KYUCHUKOV Martin Magistère de Juriste d’Affaires – D.J.C.E.

Master 2 Droit des Affaires Université Paris II Panthéon - Assas

Mai 2007

Le régime fiscal de l’actionnariat salarié

Sous la direction de Maître Christophe Frionnet Avocat au Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre Professeur associé à l’Université Paris II Panthéon - Assas

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« L’université Panthéon Assas (Paris II) Droit - Economie - Sciences sociales, n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires de fin d’études ; ces opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs. »

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Abréviations AGE : assemblée générale extraordinaire BCE : bon de souscription de parts de créateur d’entreprise CAA : cour administrative d’appel CE : conseil d’Etat CGI : code général des impôts CMF : code monétaire et financier CRDS : contribution au remboursement de la dette sociale CSG : contribution sociale généralisée FCPE : fond commun de placement d’entreprise GIE : groupement d’intérêt économique IR : impôt sur le revenu IS : impôt sur les sociétés ISF : impôt de solidarité sur la fortune OCDE : organisation de coopération et de développement économiques PEE : plan d’épargne entreprise PEI : plan d’épargne interentreprises SICAVAS : société d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié TA : tribunal administratif

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Le régime fiscal de l’actionnariat salarié Sommaire Introduction………………………………………………………………………………..…p.9 Titre I : Les options de souscription ou d’achat d’actions : le mécanisme de l’actionnariat de référence……………………………………………………………………………….....…p.15 Chapitre I : L’économie générale du dispositif d’options de souscription ou d’achat d’actions……………………………………………………………………………………p.15 Section I : Les acteurs………………………………………………………………………p.15 §1. Les sociétés concernées…………………………………………………………...……p.15 A. L’attribution d’option par la société à ses propres salariés………………………...……p.16 B. Les options consenties par des sociétés françaises à des salariés de son groupe………..p.16 C. Les options consenties par des sociétés étrangères ………………………………..……p.17 §2. Les bénéficiaires……………………………………………………………………..…p.17 A. Les salariés………………………………………………………………………………p.17 B. Les mandataires sociaux…………………………………………………………………p.18 C. Les bénéficiaires déjà actionnaires………………………………………………………p.18 Section II : Le mécanisme des options……………………………………………………...p.19 §1. La procédure générale d’attribution…………………………………………………….p.19 §2. Les éléments – clé de la procédure d’attribution……………………………………….p.20 A. Le prix de souscription ou d’achat des actions………………………………………….p.20 B. La levée des options……………………………………………………………………..p.21 C. La date d’attribution……………………………………………………………………..p.22 Chapitre II : Le régime fiscal du dispositif d’options de souscription ou d’achat d’actions…… ………………………………………………………………………………p.23 Section I : Le régime fiscal français……………………………………………………..…p.23 §1. Le régime fiscal de la société émettrice de l’option……………………………………p.23 A. Impôt sur les sociétés……………………………………………………………………p.24 1. La déduction des charges……………………………………………………………...…p.24 2. La déduction des moins-values…………………………………………………………..p.24 B. Taxes et participations sur les salaires…………………………………………………..p.26 C. Obligations déclaratives…………………………………………………………………p.26 D. Le cas particulier d’options consenties à des salariés de sociétés liées…………………p.27 4

§2. Le régime fiscal du bénéficiaire de l’option……………………………………………p.28 A. Régime fiscal des options attribuées avant le 1er janvier 1990………………………….p.29 1. L’avantage tiré de la levée de l’option…………………………………………………...p.30 2. Le rabais excédentaire……………………………………………………………………p.30 3. Les plus-values et les moins-values de cession………………………………………….p.30 B. Régime fiscal des options attribuées à compter du 1er janvier 1990………………….…p.31 1. Le rabais excédentaire……………………………………………………………………p.34 2. L’avantage tiré de la levée de l’option…………………………………………………...p.35 3. Les plus-values et les moins-values de cession……………………………………….…p.36 C. ISF……………………………………………………………………………………….p.36 D. Donation de titres issus de la levée d’options…………………………………………...p.37 E. Obligations déclaratives…………………………………………………………………p.37 §3. CSG, CRDS et prélèvements sociaux…………………………………………………..p.37 A. CSG et CRDS……………………………………………………………………………p.38 1. L’avantage tiré de la levée de l’option…………………………………………………...p.38 2. Le rabais excédentaire……………………………………………………………………p.38 3. Les plus-values et les moins-values de cession………………………………………….p.38 B. Le prélèvement social de 2%……………………………………………………………p.39 1. L’avantage tiré de la levée de l’option…………………………………………………...p.39 2. Le rabais excédentaire……………………………………………………………………p.39 3. Les plus-values et Les moins-values……………………………………………………..p.39 C. Cotisations de la sécurité sociale………………………………………………………...p.39 1. L’avantage tiré de la levée de l’option…………………………………………………...p.40 2. Le rabais excédentaire……………………………………………………………………p.40 3. Les plus-values et les moins-values……………………………………………………...p.41 Section II : La problématique internationale………………………………………………..p.41 §1. La fiscalité des personnes physiques…………………………………………………...p.41 A. L’imposition des plus-values de cession………………………………………………...p.42 1. La proposition de l’OCDE……………………………………………………………….p.43 2. La position de la jurisprudence française………………………………………………...p.44 3. La position de l’Administration française………………………………………………..p.44 B. Les obligations déclaratives……………………………………………………………..p.44 §2. La fiscalité des sociétés…………………………………………………………………p.44 A. Déduction des charges et des moins-values…………………………………………….p.46 5

B. Les obligations déclaratives………………………………………………………….….p.46 Titre II : Les autres mécanismes et les incitations à l’actionnariat salarié……………….…p.46 Chapitre I : Les autres mécanismes de l’actionnariat salarié………………………………p.46 Section I : Les attributions d’actions gratuites……………………………………………..p.47 Sous – section I : La mise en place du dispositif d’attribution d’actions gratuites…………p.47 §1. Les acteurs………………………………………………………………………………p.47 A. Les sociétés concernées………………………………………………………………….p.48 1. L’attribution d’actions gratuites par la société à ses propres salariés……………………p.49 2. Les actions gratuites attribuées par des sociétés françaises à des salariés de son groupe..p.49 3. Les actions gratuites attribuées par des sociétés étrangères……………………………...p.49 B. Les bénéficiaires…………………………………………………………………………p.50 1. Les salariés……………………………………………………………………………….p.50 2. Les mandataires sociaux…………………………………………………………………p.51 3. Les bénéficiaires déjà actionnaires………………………………………………………p.51 §2. Les opérations…………………………………………………………………………..p.51 A. La procédure d’attribution d’actions gratuites…………………………………………..p.52 1. La compétence de l’Assemblée générale extraordinaire…………………………………p.52 2. La compétence du conseil d’administration ou du directoire……………………………p.52 B. Les caractéristiques des actions gratuites………………………………………………..p.53 1. La nature des titres……………………………………………………………………….p.54 2. L’attribution des titres sans contrepartie…………………………………………………p.59 3. Les périodes d’indisponibilité des titres………………………………………………….p.54 Sous – section II : Le régime fiscal du dispositif d’attribution d’actions gratuites………… p.59 §1. Le régime fiscal français………………………………………………………………..p.59 A. Le régime fiscal du bénéficiaire…………………………………………………………p.59 1. Impôt sur le revenu………………………………………………………………………p.60 2. ISF………………………………………………………………………………………..p.64 3. Donation des actions attribuées gratuitement……………………………………………p.65 4. Obligations déclaratives………………………………………………………………….p.66 B. Le régime fiscal de la société attributrice ……………………………………………….p.66 1. Impôt sur les sociétés…………………………………………………………………….p.66 2. Taxes et participations assises sur les salaires et cotisations de la sécurité sociale……...p.68 3. Obligations déclaratives………………………………………………………………….p.69 6

4. Le cas particulier d’options consenties à des salariés de sociétés liées………………….p.69 §2. La problématique fiscale internationale ……………………………………………….p.70 A. La fiscalité des sociétés…………………………………………………………………p.70 1. La forme de la société étrangère…………………………………………………………p.70 2. L’adaptation du plan étranger au Code de commerce……………………………………p.70 B. La fiscalité des personnes physiques…………………………………………………….p.71 1. En l’absence de convention fiscale………………………………………………………p.71 2. En présence de convention fiscale……………………………………………………….p.72 Section II : Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise…………………….p.72 §1. Les conditions d’attribution des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise…… …………………………………………………………………………….p.73 A. Les acteurs……………………………………………………………………………….p.73 1. Les sociétés concernées………………………………………………………………….p.73 2. Les bénéficiaires des BCE……………………………………………………………….p.75 B. Les caractéristiques et modalités d’émission……………………………………………p.75 1. Caractéristiques des BCE………………………………………………………………...p.76 2. Les modalités d’émission des BCE………………………………………………………p.76 §2 : Le régime fiscal du dispositif de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise… ……………………………………………………………………………….p.77 A. Le régime d’imposition des gains de cession des titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise………………………………………………p.77 1. Régime des gains au regard de l’IR……………………………………………………...p.77 2. Régime du gain au regard des taxes et participations assises sur les salaires et des cotisations de la sécurité sociale……………………………………………………………p.78 B. Les obligations déclaratives……………………………………………………………..p.78 Chapitre II : Les incitations à l’actionnariat salarié………………………………………...p.79 Section I : La déduction fiscale pour attribution d’actions aux salariés……………………p.79 §1. L’augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE…………………………p.80 A. Les modalités spécifiques de l’augmentation de capital………………………………...p.80 1. Les entreprises concernées……………………………………………………………….p.80 2. L’opération d’augmentation de capital…………………………………………………..p.81 B. Le régime d’imposition …………………………………………………………………p.83 §2. Le nouveau régime de déduction fiscale pour attribution d’actions aux salariés………p.84 A. Le champ d’application du dispositif……………………………………………………p.84 7

1. Les mécanismes d’attribution d’actions aux salariés visés………………………………p.84 2. Les bénéficiaires concernés……………………………………………………………… p.85 B. Modalités d’application de la déduction………………………………………………...p.86 1. Le montant de la déduction………………………………………………………………p.87 2. L’exercice de la déduction……………………………………………………………….p.87 3. Les obligations déclaratives……………………………………………………………...p.87 Section II : Le rachat d’entreprise par ses salariés………………………………………….p.88 §1. Le champ d’application du dispositif…………………………………………………...p.88 A. Les sociétés concernées………………………………………………………………….p.88 1. Sociétés soumises à l’IS………………………………………………………………….p.88 2. Sociétés ne faisant pas partie d’un groupe fiscal………………………………………...p.89 3. Activité de la société holding de reprise…………………………………………………p.89 B. Conditions relatives aux salariés………………………………………………………...p.89 1. Détention du capital du holding de reprise par les salariés ……………………………...p.89 2. Date d’appréciation de la détention……………………………………………………… p.90 C. Conditions relatives à l’opération de rachat……………………………………………..p.90 §2. Le crédit d’impôt………………………………………………………………………..p.90 A. Détermination du crédit d’impôt………………………………………………………...p.91 1. Impôt sur les sociétés acquitté par la société rachetée…………………………………...p.91 2. Dans la limite de la proportion du capital détenu par le holding dans la cible…………..p.92 3. Intérêts servant de base au crédit d’impôt………………………………………………..p.92 B. Utilisation du crédit d’impôt…………………………………………………………….p.92 C. Exonération des droits d’enregistrement………………………………………………...p.93 D. Obligations déclaratives…………………………………………………………………p.93 Conclusion………………………………………………………………………………….p.94 Bibliographie………………………………………………………………………………p.96

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Introduction « L'Association, qu'est-ce à dire ? D'abord ceci que, dans un même groupe d'entreprises, tous ceux qui en font partie, les chefs, les cadres, les ouvriers, fixeraient ensemble entre égaux, avec arbitrage organisé, les conditions de leur travail, notamment les rémunérations. Et ils les fixeraient de telle sorte que tous, depuis le patron ou le directeur inclus, jusqu'au manoeuvre inclus, recevraient, de par la loi et suivant l'échelle hiérarchique une rémunération proportionnée au rendement global de l'entreprise1. C'est alors que les éléments d'ordre moral qui font l'honneur d'un métier : autorité pour ceux qui dirigent, goût du travail bien fait pour les ouvriers, capacité professionnelle pour tous, prendraient toute leur importance, puisqu'ils commanderaient le rendement, c'est-à-dire le bénéfice commun. C'est alors qu'on verrait naître, à l'intérieur des professions, une autre psychologie que celle de l'exploitation des uns par les autres ou bien celle de la lutte des classes. »2 Que reste-il du discours du 4 avril 1948 prononcé par le général de Gaulle ? Est-ce que l’idée de l’association du capital et du travail lancée il y a presque soixante ans est toujours présente de la même manière ? Associer les salariés à la gestion et au capital de l’entreprise n’est pas une ambition nouvelle. Vielle de presque soixante ans, cette ambition s’est manifestée de façon répétée avec un succès inégal au fur et à mesure des différentes réformes. En commençant par un décret de 19553 qui met en place le premier système incitatif d’intéressement du personnel à l’accroissement de la productivité de l’entreprise, en passant par les ordonnances du 21 octobre 19864 et la loi Fabius du 19 février 20015, cette ambition a été récemment revisitée
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Surligné par l’auteur. Extrait du discours de Saint-Étienne prononcé le 4 avril 1948 par général de Gaulle 3 Décret du 20 mai 1955 4 Ordonnance 86-1134 du 21/10/1986 relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés et Ordonnance 86-1135 du 21/10/1986 modifiant la loi 66537 du 2407-1966 sur le sociétés commerciales afin d’offrir aux sociétés anonymes la faculté d’introduire dans leurs statuts des dispositions prévoyant que des représentants du personnel salarié siégeront avec voix délibérative au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance 5 Loi n°2001-152 du 19 février sur l’épargne salariale

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par la loi du 30 décembre 2006 « pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et pourtant diverses disposition d’ordre économique et social »6 7. Cette loi assez volumineuse constitue un « véritable fourre-tout dans lequel on serait bien en peine de trouver un fil conducteur »8. Malgré cette première critique que nous pouvons lui adresser, la nouvelle loi répond à une demande de lisibilité politique que le dispositif de participation avait perdu au fil des réformes9. Le double objectif d’équité et d’efficacité assigné au dispositif par une circulaire10 paraît dès lors satisfait. Dans le cadre de cette étude, seul le titre II de la nouvelle loi relative au développement de l’actionnariat salarié retiendra notre attention11 12. Il convient de préciser d’emblée que la nouvelle loi ne bouleverse pas les mécanismes déjà existants. Au contraire, elle est dans la lignée des réformes antérieures, c’est-à-dire dans le projet « gaulliste » de l’association du capital au travail. « L’ombre du général de Gaulle »13 pourra être perçu dans cette loi qui, de la volonté du Gouvernement à son origine, a été inscrite dans la « dynamique historique de la participation avec ses trois piliers : participation aux décisions, participations aux résultats et participation au capital »1415. De plus, nombreuses sont les dispositions qui s’inspirent des rapports plus anciens aussi d’origine « gaulliste »16 : le rapport de MM. Cornut - Gentille et Godfrain17, le rapport de M.
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Loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 : JO, 31 décembre 2006, p.20210. La modification de l’intitulé initial s’est avérée nécessaire afin de ne pas encourir la censure du Conseil constitutionnel sur les mesures sans lien avec son objet initial. 7 Lorsque aucune précision n’est donnée quant à l’éventuelle entrée en vigueur rétroactive des dispositions de la loi, celles-ci s’appliquent à partir du 1er janvier 2007. 8 Bull. Joly Sociétés, G. Auzero, « Développement de la participation et de l’actionnariat salarié (L. n° 20061770, 30 décembre 2006, Titre I et II), mars 2007, n°3, §80, p. 331 9 JCP E, D. Jourdan, M. Morand, « Participation, intéressement, PEE et actionnariat : 2007, l’année du développement dans l’entreprise », 22 mars 2007, n° 12, 1395 10 Circulaire ministérielle n°17 du 24 décembre 1998 11 La loi comporte en outre les cinq titres suivants : « Développer la participation des salariés », « Dispositions relatives au droit du travail », « Dispositions relatives à l’épargne et au financement de l’économie », « Dispositions relatives au chèque - transport », « Dispositions relatives à l’outre-mer ». 12 Relevons que le Conseil constitutionnel a censuré deux dispositions de la loi mais aucune du Titre II dans sa décision du 28 décembre 2006 (Cons. const., n°2006-545 DC, 28 décembre 2006, JO, 31 décembre 2006, p.20320 ; LPA, 08 février 2007, n°29, p.37) 13 Dalloz, C. Malecki, « Le nouveau souffle de l’actionnariat salarié dans la loi du 30 décembre 2006 », 22 février 2007, n° 8, p.524 14 Exposé des motifs du projet de loi 15 De même, le Rapport de J.-M. Duberand, au nom de la Commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale sur le projet de loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié (n°3339, octobre 2006) comporte de nombreux extraits de discours de général de Gaulle sur la participation. 16 Option finance, T. Roy, « La loi pour le développement de la participation et l’épargne salariale ou comment réconcilier capital et travail », 12 mars 2007, n° 923, p.40 17 « Une ambition : la participation pour tous », Rapport au Premier ministre de la mission parlementaire confiée à MM. Cornut – Gentille et Godfrain, députés, le 29 septembre 2005

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Chérioux18. Dès lors, il est légitime d’affirmer que la loi du 30 décembre 2006 est fidèle aux idées du général de Gaulle. La participation des salariés peut être une participation financière, une participation capitalistique et une participation managériale. La participation financière est traduite par la participation des salariés aux résultats de l’entreprise. Cette première catégorie de participation salariale est constituée des trois mécanismes classiques qui sont (i) la participation aux résultas strictu sensu, (ii) l’intéressement et (iii) le plan d’épargne salariale. Ces différents mécanismes ne constituent pas à proprement parler de l’actionnariat salarié car les salariés ne deviennent pas directement actionnaires de leur entreprise. Dès lors, cette catégorie est exclue de notre étude 19. Il convient seulement de préciser que le principal objectif de la loi du 30 décembre 2006 dans ce domaine est de favoriser le développement de l’épargne salariale dans les petites et les moyennes entreprises20. La participation capitalistique comprend l’actionnariat salarial au sens strict du terme qui suppose la détention directe ou indirecte par les salariés de parts de capital dans la société qui les emploie21. L’actionnariat salarié en France emprunte deux voies principales. Il existe de formes d’actionnariat salarié direct et individuel où le salarié est actionnaire individuel qui gère luimême ses titres. Par des modes d’accession au capital avantageux d’un point de vue fiscal et social, tels que l’attribution d’actions gratuites, les options d’achat ou de souscription d’actions (dites « stock – options ») ou les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, le salarié est incité à devenir actionnaires à titre individuel.

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« L’actionnariat salarié : vers un véritable partenariat dans l’entreprise », Jean Chérioux, rapport d’information n°500 (1998-1999) fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat 19 Pour une étude complète de ce dispositif, tel que remanié par la loi du 30 décembre 2006, voir, par exemple, Droit social, Cormier Le Goff et A. Lemercier ; « Les apports de la loi du 30 décembre 2006 en matière de participation et d’actionnariat salarié », n°2, février 2007, p.152 ou JCP S, R. Vatinet, « Développement de la participation des salariés (L. n° 2006-1770, 30 déc. 2006, Titre I) », 9 janvier 2007, n°1, 1001 20 Feuillet rapide Francis Lefebvre « Le mensuel », janvier 2007, p.7 21 Voir dans le même sens JCP S, R. Vatinet, « Développement de l’actionnariat salarié (L. n° 2006-1770, 30 déc. 2006, Titre II) », 23 janvier 2007, n°4, 1032

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Notre analyse ne concerne que cette forme participation salariale. En effet, c’est précisément ce type d’actionnariat salarial individuel qui est particulièrement encouragé en France par les lois successives en la matière.

