2DO SEMESTRE. 7 de agosto 2012 El proceso de configuración de las normas jurídicas como un proceso de institucionalización.

El paso de un mundo pre-jurídico a un mundo jurídico, la diferenciación se suman a las reglas de obligación y prohibición las normas secundarias que instituyen autoridades y órganos especializados en la especialización de la aplicación en caso de incumplimiento de las normas y la sanción en caso de incumplimiento. Como a través de la institucionalización ocurre el paso fundamental que marca la diferenciación de las normas jurídicas de otras normas sociales. Solo cuando se completa el conjunto de normas primarias y secundarias podemos trazar la frontera entre las normas que son jurídicas y las otras normas de orden social. Esta configuración del derecho como sistema institucionalizado  abordamos el concepto de derecho en el primer semestre  es un proceso que tiene distintas etapas, en el que podemos advertir, que comienza con la aplicación del derecho (institucionalización) como los órganos judiciales (jueces) es la primera figura institucional que aparece y posterior mente aparece la del legislador, el creador de derecho. Las normas “dadas en un orden natural” se pueden proteger a través del carácter especializado de los juristas/monarcas, cuidan este derecho. La segunda dimensión relativa a la creación de normas, el orden normativo deja de ser concebido como un orden dado y es concebido como artificial y cada comunidad puede configurar el suyo. La cultura, las ideas morales, la política  los sujetos que se dan a si mismo las manera de regirse como comunidad tienen que buscar su propia manera de legitimación pues ya no es la divinidad la que lo respalda. Las teorías positivistas del derecho, teorías que surgen con la modernidad, caracterizan al derecho como un sistema institucionalizado y coactivo, la gran afirmación que subyace a la tesis positivista de la independencia de los juicios de validez de eficacia y justicia. Aunque podemos reconocer la utilidad de la teoría positivista que corresponde a los sistemas jurídicos modernos, observamos que hay algunos puntos en que esta tesis merece discusión. Podríamos decir que esas criticas apuntan a discutir en que medida el derecho logra diferenciarce por competo del resto de los ordenamientos normativos, cual es el grado,
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cuan completa puede ser la autonomía del derecho, a pesar que se configure como sistema normativo institucionalizado. Aplicar las normas generales que son parte del derecho a casos particulares (crítica antiformalista) que presentan una multiplicidad de rasgos individuales. Limitarse la resolución general a la mera aplicación de normas generales, o si había espacio de elección y de ese modo de valoración, donde ese papel del juez no fuera solamente mecánico. Si el derecho estuviese totalmente separado de la moral, y el juez solo con el conocimiento del derecho podría resolver el caso. El positivismo del S.XX, incorpora un concepto de “discrecionalidad judicial” es el concepto que diferencia al positivismo del siglo 20 del positivismo formalista, donde hay un espacio reducido de elección que el derecho no puede eliminar. Es efectivo que la diferenciación del sistema jurídico no es absoluta, pueden pesar cosas extrajurídicas al momento de resolver un caso. (Casos difíciles el juez requiere ejercer su discrecionalidad) La segunda área donde hay dudas a la tesis positivista, el grado de autonomía que el derecho puede tener de otra clase de consideración o valoraciones normativas (neoconstitucionalismo) pone de relieve en los casos de países que tengan órganos dotados de autoridad para revisar la validez de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales, de qué manera en estos sistemas jurídicos la evaluación de la validez de las normas, es una evaluación moral o de justicia que ya no es posible separar de la dimensión propiamente jurídica. En la medida que estas normas tiene una característica, para determinar su validez requieren de una argumentación que nada se diferencia de una argumentación moral, o una argumentación sobre la justicia de estas normas, en los estados constitucionales de derecho. Cual debiera ser el grado de autonomía del derecho respecto de la justicia y las consideraciones morales. El positivismo normativo: lo que un positivista debiera ser en el marco de los estados constitucionales de derecho, hay que impulsar o defender el avance hacia un sistema jurídico más claramente diferenciado de las consideraciones de justicia. De alguna manera, sin perjuicio de que tenemos estos puntos de cuan diferenciado se encuentra el sistema jurídico de otras valoraciones normativas. Se pone en discusión una de las tesis centrales que apunta a caracterizar a los sistemas jurídicos como sistemas jurídicos institucionalizados. Los planteamientos de Finnis. Considera que la aproximación positivista al derecho puede ser complementada, reinterpreta los planteamientos ius2

naturalistas clásicos para adaptarlos al carácter institucionalizado de que es el propio sistema el que se forma y se rige. A la pregunta de Cuan autónomo resulta el derecho de otros sistemas normativos  esta afirmación es el punto de partida de nuestro segundo semestre. Que implica que el derecho sea un sistema jurídico institucionalizado, la creación de normas y la aplicación de normas a casos particulares. CREACION DE NORMAS. (cap. IV – V) las características estructurales, las formas de las normas que se crean como parte del derecho. Este es el análisis al que volvemos en el cap. VI del curso (la estructura que presentan las normas jurídicas, y algunos conceptos que permiten evaluar el contenido de esas normas, una vez que sabemos cómo se crean, tener una idea para saber cuáles son los contenidos de estas normas que identificamos como jurídicas. Y en los últimos capítulos del curso nos dirigimos al otro momento del carácter institucionalizado, a la APLICACIÓN DE LAS NORMAS. Como se aplican las normas a casos particulares, los órganos autoritativos, identificar las características de esta Potestad. Nos va a interesar de que manera el tipo de razonamiento que se utiliza para dar respuesta a los casos particulares (IX - X – XII) COMO SABEMOS QUE NORMAS PERTENECEN AL SISTEMA JURIDICO. El gran acierto de la tesis positivista, son los que han aportado mayores herramientas conceptuales que implica que los sistemas jurídicos operan como sistemas institucionalizados. Como identificamos las normas que forman parte de un determinado derecho. Jeremy Bentham, John Austin (S.19)  como funciona esta nueva forma de organización jurídica de esta nueva forma de derecho  siguen muy de cerca a un ius-naturalista racionalista, el primer positivista a HOBBES El decía dos frases bien importantes; ya no es lo justo para el caso particular, si no autoritas nos veritas facist leges, la autoridad determina lo que es derecho, ahora el derecho son los mandatos del soberano. (Cómo debía ser concebido el derecho [normativo]) Bentham y Austin toman estas ideas y parece que podemos definir al derecho como los mandatos del soberano, tenemos ya una clave para identificar que cuenta y que vale como derecho. Sabemos que lo que es derecho si sabemos quién es el soberano, la autoridad. Esta visión el útil pues nos permite entender algo importante, como reconocemos las normas que forman parte del derecho, tenemos que saber quien en el soberano. El primer texto de lectura para abordar este punto es el de Hart. “el concepto de derecho” presenta una serie de dificultades de explicar el reconocimiento de esta forma de
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ya no es posible trazar la frontera antes establecida. Este paso enfrenta al NEO-CONSTITUCIONALISMO con el POSITIVISMO TEÓRICO (ó metodológico [Bobbio. el utiliza el concepto de “esencialmente controvertido” no destacan o apuntan al cará cter de principio. la moral pasa a incorporarse al derecho. Desde el punto de vista descriptivo el positivismo normativo tiene puntos de coincidencia tiene puntos de encuentro con el neo-constitucionalismo. como por ejemplo. la “mejor” manera de ver la justicia implica una remisión a la moral. su argumentación debe estar orientada a cual es la mejor concepción sustantiva de justicia. Un neo constitucionalista diría: se presenta ante el tribunal una queja en contra de esta ley que lesiona la igualdad. (si la tesis de separación entre derecho y moral representa bien el funcionamiento de los sistemas jurídicos modernos ) La posición del positivismo normativo (ético) (F. T. si no que los conceptos utilizados por los derechos fundamentales ocurre lo mismo que con los conceptos de justicia (el concepto formal y el sustantivo). Una duda respecto del primer semestre  EL PASO DE LOS ESTADOS LEGISLATIVOS DE DERECHO AL DE LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO. Poner de relieve que para entender cómo operan los sistemas jurídicos modernos. Waldron. (Cómo identificamos el derecho: las reglas primarias mas las reglas secundarias) las reglas secundarias de reconocimiento  como se llega a la noción clave de reglas secundarias y en particular de las reglas de reconocimiento de las reglas de cambio. un momento clave es cuando se descubre el rol central que cumple estas normas secundarias que confieren potestades para entender cómo operan los sistemas jurídicos modernos. aunque todos coincidimos en que debemos ser tratado respecto a una norma general la discusión está en el definir cuál es el mejor criterio para regirnos. la discusión que ocurre recurre a argumentos morales. Propone que en realidad es otro el concepto clave. y generan muchas discusiones. Ferrajoli. va a tener que darle un contenido a la justicia. Prieto Sanchís]). son normas distintas que se ocupan de las normas primarias porque regulan su aplicación y su creación. J. Waldron dice que todos los conceptos de los principios fundamentales tiene esta característica. necesitamos “llenar” los conceptos con 4 .reconocimiento del soberano. Atria. Campbell) “el sentido del positivismo jurídico” que es lo que sostienen los po sitivistas normativos. establece un número mínimo de cantidad de mujeres para ocupar cargos. lo fundamental es poner atención en esta clase especial de normas. Imaginemos que se aprueba una norma de discriminación positiva para incluir a la mujer en el ámbito laboral. como tratar a todos según sus meritos o darle a la mujer ese derecho en lugar de la histórica discriminación que han tenido.

(Positivismo teórico)  no se altera la tesis de separación entre derecho y moral. Los positivistas normativos defienden fuertemente de la tesis de separación entre derecho y moral. la tesis de separación entre derecho y moral apunta a hacer posible la operación del derecho sin integrar los juicios morales o de justicia. pero la defienden desde un punto de vista normativo. porque a pesar de que compartimos esa arena. admita distintas interpretaciones frente a un caso y que haya más de una respuesta jurídicamente correcta frente a un caso. por lo que estaremos en una “arena verbal”. 8 de agosto de 2012  Viernes 17 de agosto: reuniones con los grupos de investigación (identificación del problema a abordar y la hipótesis tentativa de respuesta al problema/pregunta. La discrecionalidad judicial: concepto en el que el positivismo teórico o metodológico elabora para responder a los planteamientos de las teorías anti-formalistas (realistas) supone aceptar parcialmente las criticas del antiformalismo dirigidas a las primeras versiones del positivismo. no encontraremos con que hay diferentes concepciones acerca de lo justo. de la textura abierta de las normas. Si es que ahora la discrecionalidad nos va a servir para responder a esto.214) y sobre las normas de producción jurídica (ACCATINO) Ayer  análisis final a una parte de último capítulo que examinamos el 2do semestre. (Escuela de la exégesis francesa). las que no llegan a tribunales) se puede seguir definiendo al derecho como un sistema autónomo. 5 . al menos en las sociedades modernas. Nos situamos en este terreno para avanzar y discutir. (Los positivistas normativos lo aceptan) libertad para elegir entre las dos respuestas jurídicamente correctas. La discrecionalidad existe en los casos difíciles. diferimos en lo que la igualdad abarca. Entonces a partir de este argumento los positivistas normativos dicen que los jueces deben invocar una concepción sustantiva de justica. es posible en que haya casos de posibilidad de que a partir de las normas jurídicas. La noción de la discrecionalidad diferencia a los positivistas contemporáneos de los del siglo IXX. pero no es necesaria en los casos fáciles (cumplimiento voluntario. (Impedir el avance de los estados constitucionales de derecho) crítica la justicia constitucional. el neo-constitucionalismo y el positivismo normativo.concepciones sustantivas. de la igualdad.) Lecturas para la próxima semana: KELSEN (201 . que son pluralistas en el sentido moral.

debiera aun en un estado constitucional.En general los autores como positivistas normativos tienen una posición en materia de interpretación según la cual a la teoría del derecho no le puede dar lo mismo cual de las opciones de respuestas posibles elige el juez. Cerramos el capitulo 3ero y comenzamos con los que apuntan a precisar las implicancias del carácter institucionalizado de los sistemas jurídicos modernos. dicen que. respecto de la lectura de HART. (siguiendo los procedimientos establecidos) El positivismo normativo: la renuncia del positivismo teórico. cuando se acaba la unidad religiosa. la institucionalización de los sistemas jurídicos que quieren garantizar la seguridad jurídica. La crítica del positivismo normativo al teórico: En el proyecto de la modernidad es el valor de autogobierno y el sistema se asienta en la propia autonomía del derecho/sujeto. los que aplican las consecuencias autoritativamente de no haber actuado según la norma. termina poniendo a los positivistas en lugar de jugar el juego de los neo-constitucionalistas. que se suman a las reglas de obligación. Ya sabemos que un sistema institucionalizado de diferencia (de sistemas no institucionalizados) porque presenta autoridades que crean normas. las reglas secundarias. hay que minimizar el impacto de las instituciones orientadas a la interpretación. si una norma constitucional establece que las leyes no pueden ser retroactivas. la tesis de separación entre derecho y moral se hace tan débil que se desfigura. lo que un positivismo fuerte debe hacer. afirmar algo que ya no tiene nada que ver con el sentido fuerte en que la separación entre derecho y moral fue realizada y defendida a los principios de la modernidad. En la discusión de las practicas jurídicas en los estados constitucionales del derecho. distinguiendo lo que el derecho establece de nuestros juicios valorativos. para entender que significa que el sistema jurídico sea un sistema jurídico institucionalizado. Vamos mirando. donde está amenazada esta tesis (de separación entre derecho y moral). la teoría del derecho tiene que actuar o tiene algo que decir sobre los casos difíciles. También tiene que tener una teoría normativa de la interpretación. a través de nuestros representantes. no le demos más interpretación. las normas de derechos fundamentales . en este plano. legisladores y también algo también había presenta en el Medioevo. que es lo que el juez debiera hacer. De alguna manera nosotros ya sabemos el concepto clave. La presencia de 6 . El momento de la creación de normas/ identificación de normas que forman parte de un determinado sistema jurídico. es volver al sentido lingüístico. reconocemos las normas que nos rigen. En lugar de eso. porque nos las hemos dado nosotros mismos.

Y de BENT. De esta idea de que hay reglas que instituyen autoridades los autores HART Y KELSEN. podemos traducir el concepto abstracto de soberano a un concepto que tiene una base empírica. tenemos que saber QUIEN es la autoridad. Cuáles son los conceptos claves en los análisis de AUSTIN y de BENTHAM según HART. si sabemos quién es el soberano. (Base empírica para determinar que vale como derecho en una determinada comunidad) HART identifica un serie de dificultades que una concepción como esta suscita. Para Austin y Bentham. de cambio y de reconocimiento) dirigimos nuestra atención en este capítulo del curso.  Revisemos cual es el esquema conceptual del planteamiento de AUS. El soberano es quien no mantiene un hábito de obediencia respecto de nadie. pero es obedecido por los demás sujetos. Donde ellos intentan explicar el modo de actuar/operar del sistema jurídico. quien es el SOBERANO)  el habito de obediencia. como explicamos la forma en que el derecho es creado y como entender que la determinación de que es lo que vale como derecho depende de lo que hacen estas autoridades. con un trayecto histórico. tenemos algo que podemos comprobar si ocurre. las autoridades que crean y que aplican normas.normas secundarias (adjudicación. y que sin embargo esta teoría tiene problemas para explicar. La continuidad  es la primera dificultad. Como explicamos la sucesión de autoridades a través del hábito de obediencia. Pero no encontramos en sus textos la clave de la presencia de normas secundarias. Intentan construir una teoría que explique esto. sabemos que es derecho. los conceptos que no logra explicar bien. implica que hay normas que las instituyes y que les transfieren potestades. (vale como derecho lo que establece el soberano  a través del HÁBITO DE OBEDIENCIA. que a pesar de su ventaja inicial. hace referencia cuestiones que son totalmente normales. Cuáles son estos defectos. por que el habito de obediencia es un hecho que podemos observar empíricamente. Tenemos que identificar al soberano.  (Para saber que vale como derecho. están preocupados de definir que es el derecho en las practicas jurídicas de su entorno. si no que nos encontramos con otros conceptos que tuvieron fuerza en el siglo IXX. Que haya autoridades. AUSTIN Y BENTHAM. es un buen camino para avanzar. 7 .

normas de competencia formal . Si el soberano que dicta las normas obedece la creación de normas ¿estaría obedeciendo a otro soberano? 13 de agosto de 2012  Fundamentos de la validez de las normas en un sistema jurídico según Kelsen Depende de otra norma  A fin de cuentas de una norma fundante básica. 1. que implica que existan estas autoridades que crean normas. también hay normas que limitan la creación. Normas de competencia . que implica que funcionen como sistemas jurídicos institucionalizados. normas sobre la producción jurídica Estamos discutiendo acerca de cómo se identifican las normas que forman parte de un sistema jurídico determinado. de una norma que regula la forma de su creación.La persistencia de las normas  si una norma sigue vigente aun cuando el que la dicto ya no sea soberano. lo que los caracteriza es que la creación de normas esta centralizados. las normas que crea se le aplica también al soberano por su condición de ciudadano. La limitación del poder  las normas también valen para quien las dicta. hay normas y autoridades que crean normas. Las normas valen por su contenido.normas de procedimiento . Algunas de estas reglas secundarias (reconocimiento. de cambio) sabemos que este es el concepto básico para analizar la creación y el reconocimiento de las normas jurídicas. para identificar las normas que valen como derecho. que pasa en los estados constitucionales o monarquías constitucionales. Que es lo que caracteriza a los sistemas normativos estáticos . La teoría del hábito de obediencia tiene dificultades al explicarla. Nosotros conocemos una noción clave para entender que significa que existan estas autoridades. 8 . A primera vista. opera distinto el fundamento de la validez. pero entonces tan limitados ¿pueden ser soberanos y estar sujetos a las normas que dictan? Se refiere a una segunda situación. Como opera en un sistema jurídico insititucionalizado.normas de competencia material  de reserva  de limitación 2. Normas de jerarquía material. Cuál es la distinción básica de las norma de producción jurídica.

por la vía de referir a ciertos hábitos.¿Por qué esta noción es tan importante? Porque estas ideas de normas que confieren potestades es tan importante. Que significa que creación institucionalizada de normas en un sistema jurídico. pero hay otras dificultades. En el caso de que muera REX. pero no es tan fácil de definir y de apreciar empíricamente. No permite dar cuenta de la continuidad del poder creador de derecho. haciendo notar que no es tan simple como pareciera. y que dejamos identificadas en la clase pasada. pero nadie roba por sus convicciones morales que la propiedad es sagrada. nos ofrece una descripción simple. Algo empíricamente observable y evaluable. ¿es suficiente esa coincidencia externa para decir que es obedecido? Parece ser simplemente observable. vemos que hay cosas que esta teoría no puede explicar. Hay un sujeto que manda no robar. hábitos de obediencia de ciertos sujetos a una autoridad (soberano que emitir mandatos que son obedecidos habitualmente por sus destinatarios y que no presta obediencia a ningún otro sujeto). El problema de la continuidad: la continuidad de la potestad de crear derecho. la teoría del soberano y del hábito de obediencia. asumamos que podemos comprobar el habito de obediencia. y en esa comunidad nadie roba. que emite una serie de mandatos. La clase pasada. ¿Cómo es que los mandatos de REX II son derecho? no necesariamente REX II valla a ser obedecido. Observar porque falla. si pensamos en un sistema jurídico y como opera. No puede explicar bien el problema de la continuidad del poder creador de derecho. se puede decir que el REX II que sucede al REX. que tenemos a una serie de sujetos cuya conducta coincide habitualmente con los mandatos que REX emite. que intenta definir a la existencia de autoridades. lo sucede REX II. Se cumplen los requisitos de la teoría. hablamos sobre la teoría de Hobbes. Sus mandatos se reconocen como derecho  el primer problema. Decíamos la clase pasada que esta teoría tiene el atractivo de la simplicidad. Aun que fuera fácilmente observable. podemos decir que para poder identificar estos mandatos como derecho es necesario que REX es soberano. Imaginemos una monarquía donde tenemos a REX. pero presenta algunas dificultades. Asumamos un concepto simple de obediencia  podemos decir que acá tenemos un soberano. es derecho? ¿Tendríamos que esperar que sea obedecido para que sus mandatos sean derecho? Cuando emite el primer mandato no hay hábito de obediencia  se toma por soberano al 9 . por que descubrir la existencia de normas que confieren potestades. podemos observar si se da o no en algunos casos.

aquí parece estar la clave. El propósito de la teoría es explicar cómo funciona el derecho. por lo que hay continuidad del poder creador de derecho.CARGO. estamos acostumbrados a que cambie el sujeto individual que forma parte del cargo  esto no lo puedo explicar la teoría del hábito de obediencia. 10 . La persistencia de las normas jurídicas es el segundo problema que tiene la teoría del hábito de obediencia. 14 de agosto 2012  KELSEN: sugiere que en algún momento llegamos a un punto final y no podemos seguir encontrando otra norma de la que dependa la autorización para crear otra norma de la cual depende la validez. no es necesaria que sean escritas. Esa propuesta teórica previa decía que las autoridades se encontraban definidas por la existencia de un hábito de obediencia y un soberano que no presta obediencia habitual a ningún otro sujeto y sus mandatos como constitutivos del derecho de esa comunidad. hay una aceptación tácita. Para comprender esta evolución examinamos algunas de las dificultades que se presentaban bajo una comprensión previa en el análisis de Kant y Bentham con anterioridad. Lo que nos preocupa es cómo explicar que los mandatos REX I siga siendo derecho después de su muerte  la teoría del soberano y del hábito de obediencia no puede explicarlo  lo que pasa respecto de esta norma. Podría tratarse de una constitución consuetudinaria. REX segundo los estaría “volviendo a mandar”. nosotros le reconocemos potestad a REX II. aquellas que confieren potestades en los sistemas jurídicos institucionalizados. hay un mandato que respecto del soberano. 1. HART: evolución intelectual que llego al descubrimiento del rol fundamental que cumplen cierta clase de reglas: reglas secundarias. no a la persona. Que es lo que dice HART que esta teoría no considera las reglas de sucesión del “trono”. a pesar de que existen sujetos individuales que ejercen esos cargos hay una normas que instituyen a esos órganos. Existencia de autoridades y órganos centralizados tanto para la creación de normas como para la aplicación de normas. Problema de la continuidad del poder de crear derecho: lo explica mucho mejor la idea de que hay reglas que determinan la composición de los órganos legislativas en el caso de las democracias representativas y determinan como se constituyen esos órganos y le confieren potestades legislativas. la mantiene dentro del derecho. Cuando decimos que hay reglas. porque hay una regla que dice que sucede a REX.

2. Si bien puede imponer sanciones el sujeto no tiene competencia para imponer sanciones sin un proceso previo (por ejemplo). Ahora el problema es porque un mandato dictado en un tiempo anterior por Rex siguen siendo derecho. Kelsen: destaca la importancia de esa noción de validez. Esa potestad depende no de un habito de obediencia sino que depende de la existencia en esa comunidad de ciertas normas que atribuyen esa competencia y esa potestad y que al mismo tiempo puede establecerle limites tanto de forma o procedimentales como limites sustantivos (por ejemplo las normas de competencia material y las normas de jerarquía material). El acto de voluntad de rex tiene el efecto de crear una norma que se independiza del acto de voluntad. Son estas reglas las que constituyen a esas autoridades. En el caso de los hábitos no hay una 11 . Los mandatos emitidos por Rex I serian emitidos tácitamente por Rex II siendo aplicados por los órganos jurisdiccionales. Problema de la persistencia de las normas jurídicas a lo largo del tiempo a. Existen normas que no tienen la forma de normas de obligación porque en definitiva lo que las normas que confieren potestades y limitaciones jurídicas es más bien establecer incompetencias. La autoridad para crear normas es una realidad institucional. Esa norma adquiere validez en el sentido de que la reconocemos como parte del derecho como perteneciente al derecho y esa pertenencia se independiza del acto de voluntad concreto. a. ¿en qué sentido es distinto decir regla de hábito de obediencia? Se parecen en que son conductas que se reiteran. No podemos identificar a Rex como soberano al tiempo después de su muerte sino que será Rex II. El reconocimiento de autoridad y el lenguaje que utilizamos cuando damos cuenta de esa autoridad para crear derecho es un lenguaje normativo por eso decimos que tenemos el deber de sujetarnos a lo que rex dispone y esa relación o sujeción no es puramente fáctica sino que es una sujeción que reconocemos como normativa basada en una norma que le reconoce autoridad. El problema de las limitaciones jurídicas a la potestad de crear normas. 4. aquel aspecto externo. b. b. Al permitir Rex II la aplicación de los mandatos dictados por Rex I y no intervenir derogando esas normas entonces de esa manera Rex II estaría ordenando tácitamente los mandatos que esas normas establecen. Cuando cumplimos esa norma no obedeciendo el acto de voluntad del parlamento y en ese sentido la validez de una norma fundada en las normas que han conferido a quien las dicto potestad para dictarlo se mantienen en el tiempo mientras no sean derogadas a través de los mismos procedimientos previstos por esas mismas normas. 3.

En los sistemas jurídicos modernos que operan como sistemas normativos institucionalizados esas normas en que se funda la validez de las normas jurídicas confieren potestades. el reconocimiento de una norma depende de otra norma para afirmar que algo debe ser necesitamos fundar esa afirmación en otra norma y no simplemente en un hecho. nadie criticara esa conducta como infracción a un deber a diferencia de la infracción de una norma esa conducta recibirá una reacción critica por lo que tendré que justificar porque incumplí un deber. Retomemos el análisis de las materias que discutíamos la semana pasada. Las normas sobre la producción jurídica son las que definen las autoridades jurídicas y regulan el ejercicio de esa potestad jurídica. La autoridad para crear derecho no puede fundarse en un hecho.) Recordemos que “significa que los si stemas jurídicos operen como sistemas jurídicos institucionalizados”  momento de creación de las normas. 6. En SIVEDUC están las pautas de corrección de los trabajos de investigación. y las que regulan 12 . La validez de las normas. no es suficiente. 4 y 5 de sept. 5. si no que la conclusión nos lleva a concluir que el concepto de autoridad normativa es un concepto normativo. no podemos derivar normas de hechos.reacción crítica. la mención de soberano. de que este rasgo que a primera vista distingue a los sistemas jurídicos institucionalizados la presencia de autoridades creadoras de normas. para comprender esa noción de potestad de creación de derecho necesitamos la referencia a normas y se funda por consiguiente en normas. La validez de una norma no puede depender de un hecho porque en un hecho no puede derivar un deber. 20 de agosto de 2012  3. que refiere a normas no a hechos y que en ese sentido son no realidades fácticas si no que son normas lo que hart llama dentro del concepto general de reglas secundarias que confieren potestades. Hemos logrado concluir de la discusión teórica. ese aspecto interno es el aspecto propiamente normativo que diferencia a una regla de un habito. No hay clases de introducción al derecho. El hábito de obediencia es un hecho y de los hechos no surgen deberes. tal como lo dice kelsen. (Para la clase de mañana tenemos la lectura de HART. reglas de cambio aquellas que confieren potestades de creación de normas jurídicas. las normas que confieren la potestad normativa son las normas de competencia formal. Y que nosotros vamos a denominar normas sobre la producción jurídica. en el caso de KELSEN se denomina normas que confieren competencias o que autorizan la creación de otras normas.

Es este sentido podríamos decir que si bien es cierto que lo que a primera vista llama la atención en un sistema normativo institucionalizado es la presencia de autoridades normativas. y las normas de competencia material. se cumplan las condiciones previstas por las normas que regulan su producción. para afirmar que una norma pertenezca a un sistema debe poder deducirse de una norma que si pertenece. La validez. KELSEN. Eso es la afirmación sobre el cumplimiento por las condiciones de una norma que regula su creación fundamenta la VALIDEZ de esa normas. depende fundamentalmente de su validez procedimental. Eso caracteriza a los sistemas dinámicos. que se satisfagan las condiciones previstas en las normas sobre su producción. Es un concepto que depende y refiere a ciertas normas (sobre la producción jurídica). en realidad lo que tenemos que notar es que su característica es la existencia de un tipo particular de normas que regula la creación de otras normas pertenecientes a ese sistema.en procedimiento son las normas de procedimiento. si puede deducirse como una norma menos general de una norma de mayor generalidad. una competencia normativa puede ser limitada por normas de jerarquía material. la cuestión de la pertenencia de una norma a un sistema es también un concepto normativo  la pregunta por la identificación de una norma involucra la pregunta si ha sido creada conforme al procedimiento. pertenece si puede afirmarse que ha sido válidamente creada. se refiere a que ha cumplido con las condiciones que regulan su creación. presupuestas por otras normas. que una norma sea válida. pone de relieve el carácter procedimental de la validez jurídica cuando dice que los sistemas jurídicos son sistemas dinámicos  es posible el cambio y la variación en el contenido del derecho porque depende de su FORMA de creación. destaca el sentido normativo de la validez jurídica. la validez depende de la forma en que la norma ha sido creada. particularmente pone de relieve este punto. Hay otra clase de los sistemas normativos difieran de ese sistema  dependa de otras normas donde se establezca una relación de contenido (sistemas estáticos) no hay autoridades normativas. la identificación de la normas jurídicas. limitan el ámbito de competencia material. las materias que pueden ser reguladas. 13 . No pueden contradecir el contenido de normas de mayor jerarquía. si ha sido dictada por una autoridad competente. En ese sentido la pregunta por la identificación de las normas que forman aparte de un sistema que antes se respondía por haber sido dictadas por la autoridad ahora también se responde mirando las normas sobre la producción jurídica. si no está en contradicción con una norma de mayor jerarquía.

donde ubicábamos a KELSEN en el mapa de las teorías meta-éticas. puede limitarse el contenido de las normas de contenido de menor jerarquía. está poniendo de relieve su propia posición meta-ética. la sociedad como autoridad para poner normas. y si lo contradicen esas normas serán inválidas. pero también se hace cargo del contenido. en el sentido de establecer cuestiones que no pueden ser. parece que la forma de argumenta es derivando normas de algunos principios. Ciertos hechos morales que podemos describir juicios objetivamente describibles. una norma será parte del derecho el que sea creado conforme al procedimiento y por la autoridad competente pero ya no solo se pueden establecer limites formales sino también limites sustanciales. se asume que han sido mandados por Dios  instituye a dios como autoridad.¿Qué sistema normativo podría pertenecer a un sistema estático? Un sistema religioso donde se asume que forman parte de ese sistema por ejemplo las “10 normas básicas” y también pertenecen a él todas las normas que se puedan deducir de él. según la cual no puede haber sistemas puramente estáticos. cuando uno afirma si algo es moral mente correcto o incorrecto. No vale porque alguien lo mande o dejaría de ser un sistema puramente estático. Los sistemas jurídicos de los estados constitucionales. cualquier posición estática de validez. si no que basta con que cumpla el procedimiento establecido. KELSEN es un escéptico en materias morales. ellas no pueden contradecir el contenido de las normas de mayor jerarquía. describimos si la aceptamos de manera personal o social. porque se deriva de la potestad de Dios. Para que un sistema sea estático. Cuando nosotros pensamos en normas críticas de una moral. que sea promulgada por una autoridad… (etc. porque valen los 10 mandamientos. se hace parte del sistema no solo las normas que esa autoridad dicta sino también todas las normas que puedan decirse de lo que la autoridad dicta. No es necesario fundar la validez de una norma en que ella pueda deducirse de una norma de jerarquía superior. mandadas o prohibidas por normas de menos jerarquía. como tendrían que operar esos sistemas para ser sistemas puramente estáticos. Para entender el texto que leímos. Sería un sistema combinado. Las normas morales existen sin referencia a un acto de voluntad  no es un acto de voluntad deliberado.) no requiere una fundamentación a través de la 14 . por eso KELSEN dice al final el intento de fundamentación puramente estática fracasa. Como vale el principio o norma básica de la que después derivamos otras. Tendría que ser un principio evidente  teorías cognositivistas objetivistas. sino que se expresa en la reiteración de ciertos comportamientos. como fundamentamos el principio en que se basarían las normas para “deducirse”. se enfrenta a la fundamentación de esos principios.

podríamos decir ahí. no cualquier contenido puede ser derecho. aunque sujeta a límites sustantivos. Las reglas para modificar las reglas de mayor jerarquía. Qué pasa cuando las constituciones. si miramos al derecho de manera completa. que ese contenido que no vale porque sea evidente si no porque ha sido impuesto. Tenemos una constitución a la cual la ley la las autoridades no pueden contradecir. no encontramos con un tope. Una reforma constitucional podría eliminar los límites sustantivos y perder las limitaciones de regulación de las otras normas. donde la validez de las normas depende de su FORMA. como la alemana y la italiana. sigue siendo cierto que los sistemas jurídicos son dinámicos. en ese sentido habría parte de la constitución que no se puede reformar. como se reconocen. Qué pasa con la constitución ¿podría tener cualquier contenido? Si pensamos en la constitución depende de que la constitución los establezca. cuando introduce el concepto de regla de reconocimiento. una norma presupuesta en el caso de kelsen. como los de los estados constitucionales de derecho instituyan algunos limites sustantivos establecidos por las normas de jerarquiza material. a ese problema también apunta. (el derecho aquí no permite su modificación en algún ámbito) Si nosotros llegamos a la constitución original. pero hay algunos casos que contemplan cláusulas de intangibilidad. con la primera constitución o con una constitución en una época de “revolución”. a eso apunta hart. en algún momento nuestras “cadenas” de fundamentación de validez no podemos ir más allá. en un sistema en el que existen niveles jerárquicos las normas de los niveles subordinados. la validez de los estados constitucionales sigue siendo procedimental. la observación de que la constitución puede tener cualquier contenido aunque tenga cláusulas de intangibilidad. que pasa con las normas impuestas revolucionariamente. no pueden tener cualquier contenido. que contienen cláusulas de intangibilidad. Parece que necesitamos complementar ese criterio y tenemos que poder reconocer tipos especiales de normas. a la regla última. sin perjuicio de que algunos sistemas jurídicos. 21 de agosto de 2012  Las normas sobre la producción jurídica permiten fundar la validez que se nos presenta como una validez de tipo procedimental. Aquí se puede aplicar el concepto de norma fundante básica. 15 .derivación de contenido. que el derecho puede tener cualquier contenido.

