos processos e procedimentos no penais, perante o rgo ou rgos decisrios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificao jurdica de ilucitude em dano do Estado, a prtica ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimenso jurdico-criminal, foi alvo de interceptao lcita, como exigncia do superior interesse pblico do mesmssimo 16 Estado.

Por tudo que foi dito possvel concluir que deve ser observado, entre ns, o princpio da proibio de abuso dos direitos fundamentais, o que nos induz a duas observaes conclusivas. De um lado, se deve, sem critrios seguros admitir-se uma flexibilizao desavisada dos direitos fundamentais, o que poderia ser desastroso. De outro, existindo, concretamente motivos idneos e suficientes para que ocorra a flexibilizao, com fundamento na proporcionalidade que sempre se deve exigir de casos que tais, certamente, poder ocorrer a relativizao dos direitos fundamentais e no seria diferente no caso de se verificar que o exerccio de tais direitos se teria dado de forma abusiva, acarretando prejuzos a terceiros, ordem pblica, aos valores protegidos pela Constituio... Nesta direo, mais uma vez de forma adequada, observa George Marmelstein que para aplicar corretamente o princpio da proibio de abuso, deve-se exigir, antes de limitar o direito fundamental, a comprovao de um fundado receio, com base em elementos concretos, de que a norma constitucional est sendo utilizada para a prtica de crimes. 17 E, continua,

16

Voto vencedor do Min. Cezar Peluso no Inq-QO/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 25/4/2007. Referncia colhida em MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora
Atlas: So Paulo, 2008. p. 428-429.

17

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 429.

afirmar que os direitos fundamentais podem ser limitados no significa dar uma carta em branco para que eles sejam suprimidos abusivamente e talvez seja aqui a grande crtica que se pode fazer tcnica da ponderao e teoria dos princpios, que cada vez mais ganha adeptos aqui no Brasil. 18 Enfim, afastar direitos fundamentais uma possibilidade que exige do julgador reais esforos de verificao, em concreto, das hipteses que venham a justificar a relativizao de tais direitos que, como se sabe, gozam de supremacia. Mas, de outra forma, absolutizar os direitos fundamentais, sem o reconhecimento de hipteses em que fosse admitida a relativizao, nos conduziria a uma insustentvel posio que mais poderia ser contrria ao direito, ao acobertar situaes de exerccio abusivo de direitos.

18

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. Editora Atlas: So Paulo, 2008. p. 429.