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SEGUE A RELAÇÃO DAS MATÉRIAS DO MÓDULO VII: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL – PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMÍLIA DIREITO CIVIL

SUCESSÕES DIREITO CIVIL – CONTRATOS DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES DIREITO CIVIL - DAS COISAS ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL – TOMO I DIREITO COMERCIAL – TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TOMO III LEGISLAÇÃO PENAL DIREITO PENAL – PARTE GERAL – TOMO I DIREITO PENAL – PARTE GERAL – TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTÁRIO TESTES

DIREITO CIVIL PARTE GERAL
TOMO I

CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – PARTE GERAL - PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

1

FUNDAÇÃO CONCEITO Fundação é um patrimônio ao qual personalidade jurídica, em atenção ao fim a que se destina. ELEMENTOS São dois os elementos da fundação: a. Patrimônio; b. fim específico. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, conforme preceitua o parágrafo único do art. 62 do CC. Percebe-se que esses quatro fins são de interesse geral. O legislador especificou esses fins, ao contrário do Código de 1916, para evitar fundações com finalidades fúteis ou caprichosas. Na fundação, o patrimônio se transfigura, transformando-se em pessoa jurídica para poder atingir o fim a que se destina. A finalidade da fundação não é lucrativa, mas social, de modo que o eventual lucro obtido deve ser aplicado na concretização de seus fins. FORMA DE INSTITUIÇÃO Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la (art. 62 do CC). Vê-se, portanto, que a instituição da fundação é um ato solene, pois depende de escritura pública ou testamento. A escritura pública ou testamento deverão conter: a. a dotação de bens alodiais, isto é, livres e desembaraçados, que não sejam prejudiciais aos credores ou à legítima dos herdeiros necessários. Assim, o fundador deve ser solvente, sob pena de o ato configurar fraude contra credores; b. o fim a que se destina. Anote-se que a maneira de administrá-la pode ou não ser especificada no ato constitutivo, a critério do fundador. Após a lavratura da escritura pública, ou, então, após a morte do fundador, quando esta for instituída por testamento, o próximo passo é a elaboração do estatuto. Nesse aspecto, a fundação pode ser direta e indireta. Na fundação direta, o estatuto é elaborado pelo próprio fundador, ao passo que na fundação indireta ou fiduciária, o estatuto é elaborado por uma terceira pessoa a quem o fundador atribui esse encargo. Elaborado o estatuto, urge que este seja levado à aprovação do Ministério Público. E, depois dessa aprovação, o estatuto é registrado no Cartório das Pessoas Jurídicas, constituindo-se, a partir de então, a personalidade jurídica da fundação. a lei atribui

podendo o Juiz aprová-lo ou mandar fazer no estatuto as modificações a fim de adaptá-lo à finalidade da fundação. então. b. e não pelo Ministério Público Federal. 66 reveste-se de inconstitucionalidade. Todavia. Pode ocorrer de o Ministério Público indicar as modificações no estatuto ou então denegar a aprovação deste. caberá o encargo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – PARTE GERAL . em cada um deles. conforme preceitua o § 1º do art. A fundação instituída por escritura pública é irrevogável. o interessado poderá requerer ao Poder Judiciário o suprimento da aprovação do Ministério Público. quando. se os bens são suficientes aos fins da fundação. O prazo para a deliberação do Ministério é de quinze dias. o ato se torna irrevogável. Nesses dois casos. após a morte deste. sob pena de ação de adjudicação compulsória. . que é um órgão da União. APROVAÇÃO DO ESTATUTO Vimos que o estatuto é aprovado pelo Ministério Público. ao respectivo Ministério Público (§2º do art. ou em Território. 66 do CC). 64 do CC). o legislador se equivocou.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 REVOGAÇÃO DO ATO INSTITUCIONAL A fundação instituída por testamento pode ser revogada a qualquer tempo pelo testador. A intromissão da União nas fundações do Distrito Federal implica em flagrante violação ao princípio federativo. verificará dois aspectos: a. antes de aprová-lo. Caso sejam insuficientes. FISCALIZAÇÃO DA FUNDAÇÃO Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas (art. o § 1º do art. Se estenderem a atividade por mais de um Estado. A fundação que se situar no Distrito Federal. o registro dos bens em nome da fundação será feito por mandado judicial (art. serão incorporados em outra fundação de fins iguais ou semelhantes. Se for aprovado. uma vez lavrada a dita escritura. se foram observadas as bases da fundação. de modo que. devendo o estatuto ser levado a registro. será fiscalizada pelo Ministério Público Federal. Este.66 do CC. A nosso ver. o instituidor é obrigado à transferir à fundação a propriedade dos bens dotados ou outro direito real sobre os bens dotados. não haverá intervenção judicial. desse modo. 66 do CC). se outro destino não lhe houver dado o fundador. pois as fundações do Distrito Federal devem ser fiscalizadas pelo Ministério Público do Distrito Federal.

ou. caso este a denegue. III. c. EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO A extinção da fundação depende de sentença judicial.mas. à entidade designada no estatuto. Tal ocorre quando sobrevém uma lei proibindo a atividade exercida pela fundação. A devolução à União se dará no caso de a fundação se localizar em território não constituído em Estado. II. Frise-se. for impossível a sua manutenção. Decretada por sentença o fim da fundação. b. Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público poderá requerer a extinção quando: I. Aliás. em primeiro lugar. do Distrito Federal ou da União.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 ELABORAÇÃO DO ESTATUTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Em duas situações. A primeira ocorre quando o instituidor não elaborar nem nomear pessoa para elaborá-lo. o Ministério Público deverá elaborar o estatuto da fundação. Se o ato constitutivo e o estatuto forem omissos. à entidade designada na escritura pública ou testamento. . antes de pronunciar-se. quando a alteração não houver sido unânime. o seu patrimônio será incorporado. não havendo prazo. a sua aprovação competirá à autoridade judiciária. o juiz determinará a incorporação do patrimônio a outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. poderá o Juiz suprí-la. quando a pessoa nomeada não elabora o estatuto no prazo que lhe foi fixado pelo fundador. se tornar ilícito o seu objeto. se vencer o prazo de sua existência. A minoria vencida na modificação pode recorrer ao Poder Judiciário.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – PARTE GERAL . 68 do CC). em dez dias (art. 61 do CC. em segundo lugar. em cento e oitenta dias. ALTERAÇÃO DO ESTATUTO A alteração do estatuto depende: a. que a finalidade da fundação é inalterável. Nessas hipóteses em que o estatuto é elaborado pelo Ministério Público. aplica-se por analogia o disposto no § 2º do art. a requerimento do interessado. que seja aprovada pelo órgão do Ministério Público. Inexistindo estas. A segunda. dará ciência à essa minoria para se manifestar. que não contrarie o fim da fundação. que cuida das associações. revertendo-se o patrimônio à Fazenda do Estado. da deliberação de dois terços dos componentes para gerir e representar a fundação. ainda. o Ministério Público.

XXVII. isto é. ao passo que as fundações de direito privado são instituídas por um particular. 730 do CPC. da CF). segundo Celso Antonio Bandeira de Mello. o processo de execução é o comum. sendo certo que não há estabilidade. . mediante penhora de bens. nas fundações de direito público. As fundações de direito privado sofrem a fiscalização do Ministério Público.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 DISTINÇÃO ENTRE FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO As fundações de direito público. o processo de execução é feito por precatórios. os servidores estão sujeitos a regime jurídico único e desfrutam de estabilidade. o regime é o da CLT. pelo Poder Público. nos moldes do art.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – PARTE GERAL . 22. na fundação privada. são pessoas jurídicas de direito público. Na fundação de direito público. cumpre acrescentar que as fundações de direito público. A personalidade jurídica da fundação de direito público emana diretamente da lei que a criou. Na fundação pública. são aquelas instituídas. na fundação de direito privado. não há essa fiscalização. As fundações públicas devem observar as normas de licitação (art. também chamadas autarquias fundacionais. por lei. Finalmente. as fundações privadas. não. a personalidade da fundação de direito privado só se perfaz a partir do registro do seu ato constitutivo no Cartório competente.

10. 5. 11. 6.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – PARTE GERAL . O que é fundação e quais são os seus elementos? Qual a forma de instituir fundação? Qual a diferença entre fundação direta e indireta? Quem aprova o estatuto da fundação? A instituição da fundação pode ser revogada? O juiz pode aprovar estatuto da fundação? O Ministério Público pode aprovar estatuto da fundação? Quando o Ministério Público elabora o estatuto da fundação? Quais os requisitos para alterar o estatuto da fundação? Todas as cláusulas do estatuto podem ser alteradas? Como se extingue a fundação? Qual a distinção entre fundação de direito público e fundação de direito privado? . 2. 8. 12.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 5 QUESTÕES 1. 7. 9. 4. 3.

DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

salvo se houvesse filho em comum. a Lei n° 9. alimentos. devido principalmente à proibição do divórcio.278/96 não fazia essa restrição.278/96 contentava-se com uma convivência duradoura. A Lei n° 9. que estipulou aos companheiros os seguintes direitos: a.971/94. direito de habilitação. e a Lei n° 6. b. prevendo os seguintes direitos: a. portanto. na ausência de descendentes e ascendentes. porque a nova lei disciplinou substancialmente a matéria (art. a convivência com pessoa casada.278/96 não tratou da vocação hereditária nem do usufruto. Anote-se que a Lei n° 8. por outro lado.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 UNIÃO ESTÁVEL INTRODUÇÃO O Código de 1916 não disciplinou o concubinato. Este.971/94 negava aqueles direitos se um ou ambos fossem casados. § 3º.036/44 admitiu que a companheira figurasse como beneficiária em acidentes do trabalho. a Lei n° 4.242/63 a habilitou como dependente para fins de dedução de imposto de renda. da Constituição de 1988 colocou a união estável sob a proteção do Estado. expandiu-se sobremaneira. Com efeito. isto é.971/94. direito de usufruto no caso de morte do companheiro. Mas a regulamentação do instituto sobreveio apenas com a Lei n° 8. disciplinou substancialmente a matéria versada nas duas leis anteriores.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . o Decreto-lei n° 7. Desenvolveram-se duas correntes acerca da revogação da Lei n° 8. alimentos. c. 223. sobre o imóvel que servia de residência do casal. O art.015/73 permitiu a inclusão do patronímico do companheiro. meação dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. de ¼ (um quarto) da herança se o de “cujus” deixou descendentes e ½ (metade) se deixou ascendentes. reconhecendo-a como entidade familiar. tutelando. O novo Código Civil. d. b. a vocação hereditária e o usufruto. A primeira preconizando a sua revogação global.278/96. fornecendo-nos um conceito de união estável e fixando os seguintes direitos: . o legislador editou a Lei n° 9. c. mas separada de fato do cônjuge. iniciou-se a evolução do instituto e aos poucos o legislador também se sensibilizou. meação dos bens adquiridos com esforço comum. A Lei n° 8. ao passo que a Lei n° 9. 2º da LICC). A segunda sustentando apenas a revogação parcial. mantendo-se os direitos não disciplinados na nova lei.971/94 condicionava a concessão daqueles direitos a uma convivência de no mínimo 5 (cinco) anos. condição de herdeiro. presumindo o esforço comum. Na jurisprudência. no caso de morte do companheiro. Pouco tempo depois.

ESPÉCIES a. 1. Deve ainda ter uma durabilidade contínua. revogando implicitamente as normas de direito civil. A nosso ver. CONCEITO União estável é a convivência pública. de qualquer maneira. a exemplo da Lei n° 9. ainda. Cremos que foram revogadas as Leis 9. caso contrário o instituto se confundiria com o “namoro longo”. administrativa e penal. relegando a análise desse requisito ao prudente arbítrio do magistrado.723).724 que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. É o chamado concubinato adulterino. porque a lei exige a publicidade. d. impuro ou impróprio: quando um ou ambos os concubinos são casados.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . o código não regulamenta a união de pessoas do mesmo sexo. meação dos bens. sem interrupções. Anote-se. sustento e educação dos filhos”. b. mas se esta se caracteriza facilita-se o reconhecimento da união estável. quanto às leis especiais. para a caracterização da união estável. que a vida em comum sob o mesmo teto não é indispensável à caracterização da união estável (Súmula 382 do STF). não se podendo somar as idas e vindas do casal. nos moldes do regime de comunhão parcial. Primordial. Exemplos: união entre irmãos ou com a sogra. Por fim. e de guarda. 1. O concubinato pode ser: puro ou próprio: quando nenhum dos conviventes é casado.043 do CC. ressalvou apenas a vigência das disposições de natureza processual. pois o novo Código Civil disciplinou toda matéria. entre homem e mulher. de uma aparência de casamento. os bens adquiridos com esforço comum devem ser partilhados na medida da contribuição de cada um. em razão de vínculo de parentesco ou afinidade. c. desleal: quando um ou ambos os concubinos já convivem em outra união estável. isto é. respeito e assistência. A convivência deve revestir-se de uma certa notoriedade social.971/94. isto é. O Código. Ademais. condição de herdeiro.278/96 e 8. os aqüestos. isto é. mas. Também não é necessária a dependência econômica. . Com efeito.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 a. c. dispõe o art. alimentos.278/96 preferiu silenciar sobre o lapso temporal necessário à caracterização da durabilidade. b. com base na proibição do enriquecimento sem causa. incestuoso: quando os concubinos não podem contrair casamento entre si. é o objetivo de constituir família. o artigo 2. contínua e duradoura. o objetivo de constituir família deve ser extraído do cumprimento dos deveres que a lei atribui aos conviventes. estabelecida com o objetivo de constituição de família (art.

1. porém. Na verdade. MEAÇÃO Dispõe o art.723). aplicando-se. merece a proteção legal. às normas que regem o casamento putativo. 1. mas está separado de fato ou judicialmente. (c) apenas um é casado. o novo Código distinguiu a união estável do concubinato. A jurisprudência já vinha distinguindo concubino e convivente. 1. o concubinato impuro ou adulterino e o incestuoso. salvo contrato escrito entre os companheiros. incisos I ao V. Igualmente. alimentos.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . d. Compreende. Quanto ao concubinato desleal. 1. a expressão concubinato o legislador reservou para as relações não eventuais entre o homem e a mulher. salvo no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente (§ 1º do art. A nosso ver. EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL A união estável atribui aos companheiros os seguintes direitos: a. por equidade. herança. conviventes. Em contrapartida.723).725: “Na união estável.” . aplica-se às relações patrimoniais. 1. atribuindo direito à primeira e negando ao segundo. Com efeito. (b) ambos são casados. portanto. o regime de comunhão parcial de bens. concubinos são o homem e a mulher que vivem em concubinato adulterino ou incestuoso. meação. no que couber. Tal ocorre quando: (a) nenhum dos conviventes é casado.727). impedidos de se casarem (art. que ignora o casamento do outro ou o vínculo de parentesco ou afinidade.521 c/c § 1º do art. A união estável é o antigo concubinato puro. não inibem a caracterização da união estável (§ 2º do art. O Código também nega validade ao concubinato com a pessoa condenada por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (art. 1. os que vivem em união estável. mas separados de fato ou judicialmente. A meação dos bens adquiridos onerosamente na vigência de ambos os concubinatos deverá ser decidida. isto é.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 O Código Civil nega validade ao concubinato incestuoso. rejeita o concubinato adulterino. b. por analogia. pelo magistrado. 1. nome. c. quando presentes os impedimentos matrimoniais previstos no art. o Código é silente. o concubino de boa-fé.521. os antigos impedimentos precautórios. Em relação às causas suspensivas do casamento.723).

em não havendo documento. 1. terá direito a um terço da herança. asseveram que. aos conviventes a opção por outro regime. Fere o espírito Constitucional a concessão ao companheiro de direitos não atribuídos ao cônjuge.660). em seguida. os bens adquiridos onerosamente durante a união estável. Assim. mediante contrato escrito. isto é. salvo na hipótese do parágrafo único do art. II. os bens adquiridos por fato eventual e os frutos dos bens particulares e outros (art. ALIMENTOS Os companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. Outros. 1. III.708).694). IV. para atender às necessidades de sua educação (art. união estável ou o concubinato do credor. terá direito à totalidade da herança. se no casamento a declaração de culpa faz cessar a obrigação alimentar. se concorrer com filhos comuns. sobre a liminar. o cônjuge declarado culpado. se concorrer com descendentes só do autor da herança. ao revés. com maior razão quando se tratar de união estável.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . nas seguintes condições: I. a Constituição de 1988 posicionou o casamento num degrau acima da união estável. .704. grosso modo. o juiz deve marcar uma audiência de justificação prévia. Cremos que essa regra deve ser estendida à união estável. decidindo.790: “A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro. comunicando-se.708). porém. Com efeito.704. Com o casamento. perde o direito aos alimentos. Na separação judicial litigiosa. Cessa também se tiver procedimento indigno em relação ao devedor (parágrafo único do art. DIREITOS SUCESSÓRIOS Dispõe o art. terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. não havendo parentes sucessíveis. se concorrer com outros parentes sucessíveis. inclusive.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 O Código consagrou entre os conviventes o regime da comunhão parcial. Mas o casamento. Finalmente. tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles. concedidos liminarmente. 1. união estável ou concubinato do devedor não gera a extinção da obrigação de prestar alimentos. quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. 1. Esse último ponto de vista nos parece mais equilibrado. só são admissíveis quando houver documento comprobatório da união estável. cessa o dever de prestar alimentos (art. 1. o companheiro declarado culpado não terá direito aos alimentos. 1. alguns civilistas sustentam que os alimentos provisórios. tanto é que ordenou ao legislador ordinário que facilitasse a sua conversão em casamento. salvo na hipótese do parágrafo único do art. porque desmotivaria a conversão acima mencionada. 1. isto é. O Código ressalva.

NOME Dispõe o § 2º do art. sem prejuízo dos apelidos próprios. desquitada ou viúva. parágrafo 4º da LRP). que viva com homem solteiro. sinal de que quis eliminá-lo. Do exposto. quanto às leis especiais. porém. estatuído pela Lei n° 9. autorização do companheiro. omitindo apenas o direito de habitação.276/96. ressalvou apenas a vigência das disposições de natureza processual. revogando implicitamente as normas de direito civil. cinco anos de união estável. III. separado judicialmente com mulher solteira. 57. . 57.276/96. que o direito de habitação cessa quando o seu titular contrair nova união ou se casar. e. 57 da Lei n° 6.015/73: “A mulher solteira. duas correntes devem surgir. II. que haja impedimento legal para o casamento deles. O legislador na ânsia de estimular a conversão desta em casamento. c. pessoas separadas judicialmente.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 5 A sucessão restringe-se aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. de família. solteiro ou viúvo com mulher separada judicialmente. que a ex-esposa não esteja usando o nome de casada (art. seja averbado o patronímico de seu companheiro. salvo se houver filho em comum (art. I. porque o novo Código disciplinou todos os assuntos versados pela Lei n° 9. poderá recorrer ao juiz competente que.” A companheira pode requerer ao juiz a inclusão do patronímico do companheiro. Ademais. mediante a comprovação dos seguintes requisitos: a. Quanto ao direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado a residência da família. administrativa e penal. decorrente do estado civil de um ou ambos. no registro de nascimento. parágrafo 3º da LRP) b. que nenhum deles seja casado. dos bens adquiridos durante a união estável. dessume-se que a inclusão do patronímio só é possível na união estável entre: f. não prevê a sucessão: a.043 do CC. desde que haja impedimento legal para o casamento. A segunda proclamando a sua revogação. separado judicialmente com mulher viúva. mas a título gratuito. 2º da LICC). b. porque a lei geral não revoga a especial (art. desquitado ou viúvo. A primeira sustentando a manutenção desse direito. Anote-se. excepcionalmente e havendo motivo ponderável. dos bens adquiridos antes da união estável. decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambos. o artigo 2.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . Este pode recusar-se imotivadamente. d.

b. Assim. . o casamento torna-se possível. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO Dispõe o art. Presentes os requisitos legais. 125 da CF). divorciados ou viúvos. O código é omisso quanto aos requisitos e efeitos dessa conversão. E quando é possível o casamento é vedada a inclusão do patronímico. 125 da CF atribui aos Estados-membros a competência para disciplinar a sua organização judiciária. como proclamava a Lei n° 9. sendo a união estável uma instituição reconhecida pelo Estado. Nesses casos. mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. À legislação estadual competirá designar a autoridade judiciária competente (art. portanto. Finalmente. a companheira não poderá incluir o nome do companheiro nas seguintes hipóteses: a.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 6 Note-se que pelo menos um deles deve ser separado judicialmente. e não mais perante o oficial de registro civil. Silvio Rodrigues sustenta que. Esta deverá ser registrada no Registro Civil. quando um é solteiro e o outro divorciado ou viúvo. quando os dois são solteiros. pois só assim haverá impedimento para o casamento. A lei federal deve restringir-se à fixação das comarcas competentes. Este ouvirá o Ministério Público antes de prolatar a sentença.015/73. que prevê a conversão do casamento religioso em civil. nesse caso. conforme mencionado na alínea d. 1. onde houver. Discordamos. porque em matéria de registros públicos. a não ser que a ex-esposa esteja usando o nome de casada. A nosso ver. não mais subsistem essas restrições da Lei nº 6. A Lei nº 9. torna-se evidente que no concubinato incestuoso.726: “A união estável poderá converter-se em casamento. o pedido deve ser formulado perante o juiz da Vara de Registros Públicos. o art. não haveria diferença entre a conversão e o novo casamento. atribuindo a essa conversão efeito ex tunc. a mulher não pode incluir o patronímico do concubino. seus efeitos à data do início da união estável.015/77. a hipótese deve estar devidamente regulamentada na lei.” O novo código exige que o pedido seja formulado perante o juiz.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . retroagindo.278/96 atribuiu a competência às Varas de Família. torna-se lícito requerer a inclusão do patronímico. COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA Discute-se se as ações atinentes ao reconhecimento ou dissolução da união estável devem ser ajuizadas em Varas Cíveis ou em Varas de Família.278/96. Caso contrário. embora a lei seja silente. 74 e 75 da Lei nº 6. deve ser aplicado por analogia os arts. Todavia. essa conversão seria inócua. Portanto.

os concubinos não têm direito aos alimentos nem à herança.723. A jurisprudência. sob pena de inconstitucionalidade. que manda partilhar apenas o patrimônio adquirido pelo esforço comum. nulos. 226. visto que tanto conduziria ao despropósito da dupla meação. Portanto. . para prestigiar a máxima de que a ninguém é lícito beneficiar-se da própria torpeza. mas com base no art. por força do § 1º do art. Portanto. devendo. portanto. sobretudo quanto ao concubinato adulterino. Com o novo Código. da Constituição Federal. Atropela-se o princípio da proibição do enriquecimento sem causa. onde houver. a competência é sim das varas de família. 9º. ser presumido o esforço comum em relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. cremos que. Nesta. mas separada de fato. A PARTILHA INCESTUOSO DOS BENS NO CONCUBINATO ADULTERINO E O concubinato adulterino e o concubinato incestuoso são ilegais. a polêmica no sentido de se aplicar ou não a súmula aos concubinatos adulterinos e incestuosos. atribuindo a competência às Varas de Família. independentemente do esforço comum. não é mais aplicável à união estável. por fim. porém. padece de inconstitucionalidade. De qualquer maneira. mas proporcional à contribuição de cada um em relação à aquisição dos bens.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 7 Portanto. e não mais na medida da contribuição de cada um. deve amoldar-se à Magna Carta. que esteja separada de fato. que reconheceu na união estável uma entidade familiar. porque usurpou a competência legislativa dos Estados-membros.278/96. mas no STF prevalece ainda a tese de inadmissibilidade da partilha. não é pacífica. partilham-se todos os bens adquiridos onerosamente durante a união estável. a nosso ver. onde numerosos julgados negam a participação nos aqüestos. e. os adquiridos com esforços e recursos comuns.278/96. a Súmula nº 380 do STF. porque o novo Código fixou o regime da comunhão parcial entre os conviventes. Assim. Remanesce. independentemente da boafé. na hipótese de união com pessoa casada. mas não com base na Lei nº 9. na hipótese de putatividade. a Lei nº 9. A divisão não é pro rata. cremos que não se pode negar a partilha na união estável estabelecida com pessoa casada. Assim. devem ser partilhados os aqüestos. 1. a legislação estadual. em seu art. o STJ vem admitindo a partilha dos bens. salvo. que atribui a competência às Varas de Família. A partilha dos bens deve ser pro rata. nesse caso.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . § 3º. Quanto aos bens. isto é.

2. 9. 8. 11.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – FAMÍLIA . 3.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 8 QUESTÕES 1. concubinato impuro. 12. 6. 10. A companheira pode usar o nome do companheiro? Quais os requisitos da conversão de união estável para casamento? Onde se ajuiza as ações de união estável? No concubinato adulterino e no incestuoso. 13. Quais os direitos gerados pela união estável? Na união estável ainda persiste o usufruto e o direito de habitação? O que é união estável? Qual a diferença entre concubinato puro. 7. concubinato incestuoso e concubinato desleal? Qual a diferença entre união estável e concubinato? Quais os efeitos da união estável? Como é disciplinado a meação na união estável? Os companheiros têm direito a alimentos? Disserte sobre os direitos sucessórios na união estável. 4. os concubinos têm direito a partilha de bens? . 5.

DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSÕES CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

é deixada para alguém. fungível. porque tem posse desde a abertura da sucessão. desde que não hajam herdeiros necessários. o próprio testador deve fixá-lo. legado de obrigação alternativa. infungível. o legatário não. Nada obsta que toda a herança seja distribuída em legados. O herdeiro pode ajuizar ações possessórias. Quanto ao valor do legado. móvel. isto é. legado de quitação de dívida.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL . legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie. Esta é composta pela universalidade. admite-se até legado de dívida. pode figurar como legatária. incorpóreo etc. legado de alimentos. recebendo apenas uma coisa concreta do acervo hereditário. o legatário não. fungível ou infungível. O herdeiro sucede a título universal. imóvel. Qualquer pessoa. k. salvo para remuneração de serviços que lhe foram prestados.DIREITO DAS SUCESSÕES . por testamento. O legatário sucede a título singular. b. Como veremos. f. O herdeiro responde por dívidas da herança até o limite do quinhão herdado. corpóreo. Exemplo: o testador deixa para seu filho A a biblioteca jurídica. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 LEGADOS CONCEITO Legado é uma coisa. . legado de usufruto. natural ou jurídica. c. no tocante às relações jurídicas herdadas. Distingue-se da herança. legado de coisa certa ou singularizada. d. a totalidade da massa hereditária. legado de coisa localizada. g. Chama-se legado precípuo ou prelegado.PROF. O objeto do legado pode ser qualquer bem. porque sua posse só advém após a partilha. sendo-lhe vedado delegar essa atribuição a terceiro. e. legado de coisa comum. ou percentual dela. j. legado de crédito. o atribuído ao herdeiro legítimo. inclusive o próprio herdeiro. que. a. h. por ocasião da moléstia de que faleceu. l. ESPÉCIES DE LEGADO Admitem-se os seguintes legados: legado de coisa alheia. i. legado de dívida. assumindo o lugar do morto. legado de renda ou pensão periódica.

É irrelevante a fato de a coisa ter-lhe pertencido por ocasião do testamento. Pouco importa se o testador tinha ou não ciência de que a coisa não lhe pertencia. Trata-se de encargo imposto ao herdeiro. b.912 do CC que é ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão. se o testador ordena que a coisa alheia seja adquirida pelo herdeiro para ser entregue ao legatário. 1.914). Exemplo: o testador deixa dez cavalos para certa pessoa. Chama-se sublegado a coisa que deve ser entregue a alguém. Ainda que na herança não existam esses animais. 1. por exemplo.915).915). a herança deve adquirir o bem. porque o art.915 refere-se a coisa indicada pelo gênero.913). se quando testou a coisa não lhe pertencia. subsistirá o legado tão-somente quanto à parte pertencente ao testador (art. c. na interpretação do testamento deve prevalecer a vontade do testador.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL . LEGADO DE COISA INDICADA PELO GÊNERO OU ESPÉCIE O legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie deve ser cumprido. será cumprido ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (art.DIREITO DAS SUCESSÕES . LEGADO DE COISA COMUM Ocorre quando a coisa legada pertencer ao testador e a outros condôminos. se o legado for de coisa que se determina pelo gênero. se o testador determina que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem. 1. pois caduca o legado se o bem não mais lhe pertencer no momento da abertura da sucessão. Por outro lado. Se este não o cumprir. só quanto a essa parte valerá o legado (art. Se.PROF. O beneficiado é chamado sublegatário. Embora o novo Código seja omisso. pelo herdeiro ou legatário. vindo a adquiri-la. Este ao adquirir o bem revelou o propósito de efetivamente beneficiar o legatário. ou pela espécie. e não . Por outro lado. cumprindo-se o legado. O novo Código permite o mesmo raciocínio na hipótese de bem imóvel. por ordem do testador.1. 1. admite-se o legado sobre coisa alheia nas seguintes situações: a. 1. entender-se-á que renunciou à herança ou legado (art. os herdeiros devem adquiri-los e efetuar a entrega ao legatário. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 LEGADO DE COISA ALHEIA Dispõe o art. 1. que se for descumprido implicará renúncia à herança. ainda que a coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (art. o testador deixa a João um carro (gênero) ou um carro BMW (espécie). convalida-se o ato. Nesse caso. Nesse caso.914). Se a coisa pertencer apenas em parte ao herdeiro ou legatário.

caduca o legado. Exemplo: diz o testador – deixo a João as jóias que estão no cofre de tal banco. Se o testador tivesse se limitado a dizer deixo a João um automóvel VW Santana ou um apartamento na Rua Oscar Freire. mediante a observância do princípio do meio termo entre as congêneres de melhor e pior qualidade (art. singularizando-as. distinguindo-a das demais. a escolha competirá ao herdeiro.930). placa CZF7025. se nesta não existir coisa de tal gênero. LEGADO DE COISA LOCALIZADA Ocorre quando o testamento refere-se à coisa que deva encontrar-se em determinado lugar. ao juiz competirá fazê-la. Nesse caso.929). por força do art.PROF. diz o testador – deixo a João 100 ações da Petrobrás. quando a escolha compete ao herdeiro. o legado deveria ser cumprido. LEGADO DE COISA CERTA OU SINGULARIZADA Ocorre quando o testamento individualiza a coisa. Se. 1. Exemplo: diz o testador – deixo a João um apartamento (gênero). Se esta não quiser ou não puder. deixo a João o meu apartamento da Rua Oscar Freire. Nem a pior nem a melhor. e. cumpre-se o legado. numerando-as. Diz o testador – deixo a João o meu automóvel VW Santana. Chama-se legado electionis. o legado deveria ser cumprido. Ou então. Onde a lei não distingue ao intérprete não é lícito de distinguir. 1.915. há a fase da escolha do bem. observando o princípio do meio termo (art. que se encontram entre os bens da herança. entrega-se ao legatário as ações existentes no tempo de morte do morto. ao revés. o testador dissesse – deixo a João 100 apólices da Petrobrás. cumpre anotar que no legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie. 28. caduca o legado.912). ao revés. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 mais a coisa móvel como no regime do código anterior. . Se. quando compete ao legatário.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL . o testador conferir o direito de escolha ao legatário. Tanto esse terceiro quanto o juiz devem observar o princípio do meio termo (art. o testador pode nomear no testamento uma terceira pessoa para concretizar a escolha. e legado por optionis. por exemplo. dar-lhe-á de outra congênere o herdeiro.DIREITO DAS SUCESSÕES . No silêncio do testamento. Finalmente. Se não mais existe o VW Santana ou o apartamento. Ainda que não exista apartamento entre os bens deixados pelo extinto. sem individualizá-las. se mais nada existir. Por outro lado. 1. Nesse caso. 1. nº. faculta-se-lhe a opção pela melhor coisa que houver na herança. 1. Se.931). é ineficaz se a coisa não pertencer ao testador no momento da abertura da sucessão (art. ainda que nenhuma apólice houvesse ao tempo da morte do testador. Deve escolher pela média.

DIREITO DAS SUCESSÕES . FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 Se.920). caducará o legado. Cumpre-se o legado entregando-se o herdeiro ao legatário o título respectivo. LEGADO DE ALIMENTOS Consiste numa quantia necessária para abranger “o sustento. Caducará o legado se. Também é útil em relação a dívidas fictícias ou morais. movida pelo intuito de favorecer. Esse legado só abrange os créditos existentes até a data do testamento (§ 2º. ou em dinheiro. por ocasião da morte do testador. além da educação. Por outro lado.917). 1. 1. porém. Na verdade. por ocasião da morte do testador. Se o testamento não fixar o valor do legado. se ele for menor” (art. o legado que o testador faz a seu credor não se presume que é feito em pagamento da dívida. Este legado não compreende as dívidas posteriores ao testamento. 1. porque os herdeiros. 1. do art. o juiz fixará. 1. Cumpre-se o legado entregando-se o herdeiro ao legatário o título respectivo. com vencimento longo etc.PROF. de qualquer forma. o testador receber a dívida. não documentada. caduca o legado. Este pode ordenar o pagamento como forma de gratidão. LEGADO DE QUITAÇÃO DE DÍVIDA É o perdão de dívida efetuado por testamento. consoante às necessidades do alimentando e as possibilidades do espólio. em razão da reforma do cofre (art.918). a coisa havia sido removida. porém. LEGADO DE CRÉDITO É a cessão de crédito feita por testamento. O legatário é o devedor do testador. LEGADO DE DÍVIDA Ocorre quando o testamento ordena o pagamento de certo débito. Se. este legado pode revestir-se de grande utilidade. É o que dispõe o art.919: “Não o declarando expressamente o testador. Não se opera a compensação ainda que a dívida seja posterior ao testamento (parágrafo único do art. presume-se o animus donandi. devem pagar as dívidas do de cujus se a herança comportar. a cura. o vestuário e a casa. não se conferindo ao legatário a ação de repetição de indébito. em vida. quando a dívida encontrava-se prescrita. a dívida já estava quitada. Pode ser in natura. Aparentemente inócuo. por exemplo. enquanto o legatário viver.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL .919). . Exemplo: diz o testador – cedo para João os créditos que tenho a receber de Pedro. não se reputará compensação de sua dívida o legado que ele faça ao credor. mas este subsistirá se a remoção foi transitória.” A razão é que toda disposição testamentária deve ser benéfica. O espólio não responde pela existência do crédito ou solvência do devedor. referentes a serviços prestados gratuitamente por certa pessoa ao testador. Pelo contrário.

00. nº 465. no caso de morte. para Maria.DIREITO DAS SUCESSÕES . por toda a vida. o usufruto é vitalício. pois a lei. de modo que. a menos que tenha deixado prescrever seu direito. quando.933). é feito no fim de cada período (art.928). No silêncio. 811). O prazo de prescrição é de três anos (art. cessando apenas com a morte do usufrutuário. § 3º. Silvio Rodrigues discorda. LEGADO DE RENDA OU PENSÃO PERIÓDICA É o que deve ser pago em prestações periódicas. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 5 Washington de Barros Monteiro ensina que no legado de alimento não prevalece a incapacidade testamentária passiva a que se refere o art. passará este poder aos seus herdeiros (art. 206. O pagamento. Anote-se. seus herdeiros receberão apenas o valor devido até a data do óbito (art. dia a dia. pode ser imposto como encargo ao herdeiro ou legatário.932). no silêncio do testamento. deverá ser paga no começo de cada período (parágrafo único do art. a escolha competirá ao herdeiro e não ao legatário (art. 1. Se este for pessoa jurídica. III). Exemplo: diz o testador – deixo o usufruto do apartamento da Rua Aurora.801 do Código atual. porém. isto é. de R$ 500. Se o legatário morrer antes do fim do período. que caducará o legado se o legatário falecer antes do testador.719 do CC de 1916 ou art. em vez de ser extraído da herança. para João da Silva. Nesse aspecto. A renda vitalícia é a que deve ser prestada ao herdeiro ou ao legatário enquanto este viver. 1. nº 25. a renda constituída causa mortis distingue-se da renda constituída inter vivos.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL . 1. No silêncio do testamento. pois. desde que pague uma pensão alimentícia. não por inteiro.410. proibindo ser nomeada legatária a concubina do testador casado. 1. assumindo o perfil de sublegado. os casos de proibição legal não podem ser superpostos ao direito à vida. 1. . porque nesta última. LEGADO DE OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA É o que recai sobre uma ou outra coisa. sua duração máxima é de trinta anos (art. Anote-se ainda que o legado de alimentos. trimestral. o credor adquire o direito à renda. a seu ver. anual etc. 1. não abriu exceção para o legado de alimentos.928). mensal. 1. Se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção de escolha falecer antes de exercê-la. seus herdeiros receberão a renda referente ao período inteiro (art.928).PROF. 1.926). A renda é paga periodicamente. II). quinzenal. 1. LEGADO DE USUFRUTO É a instituição do usufruto por testamento. Exemplo: diz o testador – Paulo é meu herdeiro. então. Exemplo: diz o testador – deixo para Paulo cem mil reais ou o apartamento nº 82 da Rua Guarará. O período pode ser semanal. A renda temporária é a que tem duração certa. salvo se tiver caráter alimentar. São devidas desde a morte do testador (art.

PROF. 7. 6. 10. 4. 12. 14. 8. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 6 QUESTÕES 1. O que é legado? Qual a distinção entre herança e legado? Quem pode ser legatário? Qual o objeto do legado? É válido o legado de coisa alheia? O que é legado de coisa comum? O que é legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie? O que é legado de coisa certa ou singularizada? O que é legado de crédito? Como se cumpre este legado? O que é legado de quitação de dívida? Como se cumpre este legado? O que é legado de alimentos? O que é legado de usufruto? O que é legado de renda ou pensão periódica? O que é legado de obrigação alternativa? . 11. 9.DIREITO DAS SUCESSÕES . 2. 13. 3. 5.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL .

DIREITO CIVIL CONTRATOS CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

Cumpre observar que as obrigações serão simultâneas sempre que a lei ou o contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. o contratante que ainda não cumpriu a sua obrigação não pode exigir o adimplemento da outra parte. d. Nessas obrigações simultâneas. Se o fizer. aqueles em que as obrigações são recíprocas e simultâneas. Acrescente-se ainda que a “exceptio non adimpleti contractus” pode ser invocada ainda que o inadimplemento seja decorrente de caso fortuito ou força maior. com a diferença de que nessa última há uma inexecução total da obrigação. também denominada exceção do contrato não cumprido. Na prática. vícios redibitórios. antes de cumprida a sua obrigação. a saber: a. o efeito é idêntico à “exceptio non adimpleti contractus”. que já cumpriu a sua obrigação. argüível apenas nos contratos bilaterais de execução instantânea. Por outro lado. inaplicáveis aos unilaterias. “exceptio non adimpleti contractus”. por carência de ação. que sequer é cumprida pela parte que requer o adimplemento da obrigação. pode tomar. “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS” A “exceptio non adimpleti contractus” é a defesa pela qual o contratante justifica o não cumprimento da prestação no fato de o outro ainda não ter cumprido a sua obrigação. A “exceptio non adimpleti contractus” é uma exceção de inexecução. evicção. provocando. c. esta poderá defender-se com a “exceptio non adimpleti contractus”. pode exigir o implemento da do outro”. uma das seguintes posturas: . ainda inadimplente.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – CONTRATOS . o contratante. cláusula resolutiva tácita. isto é. Cumpre ainda mencionar a “exceptio non rite adimpleti contractus”. cujas prestações devem ser cumpridas ao mesmo tempo.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 EFEITOS DOS CONTRATOS BILATERIAS INTRODUÇÃO Os contratos bilaterais perfeitos produzem certos efeitos. dispõe o art. em face da impossibilidade jurídica do pedido. nenhum dos contratantes. b. paralisando a ação. De fato. a extinção do processo sem julgamento do mérito. 476 do CC que “nos contratos bilaterais. destarte. em relação ao outro. consistente na recusa ao cumprimento da prestação pelo fato de a outra parte ter cumprido a obrigação de forma parcial ou defeituosa.

de modo que não haverá indenização pelas eventuais perdas e danos. sobrevier. por exemplo. diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou. Se. 477). a despeito do inadimplemento da outra parte. sem culpa de qualquer das partes. depois de concluído o contrato. a não ser mediante o prévio depósito judicial do preço da mercadoria. “A” poderia exigir a entrega da mercadoria mediante pronto pagamento. Por isso. não é lícito ao comprador demandar o vendedor para que lhe entregue a coisa vendida. para tanto.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 a. a cláusula resolutiva tácita. um fiador. Portanto. nesse caso. não poderá ajuizar ação em relação ao outro. antes de cumprida a sua obrigação. Caso o contratante. a sua obrigação. a saber: a. b. mediante a pronta entrega da mercadoria. mas sucessivas. como. o contrato se extinguirá.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – CONTRATOS . exigir uma garantia do outro contratante. a “exceptio non adimpleti contractus” não pode ser invocada pela parte a quem cabe primeiro cumprir a prestação. não atenda a uma dessas alternativas. de antemão. Assim. se. Todavia. que está em dificuldade financeira. por exemplo. exigir que o outro cumpra. ajuizar a ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos. a não ser que efetue em juízo o depósito de sua prestação. o contratante. A cláusula “solve et repete” ordena ao contratante que primeiro pague para depois pleitear a repetição. consistente na renúncia ao direito de a parte argüir a “exceptio non adimpleti contractus”. que ainda não cumpriu a sua obrigação. à parte que deve cumprir por último a obrigação. ajuizar ação visando o cumprimento do contrato. por exemplo. invocando. Finalmente. não poderá obstar o preço alegando que aquela ainda não lhe foi entregue. também inadimplente. nenhuma das partes contratantes pode exigir o implemento da outra. por força da “exceptio non adimpleti contractus”. Aqui as obrigações acabam se transformando em simultâneas. cumpre chamar a atenção para a cláusula “solve et repete”. duas opções se abrem ao contratante incumbido de cumprir primeiro a prestação. desde logo. No exemplo acima. para só depois receber a mercadoria. o contratante. que só não será possível nas obrigações personalíssimas. numa compra e venda à vista. cumulando-a com perdas e danos. Uma vez pactuada essa cláusula. ou viceversa. a “exceptio non adimpleti contractus”. ainda que o vendedor não lhe entregue a mercadoria. No tocante aos contratos de duração em que as obrigações são recíprocas. De fato. “A” compremeteu-se a efetuar primeiro o pagamento. conforme quem seja o beneficiário da cláusula “solve et repete”. Trata-se aqui da chamada execução específica. até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazêla (art. conquanto as obrigações sejam recíprocas e simultâneas. pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe. o comprador deverá efetuar o pagamento. . deverá cumprir a sua prestação. Trata-se do único meio de afastar. Em contrapartida. b.

consistente no poder de se pleitear a resolução da obrigação.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 CLÁUSULA RESOLUTIVA TÁCITA Em todo contrato bilateral está embutida implicitamente a cláusula resolutiva tácita. Esse assunto será desenvolvido quando abordarmos as formas de extinção do contrato.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – CONTRATOS . . com base na inadimplência da parte contrária.

