LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LAS POSIBILIDADES DE CONCRETIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-SOCIALES Lenio Luiz Streck 1 1.

El constitucionalismo contemporneo y la tensin inexorable entre jurisdiccin y legislacin: el nuevo papel del derecho en el Estado Democrtico de Derecho. La discusin sobre el constitucionalismo contemporneo es una tarea que todava se impone. El constitucionalismo no muri. Las nociones de fuerza normativa de la Constitucin y de Constitucin compromisaria no pueden ser relegadas a un segundo plano, especialmente en pases en los que las promesas de la modernidad contempladas en los textos constitucionales, carecen de una mayor efectividad. En este sentido, uno de los puntos fundamentales para un mejor entendimiento/enfrentamiento de toda esa problemtica exige una discusin sobre el papel del Derecho (por lo tanto, de la Constitucin) y de la jurisdiccin constitucional en el Estado Democrtico de Derecho, as como de las condiciones que posibiliten la implementacin/concretizacin de los derechos fundamentales-sociales2 a partir de ese nuevo paradigma de Derecho y de Estado. An ms, resulta imprescindible discutir la crisis del Derecho, del Estado y de la dogmtica jurdica, y sus reflejos en la sociedad a partir del papel de la justicia constitucional en ese nuevo paradigma. Hay que tener bien claro que el surgimiento del paradigma del Estado Democrtico de Derecho trae implcita la problemtica de la tensin entre jurisdiccin y legislacin. Como asevera Bachof:
[...]As normas constitucionais em muitos casos no podem ser interpretadas sem o recurso a valoraes polticas: tais valoraes, porm, so sempre, at em determinado ponto, subjetivas. Assim, verificar-se- sempre inevitavelmente uma certa relao tensionante entre o direito e a poltica. O juiz constitucional aplica certamente direito; mas a aplicao deste direito acarreta consigo necessariamente que aquele que a faz proceda a valoraes polticas 3.

Doctor en Derecho del Estado; Posdoctor en Derecho Constitucional y Hermenutica; Procurador de Justicia de Rio Grande do Sul; Profesor de los Cursos de Master y Doctorado en Derecho de la UNISINOS. Autor de: Hermenutica Jurdica E(m) Crise; Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito; As interceptaes Telefnicas e os Direitos Fundamentais; Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado, Tribunal do Jri Smbolos e Rituais, entre otras, todas de la Editora Livraria do Advogado, RS. 2 Utilizo la expresin derechos fundamentales-sociales porque los derechos sociales son derechos fundamentales prestacionales. En este sentido, la preocupacin primordial es con la esfera de los derechos fundamentales a prestaciones, que tiene por objeto una conducta positiva por parte del destinatario, consistente, por norma, en una prestacin de naturaleza fctica o normativa. As, mientras los derechos de defensa se identifican por su naturaleza preponderantemente negativa, teniendo por objeto abstenciones del Estado, los derechos sociales prestacionales (lo que est en causa aqu es precisamente la dimensin positiva, que no excluye una faceta de cuo negativo) tiene por objeto precipuo una conducta positiva del Estado o particulares destinatarios de la norma, segn lo que muy bien seala Ingo Sarlet ( Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 272 y siguientes). 33 las normas constitucionales en muchos casos no pueden ser interpretadas sin el recurso a valoraciones polticas: tales valoraciones, sin embargo, son siempre, hasta determinado punto, subjetivas. As, se verificar siempre inevitablemente una cierta relacin tensa entre el derecho y la poltica. El juez constitucional aplica ciertamente derecho; pero la aplicacin de este derecho determina necesariamente que aquel que la hace proceda a valoraciones polticas. Cfe. Bachof, Otto. Estado de Direito e Poder Poltico. Boletn de la Facultad de Derecho de Coimbra, vol. LVI Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 10.

La evolucin de la Teora del Estado implica el surgimiento de la politizacin de la Constitucin. Del normativismo constitucional saltamos para la Teora Material de la Constitucin. Este es el momento de la imbricacin entre Constitucin y poltica. Y el Estado Democrtico de Derecho es el locus privilegiado de este acontecimiento. La dimensin poltica de la Constitucin no es una dimensin separada, sino el punto en el que convergen las dimensiones democrtica (formacin de la unidad poltica), liberal (coordinacin y limitacin del poder estatal) y social (configuracin social de las condiciones de vida) de aquello que se puede denominar de esencia del constitucionalismo de la segunda posguerra. Por lo tanto, ninguna de las funciones puede ser entendida aisladamente. Es exactamente por eso que Hans Peter Schneider dice que la Constitucin es derecho poltico: de, sobre y para lo poltico.4 Esa es la razn de la importancia que debe ser dada a la discusin sobre el tipo de justicia constitucional encargada de realizar el control de la constitucionalidad del ordenamiento jurdico de cada pas. El desplazamiento del polo de tensin relacionado con la clsica cuestin de la divisin-separacin de Poderes recibe, de este modo, una nueva concepcin a partir del establecimiento de tribunales que no hacen parte stricto sensu de la cpula del Poder Judicial5 trayendo consigo, en su estructuracin, la efectiva participacin del Poder Legislativo. No hay duda, entonces, que ese nuevo modelo de justicia constitucional el modelo de tribunales ad hoc introducido stricto sensu inicialmente en Austria y reafirmado en las Constituciones de Italia, Alemania, Portugal y Espaa, para mencionar solo las principales deja marcas indelebles en el constitucionalismo contemporneo. La doctrina alemana, especialmente, en gran medida basada en el estudio de la Ley Fundamental y de la actuacin del Bundesverfassungsgericht, influenci todo el pensamiento constitucional, principalmente en lo que concierne al estudio de la eficacia de los derechos fundamentales y de los mecanismos interpretativos que sustenta(ba)n las tesis provenientes de la idea de fuerza normativa del texto constitucional y su carcter directriz. Pero ms que eso, obsrvense, por un lado, las Constituciones de Espaa y Portugal, que sirvieron de modelo para la Constitucin brasilea de 1988, y, por otro lado, el propio tipo de tribunal constitucional instituido en otros pases de Europa (lamentablemente no seguido por Brasil). En este sentido, parece que no hay duda en cuanto al papel decisivo asumido por los tribunales constitucionales en los diversos pases en que fueron implementados. La funcin interventiva y correctiva de la legislacin hecha por los tribunales constitucionales, aparece ntidamente a travs de los diversos tipos de decisiones que han emanado (manipulativas, constructivas, complementares, reductivas, aditivas, para citar solamente algunas modalidades). De este modo, es razonable afirmar, que la fuerza normativa de la Constitucin y, si as se quisiera, su papel directriz y compromisario siempre tuvo una relacin directa con la actuacin de la justicia constitucional en la defensa de la implementacin de los valores substanciales previstos en la Ley Mayor. Para tal constatacin, basta un examen en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, principalmente la de los primeros aos, de pases como Alemania, Espaa y Portugal,
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Las tres dimensiones de las funciones de la Constitucin pueden ser encontradas en Schneider, Hans Peter. La Constitucin Funcin y Estructura. In: Democracia y Constitucin. Madrid, CEC, 1991, pp. 35-52. 5 Regstrese que Brasil, durante el proceso constituyente de 1986-88, opt por permanecer con el modelo del Poder Judicial (review) de inspiracin norteamericana, rechazando la frmula de los tribunales constitucionales, de tanto xito en Europa continental.

sin olvidar, aqu, la importancia del as denominado activismo judicial de la Supreme Court de los Estados Unidos, por ejemplo, del Tribunal Warren. Claro que siempre existen temores en relacin con ese intervencionismo de la justicia constitucional, cuestin que aparece ntidamente en las posturas de autores de ntido perfil procedimentalista como Jrgen Habermas, John Hart Ely e Ingeborg Maus6, para citar algunos, como ser detallado ms adelante. Como contrapunto de cariz substancialista, vale recordar lo expresado por Garca Herrera7 para quien cuando se defienden los principios constitucionales no se hace poltica sino defensa jurisdiccional de la Constitucin8 .Y, adems,
[...] a quem disser que a Constituio assim cai na utopia sempre se poder replicar com P. Lucas Verd que todas as realidades de hoje foram utopias de ontem. A Constituio justa pode ser utpica, mas, como muito bem observa Muguerza, quando uma utopia admite uma remota possibilidade de realizao, o seu defeito no ser uma utopia, mas precisamente o facto de no deixar de o ser. Por nosso lado, no hesitaremos em subscrever a profecia de Macpherson: S sobrevivero as sociedades que melhor possam satisfazer as exigncias do prprio povo no que concerne igualdade de direitos humanos e possibilidade de todos os seus membros lograrem uma vida plenamente humana.9

Nunca es dems repetir que el Estado Democrtico de Derecho se asienta en dos pilares: la democracia y los derechos fundamentales. No hay democracia sin el respeto y la realizacin de los derechos fundamentales sociales, y no hay derechos fundamentales sociales en el sentido que se le da tradicionalmente sin democracia. Hay, as, una co-pertenencia entre ambos. El constitucionalismo contemporneo pens en esa convivencia necesaria entre el rgimen democrtico y la realizacin de los derechos previstos en las Constituciones. Mientras tanto, parece inexorable que ocurra una cierta tensin entre los Poderes del Estado a partir de la siguiente ecuacin: de un lado, textos constitucionales forjados
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La jurista alemana ha hecho agudas crticas al intervencionismo de los tribunales constitucionales, a partir de una crtica a la lectura moral de la Constitucin hecha por autores como Dworkin, que, segn ella, oculta moralmente un decisionismo judicial. Aunque no asuma la radicalidad procedimentalista de autores como Habermas y Ely, es posible afirmar que Maus se aproxima, en parte, a Habermas, cuando sustenta que los Tribunales Constitucionales no deben ser elevados a la categora de protectores de una orden suprapositiva de valores (cf. Maus, Ingeborg; O Judicirio como Superego da Sociedade Sobre o Papel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. Trad. de Martonio MontAlverne Barreto Lima y Paulo Antonio de Menezes Albuquerque. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito de Recife n. 11. Recife, UFPE, 2000, pp. 125 y sig. 7 Cfe. Garca Herrera, Miguel ngel. Prlogo a la segunda edicin del Manual de Derecho Constitucional. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heide. Madrid, Marcial Pons, 2001. 8 Tal vez por eso algunos autores alegan que el Tribunal Constitucional es el protector ltimo de los derechos fundamentales. En este sentido, Juan Antonio Doncel Luengo, In: El modelo espaol de justicia constitucional. Las decisiones ms importantes del tribunal constitucional. Sub judice, enero/junio, 20/21. Coimbra, Docjuris, 2001, pp. 79 y sig. 9 (...) a quien diga que la Constitucin as cae en la utopa siempre se le podr replicar con P. Lucas Verd que todas las realidades de hoy fueron utopas de ayer; La Constitucin justa puede ser utpica, pero, como muy bien observa Muguerza, cuando una utopa admite una remota posibilidad de realizacin, su defecto no es ser una utopa, sino precisamente el hecho de no dejar de serlo. De nuestra parte, no vacilaremos en suscribir la profeca de Macpherson: Solamente van a sobrevivir las sociedades que mejor puedan satisfacer las exigencias del propio pueblo en lo que concierne a igualdad de derechos humanos y a la posibilidad de que todos sus miembros logren una vida plenamente humana. Cfe. Cabral Pinto, Luzia Marques da Silva. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 1994, p. 218 e 219.

