第八章 了解法律制度 实践法律规范

教学 目标:
通过本章学习使学生了解我国的基本法律制度,充分认识提高
法律意识,培养良好的法律素质是构建和谐社会的基本条件。
教学 重点、 难点:
1、宪法是国家的根本大法
2、人民代表大会制度
3、我国公民的基本权利和义务
4、实体法
5、程序法
6、知识产权法
基本 内容:
引言:1997 年 9 月,江泽民在党的十五大报告中阐述了“依法
治国”的思想。他指出:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导
下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管
理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,
逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领
导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治
国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济

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的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要
保障。所以作为当代大学生必须懂法、守法,才能在社会主义精神文
明中发挥重要作用。
第一节 我国 宪法的 基本制 度

一、 宪法: 国家的 根本大 法

(一)宪法概述
1、宪法是指规范民主施政规则的国家根本法,它是有关国家权
力及其民主运行规则、国家基本制度以及公民基本权利与义务的法律
规范的总称。是阶级力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反
映。是治国安邦的总章程,是国家的根本大法。宪法调整的社会关系
包括社会各阶级之间、各民族之间、国家机构内部各国家机关之间、国
家中央政权与地方政权之间以及国家和公民之间的相互关系。
宪法的基本特征:
第一,宪法的内容是国家和社会生活中最根本性的问题。宪法规
定的是国家制度和社会制度的基本原则和基本问题,主要包括国家
性质、政权组织形式、国家结构形式、经济制度以及公民基本权利和义
务等内容,涉及整个国家生活各个重要领域。
第二,宪法具有最高的法律效力。宪法在国家法律体系中处于最
高地位,具有最高的法律效力。首先,宪法是普通立法的基础和依据,

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为普通法律提供立法原则。正是在这个意义上,我们将宪法称为“母
法”,而将普通法律称之为“子法”;其次,普通法律不能与宪法
相抵触,否则无效。再次,宪法是一切国家机关、政治力量、政治组织
和一切社会组织、个人的根本活动准则,任何组织和个人均无超越宪
法之上的特权。
第三,宪法的制定与修改程序有特殊的规定。在制定程序上,宪
法通常由专门的制宪机构制定;我国宪法的制定和修改都要成立“
宪法起草委员会”、“宪法修改委员会”等立宪或修宪机构;在通过
程序上,宪法草案必须以立法机关有表决权的人三分之二赞成方可
通过;在修改程序上,我国宪法的修改要由全国人大常委会或者全
国人大代表五分之一以上提议,并由全体代表的三分之二以上通过
方可,普通法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过即
可。
(二)宪法的指导思想和基本原则
1、指导思想
1982 年宪法的指导思想是坚持四项基本原则,即坚持中国共产
党的领导,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持马列主义、
毛泽东思想。随着改革开放和社会主义现代化建设的纵深发展,现行
宪法的指导思想也不断得到丰富和发展。1999 年 3 月 15 日第九届全
国人大第二次会议通过的宪法修正案,把邓小平理论与马克思列宁
主义、毛泽东思想一样确立为指导我国社会主义现代化建设的理论基
础,2004 年 3 月 14 日十届人大第二次会议通过的宪法修正案,把“
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三个代表”与马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一样确立为
我国进行社会主义现代化建设的指导思想,并使其成为贯穿整个宪
法的指导思想。
2、基本原则
我国宪法的基本原则主要是:一切国家权力属于人民的原则;
保障公民权利和义务、尊重和保障人权的原则;维护社会主义法制的
统一和尊严的原则;民主集中制的原则。
二、 我国的 国家制 度
(一)国家性质
国家性质简称国体,即国家的阶级本质,是社会各阶级在国家
中的地位和作用。我国宪法第 1 条规定:“中华人民共和国是工人阶
级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这