Los alcaldes tienen potestades normativas  las municipalidades. en chile. tenemos que poder vincular con otra norma que regule su producción. que tiene potestad sobre las normas de producción jurídica. normas que obligan a las partes que han celebrado el contrato. Que prevén normas de procedimiento para saber cómo se realizan bien los contratos. Una vez que observamos que la pertenencia de las normas al sistema jurídico depende de su creación válida. tenemos diversas potestades normativas. puedo establecer un orden de jerarquía.La identificación como norma valida perteneciente a un sistema jurídico específico. y otros órganos y particulares. En ese sentido. En primer lugar los sistemas jurídicos modernos se caracterizan por tener más de un tipo de autoridad. La potestad reglamentaria del presidente de la república. la potestad constituyente derivada. No hay una única potestad de creación del derecho y por lo tanto varias formas/modos de creación del derecho. Encontramos normas que regulan la creación de un contrato. “pueden crear normas jurídicas”  ¿hay alguna norma que nos confiera potestad normativa para crear normas. notamos que las norma de un determinado derecho se encuentran relacionados entre sí  estos vínculos se identifican a través de las CADENAS DE VALIDEZ. (presidente y parlamento). Varios modos de creación de normas jurídicas definidos por las norma sobre la producción jurídica del sistema. podemos considerarla como una norma jurídica que forma parte de ese derecho. Las normas de competencia formal. es que no existe una solo autoridad a lo que se reconozca potestad normativa. En un sistema jurídico existen relaciones que dan lugar a las cadenas de validez. el procedimiento que se debe llevar a cabo y cuál es su posición jerárquica. las normas de reconocimientos y las normas de competencia material. cual es el ámbito de competencia. en la mediad que haya sido creada válidamente. cada uno de ellos definidos por las normas de producción jurídico que define quien es el encargado. la potestad legislativa. donde debieran poder 16 . creamos normas particulares. Para saber si una norma forma parte del derecho chileno. Pero también hay normas de jerarquía. En virtud de una norma sobre jerarquía material. las normas sobre producción jurídica pueden agruparse en distintos modos de producción jurídica o fuentes del derecho. la realidad de los sistemas jurídicos contemporáneos. La puedo reconocer como norma válida si cumple con los requisitos de otra norma que regule su creación. respecto de las cuales esta norma se encuentra subordinada. las materias. que podamos ejercer directamente?  Los contratos.

que enumere las materias que pueden ser válidamente reguladas por el órgano. las normas que limitan una competencia normativa y las normas que “reservan” una competencia normativa. sin importar el tipo de establecimiento. activa y pasiva y se refiere a la FUERZA de las normas. El concepto de jerarquía materia. Si se estableciera constitucionalmente a obtener dentro de dos días. Que quiere decir que se reserve una materia a una autoridad. pone como condición de valides que se regule una materia que este dentro de su ámbito de competencia. NORMAS DE RESERVA. el artículo 6to de la constitución se refiere a la supremacía constitucional y sujeta a todas la autoridades a lo establecido en la constitución y subordina a todas las normas a ella. las normas sobre la competencia. las normas sobre jerarquía material establecen distintos rangos jerárquicos para las normas que se crean a través de distintos modos de producción jurídica. y pueden distinguirse dos clases. solo puede ser regulado por ella. Tendrían que modificarse. (Por esa autoridad) por lo tanto no puede ser regulada por otra autoridad. la prestación de salud que se necesita. Si existen en el caso de la legislación chilena. por una parte el concepto de competencia material y por otra jerarquía material. si es dictada por otra adolece de un vicio de validez y es inválida. las que regulan el tiempo de espera etc. la condición de validez que establece la norma de competencia material que reserva. Las de competencia. Que quiere decir que una norma tenga mayor jerarquía que otra  o que una clase de normas tengan mayor jerarquía que otras  la jerarquía tiene una DOBLE CARA. Entre las normas del sistema existen relaciones de competencia y de jerarquía.  IMPIDE que otras autoridades regulen esa materia. las normas creadas respecto de esa materia tiene que haber sido dictada por ESA autoridad a la que se reserva la competencia.relacionarse. regulan el ámbito de materias en el cual puede “moverse” una norma para regular.  cuando podemos decir que una competencia está limitada por una norma. Si no será inválida. de cambiar el sistema. porque dejan de cumplir con un requisito de 17 . y puede modificar a las normas de menor jerarquía que se contradigan con ella. cuanta capacidad de incidir en el sistema jurídico. por ejemplo “el parlamento puede regular estas materias de ley …” limita el ámbito de materias que puede ser regulado por una determinada autoridad normativa en ejercicio de una determinada potestad normativa  para que las norma sean válidas. Un par de conceptos que están desarrollados en el apunte. Si se cambia por ejemplo una de mayor jerarquía el cambio afecta a las normas de menor jerarquía.

Mientras las norma de competencia. Y según el decreto ley n° x  ¿Es una norma válida del derecho chileno? ¿Fue creado en conformidad con otra norma que regule su creación? Ya no encuentra otra norma en que fundarse. si se cumplen. Como fundamentamos por ejemplo la validez de la constitución de 1980 es derecho  como se fundamento la pertenencia de que pertenece a nuestro sistema jurídico. Un primer punto es. ¿Es realmente una potestad la potestad constituyente originaria? Es algo inicial. cumplía con los requisitos de validez. las normas mayor jerárquicamente su dimensión pasiva es que se “resiste” al cambio. no puede modificar una norma de mayor jerarquía. que cuando se dictó. y no podríamos decir que no fue valida procedimental (que equivale a pertenencia) aquí llegamos a una norma que no ha sido creada conforme al sistema. (Puede modificar). es una exigencia que se mantiene a lo largo del tiempo. miran el contenido de la norma que a través de ese acto se crea. se escribieron “actas”. Cuál es la consecuencia en caso de que su contenido contradiga una norma de mayor jerarquía  adolece de un vicio de validez de origen  pues desde si inicio contradice una norma de mayor jerarquía. ahora con el cambio constitucional  se ve afectada por un vicio de validez porque han cambiado las normas de mayor jerarquía  INVALIDEZ SOBREVENIDA. al contrario de la potestad constituyente derivada si está regulada por la constitución. La dimensión sustantiva de validez  normas de jerarquía formal  se mantiene en evaluación permanente.validez. se llevo a cabo una junta de gobierno. en cambio las normas de jerarquía formal. ¿Qué pasa cuando llegamos a los últimos eslabones de las cadenas de validez? ¿Qué pasa con aquellas normas respecto de las cuales ya no encontramos en el sistema una que autorice o regule su creación?  Las normas independientes. La DIMENSION PASIVA  norma de menor jerarquía. la constitución de 1925 fue arrogada de FACTO  fue una potestad constituyente originaria. Hablando de la 18 . no es una potestad instituida por el derecho. evaluamos si cumplen las condiciones necesarias para completar el acto de la producción de la norma. el formalmente válida. Por así decirlo cada día de la existencia de esa norma tiene que ser coherente con las normas de mayor jerarquía del sistema. Hay normas que tiene mayor capacidad de incidencia en el sistema jurídico  DIMENSION ACTIVA. (El tipo de fundamento que caracteriza a los sistemas jurídicos institucionalizados en haber sido creado por una autoridad competente y de acuerdo a los procedimientos y bajo las condiciones previstas de las normas que lo regulan)  hubo procedimientos. porque inicia un sistema jurídico. fue dictada en un gobierno de facto. tiene lugar exclusivamente en los vicios de las normas de jerarquía material.

pero que no partió de la iniciativa del presidente si no que partió de iniciativa del congreso. Por ahora queremos identificar los problemas de las normas independientes y las normas irregulares. (Formalistas y anti-formalistas) que eran estos principios generales del derecho.constitución del 80’ podemos decir que no es válida procedimentalmente válida. y cumplen un papel importante. que pasa con las normas que adolecen de un vicio. porque estarían fundadas en algo que no es derecho. pero que es materia de una ley orgánica constitucional ¿Son válidas procedimentalmente? ¿Concluimos que esas normas no pertenecen al derecho chileno?  ¿Esa norma ya no es parte del sistema jurídico? Por ejemplo una norma que impone una tasa. también las normas que adolecen de juicios de valides pueden tener efectos. mientras no se declare su invalidez. porque si el decreto no es derecho. normas de quórum calificado. (¿Una ley que no existe y no produce ningún efecto?) Para que se declare que “esa” norma adolece de un juicio. para el caso de lagunas. será nuestra conclusión que esas normas no son derecho. Antes de que se declare su invalidez. las leyes orgánicas constitucionales que tienen procedimientos especiales y materias reservadas a cada tipo de ley. Donde hay varias clases de normas. las actas tampoco son derecho y en consecuencia las constitución del 80’ tampoco lo sería. El código civil y el código de procedimiento civil. como justificamos su pertenecía al derecho. vamos a volver a las ideas de los principios generales del derecho. segunda situación. hacen referencia a los principios. tiene que haber un procedimiento. que pueden inferirse a partir de otras normas del sistema expresando el fundamento generales que subyace a normas de menor generalidad. y dice que los juicios pueden fundamentar su decisión en una ley y en su defecto en un principio de equidad. donde la ley no ha regulado. en materia de los jueces. ¿es válida? Tampoco podemos decir que no existe y que no produce ningún efecto en el sistema. También hay un tercer problema que se nos plantea. Este esquema hasta aquí no nos responde que pasa con las normas independientes. Estas normas implícitas permiten integrar vacios y fundamentar razones en casos no previstos por la ley. A lo que refieren los principios es a estas normas implícitas en otras normas del sistema. y de ahí en adelante NADA sería derecho. 22 de agosto de 2012  19 . Imaginemos que el parlamento aprueba una norma por mayoría de los parlamentarios presentes.

5. 6 y 7) Partamos con el análisis de las primeras dificultades. en nuestra práctica. en la medida que hayan sido creadas conforme al procedimiento establecido por las normas sobre la producción jurídica pertenecientes a un sistema jurídico institucionalizado. No parece aplicar este criterio fundamental del reconocimiento de normas de la validez procedimental. que vinculan entre si a las distintas normas de un sistema jurídico. son las normas independientes. si esta ni lo fuera. pero a las actas. ¿Cuándo llegamos al eslabón final en las 20 . como las reconocemos como derecho chileno. En todo sistema jurídico nos vamos a encontrar con una norma inicial  HART. pero que no es regulada por ni una norma del sistema. que fueron dictadas por un decreto ley que permite regular esas cosas. cual es su fundamento de reconocimiento respecto del derecho. Esa norma implica la asunción del poder legislativo y el poder constituyente sin sujetarse a las normas que regulaban en la constitución de 1925  cuando llegamos a este punto nos encontramos con una norma cuya validez no depende de otra norma del sistema (su pertenencia no depende de otra norma) ya no podemos establecer un nuevo eslabón del a cadena de validez respecto de las normas del sistema. y en las actas constitucionales podemos ver las normas que previeron la manera en que debería crearse la constitución. y al decreto ley. Las norma de la constitución por ejemplo. pero que los criterios de validez no hacen referencia. Vamos a ver de qué manera para intentar responder la idea de los principios y si después sigue siendo posible la tesis de la separación entre derecho y moral.  Norma no regulada por otra norma del sistema. (29. Una conclusión de este tipo contrastaría con nuestras intuiciones y con nuestras prácticas efectivas. nada que le siguiese sería derecho. fue creado conforme a una norma que regule su creación. El miércoles próximo miércoles y toda la semana siguiente no hay clases. la constitución del 80’ es reconocida como derecho.La última de las lecturas (martes) para esta parte del curso el de DWORKIN. Primera clase de normas que intuitivamente diríamos que pertenecen a un sistema jurídico. “el modelo de las normas” más una sentencia de un tribunal chileno donde se hace referencia a principios fundamentales del derecho. tenemos que ver si hay una norma en nuestro sistema que haya autorizado su creación. cuando nos preguntamos por la validez de las normas llegaremos a una norma que regula la creación de las normas. toma como ejemplo el sistema jurídico de Inglaterra. que en principio parecen no quedar resueltas con el criterio básico de la identificación de normas correspondiente a la validez procedimental de esas normas.

cual es el criterio que utilizamos para reconocer a estas normas como parte del derecho. En chile nos encontramos con una “primera constitución histórica” o una revolucionariamente impuesta en un periodo revolucionario y el cambio del sistema jurídico en una sociedad preexistente. En chile: Antes del decreto ley n° 1. porque fue un dictamen de la reina en el parlamento. 21 . pero esa norma que lo permite como la reconocemos como parte del derecho. (Inglaterra carece de una constitución escrita) asumimos que lo que la reina determina en el parlamento es derecho. Como sabemos que es válida esa ley si ya no tenemos otra norma positiva que establezca que lo que la reina determine en el parlamento es derecho. no hay normas jurídicas que instituyan como autoridad a la comisión creadora de la constitución del 80’ – ellos se auto-instituyen como autoridades.cadenas de validez? Ya no tenemos entre las normas positivas del sistema normas que regulen si creación. alcanzamos un punto donde debemos detener la investigación por la fundamentación de la validez. nos preguntamos por la validez de la norma que faculta al ministerio. Cómo reconocemos que es una norma valida y que pertenece al derecho. A un positivista intentará no irse por el lado de la justicia para reconocer la pertenencia de una norma a un sistema jurídico  Parece que aunque no podemos afirmar de ella la validez procedimental si podemos decir que la validez es independiente de la justicia. La pregunta entonces.  se llega a un punto en lo que diga la reina en el parlamento. se rompe aun antes la cadena de validez. ¿Cómo reconocemos estas normas para que formen parte del derecho?. En cualquier sistema llegamos a un punto de encontrar una norma independiente. De esas primeras normas independientes depende la validez del resto del sistema jurídico. por qué la constitución del 80’ es eficaz aunque no podemos fundamentar la validez del decreto que autorizó su creación. Podríamos partir preguntándonos. Por qué no será directamente la respuesta. porqué vale el decreto del ministerio de salud. Cuál es la respuesta de KELSEN (norma fundante básica) Y HART (regla de reconocimiento). ¿Respondemos con “la autoridad” el problema de reconocimiento de las normas independientes como parte del sistema?  ¿Cuando podemos decir jurídicamente que estamos en presencia de una autoridad normativa?  Cuando hay una norma que instituya esa autoridad.

podemos decir que está equivocada ¿podemos fundar la obligatoriedad de una norma en un hecho? Si decimos que el hecho de la eficacia es lo que determina que esa norma valga como derecho y debe ser jurídicamente obedecida y respetada  saltamos de una situación de hecho y a una de obligatoriedad. ¿Será satisfactoria esta respuesta? Presenta algunos problemas. pensada. necesitamos del intelecto. que imprime sobre la experiencia algo que es innato. podemos decir que alguien se equivoca al reconocer. expresa o da cuenta del a influencia que en su teoría jurídica tiene la filosofía de Imannuel Kant. presupuesta. Imaginemos en el caso chileno. que visto desde la teoría del derecho se ve como “el poder constituyente originario” y que no podemos interpretar jurídicamente como un acto regulado por el propio derecho. este acto inicial. ni como norma dictada ni como consuetudinaria. De dónde saca KELSEN. ¿El fundamento de la pertenencia de la constitución del 80’ es su eficacia? Si usted no reconoce como norma a la constitución chilena. necesitamos reconocer esta NORMA FUNDANTE BÁSICA como jurídica. Kelsen. La eficacia es una cuestión de hecho. no es una norma que tenga existencia social. voy a tratar de aplicar. (la primera norma dictada es la norma independiente) que es la norma fundante básica. también respecto de esta normas. es que la eficacia tampoco permite explicar cómo es que realizamos juicios críticos respecto de la eficacia. voy a volver a estableces una “cadena de validez” con otro norma. Uno de los puntos avanzados en la discusión sobre la identificación de normas. La eficacia directamente parece no poder servir de fundamento de reconocimiento como derecho. 22 . sin las nociones de tiempo y espacio. ni una norma consuetudinaria. para poder comprender todo esto como un sistema jurídico. Aquí tiene que haber una norma en la que se funde el reconocimiento de esas normas independientes. la norma que fundamentaría la validez de la “primera constitución histórica” si no. si la forma de actuar de la gente con las normas. Es una norma hipotética. Dice que en plena discusión entre el racionalismo (el fundamento del conocimiento está en la razón) y el empirismo (la base del conocimiento se encuentra en la experiencia). La estrategia de estos autores. Como concibe KELSEN. No es una norma dictada. no puedo fundamentar la obligatoriedad del sistema jurídico. tiene que haber una norma que nos permita fundar su validez aun que ya no sea otra norma del sistema que autorice la creación de otras normas. Como justifico la existencia de esta norma que funda a la norma independiente. El tema es que norma es esta. a la norma fundante básica.Eficacia = obediencia (hábito). podemos decir que hay obediencia. las categorías fundamentales del pensamiento. la experiencia sensible sin ellas no podría ser decodificables. cuando se dicta la constitución del 80’. Para poder comprender la experiencia.

el decreto ley ¿era eficaz?  Tiene sentido presuponer la norma fundante básica. Bajo qué condiciones es correcto presuponer una norma fundante básica. de una manera no totalmente independiente de la eficacia. como en las normas independientes. Cuando la reconocemos como derecho. la de proponer una norma pensada. para poder reconocer a este conjunto de normas como un sistema jurídico yo necesito presuponer una norma. Podemos decir que es injusta o ilegítima. critica a Kelsen por su parecido con la norma autoevidente. 1973. que es una condición del conocimiento jurídico – instituye un presupuesto necesario para comprender el sistema.Para tratar de ver cuáles son los referentes universales. podemos decir que la constitución del 80’ es válida  la legitimidad es distinta de la validez. gracias a la norma PENSADA.  Le reconoce competencia a quienes dictan las normas y que por lo tanto. Alff Ross. No bajo cualquier condición es correcto presuponer una norma fundante. Establecer cadenas de validez entre las normas y las normas creadas conforme a ellas. pero sigue siendo parte del derecho. Según Kelsen. estamos recurriendo a una norma presupuesta  una norma que le reconoce validez. fundamos la obligatoriedad de otras normas. Cuando se estableció la constitución del 80’ había condiciones para poder “imponer” nuevas normas  el día 11 de sept. ¿Hay algún problema con esta idea de norma presupuesta? ¿Dentro de la propia teoría de Kelsen “hace ruido” esta idea de la norma pensada? (Kelsen define las normas como productos de actos de voluntad. normas que no obstante ni pueden ser vinculadas al sistema por una cadena de validez son normas que son insatisfactorio no reconocer como normas pertenecientes al sistema porque contiene muchas formas acerca de cómo crear las normas para que pertenezcan al sistema.) De alguna manera esta misma crítica es la que desarrolla Hart. 23 . de esta idea de Kelsen de la norma presupuesta. y sobre la basa de esas cadenas identificar a esas normas válidamente creadas como normas jurídicas  validez procedimental. 27 de agosto de 2012  Recordemos que estamos analizando situaciones que plantean interrogantes a nuestra primera respuesta de identificación de normas de un sistema jurídico institucionalizado. permite fundamentar su validez. Pero presenta problemas en algunas situaciones.

Si es una norma “ideales” entonces. En el texto de HART dice. Esas prácticas de reconocimiento permiten identificar criterios de reconocimiento. Aunque no sea una regla del sistema. sería más iusnaturalista y se alejaría de la propia teoría de KELSEN. o aceptarlas. La propuesta de HART elude esta crítica. Como identificamos la regla de reconocimiento. ellas mismas normas independientes o a los precedentes. la pertenencia y la obligatoriedad jurídica tiene que fundarse en otra norma. en el caso de KELSEN es la idea de “norma fundante básica” no es una norma que tenga existencia social. Contradice su propio concepto de norma. Respecto de las normas independientes observábamos que los teóricos que se hacen cargo del sistema coincidían en… la eficiencia de estas normas parece ser un concepto relevante al momento de evaluar su identificación.Situaciones de configuración de un nuevo estado o de quiebre institucional. Tenemos que ver las prácticas de los funcionarios. Como sabemos que el parlamento tiene potestad para crear leyes  mirando las prácticas. y también cual es su contenido.  Cómo sabemos que esto es derecho  regla de reconocimiento  como sabemos cuál es la regla de reconocimiento de Gran Bretaña. A las leyes. hay leyes que tienen contenido de cómo crear las normas que pertenecen al sistema. pero igual nos encontramos con una “norma” que da validez a las otras. “la norma de reconocimiento última”. tiene que fundarse la validez de la norma en otra norma. la validez de las normas independientes. sobre las dificultades sobre un planteamiento como este. hay que remitir a las prácticas de reconocimiento de una comunidad. para reconocer como derecho a las normas que cumplen ciertos criterios. es una norma pensada. Frente a esta propuesta. que su ejemplo de partida de su sistema jurídico es Inglaterra. El concepto de norma de KESLEN la plantea como un acto de voluntad. Y permite esbozar una REGLA DE RECONOCIMIENTO. y en esos casos nos encontramos con normas como las que autorizaron la creación de la constitución del 80’ y no podemos desconocerla porque sobre ella se funda la validez del sistema. La regla de reconocimiento consiste en la costumbre de funcionarios autoridades legislativas en sentido amplio que identifican a ciertas normas como parte del sistema 24 . cuál es la critica fundamental que recibe. es una hipótesis del pensamiento jurídico. no tiene constitución escrita. La respuesta centrada exclusivamente en la eficacia nos deja la dificultad que al ser un hecho no permite fundar afirmaciones relativas a la obligatoriedad jurídica. Cuando Hart dice los funcionarios dice esta refiriéndose a las autoridades normativas y a los legisladores. donde a diferencia de nuestro sistema. de manera que se genera una discontinuidad del sistema jurídico anterior.

Respecto de ella como dice Hart. que las leyes son derecho. Serían como los requisitos de validez para crear normas. son actos ilícitos. HART dice algo de las razones de esa aceptación ¿sobre porqué se acepta? Cuáles podrían ser razones para la aceptación. que depende de su aceptación.  ¿Podemos aplicar esto a un sistema con una constitución escrita? Efectivamente. están tipificados como delitos. pero no la validez. La existencia como norma social. Otra clasificación más interesante. No se trata de una norma presupuesta si no que se trata de una norma social y existente. también es importante una aceptación general de los criterios usados por las autoridades por parte de la comunidad. cuando Hart habla acerca de la regla de reconocimiento. inválidos. tendría que parecerse a la eficacia. la existencia de una práctica de reconocimiento de una constitución como instauradora de un nuevo sistema jurídico es compatible con la existencia con una crítica de ilegitimidad. Que es lo que tenemos que hacer para ver si existe una norma de reconocimiento  una especie de reconocimiento por parte de la corte suprema de la junta de gobierno. pues es ella la que instituye la validez. e incluso. es ver si acá las normas de la constitución son parte del derecho porque satisfacen los criterios exigidos por una regla de reconocimiento. pueden ser distintas y en ese sentido. es la pregunta por la validez de la constitución. Vemos como los órganos judiciales reconocen después como derecho las normas dictadas por la junta de gobierno. En Gran Bretaña ¿a qué equivale la regla de reconocimiento? Opera bajo la forma de una práctica. en el caso de un sistema con constitución. La pregunta en el caso de nuestro sistema jurídico que no puede ser contestada a través de las reglas de cambio del propio sistema. no tiene sentido predicar la validez. entonces desde el punto de vista desde las normas hasta ahí existentes. También había otro grupo que no las reconocía y las aceptaba solo por la fuerza. El reconocimiento como parte del derecho de la constitución. que constatamos su existencia. Las razones de la aceptación. Lo que tendríamos que analizar es si tendría sentido.jurídico. Desde el punto de vista de la validez procedimental el sistema fundado en 1925. que representan los actos de 1973. si los sujetos de nuestras normas no comparten esos criterios de identificación. aceptar. porque podrían los funcionarios del sistema. Cuál sería su contenido. parece que tampoco podemos hablar de una constitución reconocida y como primera norma de un sistema. observando las practicas de las autoridades legislativas y reglamentarias. Un sector que las reconocía como legítimos y las aceptaba voluntariamente. los juicios de validez solo tienen sentido una vez instituido el sistema. Podría haber una 25 .

que diría entonces  pero el contenido de la regla de reconocimiento no sería “son leyes lo que dicte la junta de gobierno” los criterios en este caso están contenidos en la constitución. la regla de reconocimiento consiste en criterios para la identificación de la pertenencia de una norma a un sistema jurídico. pudiendo ser aplicado. no hay diferencias entre el contenido que tendría esta norma en uno y otro sistema. siendo la propia constitución.  porque no decimos entonces que la valides de la constitución del 80’ depende de su eficacia. también. debe ser aplicado. en el caso de nuestro sistema. una práctica de reconocimiento de esas normas expresa una norma de tipo consuetudinario. El punto. porque esas ya están contenidas en la constitución. Hart explora una segunda línea de análisis que es la que apunta a entender que ese reconocimiento. Para dar cuenta del carácter normativo de esas normas kelsen propone la norma fundante básica que es una norma presupuesta. es que el contenido de la regla de reconocimiento contiene normas sobre la producción jurídica ¿se parecería a la regla de reconocimiento de Gran Bretaña? Si tuviéramos que ponerla por escrito. nos encontramos con que hay ciertas normas que son reconocidas como pertenecientes a un sistema jurídico aunque no se pueda establecer respecto de ellas una cadena de validez. el golpe de estado es ilegítimo porque no se atiene a lo establecido por la constitución.regla de reconocimiento existente y una constitución reconocible como derecho por haber sido impuesta efectivamente por la fuerza  También con legitimidad hay que tener cuidado en los sentidos en que se ocupan. o debe ser considerado parte del derecho. Si ustedes se fijan. Por qué no decir simplemente que la validez se funda en la eficacia. es una norma que autoriza la generación de la primera constitución o que la hace obligatoria jurídicamente. El bando numero 3. Aplica esta idea al sistema jurídico inglés. ¿no es lo mismo al final? No son en el fondo actos de cumplimiento de la constitución o del bando n°3. Esta norma establecería “se debe obedecer la primera constitución”. a los sistemas que tienen constitución escrita. cuál sería su contenido ¿contendría normas sobre la producción jurídica? no. 26 . presuponemos una categoría del pensamiento jurídico. 10 de septiembre 2012  La primera situación que analizamos fue la de las normas independientes.

es posterior a la finalización del proceso de producción de las normas jurídica y el inicio de sus efectos. Estas normas que tenemos que tener en cuenta nos permiten comprender otras situaciones como por ejemplo la posibilidad que tienen de producir efecto en nuestro sistema jurídico normas de otro sistema jurídico. - NORMAS IRREGULARES: normas que adolecen de algún vicio de validez. Las normas independientes. El criterio fundamental de la pertenencia es el de la validez procedimental pero sin embargo en el caso de las normas independientes aparece el criterio de validez de pertenencia según la práctica de reconocimiento. o Utilizamos el concepto de aplicabilidad ara dar cuenta de la situación de las normas irregulares. es competencia de órganos o autoridades determinadas. VALIDEZ o Pertenencia o Cumplimiento o satisfacción de las normas sobre la producción jurídica. que un determinado órgano es el único que puede declarar la inaplicabilidad de una ley. La regla de reconocimiento tendría la forma de regla constitutiva. para declarar su invalidez. su pertenencia al sistema depende de una práctica de reconocimiento.Este contenido. que establecen que algo cuenta como una determinada actividad si se cumplen determinados pasos. Esto puede ocurrir en los casos del derecho internacional privado. o La potestad para declarar la invalidez también es una potestad institucionalizada. Las normas que concentran la potestad de declarar la inaplicabilidad en órganos determinados. no las declara invalida para el caso particular o para el sistema en general. Este control de la validez de las normas jurídicas puede ser y es de hecho en muchos sistemas jurídicos posterior a la entrada en vigencia de las normas. esas normas dicen. ¿Qué pasa si un chileno tiene bienes en el extranjero y fallece en chile? Es posible que el juez tenga que aplicar normas del extranjero ¿pertenecen al derecho chileno esas normas? No son normas que hayan cumplido los requisitos de validez procedimental ni 27 . en un sistema jurídico con una constitución escrita. es decir. al mismo tiempo. ¿Qué significa que sean aplicables? Significa que deben y pueden ser aplicadas en ese sistema jurídico mientras la autoridad competente. sin embargo en el caso de las normas irregulares aparece un nuevo concepto denominado “aplicabilidad”. tendría forma de una especie de norma constitutiva (von Wright-> reglas o normas constitutivas).

sino que principios (a propósito del neoconstitucionalismo). En Dworkin.existe a su respecto una práctica de reconocimiento pero si hay normas del derecho chileno que exigen su aplicación. son normas que otras normas del sistema hacen aplicables. que no implica en sí mismo en ejercicio de una potestad regulada. Aun que se configure un sistema jurídico institucionalizado. El concepto de aplicabilidad también nos permite dar cuenta de esas normas. hay normas positivas que presentan particularidades al momento de su aplicación y no en el de identificación. suponer un primer momento fundacional. que hace que su aplicación no sea “todo o nada”. y que debería ser más fácil poder entenderlo. 28 . Pero la constitución por ejemplo. En esta primera discusión es punto es que. la distinción fundamental es la que distingue entre principios implícitos y principios explícitos. hace que la argumentación jurídica no pueda diferenciarse de la argumentación moral. La primer aparte es una síntesis de lo que hemos ido viendo. si no que representan el ejecercimiento del poder constituyente originario. Las normas de reenvío son las normas que hacen aplicables las normas de un país extranjero en determinados casos. No presentan problemas desde el punto de vista de su identificación o pertenencia al sistema. recordar que también hay algunos problemas de ambigüedad con esta expresión. 11 de septiembre 2012  (clase suspendida) Dworkin  usa “válido” como creada conforme a los procedimientos. Las normas aplicadas deben concordar con el momento del hecho que es objeto del juicio. Estas normas funcionan de manera diferente y operan el razonamiento jurídico de diferente manera que las REGLAS. que por una parte hay normas positivas expresadas en disposiciones validas de acuerdo a los procedimientos de validez. Los principios presentan indeterminación en el supuesto jurídico. Ni la norma de reconocimiento ni la constitución pueden ser consideradas como válidas de acuerdo a las concepciones de validez. pero que a pesar de ser positivas no expresan reglas. no es creada de acuerdo a los procedimientos. ¿Qué pasa cuando una norma es derogada? Si se dicta una norma derogatoria. sino que admitan ponderación. aunque el juicio ocurra después de que esas mismas normas hayan sido modificadas. Los principios generales del derecho. una norma que pone fin a la validez de una norma ¿Cuál será el efecto de la derogación? El principio de irretroactividad requiere que las normas no se apliquen hacia atrás. (Peso relativo).

a los jueces una norma que les permite hace uso de los principios de equidad para justificar la decisión en el caso particular. se infiere que pertenecen al sistema. Mientras que los principios implícitos no son normas positivas. en nuestro sistema institucionalizado. pueden inferirse de otras normas. es DONDE SE FUNDAMENTA LA PERTENENCIA DE LOS PRINCIPIOS IMPLÍCITOS EN EL SISTEMA  desde el punto de vista como norma. los explícitos si lo son. que se dice que expresan principios. En este caso. ideales. Los principios explícitos corresponden al significado de disposiciones jurídicas. de manera que puede decirse que todas esas normas tienen una justificación civil. por la cual se promulgue lo que expresa el principio.Ahora nos importa otro sentido en el que se habla de principios. si no una “reconstrucción” en este caso si se nos plantea la pregunta por la identificación ¿Los derechos incorporan principios de justica? ¿Es este el criterio de identificación? 12 de septiembre de 2012  29 . en los casos que no haya una norma que resuelva el caso. no hay problemas desde el punto de vista de su identificación como normas. Estos principios no presentan el problema que nos interesa ahora. Que están orientadas a evitar el “enriquecimiento sin causa”. Los implícitos. pues es “valida procedimentalmente”. “Una sentencia se debe fundamentar en la ley o en su defecto en los principios de equidad” Nuestra pregunta de ahora. Uno puede mirar normas legales como normas que pretenden realizar principios fundamentales. no están directamente expresados por alguna disposición jurídica. que no están expresadas en una disposición o pertenecientes al sistema jurídico de las maneras que hemos estudiado. como normas implícitas. y su forma de operar. un mismo artículo de la ley puede expresar varias normas. Los principios explícitos. puede expresar una norma prescriptiva y un permiso. las normas corresponden al significado de textos. que cumplen también en ambos casos funciones justificativas respecto de normas de menor generalidad). Por ejemplo no hay ni una norma del tipo que diga “se prohíbe el enriquecimiento sin causa”. por ejemplo las normas sobre derechos fundamentales. operan como razones contributivas y ponderables (expresan fines. a esos textos los podemos llamar disposiciones jurídicas. no representan el significado directo de una norma jurídica. No hay ni un acto normativo. están expresadas en textos. ¿Cómo los identificamos? ¿En que se fundamente su pertenecía al sistema jurídico? ¿o son simplemente principios de justicia que valen por justicia?  En algunos ámbitos del derecho hay usualmente en los sistemas jurídicos. Hay una relación indirecta con diversas normas positivas.

con característica de obligación b) tratarlos como elementos extrajurídicos y que el juez los “use” cuando haga uso de su discrecionalidad. Lo que no significa que deje de ser parte del sistema jurídico. Si hay que determinar la invalidez de las normas por sus vicios. (normas de reenvío. pero no produce efectos porque a pesar de ser válida. no es aplicable. aquí entra el concepto de APLICABILIDAD. LAS NORMAS IRREGULARES. deba ser aplicada porque así lo requieran las normas de irretroactividad. su forma. si nos quedaremos hasta ahí no podríamos explicar porque es que estas normas en aquellos sistemas en que la declaración de validez está determinada a órganos específicos. un plazo donde se suspenden sus efectos. Cuando tenemos que identificar no solamente las normas que pertenecen al sistema jurídico en ese momento determinado. deben ser aplicadas. a una ley de reforma tributaria aprobada en la clase de introducción al derecho. sino que también sean relevantes normas que no pertenecen al sistema. 30 . de derecho internacional privado. Hay que cerrar el análisis de la segunda situación problemática en la identificación del derecho. a) es tratarlos como normas. 2. la orientan. pero son aplicables por el reenvío). como es que estas normas pueden producir ciertos efectos. la norma pertenece al sistema jurídico. Control de lectura Dworkin 1. Dos rasgos distintivos de los principios. a su origen. que remiten a un juez esas normas de derecho extranjero. las normas derogadas. Una persona extranjera. Dos posiciones que se adoptan sobre los principios acerca de su posición respecto del concepto de derecho.En que se parece una norma que adolece de un vicio de validez. la dimensión de peso o importancia. que requiere que las normas derogadas mantengan su aplicabilidad en casos juzgados antes de su derogación. normas de otros sistemas jurídicos. 3. Que otras clases de normas respecto de las cuales también podemos encontrar con normas que requieran su aplicación. En el momento en que el juez deba resolver el caso. A que se refiere con pedigree de las normas. creación por una autoridad competente. porque hay una norma que requiere su aplicación. mientras no sea declarada su invalidez. Tienen un elemento de no determinar en forma decisiva una decisión. ¿Cómo puede haber normas que pertenezcan al derecho pero que no pueden ser aplicables? normas con un plazo de vacancia legal. Dejamos planteada respecto de las normas inaplicables.