en la tradicin de la segunda pos-guerra estipulando y sealando la necesidad de la realizacin de los derechos fundamentales-sociales; por otro, la difcil convivencia entre los Poderes del Estado, elegidos (Ejecutivo y Legislativo) por mayoras no siempre concordantes con los dictmenes constitucionales. Junto a esa problemtica, est la cuestin de la legitimidad del Poder Judicial (justicia constitucional) desconstituir actos normativos del Poder Ejecutivo o declarar la inconstitucionalidad de leyes votadas por el parlamento elegido democrticamente por el pueblo. Esa tensin asume contornos ms graves cuando el sistema se depara con decisiones del Poder Judicial consideradas invasoras de subsistemas o rotuladas como tpicas decisiones que judicializan la poltica, como es el caso de sentencias emanadas de los jueces y tribunales brasileos determinando la inclusin/creacin de vacantes en escuelas pblicas; el suministro de remedios en base al artculo 196 de la Constitucin; la extensin, basada en el principio del insomnio, de beneficios a categoras de trabajadores no contempladas en acto normativo; el problema de las ocupaciones de tierras improductivas por movimientos sociales que claman por el cumplimiento del dispositivo constitucional que establece la funcin social de la propiedad, solamente para citar algunos ejemplos. Ese debate parece interminable. Al final, an es posible hablar de Constitucin compromisaria? Puede un texto constitucional determinar el actuar poltico-estatal? La voluntad general popular, representada por mayoras eventuales, puede alterar substancialmente el contenido de la Constitucin en aquello que es su ncleo poltico? Incluso es posible hablar de soberana de los Estados? Cules son los lmites del constituir de la Constitucin? Muy a pesar de la notoria complejidad del problema, parece posible establecer las bases mnimas para su comprensin. En efecto, ante todo, hay que entender, que la Constitucin ms all de ser el eslabn del contenido que une poltica y derecho en un determinado Estado, es tambin un (eficiente) remedio contra mayoras. Y al constituirse en remedio contra mayoras, eventuales o no, la Constitucin, como explicitacin del contrato social, trae implcito un ncleo poltico que solo puede ser extirpado/solapado a partir de una ruptura institucional. Esta es la regla del juego democrtico y el costo que representa vivir bajo la gida del Estado Democrtico de Derecho. Y es de esa intrincada ingeniera poltica que surge un nuevo papel para el Derecho y, en consecuencia, para la Constitucin. No est dems recordar que, en el Estado Liberal, el Derecho tena la funcin ordenadora y fijadora de las bases de la legislacin para contraponerse al antiguo rgimen y todo lo que l representaba. Para esa tarea, haba que superar el jusnaturalismo. El triunfo de la voluntad general trae implcito un desplazamiento de la esfera del Poder Ejecutivo (que representa el absolutismo) hacia la voluntad popular-revolucionaria (representada en el Legislativo), que triunf. Sin ninguna legitimidad, se coloca el Judicial al margen de ese proceso10. La propia nocin de Constitucin no asume un lugar de destaque en el viejo
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Nace all el debate que culminar en la creacin, en el siglo XX, de los tribunales constitucionales. En efecto, no puede olvidarse que la exclusin del Poder Judicial en territorio europeo de la tarea de controlar la constitucionalidad de las leyes, tiene como fundamento antiguas tesis que llevaron a los revolucionarios franceses a la victoria final del siglo XVIII. O sea, si la desconfianza en los jueces llev la radicalizacin a Francia, donde el control es ejercido, an hoy, por rganos polticos, esa misma desconfianza llev, en otro nivel, a la exclusin de los jueces y/o tribunales ordinarios del control de constitucionalidad en la mayora de los pases europeos, mediante el establecimiento de Tribunales Constitucionales fuera de la estructura del Poder Judicial, histricamente carente de legitimidad. Los jueces americanos, por la especificidad en que ocurri el proceso de independencia y la formacin del Estado Nacional, no sufrieron el desgaste de los magistrados franceses. La decisin de Marshal de 1803 fue una decisin interventiva, judicializadora de la poltica. Ese poder moderador de la US Supreme

continente, porque la misma trataba las relaciones pblicas en pleno perodo de triunfo del privado. La relevancia estaba en el Cdigo Civil y no en el texto constitucional. El Code era una especie de Constitucin de las relaciones privadas. Con el transcurso del tiempo, la crisis de ese modelo liberal va a engendrar la necesidad de alteraciones en el papel del Estado y del Derecho, o sea que, del absentismo estatal liberal pasamos a la exigencia de la construccin de un modelo de Estado (y de Constitucin, porque es imposible disociar esta de aquella) dotado de la capacidad de impedir la revolucin que podra surgir de la incapacidad del liberalismo de generar una sociedad que compatibilizara progreso con distribucin de renta y justicia social. Es este el escenario propio para el surgimiento del Estado de aspecto intervencionista, donde el polo de tensin del poder se desplaza en direccin al Ejecutivo. Al final, para realizar polticas pblicas correctivas, era necesario un Estado fuerte y de un Derecho apto a albergar los actos promovedores necesarios de tales polticas (cf. por ejemplo, el embate entre el Poder Ejecutivo norteamericano y la suprema Corte, en ocasin del New Deal). Cambia el aspecto del Estado; se altera el aspecto del Derecho y de las Constituciones. La segunda posguerra produce una tercera forma de Estado de Derecho.11La preocupacin con los derechos fundamentales y la democracia engendra textos
Court, que echa races en las ideas liberales de Benjamn Constant, gan considerable relieve en la historia de los Estados Unidos y de los pases latinoamericanos, en especial en Brasil, que adopt la frmula norteamericana ya en 1891. Sin embargo, frente a la experiencia francesa, esa moderacin no poda ser llevada a cabo en Europa por el Poder Judicial. Haba que buscar una tertio genus, que pudiera intervenir en las disputas entre los Poderes del Estado. Y nuevamente aqu asume relevancia el legado de la Revolucin Francesa. En efecto, ese tertio genus no podra ser el Poder Judicial porque le faltaba legitimidad. No hay que olvidar, en este punto, que Europa continental - donde el poder legislativo histricamente tiene una posicin prominente - posee una estructura judiciaria burocrtica de base (magistrados de carrera), al contrario de los Estados Unidos que posee un sistema de base por eleccin, donde la separacin de los Poderes es un dogma; el juez ocupa un lugar especial en el equilibrio constitucional, estableciendo el derecho no en base a principios abstractos como ocurre con el legislador, sino tratando concretamente las soluciones para los litigios (case law). En este punto el modelo brasileo sufre serios perjuicios porque es burocrtico tanto en la base como en la cpula, debido a la insistencia en mantener la tradicin del control jurisdiccional heredado de los Estados Unidos desde la proclamacin de la Repblica. 11 No es necesario recordar que la diferencia entre los conceptos de Estado Social y Estado Democrtico y Social - de Derecho no es controvertida. De acuerdo con el esquema propuesto por autores como Garronena (El Estado Espaol como Estado social y democrtico de Derecho), la interpretacin total o harmnica de esta frmula de Estado puede ser presentada en un nivel duplo: 1) el de la interpretacin recproca de los trminos de la frmula aludida; y 2) el de la interpretacin integral de la misma como proceso histrico dialctico de diferentes tipos de Estados. De acuerdo con la idea de interpretacin integral, este Estado se coloca dentro de un lugar determinado de un proceso histrico. Se parte, para ello, de la aceptacin de la entidad dialctica, histrica, de la institucin estatal, progresivamente alterada en sus aspectos esenciales en virtud de un proceso que ira del Estado policial al Estado de Derecho, para, despus del perodo de las revoluciones burguesas y el inicio del constitucionalismo moderno de una serie de autocorrecciones del Estado liberal burgus, que, finalmente, con el desarrollo del Estado Social de Bienestar, tendr que corregir las contradicciones econmicas del modelo anterior, pretendiendo incluso la superacin del neocapitalimo. Algunos sectores de la doctrina entienden que, para llegar a la etapa final integral el Estado Democrtico de Derecho tiene que adoptar una estructura econmico-social. Por esto Elas Daz, en su Estado de Derecho y Sociedad Democrtica dice que el Estado Democrtico de Derecho aparece como superacin real del Estado social de Derecho. Ver Conde, Enrique lvarez, Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1996, pp. 108 y sig. A partir de esto, es posible decir que el Estado Social de Derecho y el Estado Democrtico de Derecho son fases sucesivas en el proceso de transformacin del Estado Contemporneo, el primero respondiendo a los esquemas de superacin de la crisis del liberalismo y el segundo tratando la insercin en aquello que se puede denominar de socialismo democrtico, tesis defendida por Das.

constitucionales que avanzan ntidamente en relacin a los fundamentos del viejo liberalismo y a la nocin puramente intervencionista del Estado Social. La democracia y los derechos fundamentales pasan a ser el de los constitucionales que avanzan ntidamente en relacin a los fundamentos del viejo liberalismo y a la nocin puramente intervencionista del Estado Social. La democracia y los derechos fundamentales pasan a ser los dos sustentculos de ese nuevo modelo, donde no puede haber retroceso. Por eso, para utilizar un lenguaje hermenutico, es posible decir que la nocin de Estado Democrtico de Derecho que la tradicin nos leg, es un existencial. Cualquier problematizacin que se pretenda elaborar sobre la democracia y sobre la actuacin de los agentes sociales tendr lugar en ese espacio, donde ocurre el sentido del Derecho y de la democracia. El Estado Democrtico de Derecho es, as, un desdeya-siempre, condicionador de nuestro actuar-en-el-mundo, porque hace parte de nuestro modo de ser-en-el-mundo. El Estado Democrtico de Derecho no es algo separado de nosotros. l se manifiesta como un suceder. En este sentido, es posible decir que el actuar jurdico-poltico de los autores sociales encargados institucionalmente de hacer efectivas polticas pblicas (lato sensu) tiene lugar en esa manifestacin previa, donde ya existe un proceso de comprensin. Es en ese contexto en el que se asienta la legitimidad de la justicia constitucional en el cuadro del Estado Democrtico de Derecho, es decir, ella no est solamente en la especificidad propia de los tribunales ad hoc, sino en la existencialidad (en el sentido hermenutico que adopto) de los pilares que fundamentan esa misma nocin. De aqu se puede concluir que, mientras sea existencial, el Estado Democrtico de Derecho fundamenta anticipadamente (crculo hermenutico), la legitimidad de un rgano estatal que tiene la funcin de resguardar los fundamentos (derechos socialesfundamentales y democracia) de ese modelo de Estado de Derecho. El carcter existencial del Estado Democrtico de Derecho pasa a ser la condicin de posibilidad del actuar legtimo de una instancia encargada, incluso en su lmite de viabilizar polticas pblicas resultantes de inconstitucionalidades por omisin, constituyndose en remedio, a veces amargo, pero necesario, contra la actuacin de mayoras (eventuales o no). Por ello, cuando preguntamos por la legitimidad de ese actuar de la justicia constitucional, la respuesta ya encontr guarida desde hace mucho tiempo en el carcter existencial del Estado Democrtico de Derecho, fulcrado en el modelo-de-ser propio de las democracias engendradas por la tradicin de la segunda posguerra. 2. Constitucin, Derecho y Democracia: las dimensiones procesales y substantivas - un debate necesario