一规定表明,我国的国体或国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟
为基础的人民民主专政的社会主义国家。
所谓人民民主专政是指工人阶级领导的,以工农联盟为基础的、
对人民实行民主,对敌人实行专政的一种国家政治权力。人民民主专
政是对人民民主和对敌人专政的结合。两者相辅相成,缺一不可。人
民民主专政的领导力量是工人阶级,工人阶级对国家的领导是通过
自己的先锋队——中国共产党的领导来实现的。人民民主专政政权的
阶级基础是工农联盟。改革开放以来,我国工人阶级的队伍不断扩大,
包括知识分子在内的工人阶级和广大农民成为推动我国先进生产力
发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业
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的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私
营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层,都是中
国特色社会主义事业的建设者,人民民主专政政权的基础更加广泛。
共产党领导下的多党合作与爱国统一战线是人民民主专政的重要特
色。中国人民政治协商会议是中国共产党领导的多党合作和政治协商
的重要组织形式,它不是国家机关,也不同于一般人民团体,这种
形式将长期存在下去。
(二)政权组织形式
政权组织形式或国家管理形式简称政体,是特定社会的统治阶
级采取何种原则和方式去组织反对敌人、保护自己、治理社会的形式。
它主要是最高国家权力机关的组织形式,包括政权的构成、组织程序、
最高权力分配情况、公民参加管理国家的程序和方式等等。宪法规定,
中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是
全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。即人民代表大会制度是
我国的政权组织形式。
人民代表大会制度的优越性主要表现在:人民代表大会制度适
合中国的国情,因而具有很强的生命力;人民代表大会制度便于人
民参加国家管理;人民代表大会制度便于集中统一地行使国家权力。
政体与国体关系密切,它们是形式与内容的关系。政体反映国家
的本质,服务于国家的本质;国体决定政体,任何类型的国家统治
阶级都要通过一定形式来组织国家政权机关,以实现对社会的领导
和管理。
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(三)我国的国家结构形式
国家结构形式是指特定国家的统治阶级根据一定原则采取的调
整国家整体与部分、中央与地方相互关系的形式。现代国家的国家结
构形式主要有单一制和联邦制两大类。单一制是我国的国家结构形式。
在此结构形式之下,从我国的实际状况出发,适用了灵活的制度。
1、民族区域自治制度
民族区域自治制度是在单一制国家结构形式下我国解决民族问
题的基本制度。民族区域自治制度是指在国家的统一领导下,以少数
民族聚居区为基础,建立相应的自治地方,设立自治机关,行使自
治权,实行区域自治的民族的人民自主地管理本民族内部事务的制
度。
2、特别行政区制度
我国宪法第 31 条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在
特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律
规定。”这一规定是“一国两制”构想的具体化、法律化,是从我国
的实际出发,以和平方式解决台湾、香港和澳门问题,实现祖国统一
的根本法律保证,是一项具有中国特色的政治制度。
“一个国家,两种制度”是指在统一的社会主义国家内,在中央
的统一领导下,经过最高国家权力机关决定,可以容许局部地区由
于历史的原因而不实行社会主义的制度,依法保存不同于全国现行
制度的特殊制度。“一国两制”是设立特别行政区的指导方针。
(四)基本经济制度
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经济制度是指社会发展到一定阶段的生产关系的总和。宪法关于
经济制度的规定,主要包括生产资料所有制的性质和形式、社会生产
的性质和手段、国家对国民经济的管理方法、生产资料的分配形式等
国家经济生活的制度的总和。1999 年九届全国人大二次会议通过的
宪法修正案确定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、
多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”目前,公有制经济是我
国经济制度的基础,它主要包括国有经济和劳动群众集体所有制经
济两种形式。而非公有制经济包括个体经济、私营经济以及中外合资
经营、合作经营和外商独资企业。
分配制度是我国经济制度的重要组成部分。与社会主义初级阶段