Le dispositif relatif aux « stock – options » est le plus ancien mécanisme d’actionnariat salarié et source d’inspiration des autres formes dudit actionnariat. En outre, il existe l’actionnariat salarié qui prend une forme collective et indirectel’épargne salariale est investie en actions, gérées par des fonds spécialisés. Il s’agit d’affecter la réserve de participation à un plan d’épargne entreprise (« PEE ») dont la gestion est assurée par un fonds commun de placement d’entreprise (« FCPE ») ou par une SICAV d’actionnariat salarié (« SICAVAS »). Notre étude ne portera pas sur ce mode collectif d’actionnariat salarié. La raison en est que, à la différence de l’actionnariat salarié individuel qui suppose que les salariés soient toujours propriétaires des parts de leur propre entreprise, dans le cadre de l’actionnariat salarié collectif, les investissements sont diversifiés et portent en général sur la détention de parts de plusieurs entreprises22. Dès lors, ce mécanisme ne reprend pas l’idée « gaulliste » de la participation du salarié dans le capital de sa propre entreprise. Toutefois, nous citerons dans le cadre de cette introduction les principales innovations apportées à ce type d’actionnariat salarié par la loi du 30 décembre 2006 car celle-ci aménage des passerelles entre les deux formes d’actionnariat salarié. En effet, les actions attribuées gratuitement et détenues individuellement par les salariés sont susceptibles, sous certaines conditions, d’être versées sur un PEE23. La loi du 30 décembre 2006 prévoit la disponibilité immédiate des produits des FCPE d’actionnariat salarié et des SICAVAS sur demande du salarié24. Mais, la conséquence de cette disponibilité est l’absence de traitement fiscal privilégié. En effet, l’article 163 bis B du Code général des impôts (« CGI ») conditionne l’exonération d’impôt sur le revenu des produits des titres détenus dans un PEE au remploi immédiat et total de ces sommes. Les titres acquis en remploi sont alors frappés de la même indisponibilité que les titres auxquels ils se rattachent.
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Voir dans le même sens art. préc., note 20 Art. 34 de la Loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 modifiant l’art. L.433-6 du Code de travail 24 Art. 35 de la Loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 modifiant l’art. L.214-40 et L.214-41 du Code monétaire et financier

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Enfin, la loi autorise désormais les FCPE d’actionnariat salarié investis dans les titres de l’entreprise, lorsque ces titres ne sont pas cotés sur un marché réglementé, d’être partie à un pacte d’actionnaires25. Cette possibilité pourra être utilisée pour faciliter la transmission de l’entreprise, assurer la stabilité de l’actionnariat ou la liquidité du FCPE. La participation managériale comprend la participation des salariés dans la gestion de l’entreprise. En effet, percevoir des revenus qui dépendent de la manière dont l’entreprise est gérée devrait amener logiquement à s’intéresser à cette gestion, voire y participer. Pour reprendre les mots du général de Gaulle : « Il s’agit que, dans chacune de nos activités, par exemple, une entreprise ou une université, chacun de ceux qui en font partie soit directement associé à la façon dont elle marche, aux résultats qu’elle obtient, aux services qu’elle rend à l’ensemble national. »26 Dès lors, la représentation des salariés actionnaires dans les organes de gestion de leur entreprise apparaît comme une conséquent de leur actionnariat. C’est parce qu’ils sont actionnaires que les salariés ont accès à la gestion de l’entreprise. Sur ce dispositif, les avancées de la loi du 30 décembre 2006 sont très importantes27. En effet, depuis loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, la désignation d’un ou plusieurs salariés actionnaires au conseil d’administration ou de surveillance des sociétés par actions est obligatoire en cas de détention par le personnel d’au moins 3% du capital social. Jusqu’à l’adoption de la loi du 30 décembre 2006, l’application de ce dispositif créait des incertitudes, faute de décret d’application. Le nouvel article L.225-23 du Code de commerce ne subordonne plus l’application de cette mesure à la parution d’un décret. Il prévoit que les conditions de sa mise en œuvre sont fixées par les statuts de la société. En outre, cet article limite l’application de ce dispositif aux sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé. Enfin, la loi du 30 décembre 2006 modifie le mode de désignation des administrateurs – salariés. Désormais, les salariés actionnaires élisent parmi eux, dans les conditions fixées par les statuts, les candidats au poste
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Art. 36 de la Loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 modifiant l’art. L.214-40 du Code monétaire et financier Allocation du 29 juin 1968 27 Art. 32 et 33 de la Loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 modifiant l’art. L.225-23 et 225-71 du Code de commerce

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d’administrateur. Ensuite, lors de la prochaine assemblée générale, une résolution concernant la nomination est soumise aux actionnaires. Toutes les formes de participation capitalistique des salariés sont encouragées par le législateur. Celui-ci, plutôt que de recourir à la contrainte, a choisi de multiplier les assouplissements et les incitations. Or, le principal outil d’incitation pour les entreprises est l’avantage fiscal auquel la loi du 30 décembre 2006, ainsi que les lois antérieures, font appel régulièrement afin de rendre l’actionnariat des salariés plus intéressant pour les entreprises. Le mécanisme des options de souscription ou d’achat d’actions apparaît comme le dispositif de l’actionnariat salarié dont s’inspirent tous les autres (Titre I). Parallèlement aux « stock –options », la loi prévoit d’autres mécanismes d’actionnariat salarié dont le développement est encouragé par le législateur à travers des incitations fiscales (Titre II).

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Titre I : Les options de souscription ou d’achat d’actions : le mécanisme de l’actionnariat de référence L’économie générale du dispositif des « stock – options » (Chapitre I) est étroitement liée à son régime fiscal (Chapitre II). En effet, pour pouvoir bénéficier du régime fiscal avantageux, les salariés et l’entreprise doivent respecter toute la procédure et toutes les exigences du droit des sociétés et du droit du travail. Chapitre I : L’économie générale du dispositif d’options de souscription ou d’achat d’actions La loi du 31 décembre 197028 a introduit en France le système des options de souscription et d’achat d’actions inspiré de la technique connue aux Etats-Unis sous le nom de « stock – option plan ». Ce système codifié actuellement aux articles L.225-177 à L.225-186 du Code de commerce et le régime fiscal qui l’accompagne ont été depuis modifiés à plusieurs reprises et notamment par la loi du 30 décembre 2006. Ce système permet aux salariés et à certains mandataires sociaux de souscrire, s’ils le souhaitent, des actions à émettre ou d’acheter des actions déjà existantes de l’entreprise qui les emploie ou d’une société liée à celle-ci à des conditions avantageuses. Donc, la société offre à toute ou partie du personnel de l’entreprise la possibilité d’acquérir, sur une durée fixée par elle, ses propres actions à un prix fixé au jour où l’option a été consentie. Dès lors, seront examinés successivement les acteurs du système (Section I) et le mécanisme des options (Section II). Section I : Les acteurs Les acteurs sont logiquement deux : la société qui attribue les options (§1) et les bénéficiaires des options (§2). §1. Les sociétés concernées

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Loi n°70-1322 du 31 décembre 1970, Dr.fisc., 1971, n°1-2, comm. 7

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A. L’attribution d’option par la société à ses propres salariés Jusqu’à la loi du 17 juin 198729, seules les sociétés cotées30 pouvaient attribuer des stock – options à leurs salariés. La loi étend cette possibilité aux sociétés non cotées31. Désormais, toutes les sociétés par actions, qu’elles soient cotées ou non, peuvent consentir des options de souscription ou d’achat d’actions. Il s’agit des sociétés anonymes32, des sociétés en commandite par actions33 et des sociétés par actions simplifiées34. Dans la mesure où l’attribution d’options par des sociétés en commandite par actions et par des sociétés par actions simplifiées est régie par référence à celle applicable aux sociétés anonymes, nous traiteront essentiellement le cas des « stock – options » consenties par des sociétés anonymes. En outre, les options de souscription peuvent être consenties par des sociétés dont le capital n’est pas entièrement libéré. Enfin, elles peuvent donner droit à souscrire ou à acheter tant des actions ordinaires que des actions de préférence. B. Les options consenties par des sociétés françaises à des salariés de son groupe35 Les options peuvent être consenties à des salariés de sociétés ou de groupements d’intérêt économique dont 10% du capital social sont détenus directement ou indirectement par la société qui consent les options. Dans l’hypothèse d’une détention indirecte, il convient d’effectuer le produit des participations pour apprécier si le seuil minimal de 10% est atteint36.

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Loi n°87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne, JCP, 1987, III, 60293 A cette époque, on parlait des sociétés admises à la cote officielle ou à la cote du second marché des bourses de valeurs. 31 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §10, BOI 4 N-3-88 32 Art. L.225-177 du Code de commerce 33 Art. L.226-1 al.2 du Code de commerce 34 Art. L.227-1 al.3 du Code de commerce 35 Art.L.225-180 du Code de commerce 36 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §12-13, BOI 4 N-3-88

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Dans certains cas, la loi impose que les titres sur lesquels portent les options soient cotés sur un marché réglementé37. De cette manière, des options sur des actions cotées peuvent être consenties au profit du personnel salarié des sociétés ou des groupement d’intérêt économique (1) qui détiennent, directement ou indirectement, au moins 10% du capital de la société qui consent les options ou (2) dont 50% au moins du capital sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, au moins 50% de la société qui consent les options. En ce qui concerne certains dirigeants de sociétés liées, ceux-ci ne peuvent se voir attribuer des options que dans les conditions de détention ci-dessus expliquées et que si ces options portent sur des actions cotées sur un marché réglementé38. En l’absence d’indications légales ou réglementaires contraires, les options peuvent être consenties par une société française à des sociétés liées situées à l’étranger39. C. Les options consenties par des sociétés étrangères L’article 31 de l’ordonnance du 21 octobre 198640 étend le régime fiscal de droit interne aux options accordées par une société étrangère sur ses propres actions aux salariés et certains dirigeants d’une société française liée41. Par analogie, l’Administration fiscale admet que le même régime est applicable aux options consenties par une société étrangère à ses salariés qui sont employés en France au sein d’ « un établissement stable ou d’un quartier général », dès lors que celui-ci remplit les obligations déclaratives et est conforme aux exigences de droit français42. §2. Les bénéficiaires A. Les salariés
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Art.L.225-177, al.6 du Code de commerce Art.L.225-185, al.5 du Code de commerce 39 Voir dans le même sens, Dossiers pratiques Francis Lefebvre « Epargne salariale », édition 2004, §7153 40 Ordonnance n°86-1134 du 21 octobre 1986 relative à l’intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et à l’actionnariat des salariés 41 Les conditions de détention sont les même qu’en droit interne. 42 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §14-15, BOI 4 N-3-88

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Au terme de l’article L.225-177, alinéa 1 du Code du commerce, des options de souscription ou d’achat d’actions peuvent être consentie au personnel salarié de la société ou à certains d’entre eux. De plus, des options peuvent être consenties à des salariés de sociétés liées dans les conditions mentionnées ci-dessus. B. Les mandataires sociaux Initialement, les « stock – options » étaient réservées aux salariés. Dans l’esprit du législateur, elles se présentaient comme un mode de rémunération à long terme du personnel des entreprises43 et « comme un moyen de les faire participer à la propriété et de les intéresser à la gestion de leur société »44. Toutefois, sous la pression des groupes patronaux, une loi du 17 juin 198745 a étendu ce mécanisme à certains mandataires sociaux. Désormais, l’article L.225-185 du Code de commerce donne la liste limitative des dirigeants qui peuvent bénéficier de « stock – options ». Il s’agit des présidents de conseil d’administration, des directeurs généraux, des directeurs généraux délégués et des présidents du directoire de sociétés anonyme ; des gérants de sociétés en commandite par actions et des présidents, directeurs généraux et directeurs généraux délégués des sociétés par actions simplifiées. Qui plus est, rien ne s’oppose à ce que les dirigeants soient les seuls bénéficiaires des plans de « stock – options ». C. Les bénéficiaires déjà actionnaires Ne peuvent pas être consenti d’options à des salariés46 ou à des dirigeants sociaux47 qui possèdent plus de 10% du capital social. Cette limite est apprécié au moment d’attribution. Dès lors, il est concevable d’accorder des options à un salarié ou un mandataire social qui aura pour conséquence d’augmenter sa participation de capital au-dessus des 10%. De plus, la loi ne visant que la détention directe, il est logique de conclure que la détention indirecte n’est pas prise en compte48.
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Dans le même sens, Mémento pratique Francis Lefebvre « Sociétés commerciales », édition 2007, §18728 JO Déb. AN 11 décembre 1970, p.6416 45 Loi préc., voir note 29 46 Art.L.225-182, al.2 du Code de commerce 47 Art.L.225-185, al.3 du Code de commerce 48 Dans le même sens, voir Dossiers pratiques Francis Lefebvre « Epargne salariale », édition 2004, §5034 et 5035

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L’Administration fiscale a donné des précisions en ce qui concerne les modalités de calcul du seuil de 10% dans les hypothèses de démembrement de l’action et de démembrement de la propriété de l’action. En cas de disjonction du droit financier et du droit de vote afférents à une action49, les droits financiers sont pris en compte pour les besoins du calcul du seuil50. En cas de disjonction de la nue-propriété et de l’usufruit, seuls les titres détenus en nue-propriété sont pris en compte pour apprécier la limite de 10%51. Section II : Le mécanisme des options La procédure générale d’attribution peut être résumée rapidement (§1). Toutefois, il paraît indispensable de s’arrêter plus longuement sur quelques éléments – clé de cette procédure en raison de leur importance pour le régime fiscal des « stock – options » (§2). §1. La procédure générale d’attribution L’Assemblée générale extraordinaire de la société qui accorde les stock – options dispose d’une compétence exclusive pour autoriser le conseil d’administration ou le directoire à octroyer à tout ou partie du personnel salarié, ou aux mandataires sociaux, des options de souscription ou d’achat d’actions. De plus, elle décide des modalités de détermination du prix d’exercice des options sur rapport spécial du commissaire aux comptes. Ensuite, dans le cadre de l’autorisation donnée par l’Assemblée générale extraordinaire, le conseil d’administration ou le directoire fixe les conditions dans lesquelles les options sont consenties. Les conditions suivantes sont obligatoirement fixées : nature de l’option, choix des bénéficiaires, du prix de souscription ou d’achat et date d’ouverture des options. D’autres conditions particulières, non – exigées par la loi, peuvent être fixées par le conseil d’administration comme, par exemple, une clause d’interdiction de revente immédiate des actions souscrites ou achetées dont la durée ne peut pas excéder 3 ans52 . A la suite de cette décision, le bénéficiaires ainsi désignés obtiennent le droit, et non pas l’obligation, de souscrire au capital social ou d’acheter des actions de la société à un prix
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Comme c’est le cas dans le certificat d’investissement qui est « un titre en voie d’extinction » mais l’on peut imaginer des actions de préférence avec le même régime. 50 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §18, BOI 4 N-3-88 51 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §20, BOI 4 N-3-88 52 Art.L.225-177, al.2 du Code de commerce

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déterminé, appelé prix d’exercice, pendant un délai fixé par l’Assemblée générale extraordinaire. Dès lors, ils peuvent profiter de la hausse de prix des actions en levant leurs options et en payant un prix inférieur53. Les éléments – clé de la procédure d’attribution examinée successivement ci-dessous revêtent une importance particulière d’un point de vue fiscal. §2. Les éléments – clé de la procédure d’attribution A. Le prix de souscription ou d’achat des actions Le prix de souscription ou d’achat des actions doit être fixé à la date d’attribution des options, c’est-à-dire au jour où l’option est consentie par le conseil d’administration ou le directoire. Ce prix peut être inférieur à la valeur réelle des actions. Cette différence entre la valeur réelle des actions et le prix d’exercice s’appelle un « rabais ». Selon le pourcentage de ce rabais, son traitement est différent et sera explicité plus loin. Il est à noter que ce rabais ne peut pas excéder 20%54. La détermination du prix diffère selon que la société est cotée ou non. Si la société est cotée sur un marché réglementé, le « cours de bourse » sert de référence à cette détermination. Dans le cas d’option de souscription, le prix ne peut pas être inférieur à 80% de la moyenne des cours cotés aux 20 séances de bourse précédant le jour où l’option est consentie. Dans le cas d’option d’achat, outre le seuil de la moyenne des cours susvisé, le prix d’exercice doit respecter un second seuil, à savoir, le prix d’exercice ne peut pas être inférieur à 80% du prix auquel la société a acheté les actions destinées à être cédées aux bénéficiaires. S’agissant des actions de sociétés étrangères, lorsque le titre d’une société étrangère est coté à la fois sur une place étrangère et à la bourse de Paris, il y a lieu de se référer à la cotation à la bourse de Paris. Si la cotation est libellée en devises étrangères, la conversion doit être opérée au taux de change du jour de la levée de l’option55.

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Instr.fisc. du 21 juin 2001, §1, BOI 5 F-9-91 Art.L.225-179, al.2 du Code de commerce 55 Voir dans le même sens, Dossiers pratiques Francis Lefebvre « Epargne salariale », édition 2004, §7168

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En ce qui concerne les sociétés non cotées, l’article L.225-177, alinéa 4 du Code de commerce ne donne pas de chiffres mais précise que « le prix de souscription est déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise. Ces critères sont appréciés le cas échéant sur une base consolidée ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus des filiales significatives. A défaut, le prix de souscription est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué, calculé d'après le bilan le plus récent ». Les modalités de fixation du prix exposées par la loi paraissent suffisamment claires. Toutefois, le Code de commerce renvoyait à un décret, non encore publié, pour fixer les conditions de calcul du prix d’exercice. De sorte que l’on pouvait s’interroger sur l’applicabilité de cet article à défaut de décret. La loi du 30 décembre 2006, dans son article 62-IV, corrige cela en supprimant le renvoi au décret. Le prix fixé pour la souscription ou l’achat des actions ne peut pas être modifié pendant toute la durée de l’option. Toutefois, l’article L.225-181, alinéa 2 du Code de commerce donne une liste limitative d’opérations dont la réalisation a conséquence l’ajustement du prix. Ces opérations sont : amortissement ou réduction du capital, modification de la répartition des bénéfices, attribution gratuite d'actions, incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, distribution de réserves ou toute émission de titres de capital ou de titres donnant droit à l'attribution de titres de capital comportant un droit de souscription réservé aux actionnaires. B. La levée des options Conformément à l’article L.225-183 du Code de commerce, l’assemblée générale extraordinaire fixe le délai pendant lequel les options doivent être levées. En principe, les bénéficiaires des options peuvent les lever même s’ils ont quitté la société depuis l’attribution de ces options. Toutefois, le règlement de plan prévoit régulièrement une clause dite « de présence » selon laquelle les intéressés ne pourront exercer leurs droits que s’ils font partie de la société.

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C’est précisément sur l’exercice des options que la loi du 30 décembre 2006 innove. Adoptées à l’initiative d’Edouard Balladur, ces nouvelles règles ont pour objectif de « couper court aux polémiques qui peuvent survenir à l’occasion de l’exercice par les mandataires sociaux de leur droit de lever les options de souscription dont ils ont pu être bénéficiaires.»56 En effet, le conseil d’administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance de la société doit désormais soit interdire aux dirigeants de lever leurs options avant la cessation de leurs fonctions, soit leur imposer de conserver au nominatif jusqu’à la cessation de leurs fonctions tout ou partie des actions issues d’options déjà exercées57. Cette innovation manque, d’une certaine manière, de pertinence en raison de l’existence très fréquente de clause de présence dans les règlements d’options. En cas de départ sur fond de conflit, il n’est pas très souhaitable de permettre à l’intéressé de demeurer associé à l’entreprise. De plus, la seconde possibilité qui est offerte au conseil d’administration vide un peu de sens le dispositif puisque la quantité de titres frappés d’indisponibilité sera librement fixée58. En principe, dès la levée de l’option, les actions sont librement négociables par le bénéficiaire à moins que le conseil d’administration n’ait prévu un délai d’indisponibilité qui ne peut pas excéder trois ans à compter de la levée de l’option. Toutefois, afin de bénéficier du régime fiscal de faveur, le salarié est tenu de conserver les titres pendant quatre ans à compter de la date d’attribution de l’option59. C. La date d’attribution La date d’attribution est celle à laquelle le conseil d’administration désigne les bénéficiaires des options, le nombre des titres à souscrire ou à acheter et le prix d’exercice. Il s’agit dès lors d’une date particulièrement importante d’un point de vue fiscal car c’est à ce moment que sont déterminés le prix de souscription ou d’achat, le montant de l’éventuel rabais et le délai d’indisponibilité de quatre ans.