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – CONTRATOS . No caso de força maior é possível alegar a “exceptio non adimpleti contractus”? 8. Qual a diferença entre “exceptio non adimpleti contractus” e “exceptio non rite adimpleti contractus”? 5. Qual o efeito do acolhimento pelo juiz da “exceptio non adimpleti contractus”? 7. O que é cláusula “solve et repete”? 10. A “exceptio non adimpleti contractus” pode ser alegada no contrato de não duração? 6. 3. se diminuir o patrimônio da parte que deve cumprir por último a obrigação.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 QUESTÕES 1. Quais os efeitos dos contratos bilaterais perfeitos? O que é “exceptio non adimpleti contractus”? A “exceptio non adimpleti contractus” pode ser alegada em qualquer contrato? 4. O que é cláusula resolutiva tácita? . Nos contratos de duração. 2. quais as providências que a outra parte pode tomar? 9.

DIREITO CIVIL OBRIGAÇÕES CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

compromete-se a outorgar a escritura pública definitiva do imóvel. isto é. no tocante ao fornecimento dos materiais. Com efeito. isto é. deve confeccionar a coisa. em compromisso de compra e venda. o cumprimento da prestação devida. o erro sobre a pessoa na obrigação de dar é irrelevante. . também chamada de específica ou “intuitu personae”. não pode ser feito por terceiro. salvo quando tratar-se de obrigação de emissão de declaração de vontade.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES . não.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCEITO Obrigação de fazer é aquela em que o devedor comprometese a prestar um fato em favor do credor. na obrigação de dar pouco importa ao credor que a prestação seja entregue pelo próprio devedor ou por terceiro interessado ou não interessado. porque a coisa já encontra-se pronta. ou a pessoa que. Nas obrigações de fazer infungíveis. apenas as fungíveis admitem o pagamento emanado de terceiro. ao passo que nas obrigações de fazer. mas apenas pelo devedor obrigado. pois. Exemplo: show com Caetano Veloso. Finalmente. na obrigação de fazer. anulando o negócio. ao passo que na obrigação de dar. Admite-se. só pode ser feito pelo próprio devedor. A obrigação de fazer infungível. o pagamento efetuado por terceiro. Acrescente-se ainda que somente as obrigações de dar se transmitem por sucessão hereditária. Assim. consiste na prática de um fato estritamente pessoal. o aludido erro é acidental. o devedor. ESPÉCIES A obrigação de fazer pode ser infungível e fungível. que ainda não esteja pronto e acabado. Nesse caso. isto é. as de fazer. mas a obrigação será de fazer na hipótese de comprometerse a pintar um quadro novo. quanto ao fornecimento da mão de obra. e de fazer. nesse caso. embora em ambas haja a entrega de uma coisa. DISTINÇÃO ENTRE AS OBRIGAÇÕES DE DAR E FAZER A obrigação de dar e a obrigação de fazer distinguem-se nitidamente. a obrigação é de dar. o cumprimento da obrigação. Exemplos: o marceneiro que assume a obrigação de fazer um armário. consistente num trabalho físico ou intelectual ou na prática de um ato ou negócio jurídico. irrelevante. esse erro é substancial. isto é. o pagamento. Ainda sobre a distinção. o pintor que vende os seus quadros expostos na galeria assume a obrigação de dar. como na empreitada de material e mão de obra. antes da entrega. nas obrigações de fazer fungíveis. o pagamento. nas infungíveis. o escritor que promete escrever um livro a uma editora. Às vezes coexistem as duas obrigações. que deve ser realizado apenas pelo devedor. ele a entrega sem ter que confeccioná-la. não anula o negócio.

se o fato puder ser executado por terceiro. A obrigação de fazer é fungível nos casos em que é indiferente ao credor a individualidade do devedor. sendo depois ressarcido. além disso. o dinheiro porventura adiantado. que o caráter infungível da obrigação de fazer dispensa cláusula expressa. porém. na obrigação de fazer infungível é cabível. Todavia. será livre ao credor mandar executá-lo à custa do devedor.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES . Esta se liberará da obrigação fazendo pessoalmente o conserto ou mandando terceiro fazer. como no exemplo do show do Caetano Veloso. mediante cláusula expressa de que a prestação deva ser feita exclusivamente pelo relojeiro contratado. Nesse caso. além das perdas e danos. a obrigação de fazer pode ser infungível. quando se contrata uma pessoa para consertar o relógio. Urge. Ressalte-se. o credor não pode mandar o terceiro fazer sem ordem judicial. Nesse caso. Exemplo: o show não se realiza em razão do seqüestro do artista. . Todavia. que quem invoca caso fortuito ou força maior tem o ônus da prova de sua ocorrência. Finalmente. isto é. na hipótese de este se recusar a realizá-lo. 249 do CC. Afinal. portanto. executar ou mandar executar o fato. o cumprimento da obrigação pode ser feito pelo devedor ou pela pessoa que este indicar. 249 do CC. se fungível a prestação. portanto. as partes são reconduzidas ao "status quo ante". CONSEQÜÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO FORTUITO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL E FUNGÍVEL O descumprimento fortuito. que pode o credor independentemente de autorização judicial. mesmo em caso como esse. ressalvou o parágrafo único do art. gera para o culpado a responsabilidade de indenizar as perdas e danos. emanando tacitamente das circunstâncias. não se pode fazer justiça com as próprias mãos. Mas. no caso de recusa ou mora deste (art. seja esta fungível ou infungível. sempre que os títulos ou outros predicados do devedor tenham sido a razão determinante do negócio. seja fungível ou infungível. isto é. formulando na inicial o pedido de realização do fato por terceiro à custa do devedor. Em caso de urgência. em regra. Saliente-se. isto é. o pagamento. sem culpa. Tal ocorre. Exemplo: construção de um muro. restituindo-se. por exemplo.). a multa diária (“astreinte”). gera a extinção da obrigação.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 Por outro lado. porém. a obrigação de fazer fungível ou genérica é aquela em que o fato pode ser realizado por qualquer pessoa. Todavia. que ajuíze a ação judicial. CONSEQÜÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL E FUNGÍVEL O descumprimento culposo da obrigação de fazer. não há falar-se em indenização por perdas e danos.

Assim. a nosso ver. Se esse valor estiver previsto no título. Assim.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES . verificando que se tornou insuficiente ou excessivo (parágrafo único do art. 645 do CPC). mas não poderá aumentá-lo (parágrafo único do art. o juiz tem faculdade de efetuar a revisão do valor da multa. portanto. o juiz poderá apenas reduzí-lo. 287 e 644 ambos do CPC). independentemente.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 MULTA DIÁRIA OU COMINATÓRIA NA OBRIGAÇÃO DE FAZER Essa multa diária. e o único remédio seria exigir o pagamento de perdas e danos". Essa multa diária pode ser imposta de ofício pelo juiz. Na tutela antecipada. só é cabível na obrigação de fazer infungível. também chamada de "astreinte". isto é. É o caso. Com efeito. A multa diária é cabível tanto na execução de fazer fundada em sentença como na baseada em título extrajudicial (art. Não tem finalidade ressarcitória. embora o credor queira a execução específica da obrigação pelo devedor. de menção na petição inicial (arts. de um músico que se obriga a realizar o show. O credor não poderá obter por via judiciária o cumprimento indireto dessa prestação. mediante pesadas multas diárias. como esclarece Maria Helena Diniz. § 4º. no sentido de pressionar o devedor à realização do fato. na obrigação de fazer fungível não se justifica essa coação através da multa cominatória à medida em que o fato pode ser executado por terceiro. 645 do CPC). Finalmente. o art. por exemplo. 287 do CPC deixa bem claro que essa multa diária não é cabível na obrigação de fazer cujo fato possa ser realizado por terceiro. tanto é que pode ser cumulada com as perdas e danos. pode ser modificado pelo juiz da execução. na fase de conhecimento ou de execução. do CPC). 645 do CPC). mas se recusa a apresentar-se na véspera do evento. "há casos em que o processo cominatório não funciona. . também é cabível a multa diária (art. O valor diário da multa. se excessivo. Aliás. que deve ser estabelecido de forma fixa. cujo fato não pode ser executado por terceiro. 461. a finalidade dessa multa é coercitiva.

2.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 QUESTÕES 1.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES . O que é obrigação de fazer? Qual a distinção entre a obrigação de dar e a obrigação de fazer? Qual a distinção entre a obrigação de fazer fungível e obrigação de fazer infungível? Como saber se a obrigação é fungível ou infungível? Quais as conseqüências do descumprimento fortuito das obrigações de fazer fungível e infungível? Quais as conseqüências do inadimplemento culposo das obrigações de fazer fungível e infugível? Disserte sobre multa diária ou cominatória na obrigação de fazer. . 4. 3. 7. 6. 5.

DIREITO DAS COISAS CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

c) inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa. teoria de Demogue. portanto. posteriormente. os demais indivíduos acham-se obrigados a . Os bens imateriais. teoria unitária personalista. que é o objeto do direito. um sujeito passivo. oponível contra todos. o vínculo entre uma pessoa e uma coisa determinada. mas de conteúdo negativo. como as demais obrigações. a partir do século XII. É. isto é. teoria unitária impersonalista ou unitária realista. fruto da inteligência do homem. como os direitos autorais. CONCEITO E DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS E PESSOAIS Os romanos não estabeleceram uma teoria diferenciadora entre os direitos reais e os pessoais. mas eles já percebiam essa distinção. A teoria unitária personalista. De acordo com essa teoria. excluindo-se os direitos pessoais. Todavia. A teoria clássica ou dualista sustenta que o direito real é o poder da pessoa sobre uma coisa. no Livro do Direito das Coisas. Excluem-se do seu conceito as coisas que existem em abundância no mundo. é de natureza pessoal. Foi no direito canônico. pois se trata de um vínculo entre a pessoa e a coisa. O Código Civil só disciplina. sem valor econômico. pois. teoria clássica ou dualista ou tradicional ou realista. surgiram teorias procurando unificar o direito real e o direito pessoal. Dentre as teorias destacam-se: a. os bens materiais ou corpóreos. c. o direito real tem três elementos: a) sujeito ativo da relação jurídica. que começou o desenvolvimento das teorias distinguindo esses dois direitos. d. são disciplinados em leis especiais. preconizando que o direito real. por sua vez. como o ar atmosférico e a luz solar. Não há. sem intermediários.DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 1 DIREITO DAS COISAS INTRODUÇÃO O direito das coisas consiste no complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referente aos bens suscetíveis de apropriação pelo homem. nega a existência de diferenças entre o direito real e o direito pessoal. Na sistematização do direito das coisas. tanto é que previam a actio in rem e a actio in personan. que são objeto de disciplina autônoma. b) coisa. incluem-se apenas os direitos reais. b.

mas entre patrimônios.DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 2 respeitá-lo. mas sim com a generalidade anônima das pessoas. Cumpre ainda registrar a teoria de Demogue. alguns autores sustentam que nos direitos reais sobre coisas alheias existe um sujeito passivo determinado. alguns direitos são mais fortes ou mais eficazes do que outros. dizia que não há relação jurídica entre pessoa e coisa. que é a posse. aparece também o sujeito passivo determinado. Dentre as críticas a essa doutrina. enquanto os direitos . porquanto os direitos reais recaem sobre coisa determinada. como exemplo. Assim. direitos e obrigações. uma pessoa especialmente obrigada. árduo defensor dessa doutrina. Apregoa que o direito das obrigações é o centro do direito civil. merecem destaques: a) o fato de analisar os direitos no momento do inadimplemento. a servidão predial em que o poder do titular consiste em se pretender do proprietário ou possuidor do prédio serviente uma certa abstenção. tem também conotação unitarista personalista. tal como nos direitos pessoais. não é uma relação entre pessoas. que. ambos são direitos pessoais. desconsiderando a pessoa do devedor. segundo essa teoria. todo direito é uma relação entre pessoas. Assim. Todavia. a teoria unitária impersonalista ou unitária realista. não havendo distinção entre direitos reais e direitos pessoais. deixando sem explicação as obrigações de fazer e não fazer personalistas. embora sejam da mesma natureza. sendo que as demais são estranhas à relação jurídica. De fato. que abrange toda a coletividade. tendo em vista que é o patrimônio do devedor que responde por suas dívidas. no direito real existe um sujeito ativo. costuma-se mencionar: a) a relação entre pessoa e coisa não passa de um fato. abrangendo também os direitos reais. mas uma característica de todos os direitos absolutos. e sim sobre seu patrimônio. havendo assim um sujeito passivo universal ou indeterminado. e uma relação jurídica que não se estabelece com a coisa. citando. Aludida doutrina sustenta que os direitos pessoais não recaem sobre a pessoa do devedor. às vezes. deixando entrever que o direito real e o direito pessoal são da mesma natureza. portanto. Asseverava que enquanto no direito de crédito há dois sujeitos determinados (credor e devedor). b) o fato de despersonalizar o direito pessoal. ao passo que o patrimônio é uma universalidade. que é uma situação anormal. pois em todo direito o elemento pessoal encontra-se presente. um conjunto de bens. titular do direito. b) a oponibilidade do direito a terceiros não é exclusiva dos direitos reais. preconiza que todos os direitos são reais. uma espécie de direito real. sendo. c) o fato de unificar situações distintas. combatendo a teoria clássica. abstendo-se da prática de qualquer ato tendente a lesá-lo. c) no direito real. havendo. isto é. pois esta é objeto do direito. pois este responde por suas dívidas. porquanto o direito é necessariamente uma relação de pessoas. o direito pessoal. Planiol. Dentre as críticas lançadas por essa doutrina à teoria clássica. com abstração da pessoa do devedor. no fundo. proposta por Gaudemet. destarte. Por outro lado.

Somente a lei pode criar novos direitos reais. os direitos reais são regidos pelo princípio da legalidade ou tipicidade. sendo que o seu exercício depende da colaboração de outras pessoas. podendo outros ser criados livremente pelas partes. sendo providos de ação real que possibilita a recuperação da coisa. por seu turno. 1. os elementos dos direitos reais são: sujeito ativo. pois a lei os elenca de maneira meramente exemplificativa. Os direitos reais são sempre típicos (criados pela lei). força convir a existência de outros direitos absolutos fora dos direitos reais. Assim. os direitos pessoais são numerus apertus. sua vida e integridade física (direitos da personalidade). Washington de Barros. Por outro lado. a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa. os direitos reais são regidos pelo princípio da taxatividade. além daqueles previstos no art. ao passo que o direito pessoal. podendo as partes criar outros direitos reais. conceitua-se como relação jurídica mercê da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo determinada prestação. ao passo que os direitos pessoais são relativos. sujeito passivo determinado e prestação. oponíveis erga omnes. porém. No direito contratual existem os contratos típicos ou nominados (criados pela lei) e os atípicos ou inominados (criados pelas partes). sendo uma relação de pessoa a pessoa. Somente a lei pode criar direito real. Em contrapartida. salientando que nenhum direito é absoluto. seu nome. O rol dos direitos reais é numerus clausus. Com efeito. positiva ou negativa” (Washington de Barros Monteiro). c. não podendo ser ampliado pelas partes e nem pela analogia. pois todos sofrem limitações sociais que os conduzem à relatividade. O Código Civil pátrio adotou a teoria clássica. apresenta os seguintes elementos: sujeito ativo. O direito pessoal. enumeramos as seguintes: a. os direitos reais são absolutos. se se aceitar a existência de direitos absolutos. os direitos pessoais só podem ser opostos contra uma ou algumas pessoas determinadas. desde que não contrariem os princípios de ordem pública.225 do CC. Alguns civilistas criticam essa distinção entre direitos absolutos e relativos. como o status das pessoas.DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 3 reais são oponíveis contra todos e o seu exercício independe da colaboração de outras pessoas. b. entende que o rol dos direitos reais não é taxativo. podendo a ação ser movida apenas em face da pessoa com quem se celebrou o negócio jurídico. . Dentre as diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais. esteja ela em poder de quem quer que seja. Não existe direito real criado pelas partes. direito real “é a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa de modo exclusivo e contra todos as utilidades que ela é capaz de produzir.

ao passo que os direitos pessoais são sempre temporários. o titular do direito real tem a faculdade de abandoná-lo se não suportar mais seus encargos. os direitos pessoais. ao dar cumprimento à obrigação. b. Nos direitos pessoais. as ações reais sobre imóveis dependem da autorização do cônjuge do autor e da citação do cônjuge do réu e são movidas no local da situação do bem. v. e na posse em relação aos bens móveis. os direitos reais são regidos pelo princípio da publicidade. k. f. os direitos reais são regidos por normas de ordem pública. quando se tratar de bens imóveis. porquanto é necessária a intervenção do devedor. i. o crédito trabalhista (direito pessoal) tem preferência sobre o contrato garantido por hipoteca (direito real). admite-se usucapião de direito real. Registre-se. mas é controvertida a usucapião de direito pessoal.g.DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 4 d. em regra. No direito pessoal. em regra. podendo ser criados livremente pelas partes. que se reveste da característica de permanência. pois os demais direitos reais são temporários. consistente no registro. Alguns direitos reais sobre imóveis dispensam o registro. O direito pessoal só pode ser invocado em face do outro contratante. reavendo-a. os direitos pessoais são regidos pelo princípio da autonomia da vontade. ainda. l. para que o credor possa aproveitar as vantagens do objeto da prestação. a enfiteuse e a servidão. que é o direito de perseguir a coisa. isto é. direito de preferência – o direito real. porque a relação de proveito é estabelecida diretamente entre ele e a coisa. conclui-se que as principais características dos direitos reais são: a. que os direitos pessoais são instantâneos. As ações pessoais dispensam a participação dos respectivos cônjuges e são movidas no domicílio do réu. na falência. e. ao passo que os direitos pessoais têm por objeto uma prestação do devedor. o que não ocorre nos direitos pessoais. h.. m. esteja ela em poder de quem quer que seja. os direitos reais podem ser perpétuos e temporários. . por normas de ordem privada. prefere ao pessoal. extinguindo-se instantaneamente com o cumprimento da prestação devida. salvo a obrigação de não fazer. Alguns direitos reais sobre bens móveis também exigem registro. Antes da posse ou do registro não há direito real. como o penhor. Do exposto. não é possível o abandono. g. a publicidade é facultativa. como o direito real de habitação previsto em favor do cônjuge sobrevivente. salvo se houver lei em contrário. tangível. j. Os direitos reais perpétuos são a propriedade. nos direitos reais o titular não precisa da intervenção de outra pessoa para aproveitar todas as utilidades que a coisa pode produzir. direito de seqüela. os direitos reais têm por objeto uma coisa corpórea. o direito real é dotado de seqüela.

elasticidade – é característica dos direitos reais limitados. É possível recaírem sobre a mesma coisa dois direitos reais de espécies diferentes. e. às utilidades da coisa.º da CF/1988 que é garantida aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à propriedade. pois enquanto o usufrutuário tem direito aos frutos e o enfiteuta. CONTEÚDO O direito das coisas abarca o estudo da posse. Declara o caput do art. tipicidade. como no condomínio. exclusivo – não é possível instituir-se direito real de igual conteúdo onde outro já exista. individualizada de modo a não admitir confusão. Também poderá o direito real ser dividido em partes ideais. e se prendendo a ela não sofre mutação com a modificação da respectiva titularidade. i. propriedade e direitos reais sobre coisas alheias. mas nesse caso cada um dos condôminos tem exclusividade sobre a sua parte. especialidade – os direitos reais só podem ser constituídos sobre coisa certa e determinada. d. com a extinção do usufruto ou servidão. REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS REAIS A norma constitucional estabeleceu princípios em matéria de direitos reais que compõem um verdadeiro regime constitucional aplicável à propriedade. que deverá atender a sua função social (incisos XXII e XXIII). “no caso de usufruto ou de enfiteuse os direitos são de conteúdo variado. h. absoluto. Assim a Lei Maior define que a propriedade é um direito garantido no Brasil. Só pode ser objeto de direitos reais coisa corpórea. da qual derivam todas as outras espécies limitadas. como. f. por exemplo. que é a matriz dos direitos reais. voltam ao titular. quando parte dos poderes é transferida ao usufrutuário ou serviente e. Corresponde ao movimento que o direito real pode ter quando desmembrados os poderes sobre a propriedade. aderência ou inerência – adere imediatamente à coisa. encontrado no direito romano e que tem fundamento na idéia de apropriação material da coisa. o nu-proprietário e o titular do domínio direto só guardam o direito à substância da coisa” (Silvio Rodrigues).DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 5 c. . consolidando a propriedade. g. segundo o critério da tangibilidade. É o que ocorre no usufruto ou na servidão. em um movimento que é exclusivo dos direitos reais. pois o adquirente deverá respeitar o direito real sobre coisa alheia constituído. taxatividade. É o caso da servidão ou usufruto que não se vê prejudicado com a alienação da propriedade. 5. independentemente do seu titular.

porque não está legitimada constitucionalmente. não encontra proteção. portanto. .DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 6 mas somente legitimado quando atendida a sua função social. Estes são os princípios constitucionais que deverão nortear todo o direito infraconstitucional. A propriedade que não cumpre a sua função social.

17. 4. 11. 14. segundo a teoria clássica ou realista? O que é a teoria unitária personalista? O que é a teoria unitária realista? Qual é a teoria adotada pelo Código Civil? Por que os direitos reais têm caráter absoluto? O que é o princípio da taxatividade? O que é o princípio da tipicidade? O que é o princípio da publicidade? O que é direito de seqüela? Os direitos reais são sempre perpétuos? Os direitos reais são preferenciais? O que é o princípio da aderência? O que é o princípio da elasticidade/ O que é o princípio da especialidade? É possível instituir direito real sobre uma coisa onde já existe direito real? É possível abandonar o direito real? Quais os elementos do direito pessoal? Aponte treze diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais? . 12. 2. 15. 10. 8. 3. 18. 7. 6. 5. 20. 9. 19. O que é o direito das coisas? Quais as coisas excluídas do conceito de direito das coisas? Quais os elementos do direito real.DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 7 QUESTÕES 1. 13. 16.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

A legislação do país de origem dos adotantes também será objeto de análise. não se trata de adoção internacional. quer para que essa adoção seja realizada. mas sim o deslocamento do adotado de um país para outro.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PROº FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA 1 ADOÇÃO INTERNACIONAL INTRODUÇÃO. nada disciplinando a respeito. quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida. por exemplo. mas também as condições pessoais dos adotantes e a situação jurídica da criança. já que o deferimento da adoção levará o adotado brasileiro a um novo país. no Estado de acolhida ou no Estado de origem”. onde deverá se integrar não só na nova família.1. O novo Código Civil. pois não basta a validade do ato no Brasil se a família residirá no exterior. Deve ser apreciado não só os requisitos formais do país de origem. Como se infere o que caracteriza a adoção internacional não é a diversidade de nacionalidade. diferença de idade. ficando claro que as restrições e requisitos especiais dizem respeitos àqueles não residentes ou domiciliados no Brasil. mas também no meio social. Nos arts. a ausência de discriminação ou de qualquer constrangimento. se estrangeiros residentes no Brasil querem adotar criança que aqui reside. . Se brasileiros residentes no exterior querem adotar criança residente no Brasil. será considerada adoção internacional.629. no seu art.51 e 52 o ECA disciplina a adoção internacional. Por outro lado. Ao apreciar um pedido de adoção internacional deve-se perquirir o atendimento aos requisitos legais exigidos pela lei brasileira e ainda aqueles exigidos pela lei do país de origem dos adotantes. for. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL A adoção internacional é regulada no Brasil pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e por convenções internacionais integradas ao nosso ordenamento jurídico (Haia – Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional – dec. prevê que a adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei específica.2º da Convenção de Haia define adoção internacional “quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante (o “Estado de origem”) tiver sido. O art.leg. ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante (o “Estado de acolhida”).174/99).63/95 e dec.3.

ligado ao seu sistema de justiça. não se justifica sua colocação em família substituta estrangeira. idiomas e cultura estrangeiras. que deve ser organizado no nível federativo estadual. para que fossem solucionados os casos de crianças de maior idade ou adolescentes que dificilmente são escolhidos por casais nacionais. contudo. Decorre ainda do mesmo dispositivo. Trata-se de órgão não jurisdicional. por outro lado. Esta comissão manterá um registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção. Houve sérios embates ideológicos sobre as restrições colocadas para adoção por estrangeiros residentes fora do país. A centralização das informações. é do Tribunal de Justiça ( JTJ 146/257). no caso em que a mesma não possa ser colocada em um lar de adoção ou entregue a uma família adotiva ou não logre atendimento adequado em seu país de origem”. De um lado alguns eram favoráveis a uma maior abertura. o art. COMISSÃO JUDICIÁRIA ESTADUAL PARA ADOÇÃO INTERNACIONAL. a negativa infundada pode ofender direito líquido e certa a ser tutelado através do mandado de segurança. havendo parentes próximos interessados na adoção ou tutela da criança. mas historicamente são acolhidos em lares estrangeiros. Aliás.31 do Estatuto da Criança e do Adolescente. a idéia restritiva em relação a situação. inclusive de crianças e adolescentes preparados e aptos à adoção. que se sustenta no dever da sociedade brasileira de resolver suas questões sociais e. que é absolutamente excepcional a colocação em família substituta estrangeira. já havendo decisão no sentido de que a competência para apreciação. Sendo imperiosa a prévia habilitação como condição necessária a procedibilidade do pedido de adoção internacional. em São Paulo. agiliza os procedimentos e a prévia habilitação dos casais torna mais segura a adoção e facilita a verificação pelo juiz natural que irá apreciar o mérito do pedido. Assim sendo. letra “h” da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança dispõe que : “Os Estados Partes atentarão para que: a adoção efetuada em outro país possa ser considerada como outro meio de cuidar da criança. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção. de natureza administrativa. Prevaleceu. Devem ser esgotadas as possibilidades de acolhimento da criança em uma família residente no país (RT 700/149).CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PROº FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA 2 EXCEPCIONALIDADE DA ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS Cioso registrar que a única forma de colocação em família substituta estrangeira é a adoção.21. . nas dificuldades do adotado se adaptar aos costumes. não sendo juridicamente possível a colocação em guarda ou tutela ex vi do disposto no art. que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.

Nos termos do art. Por fim. por tradutor público juramentado. . o estágio de convivência será cumprido integralmente no território nacional e será de quinze dias para crianças de até dois anos de idade e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade. deverão estar devidamente autenticados pela autoridade consular. nos termos na normativa internacional. a criança terá seus direitos fundamentais resguardados. juntados aos autos. no país alienígena. Os documentos em língua estrangeira.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PROº FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA 3 Em quase todos os Estados da Federação há uma comissão. com prova de efetiva vigência. fazendo prova técnica oficial. DO PEDIDO. Já decidiu o CEJAI/SP. o que favoreceria o estabelecimento dos vínculos de afinidade e afetividade entre os adotantes e o adotando. de modo a dar oportunidade para um prazo maior de contato. mas pende controvérsia nesse ponto. e acompanhados da tradução. além que trazer o parecer da Comissão Judiciária. E SENTENÇA DE ADOÇÃO Será obrigatória a fixação de estágio de convivência entre adotante e adotado quando se tratar de adoção internacional. Eventualmente interposto recurso de apelação. Melhor seria permitir o estágio de convivência no país de origem. através de agência especializada e credenciada. confere-lhe a lei efeito suspensivo (ECA. que possui condições psicológicas e sociais satisfatórias à empreitada. que comprove estar habilitado a adotar consoante suas leis. O prazo exíguo e o local absolutamente estranho à família (muitas vezes o casal está hospedado em um hotel) não ocasionam o cumprimento concreto dos objetivos do estágio de convivência. que o tradutor público pode ser juramentado no país de origem. É igualmente essencial que o requerente apresente texto legal de seu país. em São Paulo trata-se da CEJAI – Comissão Judiciária Estadual para Adoção Internacional. art. deverá juntar documento expedido pela autoridade competente do país de origem. face ao constante da Lei de Registros Públicos e no Código de Processo Civil. a criança não poderá deixar o país antes de transitar em julgado a sentença constitutiva da adoção. que trata da adoção. desde que comprovada sua condição. para que o juiz do país de origem possa aquilatar a oficialidade dos órgãos emissores dos documentos e verificar se. que no caso não passa de mera formalidade.198 VI). ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA INTERNACIONAL. seus efeitos e das regulações referentes as instituições oficiais e especializadas. REQUISITOS O requerente ao formular o pedido.46 §2º do ECA.

12. 10. 13. 7. Como é regulada no Brasil a adoção internacional? Por que é importante analisar a legislação do país de origem dos adotantes? O que caracteriza a adoção internacional segundo a Convenção de Haia? Em termos de legislação brasileira quais são os dispositivos aplicáveis? O que se entende por “excepcionalidade da Adoção por estrangeiros”? Qual é a natureza da Comissão Estadual para Adoção Internacional? Quais os requisitos a serem preenchidos pelos requerentes à adoção internacional? Quais as formalidades a serem cumpridas quando os documentos estiverem em língua estrangeira? O estágio de convivência é obrigatório? Onde será cumprido esse estágio? De quanto tempo é esse estágio? Qual a crítica que se faz a esse estágio e ao local de cumprimento? Por quê? Quando a criança adotada pode deixar o Brasil? . 6. 5. 11. 9.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PROº FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA 4 QUESTÕES 1. 3. 4. 2. 8.

DIREITO COMERCIAL TOMO I CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

observadas.PROF. salvo pacto expresso limitativo de poderes. a sociedade em conta de participação é o tipo societário em que há sócios ostensivos e sócios participantes investidores. em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo. mas o sócio que contratou pode ter seus bens pessoais expropriados diretamente antes ou concomitantemente com a excussão dos bens sociais. as normas da sociedade simples. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO De acordo com o Código Civil (arts. subsidiariamente e no que com eles forem compatíveis. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial. . Na sociedade em comum todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. nas relações entre si ou com terceiros. pelo disposto nos arts. mas cuja existência é reconhecida legalmente. dispõe que enquanto não inscritos os atos constitutivos. Assim. Tais bens respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios. Há duas espécies de sociedades não personificadas. reger-se-á a sociedade. mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 1 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS As sociedades não personificadas são aquelas que não adquiriram personalidade jurídica por não possuírem ato constitutivo devidamente registrado ou por haver proibição legal quanto ao registro. Os sócios. 991/996). que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. assim. SOCIEDADE EM COMUM A sociedade em comum é aquela que não adquiriu personalidade jurídica por não possuir ato constitutivo ou por possuir ato constitutivo que ainda não se encontra devidamente arquivado no registro próprio.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL I . do qual os sócios são titulares em comum. somente por escrito podem provar a existência da sociedade em comum. Os sócios que não contrataram pela sociedade. inclusive. sem firma social. 986/990. participando os demais dos resultados correspondentes. têm apenas responsabilidade subsidiária. estando excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade. tais como provas testemunhais ou documentais (art. que são a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. São sociedades que não foram registradas por desídia ou má-fé dos sócios. os bens da sociedade respondem pelas dívidas. O Código Civil. 987). exceto por ações em organização.

mas algumas dessas sociedades ainda mantinham sócios que ficavam ocultos. o Código Civil de 2002 adotou a corrente doutrinária que considera o contrato em conta de participação uma sociedade. Assim. Aliás. 476. em regresso. As sociedades em conta de participação derivam das antigas sociedades em comandita. Curso. com a designação de “sociedade anônima”. Do Código Comercial português. O contrato social. atualmente não se exige que pelo menos um dos sócios seja empresário (ou “comerciante”). A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. inseriu naquele diploma a sociedade em conta de participação. também com o nome de “associação em conta de participação”. 2. a sociedade em exame foi introduzida no direito brasileiro. Na idade média. com as quais se confundiam. e sua eventual inscrição em qualquer registro. tal sociedade foi prevista no Código Comercial francês de 1808. o Código Civil proíbe que esta sociedade adquira personalidade jurídica (art. da igreja ou da magistratura. trata-se de tipo societário que. especialmente em Cartórios de Títulos e Documentos. havia somente as comanditas.PROF. 299. se existir. nos termos do contrato (verbal ou escrito). SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 2 O sócio ostensivo obriga-se perante terceiros e o sócio participante obriga-se exclusivamente perante o sócio ostensivo. Segundo Ricardo Negrão1. por serem militares. Mas. de 30/11/1408. que foi acolhida legalmente pela Ordenança Francesa de 1673. não passa de um contrato de investimento comum. ao contrário do antigo sistema (art. O jurista Ferreira Borges. A Lei de Florença. contudo. v. poderá demandar o participante. 1. que por sua vez. por intermédio do Código Comercial de 1850. mas com o nome de “associação em conta de participação”. os credores somente podem demandar o sócio ostensivo. este tipo societário não deve ser conhecidopor terceiros. que escreveu o primeiro Código Comercial português (1833). a rigor. surgiu a sociedade em conta de participação. Posteriormente. ou seja. pois os negócios são realizados em nome do sócio ostensivo. da alta sociedade. regulou as comanditas. 993 do Código Civil). Naquela época. p. periciais e documentais.162). era comum que um ou alguns sócios não aparecessem. tais como testemunhais. Para Fábio Ulhoa Coelho2. os contratos de comenda. como a impossibilidade do arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial e a proibição da adoção de nome empresarial (art. de forma limitada ou ilimitadamente.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL I . 325 do Código Comercial). Em outras palavras. 1 2 Manual. p. . que o legislador impropriamente denominou sociedade. Portanto. produz efeito somente entre os sócios. O novo Código Civil manteve antigas regras previstas no antigo Código Comercial de 1850. não confere personalidade jurídica à sociedade.

trata-se de uma sociedade de pessoas. As contribuições do sócio participante e do sócio ostensivo constituem patrimônio especial. apesar de não ter personalidade jurídica. em ações judiciais a especialização não surtirá efeitos. sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. Destarte. caberá ao Síndico ou ao Administrador Judicial da massa falida decidir se vai ou não cumprir o contrato entre o sócio participante falido e o sócio ostensivo (art. . 117 da Lei n. ainda. de modo que os sócios participantes somente receberão seus eventuais direitos após o pagamento dos demais credores da massa falida.661/1945 e art. Portanto. subsidiariamente e no que com ela for compatível. É certo. que os negócios realizados pela sociedade em conta de participação deverão ser declarados ao fisco. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 3 Nesta sociedade o sócio participante.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL I . somente produz efeitos em relação aos sócios. a sociedade não se dissolverá e o respectivo contrato fica sujeita às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier (art. 43 do Decreto-lei n. deverão declarar os rendimentos advindos das atividades da sociedade à Receita Federal. com a apuração dos haveres devidos aos sócios participantes por meio de liquidação de conta. A especialização patrimonial. objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas.101/2005). Salvo estipulação em contrário. o disposto para a sociedade simples. não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros. a sociedade será obrigatoriamente dissolvida. Se falir o participante. Havendo mais de um sócio ostensivo. que representa a destinação dos bens à sociedade. se for o caso. na forma da lei processual. Em caso de falência do sócio ostensivo. Os sócios ostensivos e participantes. Os créditos serão classificados no processo falimentar como quirografário (sem garantia real ou especial).PROF. 11. Assim. podendo ser executados outros bens do sócio ostensivo. não havendo qualquer privilégio em relação às demais espécies societárias. parágrafo único. as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. assim. Aplica-se à sociedade em conta de participação. 7. do Código Civil). 993. o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

O que são sociedades não personificadas? O que é uma “sociedade em comum”? Como os sócios podem provar a existência da “sociedade em comum”? E os terceiros? Como respondem os sócios na “sociedade em comum”? O que é “sociedade em conta de participação”? Contra quem demandam os credores na “sociedade em conta de participação”? Como responde o sócio oculto na “sociedade em conta de participação”? A sociedade em conta de participação tem personalidade jurídica? O sócio ostensivo pode admitir novos sócios participantes sem o consentimento expresso dos demais já existentes? Como se rege a liquidação da “sociedade em conta de participação”? O que ocorre com a “sociedade em conta de participação” se o sócio ostensivo vier a falir? E se falir o sócio participante? . 11.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL I . 13. 5. 10. 6. 4. 12. 9. 2. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 4 QUESTÕES 1. 3. 8. 7.PROF.

DIREITO COMERCIAL TOMO II CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

que são: I) 3 anos. chamadas de causais. Após o prazo prescricional. Desde a Roma antiga eram conhecidos títulos derivados de simples promessas de pagamento. para exercício do direito contra os coobrigados (sacador. se o título contiver cláusula “sem despesa”. Trata-se de ação que pode ser proposta contra o devedor principal e seu avalista ou contra os coobrigados. III) 6 meses a contar do pagamento ou do ajuizamento da execução. faz a outrem.PROF. deve observar os prazos prescricionais para a propositura da execução (art. O coobrigado que pagou pode cobrar o valor proporcional dos coobrigados com responsabilidade solidária (por exemplo. a cambial valerá apenas como prova numa ação ordinária de cobrança ou monitória contra o sacado aceitante. pois deverá provar a causa que deu origem ao crédito. Os gregos tinham o chamado . NOTA PROMISSÓRIA NOÇÕES GERAIS A nota promissória é um título de crédito que consiste numa promessa de pagamento que alguém. 70 da LUG). a execução somente é cabível contra o aceitante e seu avalista. ou ainda contra estes e aqueles. II) 1 ano. que endossou a D. se B pagar. havendo vários avalistas. endossou a B. Mas contra o avalista. exclui a responsabilidade de C e de D). para o exercício do direito de regresso por qualquer um dos coobrigados. o credor somente pode propor ações cognitivas (cobrança ou monitória). não terá este mais responsabilidade pelo pagamento do título. um deles paga o valor total). Há que se distinguir. sacador ou subscritor). a contar do protesto ou do vencimento. o pagamento extrajudicial do judicial.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL II . Quando o pagamento é extrajudicial. contudo. denominado beneficiário. para a ação contra o aceitante e seu avalista. Se não forem obedecidos estes prazos. contudo. que endossou C. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 1 AÇÃO CAMBIAL A ação de execução é a medida judicial cabível em caso de inadimplência no pagamento da letra de câmbio. denominado promitente (emitente. endossante e avalistas destes). se não for proposta a ação na época certa. o coobrigado que pagar exclui a responsabilidade dos posteriores (por exemplo. simultaneamente. O credor. a contar do vencimento. A. tomador. Na execução judicial o credor pode acionar todos aqueles que assinaram o título como devedores principais ou coobrigados. Evidentemente que se o credor pretender acionar os coobrigados deverá obter o protesto do título oportunamente (salvo cláusula “sem despesa”). Se não houver protesto.

II. surgiram na França os “billets de change” ou “billets a ordre”. 3º da Lei n. por exemplo. A nota promissória não tem aceite. que também é o da emissão. II) daquele se beneficia da promessa (beneficiário). 57. as normas relativas à letra de câmbio são aplicáveis. sacador ou subscritor). contra o sacado e em favor do tomador. conforme art. VI.PROF. 75/78 da LUG): I.268/1975. surgem apenas duas situações jurídicas: I) daquele que promete pagar. o lugar de pagamento . como. Com o saque da nota promissória. A partir do fim idade média (1673). sendo o protesto facultativo contra ele. o local do saque ou a menção de um lugar ao lado do nome do emitente. recusa do aceite e cláusula não-aceitável.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL II . IV. Não se admite nota promissória ao portador. que é uma ordem de pagamento emitida pelo sacador. REQUISITOS ESSENCIAIS E NÃO-ESSENCIAIS (SUPRÍVEIS) São requisitos essenciais da nota promissória: I. o número de seu CPF (cadastro de pessoas físicas) ou o número de sua CTPS (carteira de trabalho e previdência social. no que couber. A nota promissória difere da letra de câmbio. A nota promissória “nasce” aceita. 6. que não se coadunam com o título. . que é o emitente (promitente. São requisitos não -essenciais ou supríveis da nota promissória: I. pois o promitente é equiparado ao aceitante. Não se aplicam à nota promissória o aceite. a data do saque (emissão). Contudo. a promessa pura e simples de pagar quantia determinada. III. sendo que a simples assinatura já o obriga ao pagamento. originando as notas promissórias. à nota promissória (arts. II. V. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 2 “chirographo”. o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deva ser paga (nome do beneficiário). 75/78 do Decreto n. REGRAS APLICÁVEIS São aplicáveis à nota promissória as mesmas regras da letra de câmbio (arts. O subscritor da nota promissória é tido como devedor principal. a época do pagamento – caso não conste nenhuma data no título. II.663/1966). considera-se que este deve ser pago à vista. que o pagamento será realizado se for entregue determinado bem. a denominação nota promissória na língua utilizada para sua emissão. assinatura do subscritor (sacador).não constando endereço certo. Não é cabível qualquer condição. considera-se o domicílio do subscritor.