的所有制结构相适应,我国现阶段实行按劳分配为主、多种分配方式
并存的分配制度。
1993 年宪法修正案规定,我国实行社会主义市场经济。市场在
国家宏观调控下,对资源配置起基础性作用。同时,开始了国有企业
的改革之路,实行政企分开,从而为建立现代企业制度创造了条件。
三、 我国公 民的基 本权利 和义务

(一)公民的含义
“公民” 不同于“人民”。公民是指具有一国国籍,并根据该
国宪法和法律的规定,享受权利和承担义务的自然人。我国宪法规定,
凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。公民是法

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律概念,人民是政治概念。
(二)公民的权利和义务
公民的基本权利和基本义务,是指由宪法规定的公民享有和履
行的最主要的权利和义务,也叫宪法权利与宪法义务。其中,宪法所
规定的本国公民所享有的最主要的权利叫公民权。
人权是指在一定的社会历史条件下每一个人按其本质和尊严享
有或应该享有的基本权利。主要包括生存权、发展权、公民的政治、经
济、社会、文化权利等;人权有集体人权和个人人权之分,人权有国
际性的一面和国内性的一面,但本质上是一国主权范围内的问题,
公民权利只是公民个人的权利,而且完全是一个国家内部的问题。因
此,国家既要维护和保障公民权利的自由,也要尊重和保障人权。
(三)我国公民的基本权利
根据宪法的规定,我国公民的基本权利主要包括九个方面:公
民在法律面前一律平等;公民的政治权利和自由;公民的宗教信仰
自由;公民的人身自由;监督权和取得赔偿权;社会经济权;公民
的教育、科学、文化权利和自由;妇女、婚姻、家庭、母亲、儿童和老人
受国家特殊保护;保护华侨、归侨和侨眷的正当利益。
(四)我国公民的基本义务
我国公民的基本义务主要概括为四个方面:维护国家统一和各
民族团结;遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守
劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德维护祖国安全、荣誉和利益;
保卫祖国,抵抗侵略,依照法律服兵役和参加民兵组织;依照法律
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纳税。
四、 我国的 国家机 构

(一)国家机构的概念和组织活动原则
国家机构是指统治阶级为了实现国家职能而建立起来的互有联
系的国家机关的总和。
根据宪法的规定,我国国家机构的组织活动原则主要有:民主
集中制原则;社会主义法制原则;责任制原则;精简和效率的原则;
联系群众、为人民服务的原则;
(二)国家机构体系
根据宪法的规定,我国的国家机构主要包括以下组成部分:全
国人民代表大会及其常务委员会;中华人民共和国主席;国务院;
中央军事委员会;最高人民法院和最高人民检察院。
全国人民代表大会是最高国家权力机关,全国人大和全国人大
常委会行使国家立法权,全国人民代表大会及其常委会的一项重要
职权就是监督宪法的实施,检查法律的执行;国务院行使国家行政
权;中央军委行使军事权;人民法院行使审判权;人民检察院行使
检察权。它们分工合作,相互配合。宪法在加强国家权力机关对行政
机关、审判机关和检察机关以及各机关内部的监督方面发挥了重要的
作用,使权力的制约和监督机制逐渐完善。
第二 节 我 国实体 法律制 度

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一、 我国的 行政法 律制度
(一)行政法概述
1、行政法及调整对象
行政法是调整国家行政机关在履行其职能过程中所发生的行政
机关与其他国家机关之间、行政机关内部、行政机关与其他社会组织
之间、行政机关与公民个人之间的各种社会关系的法律规范的总称。
它是国家行政机关履行职能的法律依据,是我国社会主义法律体系
的一个重要分支部门。我国目前尚没有完整、统一的行政法法典。
行政法的调整对象是行政关系。主要包括四类:即行政管理关系;
行政法制监督关系;行政救济关系;内部行政关系。
2、行政法的渊源
行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多,属各
部门法之首。行政法的渊源是按照制定行政法规范的国家机关的不同,
而决定其法律地位和效力的不同的各种行政法律规范的表现形式。在
我国,行政法渊源包含在社会主义法律体系的各种法律渊源中,作
为我国具体的法律规范表现形式的宪法、法律、行政法规和行政规章、
地方性法规和规章、自治条例、单行条例以及正式(有权)法律解释中
都包含有行政法律规范,它们共同构成行政法部门。此外,我国缔结
和参加的国际条约或协定也是行政法的渊源。狭义的行政法只包括法
律、地方性法规。
3、行政法的基本原则
行政法的基本原则贯穿于国家行政机关活动的所有环节,是全
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部行政法规范所反映出来的共同原则。行政法基本原则有:
(1)行政合法性原则,又称依法行政原则或行政法治原则。包
括主体合法、内容合法、程序合法。行政职权的取得、变更和消灭要
有法律依据,不能与法律相冲突;一切行政职权的行使都必须遵
守法律,任何行政法律主体都应严格依法行政,不得超越职权,
不得享有法外特权;一切违反行政法规或者越权的行为都是无效
的违法行为,行政违法主体应当承担相应法律责任。
(2)行政合理性原则。是指行政机关的自由裁量行为要做到合
情、合理、恰当和适度。其内容是:行政行为必须符合行政立法的目
的;行政行为的内容必须合乎情理;行政行为应建立在正当考虑
的基础上,即应考虑相关的因素,而不考虑无关的因素。行政合理
性应以行政合法性为基础。
(3)行政应急性原则。行政应急性原则是指某些特殊的紧急情
况下,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以
采取某些没有法律依据或与法律相抵触的必要措施。行政应急性原
则是行政合法性原则的例外。行政应急性措施必须符合下列条件:
一是确实存在明确无误的紧急危险;二是非法定机关行使紧急措
施权力,事后应由有权机关予以确认;三是行政机关作出应急措
施的行为应受有权机关的监督;四是应急措施权力的行使应该适
当,应将其负面损害控制在最小程度和范围内。
(二)国家行政机关和国家行政工作人员
1、国家行政机关
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国家行政机关又称国家管理机关或政府,是指依照法律规定,
运用国家权力,为实现国家目标和任务,组织和管理国家行政事务
的机关。是行政法律关系的主体之一。是国家权力机关的执行机关,
必须贯彻权力机关的法律和决定,不能将其混同于独立行使职权
的司法机关和军事机关,更不同于企业事业单位或社会团体。
国家行政机关的行政权利包括:行政立法权、行政决定权、行政
命令权、行政执法权、行政强制权、行政处罚权和行政监督权。而国家
行政机关的行政义务包括:执行法律,依法办事;保护公民和社会
组织的合法权益,积极高效地为人民服务;承担法律责任,依法接
受监督,纠正不当、违法行为和依法应诉、赔偿、补偿。
国家行政机关的结构分为宏观体系结构和微观内部结构两个部
分。我国行政机关的宏观体系从最高层到最基层为:国务院,省、自
治区、直辖市的人民政府,市(设区的市)、自治州的人民政府,县级
市、县、自治县的人民政府,乡、民族乡、镇的人民政府。上述各级人民
政府中,国务院领导地方各级人民政府,上级人民政府领导下级人
民政府。我国行政机关的微观结构,即从国务院到地方各级人民政府,
每一层级都设立了若干工作部门。它们之间是分工、合作、平等和协调
的关系。
2、国家行政工作人员
国家行政工作人员是指在国家行政机关中在编,能代表行政机
关履行行政管理职能的专门人员。国家行政工作人员是公务员,但公
务员并非都是国家行政工作人员。所谓公务员,是指依法履行公职、
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纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。根据 2005
年 4 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过
的《中华人民共和国公务员法》第 14 条规定,按照公务员职位的性质、
特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类
别。国务院根据本法,对于具有职位特殊性,需要单独管理的,可以
增设其他职位类别。
(三)行政行为
行政行为是指国家行政机关在其职权范围内,对其外部行使
公共权力并产生法律效力的行为。行政行为可以分为行政立法行为、
行政许可行为、行政处罚行为、行政强制执行行为、行政裁决行为和行
政复议行为。
行政行为成立的共同要件主要有:第一,行为的主体合法,即
行政机关的产生和存在都有合法依据,具备行政主体资格。第二,行
为必须在行政机关的权限内,越权无效。第三,行为的内容合法,即
内容要符合公共利益和法律规定。第四,行为符合法定程序。第五,
行为符合法定形式。行政行为只有具备了以上条件,才有效力。
下列行为不属于行政行为:第一,行政组织系统内部基于行
政隶属关系、按照行政组织原则处理内部事务的行为,即内部行为;
第二,行政机关以民事法律关系主体身份和当事人处于平等地位
所进行的行为,即民事行为;第三,行政机关与权力机关或以政
府的名义与其他国家机关之间的行为,即政治行为。
行政行为的内容主要指行政行为作用于行政管理相对人所产生
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的影响或效果。行政行为的内容主要有:设定权利和义务,撤销权利
和免除义务,赋予能力和剥夺能力,变更法律地位,确认行政管理
相对人的法律地位或行为的合法,赋予特定物以法律性质。
行政行为的效力包括三个方面:一是确定力。指行政行为有效后,
非依法律规定不得随意变更或撤销,即不可变更力。二是拘束力。指