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Option finance, D. Bariani, « Epargne salariale et stock – options », 29 janvier 2007, n° 917, p.32 Art. L.225-185, al.4 modifié par l’art. 62-I de la loi du 30 décembre 2006 58 Voir dans le même sens, JCP S, R. Vatinet, « Développement de l’actionnariat salarié (L. n° 2006-1770, 30 déc. 2006, Titre II) », 23 janvier 2007, n°4, 1032 59 Art. 163 bis C du CGI

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En outre, pour les sociétés cotées, afin de prévenir les délits d’initié, certaines dates ne peuvent pas être retenues comme date d’attribution : dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;  dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique. Après avoir tracé les grandes lignes du régime juridique des « stock – options », il convient d’étudier leur régime fiscal. Chapitre II : Le régime fiscal du dispositif d’options de souscription ou d’achat d’actions Afin d’encourager la mise en place de plans de « stock – options », le législateur français a prévu des incitations fiscales tant pour la société émettrice que pour le bénéficiaire de l’option (Section I). La problématique d’imposition internationale des « stock – options » est moins bien déterminée (Section II). Section I : Le régime fiscal français Le régime d’imposition des options est particulièrement avantageux tant pour la société émettrice (§1) que pour le bénéficiaire (§2). §1. Le régime fiscal de la société émettrice de l’option La société émettrice des options, au profit de ses propres salariés ou de ceux d’une société liée, bénéficie d’allégements fiscaux en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes et participations assises sur les salaires. En contrepartie, elle est soumise à des obligations déclaratives. A. Impôt sur les sociétés 23

La société émettrice des options a le droit de déduire de son résultat imposable les charges qu’elle subit du fait de la levée des options et les moins-values qui en résultent. 1. La déduction des charges L’article 217 quinquies I, alinéa 1er, du CGI dispose que : « Pour la détermination de leurs résultats fiscaux, les sociétés peuvent déduire les charges exposées du fait de la levée des options de souscription ou d'achat d'actions consenties à leurs salariés en application des articles L. 225-177 à L. 225-184 du code de commerce (…). » Dès lors, selon l’administration60, sont admises comme charges déductibles pour la détermination du résultat imposable de la société émettrice des options : les frais d’augmentation de capital, lorsqu’il s’agit d’une option de souscription d’actions ; les frais de gestion des actions rachetées ou émises jusqu’à la date de levée de l’option ; les frais de rachat des titres destinés à être remis aux salariés ce qui ne comprend pas le prix d’acquisition de ces titres ; les frais liés à l’acquisition effective des titres pas les salariés, notamment la rémunération des intermédiaires, l’impôt sur les opérations de bourse ou les frais entraînés par l’inscription des titres au registre des transfert. 2. La déduction des moins-values Le deuxième alinéa de l’article 217 quinquies I du CGI dispose que : « Les dispositions de l'article 39 duodecies s'appliquent aux moins-values qui résultent de la différence entre le prix de souscription des actions par les salariés et leur valeur d'origine. » Or, l’article 39 duodecies du CGI régit le droit commun des plus-values et moinsvalues professionnelles, qu’elles soient à court ou à long terme. De cette manière, les moinsvalues qui résultent de la différence entre le prix d’achat des actions par les salariés et leur valeur d’origine sont soumises au régime de droit commun des moins-values. De plus, il s’agit des moins-values à court terme car les actions de la société émettrice ne répondent pas à

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la qualification de titres de participation. Dès lors, la moins-value est déductible du résultat imposable au taux normal de l’IS. S’agissant des options de souscription d’actions, l’administration61 a expressément indiqué que la levée d’options par le salarié ne peut dégager aucune moins-value et reste sans incidence sur le résultat de l’entreprise. La position du Conseil d’Etat est la même62. En effet, en cas de levée d’option de souscription à une augmentation de capital, la levée d’option est consécutive, au plan juridique et comptable, d’un apport. Dès lors, les actions acquises du fait de la levée de l’option de souscription ne sont pas inscrites dans les comptes de la société émettrice avec l’exercice de l’option. Aucune moins-value ne peut en résulter. Sur ce point, la loi du 30 décembre 2006 innove en créant une déduction fiscale pour émission d’actions attribuées aux salariés à laquelle déduction nous consacrerons un développement spécifique. Pour déterminer ladite moins-value, il convient de faire la différence entre le prix effectif d’acquisition des titres par les salariés, qui est égal au prix auquel l’option a été consentie, et la valeur d’origine de ces titres pour la société qui est égal à la valeur de rachat des titres par la société. Les cessions de titres sont réputées portées en priorité sur les titres de même nature acquis ou souscrit à la date la plus ancienne63. L’Administration a précisé que sont seules déductibles du résultat fiscal, les moins values effectivement réalisées du fait de la levée des options. En revanche, les moins-values potentielles ne seraient en aucun cas être déductibles64. Enfin, une précision est nécessaire en ce qui concerne le rachat de ses titres par la société en vue de l’ouverture d’achat au profit de ses salariés. Conformément à l’article 1126° du CGI, les sommes ainsi attribuées aux actionnaires au titre du rachat de leurs actions ne sont pas considérées comme des revenus distribués. B. Taxes et participations sur les salaires

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Instr.fisc. du 6 mai 1988, §31-32, BOI 4 N-3-88 CE, 9e et 10e ss-sect., 16 janvier 2006, n°260150, SA LVMH 63 Art.39 duodecies-6 du CGI 64 Instr.fisc. du 1er octobre 1984, BODGI 4 N-3-84

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La taxe sur les salaires, la taxe d’apprentissage, la participation - formation continue et l’investissement obligatoire dans la construction suivent le régime applicable aux cotisations de la sécurité sociale. Ce régime sera étudier plus loin. C. Obligations déclaratives La société qui attribue les options est astreinte à un certain nombre d’obligations déclaratives en application de l’article 91 bis de l’Annexe II du CGI. Il est à souligner que le non – respect de ces obligations entraîne la déchéance du régime fiscal de faveur et l’imposition dans les conditions de droit commun des stock – options. En outre, la société est passible d’amendes fiscales. Au titre de l’année de la levée de l’option, la société émettrice doit délivrer au salarié, au plus tard le 15 février de l’année suivante, un état individuel qui mentionne : la raison sociale, le lieu du principal établissement de la société et le lieu de son siège s'il est différent ; les dates d'attribution et de levée des options, le nombre d'actions acquises et leur prix de souscription ou d'acquisition. Pour les options attribuées à compter du 1er janvier 1990, l’état individuel est complété par l’indication du montant imposable du rabais. En outre, la société doit adresser un duplicata de ce document aux services fiscaux dans les mêmes délais. Lorsque les actions souscrites ou achetées sont converties au porteur ou font l'objet d'un transfert de propriété total ou partiel avant le terme de la période d'indisponibilité prévue au I de l'article 163 bis C du code général des impôts, la société mentionnée doit adresser au salarié et à la direction des services fiscaux du domicile de celui-ci, au plus tard le 15 février de l'année qui suit celle au cours de laquelle sont intervenues les opérations, un état individuel qui mentionne la date de ces opérations ainsi que les dates d'attribution et de levée de l'option, le nombre d'actions concernées, leur prix de souscription ou d'acquisition et leur valeur à la date de levée de l'option. En cas d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'apport des actions à une société créée conformément aux dispositions de l'article 220 quater du CGI, les obligations déclaratives exposées ci-dessus

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sont transférées à la société dont les actions sont remises en échange et s'appliquent à ces actions65. D. Le cas particulier d’options consenties à des salariés de sociétés liées Nous avons déjà indiqué qu’une société peut consentir des « stock – options » aux salariés d’une société liée. En principe, le régime juridique et fiscal est le même que celui de droit commun. Toutefois, au regard du droit fiscal, une précision s’impose. En effet, la société émettrice peut refacturer à la société dont les salariés bénéficient des options les frais visés à l’article 217 quinquies du CGI qui comprennent : les charges directement liées à l’achat et la vente des actions aux salariés, à l’exclusion de toute quote-part des charges générales des l’entreprise, comme, par exemple les frais financiers de liés au portage des titres par la société émettrice66 ;  les moins-values qui résultent de la levée des options.

Cette facturation doit permettre d’individualiser les différents types de frais. Pour cette raison, la facture doit préciser la date et la valeur d’acquisition des titres en ce qui concerne les moins-values sur titres. Ce transfert de charges et de moins-values a pour conséquence que la société dont les salariés bénéficient d’options peut déduire de son résultat imposable les sommes dont le paiement lui est demandé par la société émettrice. Cette déduction est limitée aux sommes qui entrent par nature dans le champ d’application de l’article 217 quinquies du CGI67. Corrélativement, la société émettrice doit comprendre dans son résultat imposable le montant des remboursements obtenus par des sociétés liées qu’ils soient des charges ou des moins-values. Il se peut que les salariés décident de ne pas lever leurs options, notamment en cas de baisse de cours. Dans ce cas, la société émettrice est obligée de revendre ses titres car elle
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Instr.fisc. du 21 juin 1991, §35-37, BOI 5 F-9-91 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §33, BOI 4 N-3-88 67 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §34-35, BOI 4 N-3-88

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n’est plus en droit de les conserver. Si, à l’occasion de cette revente, elle subit une moinsvalue, elle peut facturer à chacune des sociétés qui emploient des salariés bénéficiaires qui ne lèvent pas leurs options, une quote–part de cette moins-value. La moins-value doit être répartie au prorata du nombre d’actions offertes et non levées par les salariés de chacune des sociétés concernées. §2. Le régime fiscal du bénéficiaire de l’option Pour le bénéficiaire de l’option, il y a trois éléments des « stock – options » qui peuvent être l’objet d’une imposition. Il s’agit :   du rabais éventuellement consentis sur le prix d’achat ou de souscription ; de l’avantage tiré de la levée de l’option68, c’est-à-dire de la différence de valeur entre la valeur réelle de l’action au moment de la levée de l’option et le prix d’acquisition ;  de la plus-value ou la moins-value de cession, c’est-à-dire de la différence entre le prix de cession et la valeur réelle de l’action au moment de la levée de l’option. Les dispositions ont évalué dans le temps. Il convient de noter que chaque réforme ne s’applique qu’aux avantages tirés des options attribuées postérieurement à son entrée en vigueur. Dès lors, la date importante afin d’apprécier le contenu exact du régime fiscal applicable est la date d’attribution des options. A. Régime fiscal des options attribuées avant le 1er janvier 1990 1. L’avantage tiré de la levée de l’option L’avantage tiré de la levée de l’option est exonéré d’impôt sur le revenu, si les conditions fixées au I de l’article 163 bis C du CGI 69 sont satisfaites. Ainsi, les actions acquises devait avoir été conservées sous la forme nominative et être demeurées indisponibles pendant un délai de cinq ans à compter de la date d’attribution et, dans tous les cas, pendant au moins une année à compter de la date de levée d’option.

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Défini à l’article 80 bis I du CGI et appelé encore plus-value d’acquisition Dans sa rédaction antérieure à la loi de finances pour 1990.

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Des événements exceptionnels précisés à l’article 91 bis de l’Annexe II du CGI permettaient de disposer des actions avant l’expiration du délai de 5 ans, sans perdre le bénéfice du régime de faveur. Il s’agit du licenciement, de la mise à la retraite, du décès ou de l’invalidité du bénéficiaire. Si les conditions de l’article 163 bis C du CGI70 n’étaient pas satisfaites cumulativement, le régime de faveur ne pouvait plus s’appliquait. Dès lors, l’avantage tiré de la levée de l’option était imposé dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année au cours de laquelle les actions ont été cédées, converties au porteur avec l’application d’un système de quotient. Le système de quotient consiste à diviser le montant net imposable de l’avantage consenti au salarié par le nombre d’années entières ayant couru entre la date d’attribution de l’option et celle de la « défaillance » du bénéficiaire. Le résultat net est ajouté au résultat global net. L’impôt correspondant est égal à la cotisation supplémentaire ainsi obtenue multipliée par le nombre utilisé pour déterminer le quotient. 2. Le rabais excédentaire Lorsque le prix auquel les actions sont offertes est inférieur à 90% de la valeur réelle de l’action, ce rabais excédentaire suit le même régime que l’avantage tiré de l’option lequel est explicité ci-dessus. 3. Les plus-values et les moins-values de cession Les moins-values constatées lors de la cession des titres acquis dans le cadre d’un plan de « stock – options » peuvent être imputées sur le montant des plus-values réalisées lors de la cession d’autres titres. Les plus-values sont imposées comme plus-value sur valeurs mobilières au taux de droit commun. Des dispositions particulières en cas de cessions des actions pendant la période d’indisponibilité étaient prévues. Ainsi, lorsque le contribuable cédait ses titres pour un prix
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Dans sa rédaction antérieure à la loi de finances pour 1990.

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inférieur au cours de bourse, la différence entre ce cours et le prix de cession était déductible du montant de l’avantage. B. Régime fiscal des options attribuées à compter du 1er janvier 1990 1. Le rabais excédentaire Pour les options attribuées à partir du 1er janvier 1990, si le prix auquel l’action est offerte est inférieur à 90% de la valeur réelle de l’action, la différence est imposée comme complément de rémunération au titre de l’année de la levée de l’option. Autrement dit, la fraction du rabais qui excède 10% de la valeur de l’action est imposée immédiatement dans la catégorie des traitements et salaires selon les règles de droit commun. Le quotient prévu à l’article 163 bis C du CGI n’est pas applicable. Il est à noter que, en ce qui concerne les options accordées à partir du 1 er juillet 1993, l’article 80 bis II du CGI prévoit que le rabais n’est taxé que pour la fraction qui excède 5% de la valeur réelle de l’action. Dès lors, à hauteur de 5%, le montant du rabais est imposé lors de la cession des titres et soumis au régime applicable à la plus-value d’acquisition qui sera décrit plus loin. Entre 5% et 20%, le rabais est imposable en tant que salaire lors de la levée des options. Il est néanmoins déductible de la plus-value d’exercice définie à l’article 80 bis I du CGI lors de la cession des titres. 2. L’avantage tiré de la levée de l’option a) respect des exigences légales La loi de finances pour 1990 aménage l’article 163 bis C du CGI. Désormais, la condition pour bénéficier du régime d’imposition de faveur est l’obligation faite au bénéficiaire de ne pas céder, convertir au porteur ou donner en location ses actions dans les quatre71 ou cinq72 ans à partir de la date d’attribution de l’option.

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Pour les options attribuées à partir du 27 avril 2000 Pour les options attribuées avant le 27 avril 2000

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Si cette condition est respectée, le régime de faveur sera applicable. Il convient de noter que ce régime d’imposition de faveur a varié dans le temps. En ce qui concerne les options attribuées entre le 1er janvier 1990 et le 20 septembre 1995, l’avantage est imposable au titre de l’année de cession des actions comme plus-value sur valeurs mobilières au taux de 16%, sauf application de l’exonération liée au volume annuel des cessions. Pour les attributions d’options entre le 20 septembre 1995 et le 26 avril 2000, la plusvalue d’acquisition est imposable au titre de l’année de cession des actions, après imputation, le cas échéant, de la fraction du rabais déjà imposé, comme plus-value sur valeurs mobilières au taux spécifique de 30% (ou 34,9% taxes additionnelles comprises). Le bénéficiaire pourra, s’il y a intérêt, opter pour l’imposition de l’avantage tiré de la levée de l’option au barème progressif de l’IR dans la catégorie des traitements et salaires, sans application du système du quotient. En pratique, cette option sera exercée par une personne dont le taux marginal d’imposition est inférieur à 30%. Enfin, les options attribuées à partir du 27 avril 2000 bénéficient d’un autre régime de faveur. La plus-value d’acquisition est imposable au titre de l’année de cession des action comme plus-value sur valeurs mobilières aux taux spécifiques de 30% pour la fraction de l’avantage n’excédant pas 152,500€ et de 40% pour la fraction excédant ce montant, lorsque le bénéficiaire cède, loue ou convertit au porteur les titres dès la fin de la période d’indisponibilité de 4 ans. Une option pour l’imposition au titre des traitements et salaires et ouverte au bénéficiaire, sans application du système du quotient. Lorsque le bénéficiaire respecte un délai supplémentaire de détention de 2 ans, l’avantage tiré de la levée de l’option est imposable au titre de l’année de cession des action comme plus-value sur valeurs mobilières aux taux spécifiques de 16% pour la fraction de l’avantage n’excédant pas 152,500€ et de 30% pour la fraction excédant ce montant, lorsque le bénéficiaire cède, loue ou convertit au porteur les titres dès la fin de la période d’indisponibilité de 4 ans. Une option pour l’imposition au titre des traitements et salaires et ouverte au bénéficiaire, sans application du système du quotient.

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Il est à souligner que le régime des plus-values sur cession de valeurs mobilières est applicable dans la totalité de son dispositif. Cela signifie, en particulier, que si le seuil de 15,000€73 annuel de cession par foyer fiscal n’est pas dépassé, la plus-value est exonérée. b) non respect des exigences légales Si les conditions du régime de faveur posées par l’article 163 bis C du CGI ne sont pas respectées, la plus-value d’acquisition constitue un complément de salaire imposable pour le bénéficiaire. Elle est ajoutée au revenu imposable de l’année au cours de laquelle le bénéficiaire aura cédé, loué ou converti au porteur les actions. Toutefois, si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur réelle à la date de la levée de l’option, la différence est déductible du montant de la plus-value brute d’acquisition. Dès lors, le montant de la plus-value d’acquisition est soumis au taux progressif de l’IR dans la catégorie de traitements et salaires avec l’application du système de quotient. Le système de quotient consiste à diviser le montant net imposable de l’avantage consenti au salarié par le nombre d’années entières ayant couru entre la date d’attribution de l’option et celle de la « défaillance » du bénéficiaire. Le résultat net est ajouté au résultat global net. L’impôt correspondant est égal à la cotisation supplémentaire ainsi obtenue multipliée par le nombre utilisé pour déterminer le quotient. c) caractère intercalaire de certaines opérations Il est à noter que la loi considère que certaines opérations sont intercalaires et leur survenance pendant le délai d’indisponibilité n’entraîne pas la déchéance du régime de faveur. C’est ainsi que l’article 163 bis C di CGI prévoit que l'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur, ou de l'apport à une société créée dans le cadre d’un rachat d’entreprise par les salariés ne fait pas perdre le bénéfice du régime de faveur. Un tel échange n’est donc pas considéré comme une cession au
73

Montant que l’article 61 de la loi de finances pour 2007 porte à 20,000€ à compter du 1er janvier 2007.

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regard de la période d’indisponibilité de 4 ans. Logiquement, les titres reçus en échange sont soumis au même régime : ils doivent rester dans la forme nominative et indisponibles jusqu’à l’expiration du délai restant à courir. Toutefois, rien n’était dit à propos de la survenance d’une de ces opérations lors de la période supplémentaire de détention de 2 ans. La loi du 30 décembre 2006, dans son article 39-IV, corrige cette lacune. Désormais, l’article 200A-6 du CGI dispose que « L'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur ne fait pas perdre le bénéfice des taux réduits prévus au deuxième alinéa (les taux applicables en cas de détention supplémentaire de 2 ans).» Ici encore, logiquement, les titres reçus en échange sont soumis au même régime : ils doivent rester dans la forme nominative et indisponibles jusqu’à l’expiration du délai restant à courir. Cette modification s’applique rétroactivement à compter du 1er janvier 2005. d) exceptions au délai d’indisponibilité L’article 91 ter de l’Annexe II du CGI prévoit une liste limitative d’événements qui permettent de disposer des actions avant l’expiration de la période d’indisponibilité, sans perdre le bénéfice du régime de faveur. Il s’agit :     du licenciement du bénéficiaire ; de sa mise en retraite ; de son décès ; de son invalidité correspondant au classement de la deuxième ou troisième des catégorie74. Dans les deux premiers cas, les options doivent avoir été levées au moins trois mois avant la date de la réalisation de l’événement et être toujours en possession du bénéficiaire à cette date. Dans le cas contraire, le bénéfice du régime de faveur est perdu et l’avantage sera imposable dans la catégorie des traitements et salaires. Concernant les deux dernier cas (décès et invalidité), la loi ne prévoit une obligation de lever.
74

Art. L.341-4 du Code de la sécurité sociale

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e) exceptions à l’imposition de la plus-value d’acquisition Conformément à l’article L.443-6 du Code du travail, les bénéficiaires de « stock – options » peuvent les exercer en utilisant les avoirs localisés dans un PEE ou PEI. Les actions ainsi obtenues ne deviennent disponibles qu’après l’expiration d’un délai minimal de cinq ans à compter de leur affectation au plan. La plus-value totale réalisée lors de la cession des titres est exonérée d’impôt sur le revenu75. La loi du 30 décembre 2006 aménage ce dispositif. Son article 43 modifiant l’article L.443-6 du Code du travail autorise l’apport des titres, pendant le délai de 5 ans, à une société ou à un fond commun de placement dont l’actif est constitué exclusivement de titres de capital par l’entreprise ou par une entreprise liée, sans la perte du régime de faveur. 3. Les plus-values et les moins-values de cession La plus-value réalisée lors de la cession des actions est imposable comme plus-value sur valeur immobilière au taux de droit commun de 16% (hors prélèvement sociaux de 11%), lorsque le seuil de 15,000€ ou de 20,000€ à compter du 1er janvier 2007 est franchi76. Un mécanisme d’abattement est applicable aux gains nets de cession de titres réalisés par des particuliers à compter du 1er janvier 2006. L’article 150-0 D du CGI prévoit que ces plus-values sont réduites d’un abattement pour durée de détention des titres cédés et applicable dès la fin de la sixième, ce qui conduit à une exonération totale de la plus-value réalisée lors de la cession des titres détenus depuis plus de 8 ans. La durée détention des titres est décomptée à partir du 1er janvier de l’année d’acquisition ou de souscription des titres ou à partir du 1er janvier 2006 pour des titres obtenus avant cette date. Il est à noter que cet abattement ne concerne que l’IR. Les prélèvements sociaux restent toujours dus dans leur totalité. De plus, cet abattement n’est pas applicable à la plusvalue d’acquisition77.

75 76

Mais soumises aux prélèvements sociaux de 11%. Dans le cas contraire, la plus-value est exonérée d’impôt. 77 Art.150-0 D bis, III, 3° du CGI

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En ce qui concerne la moins-value de cession, un dispositif particulier permet, en cas de cession des titres pour une valeur inférieure à leur valeur à la date de la levée des options, d’imputer la moins-value ainsi exercée sur la plus-value d’acquisition. Dans l’hypothèse où la moins-value réalisée excède la plus-value d’acquisition, le surplus peut être compensé avec des plus-values de même nature conformément aux dispositions de l’article 150-0 D du CGI. C. ISF Avant l’exercice des options, aucun actif n’est à constater par le bénéficiaire en matière d’ISF car les options ne son pas transférables et n’ont aucune valeur patrimoniale. Après la levée des options, les actions entrent dans le patrimoine du bénéficiaire. Les titres en sa possession au 1er janvier de l’année considérée font partie de son actif imposable à l’ISF. A ce titre, l’article 885 I du CGI prévoit une possibilité pour les bénéficiaires d’une exonération d’ISF à hauteur des trois quarts de la valeur des actions détenues au sein de l’entreprise où ils exercent leur activité, à condition qu’ils s’engagent à détenir les titres pendant six ans78. D. Donation de titres issus de la levée d’options Lorsque les titres issus d’une levée d’options ont fait l’objet d’une donation avec réserve d’usufruit après la période d’indisponibilité de 4 ou 5 ans et sont, ensuite, cédés en pleine propriété avec remploi du prix de vente, seul la plus-value d’acquisition afférente à l’usufruit est taxée. C’est au nu-propriétaire qu’il revient de payer l’impôt suer la plus-value d’acquisition et sur celle de cession. Pour déterminer la plus-value de cession, il convient de prendre comme prix d’acquisition le prix d’achat ou de souscription des actions, majoré de l’accroissement de valeur du droit transmis constaté entre la date d’acquisition ou de souscription et celle du démembrement79.