RELEER “normas sobre la producción jurídica”. pero por lo menos como aplicable. Y nos vamos a la última de las situación problemáticas en la mediad que no parecen corresponder al criterio general de pertenencia e identificación que hemos propuesto como característico de los sistemas jurídicos. lo que se está haciendo en el curso es incumplir las leyes. Normas de este tipo que no tienen ni una relación de dependencia con otras del sistema. pero que requiere calificado. tiene que tener una mínima vinculación con el sistema jurídico. Desde el punto de vista del sistema jurídico chileno. Que pasaría sin embargo que se adopta en un acuerdo de ley de municipio que las veredas deben tener por lo menos un metro. ¿también es una norma IRREGULAR del sistema jurídico chileno? Adolecería de todos los vicios. si mas tarde. regulan en contenido de las normas que se crean. Las normas sobre jerarquía material regulan el PRODUCTO. Que pasa entonces es posterioridad del acuerdo de municipios la ley de un mínimo establecido por ley. Cerramos así el análisis de las normas irregulares. pero que por lo menos cumple con el procedimiento de competencia formal.donde proponemos el caso de comparar la situación de una ley dictada por el parlamente pero que se adopta por quórum de mayoría simple. respecto del cumplimiento de nuestra ley ¿Se diría que es parte del cumplimiento provisional? Parece que la situación es distinta. las normas inferiores están siempre sujetas a las limitaciones de jerarquía material. Que traiga problemas. ¿es siquiera un ley?  éste ejemplo sugiere que para identificar una norma irregular no como perteneciente. y otra sobre la que legisla el congreso pero que no tiene esa materia de ley. necesitamos que cumpla con algún mínimo que nos permita reconocerla al menos como norma irregular  en qué consiste ese mínimo  ¿qué determina la definición de ley?  Al menos el cumplimiento de las normas jurídicas que instituyen a las autoridades competentes. no respeta ni una norma sobre la producción jurídica. en el parlamento se dicta que las veredas deben tener un mínimo de dos metros. Se supone que hay un vicio de validez. con la ley de reforma tributaria aprobada en el curos de introducción al derecho. Ahora estaríamos frente al problema de las normas independientes. están desconociendo el sistema jurídico  lo que nosotros aprobamos. igual pueden generar algún tipo de aceptación. que las normas de menor jerarquía no contradigan a las normas de mayor jerarquía. Diríamos de esta segunda que. la validez procedimental 31 . (Relaciones de jerarquía entre los distintos modos de creación de normas en el sistema jurídico chileno) Si cambia el contenido de las normas jerárquicamente superiores a la que se encuentra sujeta.

sino que actúen como argumentos que tengan cierto peso. que instituyen el significado de un texto normativo. Estas características estructurales relativas a los principios explícitos. se aplican también a los principios implícitos. Aquí aparece la idea de principio como implícito. en textos normativos. Sin perjuicio que puedan considerarse presentes inferibles de. ya nos hemos referido a los principios en partes anteriores del curso que hay que recordar. que tiene peculiaridades en su forma de aplicación. Los principios implícitos. Ejemplo. Tanto los principios implícitos y explícitos presentan un textura abierta. se reconoce a su respecto una relación justificativa con otras normas del sistema jurídico. Sostenía que existían normas implícitas inferibles a partir de normas positivas (inferencia inductiva) una norma de mayor generalidad aplicada al caso particular. También existen principios explícitos. y esto se relaciona con que su aplicación no sea binaria. en el sentido de normas implícitas. son de gran generalidad. Son razones contributivas pero no concluyentes. Además tanto respecto de ambos. No es casual que en los dos casos se hable de principio.La ambigüedad de la expresión principios. Ya habíamos hecho referencia a los principios cuando hablábamos sobre el antiformalismo. normas positivas. que requieren formas de argumentación para su aplicación que son especiales. y que nos hace distinguirlas de las REGLAS.  Presentan estas peculiaridades ambos tipos de principios. tienen supuestos de hecho abiertos. No son normas positivas. Son concebidos como normas positivas. pueden representar razones justificativas de otras normas. Este cambio supone un retorno a una conexión entre derecho y moral. que son diferentes a la situación de los principios explícitos. se reconoce que ambos. No corresponden al significado de un texto normativo directamente. Los principios implícitos a diferencia de los explícitos no están expresados directamente en normas positivas. Puede establecerse una relación de 32 . porque también de los principios implícitos su forma de operar como normas es distinta a la de las reglas. de las transformaciones constitucionales que marcan el paso a los estados constitucionales de derecho. es posible bajo una norma de concebir los principios en relación con las normas positivas. Este es el sentido cuando hablamos de principios de ZAGREBELSKY y de neo-constitucionalismo. hay algunas normas positivas. reconstruibles a partir de. no hay en la constitución chilena algo que diga “se prohíbe el enriquecimiento sin causa” no hay ni una norma positiva que lo exprese. se utiliza con varios conceptos relacionados.

los tipos de principios que nos importan son los implícitos. no es producto de ningún acto normativo. en que medida esas normas tienen diferencias estructurales. Vamos a hacer referencia a la situación de los precedentes. como se yo que el enriquecimiento sin causa. el decreto con fuerza de ley… etc. pues se no agrega una pregunta adicional. no nos sirve el criterio de validez procedimental. diferentes tipos de contenedores de normas. La pregunta que ahora nos interesa es esa ¿ES REALMENTE PARTE DEL DERECHO? los principios implícitos y los explícitos plantean otra pregunta sobre la que volveremos cuando examinemos los tipos de normas que forman parte de un sistema jurídico. Cuando una sentencia la razón que la fundamente tiene un carácter vinculante con otras sentencias. identificado por su nombre “nomen iuris”. Nos va a interesar cuales son las normas que regulan a esta clase de forma de producción jurídica del derecho chileno. como los de los implícitos (desde el punto de vista de su identificación como norma) uno puede decir. la validez formal por lo menos en principio no nos sirve. También veremos otros tipos de creación de normas que no tienen un acto normativo (como la costumbre). Los actos normativos que el derecho chileno prevé como creador de normas (5-22).justificación con otras normas. Con fines que otras normas pretendan alcanzar. la pregunta por la identificación de los principios explícitos no está en duda. La ley. Como está regulada el ejercicio de cada una de esas potestades. Hacer un diagrama de los distintos modos que contemplen cada tipo de acto normativo. 33 . pertenece al sistema jurídico chileno. (Tanto en los principios explícitos como en los principios implícitos) Uno y otros principios plantean diferentes preguntas en la teoría del derecho. Hay diversas clases de potestad jurídica sujetas a diferentes tipos de normas sobre la producción jurídica  cuales son las normas sobre la producción de normas que regulan la creación de normas en el derecho chileno. discutir puntos específicos relativos a las potestades normativas reguladas por el derecho chileno. 13 de septiembre 2012  La semana del 23 vamos a empezar y terminar el último capítulo del curso “normas sobre la producción jurídica”. La programación para esa semana es: Lunes 24  concepto de fuentes (2-5) además vamos a hacer una revisión.

órgano competente. (Municipalidades. Los principios generales del derecho. Los dos al mismo tiempo son normas que presentan ciertas peculiaridades estructurales por lo que hablamos de principios y nos de reglas.) Cuáles son las normas de competencia formal. no solo se hace referencia a las 34 . De manera contraria. (Ley. Para el martes 25 COSTUMBRE. por consiguiente no plantean preguntas especiales en su forma de identificación de pertenencia al sistema normativo. si esas normas delimitan o reservan o ambas al mismo tiempo. Caracterizarlas. Volvamos al tema de los principios. norma de competencia formal de la constitución que confiere esa potestad) las normas de procedimiento no hay que aprendérselo. Recordamos que de los dos ya hemos hecho referencia. un grado mayor de indeterminación que las reglas. banco etc. Identificar las normas de jerarquía material que determinan la fuerza jurídica de cada una de esas fuentes. En normas positivas. como estas situaciones que no están absolutamente explicadas. cuales son las autoridades competentes a las que se les confiere potestad para crear cada uno de estas clases de normas. Cuáles son las materias. desde el punto de vista de la aplicación actúan como razones contributivas que tiene cierto peso o importancia pero que no determinan el caso del resultado de la decisión. lo primero que hacemos para introducir este tema es hacernos cargo de la ambigüedad. el tercero de las situaciones problemáticas que se nos presentan al identificar el criterio de validez procedimental en los sistemas jurídicos contemporáneos. Lo que diferencia a los principios es que unos están expresados en disipaciones jurídicas. lo que sí pasa con los implícitos o principios generales del derecho.Los nombres de los actos normativos (modo de creación de normas) de los órganos independientes. (24-27) El miércoles 26 vamos a trabajar con los precedentes (28 – 35) El jueves 27 también hay clases recuperativas y vamos a introducir el otro capítulo del curso. nos interesa distinguir el sentido de principios implícitos y los en sentido explícito.  Dibujar una pirámide con el orden jerárquico de las normas creadas a través de las distintas fuentes del derecho chileno. Identificar las normas de competencia material.

en el ámbito penal. faculta al juez para fallar a falta de ley fundándose en los principios de equidad. porque esta norma da la posibilidad al juez. Contempla la norma de cierre en materia de interpretación bajo ciertas circunstancias. recibe una pensión por parte de los ferrocarriles de $500 mensuales. en los sistemas jurídicos no todas las ramas del derecho prevén la misma salida. si no también que están impliciticas indirectamente contenidas en textos normativos. debe contener la ley o la norma legal aplicada o en su defecto los principios de equidad en que se funde la decisión. si no hay una conducta tipificada como delito en juez tiene que absolver. La empresa no podía desconocer este suceso inflacionario. pero ¿Cómo funda un deber el juez? si no hay ni una norma que establezca el deber de reajustar. el juez puede acoger la demanda aun cuando no hay ni una norma legal que le corresponda. es posible la opción de reajustar. Como es que estos principios forman parte del derecho. La empresa se está apropiando indebidamente en la diferencia entre lo que representaba de su patrimonio la indemnización en el momento en que se dictó la sentencia. el nombre de las partes. ¿qué son? El propio derecho remite a estos principios.de acuerdo a la desvalorización que ha sufrido la moneda en el tiempo. menciona al espíritu general de la legislación. Había una falta de norma legal. entonces se está enriquecimiento sin causa. En el caso de la Señora Guzmán. 170 n° 5 del código de procedimiento civil (CPC)  ¿Qué regula?  El contenido de las sentencias. hacen referencia a los principios generales del derecho. la fecha. indemnizada por la muerte de su marido. Vamos a ver que en el derecho civil no pasa lo mismo. 35 . Cómo funciona el principio de enriquecimiento sin causa. ya que se enriquece por lo ínfimo que significa ahora $500 en su patrimonio  argumento de coherencia con los principios fundamentales del derecho para “elegir” una interpretación de una norma frente a otra. admitirían a falta de ley. Estas expresiones han sido entendidas como referidas a los principios generales del derecho. Artículo 24 de CC. a partir del enriquecimiento sin causa.peculiaridades en su aplicación. viuda de Shirizawa. (Por una GRAN inflación). El juez. regulan la interpretación de la ley.  Cuando lleguemos a la última parte del curso. en caso de laguna legal en el ámbito del derecho civil. que deben contener las sentencias. No existía la norma de reajustabilidad de compromisos de dinero. ella pide el reajuste -en esta nueva demanda.

los principios no son si no reformulaciones de normas jurídicas positivas. que a partir normas de menor generalidad se infiere inductivamente una norma de mayor generalidad. Muchos casos judiciales se discute cuales son los hechos. responden con la discrecionalidad de los jueces y la diferenciación entre casos fáciles y casos difíciles. sino la reformulación de las normas positivas ya existentes. Reformular lo que ya dicen las normas positivas. A partir de las normas que reconoce del pago de lo no debido a restituir. Asumamos estos espacios de elección y reconozcamos el derecho libre. es resuelto de manera fácil y sin problemas que debemos cumplir con el “contrato que celebramos”. en la escuela de la EXGÉSIS. La cuestión de la naturaleza de estas supuestas normas. no hay nuevo contenido normativo. los principios tampoco pueden ser construidos como una razón justificativa. que haya casos 36 . el interprete puede descubrir siempre la respuesta correcta a través de una operación puramente lógicas. en el caso de restituir en el caso del poseedor de buena fe de las mejoras en un objeto robado. la selección de las premisas. pero no hay más que eso. El derecho le deja varias opciones al juez. que hay casos en que el derecho. pero no creamos que la discrecionalidad es un caso omnipresente. no son otras normas. de plantear una justificación de su reconocimiento como parte del sistema. por lo que no puede tratarse de un acto puramente lógico. y reconozcamos que el derecho en la mayoría de los casos. (Dworkin: puede que en algún caso este principio no sea decisivo pero eso no significa que no sea parte del derecho. es una operación lógica. no el derecho. pues este puede entrar en conflicto con otros principios. pero aun así. El criterio de identificación que se aplica es el mimos que las normas. que es como algo que no es directamente en la legislación. pero nos hace sentido como principios subyacentes a la legislación. De evitar el enriquecimiento sin una causa legal que lo justifique. se puede inferir inductivamente una norma de mayor generalidad. desde el punto de vista del derecho. Lo que los anti-formalistas dicen que hay un elemento de elección y también en la determinación de la generalidad que usamos. Como responden los positivistas después de la crítica anti-formalista. y el deberá elegir. Quieren ampliar el concepto de derecho incluyendo el derecho libre. También en la formulación del grado de generalidad hay una elección.  Los anti-formalistas dicen que no es una operación puramente lógica. La respuesta de los positivistas formalistas. Que es lo que dicen los anti-formalistas a cerca de esto. ya está en las normas. Fueron los FORMALISTAS. porque lo único que dicen es lo mismo que las normas.Esto nos hace pensar. a veces hay casos que parecen más problemáticos.) parece que. COHERENCIA CON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PARA PREFERIR UNA INTERPRETACIÓN. la primera forma de dar una respuesta.

y que así son tomados por los jueces. no podemos decir que están aplicando normas jurídicamente obligatorias. Que no podemos representar como una cuestión de pura lógica. El juez en el caso de la viuda de Shirizawa. como argumento jurídico). que si son obligatorios. si no que tratan de identificar las razones justificativas que ofrezca una reconstrucción sistemática de las normas jurídicas. es posible que haya que concebir a esa relación como un juicio de reconstrucción racional. de acuerdo a esta visión positivista. podría ocurrir (si identificamos los principios) que hay 37 . que hace el artículo 170 n° 5 faculta al juez para que use su discrecionalidad (según los positivistas de la actuación de los jueces) Cuando los abogados hablan de principios en verdad están ejerciendo su discrecionalidad. Una teoría que sea jurídicamente superior (lo que Dworkin intenta fundamentar es que derecho y moral no están separados pues para resolver estos casos difíciles necesitamos una lectura moral de estas normas. son vinculantes. en particular de la representación positivista de los principios generales del derecho. Las teorías deben dar una explicación y representar las actitudes de los participantes del derecho y el positivismo NO LOGRA. y el otro. Cuando DWORKIN interviene con su crítica a los planteamientos positivistas. no representamos bien la forma en la que operan los principios jurídicos si decimos que es pura discrecionalidad. pero tampoco implica una operación puramente moral. Puesto que ya no podemos decir que son reformulaciones de normas válidas ya no podemos decir que estos principios son parte del derecho (una visión del positivismo excluyente).difíciles no significa que el derecho no pueda ser determinable sin el uso de la discrecionalidad. Por eso este juicio de buscar la explicación más coherente no es una operación puramente lógica. La relación entre principios y normas sea puramente lógicas. representar bien el funcionamiento del los sistemas y de las personas que están en él. Ya no puede creerse la idea del positivismo formalista de que cuando se invocan los principios se invoca el mismo contenido de las normas positivas. pero por otra parte parece efectivamente no dar cuenta de elementos puramente externos al derecho. Lo podemos pensar si imaginas que un jurista debe operar en un sistema injusto. ni tampoco como una cuestión que supone un compromiso moral. por lo tanto para reconocer estos principios se requiere un juicio moral que de la mejor lectura moral a las normas positivas) derecho y moral se mezclan si aceptamos que los principios son parte del derecho. (Uno donde son tomados como “extrajurídicos” y no son normas obligatorias.

al acto o al producto. el texto en que se encuentra la norma. a que llamamos fuente. Cada uno de los cuales regula un acto normativo. Qué factores influyen en la creación de una norma cuando hablamos de fuente material hablamos de algo distinto de lo normativo. Que nos interesará. como aplicaciones las nociones de como se crean e identifican las normas del sistema. fuentes formales y fuentes materiales. el porqué se ha dictado y aprobado la ley. un análisis sociológico.  La primera distinción es la más habitual. y la fuente material es una perspectiva histórica. es ese sentido podemos identificar y diferenciar este juicio coherente de la concepción más justa. al acto normativo. Ahora vamos a aplicar los conceptos aprendidos al caso específico del sistema jurídico chileno y su modo de creación de normas. al modo de producir la norma o a la norma. Los conceptos abstractos como “normas sobre la producción jurídica” regulan la creación de las normas. ya notábamos que aun situados en el concepto de fuente formal admitimos que hay una ambigüedad. Vamos a identificar cuáles son las distintas normas de producción jurídica. reconocen instituyen distintas autoridades o sujertos normativos dotados de potestades creadora de normas. 24 de septiembre  cerramos el capítulo de identificación de las normas jurídicas. Aquí nos interesaba mirar a los estados desde el punto de vista de la creación de las normas. que usa el lenguaje jurídico con diferentes sentidos. que contempla el sistema jurídico chileno. Puede ser calificada como injusta. Lo que nos interesa es el concepto de fuentes formales del derecho. una perspectiva causal. Hay 38 .principios que no son los “más justos” eso es un juicio de coherencia. La fuente formal. Cada uno de las normas de producción jurídica instituye un modo de producción de normas jurídicas y las reconoce por su “nomen iuris”. se tratar de un concepto que presenta un problema de ambigüedad. sobre que cuenta como norma jurídica. estamos hablando de la reconstrucción más coherente. el modo de producción de la norma jurídica y el producto a través del cual ese acto se expresa. no es un tema de pura lógica. Los sistemas jurídicos contemporáneos. es en qué sentido hablamos de fuente del derecho. Los modos de producción de las normas jurídicas se suelen denominar también normas del derecho. que tenemos que buscar  cual es nuestro objeto principal de estudio  como se crean e identifican las normas del sistema chileno.

Podemos distinguir poderes. Se caracterizan porque su identificación no es puramente formal. A las 39 . El legislativo tiene relación con los precedentes. el ejecutivo y el judicial.leyes que se determinan como fuentes. la situación. eso mismo vimos antes. el concepto general de precedentes veremos que en ese capítulo hay una introducción general sobre la potestad jurisdiccional. Lo que nos va a interesar ahora clarificado el concepto de fuentes. esta propue sta es sensata. esta ambigüedad del concepto de fuentes. de los individuos y de la comunidad. De que depende cuanto poder normativo tenga el ejecutivo  del sistema político. Es más un acto de aplicación autoritativa de normas preexistentes al caso particular. ¿que se está diciendo? Que les dan un sentido normativo a las normas. pero se sigue hablando de fuentes del derecho. (por parte del Estado) encontramos la potestad pública (estatal). Cuando se habla fuentes formales. Esto podría ser problemático porque ¿son los principios modos de producción de normas? No. que no es al menos generalmente una potestad creadora de normas. Esos estándares son vinculantes a pesar de que tenga dificultades y este abierta a un grado mayor de interpretación. Confirma la pertenenc ia de un análisis como el del positivismo incluyente. si hay normas que reconocen valor jurídico a la costumbre en determinadas áreas del derecho. a los principios generales del derecho. un estándar “obligatorio. ha llevado a que algunos estudiosos dejen de hablar de “fuentes” y hablan de modos de producción de normas jurídicas. Por qué se incluirán al momento de determinar las fuentes formales del derecho. (Suponen un juicio moral para buscar la mejor identificación al derecho). en todos estos modos encontramos normas que reconocen su “potestad normativa regulada en su ejercicio” en los dos primeros. el legislativo. que era difícil incluso el identificar los principios como parte del derecho. podemos hablar entonces de procedimientos establecidos o de estándares vinculantes. en principio los tribunales de justicia regulan su procedimiento interno. nos vamos a basar en los modos de producción jurídica previstos en el derecho chileno. Hay tres modos principales que reconoce el estado chileno. entonces ya no podemos decir que las fuentes formales son modos de producción de las normas jurídicas. por parte del Estado. haciendo referencia a los modos de producción de las normas jurídicas es usual que se incluya dentro del catalogo de fuentes. Hay una segunda fuente de ambigüedad. y en el último. pero es una ambigüedad que no causa demasiados problemas. cuando se les llama fuentes formales. En el primer modo de producción de normas jurídicas. En ese sentido si llamamos a los principios como fuentes formales.

Los órganos competentes son el congreso y el presidente. No es que los tribunales de justicia dicten normas generales a través de su sentencia. puede participar. que se traduce en la creación de normas. Una cosa que vamos a hacer.decisiones jurisdiccionales y a sus fundamentos se le atribuye también un deber normativo (en los países del “common law”) cuando un tribunal opta por una cierta interpretación. el ejercicio del poder político. el amplísimo. el amplio y en sentido estricto. con los modos de producción de normas jurídicas que representan el ejercicio de potestades privadas. Ahora nos concentramos en las potestades públicas del modo de producción de normas y la legislación en sentido amplísimo. en la clase que nos dediquemos a la costumbre. y en el caso de haber desacuerdo. El ámbito de competencia es aquel que signifique una alteración al texto constitucional. No tiene su fundamento de validez en el sistema jurídico. Cuando hablamos de legislación. hay que distinguir los distintos sentidos que tiene. 40 . pero en virtud de esta norma del “atenerse o sujetarse a lo decidido” se le atribuye a la decisión un carácter vinculante. es hacer una comparación o en qué puntos se diferencian los modos de producción de las normas jurídicas estatales. El artículo 6to. esta toma valor normativo como precedente. el pueblo a través del plebiscito. por lo cual es parte del derecho. Constitución  no es un modo de producción de normas jurídicas. LEGISLACION EN SENTIDO AMPLÍSIMO. Tiene supremacía constitucional (art. 5to y 6to de la CPR) ¿por qué decimos que son esas normas las que establecen la supremacía constitucional? Cuál es el producto final de la soberanía  la creación de normas por cualquier autoridad. también lo podemos leer como una norma de jerarquía material. pero La potestad constituyente derivada si es una potestad regulada por el sistema jurídico.

que son normas que tienen el mismo rango jurídico y se encuentran todas en la grada inmediatamente siguiente a la constitución. Cada una 41 . Los decretos con fuerza de ley por ejemplo. excluye algunas materias de la posibilidad de delegación. Las leyes desde que se dictan valla sufriendo modificaciones a lo largo del tiempo. ¿Por qué ocurre que el congreso le delegue potestad legislativa al presidente? Se usan fundamentalmente para facultar al presidente para dictar textos refundidos de leyes. en primer lugar. legislación en sentido estricto y los tratados internacionales. y nos preguntábamos. la propia ley delegatoria debe precisar la materia determinada sobre la cual de ejecuta la delegación. lo primero que tendríamos que tener claro es si estamos hablando de ley en sentido amplísimo. Aquí hay una controversia en los problemas de interpretación que se suscitan sobre las normas de producción jurídica. tiene que haber una ley delegatoria. que es lo que explica que estos modos de producción jurídica tengan jerarquía de ley ¿cuál es su justificación política?. materias doblemente reforzadas a la potestad legislativas. una ley del congreso que delega la competencia para dictar normas sobre determinadas materias de ley que la misma ley delegatoria especifica  son complejas por que el acto normativo requiere primero que se dicte una ley delegatoria sujeta a normas de competencia material que impide que algunas materias sean delegadas. Cuando decíamos ley. doblemente limitadas. Respondemos “ley” pero hay que distinguir. que es lo que se sigue de las normas que regulan los tratados internacionales de su fuerza o grado jerárquico.25 de septiembre de 2012  ayer nos referíamos a la constitución en la medida que ella misma regula su reforma. entonces nos referíamos al sentido amplio de legislación. qué modo de producción jurídica se ubicaba en la grada anterior. pero además hay otra condición que está sujeta los decretos con fuerza de ley desde el punto de vista de su ámbito material. pero no todas las materias de ley pueden ser objetos de ley delegatoria. pero admite una discusión en torno a uno de esos modos de producción jurídica que son los tratados internacionales. delimita la potestad del presidente para en ejercicio de esta potestad normativa delegada de legislar sobre las materias que son exclusivas de otros órgano . decretos con fuerza de ley. en sentido amplio o en sentido estricto. Entonces. que solo pueden ser reguladas por el propio órgano administrativo. hay una doble reserva de ley. en que se expresa esa delegación. los modos de producción de normas jurídicas están en esta grada inferior a la constitución. son decretos dictados en virtud de la delegación al presidente de potestades legislativas y recaen sobre materias propias de ley. en el acto normativo que delega poder hay una norma delegatoria.

es útil pensar por ejemplo en los contratos. para extinguirlo también se requieren las voluntades si el mismo contrato no me permite darle término al contrato. que se distingue del 42 . representado pluralmente el pueblo y las distintas corrientes políticas. no tendrían la misma jerarquía de las leyes  tiene que ver con algo previo. a pesar de que el presidente igual lo sea. no puede ser por la voluntad unilateral de las partes. Por qué se le reconoce a la ley esta alta jerarquía cual es el fundamento político  por que se atribuye un valor político especial a las decisiones del parlamento por ser representantes del pueblo. hay un sistema jurídico supra nacional. porque el congreso igual participa en la fase de la aprobación de los tratados para su ratificación por parte del presidente. Los decretos con fuerza de ley se justifican por que es parlamento el que delega la norma a través de la cual se ejerce la potestad normativa. Se ejerce mas plenamente la representación popular. cuando tenemos que determinar cuáles son las normas aplicables a un hecho que ocurre hoy. inciso 3ero de la constitución y la del 89’ reformó el artículo 5to.de esas reformas se expresa en una nueva ley. y habría que revisarlos todos comparándolos con el texto original. los tratados adquieren una condición supra legal. de que debiera ser modificado de acuerdo al modo que el mismo tratado lo establece o de las normas generales de derecho internacional. se puede concluir que en esta forma. y verlo como “contratos entre estados” La regla general es que. Los decretos con fuerza de ley autorizan principalmente al presidente para “refundir” los textos que hayan sufrido muchas modificaciones. Por qué podría darse una discusión en esta disposición  podemos interpretar esta norma como de jerarquía material porque le atribuye a los tratados fuerza pasiva respecto de la ley. por una parte modifico el artículo 54. Desde la reforma constitucional del 2005. dice que no puede ser modificado/derogado por las normas legales internas. No puede una de ellas dejarlo sin efecto unilateralmente. es un modo de producción jurídica que produce normas en dos sistemas jurídicos al mismo tiempo. Que incorporen las modificaciones. si no por la concurrencia de ambas partes. Hasta acá parece que habrían buenas razones para descartar la tesis tradicional. está en el. Por eso el artículo. si el contrato se ejecuta por el acuerdo de voluntades de las partes. Con que argumentos podemos decir que los tratados internacionales tienen una característica “supra legal”. Porqué la respuesta tradicional apunta a situar en la grada jerárquica siguiente de la constitución a la ley a las legislaciones que comparten su grado jerárquico. Porque se justifica que tenga jerarquía legal (los tratados internacionales). el objetivo de un texto refundido es “juntar todo”.

En el caso de los tratados sobre derechos humanos. dice que sus potestades normativas tienen como limites los derechos humanos. establecidos en la constitución y en los tratados. los derechos establecido en tratados internacionales. sin perjuicio que no tenga consecuencias de las normas de derecho internacional. están sujetos a la limitación del artículo 5to. del artículo 54 inciso 3ero. que interpretación podría dársele a esta norma para que los tratados adquieran una jerarquía supra legal. tiene la característica de crear normas en dos sistemas jurídicos con conexiones con los derechos nacionales. solo se puede modificar según las reglas del derecho internacional o a las del mismo tratado.nacional. 5to. sería una norma de jerarquía material. el art. que establece que no pueden vulnerar a través del ejercicio de esas potestades. Hace referencia a que los órganos del Estado deben respetar los tratados internacionales aprobados y vigentes en chile. 43 . que pueda generar responsabilidad del estado en el derecho internacional. porque ahí al contrario sigue vigente porque no puede ser modificado por la ley interna de un Estado. desde el punto de vista del derecho interno. por consiguiente esta norma no excluiría que las normas creadas en virtud e un tratado internacional fuera modificado por una ley. Hay una segunda interpretación de esta norma.30. desde el punto de vista del sistema jurídico internacional. Precedentes  para mañana. (26) La clase recuperativa del viernes será a las 11.

44 .Órganos autónomos o Municipalidad: Alcalde y consejo municipal. competencia del parlamento. Las materias que regulan las tres ultima son materias que están reservadas a esa autoridad. Actos normativos o Potestad reglamentaria de complementación: regulación de las de la bases. sin em  Simples resoluciones Bargo la interpretación o Banco central: Consejo. Vamente establecido en  Resoluciones: rango inferior  Ordenanzas El articulo 63 CPR. Tratados internacionales 3. acuerdos del banco central y consejo nacionales de televisión 4.  Acuerdos o Consejo nacional de televisión: consejo (“reserva”)  Acuerdos o Tribunales superiores de justicia: corte suprema.) administración del  Potestad reglamentaria de ejecución: el parlamento puede “regular estado cuestiones de detalle” en el ejercicio de esta potestad. Le entrega mucha amplitud. Decretos supremos y autos acordados. corte de apelaciones. Las materias no se encuentran sujetas a la ley pero si las bases a través de la potestad reglamentaria Legislación de complementación. 32). Constitucion 2.  Autos acordados 1. excluye al presidente de regular esas materias (“reserva”).. no compiten con el presidente de la republica por lo que están en la misma grada que los decretos supremos. Actos jurídicos independientes. Resoluciones y ordenanzas municipales 5. tribunal constitucional.  Decreto simple  Instrucción Dominio legal máximo: o Demás autoridades= resoluciones Materias de ley taxati. las materias de ley podrían ser reguladas según materia de ley. (Art 63.Órganos subordinados o dependientes del presidente de la república 26 de septiembre 2012 administración del estado = Decreto (tipo de acto administrativo). Tricel. o Presidente = decreto supremo  Reglamento (potestad reglamentaria)  Potestad reglamentaria autónoma: Todas las materias que no son Constitución propias del dominio legal (Art.

donde los individuos crean normas jurídicas que los vinculan. por una parte un modo de producción de normas jurídicas que no comprende un acto. y los precedentes que si bien son actos de un órgano estatal. pero hay sin embargo en la costumbre hay algo que cumpla el mismo papel de las normas sobre la producción de normas jurídicas. donde no hay órgano competente sino que es la sociedad. Hay muchos ámbitos de la vida social donde nos encontramos con normas consuetudinarias. en ese caso diríamos que hay también una norma. En la expectativa de un reproche en caso de que no se observe la conducta. hay que distinguir el hábito de una norma consuetudinaria. prescripción que impone una obligación aunque no haya una obligación jurídica. No hay un sujeto al que se le confiere la potestad de creación de normas jurídicas. No nos encontramos con la costumbre en la legislación en sentido estricto. Hay que hacer una distinción entre fuentes acto y fuentes hechos. También podemos hablar sobre las normas de la producción jurídica.28 de septiembre 2012  Hicimos referencia en la última clase. (el elemento objetivo de la costumbre) pero. a las que hemos caracterizado de modo general. Nos queda analizar el modo de producción de la costumbre. es la diferencia en los modos de producción de estas normas y los otros tipos de modo (legislación)  no hay un acto normativo en el caso de la costumbre. Si la conducta no se realiza será objeto de crítica por lo que hubiesen sido destinatarios de la conducta. Manifestaciones de voluntad deliberadamente orientadas a producir normas jurídicas. no hay procedimiento. en los actos jurídicos privados. que cuando hablamos de costumbre jurídica se le está reconociendo valor como modo de producción de normas jurídicas  cuando hay repetición de una conducta. que determinamos en la legislación en sentido amplio. pero distintas a las que hemos venido analizando. lo que la distingue es la presencia de este aspecto interno (subjetivo) convicción de que se actúa en cumplimiento de un deber. es un acto que no está destinado a crear si no a resolver un caso jurídico particular. si no. acerca de las potestades normativas. En la costumbre lo que importa poner de relieve. no hay tampoco una norma que determine el ámbito de materias en las cuales puede establecerse una costumbre. también sabemos que existen normas de trato social. 45 . la atribución de potestad normativa a distintos hechos. pero la creación de normas. En qué consiste este hecho.