La discusin de estas cuestiones, evidentemente, presupone algunas comprensiones previas, a saber: si se est hablando/indagando sobre la funcin de la jurisdiccin constitucional en la concretizacin de derechos sociales-fundamentales, es porque se est admitiendo que, primero, hay un grado de inefectividad de la Constitucin, y segundo, habiendo inercia de los Poderes Pblicos en la realizacin/implementacin de polticas pblicas aptas a la efectivacin de los derechos sociales-fundamentales asegurados por la Constitucin, es posible (y necesaria) la intervencin de la justicia constitucional. Obviamente, tales cuestiones implican otras tres, que se interpenetran: a) la necesidad de una redefinicin en la relacin entre los Poderes del Estado; b) la admisin de que la justicia constitucional pueda tener un papel
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intervencionista, y c) un cierto grado de dirigismo constitucional. Por otro lado, parece no haber dudas de que, sosteniendo esa discusin, esta concepcin de Estado Democrtico de Derecho12 est vinculada inexorablemente a la funcin transformadora que el Derecho asume. De la idea de Derecho como ordenacin e incluso como promocin, surge un papel para el Derecho que va mucho ms lejos que la Constitucin como mero instrumento para la afericin de la parametricidad formal. Esto demand un nuevo tipo de concepcin acerca de la jurisdiccin constitucional. Se trata de la institucin de tribunales (constitucionales) aptos para instrumentalizar y proteger la materialidad de los textos constitucionales. En este sentido, ante las profundas alteraciones paradigmticas ocurridas en la teora del Estado y de la Constitucin, la nocin de Estado Democrtico de Derecho presupone una valorizacin de lo jurdico, y, fundamentalmente, exige la (re)discusin del papel destinado a la justicia constitucional en ese (nuevo) panorama establecido por el constitucionalismo de la segunda posguerra, especialmente en pases como Brasil, cuyo proceso constituyente de 1986-88 asumi una posicin que Cittadino13 muy apropiadamente denominada comunitarista, donde los constitucionalistas (comunitaristas) lucharon por la incorporacin de los compromisos tico-comunitarios en la Constitucin, tratando no solo de reconstruir el Estado de Derecho, sino tambin de rescatar la fuerza del Derecho, cometiendo la jurisdiccin a la tarea de guardiana de los valores materiales positivados en la Constitucin. La nocin de Estado Democrtico de Derecho est indisociablemente ligada a la realizacin de los derechos fundamentales-sociales. Es de esa unin indisoluble que surge aquello que se puede denominar de plus normativo del Estado Democrtico de Derecho. Ms que una clasificacin o forma de Estado o de una variante de su evolucin histrica, el Estado Democrtico de Derecho hace una sntesis de las fases anteriores, agregando la construccin de las condiciones de posibilidades para suplir las lagunas de las etapas anteriores, representadas por la necesidad del rescate de las promesas de la modernidad14, tales como igualdad, justicia social y garanta de los derechos humanos fundamentales. A esa nocin de Estado se acopla el contenido material de las constituciones, a travs de los valores substantivos que apuntan hacia un cambio del status quo de la sociedad. Por eso, en el Estado Democrtico de Derecho la ley (Constitucin) pasa a ser una forma privilegiada de instrumentalizar la accin del Estado en la bsqueda del desidertum sealado por el texto constitucional, entendido en su todo dirigentecompromisario-valorativo-principiolgico. La democratizacin social, fruto de las polticas del Welfare State, el advenimiento de la democracia en la segunda posguerra y la redemocratizacin de pases que salieron de regmenes autoritarios/dictatoriales, traen a la luz Constituciones cuyos textos positivan los derechos fundamentales y sociales. Ese conjunto de factores va a redisear, necesariamente, la relacin entre los Poderes del Estado, pasando el Poder Judicial (o los tribunales constitucionales) a hacer parte de la arena poltica, esto porque el Welfare State le facult el acceso a la administracin del futuro, y el constitucionalismo moderno, a partir de la experiencia negativa de legitimacin del nazi-fascismo por la voluntad de la mayora, confi a la justicia constitucional la
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Para una explicacin ms detallada, ver Streck, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002. 13 Cfe. Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Ro de Janeiro, Lmen Jris, 1999, p. 226 y sig. 14 Sobre las as denominadas promesas de la modernidad, ver Streck, Jurisdio, op.cit., cap. 1 a 5.

custodia de la voluntad general, encerrada de modo permanente en los principios fundamentales positivados en el orden jurdico. Tales factores provocan un redimensionamiento en la clsica relacin entre los Poderes del Estado, surgiendo el Judiciario (y sus variantes de justicia constitucional, en los pases que adoptaron la frmula de tribunales ad hoc) como una alternativa para el rescate de las promesas de la modernidad, donde el acceso a la justicia asume un papel de fundamental importancia, a travs del desplazamiento de la esfera de accin, hasta entonces calcada de los procedimientos polticos a los procedimientos judiciales.15 De este modo, en la medida en que la Constitucin asume un carcter primordial en esa arena poltica, a partir de esa revolucin copernicana de la que habla Jorge Miranda, representada por el advenimiento del Estado Democrtico de Derecho, inexorablemente nos plantearemos las siguientes preguntas: cul es la relacin entre el derecho y la poltica? En qu medida el Derecho, establecido en el texto constitucional, puede establecer el estatuto jurdico de lo poltico? Y cul es la dimensin del Derecho que debe ser privilegiada? En qu medida el Derecho, establecido en el texto constitucional puede establecer el constituir de la Sociedad? En qu medida la Constitucin es o puede continuar siendo el estatuto jurdico de lo poltico? Y cul es la dimensin del Derecho que debe ser privilegiada? La procesal o la substantiva? 2.1. El procedimentalismo y la crtica al activismo judicial

Muy a pesar de que procedimentalistas y substancialistas16 reconozcan en el Poder Judicial y, en especial, en la justicia constitucional, una funcin estratgica en las Constituciones de la segunda posguerra, la corriente procedimentalista, capitaneada por autores como Habermas, Garapon y Ely, presenta considerables divergencias17 con la corriente substancialista, apoyada por autores como Mauro Cappelletti, Bruce Ackerman, L.H. Tribe, M.J. Perry,18 H.H. Wellington,19 en cierta medida por Dworkin, por lo menos en la lectura que de l hace Robert Alexy, y en Brasil por juristas como Paulo Bonavides y Eros Roberto Grau, entre otros. Apoyando la tesis procedimentalista, Habermas20 critica con vehemencia la invasin de la poltica y de la sociedad por el Derecho. El paradigma procedimentalista pretende superar la oposicin entre los paradigmas liberal/formal/burgus y el del Estado Social de Derecho, valindose para ello, de la interpretacin de la distincin entre poltica y derecho a la luz de la teora del discurso. Parte de la idea de que los sistemas jurdicos surgidos al final del siglo XX, en las democracias de masas de los Estados Sociales, denotan una comprensin procedimentalista del Derecho. As, en el Estado Democrtico de Derecho, a pesar de que Habermas reconoce la importancia de
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Consultar Vianna, Luiz Werneck; Carvalho, Maria Alice Rezende de. Cunha Melo, Manuel Palcios; Burgos, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil . Ro de Janeiro, Editora Revan, p. 22 e 23. 16 La divisin entre dos ejes analticos (procedimentalismo y substancialismo) es propuesto por Vianna, op.cit. 17 Para una crtica de los valores substantivos y del activismo judicial, ver Starck, Christian. La legitimit de la justice constitutionnelle et le principe democratique de majorit. In: Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra, Coimbra Editores, 1995, p. 59 y sig. 18 De este autor, ver The Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary. Yale University Press, New Haven and London, 1982. 19 La posicin de Wellington est en Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication. The Yale Law Journal, vol. 83, n. 2, diciembre 1973. 20 Consultar Habermas, Jrgen. Direito e democracia - entre facticidade e validade , I e II. Ro de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, especialmente p. 297 y sig. (I) e 170 y sig. (II)

la tarea poltica de la legislacin como tamiz de universalidad en lo que se refiere a aceptabilidad generalizada tamiz por el que tienen que pasar las normas a ser genrica y abstractamente adoptadas ve en lo Judicial el centro del sistema jurdico, mediante la distincin entre discursos de justificacin y discursos de aplicacin a travs de la cual resalta al mximo el postulado de Ronald Dworkin de la exigencia de imparcialidad no solamente del ejecutivo, sino, sobretodo, del juez en la aplicacin y definicin cotidiana del Derecho. Habermas presenta severas crticas a la lectura substancialista que Alexy hace del modelo constructivo del Derecho de Dworkin y, aunque a partir de otras bases, siguiendo a W. Bckenfoerd a aquello que denomina gigantismo o politizacin del poder judicial, surgido en la segunda posguerra21. La existencia de tribunales constitucionales no es autoevidente para Habermas. Y an donde ellos existen el autor se restringe a Alemania y a los Estados Unidos hay controversias sobre su lugar en la estructura de competencias del orden constitucional y sobre la legitimidad de sus decisiones. Critica, as, la idea de concretizacin de los valores materiales constitucionales, aludiendo que, al dejarse conducir por la idea de la realizacin de valores materiales, dados preliminarmente en el derecho constitucional, el tribunal constitucional se transforma en una instancia autoritaria. La invasin de la esfera de competencia de los tribunales, mediante concretizaciones materiales de valores, desestimula el actuar orientado hacia fines cvicos, transformndose en juez y la ley en las ltimas referencias de esperanza para individuos aislados22. Aun ms, Habermas hace una crtica a la jurisdificacin propia del modelo del Estado Social llamndola de colonizacin del mundo de la vida23. Ante esto, Habermas propone un modelo de democracia constitucional que no tiene como condicin previa fundamentarse ni en valores compartidos, ni en contenidos substantivos, sino en procedimientos que aseguran la formacin democrtica de la opinin y de la voluntad y que exige una identidad poltica no ms anclada en una nacin de culturasino en una nacin de ciudadanos. Critica la as denominada jurisprudencia de valores adoptada por las cortes europeas, especialmente la alemana. Una interpretacin constitucional orientada por valores que opta por el sentido teleolgico de las normas y principios constitucionales, ignorando el carcter vinculante del sistema de derechos constitucionalmente asegurados, desconoce, en la opinin de Habermas, no exclusivamente el pluralismo de las democracias contemporneas, sino fundamentalmente la lgica del poder econmico y del poder administrativo. La concepcin de comunidad tica de valores compartidos, que justifica el modelo hermenutico propuesto por los comunitarios (o substancialistas)24, parece desconocer las relaciones de poder asimtricas inscriptas en las democracias contemporneas25. Con relacin a la funcin de la justicia constitucional, Habermas sustenta que el Tribunal Constitucional debe quedar limitado a la tarea de comprensin procedimental de la Constitucin, es decir, limitndose a proteger un proceso de creacin democrtica del Derecho. Para el autor, el Tribunal Constitucional no debe ser un guardin de un supuesto orden suprapositivo de valores substanciales. Debe, s, celar a fin de garantizar
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Cfe. Habermas, Direito e Democracia entre facticidade e validade. I, op.cit., en especial, p. 245 y sig. dem, ibdem. 23 Ver el anlisis agudo de Neves, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo, USP, 1997, p. 142, 275 y 276. 24 Cfe. Habermas, Direito e Democracia I, op. cit. 25 Cfe. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia II, op. cit., p. 170 y sig.; dem, Ms All del Estado Nacional. Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 99 y sig.; tb. Citadino, op. cit., p.212; Vianna et al, op. cit.