78 79

Pour plus de détails, voir, Instr.fisc. du 1er juin 2006, BOI 7 S-3-06 Dans ce sens, Rép. min. à QE n°46416, Chartier, « Budget et réforme de l’Etat », JOAN Q., 25 avril 2006, p.4424

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En revanche, selon la majorité de la doctrine80, la donation en pleine propriété des titres issus de la levée d’options après le délai d’indisponibilité permet de purger la plus-value d’acquisition. Cet avantage lié à la levée de l’option sera exonéré de l’imposition prévue à l’article 163 bis C du CGI, dès lors que la donation est assujettie aux droits d’enregistrement. Lors de la cession ultérieure, la plus-value sera calculée en retenant comme prix d’acquisition la valeur réelle du titre à la date de la donation. E. Obligations déclaratives Au titre de l’année de la levée de l’option, le salarié doit joindre à sa déclaration des revenus l’état individuel qui lui a été fourni par la société émettrice. Si la cession, la conversion au porteur ou la location interviennent pendant la période d’indisponibilité, le salarié doit faire figurer sur sa déclaration des revenus au titre de l’année de l’événement l’avantage lié à la levée de l’option, majoré, le cas échéant du rabais (dans la catégorie de traitements et salaires), ainsi que la plus-value de cession réalisée. Si la cession intervient après la période d’indisponibilité, le salarié doit déclarer les mêmes éléments dans la catégorie des plus-values sur valeurs mobilières au titre de l’année de la cession. Il est à rappeler que le non-respect de ces formalités entraîne la déchéance du régime de faveur. Cette exigence semble excessive car l’article 91 bis de l’Annexe II du CGI, issu d’un décret81, semble rajouter une nouvelle condition au régime de faveur qui n’est pas expressément prévue par la loi82. §3. CSG, CRDS et prélèvements sociaux A. CSG et CRDS

80 81

Voir, par exemple, FR Lefebvre 27/01, p.9 D.n° 84-1074, 23 novembre 1984, JO du 5 décembre 1984 82 Voir dans le même sens, Droit et patrimoine, G. Morisson-Couderc, « Stock – options et attributions gratuites d’actions – un état des lieux fiscal, septembre 2006, n° 151, p.54

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Le taux de la CSG est de 8,2%. Le taux de la CRDS est de 0,5%. 1. L’avantage tiré de la levée de l’option Lorsque les conditions légales du régime de faveur ne sont pas respectées, l’avantage tiré d’une levée d’option depuis le 1er janvier 1997 est assujetti, comme les salaires, aux deux contributions lors de la cession des actions par le bénéficiaire. Alors, la CSG est déductible du revenu imposable au taux progressif à hauteur de 5,1%. Lorsque les conditions légales du régime de faveur sont satisfaites, il convient de distinguer suivant la période de la levée de l’option. Si les options ont été levées avant le 1er janvier 1990, elles ne sont pas assujetties aux deux contributions. Si les options ont été levées après le 1er janvier 1990, l’avantage est assujetti aux deux contributions en tant que revenu de patrimoine au titre de l’année de la cession des actions, sauf application de l’exonération en raison du volume annuel de cession. Ni la CSG, ni la CRDS ne sont déductibles. 2. Le rabais excédentaire La fraction du rabais excédant 5%83 de la valeur réelle de l’action n’est pas assujettie à la CSG et à la CRDS pour les options levées avant le 1er janvier 1995. Pour celles levées après cette date, le rabais excédentaire est assujetti aux deux contributions dès la levée de l’option en tant que revenu d’activité. La CRDS n’est pas déductible du revenu imposable. En revanche, le rabais excédentaire est soumis à l’IR au barème progressif. Dès lors, la CSG est déductible à hauteur de 5,1%. 3. Les plus-values et les moins-values de cession
83

10% pour les options attribuées avant le 1er juillet 1997

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La plus-value de cession est assujettie aux deux contributions en tant que revenu de patrimoine au titre de l’année de la cession des actions, sauf application de l’exonération en raison du volume annuel de cession. Ni la CSG, ni la CRDS sont déductibles. B. Le prélèvement social de 2%84 Le prélèvement social de 2 % n’est jamais déductible. 1. L’avantage tiré de la levée de l’option Lorsque les conditions légales du régime de faveur ne sont pas respectées, l’avantage tiré d’une levée d’option n’est pas assujetti au prélèvement social de 2%. Lorsque les conditions légales du régime de faveur sont satisfaites, il convient de distinguer suivant la période de la levée de l’option. Si les options ont été levées avant le 1er janvier 1990, elles ne sont pas assujetties au prélèvement social de 2%. Si les options ont été levées après le 1er janvier 1990, l’avantage est assujetti au prélèvement social de 2% au titre de l’année de la cession des actions, sauf application de l’exonération en raison du volume annuel de cession. 2. Le rabais excédentaire Le rabais excédentaire n’est pas assujetti au prélèvement social de 2%. 3. Les plus-values et Les moins-values La plus-value de cession est assujettie au prélèvement social de 2% au titre de l’année de la cession des actions, sauf application de l’exonération en raison du volume annuel de cession.

84

Au prélèvement social de 2% s’ajoute une contribution additionnelle de 0,3%

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C. Cotisations de la sécurité sociale 1. L’avantage tiré de la levée de l’option L’avantage tiré de la levée de l’option est assujetti aux cotisations de la sécurité sociale comme salaire lors de la cession des actions lorsque les conditions légales du régime de faveur ne sont pas respectées et lorsque l’option est levée depuis le 1er janvier 1997. Dans tous les autres cas, l’avantage tiré de la levée de l’option n’est pas assujetti aux cotisations de la sécurité sociale. 2. Le rabais excédentaire Pour les options levées avant le 1er janvier 1995, le rabais excédentaire n’est pas assujetti aux cotisations de la sécurité sociale. Pour celles levées depuis le 1er janvier 1995, le rabais excédentaire est assujetti aux cotisations de la sécurité sociale comme salaire dès la levée de l’option. 3. Les plus-values et les moins-values La plus-value de cession n’est pas assujettie aux cotisations de la sécurité sociale. Après avoir étudié le régime fiscal des options d’achat ou de souscription d’actions accordé par une société française à ses salariés ou aux salariés d’une société française liée, il convient d’analyser l’aspect international du régime des « stock – options », à savoir, les options consenties par des sociétés étrangères à des bénéficiaires français. Section II : La problématique internationale Nous avons déjà précisé que des sociétés étrangères ont le droit d’accorder des options de souscription ou d’achat d’actions à des salariés d’une société française liée. Les conditions du plan d’option de la société étrangère sont alors applicables aux bénéficiaires de la société française. 39

Les avantages sociaux et fiscaux décrits ci-dessus sont applicables à ces options à condition que le plan respecte les conditions prévues par la loi française à la date d’attribution. L’administration fiscale85 a établi une liste des conditions à respecter. Nous citerons les principales d’entre elles :     le rabais autorisé sur la valeur des titres ; la limitation relative au pourcentage de détention du capital social ; la nécessité d’un rachat préalable des titres lors d’une option d’achat ; l’homogénéité des règles d’évaluation de la valeur du titre d’une société non cotée, lors de l’offre et de la levée de l’option ;  l’équivalence de l’organe décidant de l’émission des options etc.

Alors que la possibilité pour une société étrangère d’attribuer des options à des salariés d’une société française liée ne pose pas de difficulté, des questions relatives à la fiscalité des personnes physiques (§1) et à celle des sociétés (§2) suscitent des doutes. §1. La fiscalité des personnes physiques A. L’imposition des plus-values de cession L’imposition des plus-values de cession des options est l’une des questions les plus controversée. En effet, au regard de la date d’imposition, de la qualification du revenu et de l’attribution du droit d’imposition entre les deux Etats, les législations des différents Etats ont des points divergents. A cet égard, un effort international a été lancé afin d’éliminer les éventuelles doubles impositions qui pourront décourager la mise en place de plans de « stock – options » internationaux. 1. La proposition de l’OCDE Le Comité des affaires fiscales de l’OCDE86 a adopté le 16 juin 2004 un rapport 87 qui tente de faire face au problème et propose des modifications aux commentaires du Modèle de
85 86

Instr.fisc. du 6 mai 1988, §49-52, BOI 4 N-3-88 Plans d’options d’achat d’action pour les salariés – Problèmes transfrontaliers concernant l’impôt sur le revenu – www.ocde.org 87 Les commentaires du Comité des Affaires Fiscales de l'OCDE ne sont que consultatifs.

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convention fiscale de l’OCDE, et, notamment de son article 15 relatif aux traitements et salaires. Dans le cadre de ce rapport, le Comité prend partie en faveur de la qualification en tant que salaire de l’avantage tiré de la levée de l’option. En revanche, la plus-value de cession est rattachée aux gains en capital. Par ailleurs, selon les recommandations effectuées, l’imposition de l’avantage retiré du plan d’options doit se faire au prorata de la période au cours de laquelle le bénéficiaire du plan a exercé son activité sur le territoire de chacun des Etats considérés au cours de la période à laquelle se rapportent les options. En résumé, L'OCDE consacre le principe d'une répartition de l'imposition des gains de levée d'options entre les différents Etats au prorata des périodes d'activité exercée dans chacun d'eux entre la date d'attribution de l'option et sa date de disponibilité. Il est vrai que ce dispositif est destiné à éliminer la double imposition. Toutefois, il n’est pas exempt de critiques tant par sa complexité et faible lisibilité pour les personnes physiques et les entreprises, que par la multiplication des procédures administrative qu’il devrait engendrer. 2. La position de la jurisprudence française A cet égard, la jurisprudence française a déjà pris position même si ce n’est que, à notre meilleure connaissance, dans un seul arrêt88. Ce jugement concerne la situation d’un résident fiscal britannique qui avait transféré sa résidence en France et cédé des options octroyées moins de 5 ans avant, peu de temps après son arrivée en France. Il est à noter la particularité de la situation car la cession des actions était concomitante à l’exercice des options. L’administration fiscale avait imposé la totalité de la plus-value d’acquisition réalisée en tant que traitements et salaires. De son côté, l’intéressé invoque l’article 15-1 de la

88

TA Versailles, 5e ch., 18 décembre 2001, n° 95-2871, Copson, RJF 6/02, n°690

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convention franco-britannique89 relatif à l’imposition des salaires. Il en tire la conclusion que seule la partie de l’avantage correspondant à la période de son activité professionnelle en France était imposable en France. Le tribunal juge que le fat générateur de l’imposition est la levée des options. Ensuite, il détermine la quote-part du gain imposable en France. Cette détermination est assez surprenante90 car, selon le tribunal, la quote-part imposable en France comprend seulement l’année de l’exercice des options et non pas la période allant de l’attribution des options à la cession des actions acquises à l’issue de l’exercice des options. Cette solution pourra s’expliquer par le fait que, dans le cas d’espèce, la cession des actions était concomitante à l’exercice des options. De cette manière, le tribunal reprend la proposition de l’OCDE sur le traitement « prorata temporis » de l’avantage tiré de la levée de l’option. 3. La position de l’Administration française L’Administration française n’a pas encore pris position en ce qui concerne le problème. Toutefois, un projet d’instruction est destiné à introduire les propositions du rapport du Comité des affaires fiscales de l’OCDE du 16 juin 2004. C’est ce qui évoque le dossier de presse du 7 février 2005 sur « Le Séminaire gouvernemental sur l’Activité »91. Voici son point 22 : « 22. Les situations de double - imposition des stock-options attribuées aux impatriés avant leur arrivée en France sont supprimées. Le Comité des Affaires Fiscales de l’OCDE a approuvé le 16 juin 2004 un rapport visant à modifier les commentaires sur le modèle de convention en sorte que les Etats membres sont désormais en mesure de résoudre les risques de double imposition des gains de levée d’options dans un contexte de forte mobilité internationale des cadres. A cet égard, la France reprend à son compte le principe général consacré par l’OCDE d’une répartition de l’imposition des gains de levée d’options entre les différents Etats au prorata des périodes d’activité exercée dans chacun d’eux92. Ainsi, les gains de levée d’options ne seront plus
89 90

Inspiré du Modèle de convention fiscale de l’OCDE Voir dans le même sens, note précitée n°79 91 http://www.premierministre.gouv.fr/information/ressources/dossiers_presse_13/seminaire_gouvernemental_sur_attractivite_52229.h tml 92 Surlignage par l’auteur.

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imposés à concurrence de l’activité antérieurement exercée par les bénéficiaires dans un Etat ayant conclu avec le France une convention de non double - imposition. Une instruction fiscale viendra préciser les principes retenus par l’OCDE et leurs conséquences favorables pour l’imposition des salariés impatriés. » Dès lors, il apparaît clair que l’administration entend consacrer une approche très proche de celle de l’OCDE qui sera fondée sur la nature de salaire et non pas de gain de capital de la plus-value d’acquisition. De plus, la consécration du traitement « prorata temporis » de l’avantage paraît s’imposer. Cette approche se heurte à notre droit interne. Celui-ci qualifie la plus-value d’acquisition, lorsque les conditions légales sont remplies, de plus-value en gain de capital. Or, il n’est jamais bon d’avoir des qualifications juridiques divergentes d’un même mécanisme en droit interne et en droit international. De plus, comme nous l’avons souligné plus haut, le traitement « prorata temporis » engendre une gestion administrative difficile et des coûts élevés. A cette fin, il est recommandable de proposer des mesures de simplification du système, telles que la neutralisation de certains séjours de courte durée à l’étranger ou la consolidation de l’imposition dans l’Etat de séjour principal de l’intéressé. B. Les obligations déclaratives Le salarié doit joindre à sa déclaration des revenus de l’année l’état individuel qui lui a été remis par la société française qui l’emploie lorsque les options ont été consenties par une société étrangère liée93. §2. La fiscalité des sociétés A. Déduction des charges et des moins-values Comme nous l’avons déjà expliqué, l’article 217 quinquies du CGI permet aux sociétés émettrices d’options au profit des salariés d’une société liée de refacturer à la société
93

Instr.fisc. du 21 juin 1991, §38, BOI 5 F-9-91

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dont les salariés bénéficient d’options les charges et les moins-values qui résultent de la levée des options. Sur le plan international, rien ne semble empêcher la société étrangère qui octroie des options aux salariés d’une société française liée de refacturer ses charges et ces moins-values. Toutefois, il est important de rappeler que, dans le cadre inverse, le remboursement par une société française des charges et moins-values supportées par la société étrangère émettrice ne peut constituer une charge déductible que si l’incitation financière octroyée est effectuée dans l’intérêt de l’entreprise française94. B. Les obligations déclaratives L’article 163 bis C du CGI dispose que : « Lorsque les actions ont été acquises à la suite d'options consenties par une mère ou une filiale dont le siège social est situé à l'étranger, les obligations déclaratives incombent à la filiale ou à la mère française. » Dès lors, la société française dont les salariés bénéficient d’options octroyées par une société étrangère doit remplir les obligations déclaratives précisées à l’article 91 bis de l’Annexe II du CGI et exposées ci-dessus. Après avoir exposé le régime juridique et fiscal des options de souscription ou d’achat d’actions, tel que retouché par la loi du 30 décembre 2006, il convient d’étudier le deuxième mécanisme principal de l’actionnariat salarié individuel qui est l’attribution d’actions gratuites.

94

TA Versailles, 7e chambre, 30 mai 2003, n° 00-3661, SA EMC France

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Titre II : Les autres mécanismes et les incitations à l’actionnariat salarié Les autres mécanismes de l’actionnariat salarié s’inspirent clairement du dispositif d’options de souscription et d’achat d’actions (Chapitre I). Le législateur entend encourager tous ces mécanismes à travers des incitations fiscales (Chapitre II). Chapitre I : Les autres mécanismes de l’actionnariat salarié Les deux autres mécanismes principaux de l’actionnariat salarié, outre le mécanisme des « stock – options », sont les attributions d’actions gratuites (Section I) et les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (Section II). Section I : Les attributions d’actions gratuites La mise en place du dispositif d’attribution d’actions gratuites (Sous – section I) est étroitement liée à son régime fiscal (Sous – section II). En effet, pour pouvoir bénéficier du

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régime fiscal de faveur, les salariés et l’entreprise doivent suivre toute la procédure et toutes les exigences du droit des sociétés et du droit du travail. Sous – section I : La mise en place du dispositif d’attribution d’actions gratuites Le mécanisme des distributions gratuites d’actions, comme celui des « stock – options », a été créée par la pratique anglo-américaine. Des sociétés françaises ont tenté de l’introduire au profit des cadres dirigeants. Cette tentative a été difficile en l’absence de cadre légal95. Celui-ci a été fourni par l’article 83 de la loi de finances pour 2005 96 et est désormais inséré aux articles L.225-197-1 à L.225-197-5 du Code de commerce. Ce dispositif permet à une société d’attribuer des actions à ses salariés ou mandataires sociaux, sans que les bénéficiaires ne doivent fournir une contrepartie. Cette attribution est soumise à un régime juridique qui s’inspire largement de celui des « stock – options ». Beaucoup d’auteurs présentaient le nouveau cadre légal de l’actionnariat salarié comme susceptible de se substituer aux « stock – options »97. Toutefois, en raison de « quelques zones d’ombre »98, ce dispositif ne fonctionnait pas très bien. La loi du 30 décembre 2006 tente de corriger les incertitudes en rendant le régime juridique et fiscal des attributions d’actions gratuites plus sûr de point de vue juridique. En effet, elle tend à encourager la généralisation des attributions à l’ensemble des salariés, tout en améliorant le dispositif fiscal. D’ailleurs, une instruction fiscale99 avait déjà précédé certains des modifications apportées par la loi de 2006. Dès lors, seront examinés successivement les acteurs du dispositif (§1) et les opérations auxquelles il donne lieu (§2). §1. Les acteurs Les acteurs dans le dispositif d’attribution d’actions gratuites sont logiquement deux : la société qui attribue les actions gratuites (A) et les bénéficiaires de ces actions (B).
95 96

Voir, par exemple, Bull. COB, juin 2003, n° 380 Loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004, JO 31 décembre 2004 97 Voir, par exemple, Revue de droit bancaire et financier, J. Prieur, « Actions gratuites : la mort annoncée des stock – options ?», septembre – octobre 2005, p.58 98 JCP S n° 4, 23 janvier 2007, 1032 99 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, BOI 5 F-17-06

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A. Les sociétés concernées 1. L’attribution d’actions gratuites par la société à ses propres salariés Les articles L.225-197-1 et suivants du Code de commerce sont insérés dans un Chapitre V intitulé « Des sociétés anonymes ». Dès lors, il s’en suit que la société anonyme est le cadre de prédilection d’attribution d’actions gratuites. Mais elle n’est pas la seule concernée par le dispositif. La SAS est également éligible puisque l’article L.225-197-1 n’est pas exclu par l’article L.227-1, alinéa 3 du Code de commerce. De plus, le dispositif vise aussi bien les sociétés qui font appel public à l’épargne que celle qui ne le font pas. Le même raisonnement peut être suivi à l’égard de la société en commandite par actions. En effet, l’article L.226-1 n’exclut pas l’application de l’article L.225-197-1. De plus, l’article L.225-197-1 II vise expressément comme bénéficiaire le gérant d’une société par actions. Seule la société en commandite par actions, parmi les sociétés par actions, est administrée par un gérant. Donc, il s’agit des ces trois sociétés par actions, que leurs titres soient cotés sur un marché réglementé ou non, qui peuvent attribuer des actions gratuites à leurs salariés. 2. Les actions gratuites attribuées par des sociétés françaises à des salariés de son groupe100 Il est possible pour une société par actions d’attribuer des actions gratuites à des salariés ou dirigeants d’une société qui lui est liée. La définition d’une société liée diffère suivant que les titres de la société émettrice sont cotés ou non. Lorsque les titres de la société sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les salariés ou les dirigeants de toute société liée peuvent bénéficier d’actions gratuites. Une société liée est définie de la façon suivante :

100

Art. L.225-197-2 du Code de commerce

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des société ou des groupements d'intérêt économique dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société qui attribue les actions ; des sociétés ou des groupes d'intérêt économique détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la société qui attribue les actions ; des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société qui attribue les actions.