3er del C. perdería su obligatoriedad jurídica. Cuando un abogado invoca una costumbre debe “probar” las prácticas consuetudinarias. nos permiten trazar la frontera entre lo que es considerado derecho como lo que no. no solo respecto de las materias. no se le puede poner fecha de “inicio”. como en las normas de competencia material  el art. entre costumbre y legislación  Desde cuando produce efectos. mismo en el caso de las costumbres jurídicas –conductas que se repiten unidos a esta expectativa de desaprobación en caso de incumplimiento) que distingue a la costumbre jurídica a la costumbre de la cortesía o etiqueta  que puede recibir una sanción. le reconoce valor a la costumbre en el ámbito de la relación entre comerciantes. determinan cual es el alcance de ese valor o validez que se reconocen a las normas consuetudinarias. Estas normas constituyen el fundamento de la validez jurídica de las normas consuetudinarias. Como se debe probar estos hechos que constituyen la costumbre. Estas normas cumplen un papel análogo de las normas sobre la producción jurídica respecto de la costumbre. no se puede dar fecha de inicio y término. (algo parecido a las normas de competencia material) hay algo parecido a las norma de jerarquía material y también. y se pueden derivar otras diferencias importantes. implicaría ¿? Que la eficacia fuera parte de la subsistencia de la validez. y reconocen la validez jurídica de la costumbre en ámbitos específicos. En el CC: hay varias normas puntuales de materias específicas que pueden ser reguladas por normas consuetudinarias. contienen normas que le dan valor jurídico. costumbre en silencio de ley y costumbre contra ley.Que es lo que caracteriza a la costumbre jurídica. una norma ineficaz. y cortesía. Serian este dimensión de las normas que reconocen el valor a la costumbre el que permite distinguir entre costumbre según ley. y es. si no también. deben 46 . Comercio. hay un equivalente a las normas de producción jurídica. en sentido de pertenencia al sistema jurídico a las normas consuetudinarias. Si perdiera su eficacia. Está sujeta a una determinación temporal. no hay ni una norma que le otorgue valor vinculante a la desuetudo y que la creación y derogación de normas legales en sentido amplio. cuando podemos decir que este hecho. respecto de la posición que esas normas se encuentran respecto de la ley. Esta diferencia fundamental entre costumbre y los otros modos de producción (ente acto y hecho) tiene una serie de consecuencias. si la desuetudo operara. Hay varias normas legales que le reconocen validez jurídica a determinadas normas consuetudinarias en determinados ámbitos. En el caso de la legislación. (el mismo en el caso de la costumbre moral. ¿como distinguir entre la sanción puramente social y la sanción institucional? Hay una costumbre jurídica porque el derecho como sistema institucionalizado.

solo puede ser invocada cuando una ley se remite a ella. y no solo como meramente cordial  porque hay una norma del sistema jurídico que le da validez. tratándose entre relaciones entre sujetos privados. vemos en que leyes se le reconoce valor jurídico a la costumbre. por qué esa norma podríamos considerarla jurídicamente válida. nos demuestra que arriba de la constitución. que la reconoce. en cambio las potestades publicas requieren de una norma que autorice su delegación). Este es el tipo de reconocimiento existente a la costumbre.realizarse del mismo modo en que fueron creadas. si no que cada 47 . pero nuestro análisis.  Si nos vamos al sistema jurídico chileno. Por qué puedo decir que una costumbre. (no negamos que la ley fuera fundamental y la costumbre limitada) que para que esto funcione tiene que haber una práctica. Estos puntos nos muestran como. En el artículo 2 del CC. puede ocurrir que se reconozca valor a la costumbre aun no habiendo una norma positiva que le diera validez. (de la que depende la validez de los decretos con fuerza de ley)  no había alguna norma en la constitución que le diera validez a la costumbre. “La costumbre según leyes” en que la ley remite a la costumbre. “La costumbre en silencio de ley” Tiene valor a falta de norma legal que regule el caso. esta es una cara del asunto. A citarla en ese ámbito determinado. hay una costumbre. Aquí se hace necesario distinguir las tres formas en que puede estar presente la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno. bajo cuales condiciones pueden estar sujetas las costumbres. y vemos como la ley de la gran protagonista de los sistemas jurídicos modernos. vale como jurídica. Podríamos decir que había una norma consuetudinaria que autorizaba al parlamento a delegar. Su fundamento es la norma jurídica. La costumbre queda condicionada su validez a que una ley se remita específicamente a ella. vemos que es la propia ley la que determina en qué casos puede tener valor jurídico la costumbre. Los decretos con fuerza de ley solo tienen reconocimiento desde la constitución del 80’ ¿Puede el parlamento delegar su potestad sin una norma que lo autorice? (la potestad privada se puede delegar. obligan jurídicamente cuando hay una norma que faculta su reconocimiento. la desuetudo no opera como forma de derogación. sino que también hay ámbitos en que se le reconoce validez a la costumbre sin que fueran reconocidos. No hay una norma que reconoce a la costumbre un valor en otras condiciones. (Y por eso existe esta diferencia entre las normas consuetudinarias y las leyes [legislación en sentido amplio]). aquí volvemos al problema de las normas independientes. En los casos que se le reconozca valor a la costumbre sin que fuera “válida o reconocida” por el sistema.

que le reconoce validez jurídica a la costumbre. que vale como legislación en sentido amplio en el D° chileno). permite justificar en ese caso la extensión o limitación de las responsabilidades contractuales. Para precisar cuál es la forma de vida para cumplir esa obligación contractual El papel de la costumbre en el derecho mercantil. cada qué vez que se trate de una cuestión no regulada por la ley. el limite a la validez jurídica en este ámbito es la constitución. lo que no significa sin embargo que no sea un papel importante. este reconocimiento no significa que pierdan su validez sino una limitación a la aplicabilidad en el caso de resolver conflictos entre personas que pertenezcan a un grupo indígena. convenio de la OIT 169. 54 de la ley indígena. La costumbre cumple un papel en ese vacío contractual. comercio. 1546 del CC. hablamos de un ámbito del derecho privado pero en este caso se regulan las relaciones entre comerciantes.vez que la ley en ese ámbito no regule una determinada situación. Cuál es el papel supletorio que cumple en general en el derecho mercantil  integrar la voluntad contractual expresada en un acto o negocio jurídico. lo de las hojas de coca. si no solo su aplicabilidad. que el porte de ellas son por motivos religiosas o ceremoniales. que sea limitado del alcance en que se le reconoce validez a las normas consuetudinarias. 18 de la ley indígena que establece que la sucesión de las tierras indígenas comunitarias se sujeta a lo que cada etnia tengo por costumbre. por una parte en materia sucesoria. El art. el papel principal es el que expresa el art. es muy similar el del derecho civil. entre dos comerciantes o personas que se dedican profesionalmente a los negocios. ¿Cual es el papel de la costumbre?  es un papel limitado. Cuando se logra probar por ejemplo. puede encontrar justificación y ser considerada no ilícita. art.253  Ley de protección indígena. 4 del C. podría valer incluso contra ley. mientras no esté en contra de los principios fundamentales. Art. 8vo. (Tratados internacionales. En el derecho civil y comercial. la costumbre hecha valer en juicio constituirá derecho mientas no se contraponga a los principios establecidos en la constitución. acá suponemos que hay una normas que le da la labor de integrar las lagunas legales. Ley indígena  como está operando en esta materia está operando el valor jurídico de la costumbre. validez más amplia. es ilícita. y logran acreditar que 48 . ley 19. en el ámbito del derecho mercantil. Y en lo penal como un atenuante o agravante de la responsabilidad. por ejemplo en el art. Esto no afecta la validez de las normas. Para justificar que una conducta por ejemplo en la ley penal. por haber sido autorizada por una norma consuetudinaria. cuando hablamos de derecho mercantil. “La costumbre contra ley” suponemos la existencia de una norma que en un determinado ámbito permite la invocación de la costumbre aunque tenga el contenido contrario a una norma legal. Hay varios casos en que está generando discusión la costumbre en el derecho indígena.

Ahora. y hay desde este momento. de estos varios sentidos en que se dice que los jueces crean derecho hay varios que no tienen nada que ver con los precedentes (de darles valor normativo a las 49 . La peculiaridad de los precedentes como modo de producción de normas cuyo propósito directo es la resolución de casos particulares. (La diferencia entre potestad legislativa y potestad judicial). La costumbre. se trata en este caso de la atribución por el derecho de valor normativo general a ciertas partes. Cuando la imagen simple de la decisión judicial entra en crisis. a la justificación de un acto que cuyo propósito no es crear normas si no la solución autoritativa de una situación particular conforme al derecho. Autoriza la costumbre que en principio infringe una norma legal. Fundamentalmente nos interesa poner de relieve los puntos que leyeron y las dudas acerca de la lectura. y se utiliza la costumbre para determinar que actuaron en ejercicio de un derecho. afirmarse que cuando los tribunales aplican normas generales a casos particulares crean derecho. se prueba la costumbre de utilizar que autorice el consumo de las hojas de coca en contextos ceremoniales. Se suele decir mientras la legislación supone creación. Los precedentes no se tratan de un acto normativo producto de una potestad normativa ejercida con el propósito deliberado de crear una norma jurídica general. 1 de octubre de 2012  Vamos a terminar el capítulo de modos de producción de normas abordando el último modo que nos queda por considerar que es el de los PRECEDENTES. y aplicación de derecho. La aplicación de normas generales.fueron encargadas por la comunidad para la celebración de un determinado ritual. entra también en crisis la distinción entre creación de normas y derecho. los actos públicos y privados. Habíamos clasificado los modos de producción de normas cuyos actos o sujetos son considerados como modos de producción de normas. la decisión jurisdiccional supone aplicación de normas a casos particulares. Desde el siglo 19 en adelante hay muchos escritos que dicen que los jueces crean derecho. Aclarar que. entonces en principio la decisión judicial es un acto normativo dirigido a la resolución conforme a derecho de casos jurídicos particulares.

su carácter autoritativo  en forma que vale y que debe ser cumplida por todo el resto de la comunidad. también el deshacimiento (cada tribunal que resuelve. 50 . (El fallo o parte expositiva). la sentencia CREA UNA NORMA PARTICULAR. no se puede cambiar por el mimo tribunal y solo por un tribunal de mayor jerarquía. el tribunal que la dictó no puede modificarla  su posible modificación tendría que ser por otro tribunal). KELSEN entonces pone de relieve correctamente al afirmar que hay una norma particular expresado en el fallo. a aplicar cierta sanción si el imputado había cometido ese acto. pues los tribunales no tienen iniciativa. el fallo o parte expositiva expresa una consecuencia jurídica específica para el caso particular. Es necesaria una decisión autoritativa. esa obligación. A través de esta afirmación KELSEN pone de relieve una característica de las decisiones judiciales. En ese sentido. que pueden decirse que los tribunales crean derecho  KELSEN. y no puede iniciarse un nuevo proceso que ya fue resuelto por una sentencia que adquiere este carácter de COSA JUZGADA) y que están sujetos a un deber de fundamentación de su decisión al que no están sujetos los órganos legisladores. Cuáles son estos otros sentidos. nadie puede forzar a ese sujeto a realizar la consecuencia jurídica por mucho que la prevea una norma general.decisiones judiciales). asume en su planteamiento que trata de mostrar al positivismo contemporáneo como una buena vía a los positivistas formalistas. y solo una decisión judicial tiene ese valor autoritativo. y una vez resueltos todos esos recursos la sentencia NO PUEDE ser modificada. el valor autoritativo de la sentencia. solo esa decisión puede establecer válidamente el castigo para ese individuo. es diferente al de creación de las potestades legislativas. la “norma particular” debe ser lógicamente compatible con la justificación de la decisión. Hay un primer sentido en que se dice que los tribunales crean derecho en la aplicación de una norma particular. particular es impuesto de la sentencia. una sentencia judicial. una persona no puede ser privada de su libertad y una norma lo prevea. una vez que la decisión judicial se ha tomado. que los jueces CREAN derecho. Nadie puede imponerle a un sujeto. si bien jurídicamente el juez tenía el deber conforme a las normas penales. Esa sentencia está creando una norma particular. Hay varias razones para considerar que aunque afirmemos que hay creación de una norma particular el sentido que acá podríamos hablar sobre creación. (La regla general es que dictada una sentencia. no puede ser apresada si no cuando existe una sentencia que así lo ordene. Pone de relieve este efecto autoritativo. El producto de la fundamentación de la potestad judicial. ese deber individual. es diferente de decir que se puede afirmar.

En este primer sentido hay creación de derecho pues se está contribuyendo a crear el contenido de la norma particular. Hay que reconocer que en los casos difíciles hay un espacio de discreción. Como debiera entenderse para el futuro. (La posición de legislador y juez es diferente). Por ejemplo la decisión acerca de la intimidación. de darle a la norma ese sentido  para que tenga efecto normativo y vincule a otros jueces a tener que resolver de esa manera. contribuyendo a complementar el contenido de la norma creada en principio por el legislador. hay que determinar acá que es INTIMIDACIÓN. Vamos a dejar plateada la cuestión que de hablar en este caso de creación. vamos a ver que hay una discusión sobre si hablar de discrecionalidad es suficiente. es equivalente cuando hablamos de creación de derecho en relación al legislador  cuando decimos que el tribunal terminó de crear la norma particular que se aplica al caso…. Por ejemplo un asalto con un arma a fogueó. Tiene que haber un peligro efectivo o basta el miedo. debe justificar esa decisión. (1era forma de creación de derecho) para que la decisión particular se siga de la norma general. Hay algunos criterios acerca de que es lo que vale como una buena justificación jurídica. es algo que el tribunal tendrá que decidir. Sobre quien tiene efectos estas interpretaciones de los tribunales de justicia. complementando la norma. al crear esa norma particular es muy diferente al que hacen los órganos legislativos. hay que aplicarle la pena del hurto o de hurto con violencia. Que resulta más razonable. y decide como si estuviera legislando para ese caso. Esto lleva a que en este punto de vista se discuta que solo el legislador crea y que el tribunal se limite a aplicar el derecho. El hecho de que Juan robó con un arma a fogueó sea asumible para que basta el miedo subjetivo. como a la teoría jurídica contemporánea reconoce que hay espacios de decisión y de elección. Otro sentido en el que se pueda decir que los tribunales crean derecho  es a través de la interpretación. Cual el juez resuelve que significa intimidación esta también creando derecho. 51 . pero para adoptar esa decisión tiene que ser capaz de justificarla de acuerdo a los patrones establecidos como una buena justificación jurídica. (Queda inconcluso). La decisión interpretativa del juez está sujeta a una causa da justificación la conclusión de su sentencia. Cuando decimos que la interpretación se COMPLETÓ la norma que se está aplicando al caso particular.El sentido en que un tribunal crea derecho. Por lo que hay un espacio para la discreción. si decir que está creando o dando su opinión de lo que conforme a derecho debe ser la mejor interpretación. se sostiene que a través de la decisión de cuál es el sentido que debe atribuirse a una situación jurídica. Por ejemplo el que este tribunal diga que basta el temor de verse agredido. El sentido en que aquí hablamos de creación. también tienen que justificar las decisiones previas que tomen para llegar a la conclusión final.

aunque tengan relación. es que el tribunal debe sujetarse a sus decisiones y las decisione s del los tribunales de mayor jerarquía. y contribuye aun mas a determinar el contenido de la norma  y tiene que justificar que esa norma tiene relación por ejemplo con derechos fundamentales. Si por ejemplo se le da valor a la decisión de esa forma de interpretación. Tiene sentido hablar de precedentes es el caso de que exista este espacio de decisión del los jueces en el caso particular.Los jueces crean derecho a través de sus precedentes lo que está en juego es la atribución de un valor normativo general a los fundamentos aducidos por el juez en la sentencia. Otra cosa es si. La codificación supone el primer lugar la “legalización del derecho” todo el derecho se convierte en ley. hay que entender que crea una norma interpretativa. Ordena y compila las leyes. Es la norma que le da obligación a los precedentes. Son dos cuestiones conceptualmente distintas. Cuando se dice que a través de la interpretación los jueces crean derecho hay que distinguir. todo pasa a ser regulado ley. El “estare decisis”. en ese caso creó derecho  En los ámbitos del derecho en que el juez puede hacer notar la laguna legal y la complementa y completa si no que también crea. Es a los fundamentos de la decisión. además de este efecto de creación en este caso particular nos encontramos en un sistema jurídico que reconozca los precedentes. Si hay precedentes que a partir de esa fundamentación. Ya de alguna manera de anticipa de que estamos hablando cuando hablamos de precedentes. En el 52 . De la atribución de valor normativo a la justificación. estamos hablando de creación independientemente de que cree o no precedentes. se le permite crear una norma jurídica general. en el periodo de transición entre los ordenamientos jurídicos premodernos y la configuración de los ordenamientos jurídicos modernos. transformando en reglas (en los sistemas de tradición continental) al derecho común. Desde el punto de vista histórico los precedentes como modo de producción de las normas jurídicas. Pierden efecto los materiales jurídicos preexistentes. Uno podría decir que respecto del caso que decidió. Jugaron un papel muy importante para ir precisando. para otros casos. a las razones justificativas que el juez expresa en la sentencia. Se va dando certeza y estabilidad a estas normas consuetudinarias. que esa decisión adquiere un valor normativo general. ponemos de relieve. A fines del siglo 18 CODIFICACIÓN. se le atribuye efecto vinculante general. Si el juez determinó el contenido de la ley. en códigos sistemáticos que agrupan todas las disposiciones de determinadas materias.

Reglas como nuestro artículo del código civil (art. La subsistencia del common law. renuncian una vez que se produce la codificación a la regla del valor vinculante de la jurisprudencia. tuvo aplicación respecto de la interpretación atribuyendo valor vinculante a las interpretaciones. 3 inciso 2do del CC) las sentencias no tienen valor obligatorio general. operó por ejemplo en el ámbito del derecho penal donde se establecen los delitos. La jurisprudencia vuelve a ser importante. Pero este último sigue primando a nivel constitucional. en la interpretación. la parte del derecho inglés que no está legislado. que es lo que pasa en nuestro sistema según la sala que nos toque en la corte suprema el caso se resuelve de distinta manera. Fundamentalmente el derecho civil son materias reguladas por el common law. El precedente jerárquico y el auto-precedente. cambios sociales). Mañana completamos esto con referencia a las discusiones actuales. los jueces. se consideraban superiores a las leyes ordinarias. y de reformas del sistema político inglés. Donde hay ley. por lo menos tienen una valor argumentativo adquirieron los precedentes tiene valor como fuente material. 53 . Parte de la constitución inglesa es escrita y la parte escrita es la de los derechos fundamentales y la parte consuetudinaria (orgánica). En el common law por consiguiente nunca se dejó de reconocer valor vinculante a los precedentes siempre siguió la norma del “stare decicis” que reconoció valor a los precedentes. Para dejar sin efecto un precedente tantos los sistemas norteamericanos como los británicos. Queda vinculado en el common law se prevé la posibilidad de que un tribunal superior deje sin efecto un precedente. En los casos de los Estados Continentales. necesitan de una justificación. Que es algo que en cambio no puede ocurrir en el common law donde hay una regla de vinculación con el precedente. del derecho legislado prima por sobre el common law. constatación de un error. Lo que no quiere decir que no hayan leyes  esos ámbitos se dicen que integran el “statute law” el derecho legislado. Se abre la pregunta acerca de si no debieran jugar los precedentes en los sistemas de tradición continental. los abogados argumentan con jurisprudencia. particularmente los mas inferiores tienen menos espacio de decisión que los jueces en un sistema sin precedentes. La regla del precedente. que está mayormente concentrado en los precedentes. El asentamiento del estado de derecho moderno fue gradual. (De cambios del derecho. en el ámbito del derecho legislado.derecho anglosajón persiste. Con precedentes.

operará solo en el caso de que haya una jurisprudencia consolidad y clara. Decíamos que precisamente como los precedentes cumplen un rol en el ámbito del derecho legislado. este factor incide en cuanto reconocimiento se atribuye al tribunal superior y a la calidad argumentativa de su sentencia. Que le da solo valor en el caso particular y a sus fundamentos también. Se hace diciendo que aunque no constituya una fuente formal si es una fuente material para explicar porqué un tribunal decide de la siguiente manera. Aun cuando sea el máximo tribunal el que falle. esto tiene relación con el art. El peso de los tribunales superiores en los criterios que eso tribunales toman en cuenta para la carrera judicial. La posibilidad de esta eficacia persuasiva depende que los tribunales tengan un línea jurisprudencial definida. Es lo 54 . Las decisiones interpretativas que se adoptan para justificar las decisiones en un caso particular tienen un poder vinculante bajo la forma de auto-precedentes (norma del “stare decicis”) en los casos futuros que se planteen y se presente un caso análogo. Puede que uno de los criterios que considere es si esos tribunales se sujetan o no a sus líneas jurisprudenciales. evolución histórica tanto de los sistemas de tradición continental como los anglosajones. y la interpretación. Los precedentes han cumplido un rol importante para efectos de estabilizar la interpretación. La situación de los precedentes. Le niega un efecto obligatorio. En el caso del anglosajón cuenta con el “common law” y el “statue law” son fundamentalmente normas emanadas de decisiones judiciales anteriores. Vamos a hacer una guía de ejercicios sobre toda la materia del curso. aunque no obligatoria. Esta respuesta. y si la fundamentación de esa sentencia es muy buena. de que depende este cierto valor normativo  de la autoritas que tiene en la comunidad ese tribunal superior. esta situación nos ayuda a entender. Los tribunales superiores de justicia igual tienen un “valor persuasivo”  se suele indicar designar. y habrá influencia. Las normas tienen origen jurisprudencial. porque en los sistemas de trad. 3 del CC. No tienen efecto obligatorio general. no vincula a ni otro tribunal. esta capacidad de influir de hecho en la decisión de un tribunal.2 de octubre de 2012  El jueves tenemos una clase extraordinaria. Occidental después de la codificación surge la pregunta si esas interpretaciones que son realizadas por los tribunales jerárquicamente superiores tienen valor vinculante  la respuesta fue que la jurisprudencia no tiene valor vinculante. El tema del auto-precedente es la coherencia de los tribunales con sus propias decisiones. y recuperaremos el viernes dos bloques.

Un poder que está siempre sujeto al control del parlamento. Se puede limitar ese efecto a futuro de un precedente incorrecto  a través de una ley interpretativa. Puede un tribunal ordinario resolver de manera diferente que el TC. y la ley puede regularlo. Ha habido una serie de cambios en los últimos 20-30 años. ¿Es este un argumento decisivo contra los precedentes? Si reconociéramos valor al precedente. sin haberlo justificado. 55 . es más un freno al poder de los jueces. ¿Qué jerarquía normativa tendría el precedente? Estaría por debajo de la ley. Se empieza a observar que también hay un argumento de los derechos fundamentales a favor del precedente.  Como se resuelve el problema que pasa si la corte suprema con el poder que ahora tiene hace obligatoria una interpretación que no considera los fines y propósitos de la ley. Han atribuido valor vinculante de las decisiones respecto de los tribunales ordinarios. puede dar certeza respecto de la interpretación. los ordinarios. que le tenían susto a la jurisprudencia como poder de los jueces. y se mira con atención el efecto estabilizador del precedente. falla de manera diferente se ha faltado a nuestro derecho de igualdad a la ley. Si la corte suprema de Valdivia por ejemplo ha resuelto los casos de esta materia de una manera determinada y en nuestro caso. La necesidad que esos tribunales sean coherentes con sus decisiones anteriores. Y también cual es el efecto que sus decisiones tienen en los tribunales de menor jerarquía. La igualdad ante la ley tiene una faceta que mira al legislador y a los órganos jurisdiccionales. de limitar el impacto de una interpretación incorrecta) Por una parte la preocupación por la certeza. en esta situación por una parte ha influido la constatación que el precedente constituye contra la imagen que difundieron los ilustrados.primero que tiene que operar para que incluso haya una influencia de hecho no vinculante de los precedentes. Continental a ver el tema de los precedentes. (No están vinculados en casos futuros a la fundamentación de la decisión) Esta discusión ha motivado a los sistemas de trad. (El parlamento siempre tiene la herramienta de dejar sin efecto. eso se ve afectado cuando se cambia la forma de resolver casos sustancialmente similares. el legislador puede decir cómo debe interpretarse la ley a través de “leyes interpretativas”. Muchas leyes y constituciones al regular las competencias de los TC. Otra cosa que ha motivado es la especial posición que tienen los tribunales constitucionales. ha ido valorándose el rol que pueden tener los precedentes en el rol de la certeza jurídica.

No son 56 . ninguna de estas reformas ha significado atribuir valor vinculante a los precedentes tiene relación con la independencia interna de los jueces. que los jueces solo están sujetos a derecho. sino también a la jurisprudencia. El factor cultural. Pero el objetivo de esta reforma es lograr uniformidad jurisprudencial. Pues no hay ni una norma que diga que el juez que se aparta de la jurisprudencia anterior concurre en un error. es necesario que los tribunales respeten sus propios precedentes. En un tema donde hay diversas interpretaciones se puede pedir que sea visto en “pleno” o sea que toda la corte se ocupe del caso. Para que este sistema opere y se logre la estabilidad. los tribunales superiores. Este es un argumento mal planteado porque no asume que del o que se trata es de si los precedentes pasan a ser parte del derecho o no.Se han modificado las reglas del s. La infracción de a la jurisprudencia de los tribunales superiores. El tribunal inferior no está solo vinculado a la ley.19. Por tanto la sala penal por ejemplo. Y se agrega la jurisprudencia. cual es la principal novedad  recursos casación: es el recurso judicial para controlar la corrección jurídica de las decisiones judiciales. son los mismos y la misma sala la que conoce todos los recursos de nulidad por ejemplo la casación. para facilitar la estabilidad jurisprudencial y facilitar la coherencia de cada sala con sus decisiones anteriores. un argumento clave para mantener los precedentes en el sistema es que. Que pasa en Chile  estamos en un sistema al cual se han incorporado una serie de mecanismos para favorecer la uniformidad jurisprudencial. 3 del código civil. Ha habido una preocupación que partió con una serie de reformas que partieron en 1995 La corte suprema se dividió en salas especializadas. Ni que el ejecutivo ni el legislativo. tradicionalmente es que se ha infringido la ley en el proceso o en el fondo. Para su aplicación es necesaria la INFRACCION DE LEY. a ningún sujeto ajeno a ellos mismos Tiene a su vez dos facetas. Y la interna de los jueces respecto de sus superiores. La externa tiene que ver con los otros poderes del estado. Si hay varias interpretaciones de esa ley se puede interponer este recurso en la corte suprema. por lo tanto si los precedentes son vinculantes pasan a ser parte del derecho al cual los jueces están vinculados. para controlar que no se dicten sentencias contra la ley. El código de procedimiento civil. la externa y la interna. modifica radicalmente el recurso de casación asignándole de manera principal el objetivo como: la necesidad de fijar una línea jurisprudencial  qué pasaría acá con el art. y se han incorporado reglas de las cuales se sigue el reconocimiento de algún grado de fuerza vinculante. los precedentes. este proyecto va más lejos que estos mecanismos intermedios. Ahora implican estos mecanismos intermedios que se le este reconociendo valor a los precedentes.

los casos como de que un juez es sorprendido en actitudes dudosas en relación a la ética funcionaria. Esta tesis resulta atractiva desde el punto de vista teórico por su simplicidad. Todas las normas son juicios de deber que suponen la imputación de una sanción coactiva. En chile es la corte suprema la que controla disciplinariamente a los jueces. Lo que nos interesa es mirar esas normas que forman el sistema jurídico y dar una mirada a esas normas. Lo que distingue a las normas jurídicas de otras normas es que ellas prevean la amenaza de una sanción coactiva. Pero por ejemplo en Alemania se contempla un mecanismo que le permite a un juez de primera instancia. También resuelve en la evolución de la carrera de los jueces. Sino que tienen el valor de norma jurídica general. Solo la norma jurídica prevé una sanción coactiva  Qué hace que hoy prime una estructura 57 . el contenido del sistema jurídico se diferencia porque esos rasgos distintivas están presentes en cada una de las normas  tesis monista  afirmaba que existían ciertos rasgos distintivos de las normas jurídicas. pida a un tribunal superior sobre la necesidad de un cambio jurisprudencial. es ver ¿Cuánta flexibilidad queremos? Por un lado siempre está la posibilidad que el parlamento modifique con leyes interpretativas. Como logramos que haya flexibilidad y que haya cambio en relación a la variación de las situaciones contextuales que pudiesen cambiar. esas características estaban contendías en cada norma jurídica. Hacer un análisis de la forma que esas normas presentan. es si concurre cierto supuesto de hecho -> hay una sanción coactiva. Frente al argumento de la estabilidad.órdenes. Recordemos que a lo largo de este semestre nos interesa mirar más finamente que significa que los sistemas sean institucionalizados y coactivos. El análisis tradicional en las primeras aproximaciones teóricas de los sistemas jurídicos modernos. se incorpora explícitamente cuantas de sus decisiones de apartan de las decisiones de los tribunales superiores. Lo mismo que distingue al sistema en su conjunto distingue a cada norma que integra ese conjunto. Cada una de ellas tenía ciertas características que las distinguían de las normas  la presencia de una sanción coactiva. es que así como distinguimos al sistema jurídico de otros sistemas normativos por su carácter institucionalizado y coactivo. Cerramos el capítulo relativo a los modos de producción de normas. La independencia interna está sujeta a varios obstáculos  para regular mejor la calificación de los jueces. Solo se amplía en ámbito del derecho al cual los jueces están limitados.

Deber u obligación jurídica y el concepto de DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO O derecho subjetivo. Por ejemplo para decir “chile es una república democrática” esa solo declaración no conduce a la estructura. 58 . Si nos ponemos a observar el sistema hay muchas disposiciones jurídicas (texto) que no parecen corresponder a esta estructura. Hay disposiciones jurídicas que expresen elementos jurídicamente irrelevantes. Capítulo referido a los conceptos fundamentales del derecho. Hay que estudiar las lecturas de Kelsen y también la selección de Ferrajoli de Derechos Fundamentales.pluralista. es un elemento jurídicamente irrelevante para KELSEN. 7mo. 5 de octubre 2012  Antes de comenzar con la clase avisos sobre la programación. Mantiene la tesis de que las normas tienen esta estructura única y que para ser jurídicas e independientes tienen que valer por sí solas. Como las hace “calzar” con la estructura  el concepto de normas NO INDEPENDIENTES. Pues de ellas depende la validez de todas las otras normas. No abordaremos todos los conceptos/ámbitos de kelsen por su diversidad de aplicaciones. por que se usan para dar cuenta del contenido de las normas jurídicas que resultan aplicables. que regulan la creación de otras normas  no corresponden a la estructura – y decir que es un elemento jurídicamente irrelevante. Tenemos que terminar de revisar lecturas del cap. KELSEN incorpora a su teoría  la presencia de normas no independientes y normas independientes.  Dentro del concepto de derecho subjetivo. y que no en todas está presente el elemento de la coactividad y que hay diferentes tipos de estructura. presenta este problema de no corresponder a la estructura respecto del cual no podemos afirmar que es un elemento jurídicamente irrelevantes. pero hay algunos conceptos que se califican de esta manera. Las normas secundarias. Puede ser que en un texto que no responda a la estructura básica. pero tienen sentido en dependencia vinculadas a alguna norma que impute una sanción. 6 sobre la diversidad y estructura de las normas jurídicas El lunes abordaremos el cap. Pero hay normas que no valen por si solas. por ejemplo. Que tipos de enunciados. KELSEN no puede no dar una explicación. Estos son los conceptos de PERSONA O SUJETO DE DERECHO. a "los derechos fundamentales" que los distinguen de la clase más amplia. se hace cargo de esta dificultad de que no todas las disposiciones jurídicas y en ellas las que regulan potestades normativas.

podemos decir que en los sistemas jurídicos existen las normas que imputan sanciones y sus accesorios que serían las normas no independientes porque valen dependiendo de otras normas. normas que permiten. kelsen quiere darles un sentido jurídico a estos enunciados y seguir con la tesis de que las normas jurídicas se diferencias por imputar sentencias coactivas. como las normas derogatorias. Nos encontraremos con una serie de enunciados que no se acomodan a la estructura de la coacción de las normas. en qué sentido se realiza esa relación de 59 . las normas de competencia o sobre la producción jurídica. normas definitorias y las interpretativas a las que hace más referencia. La clase del jueves (recuperativa) la vamos a dedicar a resolver ejercicios y a dejar tiempo para dudas y consultas --> disponibles hoy dos materiales de ejercicios y un material sobre el capítulo 6to y trabajaremos en la clase con el capitulo 7mo. las otras solo tienen significado jurídico en relación de una norma independiente (dependen de ellas) de alguna manera. Continuando con la clase anterior: En el análisis del tema de la estructura y diversidad de normas. En guastini hace diferencia entre las muchas normas que no se acomodan a la estructura de la sanción. Imputan una sanción 2. y kelsen que al principio adhiere a esta tesis. como se realiza esta relación de dependencia. no puede dejar de hacerse cargo de qué ocurre con las normas sobre la producción jurídica o las normas de competencia que les dan validez a las normas que sí cuentan con la característica institucionalizada y coactiva. En la segunda edición kelsen volvió sobre esto y refina su planteamiento y agregó un concepto nuevo de "normas no independientes" y "normas independientes". Y si no se acomodan a esto serían normas que expresan contenido jurídicamente irrelevante. el miércoles empezaremos con el cap. La conclusión que se podría extraer de su primer análisis es que 1. 8vo.Hay que identificar los conceptos y los diferentes sentidos de derecho subjetivo  hacer esquema para trabajar sobre esa base (lunes y martes) y también los derechos fundamentales. Vemos un esfuerzo de análisis en kelsen. analizando la primera parte y para el miércoles hay que leer a Raz y a Guzmán Brito. En los enunciados normativos de las normas. La inicial concepción monista respecto de la estructura de las normas jurídicas trasladando a las normas jurídicas las características del sistema institucionalizado y coactivo dándole a las normas la principal característica de coactividad. las únicas normas que tienen significado independiente son las que imputan una sanción coactiva. Donde hay varios enunciados que no se acomodan a la supuesta estructura básica.

a las que kelsen se refiere. se da esta relación. Kelsen nos dice que parece que tienen estructura de sanción. pero esa agresión debe hacer sido realizada no en legítima defensa”. creen que el condigo tributario contemple sanciones para el caso de que no se cumpla con la obligación.dependencia entre las normas. el enunciado el que establece la obligación el que establece la sanción. para que una persona que agreda a otra sea sancionada. ese mismo artículo no prevé una sanción en el caso de que no se cumpla con la obligación. debe agredir a otra. los enunciados permisivos por si solos no tienen sentido jurídico tiene valor siempre que se vincule con una norma prescriptiva. que pasa con esta clase de enunciados. las normas permisivas dice kelsen tienen sentido jurídico en la medida que precisan el contenido del antecedente de una norma. pero lo que imponen es un deber. Esta estructura es la misma para todas las clases de normas no independientes... Qué pasa con las normas que imponen obligaciones. una norma permisiva puede ser: "está permitido agredir a otro en legítima defensa" de que manera podemos decir que esta norma solo tiene sentido vinculada a una norma prescriptiva que impute una sanción. de la que esta norma dependiera: "si alguien agrede a otro. una norma que precise en significado de otra norma. por ejemplo “si hay ingresos usted debe pagar impuesto a la renta" esos enunciados. por un lado no es la norma. las normas prescriptivas jurídicas tienen una estructura condicional. es de manera más evidente en las normas permisivas. por ejemplo "si alguien roba con intimidación (el legislador define lo que es intimidación por x cosa"). por ejemplo las permisivas (permiten una conducta) de la manera en que se realiza este vinculo de dependencia --> decíamos que la normas principal es siempre la norma que impute una sanción. Las normas permisivas determinan de manera negativa el supuesto de hecho que es condición para la aplicación de --> la sanción. En el caso de las normas interpretativas. debe ser sancionado a X pena". que determinan el supuesto de hecho que es necesario para la imputación de la sanción. esta norma tienen sentido porque ayuda a precisar el supuesto de hechol. Contribuye a determinar el supuesto por la vía de precisar el concepto de algunos de los que utiliza el supuesto de hecho. por ejemplo realizar una serie de obligaciones. al final hay un capítulo de la ley que establece las sanciones 60 . para tener relevancia jurídica también estos tendrían que estar conectados. ayuda a determinar la situación de hecho agrega una condición adicional al antecedente o condición o supuesto de hecho de la norma. en el caso que estamos viendo --> establece "una condición negativa" determina. depender de una norma que sí impute una sanción.