que la ciudadana disponga de medios para establecer un entendimiento sobre la naturaleza de sus problemas y la forma de una solucin26. En el mismo diapasn, Antoine Garapon hace duras crticas a la invasin de la sociedad por el poder judicial, lo que, segn el autor, servira para el debilitamiento de la democracia representativa27. Tambin J.H. Ely comparte el paradigma procedimentalista, sosteniendo que el tribunal constitucional solo puede conservar su imparcialidad si resiste a la tentacin de llenar su espacio de interpretacin con juicios de valores morales. No est de acuerdo con la jurisprudencia de valores ni tampoco con una interpretacin dirigida por principios, en el sentido de la interpretacin constructiva de Dworkin28. 2.2. Porqu debemos oponer restricciones a las tesis procedimentalistas

Por varias razones debe ser criticada la concepcin procedimentalista. De esta manera cuando Habermas opone el paradigma del derecho liberal/formal burgus al paradigma del derecho del bienestar (Estado Social), diciendo que ambos estn superados, deja de reconocer la existencia de un tercer paradigma, que es el modelo del Estado Democrtico de Derecho y, con esto, corre el riesgo de cosificar la Constitucin. En efecto, su anlisis subestima el Derecho en lo que es su plus normativo que qued caracterizado exactamente en el constitucionalismo de la segunda posguerra, en la frmula instituida en y por el Estado Democrtico de Derecho, que supera las nociones anteriores de Estado Liberal y Estado Social de Derecho; no obstante, no reconoce la diferenciacin necesaria que existe entre el modelo del Estado Social de Derecho y el modelo del Estado Democrtico de Derecho, que, insisto, supera la nocin de Estado Social. Y ah empieza el problema... O sea, de algn modo, Habermas cae en un cierto sociologismo al ignorar la especificidad de lo jurdico presente en las Constituciones, que gener todo un proceso de revitalizacin del poder judicial, en lo que concierne a la funcin social del Derecho. El constitucionalismo del Estado Democrtico de Derecho acrecienta un ms al Derecho del Estado Social, porque establece en el propio texto constitucional y ese es el punto que Habermas deja de considerar los diversos mecanismos para el rescate de las promesas de la modernidad. Lo que diferencia el proyecto del Estado Democrtico de Derecho es exactamente la revalorizacin del Poder Judicial, como contrapunto a la plenipotenciariedad de la razn poltica que tantas secuelas dej. Como bien seala, el Estado Democrtico de Derecho aparece como superacin real del Estado Social de Derecho29 . As, mientras el modelo de Derecho del Estado Social es resultante de una crtica reformista del paradigma del derecho liberal y en esto Habermas tiene plena razn -, el modelo de Derecho del Estado Democrtico de Derecho sobrepasa ambas concepciones. En la misma lnea, si es verdad que los dos paradigmas estn anclados en un mismo concepto de autonoma privada, Habermas no lleva debidamente en cuenta la circunstancia relevante de que el paradigma del Estado Democrtico de Derecho se
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Cfe. Habermas, Direito e Democracia I, p. 297 e segs. e II, p. 170 e segs. tb. Ms All Del Estado Nacional, op. cit., p. 99 y sig. 27 dem, ibdem; tb. Garapn, Antoine. Le Gardien de Promesses. Pars, Odile Jacob, 1996; especialmente Vianna, et al, op. cit. 28 Cfe. Habermas, Direito e Democracia, op. cit., p. 328. Tb. Ely, J. H. Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review. Cambridge/Mass, 1980, p.133. 29 Ver Daz, op.cit., Estado de Derecho, op. cit., p.134.

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ancora en un modelo en el que la resultante social que se establece a partir de la nocin de ciudadana adviene de una intersubjetividad, en que la relacin sujeto-sujeto sobrepasa la relacin extempornea sujeto-objeto, superando el monadismo tpico del paradigma de la autoconsciencia. El Estado Democrtico de Derecho es un nuevo paradigma porque fue engendrada una nueva legitimidad en el campo del derecho constitucional y de la ciencia poltica, en el interior de la cual el Derecho asume la tarea de transformacin, e incluso ante la crisis del modelo de Estado Social donde las polticas pblicas empezaron a hacerse escasas, cuestin que pona en riesgo la realizacin de los derechos sociales y fundamentales. De ah que se altere la configuracin del proceso de legitimacin: al contrario de las constituciones liberales o meramente sociales, la legitimidad, ahora, adviene de la propia Constitucin (Villaln), que emana de un proceso de refundacin de la sociedad. An ms, es necesario tener en cuenta que el paradigma del Estado SocialIntervencionista trabaja con la perspectiva de un Estado que interviene a travs de polticas que no son - o raramente son - elecciones motivadas por un querer gentico de la sociedad, reflejando, antes que nada, los intereses de los grupos eventualmente en el poder30 . Por ello, el advenimiento del Estado Democrtico de Derecho representa un salto y un plus (normativo) sobre el modelo anterior de Estado-intervencionista, principalmente si consideramos como se vio antes las especificidades brasileas. Se trata, en fin, de entender que el Estado Democrtico de Derecho surge de una nuevo pacto, con las especificidades propias de cada pas. En este contexto, la nocin de Estado Democrtico de Derecho aparece como superador de la nocin de Estado Social. O sea, la nocin de Estado Social dependa de mecanismos implementadores, razn por la cual el Derecho apareci (en los textos constitucionales) con una faz transformadora. As, si en el paradigma liberal el Derecho tena la funcin meramente ordenadora, estando en la legislacin el punto de tensin en las relaciones entre EstadoSociedad, en el Estado Social su funcin pasa a ser promovedora, estando indicadas las bateras para el Poder Ejecutivo, por la razn exacta de la necesidad de realizacin de las polticas del Welfare State. Ya en el Estado Democrtico de Derecho, frmula constitucionalizada en los textos magnos de las principales democracias, la funcin del Derecho se hace transformadora, donde el polo de tensin, en determinadas circunstancias previstas en los textos constitucionales, pasa para el Poder Judicial o los Tribunales Constitucionales. Entonces, la libertad de conformacin del legislador, prdiga en discrecionalidad en el Estado-Liberal, es contestada por dos lados: por un lado, los textos constitucionales dirigentes (la tesis original de Constitucin dirigente Dirigierende Verfassung es de Peter Lerche, radicalizada por J. Gomes Canotilho, en su Constitucin Dirigente y Vinculacin del legislador), apuntando para un deber de legislar en pro de los derechos fundamentales y sociales; por otro lado, el control por parte de los tribunales, que pasaron no solamente a decidir sobre la forma procedimental de la accin de las leyes, sino sobre su contenido material, incorporando los valores previstos en la Constitucin. De all surgen los siguientes interrogantes: Cmo tener ciudadanos plenamente autnomos, como Habermas propugna, si el problema de la exclusin social no ha sido resuelto? Cmo tener ciudadanos plenamente autnomos si sus relaciones estn colonizadas por la tradicin
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Ese diagnstico est muy bien explicitado por Luciano de Oliveira y Alonso Pereira Apud Grau, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Interpretao e Crtica . 2 ed. San Pablo, RT, 1991, p. 148-149.

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que les conforma el mundo de la vida? En este sentido, apoyado en Ackerman 31, pregunto: Puede una eleccin ser libre y justa si una gran parte del electorado carece de instruccin necesaria para comprender las principales lneas del debate poltico? O si estn pasando hambre o trabajando en condiciones opresivas durante la mayor parte de su tiempo? Mi respuesta es no, va a decir Ackerman. Si usted est de acuerdo, este primer fundamento le permite preparar un camino conceptual para considerar hasta dnde los jueces deberan estar facultados constitucionalmente para intervenir tambin en estos asuntos. Por consiguiente, la concesin de una facultad semejante puede verse limitada por toda suerte de consideraciones. No obstante, lo que interesa aqu, acenta el profesor norteamericano, son los principios bsicos: al habilitar a los jueces para insistir en un piso democrtico en la evaluacin de medidas de bienestar y educacionales propuestas por los gobernantes, no si est abogando la muerte del poltico sino por su reorganizacin y extensin, que debe abarcar desde un inters por el centro de decisiones hasta la proteccin de la vida poltica que se experimenta en la periferia. En el fondo, cuando Habermas presenta su tesis del sujeto autnomo, se coloca del lado de la realidad, ponindola entre parntesis, aunque no la sigue. Como Husserl, Habermas no ve la realidad como una construccin ontolgica, sino como necesidad de ser recuperada a travs de la descripcin de los actos conscientes, de la conciencia trascendental. En este sentido, el lugar de la autonoma nacera de un como ( wie) de los fenmenos sociales. Ese como (wie) asume una caracterstica epistemolgica, donde el procedimiento es el medio para alcanzar esa autonoma del sujeto32 . Trabajando el texto constitucional exclusivamente en su aspecto procedimental, se abre espacio para el oscurecimiento (en el sentido hermenutico)33 de aquello que la Constitucin es en el sentido negativo: los derechos sociales no realizados, los derechos fundamentales no respetados. Adems, se corre siempre el riesgo de entender el Derecho en lo que atae a los valores substantivos constitucionales como un mecanismo (meramente) reductor de complejidades (sistemismo luhmanniano), impidiendo que aparezca el sentido transformador propio del paradigma del Estado Democrtico de Derecho. Finalmente, se corre el riesgo de transformar el Derecho Constitucional en un Derecho Constitucional simblico, frustrando las expectativas emanentes del contrato social, entendido aqu, de acuerdo a lo que ya se vio, a partir de un paradigma hermenutico. Todava hay que considerar otro problema: Habermas parece menospreciar la vaguedad y la ambigedad inherentes a los textos jurdicos (incluso los que tratan de los procedimientos!). Adems, como Villaln indaga sutilmente: Cul es la parte que corresponde al legislador y cul es la parte que corresponde al juez constitucional? Al condenar el activismo del Poder Judicial (o de la Justicia Constitucional), el maestro alemn relega para un segundo plano las normas (textos) que contemplan los valores constitucionales, con lo que, como ya fue dicho, incurre en la separacin entre ser y ente, cuya consecuencia es el oscurecimiento de la cuestin que es clave en la hermenutica34: la de que hermenutica es aplicacin (applicatio), que tiene lugar a partir del crculo hermenutico, donde hay una anticipacin de sentido. No hay proceso
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Cfe. Ackerman, Bruce. La poltica del dilogo liberal. Barcelona, Gedisa, 1999, p. 148 e 149. Esa crtica a Habermas tomo prestada de Ernildo Stein, en su Seminrio sobre a verdade (Petrpolis, Vozes, 1983), parte final, debiendo, naturalmente, ser contextualizada en los lmites de estas reflexiones. 33 Sobre la concepcin de hermenutica aqu trabajada, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica E(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 4a. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. 34 dem, ibdem.