Lorsque les titres de la société émettrice ne sont pas cotés, seules les sociétés ou les GIE dont 10% au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société émettrice répondent à la définition de société liée. De plus, seuls les salariés de ces sociétés peuvent bénéficier des actions gratuites, à l’exclusion de leurs dirigeants. 3. Les actions gratuites attribuées par des sociétés étrangères L’article 41 de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie101
102

a étendu le régime fiscal de faveur aux attributions d’actions gratuites

effectuées dans le cadre légal français par des sociétés étrangères aux salariés de sociétés françaises liées. Par analogie, l’Administration fiscale admet que le même régime est applicable aux actions gratuites consenties par une société étrangère à ses salariés qui sont employés en France au sein d’ « un établissement stable ou d’un quartier général », dès lors que celui-ci remplit les obligations déclaratives103. Il reste à préciser les bénéficiaires possibles des actions gratuites.

101
102

Loi n°2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, JO du 27 juillet 2005 Une instruction fiscale du 24 mai 2005 (BOI 5F-14-05) a anticipé cette extension. 103 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §4, BOI 5 F-17-06

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B. Les bénéficiaires 1. Les salariés Le conseil d’administration ou le directoire peut décider d’attribuer des actions gratuites à tout ou partie des membres du personnel salarié de sa propre société ou d’une société liée. On peut entendre par personnel salarié les personnes suivantes :  les personnes liées par un contrat à durée déterminée ou indéterminée ou par un contrat de nouvelle embauche ;   les salariés en période d’essai ou en préavis ; tout salarié quelque soit sa fonction ou son ancienneté. 2. Les mandataires sociaux A l’instar du régime des « stock –options », et nonobstant le fait que le but initial des actions gratuites fut de motiver les salariés, le législateur a étendu le dispositif aux mandataires sociaux. L’article L.225-197-1, II, du Code de commerce donne une liste limitative des mandataires sociaux susceptibles d’être bénéficiaires des actions gratuites : « le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions ». Dès lors, en sont exclus les administrateurs et les membres du conseil de surveillance. Cela étant, en cas de cumul régulier entre un mandat social exclu et un contrat de travail, l’intéressé peut se voir attribuer des actions gratuites mais en sa qualité de salarié. L’Administration104 étend aux présidents personnes physiques d’une SAS le bénéfice du dispositif. 3. Les bénéficiaires déjà actionnaires
104

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §15, BOI 5 F-17-06

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Il ne peut être attribué d’actions gratuites à des salariés ou à des dirigeants sociaux qui possèdent plus de 10% du capital social. En outre, une attribution d’actions gratuites ne peut avoir pour effet pour un bénéficiaire de détenir plus de 10% du capital social. C’est au moment où le conseil d’administration prend la décision d’attribuer des actions gratuites que ces limites doivent être appréciées105. Dès lors, il est concevable d’accorder des options à un salarié ou un mandataire social qui aura pour conséquence d’augmenter sa participation de capital au-dessus des 10% car le pourcentage de détention de capital social au jour de l’attribution définitive est sans incidence. L’Administration106 a précisé quelles actions il fallait prendre en compte pour les besoins du calcul du plafond :    actions détenues en nue-propriété ; actions gratuites déjà attribuées mais non encore définitivement acquises ; les options sur titres non encore levées en sont exclues.

En outre, le nombre total des actions gratuites attribuées par la société ne peut pas excéder 10 % de la totalité du capital de la société. La loi du 30 décembre 2006 est venue préciser, dans son article 39, le moment d’appréciation du plafond. Désormais, l’article L.225-197-1, I, alinéa 2 nouveau du Code de commerce dispose que le plafond de 10% du capital social doit s’apprécier à la date d’attribution des actions par le conseil d’administration. Par mesure de tempérament, l’Administration fiscale admet que les actions gratuites non effectivement attribuées ne soient pas prises en compte pour l’appréciation de ce seuil107. §2. Les opérations Les actions gratuites doivent être attribuées selon une procédure particulières (A) et répondre à des caractéristiques précises (B) afin de pouvoir bénéficier d’un traitement de faveur en droit fiscal.

105 106

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §18, BOI 5 F-17-06 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §19, BOI 5 F-17-06 107 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §21, BOI 5 F-17-06

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A. La procédure d’attribution d’actions gratuites 1. La compétence de l’Assemblée générale extraordinaire Conformément à l’article L.225-197-1 du Code de commerce, l’Assemblée générale extraordinaire autorise l’attribution d’actions gratuites, sur rapport du conseil d’administration ou du directoire et du commissaire aux comptes. Dans sa décision, l’Assemblée désigne les bénéficiaires potentiels des actions gratuites. Il s’agit « des membres du personnel salarié ou certaines catégorie d’entre eux », une formule qui marque le caractère collectif de l’attribution d’actions gratuites. Une catégorie de salarié s’entend d’un groupe répondant à des caractéristiques déterminées, comme la qualification, l’ancienneté ou le lieu de travail. L’assemblée fixe aussi le pourcentage maximal du capital pouvant être attribué, les durées minimales des périodes d’acquisition et de conservation, la durée de la validité de l’autorisation. La durée de l’autorisation ne peut pas excéder 38 mois. En ce qui concerne les sociétés étrangères, l’administration fiscale admet que les autorisations données en conformité avec leur droit national et qui sont supérieures à 38 mois ne font pas obstacle à l’application du régime fiscal de faveur, à condition que l’autorisation a été donnée à durée déterminée108. 2. La compétence du conseil d’administration ou du directoire Ensuite, c’est au conseil d’administration ou au directoire que revient la prise de la décision d’attribution. Alors, le conseil d’administration doit déterminer l’identité des bénéficiaires et fixer les conditions et critères d’attribution. Seule la fixation de conditions est obligatoire. Cela consiste assez souvent dans la détermination, dans le cadre défini par l’assemblée, des durées des périodes d’acquisition et de conservation. Des critères et conditions supplémentaires d’attribution peuvent être fixés, comme, par exemple, une clause de présence. Dans tous les cas, les critères fixés doivent être objectifs et identiques pour tous, toute individualisation devant pouvoir être justifiée par des éléments objectifs.. B. Les caractéristiques des actions gratuites

108

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §42, BOI 5 F-17-06

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1. La nature des titres Il peut être procédé à l’attribution d’actions déjà existantes ou à émettre. En effet, la société peut soit racheter ses actions et les attribuer, soit augmenter son capital par incorporation des réserves. C’est cette dernière hypothèse qui suscite des débats doctrinaux
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en raison de l’appartenance des réserves à l’ensemble des actionnaires. L’article 39-I de la loi du 30 décembre 2006 apporte une précision intéressante à cet égard (nouvel alinéa 4 de l’article L.225-197-1, I, du Code de commerce). En effet, il est précisé que lorsque l’attribution porte sur des actions à émettre, autorisation d’attribution de l’assemblée emporte de plein droit renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription au profit des bénéficiaires des actions gratuites. L’augmentation de capital correspondante est définitivement réalisée du seul fait de l’attribution définitive des actions. Malgré la rédaction plutôt maladroite, cette phrase peut être interprétée dans le sens que les actionnaires renoncent à leur droit sur les réserves. De cette manière, même si c’est de manière imparfaite, les difficultés au regard des actionnaires en place sont résolues110. En outre, l’article 39-I de la loi du 30 décembre 2006 résout un autre problème relatif à l’augmentation de capital. Désormais, l’article L.225-128, alinéa 2 modifié du Code de commerce écarte expressément le délai de droit commun de cinq ans prévu pour réaliser l’augmentation de capital faisant suite à l’attribution. En effet, ce délai est incompatible avec le délai maximal de 38 mois laissé au conseil d’administration ou au directoire pour utiliser l’autorisation de l’assemblée d’attribuer des actions. En outre, les actions ainsi attribuées doivent présenter un réel risque en capital et leur rendement doit présenter un caractère aléatoire. Les actions attribuées peuvent être des actions ordinaires mais aussi des actions de préférence111 en raison de l’absence de dispositions légales excluant cette dernière possibilité. S’il s’agit des actions de préférence à émettre, il convient, par souci de prudence, de respecter la procédure des avantages particulier112.
109

Voir, par exemple, Bull.Joly Sociétés, février 2005, p.188 et ANSA, réunion du 20 janvier 2005, n° 05-005 Voir dans le même sens, Bull.Joly Sociétés, G. Auzero, « Développement de la participation et de l’actionnariat salarié (L. n° 2006-1770, 30 décembre 2006, Titre I et II) », mars 2007, n°3, §80, p. 331 111 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §22, BOI 5 F-17-06 112 Voir dans le même sens, ANSA, réunion du 6 avril 2005, n° 05-030
110

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2. L’attribution des titres sans contrepartie Par hypothèse, les actions sont attribuées gratuitement. Dès lors, il semble tout à fait logique qu’aucune contrepartie financière ne puisse être exigée pour leur attribution. Toutefois, d’autres législations qui connaissent l’attribution d’actions gratuites prévoient parfois le versement d’une somme symbolique en contrepartie de l’attribution. L’administration se montre très pratique en admettant que les titres attribués contre le versement d’une somme symbolique puissent ouvrir droit au régime fiscal de faveur, dès lors que cette participation n’excède pas 5% de la valeur réelle de l’action au jour de l’attribution113. Cette participation s’impute sur le montant de l’avantage tiré de l’attribution qui sera étudié plus loin. 3. Les périodes d’indisponibilité des titres Afin de pouvoir bénéficier du régime fiscal de faveur, les bénéficiaires de l’attribution doivent respecter deux, voire trois périodes d’indisponibilité des titres. D’abord, le bénéficiaire ne devient propriétaire de l’action qu’à l’issue d’une période d’acquisition. Ensuite, même en étant propriétaire, il n’a pas le droit de les céder pendant une période de conservation. Enfin, des limites à la cessibilité au-delà des ces périodes existent lorsque les titres attribués sont ceux d’une société cotée. a) la période d’acquisition Au terme de l’article L.225-197-1 du Code de commerce, l’assemblée générale extraordinaire doit déterminer une durée minimale, qui ne peut pas être inférieure à deux ans, de la période d’acquisition au terme de laquelle l’attribution devient définitive. Cette période court à compter de la décision d’attribution du conseil d’administration.

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Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §23, BOI 5 F-17-06

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Durant cette période, le bénéficiaire de l’attribution n’est pas propriétaire des actions, mais il n’est que le titulaire d’un simple droit de créance. Dès lors, il ne bénéficie pas des droits attachés aux titres, c’est-à-dire il ne peut pas voter ou percevoir des dividendes114.Cette position de l’Administration conforte l’opinion de la doctrine majoritaire115. Toutefois, des dérogations à cette période d’acquisition sont prévues. En cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent demander l’attribution des actions dans un délai de 6 mois à compter du décès, sans respecter la période d’acquisition initiale116. Dans ce cas, selon l’Administration, l’attribution est définitive au jour de la demande117. La loi du 30 décembre 2006 étend cette solution, sous réserve de l’autorisation de l’assemblée générale extraordinaire, aux cas d’invalidité du bénéficiaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale118119. On peut regretter que d’autres situations, telles que le licenciement et la mise à la retraite qui sont des incidents de la vie et justifient le déblocage anticipé dans le cadre des « stock – options », ne puissent pas être retenues au cours de la période d’indisponibilité dans le cadre des plans d’attribution. Au terme de la période d’acquisition, le bénéficiaire devient propriétaire des actions mais il ne peut pas les céder immédiatement. b) la période de conservation Au terme de l’article L.225-197-1 du Code de commerce, l’assemblée générale extraordinaire doit déterminer une durée minimale, qui ne peut pas être inférieure à deux ans, de la période de conservation au terme de laquelle le bénéficiaire peut céder les actions attribuées gratuitement. Cette période court à compter de la fin de la période d’acquisition.

114 115

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §26, BOI 5 F-17-06 Voir, par exemple, Mémento Francis Lefebvre « Sociétés commerciales », édition 2007, §19050 116 Art. L.225-197-3, al.2 du Code de commerce 117 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §28, BOI 5 F-17-06 118 Art. L.225-197-1, al.5 nouveau 119 L’administration fiscale a anticipé cette extension dans son instruction fiscale du 10 novembre 2006.

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Pendant cette période, le bénéficiaire ne peut ni céder à titre onéreux, ni donner à titre gratuit, que ce soit en pleine propriété ou sous forme démembrée, ni louer les actions attribuées gratuitement. En revanche, à partir de l’attribution définitive des actions, le bénéficiaire devient propriétaire des actions ce qui lui donne droit aux dividendes et au vote. En plus, lors d’une augmentation de capital de la société pendant la période de conservation, les actions attribuées gratuitement donnent droit à un droit préférentiel de souscription qui est librement cessible. La loi du 30 décembre 2006 apporte diverses dérogations à cette période de conservation. Les actions sont librement cessibles, même si l’on se trouve dans la période de conservation, dans deux situations :  en cas d’invalidité du bénéficiaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale ;  en cas de décès du bénéficiaire par ses héritiers120121.

On peut regretter que d’autres situations, telles que le licenciement et la mise à la retraite qui sont des incidents de la vie et justifient le déblocage anticipé dans le cadre des « stock – options », ne puissent pas être retenues au cours de la période d’indisponibilité dans le cadre des plans d’attribution. De même, l’article 39-I de la loi du 30 décembre 2006 autorise l’assemblée générale extraordinaire de supprimer ou réduire le délai minimal de conservation de tout ou partie des actions attribuées à condition de porter le délai d’acquisition à quatre ans au moins. Le but de cette mesure est de favoriser la mise en œuvre de plans internationaux d’attribution d’actions gratuites. En effet, « cette obligation de conservation des actions n’est pas toujours en phase avec les règles juridiques ou les pratiques existant à l’étranger. »122 Toutefois, cela ne changera rien à la règle fiscale qui sera étudiée en détail plus loin selon laquelle les salariés qui souhaitent bénéficier du régime fiscal de faveur doivent respecter une période de conservation d’au moins deux ans123.

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La cessibilité des actions dans ce cas s’applique rétroactivement à compter du 1er janvier 2005. L’administration fiscale a anticipé cette extension dans son instruction fiscale du 10 novembre 2006. 122 Rapport de I. Debré au nom de la Commission des Affaires sociales du Sénat (n°46, 2006-2007) 123 Voir dans le même sens, Bull.Joly Sociétés, G. Auzero, « Développement de la participation et de l’actionnariat salarié (L. n° 2006-1770, 30 décembre 2006, Titre I et II) », mars 2007, n°3, §80, p. 331

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A l’inverse, l’article 62-II de la loi du 30 décembre 2006 oblige le conseil d’administration ou le conseil de surveillance d’étendre la période de conservation pour les dirigeants soit en leur interdisant de céder les actions attribuées avant la cessation de leurs fonctions, soit en fixant une quantité d’actions attribuées gratuitement que les dirigeants sont tenus de conserver au nominatif jusqu’à la cessation de leurs fonctions. Il s’agit de la transposition du fameux amendement Balladur, tel qu’exposé à propos de « stock – options », aux attributions d’actions gratuites. Dès lors, les mêmes critiques peuvent formulées. En outre, l’article L.443-6, alinéa 3 nouveau du Code du travail prévoit la possibilité qu’à l’issue de la période d’acquisition, les actions attribuées gratuitement soient versées sur un PEE dans la limite d’un montant égal à 7,5% du plafond annuel de la sécurité sociale par adhérant, sous réserve d’une attribution à l’ensemble des salariés de l’entreprise. Cette condition, dérogatoire au régime de droit commun d’attribution d’actions gratuites, « correspond à la nécessité de caler le régime des actions gratuites sur celui du PEE, dont le caractère collectif est essentiel, donc d’interdire l’attribution d’actions gratuites affectées à un PEE si elles ne bénéficient pas à l’ensemble des salariés »124 Ces actions ne sont disponibles qu’à l’expiration d’une durée minimale de cinq ans à compter de leur versement sur le PEE. Antérieurement à la loi commentée, il était juridiquement impossible de placer des actions attribuées gratuitement sur un PEE125. L’optimisation fiscale de ce mécanisme est très importante puisque aucun impôt n’est dû à la sortie du plan, et les prélèvements sociaux de 11% ne sont dus qu’une seule fois, à la liquidation des avoirs au moment de la sortie du plan. Le nouveau III de l’article L.225-197-1126 du Code de commerce précise les règles applicables en cas d’échange d’actions. Désormais, en cas d'échange sans soulte d'actions attribuées gratuitement résultant d'une opération de fusion ou de scission réalisée conformément à la réglementation en vigueur pendant les périodes d'acquisition ou de conservation, les titres reçus en échange bénéficient du régime de faveur, s’ils restent indisponibles pendant les périodes précitées, pour leur durée restant à courir à la date de l'échange. Il en est de même de l'échange résultant d'une opération d'offre publique, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur qui intervient pendant la période de conservation.

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Rapport de J.-M. Duberbanrd, au nom de la Commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale (n°3339, octobre 2006), p.137 125 CE, 16 janvier 2006, n° 260150, SA LVMH, Dr. Sociétés 2006, comm.68, Dr. fisc. 2006, comm.429 126 Cette disposition s’applique rétroactivement à compter du 1er janvier 2005.

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On peut s’étonner que ce dernier cas ne soit pas applicable à la période d’acquisition. De même, un certain nombre d’autres opérations, telles que les opérations sur le capital comme une réduction, une augmentation ou une incorporation des réserves, sont passées sous silence. Or, ces opérations peuvent avoir des répercussions sur la valeur des actions en raison de leur effet de dilution. En pareil cas, la protection des bénéficiaires de « stock – options » a été prévue. Il est vrai que la situation n’est pas la même mais la valeur du droit résultant de l’attribution des action risque de se trouver diminué. Dès lors, il devrait être possible de prévoir, lors de l’autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire, une possibilité d’ajustement du nombre des actions offertes, sous réserve du respect du plafond de 10%. Sur ce point, l’Administration fiscale semble plus cohérente en donnant la possibilité à l’assemblée d’autoriser le conseil d’administration ou le directoire à adapter le nombre d’actions gratuites en cas d’opérations sur le capital pendant la période d’acquisition « en vue de garantir la neutralité desdites opérations sur les droits des attributaires à des actions de la société émettrice.»127 Enfin, le second alinéa du nouveau III de l’article L.225-197-1128 du Code de commerce dispose qu’en cas d'apport à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée, l'obligation de conservation reste applicable, pour la durée restant à courir à la date de l'apport, aux actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport. c) les interdictions spéciales de cession des titres à l’issue de la période de conservation Comme il est prévu pour les « stock – options », certaines interdictions périodiques de cession sont destinées à prévenir le délit d’initié. Dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, à l'issue de la période de conservation, les actions ne peuvent pas être cédées :  dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

127 128

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §40, BOI 5 F-17-06 Cette disposition s’applique rétroactivement à compter du 1er janvier 2005.

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dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

A cet égard, on peut relever une anomalie qui n’a pas été corrigée par la loi du 30 décembre 2006. En effet, cette seconde période d’interdiction de cession a été conçue pour s’appliquer aux dirigeants sociaux qui ont accès aux informations privilégiées. Les salariés bénéficiaires d’attribution d’actions gratuites n’auront pas forcément connaissance de cette information. Dès lors, ils auront de mal à respecter cette interdiction de cession pour la période allant de la communication de l’information aux organes sociaux à la date à laquelle elle a été rendue publique. L’Administration fiscale précise que ces « fenêtres négatives » sont également applicables aux actions gratuites attribuées par des sociétés étrangères. Toutefois, elle accepte que le strict respect de ces périodes ne soit pas exigé lorsque la législation locale prévoit elle-même des périodes d’incessibilité des actions attribuées qui offrent des garanties équivalentes129. Après avoir tracé les grandes lignes du régime juridique des attributions d’actions gratuites, il convient d’étudier leur régime fiscal. Sous – section II : Le régime fiscal du dispositif d’attribution d’actions gratuites Afin d’encourager la mise en place de plans d’attribution d’actions gratuites, le législateur français a prévu des incitations fiscales tant pour la société émettrice que pour le bénéficiaire de l’attribution (§1). La problématique d’imposition internationale des attributions gratuites d’actions est moins bien tranchée (§2). §1. Le régime fiscal français Le régime d’imposition de l’option est particulièrement avantageux tant pour la société émettrice (B) que pour le bénéficiaire (A).

129

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §35, BOI 5 F-17-06

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A. Le régime fiscal du bénéficiaire Pour le bénéficiaire de l’attribution d’actions gratuites, il y a deux éléments qui peuvent être imposés. Il s’agit :  de l’avantage tiré de l’acquisition130, c’est-à-dire de la valeur, nette, le cas échéant, de la participation symbolique exigée du bénéficiaire, des actions à leur date d’attribution définitive, c’est-à-dire au terme de la période d’acquisition ;  de la plus-value ou la moins-value de cession, c’est-à-dire de la différence entre le prix de cession des actions et leur valeur réelle au jour de l’acquisition. 1. Impôt sur le revenu a) les conditions légales du régime de faveur i. les conditions, elles-mêmes Le régime fiscal de faveur d’imposition des actions attribuées gratuitement de l’article 200 A, 6bis du CGI est subordonné au respect de la procédure décrite aux articles L.225-1971 à L.225-197-3 du Code de commerce, telle qu’exposée ci-dessus. C’est l’article 80 quaterdecies du CGI qui renvoie à cette procédure. En particulier, il est nécessaire que le bénéficiaire de l’attribution respecte les deux périodes d’indisponibilité, c’est-à-dire la période d’acquisition et la période de conservation. Pendant ces deux périodes, les bénéficiaires ne doivent pas céder à titre gratuit ou onéreux les actions gratuites attribuées, ni les donner en location, une précision apportée par la loi du 30 décembre 2006. ii. le caractère intercalaire de certaines opérations L’article 80 quaterdecies du CGI est également modifié par la loi du 30 décembre 2006 afin de conférer un caractère intercalaire de certaines opérations. Cette modification est la conséquence nécessaire de la modification intervenue dans le régime juridique de l’attribution d’actions gratuites. Il est désormais précisé que l’échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur ne fait pas perdre le bénéfice du régime de
130

Encore appelé plus-value ou gain d’acquisition.