PROF. Se o subscritor recusar-se a dar o visto. Se não for aposta a data do visto. o tomador pode protestar o título. . 23 da LUG). protesto por falta de pagamento e ação cambial. é possível o saque de nota promissória a certo termo de vista. A ação de execução do portador em face do subscritor e seu avalista prescreve em 3 anos e em 1 ano em face dos endossantes. 78 da LUG. O endossante pode apenas reduzir tal prazo. salvo prazo maior ou menor estipulado pelo sacador no próprio título. portanto. 25). IV. e não aumentá-lo (art. o título também poderá ser protestado por falta de data (art. pagamento. Aplicam-se. O aval em branco favorece o subscritor. aval. Esta nota promissória deve ser apresentada para visto do promitente em até um ano contado da sua data (saque). cujo termo a quo de vencimento conta-se da data do visto dado pelo subscritor (promitente). A ação entre os endossantes prescreve em 6 meses. as normas sobre endosso. NOTA PROMISSÓRIA A CERTO TERMO DE VISTA De acordo com o art. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 3 III.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL II .

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO COMERCIAL II . Quais os requisitos essenciais da nota promissória? 10. Quais as conseqüências para o credor em relação ao sacado aceitante caso não forem obedecidos esses prazos? 4. Quais os dispositivos da letra de câmbio não aplicáveis à nota promissória? 12. Em que se distingue a nota promissória da letra de câmbio? 7. Que situações jurídicas surgem com o saque da nota promissória? 8. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES 4 QUESTÕES 1. O que é nota promissória? 6. Admite-se no Brasil a nota promissória ao portador? .PROF. Contra quem pode ser proposta a ação de execução em caso de inadimplência no pagamento da letra de câmbio? 2. Por que se afirma que a nota promissória não tem “aceite”? 9. Quais os requisitos não essenciais da nota promissórios? 11. E em relação ao avalista? 5. Quais os prazos prescricionais para a propositura da execução? 3.

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é claro que ocorra uma das hipóteses do art. A doutrina não admite o chamamento ao processo na execução. O chamamento ao processo é uma mera faculdade e não uma obrigação do réu. 77 do CPC admite o chamamento ao processo: I. só é cabível o chamamento naqueles que. 10 da Lei nº 9. FINALIDADE A finalidade do chamamento ao processo é fazer com que todos os coobrigados sejam condenados pela mesma sentença. III. porquanto poderá utilizar a mesma sentença que o condenou para executar os demais. É cabível na ação monitória cuja pretensão do autor seja receber uma quantia em dinheiro ou coisa determinada pelo gênero ou quantidade. porque o terceiro é chamado independentemente de sua vontade. segundo Dinamarco. 280). do devedor. O fiador. na ação em que o fiador for réu.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII PROCESSO CIVIL I . desde. também pode fazer o chamamento do devedor e dos demais fiadores. que apenas a sentença condenatória funciona como um . Trata-se de um instituto inspirado no princípio da economia processual. seguem o rito ordinário. a dívida comum. dos outros fiadores. Admite-se o chamamento na solidariedade passiva. II.099/95). CABIMENTO O art. quando o credor acionar apenas um dos devedores solidários. ao ser acionado judicialmente. após a citação. 77 do CPC. facilitando o direito de regresso por parte daquele que efetuar o pagamento. É a intervenção forçada ou coativa. quando para a ação for citado apenas um deles. a finalidade do chamamento é propiciar ao réu um título executivo. de todos os devedores solidários. pois se quisesse teria incluído o terceiro como réu por ocasião de elaboração de petição inicial. Acontece. No juizado especial é vedado o chamamento ao processo (art. facilitando o seu direito de regresso contra os demais coobrigados. quando o credor exigir de um ou de alguns deles. O chamamento ao processo é cabível em qualquer procedimento de cognição de natureza condenatória. não pode fazer o chamamento ao processo. parcial ou totalmente.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 CHAMAMENTO AO PROCESSO CONCEITO Chamamento ao processo é o ato pelo qual o réu convoca para integrar o pólo passivo da relação processual os coobrigados pela dívida. De fato. salvo o sumário (art. Nos procedimentos especiais. Quanto ao autor. porém.

I. mais de um réu figurará no processo. O chamamento ao processo enseja a instauração de um litisconsórcio passivo. desviou o chamamento ao processo de sua natural destinação. ficará vinculado ao processo. Não se trata de chamamento ao processo. uma vez que este instituto é incabível na execução. a sentença não poderia ser executada pelo consumidor diretamente contra a seguradora. não há entre segurador e segurado. uma vez que. teria direito de voltar-se contra esta. no entanto. Nos embargos à execução. havendo condenação. Este. para que primeiro seja excutido o patrimônio do devedor. . porém. aceitando ou não. ao efetuar o pagamento. autoriza. 101. esta torna-se litisconsorte do fornecedor e. facultativo e ulterior. Convém esclarecer. o Código de Defesa do Consumidor. a sentença é declaratória ou constitutiva. Como salienta Humberto Theodoro Júnior. que a lei especial autoriza o chamamento da seguradora. A Lei 8078/90. o seu art. sub-roga-se nos direitos do credor. que o fiador. De fato. Com isto. No entanto. depois de cumprida a condenação. não há interesse deste realizar o chamamento ao processo. Se a seguradora permanecesse sujeita à denunciação da lide. o juiz suspenderá o processo (art. veda a denunciação da lide nas demandas derivadas das relações por ele disciplinadas. por exemplo. em face do autor da ação de indenização. quando o fornecedor tiver contrato que acoberte o dano discutido na demanda. se ampliou a garantia de efetividade do processo em benefício do consumidor” (Humberto Theodoro Júnior. tornando inócuo o chamamento. insuscetível de gerar título executivo. porém. o chamamento ao processo da seguradora. podendo valer-se do mesmo título para executar os demais coobrigados na ação de regresso. 79). expressamente. Curso de Direito Processual Civil. ao ser executado por título executivo extrajudicial. poderá alegar o benefício de ordem. vol. o consumidor poderá executar a sentença tanto contra este como contra aquela. numa execução por título extrajudicial em face do avalista. Apenas o fornecedor. já que esta última modalidade de intervenção de terceiro pressupõe solidariedade passiva entre os responsáveis pela reparação. Esse tipo de responsabilidade de terceiro seria típico de denunciação da lide e não de chamamento ao processo. ordenando a citação do terceiro. PROCEDIMENTO O réu poderá requerer o chamamento ao processo no prazo para contestar a ação. 125). evidentemente. II.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 título executivo judicial. com o fito evidente de ampliar a área de garantia para o consumidor. evidentemente. para simplificar o atendimento das pretensões do consumidor.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII PROCESSO CIVIL I . Ademais. o que. Recebendo a petição. a partir do chamamento. pág. Uma vez.

Saliente-se ainda que o réu chamado ao processo poderá realizar o chamamento de outros terceiros ou a denunciação da lide ou a nomeação à autoria. tendo. fazer. o chamamento ao processo. No chamamento ao processo. subsidiariamente. .CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII PROCESSO CIVIL I . alega a ilegitimidade “ad causam”. tornar-se-á inadmissível o chamamento ao processo. o direito de regresso de uma forma mais célere. pode. pois. ao lado do chamador. permitindo que a parte ao antever a derrota prepara-se para obter o ressarcimento. na contestação. no pólo passivo da relação processual. sem favorecer a outra parte. garantindo-se. De fato. o terceiro chamado e o réu chamante são condenados em favor do autor. destarte. o terceiro denunciado não tem qualquer vínculo de direito material com o adversário do denunciante. No chamamento julgado procedente. legitimidade para figurar. conforme a hipótese. ainda assim. mesmo sabendo que o acolhimento da primeira alegação excluirá as outras. se for acolhida a ilegitimidade de parte. DISTINÇÃO ENTRE O DENUNCIAÇÃO DA LIDE CHAMAMENTO AO PROCESSO E A Ambos são vias de atalho. o chamado passa a figura simplesmente como litisconsorte passivo. No chamamento ao processo. ainda que incompatíveis. por força do princípio da ampla defesa. o terceiro chamado mantém também vínculo de direito material com o autor. consubstanciado no princípio da eventualidade. O réu que. o terceiro denunciado assume dupla atividade: torna-se assistente de quem o chama e ao mesmo tempo réu em uma ação de garantia que lhe é movida pelo denunciante. valendo-se do mesmo processo. pois a sentença não é necessariamente idêntica para todos os réus.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 O litisconsórcio pode ser simples ou unitário. Na denunciação julgada procedente. Na denunciação da lide. desde o início. segundo o qual é legítimo ao réu cumular defesas. Na denunciação da lide. o terceiro denunciado é condenado a pagar apenas o denunciante.

4. Qual a diferença entre chamamento ao processo e denunciação da lide? O chamamento ao processo é facultativo ou obrigatório? É possível ao devedor principal chamar ao processo o fiador? Cabe chamamento ao processo no processo de execução? Qual o prazo do chamamento ao processo? Cabe chamamento ao processo pelo autor? . 3. 2.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII PROCESSO CIVIL I . 5. 6.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 QUESTÕES 1.

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Vicente Greco Filho salienta. inclusive no prolatado em recurso de ofício ou agravo de instrumento (Súmula 86 do STJ). Assim. . os seguintes pontos comuns: 1) O juízo de admissibilidade é mais rigoroso. que é um erro de direito. 3) Sobreditos recursos só podem ser interpostos à mingua de outros recursos cabíveis ou então depois de esgotadas as vias recursais (Súmulas 281 do STF e 207 do STJ). exigindo-se ainda o enquadramento numa das hipóteses recursais permitidas pela Constituição Federal (art. 2) Somente as questões de direito podem ser veiculadas nesses recursos. dentre outros. inciso III. contudo. e. como reexame de prova (Súmula 07 do STJ). e da autoridade da Lei Federal. de mérito ou não. autorizando a interposição dos recursos acima. no caso do Recurso Especial. Assim. Apenas em caráter indireto ou mediato é que esses recursos visam corrigir a injustiça da decisão. que o erro sobre os critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regra de experiência são matéria de direito. 4) Estes recursos podem ser interpostos contra qualquer Acórdão. que é um erro de fato. o erro na apreciação da prova. inciso III). Cumpre não confundir. não excluem a possibilidade de recurso especial. modificando-a. pois o critério de escolha da prova é uma atividade jurídica. 105. Não se admite a discussão de interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 454 do STF e 05 do STJ). buscando-se também a uniformização da jurisprudência. porquanto têm o escopo de proteger o ordenamento jurídico e o interesse individual do recorrente. isto é. portanto. Mas não são cabíveis esses recursos contra decisões administrativas da Corregedoria Geral da Justiça. a má apreciação do fato pelo Tribunal “a quo” não pode ser revista em sede de recurso especial. reveste-se da natureza fática. no caso do Recurso Extraordinário. um desdobramento. Assim. pois não basta a sucumbência. com o erro na aplicação dos critérios de apreciação da prova. e art. de jurisdição contenciosa ou voluntária. Quanto à questão atinente à interpretação da prova pericial. mas a questão torna-se jurídica quando a decisão nega qualquer efeito à perícia. 5) A finalidade imediata desses recursos é a proteção da autoridade da Constituição Federal. vedando-se os recursos acima.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II . e de outras questões fáticas. porém. esses recursos apresentam caráter bipartido. 102. unânime ou não.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL REGRAS COMUNS AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E AO RECURSO ESPECIAL Aludidos recursos apresentam. se for cabível um outro recurso não se pode interpor contra a mesma decisão os Recursos Extraordinário e Especial.

nesse momento. dispensa-se o prequestionamento: a. não foi apreciada pelo tribunal “a quo”. contendo a exposição do fato e do direito. Inadmissível a interposição desses recursos quando se tratar de matéria nova. Não se analisa. ainda. O prequestionamento consiste na decisão sobre essa questão pelo Tribunal “a quo”. A propósito. gera o prequestionamento.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II . se o fundamento novo aparecer exclusivamente no acórdão recorrido. quando a decisão judicial recorrida puder causar dano de difícil reparação ou prejuízo irreparável. ainda que os embargos não sejam acolhidos (Súmula 356 do STF). 8) Esses dois recursos não têm efeito suspensivo. quando se tratar de recurso extraordinário. que é objeto do recurso especial ou do recurso extraordinário. porque as hipóteses de cabimento são previstas taxativamente na Magna Carta. porém. viabilizando-se. por si só. Em duas hipóteses. quando este for extra ou ultra petita. 7) O juízo de admissibilidade.Vale ressaltar que o juízo de admissibilidade consiste na verificação do enquadramento do ponto impugnado nas hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal. não obstante a interposição dos embargos declaratórios. a simples interposição dos embargos . que a matéria. Tratando-se. dispõe a súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que. Tal ocorre. se houve ou não a violação da Constituição Federal ou da Lei Federal. compete tanto ao órgão “a quo” (Tribunal que prolatou a decisão recorrida) quanto ao órgão “ad quem” (STF ou STJ). de modo que o Recurso Especial não pode ser recebido como sendo Recurso Extraordinário e vice-versa. desde logo. Todavia. tenha sido prequestionada. prolator da decisão recorrida. devendo a petição estar acompanhada das razões. para fazer o prequestionamento da matéria. a execução provisória do julgado. se. que deve ser fundamentado (Súmula 123 do STJ). torna-se inviável a sua aplicação. de recurso especial. pois isto diz respeito ao mérito do recurso. quando se encontrarem presentes o binômio “fumus boni iuris” e “periculum in mora”. Quanto ao mandado de segurança é meio inidôneo para se obter o efeito suspensivo nos recursos acima. é possível medida cautelar para obter o efeito suspensivo. 9) Urge.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 6) São interpostos perante o órgão jurisdicional “a quo”. isto é. no prazo de 15 dias. Têm sido admitidos os embargos declaratórios. A interposição dos embargos de declaração. a fundamentação do cabimento e as razões propriamente ditas. Vimos que no recurso extraordinário. não decidida pelo Tribunal “a quo”. isto é. Com relação ao princípio da fungibilidade. o Tribunal “a quo” se recusa a examinar a matéria cujo prequestionamento se visava. por exemplo. b. a despeito da oposição de embargos declaratórios. o prequestionamento só se verifica se houver o acolhimento dos embargos de declaração. perante o Tribunal “a quo”. porém. mediante efetiva apreciação da matéria impugnada. noutras palavras.

negando.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II . Em tal situação. Nesse caso. após a decisão dos embargos declaratórios. concretizando-se assim o prequestionamento. o relator em decisão monocrática. Nesse caso. Ainda sobre o prequestionamento. 535 do CPC. conforme a hipótese. o STJ admite o prequestionamento implícito. Nesse caso. dirigido ao STF ou STJ. admite-se a interposição de recurso especial com base no art. b) O relator não admite o recurso especial ou extraordinário ou então admite mas nega provimento ao agravo de instrumento. podendo a violação da lei federal ser deduzida da interpretação do julgado. que em se tratando de recurso extraordinário só se admite o prequestionamento explicíto. o relator o converterá em recurso especial ou extraordinário. caberá ao relator. se o agravo de instrumento estiver bem instruído. onde serão julgados conforme seu Regimento Interno. dirigido ao STF. exigindo-se uma decisão clara sobre a matéria. podem ser conhecidas em recurso extraordinário ou recurso especial sem o dito prequestionamento. 535 do CPC. Caso seja dado provimento ao recurso especial é porque o tribunal “a quo” incidiu em “error in procedendo”. como carência de ação e pressupostos processuais. 10) O recurso extraordinário e o recurso especial devem ser interpostos no prazo de 15 dias.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 de declaração já é suficiente para o preenchimento do requisito do prequestionamento. cumpre acrescentar que nem mesmo as matérias de ordem pública. Se o despacho for negativo. habilitando-se. voltando os autos ao tribunal “a quo” para que este aprecie os embargos de declaração. caberá agravo de instrumento. Mas se o agravo de instrumento não estiver suficientemente . tomar as seguintes providencias: a) O relator verifica que o acórdão recorrido violou Súmula ou jurisprudência do STF ou STJ. vigência ao art. que se opera independentemente de expressa referencia no corpo do acórdão. de fato. Saliente-se. outrossim. a apresentação do recurso especial. observando-se o respectivo procedimento. mas no recurso especial considera-se não realizado o prequestionamento quando os embargos de declaração não são conhecidos ou então são conhecidos mas improvidos. também é cabível o agravo interno. porquanto a decisão que não conhece ou nega provimento aos embargos de declaração implica em negativa de vigência deste artigo. Chegando os autos do agravo ao STF ou ao STJ. instruído com as peças obrigatórias e facultativas. no prazo de dez dias. no recurso especial. ato contínuo. Se o despacho for positivo. Esta decisão é impugnável por agravo interno. perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal onde se prolatou o acórdão recorrido. c) O relator conhece e dá provimento ao agravo de instrumento. Mas. no prazo de 5 dias. os autos são encaminhados ao STF ou STJ. proferida no agravo de instrumento. dá provimento ao recurso especial ou recurso extraordinário.

isto é. quando aprecia o recurso extraordinário. Caso o recorrente tenha perdido o prazo para interposição desses recursos. que admite a subida do recurso retido. é cabível.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 instruído. que proibia a interposição de recurso extraordinário contra decisões de primeiro grau. realiza o controle difuso ou aberto de constitucionalidade.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II . quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento. cautelar. ou o recurso especial. Desde a Constituição de 1988. outrossim. Assim. o recurso extraordinário contra decisão prolatada nos embargos infringentes da Lei 6830/80. no processo cautelar e nos embargos à execução. no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final. porém. Só se pode interpor recurso extraordinário depois de esgotados os recursos ordinários nas instâncias ordinárias. malgrado o entendimento contrário do processualista Mancuso. está revogada a Súmula 527 do STF. cujo cabimento é restrito às decisões interlocutórias prolatadas no processo de conhecimento. a posição dominante é que a forma retida ficará também prejudicada. mas o tribunal tenha negado o conhecimento desses recursos. Não se admite esses recursos retidos contra decisões no processo de execução. O STF. Se. nos julgados do Juizado Especial. ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte. pois exige a reiteração nas razões ou contra razões do recurso especial ou extraordinário interpostos contra decisão final. Trata-se do recurso especial e extraordinário retidos. não sendo necessário que se trate de decisão de Tribunal. como a que indefere a tutela antecipada ou o ingresso de terceiro como litisconsorte. RECURSO EXTRAORDINÁRIO O recurso extraordinário é cabível contra decisões que violam a Constituição Federal ou reconhecem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou ainda que julga válida lei local contestada em face da Constituição Federal ou de lei federal. o recurso retido fica prejudicado. Vale ainda ressaltar o cabimento do recurso especial ou recurso extraordinário com subida imediata quando se tratar de decisão interlocutória capaz de causar dano irreparável. Assemelham-se ao agravo retido. portanto. Cabível. conforme a hipótese. de decisões do Colégio Recursal (Súmula 640 do STF). 11) Finalmente. dispõe o §3º do artigo 542 do CPC: “O recurso extraordinário. ou para as contra-razões”. . A Constituição Federal exige que a decisão recorrida seja decidida em única ou última instância. a decisão recorrida pode ter sido proferida por Tribunal ou Juízo de primeiro grau. não é sequer conhecido. o relator mandará subir os autos do processo principal para que possa ser julgado o recurso especial ou recurso extraordinário. houver sido interposto contra decisão final o recurso especial ou recurso extraordinário.

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Urge, ainda, que a matéria tenha sido prequestionada, outrossim, que se trate de questão de direito, seja de mérito ou processual. Aludido recurso não é cabível contra questão de fato. Segundo o art. 102, inc. III, cabe ao STF julgar em recurso extraordinário, as causas decididas em última ou única instância, quando a decisão recorrida: a. contrariar dispositivo da Constituição Federal. A decisão recorrida deve afrontar norma constitucional expressa ou então negar-lhe a vigência. Não basta a referência genérica. A violação deve ser direta, isto é, de dispositivo contido na própria Constituição Federal. Segundo a Súmula 283: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Se a interpretação dada pela decisão recorrida for razoável, mas destoar da interpretação atual do STF, ainda sim será cabível o recurso extraordinário. b. declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Nesta hipótese o Tribunal ou juízo recorrido, ao declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, deixa de aplicá-los, negando a sua vigência. Todavia, não caberá o recurso extraordinário quando a decisão declara incidentalmente a constitucionalidade do tratado ou da lei federal. c. julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. A declaração da validade de lei local que contraria disposição da Constituição Federal afasta a sua aplicabilidade, que enseja o ajuizamento do recurso extraordinário diante da possível inconstitucionalidade. d. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Esta hipótese foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004. Até então era cabível recurso especial. A inovação é salutar, pois a lei local (Municipal ou Estadual) que colide com a lei federal afronta o princípio federativo, violando o regime constitucional da distribuição das competências legislativas. A finalidade específica do recurso extraordinário é tutelar a autoridade e a aplicação da Constituição Federal, sem deixar de ser um meio processual destinado a impugnar decisões judiciais, visando a sua reforma. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, o que permite a execução provisória do julgado. Outrossim, não há previsão do pagamento de custas para o seu processamento. RECURSO ESPECIAL O recurso especial é julgado pelo STJ. Só é cabível contra decisão proferida por Tribunal, seja em única ou última instância. Com efeito,

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dispõe o art. 105, inc. III, da CF, que compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Assim, não se admite recurso especial de decisão de juiz de primeiro grau ainda que se trate dos embargos infringentes, previstos na Lei 6830/80, bem como “não cabe recurso especial contra decisão proferida, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais” (Súmula 203 do STJ). Nesses casos, caso a decisão ofenda lei federal, à mingua de outro recurso cabível, o único meio de impugná-la será através do mandado de segurança. Acrescente-se, ainda, que só se pode interpor o recurso especial, após esgotados os recursos ordinários. Assim, se forem cabíveis os embargos infringentes, a parte não pode deixar de utilizar-se desse recurso para, em seu lugar, interpor o recurso especial. Cumpre salientar que contra acórdão não unânime nem sempre são cabíveis os embargos infringentes. Este recurso não é admissível contra acórdão proferido em agravo de instrumento e em outras hipóteses já analisadas, de modo que, nesses casos, o recorrente deverá interpor diretamente o recurso especial. Assim, o recurso especial é cabível contra acórdão unânime e, em alguns casos, contra acórdão não-unânime. As questões de direito que podem ser suscitadas em recurso especial são as seguintes: a. decisão que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência. Contrariar a lei ou tratado significa ignorá-los ou interpretá-los de forma contrária à jurisprudência, sobretudo, a jurisprudência do próprio STJ. Negar vigência significa não reconhecer a eficácia da lei ou tratado federal. Tal ocorre, por exemplo, quando o Tribunal “a quo” decide que determinada lei encontra-se revogada. Cumpre ainda salientar que a expressão “tratado” deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo também as convenções, acordos, ajustes e compromissos firmados entre o Brasil e outros países. b. decisão que der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal. Trata-se do chamado dissídio jurisprudencial. A lei federal tem vigência nacional. Se o Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, interpreta uma lei federal de forma diferente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, será cabível o recurso especial. Se, contudo, a divergência for interna, vale dizer, entre as câmaras, turmas ou sessões do próprio Tribunal, não é cabível o recurso especial e sim o incidente de uniformização de jurisprudência, que é decidido pelo Tribunal pleno ou então os embargos de divergência, quando a divergência for oriunda de Tribunais Superiores. Vale a pena registrar que o acórdão divergente do outro Tribunal não pode encontrar-se superado no próprio Tribunal de origem ou pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. Assim, se a matéria já se encontra pacificada no STJ não é cabível a interposição do

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recurso especial. A interpretação divergente deve estar no corpo do acórdão e não na ementa. Urge, ainda, que o recorrente faça prova da divergência do dissídio jurisprudencial mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (de acordo com a nova Lei nº 11.341 de 07 de agosto de 2006). Saliente, ainda, que a divergência deve recair sobre a mesma questão jurídica suscitada pela lei federal. A divergência precisa ser atual. Exclui-se a possibilidade de interposição do recurso especial quando o acórdão atual divergir de entendimento ultrapassado de outro tribunal. Anote-se, porém, que o acórdão paradigma não precisa ser recente, bastando a atualidade do entendimento jurisprudencial nele exprimido. O recurso especial não tem efeito suspensivo, viabilizandose, desde logo, a extração da carta de sentença para a execução provisória. O juízo de admissibilidade do recurso especial é feito pelo Presidente do Tribunal recorrido. Se for indeferido o seu processamento será cabível o agravo de instrumento para o STJ. A petição do recurso especial deverá conter as razões de cabimento e as razões de mérito, bem como a exposição dos fatos. O julgamento é feito por uma das turmas do STJ, mas o relator pode indeferir de plano se manifestamente incabível, sendo que esta decisão é passível de agravo. Por outro lado, o mesmo acórdão pode ser impugnado simultaneamente por recurso especial e recurso extraordinário, quando violar lei federal e a Constituição Federal, respectivamente. Interposto ambos os recursos, o primeiro a ser julgado é o recurso especial, mas o relator pode remeter os autos ao STF sem julgamento, quando entender que o recurso extraordinário é prejudicial do recurso especial, e, por isso, teve o seu julgamento de forma antecedente. Mas, o relator do recurso extraordinário, por sua vez, também pode entender que não há prejudicialidade, devolvendo os autos para o STJ sem julgamento, sendo que esta decisão é irrecorrível. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL INTRODUÇÃO Fundamenta-se diretamente na Constituição Federal (art. 102, inc. II, alínea a e art. 105, inc. II, alíneas b e c). A expressão constitucional é porque o recurso se baseia na Constituição Federal, ao passo que o termo ordinário é para indicar a possibilidade se discutir qualquer matéria de fato ou de direito.

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Aludido recurso é julgado pelos órgãos de superposição do Poder Judiciário, isto é, o STF e o STJ. O art. 539 do CPC prevê as hipóteses de cabimento, reproduzindo os artigos constitucionais citados. RECURSO ORDINÁRIO JULGADO PELO STF Serão julgadas em recurso ordinário pelo Supremo Tribunal Federal, as decisões denegatórias de habeas corpus, mandados de segurança, habeas data e os mandados de injunção, nos casos de competência originária dos Tribunais Superiores. Os Tribunais Superiores são: Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Superior Tribunal Militar (STM) e Tribunal Superior do Trabalho (TST). O recurso ordinário só é cabível quando a decisão for denegatória e decidida em única instância por esses Tribunais Superiores. Incabível quando a causa tiver sido julgada em grau de recurso por esses Tribunais. Entende-se por decisão denegatória aquela que julga a ação improcedente ou parcialmente procedente, outrossim, a que extingue o processo sem julgamento do mérito. RECURSO ORDINÁRIO JULGADO PELO STJ Serão julgados em recurso ordinário pelo STJ as seguintes questões: a. Copiar art. 105, II , a CF b. os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão. Anote-se que o recurso só é cabível contra decisão denegatória de mandado de segurança da competência originária do Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal. Tratando-se de decisão oriunda de órgão colegiado do juizado especial, não é cabível o recurso ordinário. Com efeito, o colégio recursal, que é o órgão de segundo grau do juizado especial, não tem o status de Tribunal, pois é composto por juízes de primeiro grau. c. as causas que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Nesse caso, a ação tramita no primeiro grau da Justiça Federal. Da sentença de procedência ou improcedência caberá o recurso ordinário constitucional, que será julgado pelo STJ. Os eventuais agravos de instrumentos interpostos antes da sentença também serão julgados pelo STJ, e não pelo TRF. Observe-se que o recurso ordinário, em tal situação, é cabível contra sentença. Inadmissível, porém, recurso adesivo, por falta de previsão legal, ainda que haja sucumbência recíproca.

No mais. como a carência da ação e falta de pressupostos processuais. Se o relator indeferir o recurso ordinário. da decisão colegiada do STF caberão somente embargos de declaração. por faltar-lhe os requisitos de admissibilidade. dispõe o art. EFEITOS O recurso ordinário produz três efeitos: a. b. É cabível a sustentação oral por 15 minutos. para o qual o mesmo foi distribuído. que pode envolver lei federal. Após o seu recebimento. aplicam-se as regras dos regimentos internos do STF e STJ. em decisão monocrática será cabível o agravo interno no prazo de 5 dias (art. devolutivo: atribui-se ao STF ou STJ o exame de matéria de direito ou de fato. É interposto perante o órgão prolator da decisão impugnada. . municipal. além do direito consuetudinário e questões fáticas. Uns negam. Não há qualquer limitação quanto a matéria alegada. quanto aos requisitos de admissibilidade e o procedimento do juízo de origem. c. suspensivo: impede a execução do acórdão recorrido. Em seguida. Se o órgão “a quo” negar seguimento ao recurso.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 9 PROCEDIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO Ao recurso ordinário.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II . aplica-se. é discutível o cabimento de embargos infringentes do acórdão que por maioria de votos apreciou o recurso ordinário. 540 do CPC. será cabível o agravo de instrumento. estadual. § 1º do CPC). O prazo para sua interposição é de 15 dias. as normas que regem a apelação. o relator. Não há necessidade de prequestionamento. translativo: as matérias de ordem pública. enquanto outros admitem com base no art. 557. por falta de previsão legal. 535 do CPC que manda aplicar ao recurso ordinário constitucional as normas sobre apelação. o coloca em sessão de julgamento. devem ser conhecidas de ofício. os autos são remetidos ao STF ou ao STJ. sem que seja analisado pelo revisor. Encaminhado o recurso ordinário ao STF ou ao STJ. Finalmente. Da decisão do órgão colegiado do STJ apreciando o recurso ordinário cabem: embargos de declaração e recurso extraordinário. Contudo. abre-se vista para a parte contrária oferecer as contra-razões em 15 dias. conforme o caso.

da CF? Em quais hipóteses o Recuso Ordinário Constitucional é julgado pelo STF? Em quais hipóteses o Recuso Ordinário Constitucional é julgado pelo STJ? Qual prazo para a interposição do Recurso Ordinário Constitucional? O Recuso Ordinário Constitucional é interposto perante qual órgão jurisdicional? Qual recurso cabível da decisão do relator que indefere o processamento do Recurso Ordinário Constitucional? É cabível Embargos Infringentes do acórdão que julga o Recurso Ordinário Constitucional? Quais os efeitos da interposição do Recurso Ordinário Constitucional? . 16. 2. Quais as situações em que o pré-questionamento é dispensado? Qual a diferença entre contrariar e negar vigência? Quais os requisitos formais para que o recurso especial seja conhecido quando fundamentado no art. 7. 11. 8. 5. 102. 10. 15. 13. da CF? Cabe recurso extraordinário no JEC? O recurso extraordinário é recebido no duplo efeito? Explique se é cabível o recurso especial no JEC.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II . O que significa dizer que a decisão deve ser de única ou última instância para o cabimento do recurso extraordinário? Há limitação no efeito devolutivo do recurso extraordinário? Como deve ser a contrariedade para fundamentar o Recurso extraordinário fundamentado no art. c). a). 14. 105. III. 12. 6. 3.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 10 QUESTÕES 1. 9. 4. III.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

587 do CPC. levando-se em conta apenas a natureza da obrigação. II) Quanto ao momento. as execuções se dividem: em execução autônoma.1) em razão da natureza especial da obrigação: c.1) execução contra a Fazenda Pública. espécie de execução existem procedimentos .2) em razão da qualidade da pessoa: c. considerando o sincretismo processual. o CPC prevê basicamente três espécies de execução: a) execução de obrigação para a entrega de coisa (a coisa pode ser certa ou incerta).1. grosso modo. c. 1 I – ESPÉCIES DE EXECUÇÃO Tradicionalmente as espécies de execução eram tratadas nos artigos 612 a 735 do CPC.1) execução de alimentos. existem outros critérios para a classificação das execuções além do critério da natureza da obrigação. as execuções podem ser classificadas como direta e indireta.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III .2. também chamada tradicional e execução através de fase executiva ou cumprimento de sentença no próprio processo. III) Quanto ao instrumento. existem as execuções autônomas fundadas em títulos extrajudiciais e o cumprimento de sentença sempre fundado em título judicial poderá se fazer através de processo autônomo ou mera fase processual. IV) Quanto ao procedimento. porém. V) Quanto à técnica executiva utilizada. também chamada de execução imediata. De fato. a execução pode ser classificada em: execução por desapossamento (entrega de coisa). senão vejamos: I) Quanto aos meios utilizados. conforme prevê o art. b) execução de obrigação de fazer ou de não fazer. Dessa forma. que o CPC não trata nessa parte de todas as espécies de execução previstas no sistema jurídico. Nesta especiais: c. execução por transformação (fazer) e execução por expropriação (quantia certa).1. a execução pode ser provisória ou definitiva.2) execução fiscal. c) execução de obrigação de pagar quantia certa ou execução por quantia certa. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. Ocorre.PROF. c.

Na execução direta. bem como as obrigações de fazer e não fazer. desde que respeitadas as garantias constitucionais. a obrigação de pagar quantia certa. Em resumo. dependem da natureza da obrigação a ser executada. inclusive cumulativamente. pessoalmente. imissão de posse. . EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. A execução direta é a regra quando a obrigação for de pagar quantia certa. Se a obrigação de fazer for infungível. satisfaz diretamente o credor. não fazer e entrega de coisa. se realiza através de execução direta. pelos quais o Estado-juiz substitui as partes para realizar completamente o direito do exeqüente. para em seguida satisfazer o credor. o juiz pode se utilizar de meios de sub-rogação e ou de meios de coerção. ela também é utilizada na execução de pensão alimentícia atual. o juiz pode determinar a interdição e lacração do estabelecimento (medidas de subrogação) e fixar multa para hipótese de descumprimento da obrigação (meio de coerção). Na execução indireta o juiz não substitui a atividade do devedor. só será possível o uso de medidas de coerção. Pode-se concluir que os meios utilizados. mas se utiliza de medidas coercitivas para forçá-lo a cumprir sua obrigação. As obrigações de entrega de coisa. em regra. o juiz. através das suas medidas de força. em princípio admitem a execução direta ou indireta. Excepcionalmente. 733 do CPC. A execução indireta é aquela em que se busca a satisfação do credor através do uso dos meios de coerção que pressionam psicologicamente o devedor para que ele. as mais comuns são a prisão civil e a multa diária. visando o cumprimento de uma decisão que proibiu um show musical. 2 Portanto. salvo na execução de alimentos que será feita através de meio de coerção quando adotado o procedimento do art. o Estado-juiz invade o patrimônio do devedor. prescindindo da sua concordância e de qualquer comportamento do executado. realizada sob a ameaça de prisão do devedor. da busca e apreensão. mas admite-se outras. a execução será direta.PROF. Dentre as medidas coercitivas. A execução indireta é muito utilizada nas obrigações de fazer. ainda que não previstas em lei. neste capítulo da apostila serão vistas todas as espécies de execução sem estar adstrito à matéria tratada no CPC sobre o mesmo título. Quando os meios executivos forem meios de sub-rogação. ou seja. através da penhora. que definem a espécie de execução. ou qualquer outro meio executivo de sub-rogação. A) Execução Direta e Execução Indireta A distinção é feita pela doutrina levando-se em conta os meios utilizados para a execução. utilizando-se de meios de sub-rogação. cumpra a obrigação. Nesse sentido.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . exemplo.

o qual sofreu profunda alteração. 475-I. Se contra a decisão havia recurso sem efeito suspensivo. por ter sido a decisão exeqüenda atacada através de recurso sem efeito suspensivo. I. o cumprimento de sentença provisória. de modo que a matéria se baseava em três regras básicas: 1) A execução fundada em título extrajudicial era sempre definitiva. é oportuno destacar. B) Definitiva e Execução Provisória O assunto é tratado no art. de que em se tratando de título judicial haverá execução através de uma fase processual. 475-I. a execução era provisória. segundo a natureza o título executivo. embora sejam usados na execução. 588 a 590 do CPC. a execução provisória fundada em título judicial. é regulada pelo art. Desde logo. Se já transitada em julgado.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . a execução era definitiva.382/06. três críticas podem ser feitas a essa alteração:1º) a lei contrariou a doutrina majoritária e a jurisprudência já . é provisória enquanto pendente apelação da sentença de procedência dos embargos do executado. introduziu a possibilidade de execução provisória fundada em título extrajudicial. 3) A decisão judicial sujeita a recurso com efeito suspensivo. 3 Por fim. os meios de coerção não tem natureza executiva.232/05. que revogou os arts. 587 . não pode ser executada. pois execução provisória era aquela baseada em título judicial que ainda não era definitivo. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. Dinamarco e Carmona. 587 do CPC.382/06. §1º. Contrariando a doutrina majoritária e a jurisprudência pacifica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 2) A execução fundada em título judicial. partindo da idéia introduzida pela Lei nº 11. processada através de uma fase de natureza executiva no próprio processo sincrético onde a decisão exeqüenda for proferida. mesmo quando pendente recurso contra a decisão proferida nos embargos. ao alterar a redação do art. §1º do CPC. Portanto. daí porque a matéria passou a ser tratada pelo art. exatamente como prevê a Súmula 317 do STJ.PROF. Mas há quem os considere meios executivos. quando recebidos com efeito suspensivo. a execução era definitiva ou provisória. ou seja. em razão da Lei nº 11. nos mesmos autos em que a decisão foi proferida. conforme será demonstrado – e no art. a rigor. ao rezar que: “é definitiva a execução fundada em título extrajudicial. a Lei nº 11. Tradicionalmente. 475. Logo. §1º e seus parágrafos. só havia cumprimento de sentença provisória. dependia de ser o título definitivo ou não. que para Barbosa Moreira.

2) Nesse último caso. 520. a alienação de bens e o levantamento do produto da alienação só . É possível concluir.382/06. 3º) traz um benefício injustificado e. Cumpre lembrar que.PROF.1)Regra sobre a Execução Provisória Embora prevista no art. Inicialmente. antes do seu trânsito em julgado – trata-se do cumprimento de sentença provisório. B. em regra. Ao promover a execução provisória o credor se obriga a ressarcir eventuais prejuízos se a decisão exeqüenda for alterada ou se houver alteração da decisão proferida nos embargos (em caso de execução de título extrajudicial). A responsabilidade é objetiva e os prejuízos serão liquidados e cobrados no mesmo processo (art. ou seja. mesmo após o executado ter perdido seus embargos. a execução provisória é uma faculdade do credor e corre por sua conta e risco podendo o credor aguardar a decisão final dos recursos (art. que haverá execução provisória em duas hipóteses: 1) no caso de decisão judicial sujeita a recurso sem efeito suspensivo. desde que o juízo esteja garantido. Do dispositivo legal em comento. no caso de título extrajudicial. 475-O. as regras sobre a execução provisória estão tratadas no art. 475-I. Na execução provisória admite-se a satisfação do credor. portanto incoerente. 475-O. salvo quando este efeito é deferido pelo juiz mediante requerimento do devedor em razão da relevância dos fundamentos e da existência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. a execução prosseguirá. pela nova sistemática dos embargos. então. I). quando houver apelação contra sentença proferida nos embargos do executado recebidos com efeito suspensivo. os embargos não têm efeito suspensivo. art.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . 4 pacificada. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. V do CPC). §1º em relação aos títulos judiciais e no art. II). extrai-se que. V). como a apelação não tem efeitos suspensivo (art. exigindo-se caução para os atos de expropriação e pagamento do credor. 475-O do CPC. ao devedor que teve rejeitado os embargos. b)que o juiz tenha recebido os embargos no efeito suspensivo. 520. todavia. 2º) uma execução que se inicia definitiva é transformada no curso do processo em provisória. 587 em relação aos títulos extrajudiciais. para ser provisória a execução fundada em título extrajudicial são necessários dois requisitos:a)que haja recurso de apelação contra a sentença proferida nos embargos (o qual não tem efeito suspensivo. introduzida pela Lei 11.