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hermenutico sin aplicacin, punto fundamental en la separacin entre el modelo clsico de la hermenutica y la hermenutica filosfica. La comprensin, condicin de posibilidad para la interpretacin, presupone una anticipacin de sentido, la integracin de la parte que debe ser comprendida en un conjunto preconcebido. La comprensin es as, un proceso de aproximacin en desarrollo. Este proceso se desenvuelve en el tiempo, poniendo en juego al individuo con su historia vital y el contexto de las tradiciones sociales (precomprensin). Por ltimo, cabe destacar que el procedimentalismo habermasiano parece olvidarse que, en aquello que la tradicin ha entendido como Derecho, la coercin es el elemento fundamental del proceso que somete a los individuos en el interior de cada Estado. El mandato para el ejercicio de la coercin es propio del Estado que lo ejerce a partir de sus instituciones. Como consecuencia, ocurre inexorablemente un proceso de supresin de la autonoma de los individuos en sociedad, porque la salvaguardia es introducida coercitivamente. Habermas, a su vez, pretende una salvaguardia que no es de orden jurdico, sino de orden social; una salvaguardia instaurada por la propia sociedad, lo que implica en una autonoma de la sociedad ante el Derecho, donde la legitimacin se produce desde un espacio de ndole social-comunicativa, y no socialcoercitiva. Por eso, el papel del Derecho (y de los Tribunales) queda relegado a la tarea de abrir (y garantizar) un espacio pblico, donde, en sntesis, es la sociedad civil la que funda el Derecho. 2.3. El substancialismo y las crticas necesarias a las tesis procedimentalistas Como contrapunto a las tesis procedimentalistas, Cappelletti desde hace mucho tiempo sostena que el Poder judicial puede contribuir para el aumento de la capacidad de incorporacin del sistema poltico, garantizando a grupos marginales, destituidos de los medios para acceder a los poderes polticos, una oportunidad para la vocalizacin de sus expectativas y derecho en el proceso judicial. Aunque clasificable como defensor de una posicin liberal-contractualista, Dworkin35 se aproxima, en algunos puntos, a esa posicin, entendiendo que la creacin jurisprudencial del derecho tambin encontrara su fundamento en la primaca de la Constitucin36. Vase la tesis de L.H. Tribe, uno de los ms frreos defensores de los valores substantivos constitucionales y de estos en cuanto gua del proceso hermenutico-constitucional. Para eso, hace una profunda crtica a las bases de las teoras de los valores adjetivos o procedimentalistas, para las cuales Constitucin solamente garantiza el acceso a los mecanismos de participacin democrtica en el sistema. En este sentido, afirma que el procedimiento debe completarse con una teora de los derechos y valores substantivos. Parte del carcter tenazmente substantivo (stubbornly substantive character) de la mayora de los mandatos constitucionales ms importantes: la primera enmienda, la decimotercera (abolicin de la esclavitud) o la clusula del debido proceso legal son buenos ejemplos de esto. Por otro lado, tambin son substantivos el significado y el propsito de las normas que regulan los procedimientos de participacin. Seguramente, dice Tribe, decidir qu clase de participacin demanda la
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Evidentemente, las tesis dworkianas, en determinados aspectos, no pueden escapar a las crticas. La delegacin en favor del juez para apoyarse en s mismo a partir de una especie de privilegio cognitivo la idea del juez Hrcules as como la tesis de que siempre hay una nica decisin correcta no se coadunan con el pensamiento posmetafsico, i.e. con el viraje lingstico. 36 Consultar Cappelletti, Mauro. Juizes Legisladores? Porto Alegre, Fabris, 1988; Dworkin, Ronald. L'empire du Droit. Pars, PUF, 1994; dem Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, 1977; Vianna et al, op. cit.

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Constitucin requiere una teora de los valores y de los derechos plenamente substantiva. As, los derechos al procedimiento del debido proceso conlleva en su base la dignidad personal (ser escuchado y parte de lo que significa ser persona); del mismo modo, la cuestin de quin vota o la regla un hombre, un voto poseen carcter substantivo. Las teoras procedimentalistas no parecen apreciar que el proceso es algo en s mismo valioso; no obstante, decir que el proceso es en s mismo valioso es afirmar que la Constitucin es inevitablemente substantiva37. An ms, Tribe dice que la proteccin de las minoras aisladas y sin voz, excluidas del proceso de participacin poltica, poseen tambin un fundamento substantivo: la legislacin que discrimina a cualquier categora de personas debe ser rechazada en base a una idea sobre lo que significa ser persona, y la propia idea de segregacin de los negros o mujeres solamente puede ser rechazada encontrando una base constitucional para afirmar que, en nuestra sociedad, tales ideas estn substantivamente fuera de lugar. En sntesis, para Tribe, circunscribir la interpretacin constitucional a la idea de abertura poltica supone un crculo vicioso. Por eso, las teoras defensoras de la Constitucin como proceso (como garanta de abertura y de participacin) suponen un empobrecimiento del papel de la teora constitucional: la Constitucin parecera estar dirigida solamente a los jueces y no a los ciudadanos ni a los representantes, en vista de su incapacidad para informar en el contenido del debate, discusin y decisin poltica38 . En sntesis, la corriente substancialista entiende que, ms que equilibrar y armonizar los dems poderes, el poder judicial debera asumir el papel de un intrprete que pone en evidencia, incluso contra mayoras eventuales, la voluntad general implcita en el derecho positivo, especialmente en los textos constitucionales, y en los principios seleccionados como de valor permanente en su cultura de origen y en la del Occidente39. Pone en jaque, por lo tanto, el principio de la mayora en favor de la mayora fundante y constituyente de la comunidad poltica. El modelo substancialista que, en parte, aqu suscribo, salvando siempre el problema del fundamento de la Constitucin40 que no puede ser entendida como una categora o hiptesis, sino y ante todo, como una paradoja, trabaja en la perspectiva de que la Constitucin establece las condiciones del actuar poltico-estatal, a partir del presupuesto de que la Constitucin es la explicitacin del contrato social (contrato
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Consultar Tribe, L. H. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, In: The Yale Law Journal, vol. 89, 1073, 1980, p. 1065 y sig.; Ibdem, American Constitutional Law. The Foundation Press, Mineola, New York, 2a. ed., 1988; Ibdem Taking Text and Structure Seriously: reflection on freeform method in constitutional interpretation, In: Harvard Law Review, vol. 108, n. 6, 1995. Vase tambin, Daz Revorio, Francisco Javier. La Constitucin como orden abierto. Madrid, Estudios Ciencias Jurdicas, 1997.op. cit., p. 161 y sig. 38 dem, ibdem. 39 Cfe. Vianna, op. cit. 40 Sobre la cuestin del fundamento, consultar Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit, cap. 5, donde estn explicadas las bases de lo que denomino una Nueva Crtica del Derecho (NCD), de carcter antimetafsico, donde trato de superar el equvoco de las teoras tradicionales sobre la interpretacin las que, a pesar de que reconozcan que el Derecho se caracteriza por un proceso de aplicacin (concretud), permanecen rehenes del paradigma metafsico, en la medida en que elaboran un proceso de subsuncin. a partir de significantes-primordiales-fundantes (en sus variadas formas, ya sea a partir de un topos de la tpica retrica, o del sistema de normas propuesto por la interpretacin sistemtica, o incluso a partir de la subdivisin en sintaxis, semntica y pragmtica de la semitica tradicional), que ser acoplado a un caso. La Nueva Crtica del Derecho (NCD) procura tambin superar viejos dogmas que sustentan las teoras sobre la interpretacin del Derecho, como el del proceso hermenutico dependiente de un mtodo o de metacriterios para comprobacin de la verdad.

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social tambin debe ser entendido a partir del paradigma hermenutico y no como un punto de partida congelado). Es el constitucionalismo-dirigente que ingresa en los ordenamientos de los pases despus de la segunda guerra. Consecuentemente, es inexorable que, con la positivacin de los derechos sociales-fundamentales, el poder judicial (y, en especial, la justicia constitucional) llegue a tener un papel de absoluta relevancia, principalmente en lo que concierne a la jurisdiccin constitucional. Los abordajes que, de un modo o de otro, trabajan con ese enfoque, parten de la perspectiva de que la funcin de la jurisdiccin constitucional debe hacer prevalecer la Constitucin contra las mayoras eventuales. Cabe subrayar, aqu, lo manifestado por Korineck41, para quien la vinculacin del legislador a las determinaciones constitucionales es al mismo tiempo la vinculacin del legislador democrticamente legitimado a un acto de la ms elevada legitimacin democrtica. Ese es el concepto clave del Estado Social, cuyo papel es el de promover la integracin de la sociedad nacional, o sea, el proceso constantemente renovado de conversin de una pluralidad en una unidad sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de las partes (Manuel Garca Pelayo)42. De este modo, la nocin de Constitucin que se pretende preservar en esta etapa de la historia es aquella que contenga una fuerza normativa capaz de asegurar ese ncleo de modernidad tarda no cumplida. Ese ncleo se consubstancia en los fines del Estado Social establecidos en las Constituciones de perfil transformador. La atencin a esos fines sociales y econmicos es condicin de posibilidad de la propia insercin del Estado Nacional o de lo que de l an resta en el campo de la posmodernidad globalizante. Cuando para desconcierto de muchos constitucionalistas contino apostando en un dirigismo constitucional, no estoy hablando de un concepto desvinculado de la contemporaneidad que cerca la nocin de Estado nacional ni tampoco pretendo un aislamiento de cuo mondico-autrquico (utilizando la expresin de Gomes Canotilho, un autismo nacionalista e patritico) En verdad, lo que propongo es que los mecanismos constitucionales puestos a disposicin del ciudadano y de las instituciones sean utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos para evitar que los poderes pblicos dispongan libremente de la Constitucin. La fuerza normativa de la Constitucin no puede significar la opcin del cumplimiento ad hoc de dispositivos menos significativos de la Ley Mayor y el incumplimiento sistemtico de lo que es ms importante su ncleo esencialfundamental. Es lo mnimo que se puede exigir! Dicho de otra manera, no cumplir con los dispositivos que consubstancian el ncleo bsico de la Constitucin, es decir, aquellos que establecen los fines del Estado (lo cual implica trabajar con la nocin de medios aptos para la consecucin de los fines), representa solapar el propio contrato social (del cual la Constitucin es el eslabn de contenido que vincula lo poltico y lo jurdico de la sociedad). El texto constitucional, fruto de ese proceso de repactuacin social, no puede ser transformado en un latifundio improductivo. No puede ser deslegitimado. Al final, como bien seala Friedrich Mller, la funcin del derecho constitucional, de la legislacin y de la concretizacin de la Constitucin es exactamente la de mantener la legitimidad del agrupamiento poltico-estatal.
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Cfe. Korineck. Die Verfassugnsgerichtsbarkei im Gefge der Staatsfunktionen. VVDStRL, Berln, 1981, p. 45 e 46. 42 Cfe. Bercovici, Gilberto. Constituio e superao das desigualdades regionais. In: Direito Constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides, op. cit, p. 96.