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faveur de l’article 200 A du CGI. Au contraire, le délai d’indisponibilité restant à courir s’applique aux titres reçus en échange. Cette modification a entraîné la modification de la date de l’exigibilité de l’impôt. En cas d'échange sans soulte résultant d'une opération intercalaire, l'impôt est dû au titre de l'année de la cession des actions reçues en échange. iii. les exceptions aux périodes d’indisponibilité ? Comme nous l’avons déjà relevé, la loi du 30 décembre 2006 a prévu des exceptions à la période d’acquisition et à celle de conservation. En cas de décès du bénéficiaire pendant la période d’acquisition ses héritiers peuvent demander l’attribution des titres dans un délai de 6 mois. De même, sous réserve de l’autorisation de l’assemblée générale extraordinaire, le cas d’invalidité du bénéficiaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale pendant la période d’acquisition justifie cette solution. Les mêmes événements au cours de la période de conservation justifient la libre cessibilité des actions. Or, le législateur a omis de préciser les conséquences fiscales de ces événements comme il l’a fait en matière de « stock – options ». Dès lors, ce n’est pas certain que le non – respect des délais d’indisponibilité en cas de survenance d’un de ces événements n’emporte aussi la déchéance du régime fiscal de faveur. Toutefois, il est logique de transposer les solutions adoptées en matière de « stock – options », tant les situations sont proches. b) l’imposition du gain d’acquisition en cas de respect des conditions légales du régime de faveur i. assiette et taux L’avantage tiré de l’attribution constitue pour le bénéficiaire un complément de rémunération. Si les conditions du régime de faveur sont respectées, l’article 200 A 6 bis du CGI prévoit que l’avantage est imposé de plein droit au taux forfaitaire de 30% (hors prélèvements sociaux), sauf option pour l’imposition de cet avantage selon les règles applicables aux traitements et salaires. 60

L’avantage est, en outre, quel que soit sont mode d’imposition à l’IR, soumis aux prélèvements sociaux. Il s’agit de la CSG au taux de 8,2%, de la CRDS au taux de 0,5, du prélèvement social de 2% et de la contribution sociale de 0,3%. Ce qui fait un total de 11% depuis le 1er janvier 2005. ii. valeur des actions à la date d’acquisition définitive La loi du 30 décembre 2006 ne comble pas une lacune du régime des attributions gratuites. En effet, rien n’est précisé en ce qui concerne les éléments à retenir afin d’obtenir la valeur des actions à la date de l’acquisition définitive. Cette lacune est comblée par l’instruction fiscale du 10 novembre 2006131 qui raisonne par analogie aux solutions retenues en matières de « stock – options ». En ce qui concerne la valeur à retenir pour les actions cotées, il convient de se référer au premier cours coté du jour de l’attribution définitive. S’agissant des actions de sociétés étrangères, lorsque le titre d’une société étrangère est coté à la fois sur une place étrangère et à la bourse de Paris, il y a lieu de se référer à la cotation à la bourse de Paris. Si la cotation est libellée en devises étrangères, la conversion doit être opérée au taux de change du jour de l’attribution définitive. Quant à la valeur des actions non cotées, elle doit être déterminée selon la méthode multicritère, c’est-à-dire en tenant compte des caractéristiques propres de la société, de sa situation nette comptable, de sa rentabilité et des perspectives d’activité. A défaut, il convient d’utiliser la méthode de l’actif net réévalué d’après le bilan le plus récent. iii. faits générateurs d’imposition En application de l’article 80 quaterdecies du CGI, l’avantage tiré de l’attribution est imposable au moment de la cession, qu’elle soit à titre onéreux ou à titre gratuit. Dès lors, l’avantage est imposable au titre de l’année de l’année de la cession des actions gratuites.

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Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §56-58, BOI 5 F-17-06

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En cas d'échange sans soulte résultant d'une opération intercalaire, l'impôt est dû au titre de l'année de la cession des actions reçues en échange. c) l’imposition de la plus-value ou moins-value de cession en cas de respect des conditions légales du régime de faveur i. assiette et taux Aux termes du 6 bis de l’article 200 A du CGI, la plus-value résultant de la cession d’actions gratuites est imposée au taux forfaitaire de 16 % (hors prélèvements sociaux), sauf option pour l’imposition selon les règles applicables aux traitements et salaires. Un mécanisme d’abattement est applicable aux gains nets de cession de titres réalisés par des particuliers à compter du 1er janvier 2006. L’article 150-0 D du CGI prévoit que ces plus-values sont réduites d’un abattement pour durée de détention des titres cédés et applicable dès la fin de la sixième, ce qui conduit à une exonération totale de la plus-value réalisée lors de la cession des titres détenus depuis plus de 8 ans. La durée détention des titres est décomptée à partir du 1er janvier de l’année d’acquisition ou de souscription des titres ou à partir du 1er janvier 2006 pour des titres obtenus avant cette date. Il est à noter que cet abattement ne s’applique qu’en matière d’impôt sur le revenu. Les prélèvements sociaux au titre des revenus du patrimoine, au taux global de 11 % depuis le 1er janvier 2005, restent dus sur la totalité de la plus-value de cession réalisée. La loi du 30 décembre 2006 a apporté des modifications utiles à l’article 200 A, 6 bis du CGI132. En effet, il est fait référence à l’article 150-0 A du CGI. Dès lors, les plus-values de cession ne sont imposables que si le montant annuel des cessions de valeurs mobilières réalisées par le contribuable excède 20,000€. Ensuite, la nouvelle loi précise que si la valeur de cession est inférieure à la valeur d’acquisition, c’est-à-dire en cas de moins-value, cette moins-value de cession s’impute prioritairement sur le montant de l’avantage tiré de l’attribution.

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Ces modifications s’applique à compter du 1er janvier 2005.

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Si cette possibilité d’imputation semble tout à fait logique au regard de l’équité qui veut que la seule plus-value nette soit taxée, elle peut étonner le praticien. En effet, on déduit une moins-value de cession de valeurs mobilières d’un avantage qui constitue un complément de rémunération imposé dans la catégorie des traitements et salaires. Or, les règles d’imposition de cet avantage, à l’inverse du régime des « stock – options », ne font aucunement référence aux articles 150-0 A et suivants du CGI relatifs aux plus-values des particuliers133. ii. faits générateurs d’imposition La plus-value de cession est pour sa part imposable selon le régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux prévu à l’article 150-0 A du CGI. d) imposition en cas de non respect des conditions légales du régime de faveur Si les conditions du régime de faveur ne sont pas remplies, les avantages qui résultent pour les bénéficiaires de l’attribution d’actions gratuites constituent un complément de rémunération imposable dans la catégorie des traitements et salaires selon le droit commun. 2. ISF Ni la loi du 30 décembre 2006, ni l’instruction fiscale du 10 décembre 2006 n’apportent de précisions sur le sort des actions attribuées gratuitement au regard de l’ISF. Dès lors, nous ferons un raisonnement s’inspirant des solutions en matière de « stockoptions » car les deux situations sont comparables. Il convient de distinguer les deux périodes du régime. Au cours de la période d’acquisition, le bénéficiaire n’est pas propriétaire des titres mais ne détient qu’en droit de créance. Il ne possède aucun des droits de l’actionnaire. En conséquence, aucune valeur patrimoniale ne peut être retenue avant l’acquisition définitive et aucun actif ne doit être déclaré en matière d’ISF.
133

Voir dans le même sens, JCP E, F. Subra, « Le régime fiscal des attribuions gratuite d’actions enfin éclairci ! », 15 mars 2007, 1371

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En revanche, à l’issue de la période d’acquisition, les actions deviennent la propriété de l’attributaire. Il est vrai qu’il s’en suit une période de conservation au cours de laquelle l’intéressé ne peut pas disposer des titres. Toutefois, il est actionnaire et, à ce titre, bénéficie de tous les droits d’actionnaire, c’est-à-dire droit de vote et droit aux dividendes. Dès lors, les titres doivent, en principe, figurer à l’actif du patrimoine de l’intéressé au 1 er janvier de l’année qui suit l’attribution définitive. Cependant, le blocage impératif prévu par la loi devrait justifier une décote sur la valeur des titres qui ne devrait pas être valorisés selon les règles de droit commun en matière d’ISF. Des précisions sont attendues sur ce point de l’Administration fiscale134. Par ailleurs, l’article 885 I du CGI prévoit une possibilité pour les bénéficiaires d’une exonération d’ISF à hauteur des trois quarts de la valeur des actions détenues au sein de l’entreprise où ils exercent leur activité, à condition qu’ils s’engagent de détenir les titres pendant six ans. 3. Donation des actions attribuées gratuitement En cas de donation des titres en pleine ou en nue-propriété par l’attributaire après la période de conservation, le gain d’acquisition est imposable au nom de l’attributaire au titre de l’année de la donation, selon les conditions de droit commun du régime, dès lors que la plus-value d’acquisition ne relève pas des dispositions de l’article 150-0 A du CGI135. En revanche, la plus-value de cession réalisée à la date de la donation devrait être exonérée d’impôt sur le revenu car soumise aux droits d’enregistrement136. Si le donataire cède à titre onéreux les titres gratuits, la plus-value de cession sera déterminée à partir de la valeur des actions retenue pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit. Elle sera imposable pour le donataire au titre de l’année de la cession selon les règles de droit commun de cession de valeurs mobilières prévues à l’article 150-0 A du CGI.
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Suivant l’instruction du 10 novembre 2006, des instructions ultérieures devraient commenter le dispositif au regard de l’ISF. 135 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §52, BOI 5 F-17-06 136 Voir dans le même sens, Droit et patrimoine, G. Morisson-Couderc, « Stock – options et attributions gratuites d’actions – un état des lieux fiscal, septembre 2006, n° 151, p.54

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4. Obligations déclaratives A notre meilleure connaissance, le décret relatif aux obligations déclaratives n’est pas adopté. B. Le régime fiscal de la société attributrice 1. Impôt sur les sociétés L’imprécision du régime fiscal de la société attributtrice d’actions gratuites est l’une des raisons pour laquelle peu de plans d’attribution ont été mise en œuvre en France depuis la création du dispositif. En effet, avant la loi du 30 décembre 2006, les entreprises souhaitant attribuer des actions gratuites étaient obligées de raisonner par analogie avec le régime fiscal des sociétés mettant en place des plans de « stock – options ». Nous devons rappeler ici qu’en matière de « stock – options », l’article 217 quinquies du CGI prévoit que la société émettrice des options a le droit de déduire de son résultat imposable les charges qu’elle subit du fait de la levée des options et les moins-values qui en résultent. En dehors de toute précision législative, les praticiens raisonnaient par analogie. Toutefois, une telle absence d’indication ne permettait pas aux sociétés de réaliser des attributions gratuites dans une sécurité juridique suffisante. Cette lacune est comblée par l’article 34 du la loi du 30 décembre 2006137. a) la déductibilité des charges liées à l’attribution d’actions gratuite Le premier alinéa de l’article 217 quinquies du CGI est complété pour tenir compte de l’attribution d’actions gratuites : « Pour la détermination de leurs résultats fiscaux, les sociétés peuvent déduire les charges exposées (…) du fait de l'attribution gratuite d'actions en application des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du même code. »

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Ces modifications s’appliquent rétroactivement aux cessions d’actions et émissions d’actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1er janvier 2006.

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Dès lors, comme pour les stock – options, sont admises comme charges déductibles pour la détermination du résultat imposable de la société attributrice d’actions gratuites :  les frais d’augmentation de capital, lorsqu’il s’agit d’une option de souscription d’actions ;  les frais de gestion des actions rachetées ou émises jusqu’à la date de levée de l’option ;  les frais de rachat des titres destinés à être remis aux salariés ce qui ne comprend pas le prix d’acquisition de ces titres ;  les frais liés à l’acquisition effective des titres pas les salariés, notamment la rémunération des intermédiaires, l’impôt sur les opérations de bourse ou les frais entraînés par l’inscription des titres au registre des transfert. b) la déductibilité de la moins-value résultant du rachat de ses actions par la société La référence explicite aux attributions d’actions gratuites dans l’alinéa 1 de l’article 217 quinquies du CGI confirme la déductibilité de la moins-value réalisée à l’occasion du rachat de ses actions par la société. De cette manière, la moins-value qui résulte de la différence entre le prix d’achat des actions par les salariés, nul puisqu’il s’agit d’actions gratuites, et leur valeur de rachat par la société est soumise au régime de droit commun des moins-values. De plus, il s’agit des moins-values à court terme car les actions de la société émettrice ne répondent pas à la qualification de titres de participation. Dès lors, la moins-value est déductible du résultat imposable au taux normal de l’IS. S’agissant des actions nouvellement émises par la société aux fins de les attribuer gratuitement aux salariés, la société ne peut déduire aucune moins-value à raison de la différence existant entre la valeur d’émission et la valeur de souscription des titres (nulle car il s’agit d’actions gratuites). En effet, l’attribution des titres entraîne une charge de dilution supportée par les actionnaires préexistants. En revanche, aucune charge ne peut en résulter pour la société138. Sur ce point, la loi du 30 décembre 2006 innove en créant une déduction fiscale pour émission d’actions attribuées aux salariés de laquelle nous parlerons plus loin.
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Voir dans le même sens, Mémento Francis Lefebvre « Comptable », édition 2007, n° 3174-5

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L’Administration a précisé, à propos des « stock – options », que sont seules déductibles du résultat fiscal, les moins values effectivement réalisées du fait de la levée des options. En revanche, les moins-values potentielles ne seraient en aucun cas être prises déductibles. Comme les deux situations sont très proche, nous pouvons admettre que la solution est la même en ce qui concerne l’attribution d’actions gratuites. 2. Taxes et participations assises sur les salaires et cotisations de la sécurité sociale a) cotisations de la sécurité sociale L’avantage résultant de l’attribution d’actions gratuites est intégralement exonéré des cotisations de la sécurité sociale, en application de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale modifié par la loi du 30 décembre 2006, à condition que les exigences légales du régime fiscal de faveur exposées dans l’article 80 quaterdecies du CGI soient respectées. De cette manière, il y a un alignement entre le régime fiscal et le régime social. En outre, cette exonération est subordonnée à la notification à l’Urssaf par l’employeur de l’identité des salariés et mandataires sociaux bénéficiaires, du nombre et de la valeur des actions attribuées définitivement à chacun d’entre eux en cours de l’année civile précédente139. A défaut, l’employeur est tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale. b) taxes et participations assises sur les salaires Les taxes et participations assises sur les salaires suivent le même régime que les cotisations de la sécurité sociale. 3. Obligations déclaratives

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Circ. 2007-48 Acoss du 6 mars 2007

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A notre meilleure connaissance, le décret relatif aux obligations déclaratives n’est pas adopté. 4. Le cas particulier d’options consenties à des salariés de sociétés liées Nous avons déjà indiqué qu’une société peut attribuer des actions gratuites aux salariés d’une société liée. En principe, le régime juridique et fiscal est le même que celui applicable aux attributions d’actions gratuites par la société à ses propres salariés. Toutefois, au regard du droit fiscal, une précision s’impose. En matière de « stock – options », la doctrine administrative a précisé que la société émettrice peut refacturer à la société dont les salariés bénéficient des options les frais visés à l’article 217 quinquies du CGI qui comprennent :  les charges directement liées à l’achat et la vente des actions aux salariés, à l’exclusion de toute quote-part des charges générales des l’entreprise, comme, par exemple les frais financiers de liés au portage des titres par la société émettrice140 ;  les moins-values qui résultent de la levée des options.

Ce transfert de charges et de moins-values a pour conséquence que la société dont les salariés bénéficient d’options peut déduire de son résultat imposable les sommes dont le paiement lui est demandé par la société émettrice. Cette déduction est limitée aux sommes qui entrent par nature dans le champ d’application de l’article 217 quinquies du CGI141. Corrélativement, la société émettrice doit comprendre dans son résultat imposable le montant des remboursements obtenus par des sociétés liées qu’ils soient des charges ou des moins-values. Même si la loi du 30 décembre 2006 n’a rien prévu en ce qui concerne cette refacturation pour les attributions d’actions gratuites, il paraît logique de transposer la même solution. Le bon sens veut que la société qui attribue gratuitement des actions aux salariés d’une société liée puisse refacturer les charges engagées à cette occasion142.
140 141

Instr.fisc. du 6 mai 1988, §33, BOI 4 N-3-88 Instr.fisc. du 6 mai 1988, §34-35, BOI 4 N-3-88 142 Voir dans le même sens, Feuillet rapide fiscal social « Francis Lefebvre », FR 54/06, 22 décembre 2006, p.29

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Après avoir étudié le régime fiscal des attributions d’actions gratuites accordées par une société française à ses salariés ou aux salariés d’une société française liée, il convient d’analyser l’aspect international. §2. La problématique fiscale internationale Nous avons déjà précisé que des sociétés étrangères ont le droit d’attribuer des actions gratuites à des salariés d’une société française liée. Il convient, dès lors, de préciser le régime fiscal de la société étrangère attributrice (A), ainsi que celui des bénéficiaires des actions gratuites (B). A. La fiscalité des sociétés 1. La forme de la société étrangère143 Les sociétés étrangères qui attribuent des actions gratuites à des salariés d’une société française liée doivent s’apparenter en la forme aux sociétés éligibles de droit français. De plus, compte tenu de leurs caractéristiques, elles doivent être en mesure d’attribuer des actions gratuites dans les formes et conditions prévues par le Code de commerce. Si aucune liste exhaustive des formes de sociétés étrangères susceptibles de bénéficier du dispositif ne peut être donnée en raison de la grande diversité des formes sociales, la nature des titres attribués, c’est-à-dire de véritables titres de capital avec un rendement aléatoire, constitue la condition substantielle pour l’application du régime de faveur. 2. L’adaptation du plan étranger au Code de commerce144 Une adaptation du plan étranger à l’égard des dispositions du Code de commerce est particulièrement nécessaire afin que celui-ci bénéficie du régime de faveur. Si certaines conditions formelles, comme, par exemple, la compétence des organes sociaux habilités à autoriser l’attribution d’actions gratuites ou à y procéder, peuvent être adaptées pour tenir compte de la législation applicable à la société, d’autres conditions doivent en revanche être impérativement respectées.
143 144

Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §5, BOI 5 F-17-06 Instr.fisc. du 10 novembre 2006, §6-8, BOI 5 F-17-06

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Entre autres, le plan étranger doit impérativement comporter une période d’acquisition et une période de conservation conforme à la législation française. En outre, ce plan doit inclure des périodes d’incessibilité des actions cotées afin d’éviter le risque de délit d’initié offrant au moins des garanties équivalentes à celles du Code de commerce. De même, le plan étranger doit consister en une attribution conditionnelle et à terme des actions, de telle sorte que les bénéficiaires ne soient titulaires pendant la période d’acquisition que d’un droit de créance à l’égard de la société. En effet, les bénéficiaires ne doivent pas être investis des droits de l’actionnaire, c’est-à-dire principalement le droit de vote et aux dividendes, pendant la période d’acquisition. A ce titre, ils ne doivent pouvoir prétendre, même sous la forme d’une perception différée à la date d’attribution définitive, aux dividendes. Afin de se conformer aux dispositions du Code de commerce, le plan étranger doit, le cas échéant, contenir un sous - plan français réservé aux salariés français qui respecte les articles L.225-197-1 et suivants du Code de commerce et bénéficie, à ce titre, du régime fiscal et social de faveur. B. La fiscalité des personnes physiques 1. En l’absence de convention fiscale Le gain de l’acquisition est qualifié clairement par les textes d’un complément de rémunération. Dès lors, les problématiques propres à l’imposition des personnes physiques en position de mobilité internationale devraient être résolues plus facilement qu’en matière de « stock – options ». En effet, en l’absence de convention fiscale, cette qualification devrait donner le droit à la France de l’imposer lorsque l’intéressé exerçait pendant la période d’acquisition une activité salariée en France au sein de société émettrice ou de l’une des sociétés liées, quand bien même il résidait à l’étranger au jour de la cession145. 2. En présence de convention fiscale
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Voir dans le même sens, JCP E, F. Subra, « Le régime fiscal des attribuions gratuite d’actions enfin éclairci ! », 15 mars 2007, 1371

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Il est à noter que les recommandations du Comité des affaires fiscales de l’OCDE du 16 juin 2006 relatives au traitement fiscal des plans de « stock – options » transfrontaliers ne sont pas applicables aux attributions gratuites d’actions. Toutefois, nous pouvons raisonnablement se référer à ces recommandations puisque les deux dispositifs sont très proches. Alors, dans le cadre d’une convention fiscale à la lumière des recommandations de l’OCDE, l’imposition du gain devrait suivre les règles prévues par l’article 13 du modèle de convention fiscale relatif aux traitements et salaires. Dès lors, la France devrait pouvoir imposer le gain d’acquisition lorsque le bénéficiaire des actions gratuites a exercé en France une activité salariée pendant la période d’acquisition. Si le bénéficiaire a exercé son activité dans plusieurs pays pour le compte de la société émettrice ou de sociétés liées au cours de la période d’acquisition, l’imposition devrait être répartie entre chacun d’eux à proportion du nombre de jours travaillés sur ladite période. Après avoir exposé le régime juridique et fiscal des attributions d’actions gratuites, tel que modifié par la loi du 30 décembre 2006, il convient d’étudier le troisième mécanisme principal de l’actionnariat salarié individuel qui sont les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise. Section II : Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise146 Les conditions d’attribution des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (§1) sont étroitement liées à leur régime fiscal (§2). En effet, pour pouvoir bénéficier du régime fiscal avantageux, les salariés et l’entreprise doivent suivre toute la procédure et toutes les exigences du droit des sociétés et du droit du travail. §1. Les conditions d’attribution des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise Le dispositif de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (« BCE ») est destiné aux salariés qui participent à la création des petites et moyennes entreprises qui sont
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Leur régime juridique et fiscal est posé par l’article 163 bis G du CGI.