行政行为的内容对行政相关人员的约束效力,包括对行政机关自身
的拘束力和行政管理相对人的约束力。三是执行力。指行政行为成立
后,行政机关依法采取一定手段,使行政行为的内容得以完全实现
的效力,又称为实现力。
(四)行政责任和行政赔偿
1.行政责任
行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律或者不履行
行政法律义务依法应承担的行政法律后果。承担行政责任必须同时具
备以下要件:第一,必须有违反行政法律义务的行为;第二,必须
有承担法律责任的法律依据;第三,行政法律关系主体主观上必须
有过错。
行政机关是代表国家参与行政法律关系和履行职责的,是行政
法律关系的主体之一,其承担行政责任的方式主要有:通报批评,
赔礼道歉、承认错误,恢复名誉、消除影响,返还利益,恢复原状,
停止违法行为,履行职务,撤销违法的行政行为,纠正不当的行政
行为和行政赔偿等。
2.行政赔偿
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行政赔偿是指国家行政机关和行政机关工作人员违法行使职权
侵害公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依法取
得赔偿的权利,由国家负责向受害人赔偿的制度。构成行政赔偿必须
具备以下条件:第一,损害必须是行政机关和行政机关工作人员的
行为造成的。经国家法律、法规授权的组织或行政机关委托的组织违
法行使职权造成的损害,国家也必须承担赔偿责任。第二,必须是行
政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的。凡从事与职权有关
的活动因违法造成他人损害的,均应由国家负责赔偿。国家行政机关
及其工作人员从事与职权无关的民事活动,因个人行为造成的损害,
国家不承担赔偿责任。第三,损害必须是违法行为造成的。违法行为
是指违反法律规定的行为。第四,损害必须是现实已经产生或者必然
产生,而不是想象的;是直接的损害而不是间接的损害。
案例分析:1、她是 否应获 得国家 赔偿
[案情]
1999 年 4 月 21 日晚 9 时许,毛某等 4 人到王某家追讨债务。王某见
人多势众,遂打电话请求余某前来解围。余又转告了吴某。吴随后纠
集聂某等多人赶到王某家。期间,毛某等人与王某发生争吵并殴打了
王某。闻讯赶来的吴某、聂某等与毛某等人发生争吵、打斗。打斗中,
聂某挥刀乱刺,将毛某刺伤致死。
区公安分局于 1999 年 4 月 22 日以王某涉嫌故意伤害为由,将
王某予以刑事拘留,5 月 21 日,改变强制措施为取保候审。10 月 13
日,区人民检察院又以王某涉嫌寻衅滋事为由,批准对王某执行逮
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捕,并于当天执行。2000 年 5 月 15 日,市人民检察院向市中级人民
法院提起公诉,指控王某触犯刑法,构成寻衅滋事罪。在开庭后,检
察院又向法院申请撤回起诉,法院予以准许。2000 年 7 月 10 日,王
某因犯罪情节显著轻微而被释放。
2002 年 2 月,王某以自己被错误追诉,失去人身自由等为由,
向区人民检察院提出刑事赔偿申请。区检察院随后作出不予赔偿的决
定。王某又向市人民检察院申请复议,市检察院维持了区检察院的决
定。
2002 年 8 月 20 日,王某向市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿
申请,要求法院裁决检察机关作出国家赔偿,赔偿其损失 7856 元。
[裁判]
市中级人民法院经过审理后认为,市人民检察院撤回对王某寻
衅滋事一案的起诉,之后区公安分局又以情节显著轻微为由释放了
王某,是对王某错误逮捕的确认。但是,依照《中华人民共和国国家
赔偿法》第十七条第三项的规定,对王某错误逮捕的情形,国家不承
担赔偿责任。据此,法院于 2002 年 10 月作出决定:驳回赔偿请求人
王某要求区人民检察院对其错误逮捕承担国家赔偿责任的申请。
[评析]
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定,行使侦查、
检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯人
身权的,如对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人
错误拘留;对没有犯罪事实的人错误逮捕的;刑讯逼供造成公民身
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体伤害或者死亡;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡等
等,受害人有取得赔偿的权利,国家应给予赔偿。但是该法第十七条
同时规定了当事人被错误羁押后,国家却不必承担赔偿责任的例外
情形,其中就包括刑事诉讼法第十五条所规定的“情节显著轻微、危
害不大,不认为是犯罪的”的情况。对照本案,请求人王某被确认属