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Por otra parte, defender la fuerza normativa de la Constitucin no significa elevar la Constitucin a la condicin de texto sagrado. Aado, adems, que el texto constitucional tambin no puede ser comprendido como (als) categora o hiptesis, lo que igualmente sera deslizar hacia la metafsica. Hermenuticamente, todo texto es un texto abierto, lo que no pasa inclume por el ro de la historia...En sntesis, si los derechos sociales-fundamentales constituyen la esencia de la Constitucin, parece razonable afirmar que la idea de la programaticidad de la Constitucin debe ser mantenida, por la simple razn de que, sin la perspectiva dirigente-compromisaria, resulta imposible llevar a cabo los derechos que hacen parte de la esencia de la Constitucin. Ante lo expuesto, no podemos olvidar que la tradicin (en el sentido que le da Hans Georg Gadamer) nos lega la nocin de Estado Democrtico de Derecho, representada por la idea de que este se asienta en dos pilares: derechos fundamentalessociales y democracia. Dicho de otro modo, la Constitucin programticacompromisoria es condicin de posibilidad para la garanta del cumplimiento de los derechos sociales-fundamentales previstos en el texto constitucional. Sin la garanta de la posibilidad del rescate de esos derechos, a travs de mecanismos de justicia constitucional, cmo proteger al ciudadano, al grupo, a la sociedad, de las mayoras eventuales que se obstinan en no cumplir el texto constitucional Por ese motivo es que la nocin de Constitucin compromisaria adquiere relevancia como un contrapunto a esa tempestad globalizante/neoliberal. Es el espacio de resistencia a esa especie de barbarie econmica que tiene como lugar culminante la lex mercatoria. Nunca est dems reiterar que, por ejemplo, en Brasil, el as denominado Estado Social fue un simulacro. La fuerza interventora del Estado sirvi para exacerbar an ms las discrepancias sociales. Estoy convencido de que todava es posible sostener que un texto constitucional que apunta en direccin de la correccin de tales anomalas no puede quedar relegado a un plano secundario, incluso en virtud de las nuevas caractersticas que asume la economa mundial ante el fenmeno de la globalizacin. Ante lo expuesto, entiendo que el rgano encargado de realizar la jurisdiccin constitucional debe tener una nueva insercin en el mbito de las relaciones de los poderes de Estado, llevndolo a trascender las funciones de checks and balances, mediante una actuacin que tenga en cuenta la perspectiva de que los valores constitucionales poseen precedencia an contra textos legislativos producidos por mayoras43 parlamentares (que, sin duda, tambin deben obediencia a la Constitucin). As, es absolutamente correcta la tesis de Freeman44, que entiende la Constitucin como un instrumento de la soberana democrtica que no se limita a definir procedimientos para elaborar y aplicar las leyes, sino que organiza y califica estos procedimientos ordinarios con el propsito de evitar la usurpacin de la soberana popular por parte de instituciones pblicas o privadas. Para los objetivos de este abordaje, importa recordar que, en trminos de doctrina brasilea, Paulo Bonavides45 justifica la tesis substancialista, admitiendo, por
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Ver Tribe, Laurence. The puzzling persistence of process-based theories. Yale Law Journal, 1980, p. 896. 44 Cfe. Freeman, Samuel. Original Meaning, Democratic Interpretation and the Constitution, In: Philosophy & Public Affairs, vol. 21, n. 1, 1992, p. 13. 45 Cfe. Bonavides, Paulo. A Constituio Aberta. Belo Horizonte, Livraria Del Rey, 1993, p. 9-10; tambin ver Siqueira Castro, Carlos Roberto de. A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem. Ro de Janeiro, UERJ, mimeog. 1995, p. 20-21, adems de Vianna, op. cit.,

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motivos pragmticos, la judicializacin de la poltica si as se quisiera denominar el fenmeno de la concretizacin de derechos fundamentales-sociales por la va judicial en pases en que haya un acentuado grado de inefectividad de la Constitucin (es el tpico caso de Brasil). La tesis substancialista parte de la premisa de que la justicia constitucional debe asumir una actitud que, en el contexto de la tesis aqu expuesta, puede ser entendida como intervencionista, lejos, por lo tanto, de la posicin absentista propia del modelo liberal-individualista-normativista que empapa la dogmtica jurdica brasilea. En cuanto al paradigma procedimental habermasiano pretende solo asegurar las condiciones necesarias, a partir de las cuales los miembros de una comunidad jurdica, por medios de prcticas comunicativas de autodeterminacin, interpretan y concretizan los ideales inscriptos en la Constitucin46, donde la funcin de la Corte Constitucional originaria o no del Poder Judicial, sera la de celar por el respeto a los procedimientos democrticos para la formacin de la opinin y de la voluntad poltica, a partir de la propia ciudadana, y no la de adjudicarse el papel de legislador poltico 47, no debiendo, por lo tanto, la Corte Constitucional transformarse en guardiana de un supuesto orden suprapositivo de valores substanciales, reservndose la intervencin del Poder Judicial solamente para facultar a los excluidos de la participacin, el acceso directo a los poderes polticos48, la realidad de pases de modernidad tarda - como es el caso especfico de Brasil - apunta exactamente en la direccin contraria. Tales factores, entre tantos otros que podran ser mencionados, denotan la fragilidad y un cierto grado de utopa en las tesis procedimentalistas, las que, por su especificidad formal, estn lejos de establecer las condiciones de posibilidad para la elaboracin de un proyecto apto a la construccin de una concepcin substancial de democracia, donde la primaca todava es la de proceder a la inclusin social (existen ms de treinta millones viviendo en la miseria, al mismo tiempo en que la Constitucin establece que Brasil es una Repblica con miras a erradicar la miseria y la desigualdad....) y el rescate de las promesas de la modernidad, emanada de la refundacin de la sociedad proveniente del proceso constituyente. 3. El papel de la hermenutica en ese rompimiento paradigmtico necesario y el nuevo papel de la jurisdiccin constitucional en la concretizacin de los derechos fundamentales-sociales En Cien aos de Soledad, Gabriel Garca Mrquez cuenta que, en Macondo, el mundo era tan reciente que muchas cosas carecan de nombre y para mencionarlas se precisaba sealar con el dedo. El Estado Democrtico de Derecho - y las Constituciones que lo institucionalizaron - tambin son muy recientes. Observando la inmensidad de los textos constitucionales, se tiene la impresin ntida de que algunas cosas todava no tienen nombre; los juristas se limitan cuando lo hacen a sealarlas con el dedo....La falta de una comprensin previa impide el acontecer del sentido. Gadamer siempre nos ha enseado que la comprensin implica una pre-comprensin que, a su vez, es prefigurada por una tradicin determinada en que vive el intrprete y que modela sus pre-juicios. De este modo, el intrprete del Derecho hablar el Derecho y del Derecho a

p.40-41. 46 Cfe. Habermas, Ms All, op. cit., p.99. 47 dem, ibdem. 48 dem, ibdem.

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partir de sus prejuicios, o sea de su precomprensin49. Esa pre-comprensin es producto de la relacin intersubjetiva (sujeto-sujeto) que el intrprete tiene en el mundo. El intrprete no interpreta desde lo alto de una relacin sujeto-objeto. Estar, s, siempre introducido en una situacin hermenutica. Es preciso tener claro que diferentemente de otras disciplinas (o ciencias), el Derecho posee una especificidad que reside en la relevante circunstancia de que la interpretacin de un texto normativo que siempre emanar como norma depende de su conformidad con un texto de validez superior. Se trata de la Constitucin, que, ms que un texto que es condicin de posibilidad hermenutica de otro texto, es un fenmeno construido histricamente como producto de un pacto constituyente, en cuanto explicitacin del contrato social. La tradicin nos lega varios sentidos de Constitucin. Contemporneamente, la evolucin histrica del constitucionalismo en el mundo (especialmente en el continente europeo) nos coloca a disposicin la nocin de Constitucin como detentora de una fuerza normativa, ya que es exactamente a partir de la comprensin de ese fenmeno que podremos dar sentido a la relacin Constitucin-Estado-Sociedad. Ms que eso, es del sentido que tenemos de Constitucin que depender el proceso de interpretacin de los textos normativos del sistema. De ah que, una baja comprensin sobre el sentido de la Constitucin en lo que ella significa en el mbito del Estado Democrtico de Derecho inexorablemente acarrear una baja aplicacin, con efectivo perjuicio para la concretizacin de los derechos fundamentales-sociales. Las condiciones de posibilidades para que el intrprete pueda comprender un texto implican, siempre e inexorablemente, la existencia de una pre-comprensin (sus pre-juicios) acerca de la totalidad, que su lenguaje le posibilita, del sistema jurdico-poltico-social. Desde esta visin comprensiva, el intrprete formular inicialmente sus juicios sobre el sentido del ordenamiento. Y siendo la Constitucin el fundamento de la validez de todo el sistema jurdico y esa es la especificidad mayor de la ciencia jurdica de su interpretacin/aplicacin, adecuada o no, es que emanar su efectividad o inefectividad. Caben aqu las palabras de Konrad Hesse, para quien resulta de fundamental importancia para la preservacin y la consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin la interpretacin constitucional, que se encuentra necesariamente sometida al mando de la optimizacin del texto constitucional. Se trata de un problema fundamentalmente hermenutico. Dicho de un modo ms simple: si el intrprete posee una baja precomprensin, es decir, si el intrprete sabe poco o casi nada sobre la Constitucin y por lo tanto, sobre la importancia de la jurisdiccin constitucional, la teora del Estado, la funcin del Derecho, etc. estar condenado a la pobreza de razonamiento, quedando restringido al manejo de los viejos mtodos de interpretacin y del cotejo de textos jurdicos en el plano de la mera infraconstitucionalidad; por ello, no es raro que juristas y tribunales continan interpretando la Constitucin de acuerdo con los Cdigos y no los Cdigos de conformidad con la Constitucin!50. En una palabra: para este tipo
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Cfe. Gadamer, Hans-Georg. Wahrheit und Method, I, II. Tbingen, Mohr, 1990. Cabe resaltar una cuestin fundamental, que es la interpretacin de los mismos textos o expresiones de textos bajo el rgimen constitucional anterior y bajo el nuevo. Analizando el caso de la Constitucin de Espaa, Hernndez Gil recuerda la necesidad de modificar radicalmente el lenguaje jurdico, el sistema de lenguaje o el marco de referencia jurdico de todos los operadores del Derecho de Espaa para una comprensin adecuada del nuevo paradigma constitucional. El ao 1981 puede ser considerado crucial para ese intento. En efecto, basta que se examine la correlacin semntica que los juristas tenan antes y tienen ahora sobre expresiones como igualdad, discriminacin. inocencia, prueba, domicilio o ley fundamental, cuyos significados sufrieron radical alteracin si se los compara con la versin a-tcnica y pre-tcnica que tenan antes de la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional. Sin la existencia