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les deux acteurs du dispositif (A). Les BCE confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres du capital de leur entreprise à un prix fixé lors de leur émission (B). A. Les acteurs 1. Les sociétés concernées Seules les sociétés qui remplissent cumulativement certaines conditions peuvent émettre de BCE au profit de leurs salariés et de certaines catégories de dirigeants. a) les conditions cumulatives à remplir i. forme et âge de la société L’émission de BCE est réservée aux sociétés par actions. Il s’agit de la société anonyme, de la société par actions simplifiées et de la société en commandite par actions. En outre, lesdites sociétés doivent avoir été immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans (ou au moins de sept ans pour les BCE attribués entre le 1er janvier 1998 et le 1er septembre 1998). En outre, la société ne doit pas avoir été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes, sauf si elle répond aux conditions prévues par le I de l'article 39 quinquies H du CGI. Dès lors, sont expressément autorisées à émettre des BCE, les sociétés créées par voie d’essaimage, c’est-àdire constituées par les membres du personnel d’une entreprise avec le soutien financier de celui-ci, afin de reprendre et développer une de ses activités. ii. détention du capital Le capital de la société doit être détenu directement et de manière continue, c’est-àdire sans interruption depuis la création de la société, pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes physiques pour 25% au moins.

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Pour la détermination de ce pourcentage, il n’est pas tenu compte des participations des sociétés de capital-risque, des sociétés de développement régional et des sociétés financières d'innovation à la condition qu'il n'existe pas de lien de dépendance au sens du 12 de l'article 39 du CGI entre la société bénéficiaire de l'apport et ces dernières sociétés. Selon cet article, un lien de dépendance existe entre deux sociétés, lorsque l’une d’entre elles détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ; ou lorsque les deux sont placées, dans les mêmes conditions, sous le contrôle d’une même société tierce. De même, le seuil de 25% ne tient pas compte des participations des fonds communs de placement à risques, des fonds d'investissement de proximité ou des fonds communs de placement dans l'innovation. iii. imposition de la société La société doit être passible en France de l'impôt sur les sociétés. Sont considérées comme telles, les entreprises qu sont dans le champ d’application de l’IS et qui n’en sont pas exonérées totalement de façon permanente par une disposition permanente. Sont donc exclues les sociétés qu n’exercent aucune activité imposable en France en application de la territorialité de l’IS, exposée à l’article 209, I, du CGI. iv. titres non cotés ou cotés sur certains marchés Seules les sociétés par actions dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers français ou étranger ou admis aux négociations sur un tel marché d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Dans ce second cas, leur capitalisation boursière, doit être inférieure à 150 millions d'euros. Ces conditions démontrent la volonté du législateur de limiter l’émission des BCE aux petites et moyennes entreprises innovantes dans leur définition de droit européen. b) la date d’appréciation des conditions

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L’ensemble de ces conditions doit être respecté par la société émettrice des BCE au moment où elle procède à leur attribution et aussi longtemps qu’elle souhaite en attribuer. Dès lors que la société cesse de remplir une de ces conditions, elle perd définitivement le droit d’émettre des BCE. En revanche, le fait qu’une société ne remplisse plus l’une des conditions est sans incidence sur le régime d’imposition des BCE déjà attribués régulièrement147. 2. Les bénéficiaires des BCE Des BCE peuvent être attribués par des sociétés remplissant les conditions aux membres de leur personnel salarié, ainsi qu'à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés. Les dirigeants concernés sont :  dans les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées : le président du conseil de l’administration (ou le président de la société pour la SAS), les directeurs généraux, les membres du directoire ;  dans les sociétés en commandite par actions : les gérants non associés et les gérants associés commandités dont les rémunérations sont imposées selon le régime des traitements et salaires. B. Les caractéristiques et modalités d’émission En ce qui concerne les modalités juridiques d’émission des BCE, l’article 163 bis G, II du CGI renvoyaient à l’article 228-95 du Code de commerce qui dispose que « Sont nulles les décisions prises en violation du deuxième et du troisième alinéa de l'article L. 228-91 ». Cette rédaction de l’article résulte de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales qui a décalé la numérotation du Code de commerce. Or, ce renvoi en ce qui concerne le régime juridique des BCE n’a pas été corrigé. Il en résulte, donc, un vide juridique que l’article 44-I de la loi du 30 décembre 2006 a corrigé.

147

Instr.fisc. du 6 juillet 1998, §7-8, BOI 5 F-13-98

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Désormais, l’article 163 bis G , II du CGI dispose que les BCE doivent être émis dans les conditions visées aux articles L.228-91 et L.228-92 du Code de commerce, qui règlementent l’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions. 1. Caractéristiques des BCE Les BCE confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres, actions ordinaires ou de préférence, qui représentent une quote – part du capital de la société émettrice. Le prix de souscription est fixé définitivement à la date de leur attribution ce qui pourrait permettre aux bénéficiaires de réaliser un gain en cas d’appréciation du titre de l’entreprise. Les titres sont émis au fur et à mesure de l’exercice des bons. Ils sont attribués intuitu personae, c’est-à-dire qu’ils sont incessibles. 2. Les modalités d’émission des BCE L’émission de BCE doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la société. Celle-ci doit autoriser également l’émission des titres auxquels donnent accès les BCE déjà attribués et pour lesquels les actionnaires doivent renoncer expressément à leur droit préférentiel de souscription. Dans les deux cas, l’AGE se prononce sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur celui du commissaire aux comptes. L’AGE, au jour de l’attribution, fixe aussi le prix d’exercice des titres et détermine le délai pendant lequel les bons peuvent être exercés. Le prix d'acquisition du titre souscrit en exercice du bon est au moins égal, lorsque la société émettrice a procédé dans les six mois précédant l'attribution du bon à une augmentation de capital, au prix d'émission des titres alors fixé. Au vu et dans le cadre de l’autorisation de l’AGE, le conseil d’administration ou le directoire procède à l’attribution effective des BCE. Il lui appartient, sur la délégation de l’AGE, de désigner les noms des bénéficiaires de BCE. Ensuite, le bénéficiaire peut exercer ses BCE pendant le délai déterminée et au prix fixé et souscrire aux titres auxquels donnent droit les BCE. De cette manière, le bénéficiaire peut profiter de l’augmentation du prix du titre de l’entreprise entre la date de l’attribution et 75

la date de l’exercice du BCE. Ensuite, il peut céder le titre acquis au prix plus élevé et réaliser ainsi une plus-value de cession dont le régime d’imposition est avantageux. §2 : Le régime fiscal du dispositif de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise Le régime fiscal des BCE concerne l’imposition du gain de cession des titres acquis en exercice des BCE (A) et les obligations déclaratives devant être remplies (B). A. Le régime d’imposition des gains de cession des titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise Le gain net réalisé lors de la cession de cessions des titres acquis en exercice des BCE est égal à la différence entre le prix de cession des titres net de frais et taxes et leur prix d’acquisition de ces titres qui a été fixé par l’AGE. Il est le seul à être imposé dans le cadre du dispositif des BCE. A la différence des plans de stock – options ou d’attributions gratuites d’actions, la plus-value d’acquisition, c’est-à-dire la différence entre le prix d’acquisition et la valeur réelle des titres n’est pas taxé. C’est l’un des avantages du régime d’imposition des BCE par rapport aux régimes des « stock – options » et des attributions d’actions gratuites. 1. Régime des gains au regard de l’IR Ce gain net de cession est imposable dans les conditions et aux taux prévus à l'article 150-0 A ou au 2 de l'article 200 A, c’est-à-dire selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux. A défaut de disposition expresse, la plus-value de cession des titres acquis en exercice des BCE aurait constitué pour les bénéficiaires un complément de rémunération imposable dans la catégorie des traitements et salaires. En effet, les bons sont attribués aux intéressés en raison de leur qualité. Le gain de cession des titres résulte directement de l’activité, qui a contribué à la valorisation de ces titres, qu’ils ont personnellement déployée dans la société. Dès lors, le gain net de cession est imposé au taux de 16% (plus 11% de prélèvements sociaux ce qui fait un taux effectif de 27%), si le montant annuel des cessions de valeurs mobilières du contribuable et de son foyer fiscal excède 20,000€. 76

Toutefois, le taux est porté à 30 %(plus 11% de prélèvements sociaux ce qui fait un taux effectif de 41%), lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de la cession. A la différence des « stock – options » et des attributions d’actions gratuites, le bénéficiaire ne dispose pas d’option pour l’imposition du gain selon les règles des traitements et salaires. 2. Régime du gain au regard des taxes et participations assises sur les salaires et des cotisations de la sécurité sociale Les gains de cession des titres acquis en exercice des BCE ne sont pas compris dans l’assiette des cotisations de la sécurité sociale148. Par conséquence, ces gains ne sont pas assujettis aux taxes et participations assises sur les salaires car leur assiette est alignée sur celle des cotisations de la sécurité sociale. B. Les obligations déclaratives Conformément à l’article 41 V bis de l’Annexe III du CGI, la société émettrice des BCE doit adresser à la direction des services fiscaux du lieu de dépôt de sa déclaration de résultats, au plus tard le 15 février de l'année qui suit celle au cours de laquelle des titres sont souscrits en exercice des bons, une déclaration précisant, pour chaque souscripteur, son identité et son adresse ainsi que les date, nombre et prix d'acquisition des titres correspondants. La société doit attester, en outre, sur cette déclaration que les bons ont été émis et attribués conformément aux dispositions des II et III de l'article 163 bis G du code général des impôts et, en particulier, qu'à la date de leur émission elle remplissait l'ensemble des conditions. Enfin, elle doit indiquer également sur la même déclaration, à la date d'exercice des bons, depuis quelle date le bénéficiaire exerce son activité dans la société ou, s'il n'y exerce
148

Art.L.242-1 du Code de la sécurité sociale

77

plus son activité, la date de son départ et son ancienneté dans la société à cette date. La société émettrice des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise doit délivrer, dans le même délai, un duplicata de cette déclaration à chaque souscripteur pour ce qui le concerne. Pour bénéficier du régime de faveur, l'intéressé doit joindre ce duplicata à sa déclaration de revenus déposée au titre de l'année d'exercice des bons concernés. Il est à souligner que le non – respect de ces obligations entraîne la déchéance du régime fiscal de faveur et l’imposition dans les conditions de droit commun des gains de cession des titres acquis en exercice des BCE concernés. En outre, la société est passible d’amendes fiscales.

En plus des aménagements que la loi du 30 décembre 2006 a e apporté au régime juridique et fiscal des principaux mécanismes de l’actionnariat salarié, celle-ci a créé de nouvelles incitations fiscales visant à encourager l’actionnariat salarié. Chapitre II : Les incitations à l’actionnariat salarié Les deux principales nouvelles incitations à l’actionnariat salarié créées par la loi du 30 décembre 2006 sont la déduction fiscale pour attribution d’actions aux salariés (Section I) et le rachat de l’entreprise par ses propres salariés (Section II). Section I : La déduction fiscale pour attribution d’actions aux salariés Dans son article 34, la loi du 30 décembre 2006 a instauré une déduction spécifique en faveur de certains dispositifs visant à développer l’actionnariat salarié (§2). Le nouveau régime concerne les mécanismes traditionnels de l’actionnariat salarié individuel comme les « stock – options » et les attributions d’actions gratuites mais également un autre mécanisme d’actionnariat salarié qui est l’augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE (§1). §1. L’augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE

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L’article L.445-5 du Code du travail est le cadre légal des augmentations de capital réservées aux salariés bénéficiant d’un régime spécifique. Cet article prévoit la possibilité pour les sociétés de procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents du PEE (A), ainsi que leur régime d’imposition (B). A. Les modalités spécifiques de l’augmentation de capital Le dispositif, qui n’est ouvert qu’à certaines entreprises, suit le régime de droit commun des augmentations de capital auquel s’ajoutent des dispositions spécifiques données par l’article L.225-138-1 du Code de commerce. 1. Les entreprises concernées Les sociétés par actions cotées ou non peuvent procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents du PEE. Les adhérents d’un PEE peuvent être, conformément à l’article L.443-1 du Code du travail, les salariés, les chefs d’entreprise et leurs conjoints ou collaborateurs et les dirigeants sociaux. En outre, en vertu de l’article L.444-3 du Code du travail, ces augmentations de capital peuvent être mises en place au profit des salariés des entreprises incluses dans le même périmètre de consolidation ou combinaison des comptes qui est prévu par l’article L.233-16 du Code de commerce. En effet, sous réserve des conditions de seuils relatifs à la taille du groupe, l’établissement de comptes consolidés est obligatoire dans un groupe dès lors qu’une société contrôle de façon exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu’elle exerce une influence notable sur celles-ci, laquelle est présumée lorsqu’une société dispose d’au moins 20% des droits de vote de l’autre société. Il s’agit du périmètre maximal de l’augmentation de capital réservée. L’AGE qui décide l’opération peut choisir de retenir un périmètre plus étroit. 2. L’opération d’augmentation de capital a) régime juridique de réalisation

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Le régime juridique de réalisation de l’opération est précisé par l’article L.225-138-1 du Code de commerce, lequel tout en se référant au droit commun des augmentations de capital, instaure des dispositions spécifiques. L’AGE de la société décide de l’augmentation de capital réservée. Il est à noter que lorsque le rapport présenté par les organes de gestion à l’assemblée générales ordinaire annuelle fait apparaître que les actions détenues par les salariés représentent moins de 3% du capital social, le conseil d’administration ou le directoire doit convoquer un AGE pour leur proposer une résolution tendant à procéder à une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE149. A l’occasion de sa décision, l’AGE doit notamment supprimer le droit préférentiel de souscription des actionnaires et fixer ou déléguer au conseil d’administration ou au directoire le soin de fixer le nombre d’actions nouvellement émises au profit des adhérents du PEE. Ensuite, le conseil d’administration ou le directoire met en œuvre l’augmentation de capital. Aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe un délai maximal pour l’exercice du droit de souscription des salariés au titre du PEE. Nous pouvons signaler, en outre, quelques dérogations au droit commun de l’augmentation de capital. Ainsi, les formalités sont allégées car il n’y pas de publicité préalable, pas de dépôt des fonds et pas d’intervention du commissaire aux comptes en cas de libération par compensation. De même, l’augmentation de capital est réalisée à concurrence des actions souscrites, même si le montant de cette augmentation est inférieur aux trois quarts de l’augmentation décidée. Les actions souscrites ne sont négociables qu’après avoir été intégralement libérées. b) prix des actions Lorsque la société est cotée, le prix de souscription des actions ne peut être ni supérieur à la moyenne des cours cotés aux 20 séances de bourse précédant le jour de la décision du conseil d’administration ou du directoire fixant la date d’ouverture de la souscription, ni inférieur de plus de 20% à cette moyenne ou de 30 %, lorsque la durée

149

Art. L.225-129-6, al.2 du Code de commerce

80

d’indisponibilité prévue par le PEE, en application de l’article L.443-6 du Code du travail, est supérieure ou égale à 10 ans. Lorsque les titres ne sont pas cotés, le prix de souscription doit être déterminer conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise. Ces critères sont appréciés le cas échéant sur une base consolidée ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus de filiales significatives. A défaut, le prix de souscription est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué d'après le bilan le plus récent. Ce prix doit être ainsi déterminé à chaque exercice sous le contrôle du commissaire aux comptes. Le prix de souscription ne peut être ni supérieur au prix de cession ainsi déterminé, ni inférieur de plus de 20 % à celui-ci ou de 30 % lorsque la durée d'indisponibilité prévue par le plan, en application de l'article L. 443-6, est supérieure ou égale à dix ans . La différence entre la valeur réelle des actions et le prix de souscription accordé dans les conditions exposées ci-dessus est appelée une décote. c) attribution d’actions gratuites L’AGE qui décide de l’augmentation de capital peut attribuer des actions gratuites ou d’autres titres donnant accès au capital dans deux hypothèses :  des actions gratuites ou d’autres titres donnant accès au capital peuvent être accordés en substitution partielle ou totale à la décote maximale de 20% ou 30% ;  une attribution gratuite d'actions ou d'autres titres donnant accès au capital, sous réserve que la prise en compte de leur contre-valeur pécuniaire, évaluée au prix de souscription, n'ait pour effet de dépasser les limites prévues à l'article L. 443-7 du Code du travail150. En outre, dans ce second cas, la valeur des actions attribuées gratuitement ne doit pas dépasser le triple de la contribution du bénéficiaire.

150

Cet article prévoit le plafond d’abondement au PEE qui est de 4,140€ à compter du 1er janvier 2006.

81

Les actions attribuées ainsi gratuitement suivent le régime juridique et fiscal des attributions gratuites d’actions déjà exposé. c) extension du régime des augmentations de capital réservées aux adhérents d’un PEE aux cessions de titres opérées sans augmentation de capital Les sociétés, cotées ou non, peuvent désormais opérer une cession de leurs propres titres réservée aux adhérents de leur PEE sans pour autant procéder à une augmentation de capital151. Ce dispositif s’applique dans les mêmes conditions que celles prévues pour les cessions d’actions réservées à ces mêmes adhérents lors d’une augmentation de capital. Ainsi, une décote de 20% ou 30% peut être opérée sur le prix de cession des titres et, le cas échéant, être accompagnée ou remplacée par une attribution d’actions gratuites. La société peut également abonder le versement des adhérents dans la double limite du triple de la contribution du bénéficiaire et d’un plafond d’abondement fixé à 4,140€ par année civile. B. Le régime d’imposition La décote de 20% ou 30% ou, le cas échéant, l’avantage constitué par l’attribution d’actions gratuites ou de titres donnant accès au capital est exonérée d'impôt sur le revenu et de taxe sur les salaires et n'entre pas dans l'assiette des cotisations de la sécurité sociale. En outre, les gains réalisés par le PEE et les plus-values réalisées par le salarié sont exonérés d’impôt sur le revenu152 à l’expiration de la période d’indisponibilité. De même, en raison de l’extension du régime fiscal et social des augmentations de capital réservées aux adhérents d’un PEE aux cessions de titres opérées sans augmentation de capital, les mêmes exonérations fiscales et sociales s’appliquent aux avantages résultant de ces cessions.

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Art.34-I-1 de la loi du 30 décembre 2006 ajoutant un dernier alinéa à l’article L.443-5 du Code du travail applicable rétroactivement à compter du 1er janvier 2006. 152 Les prélèvements sociaux de 11% au total restent applicables.

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§2. Le nouveau régime de déduction fiscale pour attribution d’actions aux salariés L’article 34-II-4 de la loi du 30 décembre 2006153 institue une déductions fiscale spécifique en ces de mise en place d’un dispositif de l’actionnariat salarié par émission d’actions nouvelles (A). Toutefois, pour bénéficier de la déduction, l’entreprise doit respecter l’ensemble des conditions exigées (B). A. Le champ d’application du dispositif La déduction spécifique vise trois dispositifs d’actionnariat salarié déterminé et exige, quant à son applicabilité, des conditions relatives à ses bénéficiaires. 1. Les mécanismes d’attribution d’actions aux salariés visés Sont susceptibles de bénéficier de la déduction fiscale, opérée extra - comptablement, les sociétés par actions, cotées ou non, qui émettent des actions nouvelles à l’occasion d’une attribution d’actions gratuites, de la levée d’options de souscription d’actions ou dans le cadre d’une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE. Sont donc concernées, pour les « stock- options », les seules options de souscription et, pour les attributions gratuites, les seules attributions d’actions à émettre. Nous avons déjà précisé qu’une telle déduction n’était pas possible auparavant. Les sociétés qui mettaient en place un dispositif d’actionnariat salarié avaient donc plutôt intérêt à racheter leurs actions qu’à émettre des nouvelles actions. Or, cette situation pénalisait les sociétés non – cotées qui n’ont pas la possibilité de racheter leurs actions sur le marché et qui étaient, dès lors, obligées à émettre des actions nouvelles. Le nouvel article 217 quinquies II du CGI permet donc aux entreprises qui émettent des actions aux profit des salariés de déduire de l’assiette de l’impôt sur les sociétés la décote qu’elles leur consentent sur le prix d’émission des actions. De cette manière, les sociétés qui

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Cet article crée un nouvel article 217 quinquies II du CGI dont l’entrée en vigueur est rétroactive au 1er janvier 2006.