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . Esses autos apartados são na realidade autos suplementares quem substituem o instrumento denominado carta de sentença. formados por cópias autenticadas ou declaradas autênticas pelo advogado.PROF. o processo de conhecimento tornou-se sincrético. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. Nesta última hipótese não será permitida a dispensa da caução quando tal dispensa possa causar risco de dano grave de difícil ou incerta reparação. a caução só podia ser exigida se houvesse requerimento do devedor. nos quais a sentença impõe ou . Para Dinamarco. 475-O. 5 são possíveis mediante caução idônea (art. Dos autos apartados deve constar obrigatoriamente. 475-O. o exeqüente poderá instruir os autos suplementares com outras peças que entender necessária (art. quando o exeqüente demonstrar situação de necessidade. III). a execução provisória se processa em autos apartados. independentemente de requerimento tratando-se de questão inserida no poder geral de cautela do juiz. inciso III prevê que a caução deve ser prestada nos próprios autos da execução provisória. interpretação esta que se amparava também na literalidade do dispositivo que tratava do assunto. ela será executada no próprio processo. sempre que a sentença reconheça a existência de uma obrigação determinando todos os elementos a ela relativos. Ainda. Excepcionalmente. certidão de interposição do recurso recebido sem efeito suspensivo. procurações outorgadas pelas partes. e decisão de habilitação caso esta tenha ocorrido. não havendo a necessidade de se criar um processo autônomo. o art. os processos cíveis. Após as reformas do CPC. C) Do Cumprimento de Sentença O cumprimento de sentença é uma forma procedimental específica de execução que se aplica quando se trata de título judicial. Por fim. §3º). Todavia. b) quando só estiver pendente o recurso de Agravo contra decisão denegatória de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. em cópias: a sentença ou acórdão exeqüendo. dispensa-se a caução em duas hipóteses: a) nos créditos de natureza alimentar ou decorrentes de ato ilícito de até 60 vezes o salário mínimo. caso em que também será possível exigir caução diante de qualquer ato que possa ocasionar grave dano. 475-O. Fala-se em processo sincrético porque havendo obrigação reconhecida na sentença. apenas para a execução. Admite-se a execução provisória quando se trata das obrigações de fazer e de dar. Assim. o dispositivo em comento é expresso em dizer que o juiz fixará a caução de plano. ou seja. iniciadas em 1994. Além das peças essenciais.

em regra. duas etapas ou dois módulos. que introduz as regras sobre cumprimento de sentença. e o segundo onde se desenvolverá a atividade jurisdicional de execução. 461-A do CPC. c) no caso de obrigação para a entrega de coisa. 475-J e seguintes do CPC. se desenvolver através de uma mera fase processual chamada fase executiva ou de execução. A conclusão acima apresentada decorre do art.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . como já foi visto. b) no caso de obrigação de fazer específica. De outro lado.PROF. ou seja. que estão disciplinadas no Livro I do Código de Processo Civil. terão pelo menos duas fases. a execução será processada aplicando-se as regras previstas para o cumprimento de sentença. 475. disciplinado pelas regras previstas no art. mesmo quando for necessário formar um processo só para o cumprimento da sentença. O cumprimento por meio de processo autônomo ocorrerá no caso de título judicial formado fora do juízo cível. Todavia. disciplinado pelas regras previstas no art. consistente em emitir declaração de vontade. aplica-se as regras do cumprimento de sentença. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. 6 reconhece a existência de uma obrigação. Assim. d) no caso de obrigação de pagar quantia certa. tal como ocorre com a sentença penal condenatória transitada em julgado. sempre que fundada em título judicial. o primeiro caracterizado pela atividade jurisdicional de conhecimento. 475-N. com a sentença estrangeira homologada e a sentença arbitral. quando for formada uma relação processual autônoma. tratando-se de título judicial. porque o título judicial foi formado fora do juízo cível (art. disciplinado pelas regras do art. o cumprimento de sentença pode ocorrer: a) como fase de um processo sincrético ou b) através de um processo autônomo. parágrafo único). quando necessária a execução forçada da decisão. que trata do processo de conhecimento ou sincrético. De fato. segundo a natureza da obrigação. o cumprimento da sentença será: a) no caso de obrigação de fazer ou não fazer. disciplinado pelas regras dos artigos 466-A. Portanto. 461 do CPC. seja a execução através de um processo autônomo ou através de uma fase processual executiva. . o cumprimento da sentença se caracteriza pela existência de normas procedimentais peculiares e não pelo fato de. sem a necessidade de se criar uma nova relação processual a partir de uma nova citação. 466-B e 466-C do CPC. iniciada com ajuizamento da petição inicial e completada com a citação do réu. bem como nos casos em que houver impedimentos de ordem prática ao aproveitamento do processo já existente entre as partes. I.

acórdão ou decisão que antecipa tutela se torna exigível. cumprindo a sentença através de processo autônomo. antes de aplicar as regras do cumprimento de sentença. Caso o título formado fora do juízo cível não seja líquido. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. Transitada em julgado a decisão. 7 Neste último caso.). podendo fazê-lo a partir de uma cópia autenticada da sentença e de certidão ou outro meio idôneo que demonstre ser ela exigível.1) Cumprimento de Sentença de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer Está regulado no art. o credor que por questões burocráticas tem dificuldade em desarquivar o processo que se encontra fora do cartório (no arquivo morto). aplicando-se supletivamente as regras do Livro II previstas nos arts. enquanto que a sentença arbitral e a sentença estrangeira homologada ensejam o cumprimento forçado de qualquer obrigação. como já dito. 461-A. pode-se imaginar a hipótese do alimentando. Para encerrar. o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação inicia-se com a intimação da decisão proferida na liquidação. iniciando-se a partir dela o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação. Nessa hipótese. (já que a obrigação é de fazer) fixando prazo para o cumprimento da obrigação e. caso já não conste da sentença. aplicando-se subsidiariamente as regras do processo de execução do título extrajudicial que estão previstas no Livro II do CPC. logo que a sentença. deve ser promovida a citação do devedor. pretende ajuizar a execução de alimentos passados. Não é demais lembrar que a sentença penal transitada em julgado só autoriza a execução por quantia certa. poderá se valer do mesmo expediente. quando um novo processo é instaurado apenas para a execução. que ocorre quando a decisão foi atacada por recurso sem efeito suspensivo. Para a exigibilidade da decisão. C. inicialmente a fase de liquidação e na seqüência a fase de execução. 466-A/C e 475-J e ss. o processo autônomo terá duas fases. intimar o devedor para que faça. . isto é. 475-R. a requerimento do credor ou de ofício. devendo o juiz. conforme prevê o art. o cumprimento da sentença. Tratando-se de cumprimento de decisão proferida no processo cível. 461. Da mesma forma. além da hipótese de trânsito em julgado. a fase executiva se inicia sem intervalo. poderá fixar multa diária como medida de coerção. será execução imediata. 461 do CPC. basta a eficácia mínima. Dessa forma. a única ressalva a ser feita é a de que se o cumprimento da decisão judicial for exigido através de processo autônomo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . que residente em outra comarca. a execução fundada em título judicial sempre observará as regras previstas no Livro I do Código de Processo Civil (art. 632 a 645. formulando o pedido através de petição inicial requerendo a citação do executado.PROF. independentemente de pedido do credor.

qualquer medida eficiente para assegurar a efetivação da tutela específica. a remoção de pessoas ou coisas. pois o rol é meramente exemplificativo. a execução da obrigação de fazer é sempre específica. o cumprimento da decisão será provisória e. A multa pode ser exigida: 1ª corrente) só após o trânsito em julgado da decisão que se executa. . Mencionado dispositivo legal. §5º). usa a expressão “medidas necessárias. 461. De outro lado. idéia esta reforçada pelas regras do cumprimento de sentença relativas à obrigação de pagar quantia certa.” deixando evidente que o direito admite medidas apoio. respeitadas as garantias constitucionais. dentre outras. que são medidas de coerção. 3ª corrente: é exigível após a preclusão da decisão que fixou a multa (Ada Pelegrini). pode e deve ser utilizada pelo juízo. Alexandre Freitas Câmara sustenta que a intimação deve ser pessoal. ou seja. podendo ser adequada a qualquer tempo pelo juiz. mas sim à capacidade econômica da parte devedora. não retroage (Eduardo Talamini – ET e Alexandre Câmara). além da multa diária. Assim. tais como. Os limites das medidas atípicas estão nas garantias constitucionais.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . As astreintes fixadas como medida de apoio passam a incidir no dia seguinte ao vencimento do prazo fixado pelo juiz para o cumprimento da obrigação e incidirão até que a obrigação seja cumprida ou convertida em perdas e danos. ou seja. o juiz pode utilizar outras medidas de apoio. O prazo para o cumprimento da obrigação de fazer é sempre judicial. o impedimento de atividade nociva.PROF. a busca e apreensão.. busca-se o objeto devido especificamente.. pois deve ser suficiente para induzir o devedor a cumprir a sua obrigação. Para o prazo fluir é necessária prévia intimação do devedor. isso porque a obrigação tem que ser cumprida pela própria parte e não pelo advogado. 8 Antes do trânsito em julgado. o desfazimento de obras. 2ª corrente: a partir do momento do vencimento (ET e AFC). o juiz fixará levando em conta a complexidade da obrigação a ser cumprida. de pressão psicológica. A maioria da doutrina entende que a intimação pode ser feita através do advogado. A alteração da multa pelo juiz tem efeito ex-nunc. nesse caso. O valor da multa não está relacionado ao valor econômico da obrigação. Parece-nos que a razão está com a maioria. tais como a como multa por atraso. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. como já visto. ou seja. Para garantir o cumprimento específico da obrigação. sejam de coerção ou de sub-rogação. além de força policial se necessário (art. dependerá de requerimento do credor. mesmo quando fixada na sentença. através da alteração do valor e da periodicidade. exatamente aquilo a que tem direito o credor. Todavia. Marinoni entende ser retroativa a alteração. atípicas.

que integram o Livro II do CPC e são aplicados supletivamente. alegando matéria de mérito ou de ordem pública capaz de obstar a execução. tal como não realizar um determinado evento musical. sempre às custas do devedor. Quando a obrigação de fazer for fungível. 466-A a 466-C do CPC tratam da tutela jurisdicional da obrigação de emitir declaração de vontade. se o devedor não cumprir. Além disso. Se a obrigação for descumprida. 287.2) Cumprimento de Sentença nas Obrigações de Emitir Declaração de Vontade Os arts. tal como prevê o art. será admitida a conversão da obrigação de fazer ou não fazer em pecúnia. só é possível quando se trata de obrigações de natureza permanente. é tratada como obrigação de fazer invertida pois é tratada. também se incluem. resolve-se em perdas e danos. promove-se a execução forçando o devedor a demolir. na fase executiva.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III .PROF. que também é . c. Dessa forma. a obrigação de não fazer. tendo por objeto o valor do dano e o total da multa. Assim. cuida a lei de uma espécie de obrigação de fazer de forma diferenciada. A tutela preventiva só será obtida através de um processo de conhecimento. que será vista a seguir. De qualquer forma. C. a execução da obrigação de não fazer. art. que. O devedor poderá impugnar o cumprimento da decisão judicial através de simples petição. 9 Somente em caráter excepcional. que é obrigação de emitir declaração de vontade. Art. com pedido cominatório. tal como a obrigação de não construir em um terreno.c. pela sistemática do CPC. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. conforme prevê os arts. em princípio. 461 do CPC. Sendo a obrigação de fazer infungível. a desfazer a obra iniciada. a via executiva só se presta à tutela repressiva quando se trata de obrigação de não fazer. o credor pode optar entre realizar a obrigação pessoalmente ou através de terceiro. ou requerer a conversão em perdas e danos. não cabe embargos do devedor no cumprimento da obrigação de fazer e não fazer (execução fundada em título judicial). a qual será convertida em quantia certa. Dentre as obrigações de fazer. o prejuízo será liquidado nos próprios autos através de um procedimento incidental e será cobrado. sempre que a obrigação específica for convertida em perdas e danos. De qualquer forma. como uma “obrigação de desfazer”. aplicando as regras para cumprimento de quantia certa. antes de se converter em perdas e danos. Tratando-se de obrigação de não fazer de natureza instantânea. resolvendo-se em perdas e danos. torna-se inviável a execução de obrigação de não-fazer. é necessário esgotar os meios para a satisfação da obrigação de forma específica. Desde 1994. 634/637.

A partir da Lei nº 11. Para a aplicação dessa regra é indiferente a origem da obrigação. 631 a 639 do CPC. Inicialmente. que trata do processo de conhecimento ou sincrético. De fato. Por isso é que se diz que a fase de cumprimento. foi correto o remanejamento das regras para o Livro I. Ora. Quanto à possibilidade de cumprimento. pois o que se objetiva quando a parte obrigada se recusa a emitir declaração de vontade é uma sentença que substitua a vontade do devedor caso ele não cumpra a obrigação. deve ser proposta ação de conhecimento. uma vez transitada em julgado.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . quando o devedor se recusa a emitir declaração de vontade a qual está obrigado. e se não for excluído pelo contrato preliminar. independentemente do documento de que dispõe o credor (ainda que possa ser considerado título extrajudicial). a outra parte. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. for capaz de produzir o resultado prático pretendido. pois o processo de execução não é processo de sentença. embora se trate de uma fase breve. Dessa forma. O credor só pode exigir o cumprimento da obrigação específica se for possível. A sentença só pode substituir a declaração de vontade. a obrigação não pode ser infungível pela própria natureza. em razão da natureza da obrigação. 466-B traz regra específica ao prever que “se aquele que se comprometeu a concluir um contrato e não cumprir a obrigação. sendo possível falar em cumprimento da sentença nessa hipótese. Essa regra geral.PROF. ou seja. que pode ser a lei. condenado o devedor a emitir declaração de vontade. é bastante curta. Extrai-se do dispositivo que não haverá execução provisória. fica patente o equívoco em tratar da matéria como espécie de execução. 10 feita através de um processo sincrético. aplica-se aos artigos 466-B e C. é preciso compreender que não existe execução de obrigação de emitir declaração de vontade fundada em título extrajudicial. a execução visa satisfazer o devedor e não proporcionar um ato decisório final. produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. ante a exigência de trânsito em julgado. a sentença substituirá a declaração não emitida. o contrato ou uma declaração unilateral. na qual será proferida uma sentença determinando que o devedor cumpra a sua obrigação.232/05. que trazem regras especiais. poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”. quando substituída pela decisão judicial. Persistindo a recusa do devedor. a sentença. especialmente quanto a exigência do trânsito em julgado. com o trânsito em julgado. por exemplo. quando a emissão de vontade for apenas juridicamente infungível. um pré-contrato ou promessa de contratar. nesses casos. Trata-se de obrigação que tem origem em um contrato preliminar. prevendo que. o . isto é. O artigo 466-A estabelece a regra geral. O art. Se. sendo isto possível e não excluído pelo título. como era feito pelos arts.

Para Arakén de Assis. A exigência de a possibilidade de execução específica não estar excluída pelo título diz respeito à irretratabilidade do pré-contrato. lembrando que o art. Da mesma forma. se o contrato é bilateral. exigir o cumprimento do contrato pela outra parte. a sentença do juiz que substituísse tal declaração de vontade. entende tratar-se de sentença constitutiva. a obrigação de outorgar a escritura só é juridicamente infungível. não pode o contratante sem cumprir a prestação que lhe compete. Humberto Theodoro Júnior e Ovídio Baptista da Silva. 466-C prevê a impossibilidade de o credor obter a sentença que lhe transmita a propriedade ou outro direito. podendo consigná-la no próprio processo onde exige o cumprimento da obrigação pela outra parte. que inclui Dinamarco. que cria uma nova relação jurídica. Diverge a doutrina sobre a natureza jurídica da sentença proferida nessas ações. transferindo a propriedade. Nesse caso. trata-se de sentença executiva latu sensu. tal como ocorre com o instituto das arras de natureza penitencial (art. já que se trata de ação sincrética. Em resumo. 420 do Código Civil). deve o credor primeiro cumprir sua contraprestação. fazendo surgir um contrato.3) Cumprimento de Sentença para Entrega de Coisa Certa ou Incerta A execução de título judicial que contém obrigação de entrega de coisa deve observar as regras previstas no Art. De outro lado. . Já o art. Nesse caso.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . servirá como escritura e título aquisitivo da propriedade (resultado prático desejado = aquisição de propriedade pelo Registro). quando a declaração de emitir vontade implicar num fazer naturalmente infungível. nem a ofereceu na forma da lei. se recusa a outorgar a escritura ao adquirente. após receber todas as parcelas. etc. 466-A usa a expressão condenado. A doutrina majoritária. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. Nesse caso. a decisão será de improcedência. se houver a previsão de possibilidade de arrependimento. pois a natureza da obrigação não permite. isso porque a decisão não será apta a produzir o resultado prático desejado. não faria o atleta jogar pelo time. segundo a qual. não será possível substituir a declaração não emitida pela sentença do magistrado. como no caso de um jogador de futebol que se recusa a cumprir o contrato preliminar e não assina o contrato com o clube. 11 vendedor de um imóvel à prestação. enquanto o credor não cumprir sua prestação. uma promessa de casamento não poderia ser cumprida forçadamente dessa forma.PROF. pois se ele for retratável. quando ainda não cumpriu a sua contraprestação. é direito da parte não cumpri-lo. Antônio Cláudio da Costa Machado sustenta que a sentença é condenatória. não pode exigir a obrigação devida pela outra parte contratante. 461-A do CPC. C. isto é. Cuida-se do reflexo processual da exceção de contrato não cumprido. isto porque a sentença do juiz transitada em julgado e levada a registro. Flávio Yarshel e Alexandre Câmara.

na própria sentença o juiz fixará prazo para tanto. Todavia. não cabem embargos neste tipo de execução. ele será devolvido para a outra parte. sentença ou acórdão). Tratando-se de cumprimento de sentença autônomo. convertida a execução específica em execução por quantia certa. Por fim. quanto à execução de entrega de coisa incerta. mas não o direito de indenização. enquanto possuidor de boa-fé. que será exercido através de ação autônoma. Caso reconhecido o direito à indenização por benfeitorias e de retenção do bem. o juiz já fixa a multa diária para a hipótese de o bem não ser entregue no prazo legal. a execução é de coisa certa. O devedor deve alegar na contestação. Quando o direito de escolha couber ao devedor. enquanto as benfeitorias não forem indenizadas pelo credor. O direito de retenção existe quando foram realizadas benfeitorias necessárias ou úteis autorizadas pelo devedor. determinando que entregue a coisa no prazo fixado. No mais. permitindo-se a parte que não escolheu impugnar a escolha no prazo de 48 horas e. o devedor não está obrigado a entregar o bem. Desde o ano de 2002. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. Se o título judicial não fixar o prazo. quanto ao uso dos meios de coerção e de sub-rogação. é preciso dizer que coisa incerta não é sinônimo de coisa fungível. o juiz determinará a intimação do devedor de ofício ou a requerimento do credor. quando a escolha a ele lhe competir. bem como conversão em perdas e danos a serem executadas nos próprios autos. observando-se daí para frente as mesmas regras. o devedor perde o direito de retenção. ele deverá fazê-lo no prazo fixado para a entrega. aplica-se subsidiariamente as regras do Livro II do CPC. mas apenas impugnação por intermédio de simples petição. aplicam-se as regras previstas para obrigação de fazer e não fazer. Decorrido o prazo. fixando o prazo para entrega. pois quando se trata de coisa fungível. Tal direito serve para garantir o pagamento das benfeitorias indenizáveis.PROF. terá por objeto o valor do bem. o juiz mandará citar. caso o direito de escolha não seja exercido pelo titular. para que o mesmo seja reconhecido na sentença e exercido na fase de cumprimento. sob pena de preclusão. Se não for alegado durante a fase de conhecimento. eventual direito de retenção. as perdas e danos decorrentes da sua não entrega. proposta a inicial. o credor deve individualizá-la na inicial do processo de conhecimento ou no requerimento do cumprimento da sentença. já que. sem prejuízo da incidência da multa fixada. recaindo sobre . No despacho que determina a intimação. que condena ou reconhece a obrigação de entregar o bem. além da multa fixada.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . No mais. No cumprimento de sentença de obrigação de entrega de coisa incerta. o juiz já expedirá mandado de busca e apreensão quando se tratar de bem móvel ou de imissão de posse quando se tratar de bem imóvel. 12 Ao proferir a decisão (interlocutória.

13 bens da mesma qualidade. Na próxima apostila veremos o cumprimento de decisão judicial para as obrigações de pagar quantia certa. A coisa incerta é justamente um bem infungível previsto pelo gênero e quantidade. . daí a importância da escolha. mas que apresenta variação quanto à qualidade. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . qualquer deles é objeto da execução.PROF. quantidade e espécie.

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III . 8. 14 QUESTÕES 1. 7. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR. 4. 5. Quais os dispositivos serão observados no cumprimento de sentença relativo à obrigação de fazer e não fazer e de entrega de coisa? Existe execução de obrigação de emitir declaração de vontade fundada em título extrajudicial? Por que? O que é processo sincrético? O cumprimento da sentença na obrigação de fazer ou entregar coisa pode ser iniciado de ofício? Explique. Existe alguma restrição? . 9. 3. 2.PROF. 6. Como o CPC divide as espécies de execução? Qual a diferença básica entre a execução de título judicial e a execução de título extrajudicial? O que é a execução provisória? Existe execução provisória de título extrajudicial? O cumprimento de sentença sempre será feito através de uma mera fase processual? Explique.

LEGISLAÇÃO PENAL CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

extrair. a estes crimes dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena. transportar. vedada sua concessão ao reincidente específico. As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas. graça. 33. da Constituição Federal. houve cautela especial da Lei n. vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. nos moldes do Decreto n. O ato de destruição será realizado pela autoridade de polícia judiciária. transportar. a autorização prévia do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente). e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis. ministrar ou entregar a consumo ou fornecer drogas.500 dias-multa)”. conforme artigo 243. adquirir. preparar. de 5 a 15 anos. É imprescindível à toda conduta envolvendo drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação a licença prévia da autoridade competente (produzir. caput – Tráfico ilícito de droga Trata-se do principal crime da Lei n. A Lei n. A destruição ocorrerá por incineração. expor à venda. Por fim. no dia-a-dia: “Importar ou exportar. ter em depósito. entretanto. 32 e §§). 2. sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Pena .). Artigo 33. trazer consigo. 11.661/98. adotando as medidas necessárias para a preservação da prova. que cuida da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. em decorrência de sua incidência casuística.343/06. fabricar. assegurando a separação de material suficiente para o exame pericial. 8.343/06. prescrever. remeter. caput e § 1o.257/91. guardar. no artigo 44. mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público. anistia e liberdade provisória. Da mesma forma. em expressamente estabelecer que os crimes previstos nos arts. APENADOS COM RECLUSÃO Estes crimes estão previstos no Título IV. que prevê destinação ao assentamento de colono. deverão ser tomadas as devidas precauções para a queima controlada.343/06 (continuação).343/06 dispõe sobre a destruição imediata de plantações ilícitas pelas autoridades de polícia judiciária. 11. dispensada. CRIMES GRAVES.reclusão. no prazo máximo de 30 dias (art. ainda que gratuitamente. com a presença do Ministério Público e da autoridade sanitária competente. nos termos da Lei n. Para tanto. vender. e multa de 500 a 1. oferecer.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 1 LEI ANTITÓXICOS – Lei n. indulto. 11. sem qualquer indenização ao proprietário. produzir. para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 11. . manter em depósito etc.

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 2 O artigo 33. configurando crime próprio: somente pode ser praticado por médico ou dentista ou pessoa legalmente habilitada a receitar para seres humanos. como p. para amigo. da Lei n. oferecer. logo a seguir.: oferecer. prevista no § 3º. para amigo. Frente ao uso da ‘internet’ para o tráfico. tendo o STF já se posicionado quanto à prescindibilidade do interesse comercial para a caracterização do tráfico. Objetividade jurídica: a saúde pública. Sujeito passivo: a coletividade. VERBOS REITORES DO TIPO Importar: fazer ingressar em território nacional. ex. desde que a oferta da droga seja ocasional (“eventualmente”. Saliente-se que a cessão gratuita da droga configura o crime em apreço. caput. esta conduta tem sido bem freqüente. mas também estão previstas no parágrafo 1º. Exportar: fazer sair dos limites do território nacional. de mera conduta. que cuida das figuras equiparadas ao tráfico. Todavia. oferecer. Crime hediondo: o artigo 33. onerosamente. o crime não será de tráfico ilícito do caput. Secundariamente. e para juntos a consumirem. para desconhecido. porém taxativos. Apenas o verbo “prescrever” constitui exceção. de perigo abstrato e de ação múltipla que se configura por meio de vários verbos reitores do tipo (núcleos) alternativamente. com freqüência e constantemente. 11. para consumo remoto (horas depois do recebimento) etc. face ao uso do correio para a remessa da substância entorpecente. a vida. Trata-se de crime comum. sem objetivar lucro. oferecer. se o agente que dá for pessoa do relacionamento daquela pessoa que recebe (relação de amizade e convivência). qualquer outra conduta. da Lei n. no tocante aos efeitos e conseqüências. ainda que gratuitamente. já analisada. Portanto.. As condutas de traficância não se esgotam no caput. Vide comentários em “Considerações sobre a Lei dos Crimes Hediondos”.072/90 (artigo 2o). em decorrência do disposto na Lei 8. Secundariamente. comentadas. Elemento objetivo do tipo: o artigo contempla 18 (dezoito) verbos alternativos. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). caracterizará o tráfico ilícito.343/06 equipara-se aos crimes hediondos. por isso é crime denominado de ação múltipla ou de conteúdo variado. juntos). Remeter: enviar para alguém ou algum lugar. o viciado. a saúde pessoal e a família.343/06 define o popularmente denominado crime de tráfico de entorpecentes. no verbo oferecer. para amigo. A única exceção ocorre na hipótese do oferecimento para amigo e consumo conjunto. do artigo 33. como núcleos do tipo. ao final. oferecer para grande quantidade de droga (pois desvirtua a intenção de consumo próximo. diz o tipo penal). do artigo 33. O entendimento . caput. 11.

vide artigo 28. escambo). caput. Adquirir: obter. Transportar: levar de um lugar para outro. Produzir: dar origem a droga ilícita (todo o processo de criação por meio manual. a droga ilegal. de forma a poder dispor se necessário.2000 – RT 782:552) 1 . caput.06. 18. haverá tentativa1. compor através da união de substâncias prontas que por si só não são proibidas. que pode apenas ser praticada por médico. não se consuma o delito se a droga é apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatário. configura-se o crime descrito no artigo 38 desta lei. Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal. neste caso. para juntos a consumirem. Ter em depósito: manter guardado em local fixo. vide artigo 28. para tráfico (consumo de terceiros). inclusive de extração). gratuita ou onerosamente.” (REsp 162. desta lei. Oferecer: apresentar ou propor para que seja aceita a droga.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 3 jurisprudencial é que a consumação.009-SP – 6ª T. – j. desta lei. para tráfico (consumo de terceiros). configurando-se na hipótese a tentativa perfeita. Fabricar: produzir em fábrica. Vender: alienar ou ceder por certo preço em dinheiro ou contraprestação (o que engloba a permuta. Prescrever: significa receitar. vide artigo 28. vide artigo 28. Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal. desta lei. desta lei.05. Expor à venda: mostrar a droga ilícita para quem quiser comprar. Min. “ENTORPECENTE – Tráfico – Tentativa – Caracterização – Encomenda tóxica remetida por via postal apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatário. dentista ou pessoa habilitada profissionalmente que possa receitar substância controlada para consumo de pessoas. desta lei. posse ou propriedade de droga ilícita. para tráfico (consumo de terceiros). Guardar: ter sob cuidado ou vigilância a droga ilícita. uma droga ilegal. consistente em transportar pessoalmente. vide artigo 33. indicar. não sendo necessário que esteja escondida (e sim protegida). por meio mecânico-industrial. É conduta própria. ocorre quando o destinatário recebe a droga. junto ao corpo. conseguir. Em sede de crime de tráfico de entorpecentes.2000 – rel. caso contrário. para quem queira gratuita ou onerosamente. caput. vide artigo 28. VICENTE LEAL – DJU 05. desta lei. caput. troca. droga ilícita. Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal. Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal. droga ilícita. detenção. na modalidade de remeter a encomenda tóxica por via postal. § 3º. Confronto: se o objetivo é o consumo pessoal. presentes os demais elementos normativos. caput. Caso a oferta da droga seja a pessoa do relacionamento do agente. Trazer consigo: variante específica de transportar. Confronto: se a conduta for culposa. eventualmente e sem objetivo de lucro. Preparar: obter por meio de composição.

tentar exportar). Se há autorização ou há obediência de determinação contida em lei ou regulamento o fato é atípico. guardar). em domicílio. Como já foi visto. configura-se o crime descrito no artigo 38 desta lei. Outros verbos. gratuita ou onerosamente. Consumação: com a realização de uma das dezoito condutas descritas no artigo. inviável ou inatingível pela ação provocadora da polícia. sendo desnecessário qualquer elemento subjetivo adicional). Com isso. quem é surpreendido tentando ingressar no país com entorpecente. Elemento subjetivo do tipo: o dolo. Elemento normativo do tipo: sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constituem elementares do tipo que demandam juízo de valoração e estão incorporadas na tipicidade. Fornecer: dar. se outro verbo (de caráter permanente) do tipo penal de tráfico já se encontrava configurado em qualquer das demais hipóteses (ter em depósito. ainda que à noite (artigo 5º . proporcionar. ter em depósito e expor à venda. já está incurso nos verbos trazer consigo e transportar (p. assim como o crime é de ação múltipla. mesmo que ocorra provocação da Polícia e seja impossível a consumação do ato de vender. Com isso. a droga ilegal. porém. não demanda dano efetivo/resultado. já configuram outras consumadas (trazer consigo. inciso XI. Trata-se de tipo misto alternativo e congruente (esgotando-se o tipo subjetivo do dolo. pois o crime é de ação múltipla. A maioria dos verbos caracteriza crime instantâneo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 4 Ministrar: introduzir no organismo de alguém droga ilegal. caracterizam crime permanente (trazer consigo. Tentativa: é admissível em tese. tem-se entendido que. transportar). Entregar: consiste em passar a detenção ou a posse de substância entorpecente ilegal para outrem. por qualquer meio. da Constituição Federal). como já visto acima. de mera conduta e ainda. a vontade livre de exercer o tráfico ilícito. Todavia. muitas condutas tentadas (tentar importar. presentes os demais elementos normativos. trazer . o traficante que é surpreendido tentando vender droga que tem em depósito para fins de comércio). de forma que seja consumido. com o conhecimento da natureza da substância entorpecente ou que determine a dependência física ou psíquica. forjado ou provocado somente se verifica quando a consumação do crime é impossível. Flagrante preparado: O denominado flagrante preparado. ex. por ser de perigo abstrato. Nas hipóteses de crime permanente a prisão em flagrante pode ser realizada sem mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão. muitas condutas descritas no tipo penal são de caráter permanente. Confronto: se a conduta for culposa. Configura-se somente quando o agente jamais cogitara em delinqüir e vem a fazê-lo por força do induzimento por parte do agente policial. guardar. guardar. no verbo “remeter”. prover.

semeia. sob comento. Ação penal: pública incondicionada. remete. 11. do Código Penal. configura o crime descrito no artigo 243. se as condutas são realizadas em contextos fáticos diversos. insumo ou produto químico destinado a preparação de drogas. fornece. sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. produz. cultiva ou faz a colheita. transportar etc. vende.ex. o traficante que está transportando cocaína e. a criança ou adolescente. uma vez que o crime é de ação múltipla (ou de conteúdo variado). traz consigo ou guarda. A classificação do crime como tráfico ilícito ou porte ilegal para consumo pessoal deve ser criteriosa e com base nos requisitos elencados no artigo 52. 11. Nas mesmas penas incorre quem: Importa. caput. da Lei 10. a autoridade policial (e depois o Ministério Público e o Juiz) atenderá à natureza e à quantidade da substância ou do produto apreendido. II. caso o produto não seja substância entorpecente listado como “droga” (p. assemelhado ao flagrante esperado. Entretanto. § 2º (circunstâncias sociais e pessoais do agente). Artigo 33. caput. ainda que gratuitamente.). do Estatuto da Criança e do Adolescente.343/06 e não o de contrabando. expõe à venda. adquire. fornecimento ou entrega. para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal. Confronto: 1) importar ou exportar drogas configura o crime descrito no artigo 33. da Lei 6. há concurso material de crimes (p. Estes critérios são complementados por aqueles previstos no artigo 28. da Lei n. 2) Os verbos adquirir. da lei (outrora previstos no artigo 37. de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas. sem justa causa de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. fabrica. mantém em depósito grande quantidade de maconha). matéria-prima. Assim. trazer consigo. ainda que por utilização indevida.368/76. há flagrante válido. inciso I. e no artigo 30. § 1º – Figuras equiparadas ao tráfico ilícito de droga § 1º. transporta.343/06. ex. . caput. I. guardar. oferece. do artigo 334. em sua casa.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 5 consigo. face ao princípio da alternatividade. tem em depósito. Concurso de crimes: a prática de diversas condutas descritas no artigo 33.409/02). à qualificação e aos antecedentes do agente. ao local e às condições em que se desenvolveu a ação. sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. ambos da Lei n. cola de sapateiro). exporta. configura crime único. caput e 28. 3) a venda. transportar e ter em depósito são comuns aos artigos 33. em decorrência do princípio da especialidade. às circunstâncias da prisão. bem como à conduta. de qualquer forma.

caput e § 1º). do artigo 28. ou consente que outrem dele se utilize. Se as condutas de semear. utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade. ou consente que outrem dele se utilize para o USO INDEVIDO DE DROGA. caput. portanto. vedada a conversão em penas restritivas de direitos. posse. inciso XL. quem) contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA Trata-se de importantíssima inovação da Lei n. do artigo 12. Estes produtos não precisam constar da lista de entorpecentes proibidos. insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. Outra figura criminosa também não foi renovada na Lei n. Estabelece a novel Lei n. guarda ou vigilância. não comete mais crime equiparado ao tráfico. Já em relação à última figura equiparada. que dispunha que “nas mesmas penas incorre ainda. da antiga Lei n. ocorreu importante abolitio criminis em relação à antiga Lei n. convidar o agente os seus amigos em sua casa.368/76: aquele que utiliza local ou bem de que tem a propriedade. verificando-se a abolitio criminis.343/06. 11. face ao disposto no artigo 5º. estará caracterizado o crime do § 1º.343/06). administração.343/06.343/06 que no crime de tráfico ilícito de droga (artigo 33. cabem as seguintes observações: a. sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 6 III. O inciso I é referente à matéria-prima. A lei estabelece quatro requisitos para a diminuição da pena de 1/6 a 2/3 no crime de tráfico ilícito de droga: . será retroativa. ex.368/76. não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 6. tráfico ilícito de drogas. 11. Nas sementes deve ser constatado o princípio ativo de alguma droga proibida em lei. as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 a 2/3. b. bastando-se que seu destino seja para a preparação destas drogas. guarda ou vigilância. 11. haja vista que está prevista em parágrafo do artigo 28. O parágrafo § 1º cuida de figuras equiparadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. desde que o agente seja primário. Trata-se do crime outrora previsto no § 2º. para fumar maconha (cada um levando a sua droga). principalmente porque é de caráter mais benéfico e. posse. do inciso II. administração. Quanto ao cultivo de sementes. como p. de bons antecedentes. da Constituição Federal. 6. ainda que gratuitamente. Poderá caracterizar crime do artigo 28. cultivar ou colher PLANTAS forem destinadas à preparação de PEQUENA QUANTIDADE de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica (o que pressupõe o consumo pessoal. 11. da Lei n.

comete delito único do artigo 33. é no sentido de que este crime também é assemelhado ao hediondo. caput. Os verbos utilizar. haja vista que a comprovação das duas hipóteses (isto é. a análise do petrecho deve ser feita caso a caso. maquinários ou objetos estejam efetivamente destinados à fabricação. Fabricar. em conjunto. preparação. O entendimento majoritário. 11. Deve ser apreciado. Objeto material: Este artigo sob comento cuida da repressão à fabricação e posse de petrechos (maquinário. Os dois últimos requisitos são de difícil demonstração. de 3 a 10 anos. Como não existem aparelhos destinados exclusivamente para a fabricação de entorpecentes. c) não se dedicar o agente às atividades criminosas. distribuir.368/76. produção e transformação de drogas ilícitas.000 dias-multa)”. distribuir. preparação. preparação. maquinário. beirando uma subjetividade grande. oferecer. que cuidava do mesmo crime. com intuito de impedir a instalação de laboratórios e fábricas clandestinas para a produção de drogas. entregar a qualquer título. instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação. guardar ou fornecer.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 7 a) ser o réu primário. com a demonstração cabal de que os aparelhos. caso contrário teria dito a lei: “as penas serão reduzidas de 1/6 a 2/3” e não “as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3”. Concurso de crimes: o agente que. além dos petrechos para sua fabricação. instrumento ou objeto) para a fabricação. transportar. a natureza e a quantidade desses petrechos. oferecer. possuir. face ao princípio da consunção. Não há concurso de crimes. A diminuição nos parece facultativa.reclusão. produção ou transformação de drogas. instrumentos. no mesmo contexto. entregar a qualquer título são novidades que não constavam do artigo 13. b) ter bons antecedentes. aparelho. utilizar.343/06. é surpreendido com entorpecentes. ainda que gratuitamente. bem como o local e as circunstâncias em que a apreensão foi feita. da Lei n. d) não integrar o agente uma organização criminosa. sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Pena . produção ou transformação de DROGAS. Artigo 34 – Petrechos para produção ilícita de entorpecentes “Art. Concordamos com este . e multa de 1. da antiga Lei n. transportar. 34. agente dedicado às atividades criminosas ou integrado a uma organização criminosa) é muito complicada. adquirir. aparelho. vender. 6.200 a 2.

A mera reunião ocasional ou transitória caracteriza concurso eventual para a prática de tráfico ilícito de droga e não configura este crime. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar. em seu aspecto da saúde pública. 35. Elemento objetivo do tipo: associação significa união com ajuste estável e duradouro. Objetividade jurídica: a incolumidade pública. uma vez que existe uma relação de subsidiariedade entre este crime e o tráfico ilícito de drogas. A reforçar nosso posicionamento basta observar que nos tipos penais dos artigos 35 (associação para o tráfico ilícito de entorpecentes) e 36 (financiamento ou custeio do tráfico ilícito de drogas) há sempre o cuidado legal de abranger os crimes “previstos nos artigos 33. p. se comparada com o crime de tráfico (que é mais relevante). Artigo 35 . São Paulo: Revista dos Tribunais. 2 Nova lei de drogas comentada. Sujeito passivo: a coletividade. de 3 a 10 anos. lâminas de barbear. preparação.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 8 posicionamento.). a vontade livre e consciente de associar-se com o fim específico de praticar a traficância ilegal de substâncias entorpecentes proibidas. se o agente estiver na posse de drogas E petrechos.343/06 tipificou atos preparatórios da traficância. Elemento subjetivo do tipo: o dolo. . seringas. em que a Lei n. sendo crime subsidiário. Todavia. e multa 700 a 1. denominado de concurso necessário. qualquer dos crimes previstos nos arts.reclusão. o terrorismo e o tráfico ilícito de drogas (abranger maquinários é integrar em prejuízo do réu.Associação para o tráfico ilícito de entorpecentes “Art. temos que segue a sorte do crime primário. e 34 desta Lei: (Pena . haverá crime único de tráfico ilícito de drogas e não concurso de crimes. 2006. até porque. produção ou transformação da droga. 33. 167. Crítica: a pena de multa não guarda a proporcionalidade. vide comentários ao artigo anterior. reiteradamente ou não. Portanto. o vínculo associativo duradouro pode ser de quaisquer duas ou mais pessoas (crime comum). ou seja. etc. 11. caput e § 1º. como já dito. No sentido contrário. E 34 desta lei”. No mais. ferindo o princípio da legalidade)”2.200 diasmulta)”. com aparelho destinado a fabricação. Confronto: não há se confundir objeto destinado ao uso de drogas (colheres. Sujeito ativo: trata-se de crime plurissubjetivo. Rogério Sanches Cunha entende que a equiparação “alcança somente a tortura. cachimbos. caput e § 1º.

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 9 Consumação: dá-se com a efetiva associação. a pena será de reclusão de 3 a 6 anos e o crime somente se caracterizará com a associação de mais de três pessoas? Como conciliar o artigo 35.343/06. Neste sentido: Damásio E de Jesus. da Lei n. de 3 a 10 anos. Associação de duas ou mais pessoas para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes: aplica-se o artigo 35. deve ser interpretado da seguinte maneira: a. caracterizada por ajuste estável e duradouro. Tentativa: inadmissível. Não é crime assemelhado ao hediondo: importante consignar que o crime de associação. instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação. Bando ou quadrilha para a prática de crimes genéricos: aplica-se o artigo 288. da Lei 8. do Código Penal. caput. 11. A confusão foi criada em decorrência da redação do artigo 8º. estará configurado o concurso material de crimes.343/06. preparação.072/90? O artigo 35. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Smanio.343/06. Superior Tribunal de Justiça. Esta é a posição dominante. não é equiparado ao hediondo. c. Este o posicionamento pacificado no Supremo Tribunal Federal e . com pena de reclusão de 3 a 10 anos? Ou . 288 do Código Penal. caput. 11. a de 2 pessoas não pode ter pena superior. Quando duas ou três pessoas se associarem haverá o crime descrito pelo artigo 35. Bando ou quadrilha para a prática específica de crimes hediondos. da Lei n. Concurso de crimes: comprovada a união estável para a prática de tráfico somada à efetiva realização do tráfico ou à fabricação de maquinário. produção ou transformação de drogas.343/06. com pena de reclusão de 1 a 3 anos. com o artigo 8º. tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo”. da Lei n. da Lei n. descrito no artigo 35. da Lei 8. então.072/90: “Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 11. b. 11. logo ocorreu a derrogação do preceito secundário do artigo 35. Confronto – associação para tráfico e Lei dos Crimes Hediondos: a associação aqui tratada não se confunde com o crime de quadrilha ou bando. prática da tortura. argumenta que. do Código Penal.343/06. prevista no artigo 35. terrorismo e tortura. havendo a possibilidade de progressão. assim como a posse de maquinário. aparelho. 11. trazida pelo artigo 8º. quando se tratar de crimes hediondos. da Lei de Tóxicos.072/90 (e não 3 a 10 anos de reclusão). exceto tráfico de entorpecentes: aplica-se o artigo 288. se a associação de 4 pessoas tem a pena de 3 a 6 anos (artigo 8º). A questão relevante que se põe é sobre a pena do crime previsto no artigo 35. com pena de reclusão de 3 a 6 anos. do artigo 288. com pena de reclusão de 3 a 6 anos. É prescindível o cometimento de tráfico ou a apreensão de droga. da Lei 8. do Código Penal. da Lei n.