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de jurista, vigencia es igual a validez, pues para ellos, texto y norma significan la misma cosa51 . No es difcil constatar que el anlisis de la jurisdiccin constitucional debe estar atravesado por esa perspectiva hermenutica. Ese sesgo se hace ms presente y ms fuerte en el momento del examen de las cuestiones atinentes a los efectos de las decisiones de (in)constitucionalidad y de los mecanismos de la interpretacin conforme (verfassungskonforme Auslegung) y de la nulidad parcial sin reduccin de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung), adems de la problemtica que involucra la relacin jurisdiccin-legislacin, a partir de la inexorable atribucin de sentido (Sinngebung) que se presenta en las decisiones interpretativas de los tribunales brasileos y de los otros pases que pueden ser utilizados como parmetros para el examen de esa problemtica52. Por este motivo, insisto, en que la hermenutica, ms que contribucin, se transforma en condicin de posibilidad para la construccin de las condiciones de posibilidad de la elaboracin de un discurso apto a desmistificar las tesis que, histricamente, oscurecieron/obstaculizaron las posibilidades transformadoras y emancipatorias del Derecho, que implican un amplio acceso a la justicia y un autntico proceso de capilarizacin de la jurisdiccin constitucional, donde asume especial relevancia en pases como Brasil que adoptan el sistema mixto de control de constitucionalidad el control difuso/concreto. En este sentido, al analizar la problemtica del Derecho y del Estado, sus crisis y las implicaciones de la revolucin copernicana provocada por el constitucionalismo de la segunda posguerra, trato de incluirme en ese paradigma fenomenolgicohermenutico. Es de este mbito que emerge la capacidad y la posibilidad de un cuestionar que se inserta en la tradicin, pero que piensa en las propias condiciones de posibilidad de la tradicin. Hay que tener bien claro que eso no es impuesto por la historicidad del sentido. Cualquier tentativa formal explicitadora de un rea del Derecho implica, tcitamente, la discusin de las condiciones de historicidad del perfil de esa rea. En esta direccin apuntan los presentes anlisis. Ellas no se vuelcan contra aquello que es desarrollado en lo cotidiano de la racionalidad jurdica, sino que se dirigen, fundamentalmente, hacia un lugar que esa racionalidad puede silenciar, pero del cual ella se alimenta. En una palabra: la insercin de la justicia constitucional en el contexto de la realizacin de los derechos fundamentales-sociales debe tener en cuenta, necesariamente, el papel asumido por la Constitucin en el interior del nuevo paradigma instituido por el Estado Democrtico de Derecho. Del mismo modo, la evolucin de la concepcin de Estado exige una ruptura con la clsica divisin de poderes. Es en ese contexto que surgen los Tribunales Constitucionales. Hay que comprender que, inherente al nuevo papel asumido por el Derecho transformador, a partir de la idea de fuerza normativa y de la perspectiva dirigente de la Constitucin, est la admisin de un (a veces necesario) desplazamiento de la esfera de accin de los dems Poderes en
de un Tribunal Constitucional, tales modificaciones no se habran firmado con tanta solidez o, al menos, tal fenmeno no habra ocurrido con tanta rapidez. Y esto puede servir para colocar una cuestin de notable inters: el Tribunal Constitucional no solamente emplea normas de interpretacin, como tambin las construye y las impone a la comunidad jurdica. As, en la sentencia 64/83, impuso a los jueces y Tribunales la obligacin de interpretar las leyes de conformidad con la Constitucin. Cfe. Hernndez Gil, Antonio. La justicia en la concepcin del derecho segn la Constitucin espaola. In: Divisin de Poderes y Interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional. Edicin y prlogo de Antonio Lpez Pina. Madrid, Tecnos, 1987, op. cit., p. 155. 51 En el plano de la hermenutica, a eso se le llama entificacin del ser. 52 Ver Streck, Jurisdio Constitucional, op.cit.

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direccin al Poder Judicial, especficamente, la justicia constitucional. Buscar la superacin de esa crisis - que, insisto, es una crisis de paradigma es condicin de posibilidad para la construccin de un discurso jurdico apto a comprender las especificidades propias de la revolucin copernicana ocurrida en el plano del derecho constitucional. No hay como discordar de los argumentos de Ferrajoli, cuando afirma que, en el Estado Democrtico de Derecho, hubo una alteracin en la relacin entre la poltica y el Derecho. En efecto, el Derecho ya no est subordinado a la poltica como si fuera de ella un mero instrumento, sino que es la poltica la que se convierte en instrumento de actuacin del Derecho, subordinada a los vnculos impuestos a ella por los principios constitucionales: vnculos negativos, como los generados por los derechos a las libertades que no pueden ser violados; vnculos positivos, como los generados por los derechos sociales, que deben ser satisfechos53.

Aportes Finales
Ya en el lejano ao de 1945, el jurista Werner Kgi54 clamaba: Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man fr einen Verfassungsbegriff Du hast . La aseveracin de Kgi, que condicionaba el sentido de Constitucin a lo que pensamos sobre el papel de la jurisdiccin constitucional, an hoy encuentra resonancia cuando se pretende discutir la problemtica referente a la (in)efectividad de la Constitucin. La segunda posguerra fue sobremanera generosa para con el derecho constitucional. En efecto, mientras el constitucionalismo es atravesado por una verdadera revolucin copernicana, inaugurando una fase que puede ser denominada de pospositivismo como bien dice el jurista brasileo Pauto Bonavies, antes triunfaron los cdigos, hoy triunfan las Constituciones los textos constitucionales ms que fundamento de validez superior del ordenamiento, pasan a consubstanciar la propia
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Cfe. Ferrajoli, Luigi. Jueces y poltica. Derechos y Libertades. In: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao IV. Enero, 1999, n. 7. Madrid, Universidad Carlos III. Esto implica emprender una cierta radicalidad en la aplicacin de la jurisdiccin constitucional, alcanzando incluso el derecho penal en aquello que se ha denominado prohibicin de proteccin deficiente (Untermassverbot). En la visin perspicaz de Carlos Bernal Pulido, este concepto se refiere a la estructura que el principio de proporcionalidad adquiere en la aplicacin de los derechos fundamentales de proteccin. La prohibicin de proteccin deficiente puede definirse como un criterio estructural para la determinacin de los derechos fundamentales, con cuya aplicacin puede determinarse si un acto estatal por antonomasia una omisin vulnera un derecho fundamental de proteccin. In: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 799. En Brasil no hay noticia sobre la aplicacin del principio de prohibicin de proteccin deficiente. Sin embargo, existen varias hiptesis de aplicacin necesaria, como es el caso de la ley que estableci como causa de extincin de punibilidad en los crmenes de violacin, el casamiento de la vctima con tercera persona (ver parecer de mi autora en el proceso n. 700006451827), que tramita ante la 5a Cmara Criminal del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul) y el pago del tributo como causa de extincin de la punibilidad en los casos de delito fiscal (ADIn 3002, propuesta por el Procurador General de la Repblica ante el Supremo Tribunal Federal), para citar solamente dos ejemplos. Sobre un anlisis del bien jurdico a partir de la materialidad de la Constitucin, ver Streck, Lenio Luiz y Feldens, Luciano. Crimen y Constitucin. La legitimidad de la funcin investigatoria del Ministerio Pblico. Ro de Janeiro, Forense, 2003.
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Cfe. KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates. Untersuchungen ber die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945, p. 147. (Dime tu posicin sobre la jurisdiccin constitucional y yo te dir qu concepto tienes de la Constitucin).

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actividad poltico-estatal, a partir del establecimiento de los derechos fundamentalessociales y de los mecanismos para su concretizacin. Esta revolucin copernicana no estara completa sin una nueva mirada sobre la jurisdiccin constitucional, que pasa a ser la condicin de posibilidad del Estado Democrtico de Derecho. Por lo tanto, las posibilidades de efectivacin de los derechos previstos en los textos constitucionales pasan a depender del proceso de comprensin del significado de ese nuevo paradigma jurdico-poltico. En ese contexto, los conceptos de soberana popular, separacin de poderes y mayoras parlamentarias dan lugar a la legitimidad constitucional, establecedora de un constituir de la sociedad. Es decir, del modelo de Constitucin formal, en cuyo interior el derecho asuma un papel de ordenamiento, se llega a la revalorizacin del Derecho, que pasa a ejercer un papel de transformacin de la realidad de la sociedad, superando, incluso, el modelo del Estado Social. Es para este salto paradigmtico que debe estar atento el jurista. Ese paradigma toma forma cuando la libertad de conformacin del legislador, prdiga en discrecionalidad en el Estado-Liberal, empieza a ser contestada de dos modos: de un lado, los textos constitucionales dirigentes y compromisarios que apuntan hacia el deber de concretizar los derechos fundamentales y sociales; de otro lado, el control por parte de los tribunales, que pasaron no solo a decidir sobre la forma procedimental de la accin de las leyes, sino tambin sobre su contenido material, incorporando los valores previstos en la Constitucin. Est, entonces, el prevalecimiento del principio de la constitucionalidad sobre el principio de la mayora, lo que significa entender la Constitucin como un remedio contra mayoras. Por lo tanto, la nocin de un tercer modelo de derecho, el Estado Democrtico de Derecho, lleva en consideracin la nocin de Constitucin como valores a ser realizados, emanados del contrato social. La Constitucin surge, en este tercer modelo/paradigma, no solamente como la explicitacin del contrato social, sino, ms que eso, con su fuerza normativa de constituir-la-accin del Estado. Cuando aqu se afirma que la Constitucin es la explicitacin del contrato social, se est afirmando el carcter discursivo que asume la nocin de Constitucin, en cuanto producto de un proceso constituyente55. La nocin de Constitucin, implcita en el modelo de Estado Democrtico de Derecho, y de la funcin de la justicia constitucional como garantizadora de la fuerza normativa substancial del texto constitucional, est umbilicalmente ligada a la nocin de contrato social. De all la necesidad de advertir sobre el hecho de que la Constitucin, entendida como explicitacin del contrato, no
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No se ignora el modo de produccin de la Constitucin alemana de 1949, que no pas por un proceso constituyente. Tal circunstancia, sin embargo, no perjudic su efectividad, exactamente por la presencia del Bundesverfassungsgericht, que, con su papel interventivo, promovi una amplia mutacin constitucional, sirviendo de inspiracin para los dems pases europeos que adoptaron la frmula de tribunales ad-hoc.