por ejemplo "la familia es el núcleo central de la sociedad" para kelsen sería un enunciado jurídicamente irrelevante. Si no encontramos ninguna norma en el sistema jurídico que imponga sanción en el caso del no cumplimiento de la obligación --> si no hay. no tiene efecto jurídico. puede que no sea jurídico. o estar relacionada con una norma que impute una sanción. entonces debe ser sancionado. Por último las normas de competencia (atribuyen potestades. que diría kelsen. en qué sentido podríamos vincularlas con una sanción. como en este caso se puede establecer la relación de dependencia. Que infracciones son determinadas como supuesto de hecho para una sanción. De esta manera kelsen dice que se hace cargo y muestro que esos enunciados solo tienen significado en relación con las normas que imputan sanciones que son la UNICAS que 61 . En el fondo podemos decir si el legislador ha aprobado una norma en que si alguien agrede a otro deber ser sancionado. serían propiamente jurídicas estas normas que imponen deberes. como podemos establecer la relación entre ellas y las normas que imputen sanciones. una condición positiva. por ejemplo si se dicta una ley por el presidente y el congreso. no es jurídica porque para serlo necesita imputar una sanción. "el que no cumpla con las obligaciones X . agrupa a todos aquellos enunciados ni normas independientes ni normas dependientes de las normas jurídicas que el analiza. si se inició por moción y si alguien agrede a otro (todas las condiciones de validez de la propia norma) las incorpora como condiciones de aplicación de la sanción. En este caso valdrían en el caso de que ayudan a determinar la aplicación de la sanción. al tribunal por ejemplo). tendrían sentido jurídico. debe pagar de Y a Z monto" tienen contenido relevante en relación a estas normas "si se infringe una obligación tributaria debe pagar x monto" contribuyen a determinar el supuesto de hecho que la norma jurídica necesita para aplicar la sanción. no es una norma. Pero por más que busquemos. Esta tesis igual tiene dificultades. Tenemos las normas que dicen que son competentes para resolver un proceso penal los tribunales del lugar donde se haya cometido el delito. Como estas dos normas determinan también condiciones para la aplicación de una sanción. es solo un enunciado del legislador pero que no expresa un norma jurídica y sería un elemento jurídicamente irrelevante. como que el legislador pretenda guiar la moralidad social. Kelsen diría que aunque asumamos que hay un sentido normativo. Si es que no hay sanciones. no es norma jurídica. no vamos a encontrar una norma que impute una sanción respecto del enunciado normativo de que la familia es el núcleo."amplias" que se atribuyen a varios ilícitos. Si no se puede vincular ese enunciado con una sanción.

porqué. Es cierto que estas otras normas cumplen funciones relativas a las normas que imponen sanciones. 45 Hart) explica la idea de kelsen y formula una crítica. Que tenga relación en general con las normas prescriptivas. Kelsen porqué se aferra a la teoría monista a diferencia de Hart y guastini que adhieren a la teoría pluralista. Porque para estos autores cada una de las normas tiene independencia. -> Aquí hay un concepto más amplio de norma prescriptiva. entre las teorías monistas y las pluralistas. para reconocer la relevancia jurídica de estas normas no necesito encontrar en el sistema una norma prescriptiva específica para vincularla.tienen contenido jurídicamente independientes. 62 . Este punto donde hay una relación entre las normas primarias y secundarias no se explica diciendo que mientras no tenga relación con una norma DETERMINADA. cual es la gran diferencia entre la tesis de kelsen y la tesis de Hart que dice que el derecho es una unión de normas primarias y secundarias o Guastini que dice que hay normas en sentido estricto o prescriptivas y no prescriptivas. porque cumplen funciones respecto de las normas que imputan sanciones. entonces? kelsen tenía razón. puede ser una sanción pero también puede ser una obligación. en los términos que él lo expone. no sería un modelo de conducta para los ciudadanos comunes. que crítica que se hace a kelsen que diga que normas que no impongan sanciones pueden ser normas relevantes jurídicamente. tiene similitudes con el "final de la discusión" marca el principio del fin de la teoría monista. Hay una diferente forma de entender la relación de dependencia. Kelsen en el caso de que se constituya un nuevo órgano. no pueden estar solo dirigidas al juez en el caso de incumplimiento de una norma. cuál es en síntesis es la crítica de Hart. los dictámenes de este. porque estos autores reconocen que hay una relación funcional. (Me perdí) el sentido de las normas de competencia hay una dependencia funcional. no tiene valor jurídico. eso no significa que cada una de las normas tenga que vincularse con una norma DETERMINADA. cuales son los conceptos que utiliza --> esta forma de pensar y dar relevancia a las "normas secundarias" las termina pensando como exclusivamente a los jueces o los "hombres malos" o funcionarios. No se puede dejar fuera del análisis por ejemplo de Hart y guastini. kelsen vio que hay elementos fuera de las sanciones que cumplen papeles importantes. cumplen funciones respecto de las normas prescriptivas es difícil explicar. Por supuesto que hay que reconocer que el esfuerzo analítico de kelsen es muy lúcido. como las normas secundarias y los enunciados no prescriptivos. necesitaríamos que ya se hubiese dictado una norma que lo determine. (pág.

(que tiene la ventaja de la simplicidad. no solo actúan como razón justificativa de otras normas si no que también son un limites cuya función fundamental esta dado por su mayor jerarquía en relación con otras normas del sistema. que están asociadas. uniformidad) el precio de eso es la deformación el ofrecernos una imagen que no representa adecuadamente. por lo que las normas de menor jerarquía no deben contradecir a las normas de mayo jerarquía. como que chile es una república democrática. pero no niega que sean autónomas en su contenido y en su valor. (Crítica a la asunción de un significado muy limitado de prescripción) Si decimos que son irrelevantes. No podemos decir que esa norma no cumpla ninguna función y que sobre la base de esa norma el TC adopté una decisión de negarle la validez a una norma jurídicamente inferior. Pretenden dirigir la conducta y en qué sentido. Estas serían las dos críticas de deformación y no identificación adecuada da la función. si no también respecto de otras normas que tengan posición jerárquicamente superior respecto de otras normas del sistema. por lo que no podemos decir que sean contenido jurídico irrelevante. Que explican las diferencias que podemos encontrar contemporáneos respecto del de kelsen. su función está vinculada a otras normas sobre jerarquía material. no estamos cumpliendo con la función que de verdad tienen en el sistema. al menos en un estado constitucional de derecho. En particular otra forma de tratar de dar un sentido a las normas de competencia. ¿Cómo pueden tener algún efecto jurídico esas normas? todo el análisis de Hart es que es más importante el carácter para reconocer lo que es jurídico es la característica de sistema normativo institucionalizado. Haremos referencia a algo que está en el texto de Hart. La función de las normas constitucionales de las partes dogmaticas esta dadas porque hay normas que le atribuyen a esas normas máxima jerarquía en el sistema. Aunque se dé mayoritariamente en la constitución. Para kelsen no están acorde a la "forma jurídica" que exige el derecho. hay algunos esbozos de esta idea en betham y Austin. Como pueden tener una aplicación propiamente jurídica e institucional. también las normas de competencia aunque a primera vista no parezcan corresponder a la estructura de las 63 . que cumplen en un sistema jurídica que sin embargo es relativa a las que imponen sanciones. y que también es objeto de crítica en el texto de Hart. Por ejemplo cuando se aprobó en chile la cuestión del divorcio no era contradictora en relación al principio constitucional de la importancia de la familia. que deforma la función de esas normas. no es sólo acá donde se da.La gran tesis es que: la teoría monista y también el intento de kelsen. en base a esas normas surgen otras.

no privar un bien. la relación entre antecedente y consecuente es diferente 64 . "si una ley. porque no tiene sentido pensar en una aplicación coactiva de la decisión del tribunal. no sigue su procedimiento establecido es nula" la nulidad también es una sanción. en que consiste en la privación de un bien. prevista por una norma como consecuencia jurídica. ya no es ley.: una ley de quórum calificado. Entonces. ¿es susceptible de ser aplicada coactivamente (la nulidad)? La analogía del futbol. porque para kelsen a partir del concepto de sanción define otros conceptos. no está entregada a la voluntad del sujeto. Parece que aquí falla la idea de sanción. impuestas por una autoridad competente y el juez/tribunales son aquellos que determinan si concurren los supuestos de hecho para aplicar la sanción. pero se aprueba con la mayoría de los parlamentarios presentes y no con todos los en ejercicio. la aplicación de estas sanciones es susceptible de ser forzada coactivamente) lo distintivo del derecho es que esta sujeto a institucionalización. teniendo esto claro. La nulidad es la consecuencia de no haber cumplido con las normas que definen una actividad. determinan cuando es válida. y que la idea de privación de un bien resultaba forzadamente equivocada. analicemos hagamos un análisis preliminar si podemos considerar a la nulidad como sanción. pero. la privación de un bien? lo que se pretendía no se obtuvo. Al acto que es antecedente de una sanción es el "acto ilícito" cuando la consecuencia es una sanción. La decisión misma.. priva de lo que hubiese significado la aprobación de la ley. porque el objeto principal es anular el acto. Si es dictado por una autoridad competente. en el caso de las normas que determinan los requisitos de la compraventa.normas que imputan sanciones. como podríamos definir una sanción coactiva. ejercida por las instituciones a las que el derecho asigna la tarea de aplicar esa amenaza de sanción. Podemos decir que existe entonces. que pasa si no se "cumple con la sanción". que es lo que diferencia a la sanciones jurídicas de las que podemos estar expuestas en otros ámbitos de la vida social. Ahora. carece de validez procedimental. en el fondo también corresponden a esta estructura. La fuerza socialmente organizada. (1er lugar previstas por una norma jurídica y 2do. su antecedente lo llamamos "acto ilícito". acá este análisis supone que trabajemos con un concepto de sanción coactiva. Que yo sufra un perjuicio lo consideramos como privación de un bien. es una consecuencia jurídica prevista por una norma. En realidad las normas de competencia cumplen una función muy distinta.. ¿podríamos decir si se trata de la aplicación de un bien? ej. cuando el tribunal dice que no es válida. ¿priva un bien? no. si no se cumple con las normas de competencia hay consecuencia de invalidez o nulidad. porqué ya hizo todos sus efectos solo con la declaración.

40 Hart dice "que aun no se ha llevado a cado una taxonomía de las normas que están incluidas en el sistema jurídico". y después detalla un listado de estas normas amplias que cumplen una función en favor de las restringidas. uno podría. Vamos a revisar ahora el texto de guastini para detenernos en algunos puntos más difíciles. En la pág. No puede existir una norma competencia si nulidad. Es un análisis de la estructura de las normas. nos encontramos con normas no prescriptivas no relevantes es amplia. Guastini también propone dos grandes clases de normas jurídicas. dice Hart. como la de kelsen que fue el intento más importante. Guastini aplica un análisis respecto de las normas prescriptivas y pueden en un sentido también pueden ser aplicados en las normas genéricas. Ya recorrimos el camino o el tránsito de las teorías monistas a las pluralistas las que admiten la diversidad de normas jurídicas no reducibles a una estructura única. La afirmación por parte de Hart de identificar las normas primaras de las secundarias que confieren potestades. el no pretende terminar con la lista al nombrar las normas primarias y las secundarias. Hart. deformamos la función de las normas al ampáralas todas bajo el concepto de institucionalizadas y coactivas. que también muchas veces pueden estructurarse o reconstruirse bajo la forma de enunciados genéricos. el robo no es definido.que en el caso de la sancion. la sanción viene a respaldar esa prescripción y puede diferenciarse de ella. hay una prohibición previa que supones y la sanción que es consecuencia específica en el caso de que no se cumpla. Podemos decir que Hart se centra en la institucionalización y distingue las prescripciones de las normas que confieren potestades para entender como operan los sistemas jurídicos modernos. El punto es simplemente que si hacemos una observación mas detenida. hay normas que son ni prescriptivas ni que confieren potestades. pero si podemos llamarlas secundarias porque son acerca de las normas primarias. no se necesita otra norma que establezca la nulidad. para entender cómo se aplican las potestades de aplicación y regulación de normas. Según Hart. En el caso de las sanciones. existe con independencia de las normas. Estos conceptos también son útiles al momento de analizar las normas en sentido genérico. 65 . las prescriptivas en sentido estricto y en sentido genérico. Pero puede haber una obligación sin sanción. entre la norma dependiente y la independiente. que tienen un antecedente y un consecuente. en cambio en el caso de que se establezca un requisito de validez no podemos independizar el no cumplimiento de ese requisito de la nulidad. Lo que Hart quiere decir es que las normas de competencia definen una conducta.

En ese sentido la diferencia entre las normas prescriptivas y las normas en sentido genérico. supuesto de hecho Cuando hablamos de condición es una circunstancia de hecho. lo que también se puede aplicar a las normas generales. --> vamos a volver a mirar esa distinción. ¿cuando una norma será general? En particular cuando se refiere a una clase de sujetos o conductas. Es ese sentido las normas jurídicas en general podemos distinguir una primer parte de la condición o supuesto de hecho.." es una norma general porque regula una clase de supuesto de hecho. Las normas jurídicas están organizadas bajo enunciados condicionales que bajo una determinada condición vinculan una consecuencia jurídica. si_____________ entonces __________________ Condición o consecuencia jurídica. mirando las consecuencias jurídicas en uno y otro caso. pueden clasificarse por una parte como particulares y generales o concretas y abstractas. lo que debe concurrir para que se aplique la consecuencia jurídica que prevé la norma. a la que llamamos antecedente y una segunda parte que establece la consecuencia jurídica a la que llamamos consecuente. "las mujeres de pelo largo del curso. --> hay diversas tipos de consecuencia jurídicas y que depende de una propiedad institucional. Atendiendo a la forma que una norma prevé la consecuencia. 66 . no conductas o sujetos individualizados o determinados. unas y otras son generales porque regulan una clase. estamos frente a normas prescriptivas si la consecuencia jurídica es que dado cierto supuesto de hecho y si es que la consecuencia jurídica es la atribución de una propiedad institucional. --> consecuente.. (clase que puede ser más o menos amplia. Revisemos en sentido de estos conceptos que se utilizan para caracterizar a una norma atendiendo a su supuesto de hecho. Cuando la consecuencia jurídica es obligación. en las no prescriptivas es diferente. radica fundamentalmente en la diferencia del consecuente jurídico que esas normas prevén. Hay una diversidad posible de consecuencias jurídicas y que la diversidad de clases de normas se traduce en una diversidad de consecuencias jurídicas establecidas. por lo que hay algunas que pueden ser más generales que otras). mientras en las prescripciones son una obligación. fáctica.Resulta útil buscar en una norma cual es la consecuencia jurídica y cuál es el antecedente.

de nuevo se observa que suponen la existencia de prescripciones. que conducta permite.abstracción y concreción: aquí con esta segunda clasificación hay una dificultad porque cuando a veces se dice con que una norma es abstracta con que es general. se analizan varias clases de normas en sentido genérico. En el caso de las normas no prescriptivas. puedo determinarlo. con la norma que dice antes de una interrogación oral los estudiantes varones del curso introducción al derecho del grupo 1 del año 2012 deben presentarse a la interrogación con corbata. Primera función es establecer excepciones respecto de las normas prescriptivas. en el caso de las normas prescriptivas es que debe aplicarse una sanción. hay que identificar que función cumple cada una de ellas. comparemos la norma que dice dictada hoy. si una norma permite fumar. Una norma puede ser general y sin embargo ser determinable a los casos en que se aplica. concretos a los que la norma resulta aplicable. el que se trate o no de normas retroactivas de si los hechos regulados son futuros o hechos ya ocurridos. cumplen funciones respecto de las normas prescriptivas lo que no quiere decir que no tengan un sentido independiente de las normas prescriptivas. si los hechos a los que se refiere son futuros o hechos ya verificados en el ámbito de aplicación de la norma. pues con la lista puedo ver a todos los sujetos a los que se aplicará la norma. La consecuencia jurídica puede ser una obligación o una sanción coactiva. decíamos que la diversidad de las normas jurídicas que es la conclusión de una aceptación de la teoría pluralista se traduce en una diversidad de las consecuencias jurídicas. en qué consiste el uso de la expresión abstracta en este segundo sentido. Entonces. si no todos lo que vienen. en esa no puedo determinar en los casos que se va a aplicar pues se aplicará no solo este año. Con eso tiene que ver la característica de generalidad y abstracción. lo relevante en este caso es si se encuentran determinados o determinables los casos individuales. en el caso de la segunda. donde puede haber normas generales y concretas. se puede obedecer una norma permisiva. no podrán ingresar a la sala una vez iniciada la clase. 67 . los estudiantes de introducción al derecho del grupo 1. "está permitido fumar" tiene relación con que hay prohibiciones de fumar. como podría realizarse en este caso el análisis de la consecuencia jurídica. no pretende que nosotros actuemos de determinada manera. sin perjuicio que una sea más general que la otra. nosotros nos quedaremos con un segundo sentido. Entonces. que puedo hacer yo que no puedo hacer en el caso de la primera. Ambas son generales. comparemos esa norma. por que decimos que no se refieren directamente a la conducta de los ciudadanos. por eso podemos decir que hay normas generales abstractas o concretas. las normas permisivas porque también son normas referidas a las prescriptivas.

Caracterizar a las norma en sentido genérico como constitutivas y que definen una propiedad institucional. una propiedad institucional. Las normas prescriptivas. Mirar el art. Es útil diferenciar las normas permisivas de las demás. Las normas de competencia en qué sentido definen una propiedad institucional. una de las tareas era continuar el análisis que habíamos comenzado la clase pasada. como si no se puede fumar en espacios públicos. como la de mayoría de edad. cual es la propiedad institucional que atribuyen. establecían una sanción u obligación. determinar cuál sería la propiedad institucional que atribuyen. Las normas definitorias también definen una propiedad institucional. que realidad creada por el propio derecho contribuye a 68 . Hace excepción a la prohibición de no fumar en los casos específicos. que definen. es el mismo derecho el que define lo que es mayor para el TAREA. 19 de la constitución y clasificar las normas de derechos fundamentales --> según kelsen. determinan que algo cuenta como algo que el derecho define. cuando por ejemplo permite de manera general fumar en todos los espacios públicos. pero si las interpretamos poniendo de relieve su función. ley VÁLIDA. pues todas las demás son normas "constitutivas" las normas de competencia definen una actividad o determinarían una propiedad institucional. que es lo que están haciendo  están definiendo algo. La norma que reconoce el derecho a la vida ¿qué tipo de norma es? ¿prescriptiva no descriptiva? 08 de octubre de 2012  Analizamos la evolución desde una teoría monista a una teoría pluralista y observamos como la distinción entre diversas clases de normas era reconducible a una diversidad de consecuencias.cuando dice derogar prescripciones existentes. o contexto X) cuenta como Y. que propiedad atribuyen  no parecen tener directamente esta forma. o establecer derogaciones parciales. si (supuesto de hecho. Las normas interpretativas definen el significado de normas primarias. define como. Las normas de competencia. que vale como. Si "tal cosa" entonces "vale como o cuenta cómo". las normas permisivas una permisión y las normas constitutivas podía sernos útiles para entender su función en el sistema jurídico y su consecuencia es la atribución de una propiedad institucional definida por el derecho. en las salas de espera de maternidad si se puede. sabemos que no prescriben ni permiten. se define la validez.

Las normas interpretativas. Entonces las normas de competencia. en las interpretativas que son muy similares ocurre que al objeto al que se refieren es más amplio que un concepto. mayor de 18 cuenta como mayor de edad. la propiedad institucional que determina es  determina propiedades que determinan al derecho. pues atribuye un significado a la expresión. tratándose de la Norma N° y. En cambio las definitorias pueden ser utilizadas en cualquier/muchas otras disposición y sin identificar las otras normas que utilizan ese concepto.determinar  la VALIDEZ Resulta útil para comprender la función de estas normas las normas constitutivas. Podemos entender a las normas que definen las materias de ley para que una de las condiciones para que algo cuente como una ley. En los casos que se han dictado normas interpretativas es porque una norma anteriormente dictada admite más de una interpretación. la de las normas de derecho extranjero que pueden resultar aplicables en litigios entre particulares con elementos internacionales. corresponde a la estructura  dirá en el contexto X. Necesitamos normas que determinen que normas aplicar. La propiedad que estas normas atribuyen por lo tanto es la aplicabilidad. Las normas de reenvío  que propiedad institucional atribuyen  la aplicabilidad – que es una propiedad que hay que distinguir de la validez – nos ayuda a comprender otras situaciones. contribuye a definir cuáles son las condiciones que deben concurrir para que indeterminado enunciado cuente como una ley valida. Las normas definitorias. podemos ubicarla en esta estructura. Que no existe fuera del derecho. 69 . En este caso se puede interpretar la norma reconstruyéndola con esta estructura. amenaza con cualquier objeto cuenta como intimidación. Las normas interpretativas surgen de una dificultad interpretativa y se refieren a él. las definitorias son solo para un concepto. la propiedad que se atribuye es la determinada por la norma definitoria. el concepto de mayor de edad al margen de esa norma que define esa propiedad. intimidación cuenta como amenaza de cualquier modo capaza de asustar a la víctima o mejor dicho: Las normas interpretativas. no permiten ni prescriben. las remitimos a la función constitutiva. si no una expresión. Por ejemplo en el contexto del derecho civil. A veces no es una palabra la que se está definiendo. Las normas interpretativas a una o más disposiciones determinadas. las normas del país donde fue disuelto cuentan como aplicables. la propiedad institucional que está en juego es la validez jurídica. para resolver sobre los efectos del matrimonio en el extranjero. puede ser una expresión o una disposición completa. determinan cual es la norma aplicable (como en este caso las normas de derecho internacional privado) el derecho interno o el derecho extranjero.

que en el reglamento general de hospitales. Vamos viendo como hay una serie de normas relevantes para el momento de la aplicación institucionalizada. que también los conflictos en su aplicación son resueltos por los órganos jurisdiccionales. una ley puede tener efecto retroactivo si tiene una norma sobre la eficacia de esa ley que le atribuya efecto retroactiva. que se puede fumar en las salas de espera de maternidad y en la ley que está prohibido fumar en espacios públicos. las normas derogatorias tienen literalmente. Nos quedan las normas derogatorias  el contenido de los sistemas jurídicos puede cambiar. indican criterios sobre que norma preferir en caso de conflicto de normas. Vamos a ver que la mayor parte de estas normas. en este caso la estructura es “deja de contar como norma válida…” Si asumimos que las teorías pluralistas las que mejor representan las normas jurídicas y que no hay solo prescripciones que impliquen sanciones y que por otra parte hay normas permisivas y que hay normas constitutivas y si ya no hay un rasgo estructural que diferencia a las normas jurídicas que la diferencias de las normas sociales y morales. este es un tema que estudiaremos próximamente tiene que ver cuando inician y cuando dejan de producir su efecto las normas. donde las dos normas son válidas y en estos casos hay antinomia real y operan otros procedimientos para resolverlos). y tiene que determinar si aplicar una multa al familiar que fumaba en maternidad. Ya sabemos que una norma puede ser válida y sin embargo no ser aplicable. si un juez se encuentra que hay un caso por más de una norma de manera contradictoria. los aparentes o de antinomias aparentes. que muestra que está en juego la misma cuestión que a pesar de no pertencer al derecho puede surtir efectos.Normas sobre la eficacia de normas. (puede ser aparente porque puede que una no sea válida y remiten a las normas sobre la producción jurídica y vamos a ver también que el conflicto real.  La propiedad que está en juego es la validez o la aplicabilidad. Normas sobre conflictos entre normas  aquí anticipamos como el siguiente tema que es la aplicación institucionalizada del derecho. Aplicable a casos ocurridos anteriormente a la aprobación de la ley. porque por ejemplo se postergue su entrada en vigencia por ejemplo que diga que entrará en vigencia dos meses después de su aprobación. la derogación supone poner término a la vigencia de una norma. como 70 . de antinomia. Existen normas para resolver estos conflictos. Otro tipo de normas sobre la eficacia de las normas son las que determinan la retroactividad de la ley. y los reales. Podemos decir que lo que estas normas hacen es atribuir una propiedad institucional  es la aplicabilidad. en las dos clases de conflictos. de “deróguese” o “déjese sin efecto la norma x” podemos decir que en este caso está en juego la atri bución de una propiedad institucional. (Validez en la aparente y aplicabilidad en la real)*.

Aquí usamos derecho en un sentido distinto. Sea a través de la elección de un representante o en una asamblea. indirectamente en la formación de acuerdos (municipales por ejemplo en el caso de la elección del alcalde). aunque pareciera que no hay nadie obligado y que se ejercen sobre cosas. En algún sentido indirecto. Derecho en sentido subjetivo: Las normas de derechos fundamentales no hacen referencia a un Estado. a través del voto yo me incluyo en la creación de la voluntad estatal. se dice que alguien tiene derecho a… cuando otro tiene respecto de ese sujeto una obligación. cabe en alguno de los tipos mencionados anteriores. no lo tengo de nadie en particular. Una norma existe en el sentido que pertenece a un sistema jurídico. que ha sido creada conforme al procedimiento. concurrimos con nuestra voluntad a la aprobación de la ley en el caso de los parlamentarios. para influir en la constitución de la voluntad. excluye del uso goce y propiedad de todo el resto hacia el sujeto propietario) A que se refiere el derecho subjetivo como poder jurídico. es jurídica si pertenece a un sistema jurídico y pertenece a un sistema si ha sido creada por las autoridades competentes por los procedimientos establecidos. si no que se tiene con todos. a través de alguno de los modos de producción jurídicas reguladas por el propio derecho. Si alguien tiene una obligación a mi respecto. Que norma sería la del artículo 19 la que asegura el derecho a la vida: qué tipo de norma sería. (como el derecho de propiedad. porque hay normas que sin “pertenecer al sistema” igual tienen efectos en el sistema. estamos 71 - . NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. derecho en sentido técnico. la pertenecía de la norma al sistema jurídico.las diferenciamos de esas otras normas  asumir una teoría pluralista no significa que ya no se puedan diferenciar las normas jurídicas de las no jurídicas. Participamos en la decisión de adoptar leyes. Es la validez jurídica la que califica y caracteriza a una norma jurídica. Si bien no hay in rasgo estructura sigue habiendo un elemento que nos permite distinguirle. Hay que identificar los sentidos en que se habla de derecho subjetivo: El primer sentido es el reflejo o correlato de una obligación. Usan fundamentalmente la expresión derecho. la validez jurídica. (vamos a analizarlo mejor) Derechos políticos. participamos en la creación de leyes. sería un derecho real. si no a un sujeto de derechos. en qué sentido decimos que hay un deber correlativo a ese derecho de no intervenir de no afectar mi propiedad. es preferible hablar de validez. Que exista significa que es válida. yo tengo a su respecto un derecho.

indirectamente siendo “legisladores”. Hay un tercer sentido de la expresión derecho como PERMISO que el que también se aplica en el caso de las normas fundamentales que dicen libertad. porque es un permiso. derecho corresponde a una potestad. La teoría aceptada mundialmente es que el derecho pasivo es el estado y el que es aceptado en chile es que son todos. que se usa en varios sentidos. 72 .30 en la sala de litigación) en una clase extraordinaria para resolver dudas y revisar los ejercicios. si yo tengo derecho. Quienes son los sujetos pasivos de los derechos fundamentales. Derecho de reunión: de los conceptos que hemos identificado. La clase de ayer estábamos adelantando algunos conceptos jurídicos fundamentales como derecho subjetivo haciendo un análisis de la forma en que podíamos aplicar nuestra variedad de normas jurídicas (entre normas prescriptivas y no prescriptivas o en sentido genérico de las cuales distinguimos también las normas permisivas y las constitutivas: que atienden a su función y estructura) Ver de qué manera podemos también aplicar esta clasificación a las normas constitucionales de la parte dogmatica de la constitución. lo que excluye es prohibiciones. Que decimos que tiene el parlamento tiene potestad. Lo que mañana vamos a ver es la particularidad de las normas fundamentales que es la que distingue entre principios y reglas. uno por ejemplo como correlato de una obligación. como permiso o libertad y poder jurídico (en el caso de poder político). Distintas normas utilizan la expresión derecho en estos distintos sentidos. El derecho a la vida: acá estaríamos usando la expresión derecho en los sentidos que antes utilizamos  sería en el sentido de derecho o correlato de obligación. Traer constitución. de lo que se trata es de un permiso por lo tanto de una norma permisiva. en este sentido. podríamos aplicar también acá derecho subjetivo como correlato de obligación. quien es el obligado. los particulares y el Estado. 9 de octubre 2012  hoy y mañana dedicarnos a terminar los textos de esta semana (conceptos jurídicos fundamentales) . abstenerse de lesionar la vida. Discusión que tiene que ver como entendemos las obligaciones correlativas. Cuando hablamos de libertad hablamos de no prohibición. ¿Cuál sería el deber relativo que es correlato? Lo que excluye es una prohibición. calza aquí la idea de un deber negativo? La particularidad es que acá.  Obligaciones negativas. significa que eso no puede ser prohibido. y que usan la expresión derecho. el resto tiene el deber de abstenerse de privarme de la vida. y el viernes (a las 11. y también entre principios en sentido estricto y las directrices.

También este es otro punto de vista para mirar la estructura de la norma. el análisis de las normas de derechos fundamentales nos permite darnos cuenta que estas normas tienen particularidades que no están presentes en otras normas  esta afirmación constituye la base de una segunda clasificación de las normas jurídicas que ha cobrado importante fuerza en el marco de los estados constitucionales. como distintos tipos de razones en el momento de su aplicación. como correlato de un deber. de una prohibición de interferencia con mi vida privada y de una afección de mi honra. 19 n° 4 de la constitución que asegura a la protección de la vida privada y a la honra  que tipo de norma es esta. Está pretendiendo dirigir la conducta del estado imponiendo una obligación. “Si se venden habitualmente productos (supuesto de hecho) se debe pagar impuestos a las ventas y adquisiciones “iva” del 19% por el precio (consecuente)”esta es también una prescripción. Ya sabemos que la expresión principio es ambigua. a esto nos referimos a las normas implícitas. como “todo el resto de los ciudadanos y el estado tiene el deber de no interferir en mi vida privada y de no afectar mi honra o de proteger la honra de los ciudadanos” ES PRESCRIPTIVA. normas que no constituyen el significado de un acto normativo. presentar ciertas diferencias respecto de otras normas  distingue entre PRINCIPIOS Y REGLAS dos clasificaciones autónomas. La tesis del neo-constitucionalismo es que la particularidad de los principios era lo que acercaba la arguemntacion morla y jurídica. ¿en qué sentido se utiliza la expresión derecho a acá? En sentido reflejo. pero que tienen una estructura particular y los principios generales. y sobre todo introducir algunas precisiones en el concepto de principio. y que son importantes poner de relieve. Ahora veremos algunos ejemplos para ver a que nos referimos con ello: el art. Para clarificar esta ambigüedad hay que diferenciar los principios explícitos de los implícitos.Lo que nos interesa es observar que a las normas de derechos fundamentales resulta aplicable esta tipología. son similares estructuralmente. pero según la segunda clasificación busca 73 . pero de alguna manera igual forman parte del derecho. es que los principios presentan tanto una diferencia estrucutral como una diferencia en la forma de operar en el razonamiento jurídico. ahora nos interesa la expresión principio para diferenciar a las normas que tienen una manera particular de operar en el ordenamiento jurídico. para hacer referencia a ciertas normas que pueden ser positivas. Sin perjuicio de esta conclusión donde ratificamos el carácter general de esta tipología. A través de esta norme se alude a un conjunto de obligaciones de la que es reflejo este derecho  entonces que norma sería  podemos traducir esta norma reformulando expresando su sentido. porque expresan principios y no reglas  que significa esto. Lo que nos interesa ahora es retomar esta idea.