5ª. p. tratando-se de conduta mais grave. e multa 1. no tocante aos efeitos e conseqüências. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. Sujeito passivo: a coletividade. 33. 36. desde que praticadas em conexão e no mesmo contexto fático. e 34 desta Lei. por serem fato posterior impunível. Portanto. face à autonomia do momento consumativo do crime de associação em relação ao tráfico (artigos 33. Artigo 36 – Financiamento ou custeio do tráfico ilícito de drogas “Art. 36. Ação penal: pública incondicionada. 11. edição.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 10 Superior Tribunal de Justiça.500 a 4. caso o agente – além de financiar ou custear – TAMBÉM pratique quaisquer dos crimes previstos nos artigos 33. ara que possa adquirir drogas. por interpretação extensiva (de raciocínio lógico dedutivo a “minori ad maius – o que é proibido para o menos é proibido para o mais”3) trata-se de crime equiparado ao hediondo. de 8 a 20 anos.000 diasmulta)”.reclusão. e 34 desta Lei.343/06. caput e § 1º. temos que. Direito penal. parágrafo único . caput e § 1º. (Pena . em decorrência do disposto na Lei 8. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). É o crime mais grave da lei. 2006. Artigo 35. A tentativa é admissível.Associação para o financiamento ou custeio do tráfico ilícito de drogas - 3 Flávio Augusto Monteiro de Barros. parte geral: v. caput e § 1º e 34). Em decorrência desta absorção. em seu aspecto da saúde pública.1. sem a necessidade de efetivamente praticar qualquer conduta prevista nos artigos 33. caput e § 1º. haverá a consunção destas condutas. da Lei n. Trata-se de uma novidade em matéria de tráfico de drogas (novatio legis incriminadora). caput.072/90 (artigo 2o). Objetividade jurídica: a incolumidade pública. A consumação ocorre com qualquer conduta de financiamento ou custeio. tal qual o artigo 33. nas condutas plurissubsistentes. . tal como emprestar dinheiro ou garantir crédito ao traficante. São Paulo: Saraiva. Busca prevenir e reprimir a conduta daquela pessoa que financia (sustenta financeiramente) ou custeia (arca com as despesas) o tráfico ilícito. e 34 desta Lei.

reiteradamente ou não. caput. qualquer dos crimes previstos nos arts. sujeitos do crimes. aqui também são pertinentes (objetividade jurídica. b) no artigo 35. e 34 desta Lei.343/06 em abranger tanto a associação genérica para o tráfico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. caput.).36 desta Lei”. houve a explícita preocupação com a figura do informante. a associação ocorre para o financiamento ou custeio da traficância.reclusão. do artigo 35. pena etc. 33.reclusão. Colaborar. caput e § 1º. do artigo 35. única diferença constitui a FINALIDADE dos agentes: a) no artigo 35. reiteradamente ou não. Portanto. Aqui. com grupo. a associação busca a prática da traficância propriamente dita. de 2 a 6 anos. Cuida-se de um crime formal em que a finalidade da associação é diversa daquela contida no caput. organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. e multa 300 a 700 diasmulta)”. em seu aspecto da saúde pública. a qual não se confunde. (Pena . Artigo 37 – Colaborador . Também cuida-se de uma novidade em matéria de tráfico de drogas (novatio legis incriminadora). Nos dois crimes. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar. com a do traficante. 33. Houve uma cautela especial da Lei n. tipo objetivo. de 3 a 10 anos. parágrafo único é para a prática reiterada do crime definido no art. e 34 desta Lei. e 34 desta Lei: (Pena . Aqui neste crime. entretanto. Também cuida-se de uma novidade em matéria de tráfico de drogas (novatio legis incriminadora). a pena é a mesma. evidentemente. todas as observações feitas ao artigo 35. . 11. qualquer dos crimes previstos nos arts. concurso de crimes.36 desta Lei. é para o fim de praticar. e multa 700 a 1. 35. 37. como informante. caput e § 1º.a título de informante – para o tráfico ilícito de drogas “Art.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 11 “Art. Objetividade jurídica: a incolumidade pública. já no caput. 33. quanto a associação para seu sustento.200 diasmulta) Parágrafo único. caput e § 1º.

propriamente dito (artigos 33. da Lei. de ensino ou hospitalares. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de 1/6 a 2/3. II . que a jurisprudência já entendia restrita aos crimes voltados para a traficância. de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. restar auxílio. será co-autor ou partícipe do crime mais grave.a natureza. caput e § 1º.o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação. Portanto. diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social. Estabelece e delimita o artigo 40. ou beneficentes. Caso contrário.caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. grave ameaça. deste que seja a título de informante. o colaborador tem uma posição privilegiada diante dos demais membros do grupo traficante. IV . VI . CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Com a Lei n. é condição imprescindível ao tipo penal que o agente apenas tenha o papel de informante e mais nada. consistente do tráfico de drogas. guarda ou vigilância. será competente a Justiça Federal para analisar e julgar o crime. de sedes de entidades estudantis. que as penas previstas nos crimes descritos nos arts. O inciso II demanda nexo de causalidade entre a função pública e o crime de tóxicos praticado. Investigador de Polícia que utiliza a viatura policial para entregar drogas ilícitas a compradores. emprego de arma de fogo.o agente financiar ou custear a prática do crime. ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. No . O inciso I busca reprimir o tráfico internacional de drogas. a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. tas como aqueles que intermediam o tráfico de droga. de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Observações importantes: 1. Especifica o tipo penal qual é a forma de auxílio: informação. Assim. os que transportam a droga etc.343/06 acabou a discussão acerca da abrangência destas causas de aumento. recreativas. 2. carcaterizada a internacionalidade da traficância.o crime tiver sido praticado com violência.sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha. Exemplos: Policial Militar que desvia substância entorpecente apreendida para realizar traficância. poder familiar. 11. de locais de trabalho coletivo. III . VII . V . sociais. culturais. Neste caso. por qualquer motivo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 12 Colaborar significa ajudar.a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais. e 34 desta Lei). se: I . esportivas.

Em relação à idade da pessoa envolvida ou visada pelo crime de tráfico e afins. caso contrário.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 13 3. Outra novidade em matéria de majorante constitui o crime de tráfico e afins ser praticado entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. poderá determinar o juiz. Note-se que basta que a conduta ocorra das imediações destes locais para a incidência da majorante. caso de pessoa no desempenho de missão de educação. que este apresentava. as quadrilhas cariocas e paulistas que utilizam armamento pesado e amedrontam a população local que cerca seus esconderijos para traficância. 6.368/76 o alvo era menor de 21 anos. poder familiar. Na antiga Lei n. emprego de arma de fogo. se o financiamento ou custeio for ocasional. a pena também será aumentada. ex. 46. haverá a incidência da majorante. as condições referidas no caput deste artigo. 45 desta Lei. inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se. 11. ao tempo da ação ou da omissão. caso a pessoa alvo do tráfico tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e autodeterminação. 6. reconhecendo. a mesma causalidade deve ser demonstrada. haja vista que agora apenas se o crime atingir criança ou adolescente haverá a majoração. na sentença. mais uma novidade em matéria de majorante constitui o fato de o agente financiar ou custear a prática do crime. A Lei n. hospitais. o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. A diferenciação entre a majorante e o crime descrito no artigo 36. 40 a preservação de locais onde o efeito do tráfico ilícito de entorpecentes é mais nefasto e de fácil disseminação (escolas. Parágrafo único. era. ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. por força pericial. o agente . Art.). DE DROGA. Novidade em matéria de majorante é o crime de tráfico e afins ter sido praticado com violência. 7. do art. houve novatio legis in mellius. à época do fato previsto neste artigo. eventual. momentâneo. 5.343/06 contém regras especiais acerca da inimputabilidade e semi-imputabilidade em face do Código Penal: Art. estará caracterizado o crime. grave ameaça. No mais. guarda ou vigilância. 11. em razão da dependência. por força das circunstâncias previstas no art. Quando absolver o agente. 4. Caso o financiamento ou custeio seja habitual. da Lei n. qualquer que tenha sido a infração penal praticada. 45. Por fim. 11. INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE NA LEI ANTITÓXICOS A Lei n.343/06 busca no inciso III. etc.343/06 acima visto constitui a transitoriedade do custeio. P. É isento de pena o agente que. ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou de força maior.

sob dependência ou efeito (por força maior ou caso fortuito) de DROGA. vale dizer. caput e seu parágrafo único. a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. viciado em crack que pratica um latrocínio inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato). em razão da prática de infração penal. enfermeiro que se contamina. O usuário e o dependente de drogas que. para o fim do tratamento basta um laudo médico-pericial que comprove a recuperação. O critério adotado para a inimputabilidade e semi-imputabilidade é o biopsicológico.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 14 não possuía. o juiz aplicará a regra do artigo 45. A Lei 11. tal qual a antiga Lei n. com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento. c. estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança. Todavia. a isenção de pena (inimputabilidade) e a redução da pena (semiimputabilidade) decorrem do entendimento do caráter ilícito do fato ou da determinação segundo este entendimento serem falhos (total ou parcial): a. em decorrência de dependência em droga ilegal (v. o juiz. determinará que a tal se proceda. ou seja. ordenará que o agente absolvido seja submetido a tratamento médico. 47. Art. tem seu entendimento reduzido e mata um recém-nascido na hora do banho). e.g. face aos efeitos de droga ilegal causados por força maior ou caso fortuito (v. 26 desta Lei4. 26. 11. aqui na Lei n.368/76 não refere-se a medida de segurança. No caso de inimputabilidade por dependência por substância entorpecente ilegal. na qual devem ser ressaltadas as importantes observações: 1. com morfina. parágrafo único. acidentalmente. comprovada a autoria e materialidade da prática delituosa. definidos pelo respectivo sistema penitenciário. d. 6. 11. Assim. deve haver a soma da influência do entorpecentes mais a supressão ou redução do entendimento/autodeterminação do caráter ilícito do fato (no momento da conduta).343/06. observado o disposto no art. pessoa obrigada a consumir cocaína que vem a praticar um estupro. Os artigos 45 e ss. Os artigos 45 usque 47 tratam de situação semelhante à da inimputabilidade e semi-imputabilidade previstas nos artigos 26. respectivamente.343/06. b.g. 4 . da Lei n. aplicam-se à prática de qualquer delito (e não apenas dos delitos de tóxicos). sendo desnecessário exame criminológico para a constatação da cessação da periculosidade.343/06 há situação mais específica. têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde. Na sentença condenatória. ao tempo da ação ou da omissão. Art. realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei.

. consistente em modalidade do chamado direito premial. no artigo 41: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime. b) eficácia da delação no sentido de viabilizar identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.343/06. § 5º . terá pena reduzida de um terço a dois terços. da pena. A maior ou menor diminuição atenderá ao critério da eficácia da delação. de 03-05-95.034. A conseqüência (ou o prêmio) é a redução.343/06. Observação: Luiz Flávio Gomes faz a distinção entre: a. por razões de política criminal. também podendo ser denominado de traição benéfica. delação premiada: ocorre quando o agente admite a sua culpabilidade. Trata de instituto verificado pioneiramente na lei dos crimes hediondos. no caso de condenação. 9. 11.807. obrigatória. b. 9. direitos ou valores. artigo 13 – Proteção a Vítimas e Testemunhas).613. 11. a exemplo das Leis – 9. com origem no modelo norteamericano do “plea-bargaining” e do “pattegiamento” do Direito Penal italiano (mais tarde outras leis trouxeram a previsão de institutos semelhantes. de 03-03-98. artigo 1º. cuja natureza jurídica é de causa de diminuição obrigatória da pena.Lavagem de Dinheiro. bem como aponta seus comparsas. confere benesses àquele que delatar (a sua) organização criminosa. artigo 6º . conforme possibilite a maior (ou menor) identificação de comparsas e/ou a maior (ou menor) recuperação da droga/produto do crime. permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes. na proporção de 1/3 a 2/3. confissão premiada: o agente presta esclarecimentos que versam unicamente sobre a localização dos bens. priorizando a prevenção e repressão do crime de tráfico. exige os seguintes requisitos: a) colaboração voluntária. no qual o legislador. de 13-7-99.Crime Organizado.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 15 DELAÇÃO PREMIADA. ou a apreensão da droga. objeto do crime. A delação premiada na Lei n. A delação premiada em relação a tóxicos está presente na Lei n.

2. caput. 11. 35 da Lei n.343/06? De quanto é o aumento previsto nas majorantes do artigo 40. 40 da Lei n. 11. caput. 11. 16. da Lei n. 11. 35 da Lei n.343/06? Explique. 11. 33. 33. 20. Qual é a objetividade jurídica do crime previsto no art.343/06? Por que o crime previsto no art.343/06? Como ficou a questão da pena no crime de associação para o tráfico. 33. 33. O que se deve entender por elemento normativo do tipo no caso do art. Qual é o sujeito passivo do crime de tráfico previsto no art. 11. maquinismos. 35 da Lei n.343/06 é crime hediondo? Justifique sua resposta. 11. da Lei n. 3.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 16 QUESTÕES 1.343/06? O tipo penal do art. a título de informante. 12.343/06? Como se caracteriza a transnacionalidade do tráfico de drogas? 10. 11. 35 da Lei n. 9. 11. aparelhos e instrumentos para a tipificação do art.343/06? Quais as figuras equiparadas ao tráfico ilícito de drogas? O tráfico ilícito de drogas admite causa de diminuição de pena? Admite substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Que análise deve ser feita em relação ao cultivo de plantas destinadas à preparação de drogas a fim de caracterizá-lo como tráfico ilícito? Que critério deve adotar-se quanto aos petrechos. do art. caput. 6. . 33. 21. caput da Lei n. caput.caput. 33.343/06? A que crimes se aplicam as majorantes do art. da Lei n.343/06 é crime hediondo? Justifique sua resposta. Qual é o sujeito passivo do crime do art. 11. 11. da Lei n. 17. 7. 22. 15. da Lei n. 11. 11. 4. 13. 18.343/06? O colaborador. 14.343/06 é chamado de “ação múltipla ou de conteúdo variado”? Existe diferença entre as condutas de “ter em depósito” e “guardar” previstas no art. 34 da Lei n. 33 . 5. 23.343/06? O tipo penal do art. 11. 11. 19. da Lei n. 33. da lei antitóxicos? Admite-se a tentativa no crime do art. 8. 11. Quando se pode falar em flagrante preparado ou provocado em relação ao art.343/06? Como é tratada a questão do financiamento ou do custeio do tráfico de drogas na nova Lei n. caput? Explique.343/06? Qual é a objetividade jurídica do crime previsto no art.343/06? Como distinguir se há concurso de crimes ou crime único na prática de diversas condutas previstas no caput do art. caput. para o tráfico ilícito de drogas tem algum privilégio face ao traficante? Quais as causas de aumento de pena previstos na Lei n. 33. 11. caput da Lei n.

a tratamento médico e não aplicar a Medida de Segurança? 26.343/06 admitem “sursis”? E liberdade provisória? 30. 11. 11. 45 e 46 da Lei n. da Lei n. 45.343/06 dizer que o juiz submeterá o agente. Qual a conseqüência de o art. O que é delação premiada? Aplica-se na lei antitóxicos? 27. O que significa que a delação premiada deva ser “voluntária”? 29.343/06? 25. Qual é o critério adotado para a inimputabilidade e semi-imputabilidade previstas no art.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – PROFº ADRIANO RICARDO CLARO 17 24. Como é a atual interpretação do STF a respeito da progressão de regime no cumprimento de pena decorrente de condenação por tráfico ilícito de drogas? . Os crimes apenados com reclusão na Lei n. 11. em caso de condenação. Qual o momento processual próprio para aplicação da minorante decorrente da delação premiada? 28. parágrafo único.

DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

Na análise dos elementos do fato típico. É. ao revés. O crime de mera conduta não tem resultado naturalístico. suficiente que a vontade seja dirigida à produção do evento naturalístico. por exemplo. a ocorrência do resultado. ganha fundamental relevância a divisão dos delitos em material. d. o tipo legal descreve a conduta e o resultado naturalístico. para a consumação. seja culposo. Exemplo: reingresso de estrangeiro expulso (CP. mas para a consumação não é preciso a efetivação do recebimento da vantagem. independentemente de sua verificação. No crime formal. Todavia. Fato atípico. Já no crime material o tipo penal descreve a conduta e o resultado. a tipicidade. a ocorrência do resultado. é aquele que não se encontra descrito em lei como infração penal. sob o ângulo analítico. o nexo causal entre a conduta e o resultado. mas não exige.121 do CP). Por exemplo: dano culposo. Nos crimes materiais. b. os elementos do fato típico são: a. para a consumação. exigindo. basta que a extorsão se realize com esse fim. efetivamente. c. Exemplo: homicídio (art. art. na hipótese de tentativa suprimem-se o resultado e o nexo causal. que não .CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . CONDUTA IDÉIAS GERAIS Todo crime. reduzindo-se o fato típico a dois elementos: conduta e tipicidade. só pode ser praticado por meio de uma conduta. no delito de extorsão o tipo legal descreve a conduta (“constranger”) e o resultado (“intuito de obter indevida vantagem econômica”). Esse delito se consuma com a simples realização da conduta típica. Nos crimes formais e de mera conduta. o resultado. a conduta. formal e de mera conduta. seja doloso. o crime reúne duas características essenciais: fato típico e ilicitude (ou antijuridicidade).PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 FATO TÍPICO CONCEITO E CARACTERES Dissemos há pouco que. O tipo penal só descreve a conduta. 338). os componentes do fato típico são a conduta e a tipicidade. classificação que procura fixar a relação entre a conduta e o resultado. pois. Fato típico é o comportamento humano descrito em lei como crime ou contravenção. Assim. Podemos deixar assentado.

121 do CP descreve uma ação: “Matar alguém: pena — reclusão. por sua vez. duplo sentido que pode provocar dúvidas. A norma penal. Por exemplo: o art. contém um comando proibitivo: “Não matar”. a teoria social. ou multa”. de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”. por mais claro. Não é fácil captar a essência comum do comportamento positivo e do comportamento negativo para elaborar um conceito unitário de conduta. é o elemento essencial da conduta. Por exemplo: o art. Bem exprime essa idéia velho adágio jurídico: Nullum crimen sine actione. Preferimos. serve para identificar a ação e a omissão. A violação da norma preceptiva se dá com a omissão do comportamento devido. Na busca de um conceito geral de conduta. As normas proibitivas são as que vedam certos comportamentos. Correspondem aos delitos de ação. Isso porque a vontade. estará violando a norma. 135 do CP descreve uma conduta negativa: “Deixar de prestar assistência etc. Se o tipo penal descreve uma conduta ativa é porque a norma penal contém preceito proibitivo. Ao cometer o delito o criminoso transgride o preceito proibitivo ou preceptivo estampado na norma penal. a teoria jurídico-penal. E a vontade é atributo exclusivo do homem. A violação da norma penal se faz através de ação ou omissão. A norma penal. a teoria finalista. A violação da norma proibitiva consiste num comportamento positivo. em sentido amplo. só o homem pode realizar condutas. quatro teorias ganharam destaque: a teoria naturalística. O criminoso ao praticar o crime estará violando a norma. em uma ação. de 1 (um) a 6 (seis) meses. Com efeito. seja qual for a teoria que se adote. Correspondem aos delitos de omissão. mas também a palavra “ação”. Não há crime sem ação humana. por sua vez. contém um comando positivo: “Prestar assistência”. O vocábulo “conduta” serve para designar a ação e a omissão. O criminoso.: pena — detenção. pois terá deixado de fazer o que devia e estava obrigado a fazer.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 existe crime sem a respectiva conduta. TEORIA NATURALÍSTICA É também denominada causal ou mecanicista. ao praticar o crime de omissão de socorro. Já as normas preceptivas são as que ordenam a realização de uma ação (comportamento positivo). O crime é realização exclusiva do ser humano.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . as normas penais incriminadoras são proibitivas e preceptivas. . Essas duas faces da conduta (ação e omissão) têm dificultado o seu conceito. o termo “conduta” ou “comportamento” para indicar o gênero de que são espécies a ação e a omissão.

e nos delitos tentados.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 A conduta. de acordo com a teoria da tipicidade Beling-Mayer.Vicente Sabino Júnior e outros. sendo incoerente firmar-se uma presunção desse porte sem a análise do dolo e da culpa. o omitente responde porque não evitou o resultado. à culpabilidade. fragmentando-a em compartimentos estanques. Outras críticas ainda podem ser formuladas a essa teoria defendida por Liszt e Beling. de acordo com essa teoria. Também não explica a tentativa. O jurista alemão preconizava que conduta é um acontecimento . do tipo. Costa e Silva. Frederico Marques. A causalidade na omissão depende de seu aspecto normativo. no crime de mera conduta. pois não faz nenhuma indagação sobre a relação psíquica do agente para com o resultado. O seu principal defeito é dissociar a conduta realizada no mundo exterior da relação psíquica do autor (conteúdo volitivo). e no Brasil representada por Aníbal Bruno. isto é. não se verifica a modificação do mundo exterior. por si só. Ademais. que não têm resultado naturalístico. circunstância que. do “querer interno” do agente. isto é. o resultado naturalístico. subjetivos. como observa Francisco de Assis Toledo. descumprindo a norma que lhe impunha o dever de agir. revelaria o equívoco da separação já referida”. a causa do resultado. para a teoria naturalística. Manoel Pedro Pimentel. nos denominados ‘delitos de intenção’.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . deixando de analisar o conteúdo da vontade (“querer interno”). desconsiderando a íntima conexão que deve existir entre o aspecto físico e o aspecto psicológico da conduta. a tipicidade é indício da antijuridicidade. Da mesma forma. Essa teoria não diferencia a conduta dolosa da conduta culposa. a definição de conduta como o movimento corpóreo voluntário. em que o resultado não se produz por circunstâncias alheias à vontade do agente? Os naturalistas reduzem a conduta a um sistema de causalidade meramente mecânica. Se a conduta é a causação voluntária de uma modificação no mundo exterior. e esta. com a descoberta dos elementos anímicos. Essa teoria relega para o plano da culpabilidade o questionamento do conteúdo da vontade. por si só. na área penal. que produz uma modificação no mundo exterior. TEORIA FINALISTA A teoria finalista foi criada por Hans Welzel no início da década de 30. não produz resultado naturalístico. Efetivamente. não encontra argumentos para explicar os crimes omissivos nem os crimes de mera conduta. A separação da conduta corporal externa (aspecto físico) do querer interno do agente (aspecto psicológico). é o comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior. A omissão. “começaria a desmoronar-se. como então explicar a sua existência nos delitos de mera conduta. Nélson Hungria. relegados. A vontade é a causa da conduta.

ao inverso. ganhando adeptos no mundo inteiro. antecipando. a inobservância do dever de cuidado desvia o rumo da direção final. O dolo e a culpa integram a conduta. “questionável é. Na essência do delito culposo está a inobservância de um dever de cuidado (dirigir perigosamente. aplica uma injeção de morfina excessivamente forte. desenvolve uma injeção finalista de cura. pois nem toda conduta traz na sua essência uma direção puramente finalista. as conseqüências secundárias vinculadas à utilização desses meios. Uma conduta pode ser contrária ou conforme o direito. Ainda não é tudo: no crime culposo também há finalidade. perde terreno dia a dia. isto é. primeiramente o objetivo de sua conduta. 216 do CP. Já a finalidade. Júlio Mirabete e outros. Ao lado desta forma de ação finalista . não analisa o “querer interno” do agente. A vontade que colore a conduta é sempre finalista. Como explica Johannes Wessels. Desde cedo os seus defeitos começaram a ser detectados. porém. o objetivo que o agente pretende alcançar.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 final e não um processo puramente causal. destarte. Sob o prisma externo. Como ensina a experiência. Conduta é o comportamento humano. provocando o resultado indesejado pelo agente. responderá pelo delito. mas não realiza qualquer conduta finalista de matar. A conduta finalística compreende: a. Damásio de Jesus. a finalidade é “vidente”. Todavia. retirando-os da culpabilidade. cuja influência foi enorme.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . ensina Welzel. A enfermeira que. os meios que emprega para alcançar o objetivo. A teoria finalista introduz na conduta o dolo e a culpa. e tempo virá em que seu interesse será puramente histórico. e que no Brasil recebeu o apoio de Heleno Cláudio Fragoso. dirigido a um fim. mas a um resultado juridicamente irrelevante. a análise desses dois elementos. em cada situação. é “vidente”. consoante a atitude subjetiva do agente. dificilmente se poderia dizer que o homem antepõe a si mesmo. voluntário e consciente. Se assim agiu para melhor realizar o diagnóstico. quis satisfazer a sua lascívia. É que a causalidade exterior é “cega”. sem conhecimento. para depois então conduzi-la planificadamente através de uma refletida mobilização dos fatores causais. Tudo vai depender do seu “querer interno”. dirigida conscientemente à execução do resultado previsto e querido. já antecipado na mente do agente. por ser guiada. deixar arma de fogo perto de criança etc. Nesse caso.). Se. A causalidade é “cega”. nisso reside a diferença com o conceito clássico de conduta. O médico que toca nas partes íntimas da paciente pode ou não cometer o delito do art. c. Reale Júnior. a finalidade da conduta não se dirige ao resultado lesivo. não haverá crime. A teoria finalista. se o agir costuma sempre correr nos trilhos relativamente estreitos do modelo finalista. a morte de uma pessoa causada por uma conduta dolosa ou por uma conduta culposa é a mesma. b.

sua essência é baseada na relevância social. quando esta é oriunda da negligência por esquecimento. uma conduta robotizada. Johannes Wessels. os meios e as conseqüências antes do atuar no mundo exterior já estejam previamente fixados na mente do agente. Por isso. modificação e extinção de direitos e obrigações. em que o objetivo. o finalístico e o social.: morte da pessoa por um raio) podem gozar de relevância social à medida que dão ensejo ao nascimento. não é característica exclusiva da conduta. O mérito do finalismo consistiu em travar batalha contra o naturalismo. conduta é o comportamento humano socialmente relevante. colocam-se formas de conduta determinadas pelo subconsciente e omissões. uma direção finalística do acontecer causal”. a explicação finalista welzeniana mostra-se superior à conduta mecânica da teoria clássica. A principal crítica formulada é que nem toda conduta é direcionada a um fim previamente orientado na mente do agente. O defeito dessa teoria reside na extensão do conceito de relevância social. árduo defensor dessa teoria. Nem como imaginar. TEORIA JURÍDICO-PENAL DA CONDUTA As teorias anteriores encaram a conduta como categoria do ser. na maioria dos casos. Também não explica os atos automáticos e os atos inconscientes. E continua: “A teoria social não exclui. Assim. como regra geral. conduta é um conceito de natureza causal-finalístico-social. TEORIA SOCIAL DA CONDUTA Segundo essa teoria. . Na análise da tipicidade de uma conduta são considerados três aspectos: o causal.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . aliás. constitui.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 5 consciente. emprestando-lhe uma definição ontológica ou filosófica. sobretudo a culpa inconsciente. nas quais falta. essa teoria não deixa de ser causal. o crime culposo. Não há como aceitar a finalidade na conduta culposa. Nessa ordem de idéias. sujeitando-se assim às mesmas críticas expendidas à teoria naturalista. Sobremais. para essa teoria. ensina que “socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio e. que procurava transplantar as leis da natureza para a ciência jurídica e conferir à conduta um caráter essencialmente mecânico. que. Assim. de modo convincente. não obstante as críticas que lhe foram formuladas. no campo social. dominado ou dominável pela vontade humana. o finalismo não explica. segundo suas conseqüências ambicionadas ou não desejadas. a conduta não pode ser aferida fora do mundo de valores. pois até mesmo os acontecimentos da natureza (ex. mas inclui os conceitos final e causal de ação”. Se. elemento de um juízo de valor”. porém.

pois é esta que lhe empresta relevância. e. que lesa ou põe em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido. sem a qual nada mais somos do que ‘fenômenos’. ou.) mostrase irrelevante à ciência jurídica. inclui o dolo e a culpa na conduta. d. para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico (teoria jurídico-penal). Sob o aspecto do direito penal. abrangente da ação e da omissão. e. dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico. c. De acordo com a doutrina dos crimes de mera suspeita. propomos a seguinte definição: conduta é a ação ou omissão. É um conceito eminentemente jurídico. assim como o finalismo. a conduta é analisada em função da norma. dominado ou dominável pela vontade. Francisco de Assis Toledo desenvolveu os traços básicos da doutrina jurídico-normativa. que nos enseja algum domínio da vontade sobre nosso agir. Nem mesmo o somatório da causalidade e da finalidade é capaz de tamanha empreitada.. Aplica-se apenas ao direito penal. comer. o aspecto causal teleológico do comportamento. Assis Toledo destaca na conduta os seguintes elementos: a.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I .. a criminalidade reside no fato de a pessoa ser encontrada em . que requer a abstração da essência comum de todas elas. definindo conduta como o “comportamento humano.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 6 estendermos o olhar para a diversidade de condutas praticadas no mundo fenomênico. a lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico. O direito penal não aceita os denominados crimes de mera suspeita ou de simples posição. verificaremos quão diversos são os seus traços peculiares. ainda. que são aqueles em que não há conduta comissiva ou omissiva. como quaisquer outros. o conceito filosófico de conduta pouco auxilia o direito penal. ainda. b. ou. Nessa linha de raciocínio. beber.”. o comportamento humano. porquanto a grande maioria das condutas (tomar banho. para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico”. o ‘poder-de-outro modo’. ainda. dificultando sobremaneira a elaboração de um conceito unitário. sem o que não se pode cogitar de um direito penal da culpabilidade. CARACTERÍSTICAS DA CONDUTA Vimos que conduta é o comportamento humano. e sim uma situação individual estática. dominado ou dominável pela vontade. O conceito de conduta formulado pela teoria jurídico-penal não é universal. que. a vontade. dolosa ou culposa. vestir etc. dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico. devendo ser extirpadas da ciência penal as condutas que em face da norma jurídica são indiferentes. Ademais. mas que não tem a pretensão de fornecer para todo o mundo filosófico uma idéia unitária de conduta. Não se pode conceber o crime sem conduta.

pois. circunstância cuja análise é relegada à culpabilidade. que no delito de quadrilha ou bando (art. Os delitos de mera suspeita não têm lugar em nosso direito penal.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . como Manzini. Só o homem pode realizar uma conduta. Nem todo comportamento humano. pois a posse de tais instrumentos por indivíduo já condenado por crime de furto ou roubo. abrindo-se exceção aos crimes contra o meio ambiente. assim. alguns penalistas italianos.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 7 determinada situação. Repita-se. não se trata de punição à cogitação. Só a conduta voluntária interessa ao direito penal. por exemplo. O requisito essencial da conduta é a vontade. c. é dirigida para a lesão ou para a exposição a perigo de lesão de um bem jurídico. Ousamos discordar. é conduta criminosa. nesse caso. 25 da LCP configura-se apenas na hipótese de o agente não apresentar explicação convincente do destino que pretendia dar a esses instrumentos. e nos crimes culposos. no Brasil. que não há crime sem conduta. É esse elemento . são irrelevantes para o direito penal. b. O simples querer interno (cogitação) não exteriorizado em atos concretos é irrelevante para o direito penal. independentemente de sua atuação. dominada ou dominável pela vontade. nos crimes dolosos. ainda que se enquadre num tipo penal. Ato de vontade dirigido a um fim. verifica-se que dois são os elementos da conduta: a. A contravenção prevista no art. Os acontecimentos naturais e os atos dos seres irracionais. 288 do CP) a lei incrimina a simples associação. Essa finalidade da vontade. à causação de previsível lesão a um bem jurídico. Entretanto. como. abrindo. nem fato típico. porém. e sim à preparação dos delitos almejados pelos quadrilheiros. A lei não pune o “pensar em associar-se”. Só os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta. b. gazuas ou chaves falsas. por si só. A conduta apresenta as seguintes características: a. não caracteriza contravenção de suspeita. andaram sustentando que a criminalidade. Ademais. sujeito à liberdade vigiada ou conhecido como vadio ou mendigo. mas a efetiva associação revelada por atos projetados no mundo exterior. O simples planejamento intelectual do delito não constitui conduta. ELEMENTOS DA CONDUTA Diante do expendido. É certo. Sobre a capacidade penal da pessoa jurídica predomina ainda o entendimento de que ela não pode delinqüir. Pouco importa se o agente tem ou não consciência da ilicitude do fato. Na posse não justificada de instrumento usual na prática de furto. Exteriorização da vontade no mundo exterior por meio de uma ação ou omissão. uma exceção à existência de crime sem conduta. a posse desses instrumentos já é uma ação. Sem a existência de vontade não há conduta. configura apenas suspeita de contravenção. residiria no estado individual. produzidos sem a interferência do homem.

a vontade se projeta com tal velocidade que. pois não há vontade dominável. O ato é apenas um momento da conduta. Se. nitidamente. Na análise da conduta. a possibilidade de diversos atos dentro de uma única conduta. os meios que emprega para alcançar o objetivo e as conseqüências secundárias vinculadas à utilização desses meios. o rubor e a palidez emocional). o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção. com vários atos. terá realizado uma só conduta. isto é. É sempre lembrado o exemplo do dano causado pelo reflexo rotuliano. Nas ações em curtocircuito (atos impulsivos). Nesses casos. o movimento corporal não é impulsionado pelo elemento psíquico (querer interno). que se manifestam nos atos impulsivos ou instintivos motivados por paixões ou emoções violentas. AUSÊNCIA DE CONDUTA Vimos que a conduta consiste numa atuação consciente da vontade no mundo exterior e que compreende o somatório dos coeficientes físicos e psíquicos. o coeficiente físico é o movimento corpóreo (ação ou omissão) projetado no mundo fenomênico. Nesse caso. como. acompanhado de um elemento psíquico. por exemplo. em que há um obcecado desejo de eliminar ou agredir a vítima. Nesses atos impulsivos realizados por pessoas imputáveis há o “querer interno”. São as chamadas ações em curto-circuito. e. alguns ensinamentos de Welzel ainda são aplicados. à primeira vista. sim. Com efeito. que consistem numa reação motora (muscular) ou secretora (glandular) que respondem automaticamente a uma excitação sensitiva (ex.: a tosse. que concretiza o “querer íntimo”. A doutrina prevê os seguintes casos de exclusão da conduta: a. a conduta compreende o objetivo visado pelo agente. há um movimento relâmpago. O coeficiente psíquico é o “querer íntimo”. Vislumbrase. Em alguns atos. Como desde logo se percebe. porém. poderia induzir o intérprete a confundi-los com os movimentos reflexos. O estímulo a um centro sensitivo provoca a reação automática. nos movimentos reflexos há um impulso completamente fisiológico provocado pela excitação de um só órgão. não há conduta. o espirro. fisiológico. Há. conduta criminosa. de uma vontade obcecada. ao revés. que serve de estímulo à conduta. destarte. Com efeito.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . Ninguém pode ser punido por ter realizado uma conduta desvestida de consciência e vontade. de modo que o . provocado pela excitação de diversos órgãos. sem qualquer interferência da consciência ou da vontade. o agente subtrai diversas laranjas de um pomar.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 8 mecânico ou neuromuscular da conduta que concretiza no mundo físico o querer interno do agente. portanto. por exemplo. a possível confusão entre os movimentos reflexos e as ações em curtocircuito se desfaz pelo exame do elemento psíquico de uns e de outras. Movimentos reflexos.

que tenha subtraído a consciência do agente. torna o fato atípico. pois. II. a sua vontade é suficiente para caracterizar a conduta. como. No tocante à embriaguez completa. Caso fortuito e força maior são os acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis. Vimos que a vontade é elemento da conduta. Do ponto de vista lógico-sistemático. e sem culpa não há conduta. O ato é realizado pela vontade exclusiva do coactor. por primeiro. Nesse tipo de coação. inclusive. A exclusão anterior da conduta. ou sofre as conseqüências da ameaça (perda da vida). tanto nos crimes dolosos como nos culposos. retira o dolo e a culpa da conduta. Esses atos são suscetíveis de dominação pela vontade. a matar alguém. que escapam do domínio da vontade do homem. que se traduzem na reiteração de um mesmo comportamento. deve falar-se em exclusão de causalidade.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . porém. será absolvido por ausência de culpabilidade. A teoria naturalista. exclui-se. do CP. Comportamento realizado em completo estado de inconsciência (sonambulismo ou hipnose). Já na coação moral (vis compulsiva). em tais circunstâncias. c. 28. que não excluem a conduta. para essa doutrina. aponta na direção do coacto. ganham relevância na análise dos crimes culposos. evitar o seu agir pelo exercício do autocontrole. oferece-lhe uma alternativa: ou mata a vítima. a responsabilidade penal. por sua vez. por conseqüência. obrigando-o. conduzindo-os para o terreno da culpabilidade. a ausência de vontade exclui a conduta. Nélson Hungria situava o caso fortuito ou a força maior no campo da causalidade. o coacto não tem liberdade de agir. Se o fato foi provocado por força maior ou caso fortuito elimina-se a idéia de culpa. que. Pensamos de modo diferente. Portanto. de modo que. por força do art. Dizia que antes de falar-se em exclusão de culpabilidade. porém. eliminando-se. sacando sua arma. assim. Ao coacto não resta a mínima liberdade de opção. podendo. b. o coacto tem opção de vontade: ou realiza a conduta desejada pelo coactor ou sofre as conseqüências do ato ameaçado. O coactor que. O nexo causal não é rompido quando a produção do resultado lesivo deriva de caso fortuito ou força maior. Também não se confundem os movimentos reflexos com os chamados atos habituais (mecânicos ou automáticos). torna inútil .PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 9 agente não chega a perder a consciência. por exemplo. a conduta. Optando por matar a vítima. não exclui o delito. Todavia. Coação física irresistível (vis absoluta). Esses atos. não era de se lhe exigir comportamento diferente. dirigir sem as mãos no volante. d. o caso fortuito e a força maior funcionam como excludentes da culpabilidade. Por exemplo: pressionar o dedo de uma pessoa numa folha de papel para deixar marcada a sua impressão digital.

Com efeito. ou de outros fatos insuperáveis. como o rompimento da barra de direção do automóvel. a tempestade e o terremoto. Nélson Hungria e outros. de índole ininteligente. Frederico Marques. o raio. contudo. como o granizo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . o motim e a guerra. por Bento de Faria. Preferimos. como a greve.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 10 qualquer indagação sobre a culpabilidade. ao passo que o caso fortuito deriva de fatos humanos. Finalmente. força maior é o acontecimento que resulta de eventos físicos ou naturais. no Brasil. sendo seguido. a inundação. . pois a culpabilidade é um juízo de valor que recai sobre a conduta típica e ilícita. estabelecer uma diferenciação. Manzini entende que não há distinção entre caso fortuito e força maior.

O que é fato típico? Por que assume importância especial a classificação dos delitos em material.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL I . 16. 20. 15. 10. 18. 5. 12. 19. 11. 4. 9. 13. 8. 2.PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 11 QUESTÕES 1. . 7. 17. 6. 14. formal e de mera conduta quando se examinam os elementos do fato típico: No crime material quais são os elementos do fato típico: O que se entende por “ação” em sentido amplo? O que são normas proibitivas? O que são normas perceptivas? Como é vista a conduta pela teoria naturalística? Qual a crítica que é feita a essa visão da conduta? Onde se encontram o dolo e a culpa na teoria finalista? Qual a principal crítica formulada ao finalismo? Como define conduta a teoria social da conduta? Quais os aspectos considerados na análise da conduta típica pela teoria social da conduta? Qual o defeito apontado à teoria social da conduta? Qual é o conceito de conduta formulado pela teoria jurídico-penal? Quais são os elementos destacados dessa teoria? Como podemos definir conduta dentro do estudo até agora realizado? Quais são as características apresentadas pela conduta? Quais são os elementos da conduta? Cite exemplos de ausência de conduta? Qual a diferença entre caso fortuito e força maior? 3.

DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

226. de emboscada. ou de que podia resultar perigo comum. previsto no art. descendente. i. II. tortura ou outro meio insidioso ou cruel. em ocasião de incêndio. ou de desgraça particular do ofendido. g. do CP). 61 e 62 do CP. quando não constituem ou qualificam o crime: I. 61 do CP: “São circunstâncias que sempre agravam a pena. fogo. Feitas essas considerações. prevista no art. no delito de abandono material. O quantum da majoração não é indicado pela lei. 121. vejamos o que diz o art. qualificadora ou causa de aumento de pena do tipo legal. do CP. c. O juiz não pode deixar de considerá-las. b. h. art. com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo. ofício. II). idoso. Nesses casos. explosivo. porque ela já funciona como causa de aumento de pena (CP. E. ou mediante dissimulação. salvo quando: a. reservando-se o aumento à discricionaridade do juiz. Assim. enfermo ou mulher grávida. As agravantes genéricas têm incidência obrigatória. II. inundação ou qualquer calamidade pública. . irmão ou cônjuge. não incide a agravante de ter sido o crime cometido contra ascendente. e. pois essa agravante já constitui elemento do crime. ministério ou profissão. a reincidência. a. já funcionam como elementar. de coabitação ou de hospitalidade. por motivo fútil ou torpe. II. 61. previsto no art. II. contra criança. a ocultação. 61. b. o agente estaria sendo punido duas vezes pela mesma circunstância.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES As circunstâncias agravantes genéricas incidem na segunda fase da aplicação da pena. em estado de embriaguez preordenada”. isto é. d. j. para facilitar ou assegurar a execução. Da mesma forma. a incidência da agravante geraria o bis in idem. descendente ou cônjuge (art. à traição. do CP. 244 do CP. contra ascendente. Cumpre ainda esclarecer que o rol das agravantes previstas no art. com abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relações domésticas. a impunidade ou vantagem de outro crime. conforme se vê claramente na redação dos arts. k. porque ela já qualifica o homicídio. e. do CP. 61. I. a pena-base é fixada no máximo legal. que porém não pode elevar a pena acima do máximo legal abstratamente previsto para o delito. f. § 2º. quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade. não incide a agravante do motivo torpe. ter o agente cometido o crime: a. e. ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. 62 será analisado por ocasião do estudo do concurso de pessoas. naufrágio. no estupro cometido contra irmã não incide a agravante do art. com emprego de veneno. no delito de homicídio qualificado pelo motivo torpe.

DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTA OU TORNA IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA Aqui o legislador permite o uso da interpretação analógica ou intra legem. se não há pena sem previsão legal. a agravante em apreço. destarte. já que. A agravante do motivo torpe não incide nos crimes contra os costumes. o juiz pode utilizá-la como circunstância judicial (CP. as agravantes. excluindo-se. que. do CP). . assim. isto é. Caso. Motivo torpe é o abjeto. a conexão funciona como qualificadora.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 Trata-se de rol taxativo. excluindose. o moralmente reprovável. A OCULTAÇÃO. Vale lembrar que. Passemos à análise de cada uma delas. porém. Exemplo: agredir a pessoa que lhe negou cigarro. Basta a intenção do agente em realizá-lo. a não ser que. § 2º. à exceção da reincidência. após fazer menção a uma fórmula casuística (traição. Incide a agravante da conexão ainda que o crime-fim não chegue a se iniciar. consistente no liame existente entre dois ou mais crimes. haja um outro motivo torpe. totalmente desproporcional à conduta criminosa. não pode ser utilizada como agravante. de somenos importância. além da imoralidade do ato sexual ou libidinoso. Aliás. Finalmente. além de violar o princípio da reserva legal. por isso mesmo. art. emboscada e dissimulação). 59). art. não se admitindo o emprego da analogia. no homicídio. a agravante em apreço. No tocante ao homicídio. porque seria in malam partem. porém. A embriaguez não exclui essas agravantes (art. por desdobramento lógico. A reincidência. Nada obsta seja o motivo simultaneamente fútil e torpe. A IMPUNIDADE OU A VANTAGEM DE OUTRO CRIME Trata-se da conexão. ele venha a apresentar esse perfil. o motivo fútil ou torpe já funciona como qualificadora (CP. MOTIVO FÚTIL OU TORPE Motivo fútil é o insignificante. pois a premeditação nem sempre revela a frieza ou periculosidade do agente. EMBOSCADA. 28. também não há agravante sem previsão legal. I. será objeto de estudo em separado. De fato. TRAIÇÃO. CRIME COMETIDO PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO. utiliza-se de uma fórmula genérica para abranger os casos semelhantes aos da fórmula casuística. O rol em apreço não contempla a premeditação. A ausência de motivo não deve funcionar como agravante porque não constitui motivo fútil. 121. andou bem o legislador. I e II). Exemplo: furtar dinheiro para comprar cocaína. porque já integra o tipo. só incidem nos crimes dolosos.

o ataque pelas costas. mas. porque a fórmula genérica permite que também se enquadrem como agravantes outras condutas que dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima. constitui traição. Agrava-se o crime pelo meio de que se serviu o agente para cometê-lo. sem que a vítima o perceba. força convir que o rol da fórmula casuística é meramente exemplificativo. art. moral (ex. Finalmente. fora do comum. isto é. Emboscada é aguardar escondido a passagem da vítima. Aliás. O legislador. Assim. diante da existência de uma fórmula genérica. isto é. III). Aliás. não incide a aludida agravante. o escondimento da vontade ilícita para atacar a desprevenida vítima (p. excluindo-se a sua incidência em relação a esse delito. a única diferença é a relação de confiança. TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL. de novo. vale-se da interpretação analógica. § 2º. Meio insidioso é o dissimulado em sua eficiência maléfica. porque ela já funciona como qualificadora desse delito. a quebra da confiança que a vítima depositava no agente. A asfixia. pois constitui meio cruel.: arrancar a unha da vítima). a surpresa funciona como agravante genérica. fogo. Dissimulação é o disfarce.: esperar a vítima atrás da moita). porque é um recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima.: esfaquear pelas costas). Com efeito. englobando na fórmula genérica (ou outro meio insidioso. FOGO. cruel ou de que possa resultar perigo comum) os fatos semelhantes aos da fórmula casuística (veneno. ex. Os exemplos da lei são o fogo e o explosivo. Pode ser: material (ex. explosivo e tortura). entre a traição e a surpresa. enquadra-se na fórmula genérica. o fato passa a ser surpresa. conquanto não arrolada na fórmula casuística. a inflição de mau desnecessário (ex. a fim de atacá-la (ex. . O exemplo legal é o veneno. EMPREGO DE VENENO. se era inimiga.: queima de mendigos) e a tortura. OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM Essa agravante também qualifica o homicídio (CP. isto é. Meio cruel é o que provoca sofrimento brutal. A lei nos fornece dois exemplos: o fogo (ex.: atrair a vítima a um local de areia movediça). Essa enumeração (traição. Meio de que possa resultar perigo comum é o apto a criar a probabilidade de dano a um número indeterminado de pessoas. emboscada e dissimulação) é meramente exemplificativa. 121. EXPLOSIVO. se a vítima era amiga do agente.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 Traição é a deslealdade. isto é. Só assume esse perfil quando é empregado sub-repticiamente.: fantasiar-se de funcionário da Telesp para penetrar na residência da vítima). no tocante ao homicídio.

de delito funcional. por força do art. porém. ofício. persiste a agravante. Urge ainda que o delito tenha sido praticado no exercício de sua função ou em razão dela. DESCENDENTE. tutor e pupilo ou curador e curatelado. a separação judicial ocorrer após a prática do crime. de coabitação ou de hospitalidade”. ministério ou profissão. Se. porém. Com a vigência do novo Código Civil. IRMÃO OU CÔNJUGE Urge. Assim sendo não incide agravante em relação aos familiares biológicos. Se. exclui-se a incidência da agravante. Hospitalidade é a recepção eventual. a existência de prova documental do parentesco ou vínculo conjugal. para a incidência da agravante. Não há necessidade de pernoite. exclui-se a agravante. O abuso da autoridade justifica a agravante. ABUSO DE PODER Também se agrava a pena quando o agente comete o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo. originária das relações privadas. II. Tal ocorre entre empregador e empregado. o peculato. No tocante à adoção plena. isto é. argumentando-se na falta de afeto e de carinho Se houver apenas união estável. sendo vedada a analogia in malam partem. ao tempo do crime. pois ela já funciona como elemento do tipo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 CRIME COMETIDO CONTRA ASCENDENTE. pois o Código usa o termo “cônjuge”. 61. 4º do CP. ABUSO DE AUTORIDADE E RELAÇÕES DOMÉSTICAS A alínea f do art. toda adoção é plena. A expressão “abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo” pressupõe no agente a qualidade de funcionário público. O STJ excluiu a agravante quando ao tempo do crime o casal já estava separado de fato. como. diante da extinção do vínculo entre eles. a expressão “violação de dever inerente a ofício. basta uma simples visita ou convite para o almoço. Por outro lado. exclui-se a agravante. preceitua que a pena será agravada quando o agente cometer o crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas. Relações domésticas são as instauradas entre pessoas da mesma família ou entre patrões e criados. por exemplo. O termo “autoridade” está empregado para designar a situação de dependência da vítima perante o agente. passageira. vale lembrar que o adotado mantém vínculos com todos os familiares do adotante. Coabitação é a morada duradoura sob o mesmo teto. o casal já estava judicialmente separado. ministério ou profissão” diz respeito a atividades de natureza privada . Para caracterizá-la. Tratando-se.

ainda. Assim. portanto. 8.741/2003 define o idoso como sendo a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. em vez do biológico. tenha o réu pleno conhecimento da idade da vítima. É claro que no delito de violação de segredo profissional. . ministério ou profissão já integra a definição do crime. com redação dada pela Lei n.). 10. O legislador revelou incoerência. Justifica-se a agravante pelo desrespeito do agente para com a autoridade que mantém a vítima sob sua proteção.contudo. Idoso. incide a agravante quando uma vítima de onze anos aparenta ter quinze anos. Urge . ex. médico. IDOSO. de modo que o crime cometido contra pessoa com envelhecimento precoce não tem a sua pena agravada. pois já funciona como elemento constitutivo do tipo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 5 (ex. mas não incide na hipótese inversa. 154 do CP. enfermo ou mulher grávida. encontra-se com debilidade em sua capacidade física ou mental (p. consoante agravante em apreço.: os cegos e os surdos). tornando-se ilógica a incidência da agravante apenas quanto aos crimes cometidos contra pessoas com idade superior a 60 anos. encontrando-se superada. idoso. é a pessoa com idade superior a 60 anos. essa agravante só é aplicada nos delitos praticados no dia seguinte ao do aniversário de 60 anos. previsto no art. que o agente tenha ciência da gravidez. é a pessoa que ainda não atingiu 12 anos de idade. CRIANÇA.069/90. Acrescente-se. porque o art. porque é vedada a responsabilidade objetiva. a corrente que restringia o seu conceito à idade de 7 anos. em razão de alguma doença. exclui-se a agravante. Enfermo é a pessoa que. Criança. Aludida agravante não incide sobre o delito de aborto. professor etc. Adotou-se o critério cronológico. urge. ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA Agrava-se a pena quando o crime é praticado contra criança. porque o Código Penal utilizou a expressão “maior de 60 anos”. de acordo com o art. 1º da Lei n. para a incidência das agravantes . A fragilidade da vítima e a covardia do agente justificam a exasperação da pena.741/2003. enfim. para a incidência da agravante. que o delito cometido no dia do aniversário de 60 anos da vítima também não tem a pena agravada.: sacerdote. porque a violação do dever inerente a ofício. Denota-se a adoção do critério cronológico para definir criança e idoso. priorizando-se a idade em detrimento da aparência. No concernente à gestante. PROTEÇÃO DA AUTORIDADE Também é agravada a pena quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade. 1º da Lei n. a nosso ver. 10.

ópio.). bem como a situação de inferioridade em que se encontra a vítima. inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido. naufrágio. A palavra “embriaguez” abrange a intoxicação aguda provocada não só pelo álcool como também por substâncias de efeitos análogos (p. . heroína etc. constitui agravante genérica o fato de o agente embriagar-se propositadamente. encorajando-se à prática do crime. O fundamento da agravante é a falta de solidariedade do agente.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 6 CALAMIDADE PÚBLICA OU DESGRAÇA PARTICULAR Aqui o que agrava a pena é o fato de haver sido o crime praticado em ocasião de incêndio.: cocaína. EMBRIAGUEZ PREORDENADA Por derradeiro. ex.

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 7 QUESTÕES 1. 8. do art. 2. 18. 11. 61? O agente precisa conhecer o estado de gravidez da gestante para a incidência da agravante do art. 16. o legislador utilizou-se de uma forma exemplificativa e depois de uma fórmula genérica. 9. O que é uma circunstância agravante genérica? Em que fase da aplicação da pena incidem as agravantes genéricas? O juiz pode deixar de considerar a agravante genérica na aplicação da pena? Por que o juiz não pode aplicar a agravante quando ela já é qualificadora ou causa de aumento de pena do tipo penal? O rol do art. do art. 13. do art. do inciso II. 15. . O que é meio insidioso? Na alínea ”d”. 61 é possível inserir outras condutas equiparadas à traição? Por quê? Dê um exemplo. 10. 5. 3. 7. 17. do inciso II. 14. 61 do Código Penal é taxativo? Por quê? Onde se encaixa a premeditação? Qual a diferença entre motivo fútil e motivo torpe? Em que consiste a conexão? Na alínea “c” do inciso II. 61 do CP? Qual a justificativa para a agravante da alínea “i”? O que é embriaguez preordenada? 12. 61. Como se chama esse fenômeno na interpretação da norma penal? A morte da companheira é circunstância agravante genérica? A morte do filho adotado pela adoção plena é agravante genérica? Qual a diferença entre “abuso de autoridade” e “abuso de poder” como agravantes genéricas? Quem é criança e idoso para efeitos da agravante prevista na alínea “h”. 4. 6.

DIREITO PENAL ESPECIAL I CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

por força da teoria monista da ação (CP. 124. Se. instiga ou auxilia a gestante a realizar o auto-aborto responde como partícipe do autoaborto. 125 e parágrafo único do art. É impossível a co-autoria no delito de auto-aborto. que o aborto consentido é crime bilateral. Observe-se. Ela quem executa diretamente a conduta criminosa. Os estranhos podem atuar como partícipes. ao invés de tratar a hipótese como crime único. enquanto o terceiro.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1 ESPÉCIES DE ABORTO O Código prevê quatro modalidades de aborto: a) autoaborto (art. Nessa ordem de idéias. pois só pode ser cometido pela gestante em pessoa. responde pelo art. Encontra-se definido na 2ª parte do art. exigindo a presença de duas pessoas: a gestante e o terceiro executor. b) execução do aborto por terceiro. 124. d) aborto sem o consentimento da gestante (art. 2ª parte (aborto consentido). 126). Trata-se. respondendo a gestante pelo art. c) aborto consensual (art. Anote-se. uma exceção pluralística à teoria monista da ação. Ingressa na categoria dos crimes de mão própria ou de conduta infungível. desde logo. art. executar junto com a gestante os atos executórios do abortamento. . b) aborto consentido (art. 1ª parte). 126 do Codex. a gestante que se limita a consentir que um terceiro lhe provoque o aborto. 126 (aborto consensual). 126). destarte. pelo art. pois a lei penal descreve dois crimes distintos. porém. ocorrendo. 29). 2ª parte). responderá pelo art. 1ª parte (auto-aborto). 124. 1ª parte. todavia. no entanto. o terceiro que induz. 124. 1ª PARTE) O auto-aborto é o praticado pela própria gestante. mas não como co-autores. como já se acentuou anteriormente. Efetivamente. 124. como se vê. 124. o terceiro que junto com a gestante executa diretamente as manobras abortivas será o autor do delito previsto no art. ABORTO CONSENTIDO E ABORTO CONSENSUAL O aborto consentido ocorre quando a gestante permite que outrem lho provoque. 124 do Código Penal. AUTO-ABORTO (ART. Sujeito ativo do delito é a gestante. pois a gestante não pode cometê-lo por intermédio de outrem. que o auto-aborto não é crime próprio. É essencial ao crime o concurso dos dois elementos seguintes: a) consentimento da gestante. de crime de mão própria ou de atuação pessoal. permanecendo a gestante incursa no art. 126 (aborto consensual). Efetivamente.

configurar-se-á o delito previsto no art. 126 do Código. atuando como co-autor do delito juntamente com o médico. Mas. admite a presença do partícipe. Aborto consensual é o praticado por terceiro com o consentimento da gestante. 124. instigar ou auxiliar a gestante a consentir na realização do aborto. dispõe o art. como ensina Heleno Cláudio Fragoso. portanto. porém. cuidando especificamente do aborto consensual. porém. do mesmo Codex. A falta de capacidade para consentir é disciplinada no parágrafo único do art. 2ª parte (aborto consentido). 126 e a gestante pelo art. se executou diretamente o abortamento. Efetivamente. consistente na conduta acessória do terceiro que se limita a induzir. responderá pelo . a sua relação com o delito de aborto consentido. Por outro lado. o consentimento pode ser expresso ou tácito. podendo ser cometido apenas pela gestante. Facilmente se vê que a gestante estará incursa no art. basta o consentimento da gestante à prática abortiva para que se dê ensejo às figuras típicas mencionadas. Íntima. isto é. Atuando. O aborto consentido é crime de mão própria ou de atuação pessoal. evidentemente. estará este terceiro incurso no art. nos atos executórios. 124. dando ensejo à figura típica do art. 126 do Código Penal. 2ª parte. provocando diretamente o abortamento. pelo art. Se a gestante consente que o aborto se execute de determinada forma e o agente usa meios e técnicas diferentes. A passividade e a tolerância da mulher equivalem ao consentimento tácito. requer exame pormenorizado. mas deve permanecer até a consumação do delito. Assim. encaminhando-a ao médico aborteiro. que a gestante tenha mais de 14 (quatorze) anos e não seja alienada ou débil mental. Sua revogação oportuna retirar-lhe-á toda a eficácia. respondendo o sujeito pelo art. É necessária a capacidade para consentir. e o médico. o consentimento permanece válido. 2ª parte. se o consentimento for obtido mediante fraude. Urge não esquecer que o consentimento precisa ser esboçado livremente pela gestante capaz de consentir. grave ameaça ou violência. operando-se assim uma exceção pluralística à teoria monista da ação. É irrelevante o dissenso em relação ao meio e modo de praticar-se o aborto. Por outro lado. De fato. 124. O enquadramento da conduta daquele que a conduziu. 126 do Código. Questão que os tribunais têm enfrentado com certa freqüência é a da adequação típica daquele que concorre para o aborto provocado com o consentimento da gestante. instigando-a. no art. malgrado a opinião contrária de Manzini. 126: “Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena — reclusão. enquanto a gestante. 125. 125. 126 (aborto consensual). ambos do Código.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2 Ressalte-se ainda que o terceiro responde pelo art. de 1 (um) a 4 (quatro) anos”. pois cada um dos protagonistas responde por delito autônomo e distinto.

Assim. 2ª parte. 125 do Código Penal. o aborto provocado sem o consentimento da gestante. Anote-se que para a configuração do delito em apreço basta a ausência do consentimento. totalmente incapaz de entendimento ou de autodeterminação de seus atos. empregando força física ou grave ameaça. sob ameaça de morte) e fraude (v. sem provocar materialmente o aborto. impõe-se a regra do concurso material. o agente deve responder apenas pelo aborto. obriga a gestante a fazer o aborto. sendo desnecessária a violência. provoca o aborto sem o consentimento da gestante. por presunção legal. g. mas é vencida pela violência física (v. Essas condições estão previstas no parágrafo único do art. para outros. g. instigar ou auxiliar a gestante a procurar o médico inescrupuloso. concorrendo exclusivamente no processo de seu convencimento. limitando-se a induzir. respondendo o agente por dois delitos: aborto sem o consentimento da gestante e constrangimento ilegal . ABORTO PRATICADO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE O art. O dissenso da gestante é o elemento essencial à configuração do delito. fazendo-a ingerir um gás tóxico. Com a expressão “alienada ou débil mental”. Acompanhando esse último ponto de vista. 146 (constrangimento ilegal) o agente que. com reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos. 124. 26. grave ameaça (v. pontapé no ventre). por força do § 2º do art.. a gestante não é maior de catorze anos.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 3 art. 126 do Código Penal. responderá como partícipe do art. que.. Expresso ou real ocorre quando a gestante opõe-se ao aborto. Presumido é o dissenso decorrente de certas condições em que a lei fixa a incapacidade de consentir. do Código Penal. porém. Assim. Pode ser expresso ou presumido. justifica a aplicabilidade do princípio da subsidiariedade implícita. Se.. Para uma corrente. grave ameaça ou fraude. 125 do Código pune. 125 do Código. teve participação meramente acessória. a gestante é alienada mental (doente mental) ou débil mental (desenvolvimento mental retardado). refere-se o Código à mulher absolutamente inimputável do art. entendemos que o caráter acessório do constrangimento ilegal. no caso. Fraude é o artifício empregado pelo agente para induzir ou manter a gestante em erro. Variam as opiniões a respeito. isto é. . responde ainda pelo art. introduz substância abortiva na alimentação da gestante). Questão não despicienda é a de saber se. g. 126 do Código Penal. responde pelo crime quem provoca o aborto em gestante que se encontra dormindo. devendo assim permanecer absorvido pelo delito de aborto. b. já funciona como elementar do delito previsto no art. entretanto. entende-se haver falta de consentimento quando: a.146 do CP que ressalva expressamente a cumulativa aplicação da pena correspondente a violência. além do delito previsto no art. caput.

a gestante sofre lesão corporal de natureza grave. 127 do Código Penal dispõe que as penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço se. são aquelas tipificadas nos §§ 1º e 2º do art. n. porquanto o art. em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo. pois o agente age com dolo (direto ou eventual) em relação ao aborto e culpa em relação ao resultado (morte ou lesão grave). Atuando com dolo em relação à morte ou lesão grave. auto-aborto (art. 121) ou lesão grave (CP. resultando a morte ou lesão grave dos meios empregados para a realização do aborto. isto é. a respeito. o agente pelo delito de aborto (arts. 129. respondendo. 127 do Código. 125 ou 126) em concurso formal imperfeito com o crime de homicídio doloso (CP. se o terceiro se limita a induzir a gestante a praticar auto-aborto. 125 e 126 do CP). 2. um homicídio culposo ou lesão corporal culposa em concurso com o aborto tentado (Instituzione. Destarte. ou a consentir que outrem lhe provoque o aborto. 127 do Código é muito claro no sentido de que a morte ou lesões graves podem resultar do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo. contudo. portanto. capitulando a hipótese como tentativa do art. no entanto. Não existe. art. Cumpre. 127 do Código Penal. a morte e a lesão grave. formando-se.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 4 ABORTO QUALIFICADO (ART. salientar que o art. Por outro lado. v. Sabatini vê. qualificados. Para a configuração do art. Não há. fica excluída a norma do art. O art. vindo esta a morrer ou a sofrer lesão grave. ainda. estará consumado o delito do art. Os dois resultados qualificativos do delito. 2. 127 do Código Penal. p. Basta que a morte ou lesão grave resultem dos meios empregados para provocá-lo. que os crimes preterdolosos não admitem a tentativa. Assim. art. questiona-se por qual delito aquele deveria responder. 127) O art. §§ 1º e 2º). lhe sobrevém a morte. estar-se-ia punindo a auto-lesão. 435). 480. na hipótese. razão pela qual a melhor orientação é a que tipifica o fato como aborto qualificado consumado. motivo para tamanha controvérsia. 2ª parte). 1937. aborto qualificado pela morte. 124. 1ª parte) e aborto consentido (art. aborto qualificado pela lesão corporal de natureza grave. devem ser imputados ao agente a título de culpa. para sustentar esse ponto de vista basta invocar os mesmos argumentos que deram ensejo à Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal. esquecendo-se. Aliás. Penalistas ilustres. vale salientar. 127 só se aplica aos dois artigos anteriores (arts. Se fosse diferente. por qualquer dessas causas. ainda que não ocorra a morte do feto. 127 prevê duas hipóteses de aborto qualificado: 1. conforme o caso. As lesões graves. e são duplicadas se. porém. data vênia. duas posições: . 124. Trata-se de crime preterdoloso. 127 não é necessária a consumação do aborto. impugnam esse ponto de vista. 129 do Código Penal.

2. 13 do Código Penal. Em razão disso. porém. O aborto deve ser o único meio de salvar a vida da gestante. mas. No art. na condição de partícipe (CP. exclui-se a antijuridicidade. a nosso ver. ABORTO LEGAL O texto do art. A licitude do aborto necessário dispensa o consentimento da gestante ou de pessoas de sua família. de seu representante legal. consagrada expressamente no art. À gestante não assiste o direito de . estando. de causa extintiva da punibilidade. O Código usa a expressão “não é punível” o aborto em tais circunstâncias. Não basta o perigo à saúde. 2ª) art. b) que não haja outro meio de salvar-lhe a vida. art. 124 do Código Penal em concurso formal com o delito de homicídio culposo ou lesão culposa. pois. justifica-se o aborto com base na teoria da inexigibilidade de conduta diversa (causa supra legal de exclusão da culpabilidade). caso contrário o médico responde pelo delito. a licitude do fato.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 5 1ª) art. Na verdade. ou pela convocação de um especialista na operação salvadora. quando incapaz. 128 prevê duas modalidades em que o aborto não constitui delito. ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO OU PROFILÁTICO Aborto necessário é o praticado por médico. nos parece mais razoável. se não há outro meio de salvar a vida da gestante. seja pela remoção imediata para um hospital adequado. Analisemos cada um desses elementos. conforme o caso. Aliás. Esse ponto de vista. 29). 128. Com o avanço da ciência médica vão se tornando cada vez mais escassas as hipóteses em que o aborto é indicado como providência necessária para salvar a vida da gestante. c) execução por médico. se não há outro meio de salvar a vida da gestante. Não se trata. ensina Darci Arruda Miranda. desde que praticado por médico: 1. O aborto necessário pode ser terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo). estabelecendo. pois a norma penal permite expressamente o abortamento. O aborto necessário exige perigo à vida da gestante. que pune a conduta culposa daquele que concorreu para o resultado morte ou lesão grave. I. se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou. destarte. a ocisão do embrião ou feto constitui crime. Só pode ser feito para salvar a vida da gestante. em havendo possibilidade de salvar-se a mãe e o filho. o Código reconhece expressamente a licitude do aborto necessário. mais correta seria a expressão: “não há crime”. desde que presentes três requisitos: a) perigo real à vida da gestante. em casos de grave perigo à saúde da gestante. 124 do Código Penal. em harmonia com a teoria da conditio sine qua non.

Outras diferenças ainda podem ser apontadas: o aborto necessário só pode ser executado por médico. 24 do Código (estado de necessidade). Concluir daí que este ódio se estenda à criatura que sobreveio a essa violência. torna-se legítima a morte da gestante para salvar a vida do feto. execução por médico. para que a estuprada decida pelo abortamento. do CP). No estado de necessidade. No aborto necessário. Tratando-se de perigo futuro à vida da gestante o médico não pode realizar o aborto sem o seu consentimento. No entanto. o médico é obrigado a optar pela vida da gestante. Malgrado a oposição de alguns setores da sociedade. ABORTO SENTIMENTAL OU HUMANITÁRIO OU ÉTICO Aborto sentimental é aquele praticado para interromper a gravidez resultante do estupro. o particular que executa o aborto para salvar a vida da gestante poderá se beneficiar do art. Os requisitos necessários para a exclusão da ilicitude do aborto humanitário são: a. porém. No estado de necessidade. 24 do CP). quando incapaz. Urge. não se exigindo o perigo atual ou iminente. no tempo. prévio consentimento da gestante ou. Não faltam opositores à permissibilidade do aborto humanitário. ao inverso. completamente alheio à psicologia feminina. no aborto necessário basta um prognóstico seguro de que a evolução da gravidez trará grave risco de morte. torna-se imprescindível o perigo atual ou iminente à vida da gestante. c. . não podendo sacrificá-la para salvar o feto. I. O seu caráter excepcional inviabiliza o emprego da analogia. Com efeito. é dar largas ao amor-próprio ciumento do homem. de seu representante legal. ao passo que o estado de necessidade pode ser invocado por qualquer pessoa.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 6 poupar o nascituro em detrimento de sua própria vida. Já o Código Penal uruguaio só o permite dentro dos três primeiros meses da concepção. A norma penal permissiva do art. Perante o Código Penal brasileiro não há restrição. não confundir o aborto necessário com o estado de necessidade (art. b. A dispensa do prévio consentimento da gestante somente se justifica na hipótese de iminente perigo de vida (art. desde que o perigo seja atual ou iminente. lembrado por Frederico Marques. Afranio Peixoto. § 3º. deixou escrito a sua irresignação. Um filho é sempre um coração de mãe que passa para um novo corpo”. o nosso Código Penal legalizou o aborto em que a gravidez resulta de estupro. gravidez resultante de estupro. 146. 128 do Código é aplicável exclusivamente ao médico. assim se expressando: “É santo o ódio da mulher forçada ao bruto que a violou. quando apenas um dos dois poderia ser salvo.

cumpre salientar que nem a gestante e muito menos as parteiras podem provocar o aborto. Vê-se assim que. que. oferecer resistência. Hungria adverte que para sua própria segurança o médico deverá obter o consentimento da gestante ou de seu representante legal. 128 do Código. cuja aprovação não deveria ser recusada. 124. declaração escrita da gestante ou de quem a represente. perpetuamente. tem admitido o emprego da analogia in bonam partem. que deve cercar-se de cautelas. coito vulvar. Efetivamente. art. a boa-fé do médico configura erro de tipo que o isenta de pena. O direito pátrio prevê o estupro com violência ficta ou presumida. tratando-se de gravidez resultante de atentado violento ao pudor (CP. b) é alienada ou débil mental. por se tratar de norma excepcional. sendo inviável a invocação da analogia in bonam partem. entendemos que a gravidez pode ser interrompida na hipótese de estupro com violência presumida. do Código. Essas presunções jurídicas. em relação a outros delitos. não tenha ocorrido o estupro. porém. Por outro lado. seria mesmo de bom aviso que fossem consultados o juiz e o representante do Ministério Público. 224. Com o devido respeito. como. Ressalte-se. somente o estupro com violência real autoriza o médico a realizar o abortamento. aliás nem é necessário a existência de processo crime contra o autor do estupro. por exemplo. se a vítima: a) não é maior de quatorze anos.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 7 Antes de analisarmos cada um desses requisitos. cuja prática é reservada exclusivamente aos médicos. processo criminal contra o estuprador. não é necessária a autorização judicial e nem sentença condenatória. por escrito ou perante testemunhas idôneas. malgrado o caráter excepcional da norma penal do art. por escrito ou na presença de testemunhas idôneas. a violência é presumida. 214). o consentimento da gestante ou de seu representante legal. Caso. dizia Frederico Marques com apoio de Nélson Hungria. nos termos do art. tem-se negado a analogia. Se existe. a doutrina. entretanto. por qualquer outra causa. porém. respondendo a mulher pelo delito do art. o horrível episódio da violência sofrida. c) não pode. não autorizam o médico a realizar o aborto. uma vez que se trata de norma de caráter excepcional. desde que houvesse indícios suficientes para a prisão preventiva do acusado. e o agente conhecia esta circunstância. de acordo com esses autores. Todavia. para a prática do aborto humanitário. A prova do estupro pode ser feita por todos os meios admissíveis em direito. como corrupção de menores e posse sexual mediante fraude. É suficiente. 2ª parte. . em andamento. pois o escopo da lei penal foi evitar a maternidade odiosa que dê vida a um ser que recordará à mulher. ficando a intervenção ao inteiro arbítrio do médico. obtendo. pois onde a lei não distingue ao intérprete não é lícito distinguir.

a gestante já pode consentir ao aborto. Além da prova do estupro. 2. não conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade. maior de 14 anos. mediante assistência do representante legal. impossibilitando o emprego da interpretação extensiva. Entretanto. pode caracterizar atentado violento ao pudor consumado ou tentativa de estupro. Malgrado a complexidade do tema. ressalvando apenas que. e não a conjunção carnal. Note-se que não há analogia entre os dois fatos exteriores narrados acima. competirá exclusivamente ao representante legal decidir se irá ou não autorizar o aborto. 128 do CP não faz distinção entre estupro consumado e tentado. Questão aberta às polêmicas mais ardentes é a de saber quando a gestante é incapaz de consentir. poderá também realizar o aborto. Essa corrente se baseia na capacidade penal. Se a intenção era obter a conjunção carnal. por exemplo. a autorização deverá ser dada pelo representante legal. sem qualquer assistência. Não sendo. Convém salientar que o fato exterior do atentado violento ao pudor pode ser idêntico ao da tentativa de estupro. também é de capital importância o consentimento da gestante ou. sem necessidade de assistência do representante legal. II.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 8 Concordamos com essa orientação. circunstância que demonstra que o tipo permissivo em apreço. O Código Penal foi omisso acerca dessa relevante questão. na hipótese de gravidez resultante de atentado violento ao pudor. não estão abrangidos pela vontade implícita da lei. do Código Penal . a partir dos 18 anos. Essa última interpretação nos parece mais razoável. de seu representante legal. 128. responderá por atentado violento ao pudor. No tocante aos demais delitos. responderá por tentativa de estupro. pode praticar pessoalmente os atos da vida civil. mas a este competirá a emissão do consentimento quando aquela for menor de 18 anos. sob assistência do representante legal. Se a intenção era simplesmente o coito vulvar. Tendo mais de 14 anos. sendo menor de 16 anos. A gestante entre 16 e 18 anos. uma vez que se trata de norma excepcional à medida em que abre exceção à regra geral da punibilidade do aborto. Caso tenha resultado a gravidez. o consentimento deve ser esboçado pela gestante. porém. e não da analogia in bonam partem. Assim. a doutrina quase não se tem pronunciado a respeito. que pode dar margem às duas interpretações: 1. conforme a intenção do agente. vedada também a analogia. quando incapaz. mas sim uma igualdade de fatos. Caso tenha resultado a gravidez. Um coito vulvar. Efetivamente. a permissibilidade do aborto deflui da interpretação extensiva. o termo “incapaz” a que se refere o art. desde que interpretado extensivamente. Por conseguinte. poderá realizar o aborto. porquanto o art. a ela competirá a autorização do aborto. Essa corrente resolve a questão sob o prisma da capacidade civil. compreende também a gravidez resultante de atentado violento ao pudor.

o aborto sentimental deve ser executado por médico. de manifestar livremente a sua vontade. porém. Não sendo. quando a lei autoriza apenas uma pessoa a realizar o fato típico é porque as outras estão excluídas. 126 e do art. força convir que o consentimento deve ser dado pela gestante maior de 14 anos. ao representante legal competirá o consentimento.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 9 deve ser interpretado como incapaz de consentir. . isto é. Com efeito. cotejando os preceitos do parágrafo único do art. 224. “a”. AÇÃO PENAL É pública incondicionada. Finalmente. do Código Penal. Outras pessoas respondem pelo crime. maior de 14 anos. sob pena de o médico e o representante legal responderem pelo delito de aborto. permite concluir que com mais de 14 anos o direito penal já aceita a validade do consentimento da pessoa. Uma interpretação teleológico-sistemática. Nessas condições.

18. Quem é o sujeito ativo do crime do auto-aborto? Como é doutrinariamente conhecido este crime quanto ao sujeito? Como responde terceira pessoa que induz. 4. 16. 125 e 126? Quem são os sujeitos passivos desses mesmos crimes? Por que o dissenso é elemento constitutivo do tipo do crime de aborto do art. 13. 6. como responde? Qual é a objetividade jurídica do crime de aborto dos arts. 128 do CP? O que é aborto terapêutico ou profilático? O perigo à saúde da gestante é suficiente permissivo para a prática do aborto previsto no inciso I? Há necessidade do consentimento da gestante ou de terceiras pessoas para a prática desse tipo de aborto? Terceira pessoa. 3. 2. 7. 9. que não médico. 12. 11. 15. 17. 8. 5. 127? A que título ocorre o resultado nessas duas hipóteses? Há necessidade da consumação do aborto para a caracterização do aborto qualificado? Como se chama doutrinariamente o aborto previsto no art.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 10 QUESTÕES 1. 19. 125? Pode haver dissenso presumido neste tipo penal? Em que situações? A quais tipos penais de aborto se aplica o art. 20. 10. 14. pode praticar esse tipo de aborto? Qual o fundamento legal? O que é aborto sentimental ou humanitário? Há necessidade do consentimento da gestante para a prática deste aborto? Em que situações o consentimento deve ser dado pelo representante legal? . instiga ou auxilia a gestante na prática do auto-aborto? E se essa terceira pessoa praticar atos executórios juntamente com a gestante.

DIREITO PENAL ESPECIAL II CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

pois só pode ser cometido pelo homem. não caracteriza o delito em apreço. não se exige mais se trate de mulher honesta. por isso. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo deve ser mulher. 11.” O delito em apreço. devia ser apreciado pelo magistrado em cada caso concreto. 215 do CP: “Ter conjunção carnal com mulher. Anote-se que o erro sobre o estado civil do agente.DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 1 POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE CONCEITO Dispõe o art. para a caracterização do delito. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO Fraude é qualquer meio enganoso. O erro sobre a identidade pessoal do agente ocorre quando a vítima toma uma pessoa por outra. mediante fraude. solteiro. OBJETIVIDADE JURÍDICA O bem jurídico protegido é a liberdade sexual. . supondo-o. no entanto. O termo mulher honesta era vago e impreciso. seja a vítima enganada sobre a identidade pessoal do agente ou sobre a legitimidade da relação sexual. Urge. Nelson Hungria definia mulher honesta como sendo aquela que não tivesse rompido com o mínimo de decência exigido pelos bons costumes. até a prostituta pode ser vítima do delito. consiste na conjunção carnal com mulher. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime próprio. não há falar-se em delito quando o erro recai sobre a condição social do agente. a expressão mulher honesta era um elemento normativo do tipo. por exemplo. cujo significado variava conforme o tempo e o espaço. Exemplo: mantém relação sexual com o irmão gêmeo do marido. quando o mesmo era pobre. de 28 de março de 2005. e. A partir da Lei n. Igualmente.106. Na verdade. mediante fraude: Pena – reclusão. de índole cultural. de 1 (um) a 3 (três) anos. violada pela atitude fraudulenta do agente. Consequentemente. também chamado de estelionato sexual. quando era casado. É o engodo. o ardil que induz ou mantém a vítima em erro. diante da menção do texto legal à conjunção carnal. que a vítima supõe rico.

Para a incidência da forma qualificada. haverá delito de estupro com violência presumida. consubstanciada na inocência sexual. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O delito só é punido a título de dolo. a vítima percebe o engodo. Se a vítima não é maior de 14 (catorze) anos. a que faz menção o texto. safando-se. o delito na hipótese de simulação de casamento ou então no exemplo clássico do curandeiro que deflorou várias moças rústicas e ignorantes. menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão. caracterizando-se. deve ser maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos. exclui-se o delito. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O delito se consuma com a conjunção carnal. 215 do CP: “Se o crime é praticado contra mulher virgem.DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 2 O erro sobre a legitimidade da relação sexual ocorre quando a vítima supõe manter o ato sexual dentro dos padrões legais e morais da sociedade. FORMA QUALIFICADA Dispõe o parágrafo único do art. por exemplo. a vítima. exclui-se a qualificadora. A fraude pode ter sido provocada pelo próprio agente. Se antes de iniciar a penetração. isto é. Saliente-se ainda que a fraude não pode privar a vítima de sua consciência. A fraude deve levar a vítima ao engano. além de virgem. de 2 (dois) a 6 (seis) anos. . haverá tentativa. De fato. convencendo-as de que era necessário para a cura de determinada doença. o emprego de narcóticos para obter a relação sexual caracteriza delito de estupro com violência presumida. pois tem pena própria. é a física. iludindo-a a manter a relação sexual. Tratando-se de virgindade apenas moral. com a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina. A virgindade.” Trata-se de qualificadora. que toma a iniciativa de enganar a vítima. caracterizada pelo fato de a mulher nunca ter mantido relação sexual. consistente na vontade livre e consciente de enganar a vítima. ou então quando esta incide em erro espontâneo e o agente acaba se aproveitando da situação. Se ela tem dúvida e pratica o ato sexual.

razão pela qual o sujeito passivo pode ser tanto homem quanto mulher. faz-se passar pelo namorado da vítima. de 1 (um) a 2 (dois) anos. 11. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum. b. 11. bolinando-a.” OBJETIVIDADE JURÍDICA O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual. São duas as formas de execução do delito: a. toca nas partes íntimas da vítima. que pode ser praticado por qualquer pessoa. Em tal situação. Anote-se que o tipo penal faz menção a ato libidinoso diverso da conjunção carnal. . tem uma participação ativa.106/2005. enganar a vítima sobre a identidade pessoal do agente ou a legitimidade do ato libidinoso. no caso. de 28 de março de 2005: “Induzir alguém. a pretexto de realizar diagnóstico. isto é.106. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão. Fazer com que a vítima permita que com ela se pratique o ato libidinoso. Exemplo: o médico. SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa. homem ou mulher. que. que significa persuadir. com nova redação dada pela Lei n. para a caracterização do crime. Antes do advento da Lei n. no escuro do cinema. a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão. Parágrafo único. obtém-se da vítima uma atitude passiva. de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Outro exemplo: o indivíduo. o sujeito passivo só poderia ser mulher honesta.DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 3 ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE CONCEITO Dispõe o art. Mas não basta o induzimento. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO O núcleo do tipo é o verbo induzir. convencer a vítima ao ato libidinoso. mediante fraude. precisa ser fraudulento. 216 do CP. Praticar ato libidinoso com a vítima. homem ou mulher. Este.