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procèdent à des émissions d’actions sont placées dans la même situation que les sociétés qui rachètent des actions existantes. Toutefois, cette déduction est encadrée dans des conditions strictes. 2. Les bénéficiaires concernés Le bénéfice de la déduction est subordonné à la condition que le plan de « stock – options » et l’attribution d’actions gratuites profitent à l’ensemble des salariés de l’entreprise. Cette condition n’est bien entendu pas exigée pour les augmentations de capital, par définition réservée aux seuls adhérents du PEE. L’objectif du législateur est clair : inciter la mise en place de dispositif d’actionnariat salarié généralisés et non pas, comme c’est le plus souvent le cas, réservés à une catégorie de cadres supérieurs ou dirigeants de la société. Une interrogation quant au respect de cette condition apparaît lorsque les plans de « stock – options » et d’attribution gratuite d’actions sont soumis à une condition d’ancienneté. Logiquement, une telle condition d’ancienneté aboutit à priver certains salariés du bénéfice du plan. Alors, l’entreprise ne devrait pas pouvoir pratiquer la déduction154. Toutefois, cette application du texte paraît trop rigide et il convient d’attendre les commentaires de l’Administration laquelle pourrait admettre la déduction à condition que la condition d’ancienneté soit objectivement justifiable. En outre, on peut raisonnablement penser que, dès lors que l’attribution d’actions gratuites profite à l’ensemble des salariés de l’entreprise, la société peut bénéficier de la déduction fiscale, alors même que le bénéfice de l’attribution gratuite aura été étendu à des mandataires sociaux non salariés155. En effet, l’article 217 quinquies II du CGI renvoie au dispositif d’attribution d’actions gratuites tel que prévu aux articles L.225-197-1 à L.225-1973 du Code de commerce. Or, précisément, l’article L.225-197-1.II du Code de commerce étend le bénéfice du dispositif aux mandataires sociaux. Ce point demandera encore à être confirmé par l’Administration.

154

Voir dans le même sens, Droit fiscal, « Instauration d’une déduction spécifique en faveur de certains dispositifs visant à développer l’actionnariat salarié », janvier 2007, n°4, comm.80 155 Voir dans le même sens, Feuillet rapide fiscal social « Francis Lefebvre », FR 54/06, 22 décembre 2006, p.36

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En tout état de cause, pour éviter que la condition tenant à la qualité des bénéficiaires ne soit pas contournée par l’attribution dans des conditions beaucoup plus favorables aux cadres de la société, l’article 217 quinquies II du CGI prévoit que les critères de répartition des titres doivent être identiques pour l’ensemble des bénéficiaires. Ainsi, pour bénéficier de la déduction fiscale, la société doit attribuer les actions ou les options :   soit de manière uniforme, c’est-à-dire par nombre déterminé d’actions par salarié ; soit proportionnellement à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ;   soit proportionnellement aux salaires ; soit par une combinaison de ces différents critères.

Si la société souhaite avantager les cadres supérieurs de l’entreprise, elle aura intérêt à utiliser une attribution proportionnelle aux salaires. Ces dispositions limitent la liberté du conseil d’administration ou di directoire qui est compétent pour fixer les critères d’attribution. Si la société souhaite bénéficier de la déduction fiscale pour émission d’actions attribuées aux salariés, des critères fondés sur la catégorie professionnelle, les performances individuelles ou collectives ne peuvent pas être retenus. B. Modalités d’application de la déduction Si la société respecte les conditions ci-dessus, elle pourra exercer la déduction fiscale à son montant précisé par la loi à condition de respecter les conditions déclaratives. 1. Le montant de la déduction La déduction extra – comptable pour émission d’actions attribuées aux salariés est égale à la différence entre la valeur des titres à la date de l’augmentation du capital et leur prix de souscription. En pratique, le prix de souscription est souvent inférieur à la valeur d’émission des titres car l’entreprise pratique une décote afin d’inciter les salariés à souscrire aux titres ou de lever les options.

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Il est à rappeler que cette décote est encadrée par la loi. Elle est de 20% au plus pour les « stock – options » et l’augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE. Dans ce dernier cas, elle peut être ramené à 30%, si le délai d’indisponibilité des titres est de 10 ans. En ce qui concerne les attributions d’actions gratuites, la décote est par hypothèse de 100%, le prix de souscription étant égal à 0. Toutefois, lorsque le versement d’une somme symbolique est exigée par les bénéficiaires, la déduction pratiquée par la société devrait être limitée à la différence entre la valeur des titres à la date de l’augmentation de capital et la participation financière exigée par les bénéficiaires156. 2. L’exercice de la déduction La déduction peut être pratiquée au titre de l’exercice au cours duquel les actions sont émises au profit des salariés. 3. Les obligations déclaratives L’article 34 de la loi du 30 décembre 2006 renvoie à un décret le soin de fixer les obligations déclaratives que doivent respecter les sociétés afin de bénéficier de la déduction extra – comptable pour émission d’actions attribuées aux salariés. C’est le décret du 3 avril 2007157. L’article Article 46 quater-0 YD modifié de l’Annexe III du CGI prévoit désormais que les entreprises doivent joindre à leur déclaration de résultats de l'exercice au titre duquel elles pratiquent la déduction extra – comptable pour émission d’actions attribuées aux salariés un état, conforme au modèle établi par l'administration, précisant les éléments de détermination du montant de la déduction pratiquée et les modalités juridiques de l'émission d'actions à l'origine de cette déduction. L’actionnariat salarié est, de plus, renforcé par la loi du 30 décembre 2006 qui crée un nouveau dispositif de rachat d’une entreprise par ses salariés lequel est encouragé par des incitations fiscales. Section II : Le rachat d’entreprise par ses salariés
156 157

Voir dans le même sens, Feuillet rapide fiscal social « Francis Lefebvre », FR 54/06, 22 décembre 2006, p.37 Décret n° 2007-505 du 3 avril 2007, JO n°81 du 5 avril 2007, p.6419

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L’article 38 de la loi du 30 décembre 2006 crée un nouvel article 220 nonies du CGI qui institue un crédit d’impôt en faveur des entreprises constituées par le rachat de tout ou partie d’une société lorsque le capital de la société qui achète les titres de cette dernière est détenu par les salariés de la société reprise. Ce nouveau dispositif s’inspire d’autres mécanismes anciens par le crédit d’impôt alloué (§2) mais se distingue par son champ d’application plus souple (§1). §1. Le champ d’application du dispositif Le nouveau dispositif de rachat d’entreprise par ses salariés est subordonné à trois catégories de conditions qui sont relatives respectivement aux sociétés concernées (A), aux salariés (B) et à l’opération même de rachat. A. Les sociétés concernées 1. Sociétés soumises à l’IS La première condition posée par l’article 220 nonies du CGI exige que la société rachetée et la société holding de reprise soient soumises au régime de droit commun de l’impôt sur les société. Cette condition est appréciée à la date du rachat ce qui permet, lorsque l’une des société est soumise à l’IR, l’option pour le régime d’imposition à l’IS avant l’opération de reprise qui bénéficiera du dispositif de faveur. Sont donc exclues du régime de faveur les sociétés qui sont hors champ de l’IS et celles qui sont partiellement ou totalement exonérées d’IS par une disposition permanente ou temporaire. C’est une différence avec la plupart des autres crédits d’impôt dont le bénéfice n’est pas exclu en cas d’exonération temporaire. En effet, cette différence s’explique par le calcul de l’avantage qui sera détaillé plus loin. 2. Sociétés ne faisant pas partie d’un groupe fiscal

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Afin de ne pas permettre la multiplication des avantages fiscaux, les deux sociétés à l’opération ne doivent pas faire partie du même groupe fiscalement intégré au sens de l’article 223A du CGI. 3. Activité de la société holding de reprise Aucune condition quant à l’activité de la société rachetée n’est posée. En revanche, la société holding de reprise doit avoir été constituée pour le rachat de tout ou partie de la société cible. Donc, il doit s’agir d’une société holding pure. B. Conditions relatives aux salariés 1. Détention du capital du holding de reprise par les salariés Les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la société nouvelle doivent être détenus par au moins quinze personnes qui, à la date du rachat, étaient salariées de la société rachetée, ou par au moins 30 % des salariés de cette société si l'effectif n'excède pas cinquante salariés à cette date. Puisque aucune précision n’est donnée en ce qui concerne la catégorie de salariés concernés, il devrait s’agir de tout salarié titulaire d’un contrat de travail, qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée, à temps plein ou à temps partiel 158. Toutefois, les dirigeants sont en principe exclus du décompte, à moins qu’ils ne soient en même temps salariés. En outre, un seuil plancher par salarié n’étant pas prévu, un des salariés peut détenir plus de titres que d’autres. Aucune détention minimale du capital du holding de reprise n’est prévue. C’est toute la souplesse du nouveau dispositif. Toutefois, il convient de souligner que le montant du crédit d’impôt est fonction du pourcentage de cette détention. 2. Date d’appréciation de la détention
158

Voir dans le même sens, Feuillet rapide fiscal social « Francis Lefebvre », FR 54/06, 22 décembre 2006, p.32

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Le respect de ces conditions de détention est apprécié à la date du rachat de la société cible. Des précisions administratives sont nécessaires quant à cette appréciation dans le temps. Ainsi, l’administration devrait admettre qu’en cas de départ d’un salarié appartenant au groupe initial de 15 personnes qui cède ses titres à un autre salarié de la société reprise, l’application du régime n’est pas remise en cause. C. Conditions relatives à l’opération de rachat L’opération doit être réalisée par la société holding de reprise. Il est prévu que la reprise doit avoir fait l’objet d’un accord d’entreprise qui précise l’identité des salariés impliqués, le contrôle final de l’entreprise et le terme de l’opération. Enfin, les principes généraux ne doivent pas être oubliés. En particulier, le rachat ne doit pas encourir la critique sur le terrain de l’acte anormal de gestion. Notamment, la cession des titres doit se faire moyennant des conditions normales de prix. Le nouveau dispositif ne prévoit rien sur les conséquences d’une éventuelle restructuration des sociétés participantes. Nous pensons que l’absorption de la société rachetée ou de la société holding devrait mettre fin à l’application du régime car les conditions ci-dessus expliquées cesseront d’être satisfaites. Si ses conditions sont satisfaites au jour du rachat, la société holding de reprise pourra bénéficier du crédit d’impôt. §2. Le crédit d’impôt Pour chaque exercice, le crédit d'impôt dont bénéficiera le holding de reprise est égal au montant de l'impôt sur les sociétés dû par la société rachetée au titre de l'exercice précédent, dans la proportion des droits sociaux que les salariés de la société rachetée détiennent indirectement dans le capital de cette dernière et dans la limite du montant des intérêts dus par la société nouvelle au titre de l'exercice d'imputation à raison des emprunts qu'elle a contractés pour le rachat.

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A. Détermination du crédit d’impôt 1. Impôt sur les sociétés acquitté par la société rachetée Comme indiqué ci-dessus, le crédit d’impôt est égal au montant de l'impôt sur les sociétés dû par la société rachetée au titre de l'exercice précédant celui au cours duquel il est calculé. Une petite lacune du dispositif est à noter. Il n’est pas précisé s’il s’agit de l’impôt brut ou de l’impôt net. A ce titre, dans les précisions qu’elle apportera, l’Administration pourrait s’inspirer de l’ancien dispositif de rachat d’une entreprise par ses salariés lequel retenait le montant de l’IS avant imputation des crédits d’impôt auxquels pourrait prétendre la société rachetée. De plus, rien n’est prévu en ce qui concerne les éventuels rehaussements pratiqués sur les résultats de la société rachetée. A l’instar du calcul de la créance née du report en arrière des déficits159, il est permis de penser qu’une telle rectification devrait autoriser la société holding à demander une révision du crédit d’impôt160. Une autre difficulté est susceptible d’apparaître lorsque les exercices du holding et de la société rachetée ne coïncident pas. Logiquement, un prorata temporis devrait être pratiqué sur le montant de l’impôt acquitté par la société reprise. A ce titre, il est recommandé d’aligner les exercices des deux sociétés. Si la société rachetée est membre d'un groupe fiscalement intégré au sens de

l'article 223 A, l'impôt sur les sociétés dû par elle s'entend du montant qu'elle aurait dû acquitter en l'absence d'application du régime prévu à l'article 223 A. En pratique, cette situation vise l’hypothèse où la prise de participation du holding de reprise n’excède pas 5% de la société cible.

159 160

CAA Paris, 15 décembre 1994, n°94-140 Voir dans le même sens, Feuillet rapide fiscal social « Francis Lefebvre », FR 54/06, 22 décembre 2006, p.33

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2. Dans la limite de la proportion du capital détenu par le holding dans la cible Le montant de l’IS de la société rachetée n’est retenu, pour le calcul du crédit d’impôt, que dans la limite da la proportion des droits sociaux détenus indirectement par les anciens salariés de la société rachetée dans le capital de cette dernière. Aucune précision n’est donnée sur la date d’appréciation de cette détention. Deux solutions principales peuvent donc être envisagées :  pris en compte de la participation au dernier jour de l’exercice de détermination du crédit d’impôt ;  pris en compte de la participation détenue de manière continue au cours de l’exercice de détermination du crédit d’impôt. 3. Intérêts servant de base au crédit d’impôt Le montant de l’IS de la société rachetée n’est retenu, pour le calcul du crédit d’impôt, que dans la limite du montant des intérêts dus par la société nouvelle au titre de l’exercice d’imputation à raison des emprunts qu’elle a contracté pour ce rachat. Il convient de prendre en compte les intérêts courus au cours d’exercice, admis en déduction du résultat imposable et qui sont exclusivement affectés au rachat de l’entreprise cible. B. Utilisation du crédit d’impôt Conformément à l’article 220 R du CGI, le crédit d'impôt pour reprise d’une entreprise par ses salariés est imputé sur l'impôt sur les sociétés dû par la société nouvelle au titre des exercices au cours desquels les intérêts d'emprunt ont été comptabilisés. De cette manière, l’imputation interviendra au moment du paiement du solde de l’impôt dû par la société holding, au cours de l’exercice suivant celui au titre duquel les intérêts d’emprunt ont été comptabilisés. L'excédent éventuel est remboursé immédiatement à la société holding. C. Exonération des droits d’enregistrement 91

Une autre incitation fiscale est instituée par l’article 726 du CGI. En effet, les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée pour le rachat d’une autre société dans les conditions précitées sont exonérées de droit d’enregistrement. En outre, suivant le nouvel article 810 quater du CGI, les apports effectués en cours de fonctionnement de la société holding sont enregistrés gratuitement161. D. Obligations déclaratives L’article 220 nonies du CGI précise qu’un décret doit fixer les obligations déclaratives des sociétés concernées. Toutefois, nous attendons toujours la parution d’un tel décret.

161

Les apports effectués lors de sa constitution sont exonérés de principe en vertu de l’article 810 bis du CGI.

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Conclusion L’actionnariat salarié est devenu l’une des préoccupations les plus récurrentes du législateur ces dernières décennies. La preuve en est la multiplication des textes dont le dernier en date est la loi pour le développement de la participation et l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social du 30 décembre 2006. Alors, pourquoi cette forte activité législative en la matière ? Est-ce que l’actionnariat salarié est tellement important pour les deux participants, c’est-à-dire pour les salariés et pour les entreprises ? Du côté des salariés, l’avantage de l’actionnariat est son but : « assurer un partage plus équitable des profits et des performances de l’entreprise entre ses actionnaires et ses salariés »162. En effet, cet effet de l’actionnariat est indéniable. Les salariés qui font marcher l’entreprise par leur travail se trouvent intéresser par ses performances. Le plus l’entreprise gagnera, le plus ils auront en terme de dividendes ou de plus-values sur cession de leurs actions. Cette ouverture du capital social aux salariés est sensée rendre les salariés plus performant car ils travaillent, en quelque sorte, pour eux-mêmes. De plus, l’actionnariat permet aux salariés de ne pas ressentir un décalage trop grand entre leur travail et la gestion de la société pour laquelle ils travaillent. En outre, l’actionnariat leur permet de participer à la gestion de la société à travers le nouveau dispositif de représentation des salariés dans les organes d’administration. Toutefois, l’actionnariat salarié est souvent critiqué par les syndicats. La participation financière est par nature aléatoire et fondée sur un transfert d’une partie du risque économique vers le salarié. Dès lors, des réserves traditionnelles à l’égard de l’actionnariat salarié peuvent être émises. Selon de nombreuses organisations syndicales, ce dispositif conduit à l’extension d’une forme de rémunération fondée sur un partage des risques de l’entreprise. Et cet effet redouté pourrait se produire non seulement au détriment du salaire fonction du seul travail mais également, à long terme, des régimes de retraites par répartition. Il reste que l’on peut y
162

Droit social, Cormier Le Goff et A. Lemercier ; « Les apports de la loi du 30 décembre 2006 en matière de participation et d’actionnariat salarié », n°2, février 2007, p.152

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voir une réponse efficace à la demande toujours plus pressante des salariés d’une augmentation de leur pouvoir d’achat. Du côté de l’entreprise, l’actionnariat salarié présente le grand avantage d’être une sorte de médicament d’apaisement du climat social. Les salariés se sentant plus concernés de la marche de leur entreprise, leur travail a tendance à devenir plus concentré et productif. De plus, il convient de rappeler que le développement de l’actionnariat salarié poursuit plus globalement un objectif de renforcement de la détention du capital de l’entreprise par ses salariés pour lui permettre de mieux résister à d’éventuelles OPA hostiles, en particulier étrangères. En effet, l’actionnariat salarié est l’une des défenses anti – OPA les plus efficaces, tant les salariés sont des actionnaires fidèles. Que l’ont soit pour ou contre l’actionnariat salarié, force est de constater que le législateur entend l’encourager. Il multiplie les avantages fiscaux et pour l’entreprise et pour les salariés. Dans ce cadre, les apports de la loi du 30 décembre 2006 sont très importants tant par de nouvelles incitations fiscales que par des précisions nécessaires aux régimes existants. Une telle harmonisation d’un régime fiscal favorable à l’entreprise et aux salariés devrait, à moyen terme, inciter les chefs d’entreprise à mettre en place de tels mécanismes. Et, pour reprendre les mots du Général De Gaulle, l’actionnariat salarié, encouragé par un régime fiscal attractif tant pour les salariés que pour l’entreprise, est peut-être le moyen de rendre le monde de l’entreprise plus humain : « Je crois donc que tout commande à notre civilisation d'en construire un nouveau (modèle), qui règle les rapports humains de telle sorte que chacun participe directement aux résultats de l'entreprise à laquelle il apporte son effort et revête la dignité d'être, pour sa part, responsable de la marche de l'oeuvre collective dont dépend son propre destin. N'est-ce pas là la transposition sur le plan économique, compte tenu des données qui lui sont propres, de ce que sont dans l'ordre politique les droits et les devoirs du citoyen ?» 163

Bibliographie
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Extrait des « Mémoires d’espoir » du Général De Gaulle, 1970-1971

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Textes, rapports et instructions La loi du 30 décembre 2006 et ses rapports Loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 « pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et pourtant diverses disposition d’ordre économique et social », JO, 31 décembre 2006, p.20210  Rapport de J.-M. Duberand, au nom de la Commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale sur le projet de loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié (n°3339, octobre 2006)  Rapport de I. Debré au nom de la Commission des Affaires sociales du Sénat (n°46, 2006-2007) Rapports antérieurs « L’actionnariat salarié : vers un véritable partenariat dans l’entreprise », Jean Chérioux, rapport d’information n°500 (1998-1999) fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat  « Une ambition : la participation pour tous », Rapport au Premier ministre de la mission parlementaire confiée à MM. Cornut – Gentille et Godfrain, députés, le 29 septembre 2005 Réponses ministérielles Réponse ministérielle à QE n°46416, Chartier, « Budget et réforme de l’Etat », JOAN Q., 25 avril 2006, p.4424 Rapports internationaux « Plans d’options d’achat d’action pour les salariés – Problèmes transfrontaliers concernant l’impôt sur le revenu », rapport du Comité des affaires fiscales de l’OCDE adopté le 16 juin 2004 95

Instructions fiscales Instruction fiscale du 1er octobre 1984, BODGI 4 N-3-84 Instruction fiscale du 6 mai 1988, BOI 4 N-3-88 Instruction fiscale du 21 juin 1991, BOI 5 F-9-91 Instruction fiscale du 6 juillet 1998, BOI 5 F-13-98 Instruction fiscale du 21 juin 2001, BOI 5 F-9-91 Instruction fiscale du 24 mai 2005, BOI 5F-14-05 Instruction fiscale du 1er juin 2006, BOI 7 S-3-06 Instruction fiscale du 10 novembre 2006, BOI 5 F-17-06

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Mémentos pratiques Francis Lefebvre P. Dufils et C. Lopater, Mémento Francis Lefebvre « Comptable », édition 2007 Mémento Francis Lefebvre « Fiscal », édition 2007 Charvériat, A.Couret, B. Mercadal, Mémento pratique Francis Lefebvre « Sociétés commerciales », édition 2007

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