No nos parece razonable esta conclusión. situaciones de excepción. ya definido esto se puede realizar la subsumisión. que con ciertas cautelas por ejemplo que haya alguno indicio de que hay una persona llevando a cabo actos ilícitos. es esto lo que precisamente se pone de relieve cuando se dice que los principios presentan un supuesto de hecho abierto. es que no parece razonable aplicar los principios de esta manera. La otra cara de esta diferencia estructural es que para aplicar estos principios no basta que subsumamos nuestro caso en el supuesto de hecho de la norma. Si es alguien que esta siendo investigado por su relación con actos ilícitos. los principios no se aplican al “todo o nada”. si es proporcional al fin que se persigue. que todas esas normas que permiten algunas conductas que parecen contradictorias a esta disposición. La ponderación se realiza caso a caso. Constantemente hay nuevas situaciones que plantean cuestiones de derechos fundamentales. por eso hablamos de que es “en principio…”. estas normas admiten ponderación. si el caso corresponde al supuesto de hecho se sigue como conclusión la aplicación del supuesto de hecho.destacar la diferencia entre las dos. si es el único medio para lograr ese otro fin jurídicamente relevante. por que en verdad no basta con ser persona para obtener o que concurra ese deber de no interferir en la vida privada porque es posible que concluyamos que aun siendo alguien persona no se aplica en ese caso el deber de no interferir en la vida privada. eso puede llevar a restringir el supuesto de hecho. El tipo de razonamiento al que se recurre para una restricción es la ponderación. En el primer caso no hay supuesto de hecho. esa persona no tiene el derecho. que pueda significar un interferencia en la vida privada. si J vende habitualmente productos que sigue que debe aplicarse a ese caso la consecuencia jurídica. de identifican excepciones legítimas y se limita ese “supuesto de hecho tan abierto” todos tenemos de recho que no se intervenga en nuestra vida privada a menos que…  tampoco deben concurrir estas circunstancias donde se justifica que esa intervención. la necesidad de la medida. y tienen límites que surgen de otros derechos. Que cuestiones se consideran cuando hablamos de ponderación  si existe otro bien constitucional que se protege. Habría ciertas normas que presentarían una apertura en el supuesto de hecho que implica que su aplicación supone una ponderación y no solamente una subsumsión que se aplica 74 . para proteger otros bienes constitucionales. Sopesar si la calidad de la medida. No entendemos estas normas como normas absolutas. que permite la intromisión del estado en la vida privada. Quiere decir esto que ¿no es posible ninguna interferencia en la vida privada? Como puede ser que ocurran intromisiones y que hayan normas que lo permitan. y que sea ¿legalmente permitido sin que sean inconstitucionales? Podríamos decir entonces. la constatación de la que parte la diferencia de esta clasificación. basta con ser persona.

es una norma prescriptiva porque califica una acción del es tado como 75 .en otros casos. tal vez. la interpretación en este caso es correctora y extensiva. Pueden no requerir solo la subsumsion. El artículo 19 n°8 “el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación y es deber del estado tutelar la protección de la naturaleza”. es a lo que nos referimos con problemas de adecuación del significado literal. pero si un animal que pueda causar un riesgo. habría que ver. No hay que quedarse con una imagen demasiado simple de las normas que no son constitucionales. pero igual hay dudas respecto si aplicar la norma o no. Se admite una interpretacion correctora y restrictiva. podríamos decir que la disnticion entre ppios y reglas pone de relieve particularidades determinadas en la fomra de aplicar. diferencias entre el signficado literal y los fines de la norma. también puede estar expuesta a dificultades. y hay una norma que prohíbe el ingreso a la estación de trenes con animales. “prima factie” una razón a primera vista. Imagínense que estamos en una estación de trenes y hay un inspector que regula. antes de eso una prevención. Además de estas dificultades linguisticas de las expresiones utilizadas en la ley. razón inicial. se puede requerir una interpretación para determinar el supuesto de hecho. Ahora si vamos a ver las otras normas. ¿se le tiene que prohibir la entrada el guardia a esa señora? Desde el punto de vista lingüístico es un enunciado claro. que hace el guardia. a problemas de vaguedad. que no sea un perro. Pensemos en el caso de una señora que llega con su maleta y una jaulita con su Poodle guardado. en estos casos. piensen en un caso semejante anterior pero alrrevés. donde a la estación de prohíbe entrar con perros y una señora entra con un leopardo. Miremos otras normas. esta distinción tiene el riesgo de hacernos creer que siempre la aplicación de las norma es muy sencillo. por ejemplo. pero pueden entrar en conflicto otras razones que permitan “pasar sobre” la primera razón. concurren más casos que los definidos en su estructura literal* del contra En el caso de las dificultades de adecuación del significado literal. para ponerla junto con los equipajes. Los principios actúan como razones contributivas. vamos a ver que hay una dificultad aun mas importante de ADECUACION que nos dice que a pesar que los enunciados linguisticos sean claros. Se acepta que una norma lingüísticamente clara tiene oscuridades derivadas de otras razones que no son liguisticas. pero hay que tener cuidado y no hay que caer en el error de pensar que normas que parecen tener perfectamente determinando su supuesto de hecho se apliquen siempre y necesariamente de esta forma TODO O NADA a la que se refería Dworkin.

es igual a la del derecho de la protección del a vida privada. significa eso que el Estado no puede desplegar tropas o poner minas. donde esta acá la indeterminación. no como en el caso anterior que si estaba determinado. La comparamos con la obligación de pagar IVA.obligatoria. ¿Cuál sería el supuesto de hecho? Cuál es la condición para que exista un deber de tutelar la protección de la naturaleza. que es un medio para la preservación. pueden plantearse los dos problemas (de indeterminación de supuesto y consecuente) 76 . Por ahora nos interesa el concepto de principio y observar que lo que llamamos principio corresponde a dos situaciones distintas. Esta segunda clase de principios son las DIRECTICES (principios en sentido estricto). Cuáles son las acciones concretas de protección del a naturaleza que emprenderá no está determinado. presentan necesidad de ponderación en el caso de indeterminación del consecuente jurídico. Se puede declarar inconstitucional una norma por no perseguir eficientemente el fin de una norma. pues no están determinados los medios. lo que hace esta norma es asignarle un fin al estado. era NO intervenir. y lo que pasaba era que a veces se consideraba legítimo. el razonamiento ¿es también en esto caso vía restricción del supuesto de hecho? En este caso además ¿está determinado cual es el deber del Estado?. la definición de a que sujetos se les impone el deber. ¿podríamos decir que esa norma es inconstitucional porque es muy poco? Las directrices políticas presentan todavía más dificultades y un razonamiento todavía más intensamente político. donde están expuestos a una necesidad de ponderación es en la determinación del supuesto de hecho y en la otra situación. Imaginemos una situación de guerra. Podemos decir que el Estado tenga el deber de construir parques nacionales. Acá no está determinado. no dice en ni una parte “evitar cualquier afección a la naturaleza” dice tutelar su preservación. por lo que hay un vacío legal constitucional y fuerza al estado a dictar normas. pero la indeterminación de esta norma. que han creado la figura de “lagunas constitucionales” donde se dice que el estado no ha cumplido con su deber. no nos parece que le deber de proteger la naturaleza sea absoluto. Hay tribunales constitucionales. pero no está obligado a hacerlo. hay alguna diferencia estructural porque. presentan más que una apertura en su supuesto de hecho si no el la consecuencia jurídica. donde justo hay un parque nacional. esa es la condición. si Estado  deber de tutelar la preservación de la naturaleza. muchas veces los supuestos de hechos se refieren a los sujetos. cuando nos preguntamos si es inconstitucional la aprobación de centrales hidroeléctricas. pero sin un medio por el cual el Estado debe perseguir ese fin.

Los sistemas jurídicos contemporáneos distinguen dos grandes clases de sujetos de derecho. las llamadas personas naturales y las jurídicas. para designar a los personajes de una obra teatral. pues designa a quienes son protagonistas de la aplicación de normas y de las relaciones jurídicas. En el caso de las naturales comprende a todos los individuos de la especie humana. el concepto de obligación jurídica y el concepto de derecho subjetivo. y el prosopon viene del act o de un drama del ámbito teatral. que nos otro tipo de entes. una persona puede tener la posición de sujeto activo en una relación jurídica si es que es a su favor que la norma jurídica establece la consecuencia. Y en el caso de las personas jurídicas. Los derechos de los que estas asociaciones son portadores. viene del griego “prospon” y “personam” del latín. pueden realizar las conductas establecidas por una norma jurpidica como condición para una consecuencia jurídica. Cuando hablamos de derecho en correlato de una obligación nos referimos a esto. pero nos importa su sentido más amplio. art. que son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede ser.  La norma a veces se ocupa para referir al texto pero generalmente es al significado del texto legal. puede ocurrir que una misma disposición exprese una norma prescriptiva y una no prescriptiva. entidades que en sentido muy amplio representan a asociaciones.Veremos la diferencia entre disposición y norma. El uso actual jurídico mantiene una referencia a ese sentido general. La definición de persona remite a las dos posiciones en que puede encontrarse un sujeto respecto de una norma jurídica. Los conceptos que vamos a analizar son los de “sujeto de derecho” o persona. si sobre el recae la obligación que la norma jurídica establece como consecuencia. son diferentes a las de las personas 77 . La forma en que son utilizados en los distintos ámbitos del derecho. pueden actuar según la norma o ser destinatarios de la consecuencia jurídica: todo ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones. pasivo de una relación jurídica. que de alguna manera concretiza respecto de determinados sujetos el contenido de las normas jurídicas. a quienes son protagonistas porque resultan aplicables a su respecto las normas jurídicas. 55 de CC. Esta idea es interesante porque si miramos la etimología de la expresión persona. podemos caracterizarlo como el protagonista de las relaciones jurídicas. Partimos por hacer una breve referencia al concepto de sujeto de derecho. agrupaciones y comunidades de sujetos. En el caso del derecho chileno. 10 de octubre 2012  Vamos a abordar el capítulo 7mo del capítulo del curso donde analizaremos los conceptos jurídicos usados por los juristas.

No con el de sus miembros. Como una teoría del derecho trata de ser coherente y consistente internamente en su análisis. Las discusiones hoy en día tienen que ver con el origen y el término de la personalidad natural. no logra representar completamente los usos que los juristas hacen de estas expresiones. Determina como nacimiento de la personalidad. Las personas jurídicas actúan a través de representantes. El eje del análisis de kelsen estpa en el concepto de sanción  el concepto que tiene prioridad lógica. Lo que nos interesa retener es esta distinción entre persona jurídica y natural. Respecto del concepto de persona aun hay aspectos importantes que discutir. pero la constitución protege la vida del que está por nacer. Kelsen nos propone una teoría donde cada concepto tiene relación con el otro y se logra un sistema. Son discusiones que se engarzan con problemas controvertidos como el aborto. las jurídicas tienen que actuar a través de la representación. algo más coherente internamente o algo más apegado al uso de los juristas. pero no lo veremos en clases. Que es lo que uno va a preferir. aportan bienes para generar el patrimonio. Vamos entonces al concepto de obligación jurídica y derecho subjetivo. Pero muchas veces esta coherencia interna se logra con el costo de apartarse del uso de los juristas. hay que ver si esa norma implica el otorgamiento de personalidad. por lo menos estas están desde el punto de vista de la regulación jurídica “superada”. Las personas naturales pueden actuar por sí mismas. el rasgo que destaca de su definición 78 . 1. el nacimiento del ser humano. que nos sirve para construir los demás conceptos jurídicos. Se separan los derechos y obligaciones de la sociedad de los derechos y obligaciones de los miembros de esa sociedad. producir una versión de estos conceptos que sean coherentes.naturales. Designar a un sujeto como representante de esa entidad. cuando se hace cargo de estos conceptos. Varias personas que se asocian para desarrollar una actividad comercial. Cuando se analizan. hay de alguna manera dos fines que persigue la teoría jurídica que pueden entrar en conflicto. el CC. va viendo como logra un cuadro donde hay varias relaciones y conexiones que logran formar un cuadro coherente. Cosas como quien debe ser persona ya no está en discusión. Vamos a hacer referencia a lo que el autor realiza y después analizaremos críticamente. La determinación por el derecho de quienes son titulares de derechos y obligaciones. desde cuando un individuo de la especie humana es persona y hasta cuando es persona. El concepto de obligación: Kélsen parte del concepto de sanción. la sociedad tiene sus propias obligaciones y responde por ellas con su propio patrimonio. En estas materias hay discusiones abiertas. Tratar de reconstruir como utilizan los juristas estos conceptos.

Como define KELSEN a la sanción. ¿cómo lo define KELSEN?: son la condición de la imputación de un acto coactivo. como en el caso de acto ilícito y dice que algo es ilícito porque hay una sanción vinculada a él. me embargaran para restituir el dinero que debía por ejemplo. Dice que considerar una conducta mala in se. si no se cumple se va a indemnizar a la contraparte de los perjuicios que significó el no cumplir la obligación. (Que privan de la vida. esta distinción entre mala in se y mala prohibita. (Dos grandes ámbitos de la responsabilidad civil) El siguiente concepto en la cadena para llegar al concepto de obligación. la ejecución forzosa puede ser consecuencia de la responsabilidad contractual o de la consecuencia de la obligación indemnizar perjuicios. privación coactiva de un bien. Algo es delito cuando a ella se le conecta un acto 79 . Kelsen critica los usos lingüísticos habituales. por ejemplo si en el ámbito civil. La gran diferencia es la función reparatoria de la ejecución civil. busca indemnizar a la víctima. por una actividad ilícita  este es el ámbito de la responsabilidad extracontractual. distingue entre sanciones penales y sanciones civiles. pues está definido por este. En el caso de las multas el producto de la sanción. pues este subiste aun en los actos ilícitos. de libertad. Quien recibe el producto de la ejecución forzosa era el titular de la obligación correlativa. por lo que no podemos decir que sean actos que se alejen del derecho. Las sanciones civiles consisten en la ejecución forzosa de una obligación y las penales en la privación de distintas clases de bienes.del derecho es la característica de institucionalidad. El acto que constituye el supuesto o condición para la imputación de una sanción coactiva. y la sanción es el concepto jurídico fundamental. ya determinado el de sanción. Su ejecución forzosa de la ejecución civil se le embargará para reparar el daño. esa parte del patrimonio de un sujeto ingresa al patrimonio fiscal/ Estatal. (Muchas de las cosas que KELSEN quiere hacer el darle posición a los conceptos jurídicos con la intención de darles consistencia) Cuando reconstruimos la definición de acto ilícito.  El concepto de DELITO  o acto ilícito (más usual). En el ámbito de las sanciones civiles. no cumplo con una obligación económica. nos damos cuenta que cuando se incurre en un acto ilícito estamos cumpliendo con la condición para la aplicación de una consecuencia jurídica. lo define cómo. ¿Cuál es la gran diferencia? Lo que se persigue con la ejecución civil es que el sujeto cumpla. como mala es alejarnos de una concepción positivista del derecho. que afectan el patrimonio: “multas”) porque se distinguen entre la ejecución civil de la privación del patrimonio. de manera muy semejante que dimos en una clase anterior. No es la negación del derecho.

En cambio para el uso habitual de los juristas se considera suficiente para afirmar que ese sujeto constituye el objeto de una obligación jurídica. la obligación es entonces la conducta contraria al acto ilícito. Una vez reconstruido esta cadena. y para él una norma que imponga un deber solo tiene relevancia jurídica si hay otra norma que establezca una sanción y esa es la parte relevante de la norma. que es el que se usa en el ámbito del derecho civil: define al acto ilícito en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. “si una persona daña a otra debe indemnizarlo. si la conducta contraria está establecida como condición de una sanción coactiva. se utiliza también de esos actos la expresión “obligación jurídica”. Que el afirmar la irrelevancia de las normas que no imputan sanciones. en una medida esta va a ser el reflejo de las dificultades de la teoría del kelsen de las normas jurídicas. para kelsen las normas jurídicas imputan sanciones. En el lenguaje de los juristas aun que no se trata de actos contrarios a un acto identificado por el derecho como condición de una sanción. se entiende como el acto doloso o negligente que causa un daño (por que existe un deber general de 80 . ¿Sería correcto afirmar que el estado está obligado jurídicamente a la preservación de la naturaleza?. Dificultades de esta reconstrucción  En primer lugar hay un desajuste entre esta definición y los usos habituales de los abogados. que puede ser una razón a considerar por el jurista para determinar su prohibición jurídica y puede haber sanciones sancionadas por el ordenamiento jurídico de las cuales desde el punto de vista moral sea indiferente. Dice kelsen. (Por que el derecho lo establece así). Vemos así como llega kelsen tras estos conceptos a definir obligación. Una conducta es obligatoria. Por lo tanto no hay obligación. En el uso habitual de los juristas el concepto de acto ilícito. Conductas respecto de las cuales existe un reproche moral. si el estado no preserva no hay sanción coactiva para el Estado.coactivo. No permite dar cuenta de la relevancia de disposiciones constitucionales que imponen deberes. El acto genera la obligación de indemnizarlo y solo si la obligación no se cumple se permite la ejecución forzosa. y si no la paga se da lugar a la ejecución forzosa”. Otro uso lingüístico que queda apartado de las definiciones de kelsen. como el acto doloso o negligente que causa daño. es la otra cara de la moneda de su análisis de la estructura de las normas jurídicas.  Hay definición del delito: derivación por conclusión: mala in se y por determinación: mala prohibita. Aunque no contemple una sanción si no se cumple con la obligación. ¿en qué consiste obligación?: Alguien está obligado. si la conducta contraria constituye un acto ilícito determinado por el derecho.

pues parten del concepto de obligación. se define el acto ilícito por el incumplimiento de un deber de no causar daño ni doloso negligentemente. si tenemos una sanción q dice. si no paga la indemnización debe ser ejecutado forzosamente”. el concepto básico es el concepto de obligación. Ese acto genera la obligación de indemnizarlo y solo si esa obligación no se cumple tiene lugar la ejecución forzosa. a diferencia de kelsen. si alguien vota escombros en la vía pública debe pagar 5 UTM. para kelsen. es obligatoria toda conducta así calificada por una norma. trata de hacerse cargo de los usos lingüísticos y defiende un reconstrucción del concepto de obligación q invierte el orden de kelsen. “si una persona le causa daño a otra debe indemnizarla. ¿Qué tipo de consecuencia jurídica es pagar 5 UTM? ¿Es una multa? ¿o es una obligación? Como puedo distinguir si en ambos casos se me está privando de mi patrimonio. en el uso habitual de los juristas entienden acto ilícito como acto doloso o negligente que causa un daño porque existe un deber general de no causar daño o de observar una conducta diligente para evitar causar daño. en la medida en que hay una norma jurídica que establece ese deber es suficiente para afirmar que esa conducta constituye el objeto de una obligación jurídica sin perjuicio de que esas normas no contemplen sanciones (critica que amplía el concepto de obligación jurídica). dice estos usos del lenguaje representa la forma habitual de razonar. 81 . aunque no se trata de actos contrarios a un acto identificado por el derecho como condición de una sanción. USOS LINGUISTICOS EN EL AMBITO DEL DERECHO CIVIL: Otro uso lingüístico que no queda recogido en este análisis de kelsen es el uso lingüístico predominante en el derecho civil y que define al acto ilícito en el ámbito de la responsabilidad extra contractual como “el acto doloso o negligente que causa daño”. para él. En este caso parece que la reconstrucción opera más bien al revés. Los usos lingüísticos que son los que a diferencia de kelsen le importan a Hart. pues es esa la condición para el cumplimiento forzosos. y el de las joyas es que es una obligación y no una sanción. USOS LINGUISTICOS EN EL AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL: En el lenguaje de los juristas. - Se independiza en el primer caso el concepto de sanción y obligación (Hart. para ellos. se utiliza también respecto de esos actos la expresión obligación jurídica.no causar daños o evitar una conducta diligente para no causar daños) en cambio para kelsen. sin embargo. dan vuelta el orden de kelsen. El acto ilíci to. para kelsen el causar daño seria simplemente el supuesto de hecho que determina el surgimiento de la obligación. si alguien importa objetos de lujo debe pagar 5 UTM. Hay distinguir que es un deber no botar escombros. es no pagar la condición. seria no pagar la indemnización. En los dos casos hay una privación que puede ser coactiva de mi patrimonio.

y se dice que hay lagunas en el caso de la conducta de no hacer la obre prevista. En ámbitos del derecho donde no exista esa clausula. 82 . se detiene en el de derecho subjetivo como reflejo de una obligación. o libertad. por eso analiza el derecho subjetivo en sentido técnico o “poder jurídico”.26 de octubre) Lunes 29 de octubre 2012  Hoy vamos a terminar el concepto de Derecho subjetivo. herramienta frente a las lagunas. “el hecho negativo de que esa conducta no se encuentra prohibida y por sentido negativo está permitida” conducta que no está ´prohibida ni ordenada o prescrita positivamente por el derecho. ¿Es lo mismo que una conducta no esté prohibida o sea no sea obligatoria a que esté permitida? En el derecho se prevén reglas de clausura. “yo tengo derecho a vestirme como se me dé la gana” no hay ni una norma que lo prescriba. la obligación jurídica. Los tribunales chilenos han acogido a ex-propietarios. pero antes es para designar una situación cuando una conducta no es objeto ni de sanción ni de obligación por parte del derecho (139) a las que no son reguladas por el derecho. “ni una conducta pued e ser delito. pero al final igual representaban una obligación. no hay ni una obligación del estado de usar el terreno de realizar la obra con la que justifico la expropiación. pero vale la pena mencionarlo. si no está tipificada como delito”.El concepto de derecho subjetivo: kelsen identifica varios sentidos. En el caso de una expropiación. * volver a mirar esto. por eso queremos decir que esa conducta no va a tener ni una clase de consecuencia jurídica. SUSPENSION DE CLASES POR PRUEBAS SOLEMNES. es posible que un sujeto termine estando expuesto a consecuencias jurídicas por un acto que no está ni prohibido ni permitido. resultaba que estaban permitidas negativamente. Donde estaría el concepto de derecho subjetivo. en el ámbito del derecho penal  tenemos derecho a realizar lo que no esté tipificado como delito. ES SUPERFLUA. remite a una cuestión  La de las “lagunas”  que pasa con las conductas que no están reguladas por el derecho ni en el sentido de prohibirlas o establecerlas obligatorias  ¿estoy permitida a hacerla?  Otro sentido (el 4to) como permiso positivo. (16. Por eso llama derecho en sentido técnico. Para mañana corresponde leer las dos primeras del segundo material. Raz y Guzmán Brito. hay uno que lo dice al pasar. Se cree que de esta manera de están identificando dos realidades pero solo hay una. consiste en que el derecho tiene una norma que dice que todo lo que no está prohibido está permitido. Cuál es la conclusión de Kelsen respecto del sentido de derecho subjetivo como correlato de una obligación.

de las facultades conferidas a los sujetos por el derecho. La falta de norma. presenta unas dificultades. cuando le está permitido realizar cierta conducta.La posición jurídica de los sujetos de derechos. 170 n° 5  permite al juez establecer no solo normas positivas sino principios de equidad (derecho privado). El art. también eso se habría expresado en una norma positiva. derecho en el sentido de permiso. Acá habría de entenderse derecho como permiso.  La cuestión de que si los tipos de permisos son iguales. donde se trata que un sujeto debe hacer o dar algo. decimos que esa persona tiene un derecho. El gran concepto que al igual que el concepto de obligación. la aplicación paradigmática se da cuando existe una norma jurídica permisiva. o de una obligación negativa. la falta de norma prohibitiva no implica. El punto sería que dado que no hay prescripción hay un permiso. No hay una norma que la permita. no significa necesariamente no es equivalente al permiso en sentido fuerte de una norma permisiva. No es objeto de una norma prescriptiva. el cobre etc. sin perjuicio de que también Kelsen identifica y podemos agrupar bajo el significado de derecho como permiso que es el de PERMISO NEGATIVO. pero no hay una norma que lo prohíba. como las lagunas. Kelsen parte analizando que esta expresión es utilizada en varios sentidos diferentes. si hay una norma jurídica permisiva. una permisión contenida en una norma jurídica. algo que no se 83 . hay que distinguir esos varios sentidos y hay varias coincidencias con el análisis que cada uno de estos autores hace. donde veremos también parte de esta misma convocación. KELSEN identifica un primer sentido de derecho como PERMISO. es algo que vamos a analizar cuando nos hagamos cargo del problema de las lagunas. Después se refiere a las concesiones y autorizaciones conferidas a un órgano administrativo. que podría ser que el juez integrara. (Objetivo es usado para referirse a las normas que conforman el sistema jurídico) en este sentido se refiere a las facultades que otorgan ciertas normas. Coincide con el análisis de otro autor. en este caso. A no ser que haya una permisión general que diga que todo lo que no está prohibido está permitido. sea que se trate de una obligación positiva. que es un autor norteamericano Hoffel. Esto corresponde a UNA forma de interpretar la expresión derecho y la expresión “permitido”. El segundo sentido que identifica Kelsen es el de permiso como correlato de una obligación o reflejo de una obligación. es el de falta o ausencia de norma prohibitiva. es el de DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO. cuando tengo el derecho se ME PERMITE por ejemplo explotar el litio.

debe hacer, que se debe abstenerse de hacer  posición activa frente a un sujeto que tiene una obligación, tengo la pretensión frente a otro sujeto que realice esa acción a la cual está obligado respecto de mi. El centro del análisis de Kelsen, dice que este sentido del derecho como correlato de una obligación, no está caracterizando nada distinto de la obligación, este sentido sería SUPERFLUO, pues no realizaría ni un aporte adicional, por lo tanto bastaría el concepto de obligación. Este uso no aporta nada, ya está dicho todo cuando decimos que un sujeto está obligado. si X …. X debe pagar el precio, no recibimos mas información si decimos que: Y tiene derecho a que X page el precio. El concepto de obligación jurídica es a su vez, depende del de acto ilícito y este depende del de sanción. No es necesario el concepto de derecho subjetivo como correlato de una obligación. Si tenemos la norma “el que pesque entre septiembre y diciembre merluza, no debe superar los 100 kilos diarios” establece una obligación negativa, una prohibición de superar una cierta cantidad de pesca. En este caso, ¿Quién tiene un derecho a que no se superen los 100 kilos? El riesgo en este caso es que empecemos a decir que es la merluza la que tiene el derecho. y terminar diciendo que también los animales también pueden ser sujetos de derecho pues respecto de ellos también existen derechos. recae sobre ella la obligación. Entonces induce a confusiones, y también hay muchos casos donde tenemos prohibiciones y no tenemos derechos, por ejemplo “el que robe con intimidación debe ser sancionado… etc. en virtud de esta norma ¿hay alguien obligado? ¿Podemos aplicar el concepto de obligación para describir el contenido de esta norma?  Hay sanción, hay acto ilícito, pero ¿hay obligación? Si, no robar con intimidación, y respecto de quién existe esa obligación  todos los habitantes de chile, a los que se aplica el condigo penal. Por lo tanto respecto de todos los habitantes de chile tenemos la obligación. Pero ¿diríamos que tenemos derecho a no ser robados? No se usaría, porque se usa cuando podemos afirmar como sujetos destinatarios de una relación jurídica. Pero podríamos decir que todos tenemos como correlato de la obligación que todos tenemos de no robar, el derecho que no nos roben, es innecesario y superfluo en el análisis de Kelsen, nos basta con el concepto de obligación. Hace pensar que podría haber derechos anteriores a las normas jurídicas, anteriores a las obligaciones, derechos naturales anteriores a las obligaciones. No cabe la idea de derechos antes de obligaciones.  Después Kelsen también en el caso por ejemplo del derecho de propiedad, son obligaciones, como la de no usar y disponer de un bien asignado a una persona, entonces lo que hay son obligaciones y son ellas las que importan.  Intenta ser coherente e internamente consistente, pero se aleja del uso común de las expresiones de los juristas  que si usan este sentido de derecho, como
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correlato de obligaciones, tiene también un sentido sistemático, estamos sintetizando una serie de obligaciones diferenciadas. Tiene una función sistemática y sintética, que el mundo jurídico es al final una red de conceptos, y nos permite sintetizar una pluralidad de normas.  UTILIDAD IMPORTANTE  Kelsen no la considera. Podríamos decir que pasa algo que Kelsen niega, que haya derechos antes de las obligaciones, en los sistemas jurídicos contemporáneos, hay un sentido tal que permita a partir de derechos configurar obligaciones. Por ejemplo con el derecho a la vida, respecto de las personas comunes, si la constitución consagra el derecho a la vida ¿qué significa? ¿Se puede aplicar al derecho a la vida, el concepto de derecho como correlato de obligación? Los derechos fundamentales son los que tenemos frente al Estado, entonces que significa el derecho a la vida frente al Estado, determinamos la obligación del Estado de no lastimar/afectar mi vida. De no matarme. Toda la reflexión particular de los derechos fundamentales es determinar todas las obligaciones que son correlato de ese derecho. Que es un deber del estado establecer una regulación penal del derecho a la vida. Se van determinado obligaciones positivas que son reflejo de ese derecho. Al contrario de lo que Kelsen propone. ZAGREBELSKY: la argumentación de los principios fundamentales es igual a la moral y de ellos (los principios) pueden surgir obligaciones jurídicas. Cuando termina de desarrollar su análisis de la característica superflua, y llega al análisis de derecho en sentido técnico, que es describir algo que no podemos describir con el concepto de obligación o permiso. ES DERECHO SUBJETIVO COMO PODER JURÍDICO. Dice kelsen cuando decimos que el vendedor tiene derecho a recibir el precio, decimos que cuando hay otra persona que tiene la obligación a hacerlo no estamos diciendo nada nuevo. Pero en este nuevo sentido podemos estar haciendo referencia a algo que es distinto que la obligación, tiene que ver con, qué pasa si no se cumple la obligación, por ejemplo si un comprador no paga el precio. Podemos demandar, kelsen dice que hay un sentido en que si decimos algo distinto, es en caso de que no page, puedo a través de una acción judicial poner en marcha el aparato estatal, la ejecución forzosa de la obligación. Cuando podemos ejercer una obligación procesal estamos designando algo nuevo, un poder jurídico. Ahora, hay varios puntos que quedan por entender, tomemos nuestro caso de comprador y vendedor, que pasa si el comprador no paga al vendedor, pero el que demanda no es el vendedor, porque se carecería de legitimidad procesal, porque en estos casos, (civil) el cumplimiento forzado de las obligaciones supone que demande aquel respecto de quien
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se tenía esa obligación, supone que sea el titular del derecho como reflejo de una obligación el que demande. Si es un poder jurídico, tengo el poder de demandar. En el análisis de kelsen se confunden el concepto de demanda, (como derecho de acción  derecho fundamental, tengo derecho acceder a los tribunales de justicia, los tribunales deben contestar), pero mezcla esto con algo que correspondería a lo que antes llamamos legitimación, para que prospere esa demanda tiene que ser interpuesta por un sujeto especial, en este caso el titular del derecho como correlato de una obligación. En este caso el cumplimiento forzado de una obligación depende, está condicionado al ejercicio de esa acción por ese sujeto. De mi depende que se le aplique a ese sujeto la sanción. Salvo en estos delitos, si el ministerio público tiene conocimiento del delito puede iniciar la investigación independiente de la demanda de la víctima. La clave es que a través de este poder jurídico puedo participar en la creación de una norma jurídica particular, este mismo concepto de poder jurídico lo aplica también a los derechos fundamentales y en qué sentido los derechos constitucionales podrían ser derechos. Las acciones procesales, la demanda y por otro lado, los derechos constitucionales. Y dentro de estos, kelsen distingue los derechos políticos, como el votar, donde estoy participando en la creación de una norma jurídica pues la comunidad completa queda sujeta a mi voto. Como cuando hablamos de potestad, es cuando alguien está sujeto a lo que yo hago. Por eso es también una potestad. Si yo no demando el tribunal no puede ejercer alguna acción. En el caso de los demás derechos constitucionales, que kelsen no analiza anteriormente, y solo tiene sentido decir que tenemos derechos fundamentales (no se establecen sanciones) en qué sentido pueden ser derechos en el sentido que kelsen entiende como derecho. Podrían ser derecho en el sentido de poder jurídico  si los ciudadanos podemos demandar la inconstitucionalidad de las leyes y en general de las normas jurídicas que contravengan esos derechos, si los ciudadanos podemos demandar al TC para que se anulen las normas jurídicas que afecten esos derechos, entonces podemos decir que son derechos jurídicos en el sentido de poder jurídico. Y de nuevo los ciudadanos estarían participando en la creación de normas, en la derogación en sentido amplio de las normas. Respecto de esto hay que tener presente aunque los ciudadanos no tengamos garantizado una participación ilimitada al proceso legislativo. Antes no había procedimientos para llegar al TC. Aun que no haya acceso a los tribunales constitucionales, otra cosa es como
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SUEJCIÓN. Que es lo opuesto de derecho como correlato de una obligación. También en relación entre particulares podemos encontrarnos en relaciones de potestad. que regula su propia creación. Y que es lo opuesto de inmunidad. la comunidad política está sujeta al resultado que salga de esa suma de votos. que contiene normas sobre la producción jurídica y que regule y atribuya las potestades de creación. Y también veremos que coincide con la de Hoffel. Opuesto es lo que pasaría si NO tengo esta facultad. se habla de cómo están garantizados esos derechos. cuales son los sujetos. Martes 30 de octubre 2012  Potestad jurisdiccional. como de cambiar contratos. distingue cuando se pueden aplicar. Correlato de una sujeción. Hasta ahora a lo largo del semestre hemos estado analizando que es lo que caracteriza a los sistemas modernos como institucionalizados desde el momento de la creación de normas. como la religión. Qué es lo opuesto de tener un permiso. que no pueden adoptar decisiones jurídicas respecto a mí. potestades de sujeción. por lo tanto el correlato es un NO DERECHO. UNA OBLIGACIÓN. el no estar sujeto lo llama INCOMPETENCIA. de derecho como correlato de obligación. pues en este caso no era un permiso. quiere decir que yo no tengo ni prohibición ni obligación. 87 .se garantizan esos derechos. dice que también cuando alguien tiene una libertad o un permiso también hay un correlato. lo que hace es identificar estos sentidos. Que es lo opuesto a potestad. de los otros hacia mí ¿en qué posición están los otros? En que no tienen ni un derecho frente a mí. INCOMPETENCIA. Nos permite dar cuenta otros usos de la expresión derecho. UN NO DERECHO. En lenguaje habitual de los juristas hoy en día. Hoffel y la idea de derecho como inmunidad como los derechos de los diplomáticos ¿A que hacemos referencia cuando hablamos de la inmunidad diplomática? A no estar sujeto. acá su análisis coincide con el de kelsen y agrega este último. Si yo tengo derecho a votar. Dice que también es útil pensar en el opuesto. a por ejemplo a las normas de persecución judicial de ciertos delitos y disposiciones especiales que los excluyen de la aplicación de ciertas normas. En el análisis de kelsen podemos decir que identifica tres sentidos uno de los cuales es superfluo y el sentido de poder jurídico observamos que es un sentido interesante y vemos el derecho de acción y el derecho a votar  en que sentido son derechos.

en una presión normativa cierta y asignada específicamente a determinados órganos. determina/establece la situación jurídica a un caso particular o individuos concretos. al momento de la APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS A CASOS PARTICULARES. normas de jerarquía de modo que también que establecen jerarquía entre tribunales por lo que se permite revisar las resoluciones de tribunales por un tribunal de mayor jerarquía. como ocurre también en el caso de las normas sobre la producción jurídica. Es la potestad de aplicación autoritativa de normas a casos particulares. Nos interesa el estudio general de esta potestad. Podemos distinguir varios tipos de normas sobre la APLICACIÓN de normas. esa decisión es AUTORITATIVA hay sujeción del resto a su decisión. el paso desde el mundo pre-jurídico al mundo jurídico institucionalizado requiere el 3er tipo de normas secundarias. de procedimiento que regulan los procedimientos judiciales. También en este caso tenemos normas que transforman esa presión social difusa.estas normas no se limitan solo a atribuir potestad a órganos determinando si no que regulan el ejercicio de esta potestad. y también cuales son las normas que en el derecho chileno regulan estas cuestiones. ¿Qué es lo que caracteriza a esta segunda potestad característica de los sistemas institucionalizados. También hay normas de competencia que determinan cuales son las materias de las que se puede hacer cargo cada tribunal. que es lo que la distingue.Ahora nos dirigimos a un segundo punto. Que significa afirmar desde el punto de vista de la aplicación de normas que el sistema jurídico sea institucionalizado ¿Porqué decimos que es un sistema jurídico institucionalizado? Existen normas que confieren potestades a instituciones que aplican normas  hay normas que confieren la potestad para aplicar normas a organismos o sujetos. las normas de adjudicación. ¿Qué es lo que decide? La parte dispositiva de la sentencia que hace. autoritativamente a casos particulares. las antinomias y las lagunas  solo esta parte es la que nos va interesar a nosotros. Analizaremos que significa que el sistema sea un sistema normativo institucionalizado desde este nuevo momento. que aplican la consecuencia jurídica prevista por el incumplimiento de una norma. Además de las reglas de cambio y reconocimiento. Eso es lo que diferencia a estas determinaciones de otras determinaciones 88 . el estudio de algunas normas específicas que son normas que regulan el proceso de decisión. Las normas sobre interpretación. RAZ caracteriza dos elementos distintivos de la potestad jurisdiccional  el valor vinculante de sus decisiones. también en el caso de la potestad jurisdiccional –para distinguirla de la potestad legislativa en sentido amplísimo.