214 do CP. 224 do CP. respondendo o agente pelo delito de atentado violento ao pudor. por força da alínea “a” do art. presume-se a violência.DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 4 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se com a prática do ato libidinoso. previsto no art. . FIGURA QUALIFICADA O parágrafo único do art. Se este não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. 216 do CP prevê uma qualificadora de 2 (dois) a 4( quatro) anos de reclusão se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos. Se a vítima não é maior de 14 (quatorze) anos. haverá tentativa.

Em que consiste o delito de estelionato sexual? É correto dizer que apenas a mulher honesta pode ser sujeito passivo do crime de posse sexual fraudulenta? O que é mulher honesta? O homem pode ser vítima do aludido delito? Para que o delito de estelionato sexual se caracterize a fraude deve provocar que tipo de erro na vítima? É essencial. 7. 6. 4. 3. que a iniciativa de enganar emane do agente? Se a vítima. para obter a relação sexual. 9. pratica a relação sexual. 17. haverá algum delito? O agente que. na dúvida se está ou não sendo enganada. 5. comete qual delito? Quando se consuma o estelionato sexual? Admite-se a tentativa? Qual a forma qualificada do estelionato sexual? Se o agente engana a vítima e não é maior de 14 (catorze) anos. 10. 13.DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 5 QUESTÕES 1. 11. 15. praticando com ela ato sexual. 16. 2. 215 e 216 do CP? E quanto ao sujeito passivo como estes crimes se distinguem? Quais as duas formas de se praticar o atentado ao pudor fraudulento? Quando se consuma o delito acima? Admite-se a tentativa? Qual a forma qualificada do aludido delito? . 14. para a configuração do delito acima. 8. 12. haverá qual delito? O que é o delito de atentado ao pudor mediante fraude? Quanto ao sujeito ativo. hipnotiza a vítima ou lhe emprega narcóticos. como se distinguem os delitos dos arts.

DIREITO PROCESSUAL PENAL I CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

é expresso ao estabelecer que o juiz poderá reconhecê-las ainda que não constem da denúncia. as agravantes subjetivas (como. com todas as suas circunstâncias. uma infração penal. independentemente de argüição. são requisitos da denúncia: a. . causas e efeitos. quando necessário. da portaria e do auto de prisão em flagrante. a reincidência).TOMO I . as qualificadoras e também as causas de aumento. Consiste na exposição. pois uma descrição imperfeita e vaga dificulta o exercício da ampla defesa. do Código de Processo Penal: “As omissões da denúncia ou da queixa. antes da sentença final”. ou nos processos das contravenções penais. de fatos que configuram. com a indicação das provas em que se apóia a pretensão punitiva. sendo que as agravantes de caráter objetivo devem estar descritas na denúncia para que possam ser reconhecidas pelo juiz. poderá ser supridas a todo tempo. gerando nulidade ao processo. contendo manifestação de vontade no sentido de que se aplique a lei penal a quem possivelmente é o seu autor. por escrito. ainda que sucintamente. Exposição do fato criminoso e de suas circunstâncias A descrição fática deve ser precisa. sendo elaborada pelo Ministério Público. do Código de Processo Penal. em tese. eventualmente existentes. Eventuais omissões da denúncia podem ser supridas através de aditamento. parte da doutrina afirma que o juiz somente poderá reconhecer. meios e modos de execução.DIREITO PROCESSUAL PENAL I . Quanto às agravantes. que pode ocorrer até a sentença. Todavia. por exemplo. as elementares do tipo. a classificação do crime e. uma vez que o artigo 385. a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 1 DA DENÚNCIA É a peça que inicia a ação penal pública. que possam de alguma forma influir na apreciação do crime ou na fixação ou individualização da pena. da representação. Portanto. não é necessário que estejam descritas na denúncia. tais como circunstâncias de tempo. Deve descrever. O órgão do Ministério Público deve incluir na denúncia todas as circunstâncias do fato. REQUISITOS DA DENÚNCIA Estão previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso. conforme autoriza o artigo 569. o rol de testemunhas”. lugar.

não é necessário individualizar a conduta dos agentes. assim. como também a inclusão de novas condutas ao réu já denunciado. a possibilidade do reconhecimento de arquivamento implícito e sem decisão expressa e fundamentada da autoridade judicial. Por fim. permite que as omissões da denúncia sejam supridas a qualquer tempo. sendo. negligência ou imperícia). alheia à vontade do agente. Esse é. até a sentença. bastando uma descrição única. A denúncia alternativa descreve o .: carro furtado que é encontrado em poder do agente. e como não houve razões para o pedido de arquivamento. a denúncia deve descrever as expressões ofensivas utilizadas pelo agente. da conduta dos agentes que não tenham praticado atos isolados e distintos. que prevê a possibilidade de arquivamento. ou seja. menciona “razões do pedido de arquivamento”. o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.DIREITO PROCESSUAL PENAL I . dada a maneira como os crimes de autoria coletiva são cometidos. detalhando-a (se imprudência. segundo os quais. a denúncia deve descrever qual a circunstância. em relação a esse fato ou em relação a esse ao agente excluído. o artigo 93. que impediu a consumação do crime. Isso porque o artigo 28 do Código de Processo Penal. dispensável a individualização das condutas. afastando-se. tratando-se de crimes societários ou multitudinários. portanto.TOMO I . seja co-autor ou partícipe. a denúncia deve especificar a conduta de cada um deles. Na hipótese de crime culposo. não se pode afirmar que. Quanto à denúncia alternativa. caso o órgão do Ministério Público deixe de incluir na denúncia algum fato típico ou alguns dos envolvidos. No caso de crimes societários (cometidos por pessoas físicas por detrás de uma empresa) ou de crimes multitudinários (cometidos por multidão) não há como se exigir que a denúncia descreva os atos de cada um. o artigo 569. aliás. de forma é possível o aditamento para inclusão de indiciado inicialmente excluído. como já visto. Além disso. Ocorre quando se imputa ao acusado a prática de mais de um fato criminoso alternativamente. do Código de Processo Penal. Tratando-se de crime de injúria ou de desacato. Denúncia alternativa é aquela que contém uma imputação alternativa. mas é indispensável que se afirme o prévio ajuste entre eles. este não pode ter ocorrido. sem declarar expressamente as razões pelas quais assim procede. IX da Constituição Federal determina que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas. esclarecendo o modo como cada um deles concorreu para a prática da infração penal.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 2 Segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias. mas homogênea. teria havido arquivamento implícito. de forma de um exclua o outro (ex. deve individualizar a conduta. a denúncia deve descrever em qual modalidade de culpa incorreu o agente. Tratando-se de concurso de agentes. existem duas correntes doutrinárias. No caso de crime tentado.

dificultando e até mesmo impedindo o exercício da ampla defesa. c. A jurisprudência. de forma que a responsabilidade de um exclua a do outro (ex. Também ocorre a denúncia alternativa quando se imputa um mesmo fato criminoso a dois agentes alternativamente. Não basta o nomem juris do crime. do julgamento ou da execução da sentença. Apenas tem-se admitido a imputação alternativa em relação às circunstâncias do crime. afirmando que. podendo ser alterada no decorrer do . no caso de crime de homicídio qualificado por motivo fútil ou torpe. ficando como uma segunda opção ao juiz). nos autos. não tem admitido a denúncia alternativa. apenas a torna mais complexa. não é definitiva. sustenta que a denúncia alternativa não pode ser aceita. distinguindo-o das demais pessoas. no curso do processo. a segunda corrente. majoritária. uma vez que torna a acusação incerta. além de constituir transgressão ao dever jurídico que se impõe ao Estado. se for descoberta a sua qualificação. A classificação jurídica dada pelo órgão do Ministério Público. por termo. Qualificar é apontar ao conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o denunciado. A qualificação é um requisito prescindível. b. como ocorre. Já. far-se-á a retificação. qualifica-se como causa de nulidade absoluta. que contém a descrição da conduta narrada na denúncia. Também não inviabiliza a defesa do réu. que vem narrada na denúncia de forma subsidiária. Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem a sua identificação.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 3 furto. devendo ser citado o artigo legal em que se subsume o fato imputado.TOMO I . ao argumento de que a imputação penal omissa. indeterminada ou ambígua. afirma que a denúncia alternativa não viola nenhum dispositivo do Código de Processo Penal ou da Constituição Federal. desde que seja possível obter-se a identidade física do acusado por traços característicos ou outros dados. A qualquer tempo. Dispõe o artigo 259 do Código de Processo Penal que: “A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal. o agente deverá ser condenado por receptação dolosa. É necessário que seja indicado o dispositivo legal. quando certa a identidade física. defendida por Afrânio da Silva Jardim. em que é necessário provar-se qualquer uma dessas circunstâncias para se obter a condenação pela qualificadora. sem prejuízo da validade dos atos praticados”.DIREITO PROCESSUAL PENAL I . Classificação jurídica do fato. caso não fique provado esse crime. A primeira corrente. inclusive do Supremo Tribunal Federal. por exemplo.: imputação de um crime feita a dois irmãos gêmeos). na denúncia.

sendo desnecessário que o membro do Ministério Público Federal reproduza os seus termos. através de aditamento conforme. através da emendatio libelli ou da mutatio libelli (conforme artigos 383 e 384. pedido de citação: não precisa ser expresso. ambos do Código de Processo Penal). Caso se esqueça. do Código de Processo Penal: “O juiz quando julgar necessário. o juiz não pode alterar a classificação do crime. caso entenda que a classificação jurídica contida na denúncia está incorreta. Admite-se. sob pena de preclusão). não tornando inepta a denúncia.TOMO I . ser alterada no decorrer do processo. o órgão do Ministério Público deve fazê-lo na denúncia (é o momento adequado. . 3. Além desses 4 requisitos legais. A indicação das testemunhas é facultativa. pois o réu se defende dos fatos que lhe foram imputados e não da classificação jurpidica. 4. até a sentença final. pedido de condenação: não precisa ser expresso. o máximo que poderá fazer é apontar ao juiz as testemunhas relevantes e requerer que sejam ouvidas como testemunhas do juízo. conforme permite o artigo 209. a doutrina aponta outros (por analogia ao artigo 282 do Código de Processo Civil): 1. OBS: Segundo o Supremo Tribunal Federal é válida a ratificação da denúncia oferecida por membro do Ministério Público Estadual. poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes”. rol de testemunhas. se necessário. endereçamento: se equivocado não impede o recebimento da denúncia. considerando-se implícito na denúncia. tratando-se de mera irregularidade. como visto. conforme dispõe o artigo 569. pelo próprio Ministério Público. uma vez que não vincula o julgador. a qual pode. d. que não tinha atribuição na hipótese. No momento de receber a denúncia. contudo. Desejando arrolar testemunhas.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 4 processo. 2. para a busca da verdade real. nome.DIREITO PROCESSUAL PENAL I . a alternatividade da classificação jurídica. sanável com a remessa ou o recebimento dos autos pelo juiz competente. O juiz não pode rejeitar a denúncia por inépcia. do Código de Processo Penal. assinatura e cargo do denunciante: a ausência de assinatura não invalida a peça se não houver dúvidas quanto à sua autenticidade. ou pelo juiz. considerando-se implícito na denúncia.

. 3. 5. A denúncia deve descrever as circunstâncias agravantes existentes na conduta narrada? Eventuais omissões da denúncia podem ser supridas por ato posterior? Em caso positivo. Como deve ser elaborada a denúncia na hipótese de concurso de agentes? Explique. poderá. até que momento? Qual a conseqüência que decorre do fato do órgão do Ministério Público deixar de incluir na denúncia algum fato típico ou alguns dos envolvidos. 6. 4. 2. ocorre arquivamento implícito.TOMO I . sem declarar as razões pela quais assim procede? Poderia afirmar-se que. rejeitá-la? O rol de testemunhas configura requisito imprescindível ao oferecimento da denúncia? E se houver esquecimento quanto a este requisito? 7. O que se entende por denúncia? Quais os requisitos da denúncia? O que ocorre quando a denúncia não narra de forma clara o crime imputado ao acusado? Explique.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 5 QUESTÕES 1. 8. 14. No que consiste o requisito da denúncia consistente na “classificação jurídica do fato”? É definitiva? Explique. É aceita no Brasil? A qualificação do denunciado é requisito indispensável para a denúncia? Explique. 12. neste caso. 13. A descrição individualizada da conduta de cada um dos réus é necessária na hipótese de crime societário? Explique. O que deve a denúncia descrever na hipótese de crime tentado? E na hipótese de crime culposo? Explique. com base em tal discordância. O que é denúncia alternativa? Explique. 10. impedindo aditamento posterior da denúncia? Explique. Caso o juiz discorde da classificação jurídica dada pelo promotor de justiça da denúncia. 9. 11.DIREITO PROCESSUAL PENAL I .

DIREITO PROCESSUAL PENAL II CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

mesmo que não definitivo. relativamente à presença de motivos que autorizam a diligência. aliás. enquanto que apreensão é a medida que se segue à busca. que trata das provas e porque se destina ao apossamento de elementos instrutórios.TOMO II . § 1º. relacionados com a prática criminosa. para a doutrina. ou seja. pode ser determinada antes do inquérito policial ou durante ele. do Código de Processo Penal. MODALIDADES DE BUSCA Duas são as modalidades de busca: a domiciliar e a pessoal. já que se encontra disciplinada no Título VII. conforme estabelece o artigo 242. Quanto ao fumus boni juris é imprescindível que existam elementos concretos que permitam fazer um juízo positivo. é evidente que o adiamento ou a divulgação de uma busca acarreta grande probabilidade de desaparecerem os objetos ou as pessoas que deveriam ser apreendidos. INICIATIVA A busca e apreensão pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes. Para a lei processual. do Código de Processo Penal. caso esta resulte positiva. Nesse sentido é. o artigo 240. O periculum in mora consiste na necessidade de que a busca seja realizada com urgência. Quanto ao momento. a busca e apreensão é tida como medida cautelar. é mister que estejam presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris. Todavia. Em relação à busca domiciliar aponta a doutrina que. somente quando . Aliás. devido ao fato de constituir-se uma providência cautelar. pois há o risco de perda dos vestígios do crime. destinada a evitar o perecimento de coisas e pessoas.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO 1 BUSCA E APREENSÃO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Busca é a diligência que tem por finalidade localizar pessoa ou coisa que se procura.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL PENAL . que dispõe que a busca domiciliar será permitida “quando fundadas razões a autorizarem”. Por se tratar de medida constrangedora e de exceção. do Código de Processo Penal: “A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes”. relevantes para a demonstração do corpo de delito. a busca e apreensão é considerada meio de prova. como também no curso da ação penal e até em fase de execução penal. do Livro I. a busca e apreensão deve ser utilizada com cautela.

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baseada em suspeitas sérias de que a coisa ou pessoa procurada se encontra na casa em que a busca deve ser realizada, sendo indiscutível a necessidade da medida. Para que ocorra a busca domiciliar é imprescindível a existência de ordem judicial, corporificada em um mandado. Isso, porque o artigo 241 do Código de Processo Penal prevê que, exceto se realizada pessoalmente pela própria autoridade judiciária, “a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”. Ressalte-se, ademais, que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, assegurou a inviolabilidade do domicílio nos seguintes termos: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Desta forma, o ingresso em domicílio somente é possível se houver consentimento do titular do direito, ou em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. É ainda possível o ingresso em domicílio, durante o dia, se houver determinação judicial. Quanto à definição do que se entende por “dia”, a doutrina se divide. Uma primeira posição sustenta que dia é o período que se estende das 6 às 18 horas. Para outra, todavia, dia é o período que vai da aurora ao crepúsculo. Além disso, é importante frisar que domicílio não tem apenas o significado previsto no Código Civil, possuindo um conceito mais amplo, conforme estabelece o artigo 246 do Código de Processo Penal. Assim, para efeitos de busca domiciliar, domicílio é entendido como sendo qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou qualquer compartimento não aberto ao público, no qual se exerce profissão ou atividade, como por exemplo, um consultório do dentista ou do médico ou o escritório do profissional liberal. O artigo 243 do Código de Processo Penal impõe alguns requisitos para o mandado de busca: “O mandado de busca deverá: I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou dos sinais que a identifiquem; II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir”. O procedimento da busca domiciliar se encontra previsto no artigo 245 do Código de Processo Penal. Assim, antes de entrar no domicílio, o executor deve exibir e ler o mandado ao morador ou a quem o represente, intimando-o a abrir a porta. Caso seja o próprio juiz o executor, informará sua qualidade e o objeto da diligência. Se o que se busca for determinada coisa ou pessoa o morador será intimado a exibi-la. Havendo desobediência, a porta será arrombada e forçada a entrada. Insistindo em desobedecer será possível o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para

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a descoberta do que se procura. Aliás, o emprego de força pode se dar, inclusive, contra o morador, que cometerá crime de desobediência, previsto no artigo 330, do Código Penal, ou de resistência, previsto no artigo 329 do Código Penal, quando usar de violência ou ameaça para tentar impedir o ato. Impende ressaltar que o emprego de força somente é possível nos estritos limites da necessidade, pois, havendo excesso injustificado, o executor responderá pelo abuso. Dispõe o artigo 248 do Código de Processo Penal que: “em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência”. Estando ausente o morador no momento da diligência, será chamado um vizinho para presenciá-la, se houver. Encontrada a coisa ou a pessoa será apreendida e colocada sob a custódia da autoridade ou de seus agentes. Ao final, será lavrado um auto circunstanciado, assinado pelos executores e por duas testemunhas presenciais, se houver. Dispõe também o Código de Processo Penal, no seu artigo o 243, § 2 , que: “não será permitida a apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito”. Na verdade, ao estabelecer referida regra, a intenção do legislador foi assegurar, de um lado, o sigilo profissional do advogado e, de outro, a ampla defesa do acusado. Entretanto, deve-se atentar ao fato de que a lei apenas proibiu a apreensão de documentos em poder do advogado, de forma que a apreensão de objetos, instrumentos ou produtos do crime é perfeitamente possível, eis que não incluída na proibição referida. Também é possível, nos termos do mencionado dispositivo, a apreensão de documento em poder do advogado do acusado, quando este constituir corpo de delito. Em relação à busca pessoal, segundo a doutrina, não existem maiores problemas, sendo que a única cautela que deve ser observada pelo executor da medida refere-se à preservação da integridade física e moral da pessoa, ainda que esta esteja presa. Para a realização de busca pessoal a lei não exige mandado judicial, como faz em relação à busca domiciliar. Com efeito, dispõe a parte inicial do artigo 244 do Código de Processo Penal que: “A busca pessoal independerá de mandado, (...)”. Busca pessoal consiste na verificação do corpo e das vestes de uma pessoa, com o fim de apreender arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Daí por que a busca inclui tudo o que está na esfera de custódia da pessoa, inclusive bolsas, carteiras, pastas, embrulhos, veículos, motocicletas etc., sendo que, para a localização do objeto pretendido, permite-se a utilização de qualquer meio, tal como, o ocular, o radioscópico, o faro de animais, entre outros.

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Questão que é pouco discutida na doutrina diz respeito à licitude das denominadas “intervenções corporais”, para fins de obtenção de prova em processo judicial. Intervenções corporais podem ser definidas como medidas de investigação que se realizam sobre o corpo de uma pessoa, sem necessidade de prévia obtenção de seu consentimento, e, se necessário, por meio da coação direta, com a finalidade de descobrir circunstâncias fáticas, que sejam de interesse do processo, no tocante às condições ou ao estado físico ou psíquico da pessoa, ou com o fim de localizar objetos nela escondidos. O nosso sistema jurídico não admite a intervenção corporal quando se trata de obtenção de elementos não destacados do corpo humano, como é o caso da extração de sangue ou de cabelo de uma pessoa, para fins de realização de exame de DNA (ácido desoxirribonucléico), ou da coleta de ar ou de sangue para realizar-se exame de dosagem alcoólica. Tais intervenções não podem ser realizadas no nosso ordenamento, uma vez que ofendem o princípio da dignidade da pessoa humana e também o princípio que veda a auto-incriminação (ou princípio nemo tenetur se detegere), que constitui corolário do princípio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIII, segundo o qual o silêncio representa um direito do acusado. O princípio que veda a auto-incriminação, igualmente, se encontra previsto no artigo 8, nº 2, letra “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Por outro lado, no tocante à coleta de material na superfície do corpo humano, como nas cavidades humanas e nas unhas (finger scrapings), trata-se de busca pessoal, cuja disciplina legal se encontra nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, sendo, desse modo, legítimas desde que demonstrado o pressuposto necessário, qual seja, “fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Além das intervenções corporais, existem também as emanações do corpo humano, que, normalmente, são utilizadas como prova, como é o caso da voz e da escrita. Quanto à colheita de material gráfico para fins de realização de exame grafotécnico, havendo recusa por parte da pessoa cuja grafia deve ser examinada, não é possível colher-se de forma coercitiva. Neste caso, o exame pode ser realizado a partir da utilização de outros escritos, existentes em arquivos ou estabelecimentos públicos, conforme autoriza o artigo 174, III, do Código de Processo Penal. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Também os materiais deixados ou expelidos pela pessoa podem ser apreendidos e submetidos a exame, como ocorre, por exemplo, em relação à urina, ao cabelo, à saliva e às pegadas, desde que a tomada de tais elementos não ocorra no domicílio da pessoa, caso em que, sem a existência de mandado judicial, a prova obtida será ilícita.

no último caso. inciso XII. das comunicações telegráficas e dos dados jamais permite a violação. o artigo 249 do Código de Processo Penal previu que a busca em mulher deve ser realizada por outra mulher. visando a resguardar o pudor das pessoas. por ordem judicial. deve ser aplicada a teoria da proporcionalidade. das comunicações telegráficas e dos dados pode ser violado. o artigo 240. sendo que. a segunda posição sustenta que o sigilo da correspondência. . OBJETO DA BUSCA E APREENSÃO Nos termos do artigo 240. do Código de Processo Penal: “Proceder-se-á à busca domiciliar. f) apreender cartas. Por outro lado. d) apreender armas e munições. instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso. alínea “f” permitiu a apreensão de “cartas abertas ou não. b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos. como possibilita a alínea “h”. Todavia. salvo. de dados e das comunicações telefônicas. diante de casos graves. quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato”. uma vez que não existe liberdade pública absoluta. destinadas ao acusado ou em seu poder. é possível a busca e apreensão de qualquer elemento de convicção. § 1º.TOMO II . quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato. Uma primeira posição afirma que o sigilo da correspondência. g) apreender pessoas vítimas de crimes. uma vez que configura medida de exceção aos direitos individuais. o artigo 5º. desde que por determinação judicial. pois a Constituição Federal apenas excepcionou a violação à comunicação telefônica.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL PENAL . exceto se não importar em retardamento ou prejuízo da diligência. A enumeração do dispositivo é taxativa. destinadas ao acusado ou em seu poder. para fim de investigação criminal ou instrução processual penal”. c) apreender instrumentos de falsificação ou contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos. duas são as posições na doutrina acerca da possibilidade de apreensão de correspondência diante da inviolabilidade de seu conteúdo. Assim.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO 5 Por fim. abertas ou não. h) colher qualquer elemento de convicção”. Já. ou seja. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. da Constituição Federal estabeleceu que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. quando fundadas razões a autorizarem. qualquer elemento de prova que possa interessar ao processo. para: a) prender criminosos. e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu. § 1º. OBS: 1.

será possível a busca. desde que se mostre indispensável. a autoridade judicial requisite diretamente os documentos ou objetos ao chefe da repartição ou ao seu superior hierárquico. é necessário que. quanto à possibilidade de realização de busca e apreensão em repartição pública. . a segunda posição afirma que a busca em repartição não é possível.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL PENAL .TOMO II . Já. sendo que. Desta forma. se não for atendido. A primeira sustenta que a busca em repartição é possível.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO 6 O Supremo Tribunal Federal adota a segunda posição. há duas posições na doutrina. 2. uma vez que lei não previu tal possibilidade. primeiramente.

3. Quais são os requisitos legais para o mandado de busca e apreensão? Qual é o procedimento legal para a realização da busca domiciliar? É admitido o emprego da força para o cumprimento da diligência de busca e apreensão domiciliar? Explique. 5. a busca em mulher será feita por outra mulher. 14. assinale a alternativa incorreta: a. é possível a qualquer hora c. Qual é o documento hábil necessário para que a autoridade policial realize a diligência de busca e apreensão? A garantia da inviolabilidade do domicílio. se não importar retardamento ou prejuízo da diligência d. É possível a apreensão de documentos quando estes estiverem na posse do defensor do acusado? Explique. 13. Em relação à busca e apreensão. 6. No que consiste a busca e apreensão? Qual é a sua natureza jurídica? A quem cabe a iniciativa para a realização da busca e apreensão? Em que momento pode ser determinada a busca e apreensão? Quais são as modalidades de busca e apreensão? Quais são os requisitos necessários para a realização da busca domiciliar? Explique cada um deles. inciso XII da Constituição Federal. O que se entende por “domicílio” para efeitos da garantia da inviolabilidade domiciliar? Explique. É possível a busca e apreensão em repartição pública? Explique. com mandado judicial ou com o consentimento do morador.PROFª ROSANE CIMA CAMPIOTTO 7 QUESTÕES 1. 7. 15. 8. 9. inciso XI da Constituição Federal? Explique. pode ser excepcionada em algum caso? O que se entende pelo termo “dia”. 21. 12. 20. É necessário mandado para a realização de busca pessoal? Explique. a busca domiciliar. 19. para a realização da busca pessoal não é necessária a existência de mandado de busca e apreensão . 4. contido no artigo 5º. Como se dá a busca pessoal em mulher? O que pode ser objeto da diligência de busca e apreensão? Tendo em vista a regra contida no artigo 5º. é possível a busca e apreensão de correspondência? Explique. 2. 17. 11. Qual é a finalidade da busca pessoal? O que pode ser alvo da busca pessoal? No que consistem as intervenções corporais? São admitidas no nosso ordenamento jurídico? Explique.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO PROCESSUAL PENAL .TOMO II . a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes b. 16. 18. 10. prevista na Constituição Federal.

DIREITO CONSTITUCIONAL CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

o Poder Derivado não pode dispor sobre temas que representam a identidade ou a essência da Constituição (ao alcance apenas do Poder Originário). A subordinação do Poder Derivado pode levá-lo a ser chamado de “constituído”. 3o do ADCT . 60 e no art. Sobre a limitação material. CARACTERÍSTICAS CONDICIONADO COMUNS: SECUNDÁRIO. tanto quanto assim fazia o exaurido art. § 3o. O Poder Derivado é secundário porque provém do inicial (o Poder Constituinte Originário). pois cabe a ele certa liberdade. Com relação ao Poder Reformador. mas acreditamos que a natureza constitucional das normas que produz aconselha o emprego da expressão “constituinte” como forma de diferenciá-lo dos Poderes Executivo. Dessa subordinação do Constituinte Derivado decorre sua natureza autônoma (nunca soberana). que condicionam o processamento de projetos de emendas e de aprovação de tratados internacionais sobre direitos humanos com força normativa de emendas. Finalmente. todavia. positivando a impossibilidade de o Poder Derivado cuidar das matérias que representam a decisão política fundamental de todo o povo brasileiro. Legislativo e Judiciário (convencionalmente chamados de “constituídos”). essa subordinação ao Constituinte Originário faz com que o Poder Derivado (Reformador ou Decorrente) seja caracterizado juridicamente como secundário. da mesma maneira que a previsão da forma federativa de Estado é que torna possível falar em poder Constituinte Decorrente. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 1 PODER DERIVADO Para cuidarmos mais detidamente do Poder Derivado. o Constituinte Originário previu a rigidez constitucional. LIMITADO E Sabemos que o Poder Derivado tem natureza de poder de Direito. para depois cuidarmos separadamente de suas funções. pois é instituído pelo Poder Originário de modo expresso ou implícito na Constituição.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . o que se extrai do comando contido no art. limitado e condicionado. as Constituições Brasileiras tradicionalmente trazem cláusulas pétreas expressas. o Constituinte Derivado é condicionado às regras de processamento estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário. De qualquer modo. subdividido em Decorrente e Reformador.PROF. delimitada pelo Constituinte Originário. ambos do ordenamento de 1988. Note-se que o Poder Reformador não existiria se fosse adotada modalidade de Constituição imutável. Independentemente de previsão expressa dessas limitações materiais. 5o. o que se dá de modo expresso ou implícito. bem como o ordenamento de 1988 menciona textualmente a subordinação da Constituição Estadual aos princípios da Constituição Federal. que lhe dá fundamento de existência e lhe impõe o modo de ser. limites e formas de expressão. iniciamos pelas características comuns a ambos.

PROF. Apenas parte da Lei Orgânica do Distrito Federal pode ser considerada como manifestação do Constituinte Decorrente. a competência conferida aos Estados-Membros para produzir suas próprias normas jurídicas (o que se inicia pela Constituição Estadual) é exigência da descentralização de autonomia que caracteriza o federalismo. Implicitamente o Poder Constituinte Decorrente está vinculado à forma empregada pelo Constituinte Originário de 1988.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . daí porque os ordenamentos constitucionais estaduais são instrumentos normativos básicos da estruturação do sistema federativo. após termos visto as características comuns a ambos. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 2 (ainda que em relação a ele seja questionável a mencionada rigidez. adotada no Brasil desde 1891. Mais adiante retomaremos as barreiras materiais e formais do Poder Derivado. no entanto. e não controle de constitucionalidade). Portanto. De outro lado. p. Certamente o Constituinte Decorrente pode empregar mecanismos que emprestem maior legitimidade democrática aos ordenamentos constitucionais que elabora. da Constituição. mas nem por isso o Poder Derivado-Decorrente é incondicionado. vimos que o Poder Decorrente é atribuído pelo Constituinte Originário aos Estados-Membros para que elaborem suas Constituições Estaduais. passaremos a tratar das funções.) do que o utilizado pelo processo Constituinte Originário. que é feito controle de legalidade na aferição da validade de leis municipais em relação à lei orgânica. mesmo que a Constituição Federal de 1988 silenciasse acerca da produção de Constituições Estaduais. motivo pelo qual essa modalidade de Poder Derivado está relacionada com a forma de Estado. . muito embora os Municípios tenham sido inseridos formalmente como unidades federativas no ordenamento de 1988 e suas leis fundamentais exerçam as mesmas funções confiadas às Constituições Estaduais (note-se. ex. tendo em vista a natureza híbrida de Estado-Membro e Município conferida a essa unidade federativa pelo art. acreditamos que essas poderiam ser elaboradas em decorrência da forma federativa de Estado adotada pelo Constituinte Originário. Assim. dos limites e formas de expressão de cada um deles. mas nunca poderá produzir ou modificar Constituição Estadual de modo menos rígido (turnos e maiorias. § 1o. Agora. também vimos que. segundo posição doutrinária dominante. PODER DECORRENTE Ao cuidarmos das espécies de Poder Constituinte Derivado. como observamos na classificação das Constituições quanto à estabilidade). quando cuidarmos dos limites materiais e processuais do Poder Decorrente e do Poder Reformador. separadamente. naquilo que cuidar de temas estaduais. 32. É verdade que a Constituição Federal vigente nada previu acerca de regras de processamento para a produção das Constituições Estaduais. conclusão lógica que se extrai da superioridade que os vincula. as Leis Orgânicas Municipais não são consideradas como manifestações do Poder Decorrente.

Assim. sendo ainda discutível a existência de limites temporais. As autonomias conferidas pelo Constituinte Originário aos Estados-Membros e Municípios devem ser vista em face do modelo de federalismo adotado (por cooperação no caso de 1988. PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS (DIRETOS E INDIRETOS). LIMITES O ordenamento constitucional de 1988. que . evitando que se tornem mera reprodução da Constituição Federal. do corpo permanente. mesmo com conteúdos diversos daquelas previstos para a União na Constituição Federal. em conseqüência do que é possível estabelecermos limites materiais e formais ao Constituinte Decorrente.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . embora o Poder Decorrente seja subordinado às disposições do Poder Originário. 25. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 3 No entanto. que cuidaremos ao estudarmos o federalismo). dispondo que as Constituições Estaduais devem ser elaboradas observando os “princípios” previstos na Constituição Federal. Essa colocação nos leva à efetiva dimensão do alcance do Poder Constituinte Decorrente. É com esse sentido que interpretamos o art. limitada pela soberania popular detida por todo o povo brasileiro. no art. previu a elaboração de Constituições Estaduais. do ADCT. caput. todavia. e o art. Ora. 25. ao passo em que há assuntos nos quais exige-se a reprodução do que foi previsto na Constituição Federal. elegendo-a como cláusula pétrea expressa. do corpo permanente. 11. LIMITES MATERIAIS: A ESSÊNCIA DO ORDENAMENTO DE 1988. ambos do ordenamento federal de 1988. à Constituição Estadual deve ser reconhecida relativa margem de liberdade e escolha. Somente assim as Constituições Estaduais podem desempenhar o papel que as justificam. o que nos leva a reconhecer autonomia aos Estados-Membros e aos Municípios para elaborarem suas regras fundamentais. limitada pela manifestação expressa ou implícita do Poder Originário. caput. caput. caput. do ADCT. SENSÍVEIS E EXTENSÍVEIS A história política brasileira apresenta traços que valorizam demasiadamente o poder federal em desfavor dos entes estaduais e municipais. é porque entendeu a importância desse sistema de descentralização geopolítica. liberdade relativa. preceitos demasiadamente sintéticos. se o Constituinte Originário fixou a forma federativa de Estado.PROF. motivo pelo qual muitas vezes chega-se a pensar que as normas produzidas pelos Estados-Membros e Municípios devem ser a cópia fiel e simétrica daquilo que foi previsto pela Constituição Federal para a União. e no art. há temas que são confiados livremente aos entes políticos descentralizados. 11. expressando a vontade popular do povo dos Estados-Membros nos temas tipicamente regionais.

quais sejam. No entanto. mas devemos compatibilizar a necessidade de cooperação entre as unidades federativas com a necessária autonomia confiada pela descentralização. motivo pelo qual poderiam ser considerados como modalidade de princípios estabelecidos. Os princípios constitucionais estabelecidos são previsões constantes do ordenamento federal voltadas para os Estados-Membros. tanto quanto as cláusulas pétreas expressas ou implícitas no sistema constitucional. ex. SILVA. de modo que essas previsões delimitam a atuação do Poder Constituinte Decorrente. Curso de Direito Constitucional Positivo. seu elemento central ou vetor. ex. geralmente a doutrina apresenta três espécies de princípios previstos na Constituição Federal e que obrigatoriamente devem ser reproduzidos nas Constituições Estaduais (obviamente também nas Leis Orgânicas). 34. divide os princípios constitucionais estabelecidos em expressos (mandatórios e vedatórios).). JOSÉ CARLOS FRANCISCO 4 dão margem problemas.PROF. José Afonso da. 1 Os princípios constitucionais sensíveis estão contidos na Constituição Federal de modo direto e expresso. os sensíveis e os extensíveis. 2002. 25 do corpo permanente. 1 . p. 594 e seguintes. como o art. Malheiros. os diretos e os indiretos. é imprescindível observamos que os princípios fundamentais constantes do Título I da Constituição de 1988 são vetores de toda sociedade e dos entes estatais no Estado Democrático de Direito. bem como os que dizem respeito à República Federativa do Brasil ou ao Estado Brasileiro como um todo (motivo pelo qual também vinculam o Constituinte Decorrente). e quais seriam eles. Ed. Esses princípios estão contidos no art.). Reconhecemos que essa previsão do Constituinte Originário pode gerar divergências de toda espécie. p. iniciando-se pelo que devemos entender por “princípios”. os estabelecidos. da Constituição Federal. “Princípio” significa o fundamento de sustentação das instituições. daí porque é possível que o Constituinte Decorrente disponha de modo diverso daquilo que consta na Constituição Federal. especialmente em face das diversidades apresentadas pela realidade política do federalismo brasileiro. Todavia. enquanto os indiretos estão representados por preceitos que tratam de outras unidades federativas (razão pela qual refletem na conformação do Estado-Membro). implícitos (mandatórios e vedatórios) e decorrentes do sistema constitucional adotado (princípio federativo e princípios do Estado Democrático de Direito.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . mas ainda assim atenda à essência do mesmo princípio. VII. 21ª edição. Os princípios estabelecidos diretos são aqueles contidos em preceitos da Constituição Federal que cuidam especificamente dos Estado-Membro (e há vários. aquilo que fixa a essência das idéias. as quais podemos dividir em dois grupos básicos. São Paulo. limitando o Poder Constituinte Decorrente e a própria autonomia dos Estados-Membros. p. a relevância dos princípios sensíveis fez com que o Constituinte Originário fixasse mecanismos de proteção em caso de violação por parte dos Estados-Membros (ação interventiva ajuizada pelo Procurador Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal). Primeiramente.

podemos citar as regras pertinentes ao processo legislativo. dirigidas apenas à União Federal pelos arts. para que esses tenham melhor sistematização (especialmente quando se tratar dos estabelecidos indiretamente.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . muitas Constituições Estaduais não prevêem competência para o Governador editar medida provisória). diferentemente daquilo que o Constituinte Originário previu apenas para a União. mas também aplicáveis aos Estados-Membros pela importância de suas disposições. . desde que respeitem a essência do princípio democrático. Porém. Note-se que não é necessário que o Constituinte Decorrente faça cópia fiel do processo legislativo federal (p. Assim. Essa classificação será útil mais adiante. tanto que exige-se respeito obrigatório por parte dos Estados-Membros até mesmo se a Constituição Estadual se omitir na reprodução desses preceitos contidos na Constituição Federal.. 59 e seguintes. caracterizando-se por representarem previsões inicialmente dirigidas apenas à União Federal. os princípios constitucionais extensíveis ainda continuam presentes no ordenamento constitucional de 1988. quanto pelo receio de o Constituinte Decorrente ver invalidada previsão diversa estampada no ordenamento estadual. e dos extensíveis).PROF. É recomendável que esses princípios constitucionais sejam reproduzidos expressamente nos ordenamentos constitucionais estaduais. DE DISPOSIÇÃO AUTÔNOMA. sensíveis e extensíveis). mas seguramente aplicáveis aos Estados-Membros e aos Municípios em razão de expressarem o princípio democrático. DE Pelo que vimos. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 5 Por fim. sem reprodução ou vínculo com o ordenamento federal). NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. as Constituições Estaduais estão subordinadas aos princípios estabelecidos. muitas vezes as Constituições Estaduais simplesmente copiam ou imitam a previsão da Constituição Federal. E PRINCÍPIO DA SIMETRIA IMITAÇÃO. sensíveis e extensíveis previstos pelo Constituinte Originário. as normas de respeito ou reprodução obrigatória (atinentes aos princípios estabelecidos. da Constituição Federal de 1988. quando cuidarmos do controle de constitucionalidade estadual. em pequena quantidade. as normas de imitação (que copiam a previsão destinada à União por liberalidade do Constituinte Decorrente) e as normas de disposição autônoma (previstas livremente nos ordenamentos estaduais. e em decorrência do fato de o Constituinte Originário ter silenciado acerca da maneira de elaboração de normas estaduais e municipais. porém. o que se justifica tanto pela precisão do comando nacional. ex. verificamos a existência de três grupos de regras constitucionais estaduais em face dos limites materiais contidos na Constituição Federal. é interessante observar que mesmo em temas nos quais os Estados-Membros poderiam dispor de modo livre e autônomo. Como exemplo.