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puede ser comprendida, meramente, como un contrato que se establece, como una tercera cosa que se interpone entre el Estado, el Poder y el Gobierno, con los destinatarios, el pueblo, la sociedad; antes que eso, el lenguaje constituyente pasa a ser condicin de posibilidad de lo nuevo, en la medida en que, en la tradicin del Estado Democrtico de Derecho, el constitucionalismo supera al modelo del paradigma liberal, pasando a representar el modo por el cual se realizar el rescate de las promesas de la modernidad. Ante lo expuesto, entiendo que existe un nuevo papel reservado a la jurisdiccin constitucional en el interior de este nuevo paradigma, reservndosele una nueva forma de insercin en el mbito de las relaciones de los poderes de Estado, llevndolo a trascender las funciones de checks and balances, mediante una actuacin que tenga en cuenta la perspectiva de que los valores constitucionales tienen precedencia incluso contra textos legislativos producidos por mayoras eventuales. Siempre se podr decir y este es uno de los puntos preponderantes de la discusin entre defensores de las tesis procedimentalistas y substancialistas que a los tribunales les falta la legitimidad poltica y los instrumentos bsicos necesarios para la implementacin de las polticas del bienestar social. En este aspecto, importa registrar que la tesis, aqu sufragada, de que la jurisdiccin constitucional, adems de representar un importantsimo mecanismo poltico de control de los poderes del Estado, puede/debe ser en la inercia de los poderes ejecutivo y legislativo el locus privilegiado para la realizacin de los derechos fundamentales sociales, no deja de tener en cuenta las diferencias existentes entre los modelos de jurisdiccin constitucional practicados en Brasil y en los diversos pases europeos, en especial aquellos que adoptaron la frmula de los tribunales aad-hoc (tribunales que no componen la cpula del Poder Judicial). Parece no haber dudas de que el modelo de tribunales ad hoc consigue dar respuestas mucho ms satisfactorias al problema resultante del tensionamiento entre derecho y poltica y sobre la cuestin de la legitimidad. Tal vez el establecimiento de los Tribunales Constitucionales haya sido la respuesta ms adecuada a lo aseverado por Werner Kgi, cuando condicion el sentido de Constitucin a aquello que pensamos acerca del significado y de la funcin de la jurisdiccin constitucional. De all la feliz conceptuacin de Javier Prez Roy 56 .
El Tribunal Constitucional europeo es un rgano artificial inventado por el constituyente democrtico del siglo XX para completar la divisin tripartita clsica de poderes ante la insuficiencia de esta ltima para controlar el ejercicio del poder del Estado y evitar su desnaturalizacin autoritaria. Se trata, pues, de un producto de la falta de respeto a la Constitucin por los poderes clsicos del Estado...los constituyentes democrticos de los pases en los que ha ocurrido esto ltimo han tenido que hacer de la necesidad virtud...En esto, en ltima instancia, es en lo que consiste un Tribunal Constitucional.

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Cfe. Prez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 6. Ed. Madrid, 1999.

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Evidentemente, cuando estoy hablando de una funcin intervencionista de la justicia constitucional, no estoy proponiendo una judicializacin simplista de la poltica y de las relaciones sociales y ni siquiera la muerte de la poltica 57. Tampoco se defiende, como bien subraya Garca Herrera, la transformacin de la magistratura en sujeto poltico, ni se propugna recuperar la pugna entre Constitucin y Ley, marginando el Parlamento y transformando el juez en protagonista principal del desarrollo constitucional; antes bien, la apelacin a jurisdiccin (constitucional) no se confronta con la relacin Ley-Constitucin, sino que se asienta en la fase del desarrollo constitucional en el que nos encontramos caracterizada por la contradiccin entre los valores constitucionales y las propuestas alternativas con motivo de la crisis del Estado social, y por la prdida de substantividad de la Ley que deja unos mrgenes de decisin que deben ser llenados con y desde la Constitucin, desde sus derechos y decisiones fundamentales: Enlazando con las premisas antes enunciadas, el significado de la jurisdiccin no puede desligarse de las caractersticas de una Constitucin asentada en un pacto contradictorio, basada en contenidos materiales, traspasada por valores contrapuestos pero apuntada hacia la consecucin de objetivos de igualdad substancial, aunque haya algunos principios de consenso universal (dignidad, democracia).58 O sea, cuando clamo por un cierto grado de intervencionismo de cuo substancialista, me refiero al cumplimiento de los preceptos y principios inherente a los Derechos Fundamentales-Sociales59 y al ncleo poltico del Estado Social inmanente al paradigma del Estado Democrtico de Derecho establecido en los textos constitucionales de la segunda posguerra. Esto implica asumir la tesis y Andreas Krell60 apunta correctamente para esa direccin -, de que, all donde el proceso poltico (Legislativo, Ejecutivo) falla o se omite en la implementacin de polticas y de los objetivos sociales en ella implicados, cabe a la justicia constitucional tomar una actitud activa en la realizacin de esos fines sociales de la correccin de prestaciones de los servicios sociales bsicos. No se puede ignorar que tales cuestiones pueden tropezar con lo que se denomina financieramente posible y en la (de)limitacin del mbito poltico de la esfera de competencia. Cabe, en este aspecto, la leccin de Cristina Queiroz61, para
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Como bien seala Bruce Ackerman, al tratar la problemtica norteamericana, declarando inconstitucional un determinado dispositivo legal, el Tribunal est desempeando una funcin dualista crtica. El mismo est indicando a la masa de ciudadanos privados que algo especial est ocurriendo en los corredores del poder; que sus pretendidos representantes estn tratando de legislar con poca credibilidad; y que, una vez ms, ha llegado el momento de determinar si nuestra generacin responder haciendo el esfuerzo poltico requerido para redefinir, como ciudadanos privados, nuestra identidad colectiva. Cfe. Ackerman, op. cit., p.203. 58 Cfe. Garca Herrera, Miguel ngel. Poder judicial e Estado social. In: Corrupcin y Estado de Derecho el papel de la jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibez (Editor). Madrid, Trotta, 1999, p. 83. 59 En este sentido, Sarlet, por ejemplo, entiende que el art. 5, prrafo 1, de la Constitucin brasilea, impone a los rganos estatales la tarea de maximizar la eficacia de los Derechos Fundamentales. Cfe. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In: Sarlet, Ingo (org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 130. 60 Cfe. Krell, Andras Joachim. Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestao dos Servios Pblicos Bsicos. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito. n.10. Recife: UFPE, 2000, p. 56-57. 61 Cfe. Queiroz, Cristina. Interpretao e Poder Judicial sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 65. Ver, con este propsito, la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal: Todo este complexo normativo, que no meramente programtico e contm antes uma vinculao para o legislador ordinrio, no pode desprender-se de princpios fundamentais consagrados na Constituio como seja o empenhamento da Repblica na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, o objetivo da realizao da democracia econmica, social e cultural, as tarefas fundamentais do Estado de promover a efectivao dos direitos econmicos, sociais e

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quien cuando existe un derecho, este se muestra siempre como justiciable. Sucede que, a veces, en el caso de los derechos de naturaleza econmica y social, estos incluso necesitan una configuracin jurdica particular que sea llevada a cabo por el legislador. La reserva de lo posible, en el sentido de aquello que el individuo puede razonablemente exigir de la sociedad (BverfGE 33, 303, 333; 43, 291, 314) no tiene como consecuencia su ineficacia jurdica. Esa clusula expresa nicamente la necesidad de su ponderacin. Konrad Hesse habla, con este propsito, de una obligacin positiva de hacer todo para la realizacin de los derechos fundamentales, an cuando no exista ningn derecho subjetivo por parte de los ciudadanos. Por esto, basado en Garca Herrera, propugno una resistencia constitucional en cuanto a poltica del Derecho encaminada a salvaguardar la vigencia y la eficacia del proyecto constitucional. Con la resistencia constitucional se intenta conseguir un doble objetivo: por una parte, suplir las carencias materiales de la Ley, ya sea en su vertiente de indefinicin programtica, ya sea en su aspecto de esquema procedimental, apelando, en ltima instancia, a los contenidos consagrados constitucionalmente y, por otra parte, salvaguardar la vocacin transformadora consubstancial a la Constitucin que, sin merma de los espacios de desarrollo poltico consentidos al legislador, establece una estructura de proyecto ideal que debe presidir la resolucin del conflicto, sobre todo en aquellos temas referidos a los derechos sociales, apertura del sistema e integracin de nuevas demandas.62 Propugnar la resistencia constitucional significa detectar el conflicto entre principios constitucionales y la inspiracin neoliberal que promueve la implantacin de nuevos valores que entran en contradiccin con aquellos: solidaridad frente al individualismo, programacin frente a competitividad, igualdad substancial frente a mercado, direccin pblica frente a procedimientos pluralistas63. Este proceso de resistencia constitucional que, para m, pasa a ser un compromiso tico de los juristas supera el esquema de igualdad formal rumbo a la igualdad material, implicando, entre otras tareas, la utilizacin de forma amplia, de los mecanismos de acceso a la justicia, a travs de la jurisdiccin constitucional, en sus ms variadas formas (control de constitucionalidad, writs constitucionales, filtrado hermenutico constitucional, con la utilizacin de decisiones de verfassungskonforme Auslegung, Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung, el apelo al legislador, etc.), buscando el cumplimiento no solo del respeto a los derechos fundamentales de defensa, sino tambin a la efectiva implantacin de los derechos sociales prestacionales. Por eso, se torna relevante la discusin de las condiciones de posibilidad que tienen los juristas para la construccin de un discurso (crtico) que apunte hacia la superacin de la crisis paradigmtica y la implementacin de los valores constitucionales. Entonces, somos juristas para qu? Hacemos Derecho para quin? Cul es la funcin de la justicia constitucional, en fin, del Poder Judicial? Parece que Andras Krell posee una respuesta absolutamente adecuada a esas preguntas, cuando asevera que es obligacin de un Estado Social - frmula constante en los principales textos constitucionales de la segunda posguerra controlar los riesgos resultantes del problema de la pobreza, que no pueden ser adjudicados a los propios individuos y restituir un status mnimo de satisfaccin de las necesidades personales. En una
culturais e assegurar o ensino e a valorizao permanente'. Ac. TC 148/94. 62 Cfe. Garca Herrera, op.cit. 63 Consultar Garca Herrera, Miguel Angel. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia Constitucional. In: Corrupcin y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccin . Perfecto Andrs Ibez (Editor). Madrid, Editorial Trotta, 1996, p.83.

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sociedad donde existe la posibilidad fctica de la cura de una enfermedad, su impedimento significa una violencia contra la persona enferma que es directamente perjudicada en su vida e integridad (Helmut Willke). De esta manera, los Derechos Fundamentales de la primera generacin fueron tomados como fuentes de derechos subjetivos a prestaciones positivas del Estado. Por eso, he concluido, que las cuestiones ligadas al cumplimiento de las tareas sociales como la formulacin de las respectivas polticas en el Estado Democrtico (y Social) de Derecho, no estn relegadas solamente al gobierno y a la administracin (Gilberto Bercovici), sino que tienen su fundamento en las propias normas constitucionales sobre derechos sociales; su observacin por el Poder Ejecutivo puede y debe ser controlada por el Poder Judicial64. En sntesis: hay que construir nuevos caminos en busca de la concretizacin de las promesas de la modernidad plasmadas en el texto constitucional. Como en el Macondo de Gabriel Garca Mrquez, algunas cosas de los derechos fundamentales sociales y de los textos constitucionales todava estn siendo sealadas con el dedo, porque todava no tienen la nominacin constitucionalizante. Viejos prejuicios continan causando perjuicios. Tal vez en la imbricacin entre jurisdiccin constitucional y participacin de la sociedad est el camino para lo nuevo, para la superacin de la crisis, que, como se sabe, existe exactamente cuando lo nuevo no nace y lo viejo no muere; en fin, cuando lo viejo oscurece lo nuevo. Por eso, igualmente debemos superar la dicotoma judicializacin de la poltica-politizacin de lo jurdico, porque, como bien seala Gisele Cittadino65 la tarea de concretizar los derechos fundamentales-sociales es de responsabilidad de una ciudadana jurdicamente participativa que depende, es verdad, de la actuacin de los tribunales y de la jurisdiccin constitucional, pero, sobretodo, del nivel de presin y movilizacin poltica que, sobre ellos, se haga!

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