(Por el punto de vista del derecho) 89 . y el juez tiene que adoptar la que le parezca más correcta y todas pueden ser evaluables. jueces y abogados pueden equivocarse. pues obliga al juez a decidir de acuerdo al sistema. es el que permite distinguir a los sistemas normativos institucionalizados de los sistemas de discreción absoluta. llega un momento en que esa disposición adquiere la fuerza de cosa juzgada y no pueden ser rediscutidas y adquieren valor normativo definitivo. vale como la situación jurídica que corresponde a ese caso particular. Podemos hablar así desde el punto de vista de valoración del sistema. Que es lo que pasa en todos los sistemas jurídicos utilizados los recursos procesales disponibles. tanto el abogado como el juez se pueden equivocar con la determinación del caso particular. Sistemas que pretender distinguir la conducta de los ciudadanos. es su carácter autoritativo. En los de discreción absoluta. Cuando RAZ pregunta que significa que la sentencia tenga esta fuerza autoritativa  que son vinculantes aunque estén erradas. pero no está sujeto a ni un límite en cuanto a los criterios en cuanto tiene que adoptar la decisión. y esa decisión adquiere fuerza de cosa juzgada lo que esa sentencia establece vale como determinación jurídica del caso aunque sea incorrecta. son esas mismas normas las que los tribunales deben aplicar para resolver los casos particulares. pero lo que dice el juez sí. En un sistema de discrecionalidad absoluta no hay normas que regulen la conducta. No corresponden a esto que nosotros llamamos potestad jurisdiccional. que debe hacerse aplicando normas jurídicas preexistentes. solo hay jueces. El criterio de valoración del caso es limitado. desde un punto de vista de las normas que conforman el sistema. nos obliga aunque sea equivocada. hacerlo jurídicamente y sin considerar otras perspectivas. Se trata de una decisión sujeta a parámetros. en el caso de los sistemas normativos institucionalizados. cualquier razón vale. (Puede no ser arbitrario) pero no hay un cierre respecto del tipo de razones que pueden ser utilizadas. el juez tiene que mirar y resolver el caso desde un punto de vista limitado. Este segundo aspecto. los institucionalizados se distinguen porque hay una limitación en las razones en que el juez puede fundamentar su decisión. En los sistemas de discreción absoluta. puede existir un órgano dotado de potestades para resolver casos particulares. A diferencia de lo que ocurre con los sistemas de discrecionalidad absoluta. porque por ejemplo lo que dice el abogado no tiene valor vinculante. produce efectos. como lo que a él le pareciera justo. pero que su decisión sea autoritativa.personales. si no que el otro aspecto se refleja en la aplicación de normas en casos particulares. un sistema institucionalizado supone una limitación a las decisiones del juez. No es solo eso lo que caracteriza a los sistemas normativos institucionalizaos.

las normas en general operan como razones excluyentes. Desde roma. y es el legislador el que determina lo que es más justo dependiendo del caso. lo que el juez tiene que hacer es aplicar esa norma general al caso particular. El de la sujeción el juez  criterios jurídicos de enjuiciamiento entregados desde afuera. En que se basaba por ejemplo la potestad de los jueces medievales y romanos  la cuestión que se plante es que. en la modernidad coincidiría con lo que RAZ llama potestad jurisdiccional. Estaba sujeto a criterios previamente existentes. también podemos distinguir los que dejan más o menos espacio a la valoración del juez. Lo que Guzmán Brito entiende como función judicial. Hay una serie de valores que justifican el proyecto político de la modernidad y esta pretensión de que el juez se enfrente a estos criterios interpretativos preexistentes cerrados y el solo debe determinar si el caso corresponde o no al supuesto de hecho. que sirven para tomar una decisión y para no tomar en cuenta otras razones. sistemas de discreción absoluta donde hay potestad pero no el segundo elemento. En ese sentido son sistemas normativos institucionalizados. Mientras esté limitada a criterios preexistentes.Vuelve en concepto de razón exclusionaria. que corresponde al concepto de aplicación de normas a casos particulares. si estos sistemas roma y Medievo. el juez no podía decidir conforme a cualquier razón que le pareciera relevante. Tenemos entonces caracterizada la potestad jurisdiccional. La historia muestra que la institucionalización es gradual. 31 de octubre 2012  Ayer caracterizamos a la potestad jurisdiccional y siguiendo con el análisis de RAZ distinguimos dos elementos en esta caracterización. Querían descartar/evitar que el juez tomara decisiones basado en la “equidad dura”. es que la institucionalización. en ese sentido NO SON SISTEMAS DE DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA. operan como un sistema abierto que deja espacio para que el juez pondere criterios frente al caso particular buscando la decisión justa. que limitan la deliberación. ¿Qué nos aporta la historia? Esto que aquí aparece como una distinción lógica y binaria entre institucionalizado o es discreción absoluta. Ahora vemos como operan las normas desde el punto de vista del juez que resuelve el caso particular. la decisión sobre la situación jurídica de individuos o casos concretos en forma autoritativa y el que esa determinación debiera realizarse a través de la aplicación de normas jurídicas preexistentes que permite trazar una distinción entre sistemas normativos institucionalizados y los de discrecionalidad 90 . hay una pretensión de sujetar el juez a ciertos criterios. el carácter institucionalizado tal como se entiende en la potestad jurisdiccional admite diferentes grados porque tan como se dijo.

con supuestos de hechos generales y consecuencias que se aplican en el caso de no cumplir con el supuesto. podemos hacerlo coincidir con la potestad jurisdiccional porque hacía referencia a la sujeción del juez con criterios externos. si en la fundamentación de la sentencia se invoca una norma como la 91 . la concepción del derecho que se asume realizada tras las codificaciones. Esta es la taesis de que para cada caso existe solo una respuesta correcta determianda por las reglas legales que el juez debe aplicar. Si x o juan debe sufrir presido por 3 años y un dia es correcta su se funda en una nirma jurpidica general. a través de los cogidos que regulan de manera completa áreas del derecho. y sea aplicable al sistema jurídico. en mayor o menor grado. Un sistema abierto serían los romano y medieval. tesis. una decisión es correcta si se peude decirse o inferirse lógicamente de una regla jurídica general. Dentro de los sistemas institucionalizados. solo constantado si la decisión del juez el fallo. la parte dispositiva de la sentencia. En el análisis histórico de Guzmán Brito.  conforme a esta concepción una vez que el derecho logra ser completamente legalizado sometido a la forma de ley. en cambio la modernidad sería cerrado y resolver un caso sin otra apreciación.absoluta que no determina el ámbito de justificación que el juez puede tomar para resolver un caso o adoptar sus decisiones autoritativas. (Distintos grados de apreciación que la existencia de esos criterios deja al juez) el máximo se obtendría cuando estos criterios preexistentes están configurados bajo la forma de reglas. que aprece asociada a esta imagen como un sistema cerrado del derecho de la postestad juridiccional que opera en el sistema moderna de máxima insititucionalozacion y minimos espacios de apreciación. podemos establecer una graduación. Todos los sistemas modernos constituirían sistemas jurídicos institucionalizados por la presencia de normas que limitan las razones de solución de manera autoritativa. Es esta entocnes. Un punto de vista limita en el ámbito de las razones que puede utilizar. una vez que se impone como fuente fundamental del derecho y se expresa bajo la forma de reglas generales claras y sistemáticas  la función judicial puede concebirse conforma a esta tesis. se sigue se peude derecivar lógicamente de una norma jurpidica gerenal que sea valida ya que pretenezca al sisterma jurídico.  para esata concepcion positivista formalista la tarea del juez se reduce a datermina si el caso paetucular corresponde a la norma particular. se deduce.  Pero resuenan otras cosas que ya hemos comentado. como uan función estrictamente a olicadora que encientra determidad ya en las reglas las respuestas a cualquier caso particular. una vez configurado los sistemas jurídicos modernos. efectivamente en esta concepción positivismo FORMALISTA.

Esta representación. “Para todo caso jurídico particular hay una regla que podremos aplicar y que determi nara cual es la consecuencia jurídica.  la justificación se agota en el llamado SILOGISMO JUDICIAL. (Intentos por diferenciarla de la potestad legislativa. “todo el que cometa robo con intimidación debe sufrir tres años de presido”  el FALLO se deriva lógicamente de la norma general invocada y por eso es una DECISION CORRECTA. de cualquier lenguaje natural. y en la mediad que el derecho esta expresa por el lenguaje también posee esta característica. una cosa que los caracteriza es esta textura abierta. A pesar de esta expresado en reglas. como las palabras de la ley pueden resultar oscuras e indeterminadas frente a la ley. ¿Qué significa que una expresión lingüista 92 . permitiendo derivar de la norma general la respuesta que el juez de asignar al caso particular” la justificación se agota en la invocación de la norma de la que la decisión se sigue lógicamente. de la potestad jurisdiccional como completamente determinada. LA TEXTURA ABIERTA: el lenguaje posee textura abierta. la decisión judicial no está totalmente determinada por las reglas que el juez debe aplicar. entonces mi caso está justificado. (Hay tantas lagunas como palabras) como el derecho esta expresado en normas generales y no puede ser aplicable a todos los casos particulares. por las reglas generales que el juez debe aplicar representan adecuadamente las practicas jurídicas de los sistemas modernos  eso ahora nos importa porque estamos tratando de entender cómo se configura esta potestad de los jueces en un sistema que se presente como institucionalizado  si el ejercicio de esta potestad está totalmente sujeto a las reglas preexistentes. o si incluso en estos sistemas hay un margen de apreciación. que no se exprese a través de símbolos. en torno a la cual se estructuran los sistemas jurídicos modernos) Los Anti-formalistas criticaron esta tesis. Los positivistas contemporáneos (Hart): Aunque el derecho esté codificado sin la necesidad de recurrir a los juicios morales no evita todos los espacios de indeterminación. Y ver en qué medida ese argumento crítico apunta a poner los límites a los que está sujeta la determinación que el derecho puede dar a la intervención jurisdiccional.del 230 del código penal. Presisamente en el contexto de la modernización de los sistemas jurpidicos se impone también a los jueces no solo la ablogacin de fallar conforma a lay y tambiren la de fundamnetar sususentencias expresando las relgas en las que fundan su decisión. porque hay un espacio de decisión del juez y asumir un concepto de derecho que incorpore este derecho vivo que tiene elementos de moral social  lo que los formalistas dicen no resulta y no representa las verdaderas prácticas. Si yo puedo establecer una relación entre el fallo. por que corresponde al caso supuesto por la norma. la norma y el caso particular.

(el ejemplo de la mesa. haya ya varios significados y los hayamos resuelto. en el análisis de Hart. Es interesante la forma en que esta pésima donde el caos particular se subsume a la norma general. dudamos de la aplicación de los casos claros. en la que podemos tener dudas respecto de la aplicación de un concepto. o núcleo claro. este caso se ubica en el core. pero. de caracterizarla como una superficie lisa sobre un soporte. pues el significado lingüístico no resuelve la cuestión. en el caso de que se asalte con un arma de plástico ¿lo consideramos arma? ¿Lo consideramos como intimidación? Cuáles son las propiedades que caracterizan a los casos claros. porque esta puede evitarse. el significado de las expresiones que usamos no tiene fronteras nítidas si no porosas y vagas que explican que haya casos dudosos de aplicación esto dice Hart que es una característica propia del lenguaje natural. son casos que nos hacen repensar los casos claros. una vez que notamos que esta operación de decir si el caso concreto de decir si corresponde o no. puede suscitar dudas. Tiene que ver con una teoría acerca del significado de las palabras.tiene textura abierta? Es una propiedad que tiene que ver con el significado de las expresiones. significan lo que se designa con ellas a través de su uso habitual. de esta manera es cada uno de esos significados presentan una estructura abierta. no puede simplemente aplicar los códigos lingüísticos sin ningún ejercicio deliberativo. pues basta con precisar en qué sentido se está hablando o usando una expresión) lo relevante de la textura abierta es que es. no tenemos dudas. determina su significado. ¿la potencialidad de dañar es necesaria para causar intimidación? Acá el juez no solo se limita. En este sentido el significado de las palabras está asociado a ciertos casos paradigmáticos del uso usual de una expresión. de manera que respecto de todo concepto hay un núcleo de certeza (core) que representa precisamente estos casos claros de aplicación que asociamos en el uso a ese concepto o a esa expresión. Un ejemplo que ya hemos dado. si se roba y se amenaza con una pistola o cuchillo. pues es discutible si es que efectivamente esta arma de juguete es un arma para el robo con 93 . es una característica que inevitablemente estará presente en las normas jurídicas y por eso hay un límite en la capacidad de dar respuesta a TODOS los casos particulares. pues hay un espacio de apreciación y de decisión. sin que podamos evitar la potencial indeterminación que se sigue de esa textura. es una dificultad que no puede evitarse. pero cuando falta una propiedad de las que caracterizan a mesa. Que decimos cuando hablamos del significado de una palabra ¿a qué está asociado? A su uso. también existe una zona de penumbra. el de robo con intimidación. y si se aplica) la zona de penumbra se designa la expresión textura abierta. (es diferente a la ambigüedad. ¿En qué consiste? (textura abierta): en que además de este núcleo de casos paradigmáticos.

Central Park. el del juez boca de la ley que se limita a hacer silogismos. y hay un niñito con un auto de juguete. asume que es mejor que haya una decisión informada en el caso particular y tenga un margen de apreciación frente al caso particular. no es solo una simple constatación del uso lingüístico. ¿por qué? Porque la realidad es tan cambiante y diversa que podría ocurrir que si resolviéramos por adelantado y definiéramos de forma muy precisa nos enfrentaremos a una serie de casos que no correspondieran a los establecidos.intimidación. es su carácter inevitable. hay un espacio de discrecionalidad  este esquema conceptual. y está prohibido el ingreso de automóviles. Uno puede pensar que esta indeterminación inevitable es un problema. puede que permita un mejor funcionamiento del derecho. el derecho opta por la educación. En la interpretación de Atria. a veces el derecho elegir especialmente conceptos porosos ¿por qué? Puede que esto sea bueno. y darle nitidez a las fronteras tal vez no sería deseable  en que piensa Hart  dos cuestiones  ¿Cuál es la tesis de Atria frente a la tesis de Hart de la indeterminación del derecho? Parece por una lado en Hart. Ahora resulta que puede ser “deseable”  si congeláramos el significado de las palabras. dice que Hart puede estar refiriéndose a esta tensión entre certeza y adecuación podría estar refiriéndose a un tipo de indeterminación que es distinta a la indeterminación propiamente semántica. una forma de entender la textura abierta que es la semántica. le permite a Hart defender su caracterización del derecho y en parte reconocerles a los formalistas y a los anti-formalistas algo de verdad. la existencia de ese espacio de decisión puede ser favorable. El concepto elegido por el derecho resulta más reducido el núcleo de certeza y más amplia la zona de penumbra. Si hay indeterminación. pero hay otra que tiene que ver entre la tensión entre certeza y adecuación  una forma de aproximarnos es observar que Hart dice que al derecho le interesa potenciar la indeterminación semántica. que puede ser el sueño del positivismo formalista. puede que el derecho intencionalmente busque cierta indeterminación y que eso sea bueno. ¿hay dificultades? Y Qué ocurre si llega (y somos guardias de un parque) una ambulancia y el chofer dice que hay 94 . como tipos e negligencia no tipificadas por el derecho y por haber determinado tan específicamente las reglas no logremos cumplir. pero Hart observa que no es necesariamente un defecto o un problema que signifique o que tenga costos negativos para el derecho. El ideal del proyecto de la modernidad. si cerráramos la textura abierta nos muestra que las palabras tiene una frontera borrosa. aunque un sistema jurídico intente situarse en el máximo de institucionalización para evitar de cualquier modo la “deliberación” del juez. se ubica en la zona de penumbra de un concepto. En ese sentido la relevancia de la textura abierta.

Parece que hay también en el texto de Hart. yo pueda dejar pasar a la ambulancia ¿podemos hacer excepción a ese significado literal y restringir ese significado? Su tesis es que pareciera que Hart está pensando en esta clase de casos. A determinar que las reglas deban siempre y necesariamente aplicarse de acuerdo a su significado literal. fue entendido de esta manera. aquí el derecho puede evitar esta indeterminación. de decisión por parte del juez que está asociado a la textura abierta del lenguaje. y parece que a lo que se refiere es al núcleo de certeza e impedir que casos que sean claros por que caben en el espacio de certeza sean dejados al margen. una indeterminación por adecuación en el caso del significado lingüístico.2012 En el texto de HART hay dos ideas que nos interesan que apuntan a discutir que efectivamente podamos asumir que el derecho no se encuentre. permita que un caso se resuelva apartándose del significado literal.Tesis según la cual hay un espacio inevitable de indeterminación en el derecho y por lo tanto. se exige al intérprete que se ciña estrictamente a su significado literal. característica de la forma en que opera el lenguaje. restringiéndolo o ampliándolo. a la posibilidad de que un caso se ubique en la zona de penumbra y no tengamos claridad respecto de que si el concepto en su uso común 95 . y que hay algunos evitables pues se puede exigir que se aplique la lectura literal. de deliberación. en los sistemas jurídicos modernos. reconocimiento que hay espacios de indeterminación inevitables.un taco feroz por un choque y es necesario llevar a la persona para que no se muera al hospital. que sin embargo pueden ser DESEABLES. el art. Cosas interesantes. Como describimos las opciones a las que nos vemos enfrentados  si conforme a derecho por ejemplo. y “congelar” el significado de las palabras y determinar que ellas se apliquen solo conforma a su significado literal.  ¿se mantiene nuestra caracterización del sistema como un sistema jurídico institucionalizado? 05. vamos a ver que incluso en el caso del sistema jurídico chileno. de si el derecho es claro. un margen inevitable de discrecionalidad. en que opera el significado común o usual de las palabras que determina que todos los conceptos clasificatorios este afecto a una potencial vaguedad. completamente determinado y que se logre en estos sistemas por reglas generales eliminar por completo la discreción del juez 1. Y si se trata de un caso claro lingüísticamente el juez debe aplicar la norma. (si quiere cumplir con el derecho) el argumento de Hart de la deseabilidad puede ser leído como una defensa de que el derecho permita la interpretación adecuadora o correctora.11. y la única forma es pasar a través del parque. 19 del CC.

Hart nos hace pensar ¿es deseable esta evitación de la indeterminación a toda costa? ¿Es deseable que un sistema jurídico opte por excluir la interpretación correctora? Nos da mayor certeza porque si la norma es clara se aplica la norma. Los sistemas jurídicos pueden evitar estos problemas a través de reglas que prohíban la interpretación correctora estableciendo la primacía absoluta del significado literal. muchos sistemas jurídicos admiten la interpretación correctora. si no hay vaguedad ni ambigüedad (regla de preferencia a favor del significado lingüístico)  este fue el significado que se dio por bastante tiempo al artículo 19 inciso 1° del código civil. si el significado literal es claro. muchos sistemas jurídicos optan por abrir un espacio de deliberación. Además de este espacio de deliberación tenemos un segundo espacio contingente que esta presente en todos los sistemas jurídicos contemporáneos que admiten entonces la interpretación correctora. ese concepto político según el cual el valor central que era necesario realizar era la certeza del derecho. asume o sostiene que esas normas permiten bajo ciertas condiciones la interpretación correctora. Por lo tanto. la posibilidad de prever al máximo las decisiones judicial porque eso a su vez garantiza nuestra libertad. de hecho. nos libra de la arbitrariedad y lo que hart discute es si esta imagen de la función judicial como una potestad limitada al máximo con los menores espacios de deliberación es realmente deseable. es decir. la interpretación dominante actual en chile. se entendió que en nuestro sistema jurídico. o un sistema jurídico en el que tal vez tengamos menos certeza porque hay un espacio más amplio de deliberación del juez pero que sea posible esa flexibilidad a la que se refería hart para restringir o ampliar el significado de la norma correctivamente (discusión política).Además hay una segunda consideración que tiene que ver con discutir el supuesto político subyacente a la concepción formalista de la funcion judicial. Esta segunda interpretación de la tesis de hart nos permite notar.o habitual le resulta o no aplicable. por dar esa flexibilidad al juez para adecuar la norma al caso particular y hoy día en chile. 96 . la realización del autogobierno. que el código civil en el articulo 19 inciso 1° una regla de preferencia a favor del significado literal. 2. si no será deseable que el juez cuente con un espacio de decisión que haga posible la adecuación de la norma a la multiplicidad infinita imposible de prever de los casos particulares. ni aunque el legislador sea lo más riguroso del mundo evitando otro tipo de factores de indeterminación (como la ambigüedad que es un factor evitable) pero lo que no se puede evitar es esta potencial vaguedad derivada de la textura abierta del lenguaje. El problema es que si hay que aplicar o no el significado literal o adecuar el significado a través de una interpretación correctora.

si no está configurado por la ley el juez debe absolver al imputado. el delito tiene que estar configurado por la ley. Es el mismo efecto que tenía una norma que estaba en la constitución de la revolución francesa que decía “todo lo que no está prohibido está permitido” entonces no hay laguna. si el caso no está regulado.En este mismo sentido podemos agregar. una tercera fuente de indeterminación que aunque es contingente. está presente en numerosos sistemas jurídicos  LAGUNAS y consiguiente potestad del juez o espacio de deliberación del juez para integrar un vacío normativo justificando a partir de normalmente principios generales del derecho una norma que resuelva el caso particular. una vez que se decide un caso. evitable. en cambio. entonces lo que hace este articulo es al revés del principio de legalidad que clausura. que se integra una laguna. aun en un sistema que admite la flexibilidad. cierra al sistema jurídico. Las lagunas son un problema de indeterminación contingente porque también se pueden evitar las lagunas a través de lo que dice el artículo 19 numero 3 inciso 7  nadie puede ser condenado sino por lo establecido por una ley dictada con posterioridad al delito. Esto que ocurre para el ámbito del derecho penal no ocurre de la misma manera para el derecho civil y en el ámbito del derecho civil. el caso no regulado no tiene ninguna consecuencia jurídica. En todos estos casos. no nos encontramos usualmente con reglas de clausura sino que nos encontramos más bien con normas como el articulo 170 número 5 del código de procedimiento civil que permite la aplicación de los principios a falta de ley. por una opción. dictar sentencia absolutoria porque esa conducta por muy reprobable que sea no es delito en ese momento y el legislador será el que tendrá que hacerse cargo de esa nueva conducta que pueda ser lesiva de bienes socialmente valiosos pero en el momento en que esos hechos tuvieron lugar esa conducta no era un delito. no tiene que plantearse si se construirá a partir de los principios una norma que lo regule y por lo tanto la regla de clausura produce el efecto de determinar el derecho. Esto es lo que todos los sistemas jurídicos modernos hacen en relación al área penal porque en las sanciones penales está en juego la libertad. recuperar la certeza pero incluso con ellos puede haber casos no resueltos por el legislador. este articulo lo abre por lo que a falta de ley el juez puede considerar que hay una laguna que debe ser integrada por los principios generales del derecho por lo que tiene un espacio de discrecionalidad para construir a partir de esos 97 . fija hacia el futuro por lo que contribuye. todavía. que si bien es contingente. el principio de legalidad penal exige que los delitos se encuentren establecidos por ley y por lo tanto opera como una regla de clausura que cierra el sistema y dice que si no hay norma absuelva. esta sin embargo presente.

admiten también en esta materia espacios de deliberación y discrecionalidad.11. Por otra parte otra clase de dificultades o razones que pueden hacer que un caso sea difícil y que requiera para su deliberación un espacio de decisión del juez tales como un problema de: Adecuación del significado lingüístico Problema de lagunas Problemas que si bien son evitables a través de directivas de interpretación en el primer caso que prohíban la interpretación correctora y en el segundo a través de reglas de clausura que obliguen al juez a rechazar la demanda en caso de falta de norma que regule la situación de hecho que enfrenta. si bien se trata entonces de espacios de deliberación y discreción evitables. Juez advertía entre flexibilidad/certeza optan por ampliar el espacio de discrecionalidad para favorecer la flexibilidad. frente a un caso. abre al sistema jurídico al espacio de deliberación del juez.principios la regla aplicada al caso particular. De nuevo acá se nos plantea una cuestión política ¿Qué es preferible en el sistema penal y que es preferible en que ámbito?¿la plena certeza que dan las reglas de clausura o la flexibilidad (hart) que da una regla como el 170 número 5 del código de procedimiento civil que le permite al juez. sin embargo constatábamos que muchos sistemas jurídicos o al menos en algunos sectores de la mayor parte de los sistemas jurídicos contemporáneos en lugar de encontrarnos con estas reglas nos encontramos con reglas contrarias que autorizan la interpretación correctora (ART 19 CC) y por otra parte nos encontramos también (salvo en penal que contempla una regla de clausura) con normas que en lugar de cerrar el sistema jurídico. Concepción moderna de la potestad jurisdiccional poniendo en cuestión la caracterización o la imagen formalista que acompaño a los orígenes de esa concepción y de la mano de la lectura que atria hace del texto de hart poníamos de relieve la existencia de espacios inevitables de discrecionalidad asociados fundamentalmente a la textura abierta del lenguaje y la potencial vaguedad que ella suscita. en el que los jueces han aplicado este articulo en los casos de convivencia o parejas de hecho como en casos de sucesión? De hecho los sistemas jurídicos a través de reglas admiten dejando un espacio a la constatación y a la integración de las lagunas.2012 Cierre del primero de los temas relativos al tema de la función judicial. En ese sentido hay varias razones por las que concluir que aun cuando en el sistema jurídico moderno se completa el sistema jurídico aun en esos sistemas subsiste un espacio de discreción menos extenso que el que caracterizaba a los ordenamientos pre modernos pero subsiste un espacio en el que la aplicación de las 98 . 06.

normas requiere propiamente de la decisión del juzgado tanto por lo espacios de deliberación inevitables como la negativa de los sistemas jurídicos a evitar estos problemas. sobre todo un mismo enunciado. Siempre la antinomia supone una inadvertencia o falta de cuidado del legislador. Todas estas circunstancias implican la presencia de espacios de deliberación. Otro tipo de circunstancias que pueden determinar que un caso sea difícil que son también evitables y que a diferencia de las dos situaciones anteriores en las que hay una discusión política (¿problema o conveniente que el juez de un espacio de flexibilidad?) hay también otras circunstancias que hacen que un caso sea difícil y que sin embargo podemos identificar claramente en términos de defectos que podemos claramente sostener que el juez evitara: EVITABLES solo pérdida de certeza o Ambigüedad: posibilidad de que una misma expresión. Los sistemas jurídicos son precavidos en el sentido de que puede ocurrir este tipo de inadvertencias y prevén criterios para la resolución de antinomias. (ej: médicos y abogados con 5 años de ejercicio  problema de ambigüedad: ¿tanto los médicos como los abogados tienen que tener 5 años de ejercicio o solo los abogados?  ambigüedad que claramente es un defecto. tenga varios significados. Una buena técnica legislativa debe tener claridad respecto a las normas que tienen una relación con esa norma. no es que ganemos flexibilidad a costa de la certeza sino que solo perdemos certeza. Código procesal civil  reforma. no ganamos flexibilidad. casos evitables en que solo hay perdida de certeza) o Antinomias o conflicto de normas: la sola existencia de una antinomia es un defecto evitable porque el legislador no advierte que al crear una norma esta contradiciendo otra norma. se podría eliminar el 170 número 5  aquí hay un tema político ¿queremos que contemple una regla de clausura como ocurre en penal o está bien que siga existiendo una norma como el 170 número 5 del?¿es razonable. Este problema en ningún sentido puede considerarse positivo. espacios de decisión en la aplicación de normas. pero la aplicación de los criterios de resolución de antinomias particularmente cuando concurren varios criterios y especialmente cuando concurren dos criterios al mismo tiempo generan dificultades que a pesar de que el derecho entrega herramientas igual generan dificultades. conveniente que el juez tenga ese espacio de deliberación? 99 .

o En los casos que se refieren a la aplicación de la norma podría subsistir y seguir sosteniéndose la distinción entre legislación y jurisdicción. a nuestras expectativas) y jurisdicción (no es discutir cuál es la mejor norma. aplicar. en el caso del juez el acento esta puesto en el caso particular. mientras el centro de la discusión en el caso de la justificación de normas respecto de que beneficios y a qué clase de sujetos hay que asignar que beneficios o qué cargas. 100 . situaciones que hagan que el caso sea en definitiva un caso no previsto por el legislador). sin realizar un nuevo juicio acerca de quienes merecen un determinado beneficio. También tiene que ver con la pregunta política porque ¿Cuánta adecuación. aunque no sea literalmente. la democracia la forma en que resolvemos la pregunta. sino cuál es la forma más justificada de aplicar esa norma al caso particular de manera que. el juez no decide para clases de sujetos sino que decide para un sujeto en particular. en qué sentido el juez puede. o El punto es ¿Cómo es posible que el juez discuta acerca de la aplicación de la norma sin modificar la norma. Esta distinción coincide o constituye una lectura entre la distinción entre legislación (que normas responden mejor a nuestras concepciones de justicia.El análisis que estamos haciendo plantea también la pregunta teórica general porque tenemos clara la teoría formalista pero ¿Qué queda de esa pretensión característica del sistema moderno de separar la legislación. casos que el legislador no pudo prever. aplicar el sentido de la decisión política adoptaba por el legislador? Si eso es posible ¿es realmente discutir para el caso particular o al final está discutiendo la norma? o La cuestión de decir si el juez no está realmente legislando o no está realmente yendo mas haya que deliberar suscita principalmente en el caso de las LAGUNAS. el autogobierno. es razonable que sea el parlamento el que adopte esa regla y no los jueces respecto a sus decisiones individuales. la creación de normas de la jurisdicción. haciéndose cargo de la particularidad del caso. cuanta flexibilidad y cuanta certeza? Si tenemos estos espacios de flexibilidad ¿no termina el juez siendo un legislador?  o Herramienta para el análisis de esta cuestión  coincide buena parte de la argumentación jurídica del derecho y es la distinción entre justificación de normas – justificación de la aplicación de normas. de la aplicación de normas? Pluralismo ideológico que caracteriza a las sociedades modernas respecto a las concepciones del bien por lo que necesitamos otra justificación que es la autonomía.

o Hay que incorporar a la justificación interna las premisas intermedias que expresen las decisiones interpretativas para que realmente el que lee la sentencia pueda seguir los pasos del razonamiento y llegar a la misma conclusión ¿es esto suficiente? 101 . La justificación de la decisión judicial no puede agotarse en la justificación INTERNA porque en la concepción formalista teníamos o Por ejemplo: si alguien roba con intimidación. elevación de la exigencia de justificación.- Una vez que se adviertes estos espacios de deliberación. entonces X pena  Juan robo con intimidación  Para Juan debe ser aplicada la pena o La premisa mayor está dada en la ley. entonces debe aplicarse al caso la consecuencia prevista por la norma). Si acogemos la distinción el análisis anterior implica darse cuenta que la justificación de la aplicación de la norma es mucho más compleja que lo que la concepción formalista afirmaba (razonamiento puramente lógico  clave  silogismo judicial  fallo debe seguirse lógicamente de la aplicación al caso de una norma general. o ALEXY  este esquema no es suficiente cuando hay alguna duda o discusión acerca de uno de los conceptos que expresa la norma (ej  alevosía). lo que genera la conciencia de estos espacios de deliberación (negados en la concepción formalista) es un reforzamiento o un aumento. entonces x pena  Si alguien riba con intimidación. si el caso se subsume en el supuesto de hecho representado en el antecedente de la norma. Por eso es necesario incorporar al razonamiento los pasos de decisión que expresen esas decisiones de interpretación. en este caso la ley podría establecer “roba con intimidación el que roba con un arma” pero el punto es si el arma a fogueo es un arma por lo que tendría que establecer “roba con un arma quien roba con un arma a fogueo”  el juez tuvo que decidir que arma a fogueo es un arma para robo con intimidación. para la premisa menor están las pruebas de que Juan robo con intimidación ¿Qué es lo que no se representa en este caso? Supongamos que:  Juan robo con un arma a fogueo o En este caso habría una discusión por lo que habría una decisión del juez acerca de si arma de fogueo cuenta como arma para efectos de la aplicación de esa norma por lo que parecía evidente que el caso era un caso de robo con intimidación. En el caso anterior necesitaríamos una definición de lo que cuenta como intimidación.