PROF. Entendemos que o Constituinte Decorrente pode utilizar mecanismos que dêem maior legitimidade democrática aos ordenamentos constitucionais estaduais. daquilo que foi previsto para a República Federativa do Brasil. emprega-se o princípio da simetria. Com base nessa previsão. para o Estado-Membro. parágrafo único do ADCT). PROCESSUAL OU PROCEDIMENTAL: RITO FEDERAL Ao tratarmos das características do Poder Derivado. e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa. Por simetria.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . como referido acima). DO ADCT Ao dispor sobre a produção das Constituições Estaduais. LIMITE TEMPORAL TRANSITÓRIO: ART. 11. da Constituição de 1988. pois o art. mas o mínimo a ser respeitado na geração e na modificação das Constituições Estaduais é o processo previsto para o Constituinte Federal (Originário ou Reformador). 11. contado da promulgação do ordenamento federal. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 6 Por fim. que a promulgará. Vale observar que a Constituição Federal previu modo de processamento para a elaboração das Leis Orgânicas originalmente produzidas (por conseqüência. mas concluímos que o Constituinte Estadual está implicitamente vinculado à forma empregada pelo Constituinte Originário na elaboração do ordenamento de 1988. para o Estado Brasileiro ou para a União Federal. previu que o Distrito Federal será regido por lei orgânica (que em parte tem natureza de norma constitucional estadual. valendo acrescentar que ao Legislador Orgânico Municipal foi fixado o prazo de 06 meses. e extensíveis) nas Constituições Estaduais. o que justificamos pela superioridade que os vincula. afirmamos que a Constituição Federal vigente silenciou sobre as regras para a produção das Constituições Estaduais. caput. pelo qual são feitas as necessárias adaptações pertinentes à transferência. fixou o prazo de 01 ano para a manifestação do Poder Decorrente. era possível aos Constituintes Estaduais preverem a revisão excepcional prevista no art. . é sustentável a previsão de limite temporal máximo para o exercício do Constituinte Decorrente. 29 do corpo permanente e art. do ADCT. 3o do ADCT da Constituição Federal. 32. 11. LIMITE FORMAL. caput. para a reprodução dos princípios vinculantes nacionais (estabelecidos indiretamente. votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias. Uma única exceção deve ser consignada. inclusive para a adaptação dos ordenamentos estaduais às eventuais modificações previstas no ordenamento federal. atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal. aprovação por maioria qualificada de 2/3 em dois turnos de votação (art. o art. também para as suas emendas). o qual findou em 05 de outubro de 1989. qual seja. contados da promulgação da Constituição Estadual.

sendo que seu desrespeito deveria ser considerado violação aos princípios de reprodução obrigatória previstos na Constituição Federal. já que essa incoerência certamente importará em violação dos princípios sensíveis que impõem a intervenção federal. ou quando muito. é certo que o federalismo será apenas formal ou “de fachada”. § 1o. um federalismo por integração (tema que seja estudado mais adiante. Por fim.). 32. convertendo-o em prazo impróprio. FORMAS DE EXPRESSÃO: CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E LEI ORGÂNICA DISTRITAL As formas de expressão e os instrumentos pelos quais manifestam-se o Constituinte Decorrente são parecidos com as modalidades apresentadas pela história constitucional do Constituinte Originário. cuja natureza híbrida dessa unidade federativa (art. pois o que de fato haverá é um Estado unitário e arbitrário. ainda que não tenha surgido nova Constituição Estadual. seja pela eficácia concreta em face de eventuais descumprimentos (embora fosse possível o ajuizamento de Adin por omissão nessas hipóteses). 11. Dessa maneira. lembramos a possibilidade de o EstadoMembro produzir nova Constituição Estadual mediante a reforma integral do ordenamento vigente. Porém. enfatizamos que o Constituinte Decorrente também pode se manifestar por Lei Orgânica apenas em se tratando do Distrito Federal. 11 do ADCT. mas também sua pouca utilidade concreta.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . tal como ocorreu por força do art. Em assim ocorrendo. seja por ter se exaurido a regra do art. 200. é inviável que o Estado-Membro outorgue sua Constituição enquanto no âmbito federal estejamos em regime democrático. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 7 É inegável que a previsão expressa do art. interferindo na seara estadual. p. na Forma de Estado). reconhecemos a existência formal desse limite. do ADCT. o que será feito mediante o Poder Reformador-Decorrente. a inexistência de sanção específica em caso de descumprimento desse prazo enfraquece seu cumprimento.PROF. . exigiu atitude por parte dos Constituintes Estaduais. emendas e decretos. ex. parágrafo único. Portanto. servindo-se de instrumentos comuns (Constituições) e incomuns (atos institucionais. pois comumente o surgimento das Constituições Estaduais decorre de Assembléias Constituintes. além do que é reconhecidamente elevada a dificuldade concreta em se mecanizar sanções no sistema federativo. tão limitado quando o próprio Poder Decorrente. da Emenda Constitucional 01/1969. especificamente a intervenção. da Constituição de 1988) impõe a previsão de temas constitucionais estaduais e temas orgânicos municipais. Porém. formalmente nos inclinamos a acolher a existência transitória de limites temporais ao Constituinte Decorrente. Além disso. Somos forçados a admitir a possibilidade concreta da edição de Constituições Estaduais outorgadas.

em seu alcance parcial. DIVERGÊNCIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE LIMITES MATERIAIS AO PODER REFORMADOR Em face dos muitos ordenamentos estrangeiros que não prevêem limites materiais expressos às reformas constitucionais (em regra são previstos limites formais que levam à rigidez). pois essa é a modalidade tradicional no Direito Brasileiro. 3º do ADCT da Constituição de 1988 somente poderia ser feita mediante emendas. bem como por tratados internacionais com força normativa equivalente às emendas). . o Poder Reformador atua na evolução social. No que concerne ao ordenamento que altera. chega-se a negar a distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado. sustentando que o poder que o fundamenta não se esgota com a elaboração da Constituição. pois sabemos que o Poder Originário Material nunca se esvai ou se dissolve. Na verdade. a reforma constitucional pode ser total (denominada de revisão) ou parcial (promovida pelas emendas ordinárias ou extraordinárias. Também sabemos que o Poder Reformador pode ser classificado quanto ao ordenamento em face do qual é processado. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 8 PODER REFORMADOR Vimos que o Poder Reformador é uma exigência lógica do contínuo processo de transformação vivido pelas sociedades. sem macular a identidade do ordenamento constitucional. Em regra. o Poder Reformador por ser Federal (modificando a Constituição Federal) ou Estadual (dispondo sobre o ato do Constituinte Decorrente).2 Estudaremos o Poder Reformador Federal. sobretudo na atualidade. tarefa sob competência apenas do Poder Originário. expressando-se como modalidade do Poder Reformador parcial. Assim. razão pela qual o texto constitucional precisa ser dotado de mecanismos de mudança formal para interagir com a nova realidade em relação de causa e efeito. Portanto. a emenda e os tratados de igual força são espécies. as observações que faremos a propósito dos limites do Poder Reformador Federal podem ser transferidas simetricamente para o âmbito estadual. há parcial razão nessa afirmação. já que o processo legislativo é princípio constitucional extensível. do qual a revisão.PROF. valendo ainda destacar que no ordenamento de 1988 as emendas podem ser classificadas em ordinária (prevista no art. pelo quorum simplificado previsto (maioria absoluta. tal como ocorre com o 2 Acreditamos que a revisão prevista no art. 60 do corpo permanente) e em extraordinária ou transitória (elaborada nos termos do art. além do que está contemplada expressamente na Constituição de 1988.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . 3o do ADCT). reforma é gênero. em único turno unicameral). bem como em relação à extensão. quanto à extensão. Em razão de expressões empregadas em alguns ordenamentos constitucionais (especialmente as Constituições Brasileiras de 1934. de 1946 e de 1988).

Note-se que a regra geral é a possibilidade de modificação formal da Constituição. como limites adjetivos (temporais. o entendimento predominante no Direito Brasileiro e no Direito Estrangeiro é pela existência de Poder Reformador. O fundamento para essa superioridade do Originário em relação ao Reformador é a legitimidade democrática que amparou a elaboração da Constituição.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . limites imanentes e limites transcendentes. ou seja. em princípio pode parecer inviável sustentar limitações implícitas ao Poder reformador. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 9 Poder Originário Formal. Esse método de interpretação é especialmente aplicado no caso do art. que. implícitos e temporais. materiais. em seu art. o poder popular de hoje é tão capacitado quanto o poder popular que deu sustentação aos representantes que se reuniram em Assembléia Constituinte para produzir os ordenamentos constitucionais anteriores. Porém. § 4º. motivo pelo qual retornaremos o tema mais adiante. circunstanciais e formais) e limites substantivos (materiais. por sua vez. previu que o povo tem sempre o direito de rever. formais. A despeito dessas posições divergentes. mas esse ponto é cercado de polêmica. explícitos e implícitos.de Direito Interno -. da Constituição Federal vigente (cuja formulação negativa “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir” deixa evidente que todo o restante pode ser alterado). bem como de limites materiais à sua atuação.PROF. encontramos limites circunstanciais. criou o modo de sua reforma sujeito a limitações para proporcionar a estabilização dos textos constitucionais. de reformar e de modificar sua Constituição. É verdade que se a regra geral é a possibilidade de alteração e que as vedações às alterações por emendas devem ser interpretadas restritivamente. 60. na linguagem convencional. pois a geração passada não pode impor terminantemente suas leis às gerações futuras.de Direito Internacional). Vale lembrar que a Constituição Francesa de 1793 (Constituição Jacobina). razão pela qual as limitações a essa tarefa devem ser interpretadas restritivamente. 28. LIMITES AO PODER INTERPRETAÇÃO REFORMADOR FEDERAL: MÉTODO DE Há várias denominações empregadas para identificar restrições feitas ao Poder Reformador Federal. de Direito Natural e de Direito Positivo. e heterônomos . que passaremos a tratar individualmente. ainda que não constem expressamente do ordenamento constitucional. é evidente que a inobservância dos limites impostos ao Poder Reformador resulta na inconstitucionalidade da emenda constitucional produzida. autônomos . . Por fim.

o processamento do projeto deve ser suspenso. Acreditamos que a tramitação dos projetos de emenda deve ser suspensa. quando couber). o decreto presidencial deve se limitar a suspender a execução do ato impugnado. O Constituinte elegeu a instabilidade do pacto federativo e das instituições democráticas como motivos para obstar o processamento de projetos de emendas à Constituição Federal. . Até que seja editado o decreto presidencial. do decreto presidencial. impede quaisquer projetos. pois a previsão constitucional do art. e não da solicitação ou da ordem judicial para decretação). A intervenção federal que justifica a suspensão do processamento dos projetos de emendas pode ser motivada por diversas razões (espontânea. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 10 LIMITES CIRCUNSTANCIAIS Visando evitar a modificação das Constituições em momentos instabilidade. razão pela qual é possível a tramitação de projetos em se tratando de intervenção 3 No caso de intervenções ordenadas ao Presidente da República pelo Judiciário. § 3º. além do que é razoável supor que o comportamento dos parlamentares possa se alterar em face da relevante repercussão que provoca a decretação da intervenção federal. 36. por ato do Presidente da República (ainda que pendente manifestação do Congresso Nacional. retomando seu curso ao término da situação excepcional. por força do previsto no art. situação na qual o prolongamento da intervenção exige a observância do limite circunstancial. o Constituinte Originário veda a modificação em situações nas quais há risco para os sistemas constitucionais. mesmo que não diga respeito ao sistema federativo ou às instituições democráticas. em quaisquer dos casos. exige-se a decretação formal das crises. § 1º. § 1º. pode ser dado processamento regular ao projeto de emenda. Caso o projeto tramite durante a vigência das circunstâncias impeditivas. Com a publicação do ato formal de decretação (ou seja. segundo o qual a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. No ordenamento de 1988. 60. motivo pelo qual também não podem ser processados projetos de emenda em decorrência de decretação determinada pelo Judiciário. devemos lembrar que esse decreto pode não bastar ao restabelecimento da normalidade.3 Destaque-se que a Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência da decretação formal da intervenção federal. devem ser invalidados apenas os atos processuais praticados durante o período de instabilidade. razão pela qual esse ato instantâneo não levaria à suspensão do processamento dos projetos de emendas. caso essa perdure no tempo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . 60. Para que se exista efetivamente se inicie a limitação circunstancial. os limites circunstanciais estão previstos no art. provocada por solicitação ou provocada por requisição). de estado de defesa ou de estado de sítio. marcados por comoção social ou crise institucional. do estado de sítio e do estado de defesa. Porém. da Constituição. quando as atitudes e decisões podem estar dominadas pela emoção.PROF.

A justificativa da existência desses limites confunde-se com as razões da rigidez constitucional. 60 da Constituição Federal de 1988.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . mas trata-se de situação excepcional. . por exemplo. vinculado à razoabilidade e proporcionalidade). e votação em dois turnos em seções bicamerais. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 11 estadual. conforme o art. Convém anotar que a Constituição de 1988 é bastante sintética ao dispor sobre o processo de elaboração de emendas e de leis. que detêm imenso poder no processo de elaboração de normas (ainda mais porque esse tema tem sido considerado matéria interna corporis. ou seja. o que é alcançado mediante maioria qualificada de 3/5 de cada casa do Congresso. impor maior reflexão e representatividade pluralista e democrática à modificação dos textos constitucionais. no tocante à parte da Emenda Constitucional 21. motivo pelo qual o controle pelo Judiciário somente pode ser feito em situações objetivas. que deve seguir o processo previsto para a elaboração das emendas à Constituição. A expressão “processo” é empregada para definir que o limite formal é garantia da própria Constituição. A denominada intervenção federal informal ou “branca” também não impede a mudança da Constituição Federal (pois nesses casos não há ato formal de decretação. revelando os denominados limites formais. motivo pelo qual preferimos a falar em limite processual (garantia democrática) ao invés de limite procedimental (seqüência de fases que pode ou não ser processual). quando há flagrante violação do ordenamento constitucional). LIMITES FORMAIS A rigidez constitucional prevista também representa barreira para o Poder Reformador.PROF. processuais ou procedimentais. editada em face da Constituição de 1988). sendo uma das espécies de due process of law relacionada com o procedimento (diversa do devido processo substantivo. que deve ser feita apenas em casos de violação manifesta do ordenamento constitucional. e o interventor federal atua propriamente como observador do Governo Federal). razão pela qual há vasto campo normativo para ser cuidado pelos regimentos internos das casas legislativas. 4 4 Houve casos de inconstitucionalidade formal de projetos de emenda. muito menos a decretação do estado de calamidade pública (diverso das situações que limitam o Constituinte Reformador). declaradas pelo Judiciário (como.

Como se classifica o Poder Reformador em relação à sua extensão? 18. O que se deve entender por “princípios”? 8. Quais são os limites ao Poder Reformador Federal? 21. Quais são os limites circunstanciais do Poder Reformador? 22. Quais são as regras constitucionais estaduais em face dos limites materiais contidos na Constituição Federal? 13. Qual é o entendimento predominante no Brasil e no Direito Estrangeiro quanto aos limites da atuação do Poder Reformador? 19. Quais são as formas de expressão do Constituinte Decorrente? 16. Para que fim é empregado o princípio da simetria nas Constituições Estaduais? 14. Como se classifica o Poder Reformador quanto ao ordenamento em face do qual é processado? 17. JOSÉ CARLOS FRANCISCO 12 QUESTÕES 1. Quais são os limites materiais do Poder Decorrente? 7. 4. 3.PROF. Qual é o fundamento da superioridade do Poder Originário em relação ao Poder Reformador? 20. Quais são os limites formais do Poder Reformador? . O que são princípios constitucionais extensíveis? 12. O que são princípios constitucionais estabelecidos e como são eles divididos? 10. 2. 5. Quais são os princípios previstos na Constituição Federal de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais? 9. O que são princípios constitucionais sensíveis? 11.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO CONSTITUCIONAL . Qual é o limite formal do Poder Decorrente? 15. Como se subdivide o Poder Derivado? Quais são as características comuns das espécies do Poder Derivado? Por que o Poder Derivado é considerado secundário? Quais são os limites do Poder Derivado? Por que o Constituinte Derivado é juridicamente caracterizado como condicionado? 6.

DIREITO ADMINISTRATIVO CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

Como saber se o ato a ser praticado decorre do exercício vinculado ou discricionário da função administrativa? Basta que se analise a lei. A discricionariedade pode se referir ao momento da prática do ato. já que ela é a fonte da discricionariedade. ora com certa margem de liberdade. segundo critério de conveniência e oportunidade. não haverá discricionariedade quanto ao aspecto ora abordado. mas tão somente vinculação. então. conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situação concreta e de escolher. Exemplo de ato vinculado é a aposentadoria compulsória de funcionário aos setenta anos de idade. Por vezes. Diz-se. com escolha da pena dentre as legalmente dispostas. a Administração Pública ora atua sem liberdade alguma. no entanto. à forma e à finalidade. A segunda extrapola limites e é repudiada pelo nosso ordenamento jurídico. relembre-se a hipótese da prática de infração administrativa. a Administração Pública pode decidir pela celebração do contrato com o licitante vencedor ou. Se a lei não impuser prazo para a Administração Pública realizar dado ato. Se não houver tal opção. Exemplo de ato discricionário é a punição de servidor faltoso. a pessoa do infrator. seja pelo Judiciário. motivo e finalidade. revogar a licitação por razões de conveniência e oportunidade. a repercussão da infração. Não existe ato inteiramente discricionário. Realizada uma licitação. a lei não deixa ao administrador qualquer possibilidade de apreciação subjetiva na edição do ato administrativo. já que com referência à competência. atuação discricionária da Administração. Os atos arbitrários devem ser irremediavelmente anulados. então. deixando de celebrar o contrato.DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFª CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 1 DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO Na prática dos atos administrativos. em que só resta ao superior hierárquico determinar a apuração da falta com vistas à punição do infrator. A discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entre agir e não agir. seja pela própria Administração Pública. b. . neste caso. Outras vezes. liberdade de atuação. Não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. a lei impõe limitações. a lei concede ao administrador. A discricionariedade só existe nos limites impostos pela lei. Haverá. HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE a. levando-se em conta a infração cometida. uma dentre as opções legais. A primeira existe nos limites da lei. com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o critério da oportunidade e conveniência. objeto. forma. que o ato praticado é vinculado ou regrado. regulando integralmente todos os elementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito.

O superior que exonera o ocupante do cargo em comissão não necessita declinar o motivo. se a . O objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário. Ex: a abertura de concorrência deve ser feita por edital de convocação dos interessados. Ex: a Administração Pública pode dissolver reunião que esteja causando comprometimento da ordem pública. Haverá discricionariedade quanto ao motivo se a lei não o definir. impreciso. haverá discricionariedade quanto à forma. Será discricionário o objeto. A discricionariedade pode se referir aos elementos do ato administrativo. No entanto. impondo-se ao administrador que integre a vontade da norma mediante o exercício da discricionariedade. a lei usa palavras precisas. o servidor deverá ser punido com a pena “Y” e nenhuma outra. O motivo pode ser vinculado ou discricionário. No segundo caso. Não há descrição das condutas que se enquadram no conceito de “falta grave”. a lei usa conceitos vagos ou fluidos. Igualmente existe vinculação quanto à finalidade. No que se refere à forma. normalmente existe vinculação. a chamada exoneração ad nutum. pode-se dizer que há espaço para a discricionariedade administrativa. No primeiro caso. Ex: cometida infração “X”. ordem pública e outras. Nestes casos. terá direito à aposentadoria. c. trinta e cinco anos de contribuição e sessenta anos de idade. A lei costuma estabelecer a forma pela qual os atos deverão ser veiculados.DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFª CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 2 ela poderá escolher o momento em que lhe pareça mais adequado para praticá-lo. trata-se de conceito vago. No entanto. Exemplo clássico da ausência de indicação do motivo é o da exoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo em comissão. Será vinculado sempre que a lei estabelecer qual o conteúdo que atenderá o fim perseguido. bem-estar social. se não existir forma disposta em lei ou se a lei propiciar mais de uma opção ao administrador. Existe vinculação sempre com relação ao sujeito. Ex: o servidor do sexo masculino que completar 10 anos de efetivo exercício no serviço público. Ex: o servidor que cometer “falta grave” deverá ser punido. no sentido de que jamais a autoridade administrativa pode se apartar do interesse público. cinco anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. tais como salubridade pública. A lei sempre estabelece quem é o competente para a prática do ato. bem como deverá atender ao fim específico eventualmente disposto na lei. há situações em que a finalidade é disposta na lei mediante a utilização de conceitos indeterminados ou pouco precisos. de sorte que a Administração Pública deverá elaborar uma análise norteada pela conveniência e oportunidade para decidir como agir.

hipótese em que o ato discricionário se apresentaria ilegal. utilizados de forma legítima pelo administrador. anulará o ato. O mérito. Pelo aspecto do mérito. Ex: cometida a infração “X”. já que ela pode anular seus próprios atos. a legalidade submete tanto os atos vinculados quanto os discricionários. somente pode ser exercido em relação aos atos discricionários. quanto nos atos discricionários (nem todos os elementos são dispostos em lei de forma precisa). O controle de mérito. o servidor poderá ser punido com as penas “Y” ou “Z”. O controle de legalidade e de mérito pode ser feito pela Administração Pública. o ato administrativo deve se revelar oportuno e conveniente ao interesse público. CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MÉRITO Pelo aspecto da legalidade. O Judiciário pode analisar os aspectos discricionários do ato para verificar se a autoridade administrativa não se desviou dos limites impostos por lei. ainda que . todavia. mas não poderá revogá-lo. escolhendo uma das sanções dispostas em lei. pelos seus próprios critérios de conveniência e oportunidade. o ato será nulo por desvio de finalidade ou de poder. ou seja. desde que ilegais. Ilegalidade existe no caso de desvio de poder. Ocorre sempre que a autoridade administrativa praticar um ato administrativo para atender a um fim diferente daquele previsto em lei. ou revogá-los. o ato administrativo deve ser praticado de acordo com a lei. também conhecido como desvio de finalidade. por razões de conveniência e oportunidade. daí porque o faltoso não pode ser removido a título de punição. somente pode exercer o controle de legalidade. já que a revogação cabe apenas à Administração Pública. Ex: diante do cometimento de infração por servidor. portanto. diferentemente. Em resumo. se o Judiciário se depara com ilegalidade. a autoridade superior deverá puni-lo. diz respeito à conveniência e oportunidade na prática do ato administrativo e.DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFª CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 3 lei prever mais de um conteúdo para atender o fim perseguido. por sua vez. Trata-se do poder de autotutela dos atos administrativos. só diz respeito aos atos discricionários. Se isto ocorrer. Ilegalidade também existe se houver indicação de motivos inexistentes ou falsos para embasar a prática do ato administrativo. exercendo a discricionariedade. sendo-lhe vedado controlar o mérito do ato administrativo no sentido adiante referido. O Judiciário. Assim. O controle de legalidade diz respeito à conformidade do ato com a lei e pode ser exercido tanto nos atos vinculados (todos os elementos são dispostos em lei com precisão). A remoção não é modalidade de punição. Isto significa que o juiz não pode substituir os critérios de conveniência e oportunidade. por razões de conveniência e oportunidade.

quando a lei se vale de conceitos vagos. deverá invalidar atos que incorram nos vícios apontados. Discricionariedade ao nível da norma pode ou não engendrar discrição em face de uma específica situação ocorrente na realidade empírica. ou a discrição não se estende até onde se pretendeu que exista. passeata “ tumultuosa”. de toda sorte. pois nestes casos não há realmente discrição. já que _ repita-se _ discricionariedade é margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto. e. etc. ofensa à “moralidade” pública. desde logo. Trata-se da Teoria dos Motivos Determinantes. a instâncias da parte. estará sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta” (págs.). é óbvio que o Poder Judiciário.DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFª CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 4 a lei não exija que se decline o motivo. Há uma tendência crescente no direito brasileiro de se ampliar o controle judicial sobre os atos discricionários. situação “urgente”. Assim. limitando-se a discricionariedade administrativa. . quando realmente é possível mais de uma opinião razoável sobre o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espécie. Celso Antônio Bandeira de Mello segue a tendência: “Com efeito. 385 e 387). fluidos. abrindo-se ao Judiciário a possibilidade de averiguar se os motivos indicados pela autoridade administrativa para a prática do ato são de fato verdadeiros. tal liberdade só ocorre em casos duvidosos. imprecisos (“gravidade” de uma infração. isto é. mas vinculação. dos quais resultaria certa liberdade administrativa para ajuizar sobre a ocorrência de situações assim qualificáveis.

O que é ato administrativo vinculado ou regrado? O que se entende por atuação discricionária da Administração? O que se entende por controle de legalidade do ato administrativo? O que é o controle de mérito do ato administrativo? Pode a administração pública realizar o controle de legalidade e de mérito do ato administrativo? Em que casos poderá haver ilegalidade na prática de um ato administrativo? . 6. 2. 3. 4.DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFª CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII 5 QUESTÕES 1. 5.

DIREITO TRIBUTÁRIO CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO VII .

Estes. Este imposto apresenta ainda a particularidade de ter suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado. Em algumas hipóteses o faz diretamente. b) se o de cujus possuía bens. por sinal. artigo 155. portanto. A Constituição Federal não delega integralmente à Lei Complementar a tarefa de distribuir a competência tributária entre os Estados e o Distrito Federal para instituição deste imposto. III .CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. Vejamos os três incisos do § 1°. Assim. era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Não podem. títulos e créditos. compete ao Estado da situação do bem. que tratam da matéria: I . GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 1 IMPOSTOS ESTADUAIS Os impostos que serão vistos neste tópico são da competência estadual e também do Distrito Federal. enquanto o alcance sobre mercadorias é sobremaneira amplo. estão precisamente especificados na Lei Maior. ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.PROFºs. ou tiver domicílio o doador. Note-se que. a própria Carta Constitucional estabelece precisamente a quem cabe o imposto. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO NÃO ONEROSA (ITCD) É o imposto sobre a transmissão causa mortis e doação.relativamente a bens móveis. ser ampliados por norma infraconstitucional. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) Sua denominação constitucional completa é “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento. ou ao Distrito Federal.relativamente a bens imóveis e respectivos direitos. ou ao Distrito Federal. . o mesmo não ocorre com relação aos serviços. de quaisquer bens ou direitos. enquanto para as hipóteses previstas no terceiro atribui esta função à Lei Complementar. nas hipóteses previstas nos dois primeiros incisos.terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior. II .

este imposto é potencialmente sujeito a conflitos de competência entre Estados e Distrito Federal. papel de destaque na regulação do ICMS. O mecanismo de compensação é semelhante ao visto quando tratamos do IPI.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. quer dizer. V . por ser um imposto não-cumulativo cobrado por vários entes. Este imposto deve ser não-cumulativo. “não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”. O ICMS é o imposto ao qual a Constituição dispensa o tratamento mais extenso e minucioso. b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados. Este imposto pode ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços. a seletividade não é critério obrigatório. ou mesmo a ensejar a assim chamada “Guerra Fiscal” entre estas Pessoas Políticas. pois há outro imposto. Por sua própria natureza. estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações. Pela falta de dispositivo semelhante quanto ao IPI. A Constituição conferiu ao Senado. que é constituído por representantes justamente dos Estados e do Distrito Federal. Ou seja.resolução do Senado Federal. mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros. artigo 155. § 2°. e por incidir sobre a maior parte da produção e circulação das riquezas nacionais. e “acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Vejamos os incisos IV e V. ressalvadas disposições em contrário previstas na legislação. aprovada pela maioria absoluta de seus membros. Isso não é por acaso. “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. que incide também sobre serviços. mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros. . de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores. interestaduais e de exportação. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 2 Não é casuística tal limitação.é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas. O mesmo não vem ocorrendo com o ICMS. diferentemente do IPI.PROFºs. que veremos quando tratarmos da competência municipal. que versam sobre o assunto: IV . diversos contribuintes estão obtendo decisões judiciais favoráveis à compensação de crédito presumido na aquisição de produtos isentos. A isenção ou a não-incidência.

nas operações internas (aos territórios de cada Estado). a Constituição especifica também qual alíquota deve ser aplicada (a interna ou a interestadual) e a quem compete o montante arrecadado nas operações interestaduais. b) sobre o valor total da operação.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. Aliás. Estes dispositivos foram inseridos na Constituição basicamente para impedir conhecidas formas de planejamento tributário.PROFºs. Já as alíquotas interestaduais e de exportação não são fixadas pelos próprios Estados. adotar-se-á: a) a alíquota interestadual. bem ou serviço. quando o destinatário não for contribuinte dele. mas dentro de limites se fixados pelo Senado: o mínimo em qualquer hipótese.na hipótese da alínea "a" do inciso anterior. quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. e o máximo apenas para resolver conflito específico. ainda que não seja contribuinte habitual do imposto. portanto. VIII . O inciso X estabelece quatro imunidades ao prescrever que o imposto não incidirá: . por força do inciso VI. cada Estado fixa suas próprias alíquotas internas. qualquer que seja a sua finalidade. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 3 Desta forma. assim como sobre o serviço prestado no exterior. as alíquotas. E. são fixadas pelos próprios Estados. Já o inciso IX traz duas hipóteses específicas de incidência: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica. mas sim pelo Senado. Vale dizer. cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria. Vejamos os incisos VII e VIII do artigo 155: VII . ser diferentes de um para outro. b) a alíquota interna. Podem. ressalvada deliberação (convênio) entre os Estados e o DF. as alíquotas internas não podem ser inferiores às interestaduais.em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado. caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. quando o destinatário for contribuinte do imposto.

compõe a sua própria base de cálculo. d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo. configure fato gerador dos dois impostos. são prejudicados. o ICMS compõe a base de cálculo daquele imposto. inclusive lubrificantes. Já os Estados produtores. A mesma Emenda Constitucional introduziu a alínea “d” também. o que foi julgado constitucional pelo STF. Com efeito. o ICMS. atribuiu especificamente à Lei Complementar a função de regular um extenso rol de matérias: . em sua base de cálculo. como o Rio de Janeiro é de petróleo. nas hipóteses definidas no art. realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização.PROFºs. A imunidade prevista na alínea “b” favorece os Estados industrializados consumidores destes insumos. no inciso XII. como preceitua a LC 87/96. e energia elétrica. Destaque-se que o mesmo não é previsto com relação ao IPI. § 5º. A imunidade prevista na alínea “a” foi sobremaneira ampliada pela EC n° 42 de 2003. A alínea “c” reafirma a imunidade sobre o ouro ativo financeiro ou instrumento cambial já estabelecida no § 5° do artigo 153. Aliás. 153. quando a operação. O inciso XI estabelece regra específica quanto à base de cálculo: XI . excluídos os semielaborados definidos em lei complementar. c) sobre o ouro. nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 4 a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior. como é o caso de São Paulo. assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Antes ela só alcançava as operações que destinassem ao exterior produtos industrializados. pois nada arrecadam nestas operações.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. A Constituição também. combustíveis líquidos e gasosos dele derivados.não compreenderá. o montante do imposto sobre produtos industrializados.

"a". o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços. Outro importante dispositivo é a alínea “e”. é exceção. f) prever casos de manutenção de crédito. Contudo. de modo que o montante do imposto a integre. tanto do ponto de vista jurídico-acadêmico. b. serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X. esta lei teria exercido o papel de reguladora de uma imunidade ou se trataria ela própria de uma lei concessiva de isenção emanada por Pessoa Política diversa da que cria o imposto? Há respeitadas posições nos dois sentidos. Dentre as alíneas acima. o que tem sido objeto de inúmeras ações de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Os parágrafos 4° e 5°.PROFºs. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez. incentivos e benefícios fiscais para serem concedidos dependem exclusivamente de lei específica do próprio ente tributante. b) dispor sobre substituição tributária. para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável. é prática comum a concessão unilateral de isenções. a fim de evitar a Guerra Fiscal. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 5 XII . a União eliminou a incidência do ICMS sobre as exportações de mercadorias. g) regular a forma como. mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. e) excluir da incidência do imposto. incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. isenções. que foram introduzidos apenas em 2001. isenções. i) fixar a base de cálculo.cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes. mediante a Lei Complementar 87/96. c) disciplinar o regime de compensação do imposto. qualquer que seja a sua finalidade. O ICMS. Como regra para todos os tributos. Ainda sim. d) fixar. relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior. destaca-se a “g”. nas exportações para o exterior. contudo. o que gera até hoje reclamações dos Estados. incentivos e benefícios de forma disfarçada pelos Estados.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. quanto do político. conjuntamente com a alínea “h” vista anteriormente. hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X. estabelecem detalhadas regras acerca da tributação de combustíveis e lubrificantes pelo ICMS: . pela EC n° 33. De fato. de serviços e de mercadorias. Tais favores devem ser estabelecidos previamente em convênio entre os Estados e o Distrito Federal. mercadoria ou serviço. também na importação do exterior de bem.

com gás natural e seus derivados. III. . h. observando-se o seguinte: a) serão uniformes em todo o território nacional.as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal. XII. nos termos do § 2º. destinadas a não contribuinte. IV . g. não se lhes aplicando o disposto no art. Aliás. o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino. g.PROFºs.nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo. e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo. é a única ocorrência para tributos não federais. b) poderão ser específicas.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. observar-se-á o seguinte: I . vale destacar que a alínea “c” excepciona o Princípio da Anterioridade. o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo. b. o imposto caberá ao Estado de origem. podendo ser diferenciadas por produto. por unidade de medida adotada. ou ad valorem. § 5º – As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º. nos termos do § 2º. c) poderão ser reduzidas e restabelecidas. serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. III ." Deste conjunto normativo.nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados. incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência. 150. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 6 § 4º – Na hipótese do inciso XII. e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo.nas operações interestaduais. entre contribuintes. inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto. XII. II . mantendose a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias.

4. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS 7 QUESTÕES 1. De que forma a Constituição Federal disciplina a distribuição da competência tributária entre os Estados e o Distrito Federal para a instituição do ITCMD? Qual é o mecanismo de compensação do ICMS? A seletividade é critério obrigatório para o ICMS? A quem cabe a fixação das alíquotas interestaduais e de exportação do ICMS? Qual alíquota deve ser aplicada e a quem compete o montante do ICMS arrecadado nas operações interestaduais? Quais são as hipóteses de imunidade do ICMS? Como devem ser estabelecidas as isenções.PROFºs. 5. 6.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII DIREITO TRIBUTÁRIO. 3. 7. . incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS? 2.

d. Assinale a alternativa INCORRETA: a. 3. 4. O caso fortuito e a força maior impedem a alegação da cláusula “exceptio non adimpleti contractus”. desde que aprovada pelo Ministério Público. Se após o testamento. sendo-lhe vedado a propositura de ação de cobrança da dívida. Assinale a alternativa INCORRETA: a. d. A cláusula “solve et repete” é a única maneira de afastar a “ exceptio non adimpleti contractus”. a outra pode exigir uma garantia ou a pronta entrega da prestação. Assinale a alternativa INCORRETA: a. 2. d. A companheira pode adotar o patronímico do companheiro. ao passo que na obrigação de fazer a confecção da coisa antecede à entrega. desde que deposite com a inicial a prestação devida. b. desde que não haja impedimento para eles se casarem. Assinale a alternativa CORRETA: a. Legado precípuo ou prelegado é o atribuído ao herdeiro legítimo.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII TESTES 1 DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. b. d. Qualquer cláusula da fundação pode ser alterada por deliberação de 2/3 dos membros. este terá o direito de receber apenas o legado. Na fundação direta o estatuto é elaborado pelo próprio fundador. Na obrigação de dar o devedor entrega a coisa sem precisar confeccioná-la. O concubinato incestuoso e o adulterino não geram direitos sucessórios. A obrigação de dar é a que envolve a entrega de alguma coisa e a obrigação de fazer não. b. b. c. A alteração do estatuto da fundação depende da aprovação do Ministério Público. convalida-se o testamento. No caso de diminuição do patrimônio da parte que deve cumprir por primeiro a obrigação. Se o testador deixa para João da Silva um cavalo árabe. o testador adquirir a coisa legada. O Código Civil não fixa prazo para reconhecimento da união estável. o legado deve ser cumprido. A parte que ainda não cumpriu sua obrigação pode mover ação judicial exigindo cumprimento da obrigação. c. Assinale a alternativa INCORRETA: a. ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador. A convivência sobre o mesmo teto não é requisito para reconhecimento da união estável. Se o testador deixa um legado de dívida ao seu credor. c. c. 5. b. O fundador sempre pode revogar o ato institucional da fundação. .

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c. A obrigação de fazer é infungível nos casos em que é indiferente ao credor a individualidade do devedor; d. O descumprimento fortuito de uma obrigação de fazer fungível enseja a indenização por perdas e danos. 6. Não sendo conhecido o recurso especial pelo Presidente do Tribunal de Justiça, a parte recorrente deverá, em 10 dias, ingressar com: a. agravo de instrumento. b. agravo retido. c. agravo interno. d. agravo regimental. 7. Sobre a execução das obrigações de fazer, assinale a alternativa incorreta: a. Não é possível a garantia do juízo; b. O juiz pode fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ainda que não requerido pelo exeqüente; c. Não é cabível os embargos à execução; d. Uma terceira pessoa pode satisfazer a obrigação, desde que essa seja fungível. 8. Assinale a alternativa CORRETA: a. É correto afirmar que às sociedades não personificadas é defeso o registro do ato constitutivo; b. Na sociedade em comum, os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; c. Na “sociedade em conta de participação” se exige que pelo menos um dos sócios seja empresário (comerciante); d. Na “sociedade em conta de participação” o contrato social, se houver, produz efeito “erga omnes”. 9. Assinale a alternativa CORRETA: a. É correto afirmar que, em caso de inadimplência no pagamento da letra de câmbio, cabe a ação de execução. b. O avalista continua com responsabilidade pelo pagamento da letra de câmbio, mesmo que o credor perca o prazo para a execução; c. O lugar do pagamento é requisito essencial da nota promissória; d. O nome do beneficiário da nota promissória é requisito não essencial ou suprível; DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 10. Assinale a alternativa CORRETA: a. O dano culposo é um fato atípico porque não está descrito como infração penal; b. Se o tipo penal descreve uma conduta ativa, é porque a norma penal é perceptiva;

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c. Podemos afirmar que a teoria finalista da ação explica convincentemente o crime culposo; d. O conceito de conduta formulado pela teoria jurídico-penal é universal e é aplicado no mundo filosófico como uma idéia unitária de conduta; 11. Assinale a alternativa CORRETA: a. As agravantes genéricas são um rol taxativo; b. O juiz não pode deixar nunca de aplicar a pena correspondente à agravante genérica porque o dispositivo utiliza o advérbio “sempre”. c. O adotante, que pratica delito contra o adotado, não incide na agravante de praticar crime contra descendente, quando se tratar da adoção do Código Civil; d. Criança é o menor de 12 anos e velho é o maior de 70 anos para caracterização da agravante genérica; 12. Assinale a alternativa CORRETA: a. O crime de aborto é crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa; b. O art. 126, 2ª parte, prevê uma exceção pluralística à teoria monista da ação, pois a lei penal descreve dois crimes distintos, ao invés de tratar a hipótese como crime único; c. Se a gestante consente que o aborto seja praticado de determinada forma, mas o agente o faz de outra, isso equivale ao dissenso e o agente comete o crime do art. 125 e não o do 126; d. A ação penal para os crimes de aborto é privada, pois a vítima é que é a interessada. 13. Assinale a alternativa correta: a. No crime de estelionato sexual, o sujeito passivo deve necessariamente ser mulher honesta; b. O agente que induz a vítima a erro sobre a sua profissão para manter com ela relação sexual não pratica o crime de estelionato sexual; c. O homem pode ser vítima do crime de estelionato sexual; d. No delito de atentado ao pudor fraudulento, o sujeito passivo é só a mulher. 14. Em relação às questões propostas assinale a alternativa INCORRETA: a. O crime previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/06 não é crime hediondo. b. Para a tipificação do art. 35, da Lei n. 11.343/06 são suficientes dois agentes. c. O crime previsto no art. 38 da Lei n. 11.343/06 é crime comum no verbo prescrever. d. Aplica-se o juizado especial criminal ao art. 28 da Lei n. 11.343/06.

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15. Determinada denúncia descreveu fatos que caracterizavam o delito de roubo. Porém, ao capitular referido crime, o promotor de justiça equivocou-se e imputou ao acusado o delito de furto. Assinale a alternativa correta: a. o juiz não deve receber referida denúncia já que o réu deve saber qual o crime que lhe está sendo imputado, para que possa exercer seu direito de defesa b. o juiz não deve receber a denúncia, devendo ordenar o envio dos autos ao Ministério Público, a fim de que o erro seja sanado c. o juiz não deve receber a denúncia, e em razão do equivoco verificado, deve encaminhar os autos ao Distrito Policial, a fim de que a autoridade policial realize diligências visando constatar se o crime cometido foi, na realidade, um furto ou um roubo d. o juiz deve receber a denúncia, pois o que é imprescindível é que a denúncia contenha a descrição dos fatos imputados ao réu, pouco importando a capitulação que lhe foi dada pelo promotor 16. Assinale a alternativa CORRETA: a. Indício, presunção legal e presunção hominis são sinônimos em processo penal; b. Busca e apreensão é meio de prova de natureza acautelatória e coercitiva; c. Durante a noite a entrada em casa alheia é possível com autorização judicial; d. A busca pessoal não pode ser feita sem mandado judicial mesmo no caso de fundada suspeita de porte ilegal de arma. DIREITO TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO

17. Assinale a alternativa CORRETA: a. As alíquotas máximas do ITCMD são fixadas pelo Senado Federal. b. As alíquotas do ICMS nas operações internas (aos territórios de cada Estado) são fixadas pelo Senado Federal. c. As alíquotas do ICMS nas operações envolvendo combustíveis e lubrificantes somente poderão ser reduzidas e restabelecidas com estrita observância ao princípio da anterioridade. d. Na base de cálculo do ICMS está compreendido o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 18. Assinale a alternativa CORRETA: a. O motivo do ato administrativo é sempre discricionário. b. O Judiciário pode revogar o ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade.

. O Poder Decorrente é atribuído pelo Constituinte Originário aos EstadosMembros para que elaborem suas Constituições Estaduais. prescinde do estágio de convivência. b. d. pela sua natureza especial. d. A adoção internacional. b.CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO VII TESTES 5 c. A criança adotada pode sair do país tão logo haja sentença concessiva independentemente de recurso. As Leis Orgânicas Municipais são consideradas como manifestações do Poder Decorrente. c. Em relação às questões propostas assinale a alternativa CORRETA: a. Os princípios constitucionais estabelecidos indiretos são aqueles contidos em preceitos da Constituição Federal que cuidam especificamente dos Estados-Membros. c. Será discricionário o objeto do ato administrativo sempre que lei estabelecer qual o conteúdo que atenderá o fim perseguido. Na adoção internacional a legislação do país de origem dos adotantes não tem importância alguma no processo de adoção. d. 19. Os princípios constitucionais estabelecidos são previsões constantes do ordenamento federal voltadas exclusivamente para a União. A discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entre agir e não agir. Assinale a alternativa CORRETA: a. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 20. É correto afirmar que devem ser esgotadas as possibilidades de acolhimento da criança em família brasileira antes da colocação em família substituta estrangeira.

b 2.GABARITO MÓDULO VII 1.a 3.c 8.c 5.c 19.a 16.a 15.b 18.d 20.b 10.b 9.a 14.b 17.b 13.b 4.c 12.c .b 11.d 6.d 7.