o 2° es necesario que esas decisiones interpretativas se justifiquen EXTERNAMENTE. no solo es necesario que el razonamiento tenga todas las premisas necesarias para que la conclusión se siga de las premisas sino también que las premisas que expresan una decisión interpretativa se justifiquen y se aborten los argumentos en los que el juez basa su interpretación. 102 . también hay un espacio de decisión y justificación de la premisa fáctica y contraría a la idea de que esa premisa es evidente. la ley es un dato. misma que se le aplicaría a cualquier persona que estuviera en las mismas circunstancias. Lo que se agrega a la concepción formalista es que no basta expresar la regla y el caso que se subsume sino también las premisas intermedias que permiten conectar a la premisa menor la regla porque si no hay un salto en el razonamiento. la justificación de la regla supone el recurso de alguna fuente del derecho (no problemático salvo en el caso de las lagunas). no la norma que resuelve el caso particular. tiene que expresar las premisas que presenta la decisión interpretativa. Garantiza también la racionalidad en el sentido de consistencia lógica. debe expresarse los argumentos en los cuáles el juez basa su decisión para la cual el juez decide adoptar una premisa. o En las pruebas también crean problemas. que haya un mínimo de racionalidad en el sentido de consistencia. lógicamente consistente. sin embargo cuando advertimos que no todo es evidente y que aunque haya un regla su aplicación puede generar complicaciones lo que se genera es la justificación por la aplicación EXTERNA (alexy) lo que se refiere a la justificación de las premisas. el caso es un dato. que no haya contradicciones.o ¿Por qué decidió que el arma a fogueo era un arma?  esto simplemente no aparece en la concepción formalista de la justificación porque las premisas de la justificación en ese contexto son consideradas evidentes. - 1. que las premisas que aparecen en la justificación interna sean a su vez justificadas. Justificación interna  requiere que la decisión se siga lógicamente de una regla general: garantiza la justifica formal. Justificación externa  exigencia de que la justificación interna sea completa – exigencia de que la decisión se justifique también externamente. INTERNAMENTE consistente.PRIMER PASO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL: paso que consiste en identificar las normas aplicables al caso particular. o 1°  el silogismo tiene que ser completo. Donde se encuentra la mayor dificultad es en las premisas intermedias.

i. Sistema jurídico momentáneo (conjunto de normas que forman parte de ese sistema en un determinado momento temporal) 103 . sin embargo hay excepciones y hay casos en que pertenencia y aplicabilidad no coinciden y por lo tanto decir que la respuesta es simplemente el sistema jurídico chileno no es suficiente porque hay que hacerse cargo de estos casos en que por una parte una norma puede ser válida y no aplicable y por otra parte una norma puede no ser válida y sin embargo ser aplicable. Las normas que lo integran pueden cambiar constantemente. Posibilidad de cambio en la conformación del sistema jurídico que esta caracterizado por el carácter dinámico o institucionalizado hace que ese derecho pueda cambiar. El sistema jurídico está constantemente cambiando entonces ¿qué normas son aplicables? ¿qué determina el constante cambio del derecho? Significa que el sistema jurídico chileno de hoy 6-11 no es el mismo que el de ayer. Una norma puede ser válida y sin embargo no ser aplicable  vacancia legal ii.sino el conjunto de normas donde tenemos que encontrar cuál es la norma que resuelve el caso. Estamos hablando de aplicabilidad en el sentido de aplicabilidad EXTERNA. la regla general es que coincidan pertenencia – validez y aplicabilidad. siguen produciendo sus efectos y son por lo tanto aplicables). Una norma puede ser aplicable sin ser válida  normas derogadas (ultra actividad. La posibilidad de cambio es una consecuencia del carácter dinámico de los sistemas jurídicos. b. que el contenido de ese derecho puede cambiar. Este primer paso se plantea por dos razones: a. ya no pertenece al sistema jurídico pero puede seguir siendo aplicada a los casos que sucedieron antes de su derogación – normas de reenvío: que pertenecen a otro sistema jurídico cuando hay una norma de reenvío que remite al juzgador a ellas – normas irregulares: no pertenecen al sistema jurídico porque no cumplen con los requisitos de validez procedimental. la teoría del derecho hace una distinción entre: i. pero mientras no sea declarada su invalidez por los órganos competentes de cada sistema. 1: si bien la regla general es que todas las normas validas sean aplicables. en el fondo. cuales son el conjunto de normas donde tenemos que encontrar la norma que permita resolver y justificar el caso. para lograr dar cuenta de este constante cambio y por otro lado permanencia de algo que llamamos sistemas jurídicos.

déjese sin efecto la ley x o inciso x o articulo x”. creada válidamente.ii. permisiva. Las normas derogadas con posterioridad. Para establecer una derogación tacita es necesario constatar esa contradicción por lo que puede suscitar controversia. En el fondo la derogación tacita es un caso de antinomia.  El problema es que en el caso de la derogación tácita no hay una norma derogatoria sino de cualquier otro tipo (prescriptiva. 104 . contradictoria con otra norma y que además es de igual o mayor jerarquía. un caso de conflicto de norma que se resuelve por el criterio de TEMPORALIDAD.  Sí será necesario que el juez determina si ha ocurrido una derogación antes de la fecha en que ocurrieron los hechos. por lo tanto. determinar si una norma valida. REGLA GENERAL. nos da plena certeza porque toda esa disposición deja de pertenecer al sistema jurídico. de procedimiento) pero no una norma derogatoria sino que es incompatible. son aplicables al caso porque pertenecían al sistema al momento en que ocurrieron los hechos. ya no es la “foto” sino la “película”) Cuando el juez tiene que resolver un caso tenemos que determinar cuál de esos sistemas jurídicos momentáneos tenemos que identificar. a pesar de no ser validas. En virtud de esta regla resultaran aplicables al caso las normas que pertenecían al derecho en el momento en que ocurrieron los hechos aunque con posterioridad hayan sido derogadas. sigue siendo válida porque no ha sido derogada. Sistema jurídico (a secas) (que sería la imagen del derecho chileno que tiene una identidad. consiste en una sucesión de sistemas jurídicos momentáneos. La derogación expresa da completa certeza porque lo característico de ella es que hay una disposición jurídica (ART de una ley o decreto según la fuente en que nos ubiquemos) determina con precisión la o las disposiciones derogadas – “deróguese.  Hechos fueron el 6 de noviembre  Juicio comienza el 9 de diciembre  Decisión del juicio 12 de diciembre  ¿Cuál es el sistema jurídico momentáneo que es relevante?  debemos identificar el sistema jurídico momentáneo del momento en que ocurrieron los hechos. son aplicables las normas que forman parte del sistema jurídico momentáneo del momento en que ocurrieron los hechos.

el momento en que ocurrieron los hechos su varía el contenido del derecho en el tiempo. opera otro criterio de validez. REGLA GENERAL DE APLICABILIDAD normas pertenecientes al sistema jurídico en el momento en que ocurrieron los hechos. porque no sabemos cuándo o cuales disposiciones  son un tipo de antinomias que pueden ser resueltos por el criterio de temporalidad. 7 de noviembre  Determinar el conjunto de normas aplicables  no siempre corresponde siempre con el del sistema jurídico chileno (sistema valido) además el carácter dinámico determina que su contenido pueda cambiar constantemente por lo que sea necesario determinar cuál de los diversos conuntos de normas (sistemas jurpídicos momentáneos) cual de ellos el el relevante para resolver un caso particular. el momento en que se inicio el proceso. o puede haber sido derogada después de que ocurrieron los hechos. Porque puede haber sido dictada con posterioridad a la concurrencia de hechos. por reconocimiento o por aceptación. (Normas pertenecientes: las que son válidas al momento de los hechos y que no han sido derogadas) DEROGACION.(Normas independientes  se entienden pertenecientes a pesar de no ser validas procedimentalmente. las normas que formen parte del conjunto jurídico momentáneo en el momento en que ocurrieron los hechos del caso. en el momento en que se esta juzgando. y siga siendo aplicable para los casos que ocurrieron con anterioridad a su derogación. a ellas no se les aplica la noción de aplicabilidad) A partir de la reforma del 2005 lo que deben hacer es plantear un requerimiento de inaplicabilidad de esas disposiciones o normas al caso particular al tribunal constitucional. En el caso de la derogación tácita. puede generar dificultades interpretativas. Aun que ese caso esté siendo resuelto por el juez en un momento posterior. Cuando el juez debe tomar en cuenta como regla general el momento jurídico en que ocurrieron los hechos  no todas las normas que pertenecen al sistema jurídico coinciden en ser aplicables. La regla general resulta aplicable para resolver un caso. La invalidación en sentido estricto o inconstitucionalidad tiene efecto general a diferencia de la inaplicabilidad es solo para casos particulares. pero puede dar lugar a algunas dificultades especialmente cuando este criterio concurre con el criterio de especialidad* (prieto 105 . El juez que detecta una norma irregular asume que es aplicable salvo que el órgano competente declare su invalidez.

Por ejemplo una ley que iguala los derechos de hijos legítimos e ilegítimos. el juez considera que está en contra del objetivo de la nueva norma. y no es tácita pues no requiere que sean contradictorias. Creación judicial que el juez agrega a una ley o sume que esa ley expresa una intención que implícitamente tiene la intención de dejar sin efecto las leyes que regulen la misma materia aun cuando no sean contradictorias con ella. Derogación por razón de materia  cuando se dicta un nuevo código tiene una disposición con una función derogatoria. La regla según la cual son aplicables las normas del sistema en el momento en que ocurrieron los hechos tiene dos excepciones. La primera de los tipos especiales de derogación  por razón de incompatibilidad. En realidad esta derogación es una forma de derogación tácita. pero tiene los mismos efectos que la tácita. cuando concurre temporalidad y especialidad son difíciles de resolver. esta sí es una forma atípica. La primera es la regla de vacancia legal. Cuando el legislador se olvidó de derogar las normas que trataran la misma materia  cual es la justificación. 52 del CC. que inspiran estas normas que han quedado rezagadas y cuya existencia el legislador no consideró. “quedan derogadas todas las normas que regulen la misma materia aun cuando no sean incompatibles”  pero no determina con precisión las disposiciones derogadas. por lo que se deroga  figura excepcional. una ley que se dicta nueva y que dice “deróguense todas las normas incomp atibles con lo dispuesto en la siguiente ley” porqué no es expresa  porque no determina específicamente como la expresa. del efecto por derogación por razón de materia a pesar de que esa ley no contenga una norma expresa en tal sentido. y hay una norma en otro código que dice que los hijos legítimos si tienen derecho con los padres y los ilegítimos no  dado la intención de la norma. Entonces a pesar de pertenecer al sistema jurídico momentáneo al momento de ocurrir 106 . y la disposición derogatoria es redundante porque repite lo que ya dice el art. Donde ya se habla de la derogación tácita. Esta no es “una forma de derogación atípica” sino que es una derogación tacita de las normas anteriores incompatibles a una nueva ley. Para evitar que sigan vigentes normas dispersas en otros códigos. que debe ser fuerte  en los casos específicos en que se ha aplicado es que está fundada en principios o concepciones de justicia.sanchís) las antinomias. (Sería una derogación en razón de materia no prevista legalmente y aplicada judicialmente). Derogación orgánica  corresponde a la atribución por el juez a una ley que regula de manera sistemática y global.

en qué consiste la retroactividad  que ocurre cuando se da esta circunstancia excepcional. si puede hacerlo sin que tenga vicios. En el caso de normas dotadas de efectos retroactivos  si entre los hechos y el momento de la sentencia se dicta una norma con efecto retroactivo. Aunque nada digan de sus efectos retroactivos. 19 n° 3: establece como principio general que ningún delito se castigará con otra pena que la prevista por una ley dictada con anterioridad. Las leyes interpretativas producen retroactivamente efectos desde que fue dictada la ley interpretada. no resulta aplicable porque en ese momento no lo era. la retroactividad de ciertas clases de leyes casos aunque la ley en cuestión no diga nada. deberá aplicarla retroactivamente). esta norma no vincula al legislador). (Que pasa si el legislador dicta una norma interpretativa que solo rija hacia el futuro. no pertenecía al sistema momentáneo de los hechos. ellas tienen efecto retroactivo: las interpretativas y las normas penales que favorezcan al imputado o acusado. Y el art. La retroactividad está sujeta a una serie de reglas.los hechos. El art. 9 inciso 1° del CC (no debe dar efecto retroactivo a la ley. No es aplicable al caso porque en ese periodo se encontraba en vacancia legal. resulta aplicable aun tratándose de hechos ocurridos con anterioridad a ella. como se trata de leyes de alguno de estos dos casos.  Jerarquía legal. porque tienen la misma jerarquía. Efectos retroactivos a una CLASE DE LEY. 18 del código penal. como está dirigida al juez.  hay algún límite constitucional al legislador para dictar normas con efecto retroactivo  art. La 107 . al intérprete no excluye que el legislador pueda hacerlo. 18 del C. Está regulada también por el 19 n°3 de la CPR. penal. Se trata de una norma que al momento de ocurrir los hechos no pertenecía al sistema jurídico momentáneo. Las interpretativas son las que precisan un significado a una disposición dictada con anterioridad  art. Hay leyes que dan retroactividad a una disposición determinada. La segunda excepción es la retroactividad. Todos los casos que puedan haberse producido desde la norma dictada hasta la dictación de la norma interpretativa. se rigen por normas dictadas con anterioridad a los hechos. este no puede dictar una norma penal que favorezca al reo solo hacia el futuro). Y lo reitera el art.  Hay ciertas normas que establecen de manera general. las que el juez en ese caso porque se ha establecido para ellas un efecto retroactivo. (Acá si hay límites al legislador. pero por ser una norma dictada con posterioridad. una de ellas es el art. 24: Derecho de propiedad. SI TIENEN. y el art. 19 n° 3 inciso 7mo (CPR)  dan retroactividad a las leyes penales que favorezcan al imputado  jerarquía constitucional. 9 del CC.

es mayor a la que venía antes de esa ley. pero no por una norma retroactiva de herencia. define una nueva pena y la imputa al mismo tiempo a todos los delitos que antes prevén pena de muerte. Pero como ya hemos dicho. Y beneficia cuando: reduzca una pena o despenalice una conducta. Pero que la pena aplicada ahora. que es obvio que la eliminación de la pena de muerte es favorable al imputado. Que hace la norma que dice “sustitúyase en todas las normas que se esta blezca como pena de muerte. por lo que según la ley sería condenado a pena de muerte y el 21 de junio fue publicada una ley que cambia la palabra muerte de la consecuencia por presidio perpetuo calificado (sin beneficios). se está favoreciendo evidentemente al imputado. Pero. por pena de presidio perpetuo calificado”  además de derogar una pena. La prohibición impuesta al legislador se refiere a las leyes penales que resulten perjudiciales al imputado  cuando perjudicará al imputado. o sea que deje de ser considerada delito.retroactividad forzosa que favorece al acusado. aplicar la pena de muerte. Podemos decir que aunque esta ley es más gravosa que la que estaba antes. (Presidio perpetuo simple). pueden alegar que se les está afectando su derecho de propiedad y que este solo puede ser afectado por una norma expropiatoria. la defensa podría decir. El juez debía bajo esta ley. en su totalidad es más favorable que la de muerte. cuando aumente la pena de un delito o tipifique un nuevo delito. Esta excepción a la irretroactividad de la ley penal favorable al imputado. Hay dos sentidos de ley: el texto legal completo y la norma legal favorable. es una excepción a la irretroactividad de las penales. si se le diera a una norma de sucesión efectos retroactivos los hijos legítimos que son los únicos que tienen derecho sobre la herencia. (Solo las leyes penales que favorezcan al imputado pueden hacer que un caso se reabra) 8 de noviembre 2012  El caso del hijo que mata a su padre con alevosía el 3 de junio. que en el ámbito penal se aplican retroactivamente las normas que favorezcan al imputado. si no se hubiera promulgada la nueva ley. En principio la sucesión se debería haber determinado por la regla que estaba vigente al momento de la muerte de un padre con hijos legítimos e ilegítimos. Si se cambia la muerte por presidio perpetuo calificado. Se debe distinguir para la aplicación de una ley las distintas normas que ella expresa 108 .

pero no tendría efecto retroactivo la nueva pena. INTERPRETACIÓN. La existencia de las diversas interpretaciones de una norma que tengan diferentes resultados (sobre el significado atribuible a una disposición y de acuerdo con eso si es aplicable o no) también el juez puede encontrarse con más de una norma que regule el caso. Los casos difíciles tienen que ver con la interpretación. pero no la nueva pena.  Ahora vamos a identificar con más precisión a que se refieren estos problemas y cuáles son los argumentos que el juez utiliza para la resolución de estas dificultades. (Por lo que el juez debería aplicar la norma que era anterior al a pena de muerte). primero pensamos en el uso que le da una comunidad a una palabra. A que nos referimos cuando hablamos del significado de una expresión. En este contexto puede encontrarse con tres clases de dificultades que determinan que el caso se presente como un caso controvertido desde el punto de vista jurídico. tiene que determinar cuál de esas normas prima factie es la que comprende mejor los hechos puntales que el juez debe resolver. Entonces el juez debería aplicar presidio perpetuo simple. es que se designa un conjunto de objeto que tienen 109 .El resultado es distinto según una y otra forma de comprender. de antinomias y lagunas. en este caso si acogemos la segunda interpretación tendría efecto retroactivo. Una vez que el juez determina las normas aplicables. En lo que nos vamos a concentrar nosotros es en los casos difíciles que tienen relación con el tipo de derecho aplicable. Hay que hacer una distinción.  El significado de las palabras están dadas por convenciones sociales dadas por el uso a la expresión. Esta interpretación pro-reo resulta consistente y coherente con esa interpretación filosófico-política de los principios subyacentes a las gratinas penales. Problemas del significado de una expresión ya sea de una palabra u oración de una disposición jurídica. o donde se trate de una relación NO regulada por el derecho. Las palabras de clase: las distingue de los nombres propios. La derogación se aplica retroactivamente la eliminación de la pena de muerte. donde tras veinte años se puede optar a beneficios penales. pero se hace una distinción entre lo que atribuye significado a un nombre propio y a palabras de clase  los nombres propios: significa o corresponde con el sujeto u objeto individual que esa expresión designa. ese individuo.

Donde ubicamos al hombre razonable o al “buen padre de familia”. Cuando hablamos de dificultades. La ambigüedad más frecuente es la sintáctica. una clase de objetos. Una síntesis de los problemas lingüísticos de imprecisión : ambigüedad: una expresión que tiene más de un significado. La vaguedad: es una indeterminación de la extensión o denotación del significado de una expresión y eso quiere decir en términos prácticos de cuales son todos los individuos que integran el conjunto denotado por esa expresión. decodificación de esos símbolos para darle significado a la expresión. o cuantos pelos hay que tener para no ser pelado. Pero las palabras de clase tienen connotación: identifica cuales son las propiedades que son las propiedad que tienen que presentar los objetos para ser calificados con esa expresión. donde es necesario adoptar una decisión interpretativa. Todas las mesas individualmente (denotación) que cae y forma parte del conjunto de objetos designados por esa palabra. tiene que ver con las propiedades del caso). a cuales corresponde aplicarle o cae dentro del conjunto del concepto. Dificultades que se pueden encontrar al determinar el significado de una disposición normativa. El derecho a veces busca deliberadamente la imprecisión para darle flexibilidad. si admitimos que existe este problema y que hay que resolverlo ¿Qué implicaría? Hacer una interpretación correctora  atribuye en definitiva en la disposición legal un significado o más amplio o más restringido del significado literal (no tiene que ver con la imprecisión del lenguaje.ciertas propiedad relevantes. Por ejemplo “el cuidado propio de un hombre razonable”  la diligencia también se presenta como un continuo. La construcción de la oración nos hace dudar. Ahora nos concentramos en los casos en que este significado amplio presenta dificultades. ¿ desde cuantos centímetros algo es “alto”? o desde que edad se deja de ser joven. 110 . En un sentido amplio de interpretación: cualquier lectura de una norma supone interpretación. pueden ser: 1) lingüísticas  imprecisión del significado (solo atiende al uso del lenguaje) y 2) de adecuación del significado. (Dos clases de interpretación como producto). Y el significado se bifurca entre denotación y connotación  por ejemplo mesa: todos los objetos denotados como mesa. ¿Cuándo hay ambigüedad sintáctica? Está determinada por el orden de las palabras en una oración. son y representan el significado de mesa. por que las propiedades a las que se refieren a esos conceptos se presentan como continuos. ¿Cuándo pueden presentarse problemas de vaguedad? En primer lugar hay un tipo de palabras que son. cuyo significado es de por sí o siempre vago ¿Cuáles son esas palabras? Alto o bajo.

Adecuación del significado literal para cumplir con el fin. hay otro vaguedad potencial se refiere a palabras que actualmente no son vagas. (Por ejemplo mesa) La textura abierta tiene relación con la posibilidad de casos atípicos  en que las propiedades no se presenten como en los casos típicos. Que ocurre cuando un juez se enfrenta a este tipo de dificultades y el juez tiene que adoptar por consiguiente una decisión interpretativa. son contingentes  porque si siempre tiene preferencia el significado literal por ejemplo.  Directivas de interpretación (argumentos y razones para justificar una decisión interpretativa) En el caso de los problemas de adecuación. el significado lingüístico de la disposición en principio aplicable o no al caso particular no presenta indeterminaciones lingüísticas. habría muchos casos no regulados. Esta textura abierta  una característica que se presentan en nuestras convenciones lingüísticas y no nos comunicamos teniendo absolutamente claro todas las propiedades relevantes. que busque zanjar la imprecisión lingüística que ya no se va a basar en consideración lingüísticas. El intérprete no se enfrenta a una disposición con más de un significado ni con problemas de la extensión de aplicación de la norma. pero que son potencialmente vagas. Y directivas de interpretación funcionales. Hay otra clase de razones no lingüísticas que hacen dudar al juez de la aplicación de esa norma al caso particular.  Este es un tipo de problema inevitable. Cuáles son las condiciones necesarias para llamar a un objeto por el concepto. Todos los sistemas contemporáneos. si no en extra lingüísticas por que esta lengua ya no nos permite determinar porque resulta imprecisa. ¿Qué clase de razones hacen dudar? Razones sistemáticas o directivas de interpretación sistemáticas. Es una vaguedad potencial de cualquier expresión o palabra de clase. Se gana certeza pero se pierde flexibilidad. el objetivo de la norma. Los problemas de adecuación del significado no son inevitables. la que está asociada a la textura abierta del lenguaje. Las funcionales tienen que ver con el fin de la norma o la intención del legislador. donde dudamos si se aplica o no el concepto. El juez para justificar su decisión deberá recurrir a argumentos extralingüísticos.Además de este primer tipo de vaguedad. Las sistemáticas tienen que ver con la coherencia con otras normas del sistema o entre las normas que se interpreta y los principios generales subyacentes en una determinada área del derecho en que se inserta una determinada norma. admiten la interpretación correctora o al menos la interpretación restrictiva. Tenemos una zona clara de aplicación y una zona difusa. (Con las normas que tienen por obligatorios el significado literal). 111 .

Según Wrobleski. en ambos casos se abre un espacio de decisión donde el juez debe tomar una decisión interpretativa y bajo qué razones debe el juez adoptar esa decisión. ¿No es eso una laguna? ¿Un caso que no está regulado? Que hacemos cuando resolvemos el caso ¿integramos una laguna o interpretamos extensivamente? Hay buenas razones para discutir que sea posible trazar una frontera entre interpretación extensiva e integración de una laguna  si vamos más allá del significado lingüístico lo que haces es evitar que haya un caso no regulado. en los sistemas que se excluyen las lagunas. y las lagunas comprenderían la interpretación extensiva. el juez debe absolver al imputado. Por qué no se admitiría la corrección extensiva  por que se parecen a los principios generales. (¿Parece semejante la interpretación extensiva a una situación de laguna normativa? Si se parece mucho al igual que laguna axiológica a correctora). a través de una norma de interpretación que le de supremacía al significado lingüístico. se excluirían también la interpretación extensiva. En nuestras prácticas jurídicas esta regla de clausura evita que el juez integre una laguna se entiende que excluye también la interpretación extensiva. aunque al juez le parezca que puede justificar ampliando o restringiendo el significado literal tiene prohibido hacerlo  todos los sistemas jurídicos contemporáneas. a un sentido más amplio del que contempla. En los sistemas penales encontramos una norma de clausura. Esta regla se extiende también a la interpretación extensiva. sea en virtud de sus prácticas contempla al menos la interpretación correctora restrictiva. hay un razonamiento que se parece al que justifica la construcción de un principio. porque llevamos la norma. Del CC. y problemas de adecuación del significado lingüístico que suscitan la cuestión de si cabe en ese caso realizar un interpretación correctora. LEER 19 -24 art. El trato que los sistemas jurídicos dan a la interpretación restrictiva es diferente al que dan a la interpretación extensiva  se sigue la regla que ellos establezcan en materias de 112 . hay directivas de primer y segundo orden (de preferencia). 9 de noviembre 2012  Circunstancias que pueden resultar en un caso difícil  problemas lingüísticos. Si vemos el caso de la señora con el puma. Es un problema contingente pues puede evitar que el juez se enfrente a esto. en virtud del cual nadie puede ser condenado sino a una pena establecida por ley. esa disposición hace que el derecho penal sea cerrado  que no presente lagunas  si no está tipificado el delito.

para interpretar una expresión obscura de la ley.) Cuando el sentido verdadero es claro. 19. y sobre la base que es la fuente J. En el código de procedimiento civil (170 n° 5) en lugar de cerrar y completar el derecho se abre la posibilidad de que el juez a falta de ley se base en los principios de equidad y si podemos establecer una laguna entre lagunas e interpretación extensiva. Donde haya una regla de clausura donde se excluye la posibilidad que el juez encuentre una laguna y la integre también está prohibida la interpretación extensiva. no se puede extender el sentido de la norma. (En la teoría interpretativa de Domat. las directivas interpretativas tenían aplicación solo se aplicarían el caso de problemas lingüísticos.lagunas. no se desatenderá el tenor literal para… (etc. Aunque en la actualidad. recurrir a su intención o espíritu. Domat. si no hay problemas de vaguedad o ambigüedad. Cuando el sentido de la ley es claro. a pretexto de consultar su espíritu. los sistemas aplican la misma norma para permitir o no permitirlas. Puede entenderse como una directiva de interpretación que da prioridad al significado literal. o en la historia fidedigna de su establecimiento. que a su vez fue la fuente más relevante que tomo Andrés bello para redactar el código civil. (Derecho civil: amabas formas de interpretación. Y que fue también inspirador para el “código de Luisiana”. hay que ver que tiene una aplicación que se diferencia en la rama del derecho en que nos encontremos. claramente manifestados en ella misma. Bajo esta primera interpretación. Y cuando él hacía referencia a sentido  quería decir sentido verdadero o final que en la teoría de Domat. A partir de los años 50’ y aparándose en investigaciones históricas de las fuentes en que se habría basado Andrés Bello para redactar el código civil. en chile se entiende que el art. Podría ser más amplio o más restringido o igual al sentido literal. en el Derecho penal solo la restrictiva. solo si hay norma expresa que regule la conducta que se trata de juzgar) Art. no se desatenderá su tenor literal.) Andrés Bello se pone en el caso que el sentido “verdadero y claro” coincida con el significado literal. Primero el juez tendrá que considerar que no solo el significado lingüístico si no también tomar en cuenta los criterios que el código establece y decide que el sentido verdadero coincide con el significado literal. 19 n° 1 admite la interpretación y autoriza la interpretación correctora. 113 . Pero bien se puede. no debe el juez atender al espíritu de la ley.

Conforme a esta segunda interpretación por consiguiente no hay una prioridad del significado literal (absoluta), y el juez, puede tomar en cuenta los argumentos sistemáticos y funcionales ligados a la historia de la ley para concluir que el significado de la ley no es claro y que el significado verdadero es más amplio que el tenor literal, por lo que se necesita una interpretación extensiva para la norma. Puede concluir que se justifica una interpretación restrictiva o extensiva, de acuerdo a esta interpretación los arts. 19 n° y siguientes, son aplicables para resolver los problemas (argumentos sistemáticos y funcionales previstos). Según esta segunda interpretación caben problemas lingüísticos y de interpretación y el juez puede recurrir a los argumentos relativos al fin de la norma o a los argumentos sistemáticos que están expresados en el art. n° 22. Qué pasa con el art. n° 24 (Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural)  que pasa con estos criterios funcionales menos institucionalizados (principios generales y equidad natural: hoy se entiende como el fin general de justicia que el derecho debe aplicar) ¿se pueden aplicar también tanto para la interpretación correctora como para los problemas lingüísticos? En la práctica se tiende a considerar que si, sin embargo hay buenas razones y autores que sostienen una segunda tesis para considerar que estos últimos argumentos interpretativos solo serían aplicados como última herramienta solo para problemas lingüísticos  se basan en lo que dice el art. anterior 

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Lo que diría es que cuando hay un problema de adecuación, lo que podemos tomar en cuenta son los artículos precedentes (19 al 22) según esta interpretación el art. 24 no se aplicaría en casos de problemas de adecuación si no solo en casos de problemas lingüísticos. El sentido de esta exclusión es evitar que a pretexto de consultar su espíritu, realice sus propias interpretaciones de justicia. Según esta interpretación: problemas lingüísticos  art 19 n° 2 – al 22 y el 24 solo cuando no sean concluyentes los artículos precedentes. Y para los problemas de adecuación solo deben interpretarse por las directivas desde el 19 n° 2 hasta el 22. Importante discusión sobre art. 19 y los argumentos interpretativos a los que se refiere.
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El art. 20 y 21 se refieren a la determinación del significado lingüístico. El art. 20 define lo que es le significado lingüístico general de las mimas palabras salvo cuando el legislador cuando las haya definido. El art. 21 también se refiere a las palabras técnicas (de un arte u oficio) las que respecto de las cuales se señala, que se deberán entender en el sentido que le da la comunidad lingüística específica donde se use esa expresión. Vámonos a las segundas circunstancias que determinan que un caso es difícil y que requiera justificación externa. El caso de las antinomias, el juez una vez que identifica el conjunto de normas aplicables al caso, descubre que hay dos normas que son subsumibles al caso particular y que son contradictorias. Dos normas son contradictorias si regulan total o parcialmente el mismo supuesto de hecho, que le atribuyan a ese supuesto de hecho consecuencias jurídicas incompatibles. Que en un caso se prohíba la conducta por ejemplo y en la otra se obligue. ¿Qué quiere decir que la coincidencia sea total o parcial? Que los supuestos de hecho pueden coincidir exactamente o parcialmente. (Es la misma conducta regulada) Una norma que prohíbe fumar en espacios públicos y otra que permite fumar en las salas de espera de maternidad, es parcial total, pues la segunda norma SIEMPRE entra el conflicto con la primera, pero la primera no. Es parcial –parcial (una norma que permite fumar en maternidad y en oficinas privadas) pues ambas se aplican a un caso público general pero hay otros casos en que las normas pueden aplicarse sin entrar en contradicción Zona de coincidencia

ANTINOMIAS Aparentes: es la situación en que una de las normas no es válida  puede ocurrir cuando una norma sea jerárquicamente superior, por el concepto de jerarquía la segunda norma es inválida por adolecer de un vicio de jerarquía material. También cuando hay problemas de competencia, cuando una norma haya sido dictada por una autoridad que carece de competencia para dictar normas de esa materia. Por lo que invade la competencia de otra autoridad. Prieto Sanchís  criterio de prevalencia, cuando hay dos autoridades normativas que tiene competencia para regular una materia normativa se le atribuye preferencia a una de las dos autoridades. Este criterio es característico de los
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Sistemas Federales donde hay un parlamento nacional y también uno propio de cada Estado. Reales: dos normas que se contradicen siendo ambas válida, cuando se dictan dos normas una anterior y una posterior, y dictadas por una autoridad con competencia y de la misma jerarquía  para resolver el estas antinomias se aplica el criterio de temporalidad y la norma que lo regula es la que regula la derogación tacita arts. 52 y 53 del CC.  También puede ocurrir cuando hay una norma general y una más especial respecto de la general. El concepto de especialidad de aplica a las normas generales, y son ellas las que pueden ser especiales unas respecto de otras (es un concepto relativo) una norma es especial respecto de otra si su supuesto de hecho es más restringida, pero siempre regulando una clase. En los criterios de resolución de antinomias, en las antinomias de segundo grado, igual hay criterio de prevalencia: NORMA 1 contradictoria con NORMA 2

Si la norma 1 es de mayor jerarquía, no importa que la norma dos sea posterior, porque prima el criterio de temporalidad sobre una norma de igual o menor jerarquía. En el caso del criterio de especialidad es que las dos normas subsisten en el sistema. En la relación de jerarquía y especialidad, no operan como reglas absolutas las normas constitucionales sobre principios generales, y podría una norma de menos jerarquía primar en algún sentido por especialidad. (En principio prima el criterio de jerarquía) En el caso de jerarquía con competencia, prima el criterio de competencia, entre una ley y un reglamente que regulan la misma materia, prima el reglamento cuando regula una materia que no es propia de ley. En realidad es una ley inválida y por eso “gana” el reglamento. Las normas de competencia regulan el acto normativo y las aplicamos para evaluar la validez antes. En la medida que la competencia material afecta la validez del acto, prima el criterio de competencia sobre el de jerarquía. Nos queda la antinomia de segundo grado que es más difícil. Aquella en que resulta contradictorio el resultado de los criterios de especialidad y temporalidad, si son de misma jerarquía y la ley especial es posterior hay una derogación parcial de la norma. (Introducir una excepción), el problema es que pasa en la situación inversa, cuando la norma anterior es especial y la norma posterior es general. (El caso del material de lectura)

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pero en la generalidad los sistemas dicen que si el sistema sea abierto o cerrado es contingente. La teoría distingue tres tipos de lagunas (legales). Para constatar la existencia de una antinomia primero hay que interpretar. está la posibilidad de que nos encontremos con una norma inclusiva que deje al juez fundar su decisión en principios de equidad.) 117 . Se presentan en el derecho y se parecen a los de ambigüedad sintáctica. porque no hay regla de clausura y además el art. no se dan entre disposiciones legales. Suscita dificultades. esto deja abierto a las posibilidades a que se “elija” entre el criterio de especiali dad y temporalidad. hay autores que dicen que los sistemas jurídicos son necesariamente completos. pero en el derecho penal hay norma de clausura del 19 n° 3 inciso 7mo: penas establecidas por ley. 170 n° 5 permite al juez a falta del ley fundar su sentencia en principios de equidad. técnicas. Las lagunas técnicas es la usencia de una norma que regula alguna cuestión que es a su vez condición para que se aplique una norma. LAGUNAS.Las pensiones de ciertos funcionarios son X. Recurrir a los principios supone haber identificado una laguna legal. Si no está esta norma. si no entre normas interpretadas. axiológicas y normativas. si comprende para todo o parte del sistema una norma de clausura. Depende de las normas que haya en el sistema. puede haber lagunas en el ámbito civil. y en el derecho civil: si puede haber lagunas. falta de diligencia del legislador que por inadvertencia no se regula. a falta de ley no es posible aplicar ningún tipo de pena. pero las pensiones deben ser generalmente Z. (En el sistema jurídico chileno. Las lagunas normativas. Mas costumbre en los casos en que tiene aplicación la costumbre en silencio de ley y solo a falta de costumbre hay laguna.