于这种情况,尽管被错误逮捕,国家也不必予以赔偿。因而,市中级
人民法院裁决驳回王某的赔偿请求显然是正确的。
根据法律的明确规定,司法机关裁决不必国家赔偿无可厚非。但
是,在肯定司法机关这一裁判正确性的同时,我们不得不反思一下
相关法律规定的科学性和合理性。
众所周知,国家赔偿制度的制定,目的是当公民或法人在其权
利受到国家机关及其工作人员的侵害时,由法律规定一套专门的补
救方法,由国家予以适当的补偿。在刑事诉讼中,逮捕是剥夺人身自
由,强迫接受审查的一种最严厉的强制措施。刑事诉讼法为此规定了
严格的条件,还对提请逮捕、审查批准、执行逮捕等程序都作了明确
的规定,要求确能证明犯罪事实存在,并履行严格的程序后才能对
当事人实施逮捕。如果司法机关对不应逮捕的人施行逮捕措施,造成
公民被无辜羁押,属于严重侵害公民人身权利的行为,理应由国家
予以赔偿,以达到“权利救济”的目的。本案当事人王某被司法机关
逮捕,后却因“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”而被释放。
显然,对王某的逮捕是错误的,司法机关也是实际认可的,国家法
律应当将此情形纳入国家赔偿的范围。
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从文义上分析,“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”,
是指当事人有轻微违法行为,但尚不构成犯罪的情况。“不认为犯罪
”当然就是没有犯罪,对照国家赔偿法第十五条的有关规定,对这
种人施行逮捕措施,应给予国家赔偿。而该法第十七条又规定“不认
为是犯罪”是“例外”,不必国家赔偿,显然二者是自相矛盾的。
在 1995 年国家赔偿法开始实施时,考虑到国家法律制度不是十
分健全,司法机关在执法和采取刑事强制措施方面还有一些不足,
对于部分错误羁押有保留地不予赔偿还是情有可原。但是在国家赔偿
法颁布施行 8 年后,对于错误逮捕,法律还设置种种“例外”,就
显然非常遗憾了。特别是公民权利保障日益受到重视的今天,过去那
种“抓得正确,放得不错”等不合理、不公平现象应该成为历史。
此外,对错误逮捕给予国家赔偿,还能加强对司法人员的监督,
改善司法机关的工作,提高每一个司法机关工作人员的政治、业务素
质。通过赔偿,能提醒司法人员在执行公务时,应当慎用强制措施。
如果滥用逮捕措施,不仅给他人带来痛苦,还会给国家机关的威信
带来损失。因此,司法人员应增强责任心,尽可能减少或避免因工作
失误给公民人身权利带来的损害。
2、佘祥林案件
二、 我国的 民事法 律制度
在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家.
——孟德斯鸠
(一)民法概述
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民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的
财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法的调整对象是具有平等
法律地位的民事主体之间的财产关系和人身关系。
我国民法的基本原则有:当事人在民事活动中地位平等的原则 ;
自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;保护公民、法人合法权益的
原则;禁止民事权利滥用的原则。
(二)民事主体
民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事
义务的人。我国民事法律关系的主体包括自然人、法人、个体工商户、
农村承包经营户、个人合伙,在特定的关系中,国家也可以成为特殊
的民事主体,如国家行使财产所有权或发行国库券等。
1、自然人
自然人是指基于自然状态出生经由法律确认的生物性意义上的
人类成员。
自然人作为民事主体,具有民事权利能力和民事行为能力。自然
人的民事权利能力是指法律赋予的享受权利和承担义务的资格,是
自然人取得权利、承担义务的前提或者先决条件。我国自然人的民事
权利能力始于出生,终于死亡。
自然人的民事行为能力是指自然人以自己的行为参与民事法律
关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。判断自然人是否具有民
事行为能力主要有两个,一是年龄;二是精神状况。我国《民法通则》
综合这两个标准,将自然人的民事行为能力分为三类:完全民事行
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为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。18 周岁以上、理智健
全的自然人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是
完全民事行为能力人。在我国,16 周岁以上不满 18 周岁、以自己的劳
动收入为主要生活来源的人,被视为完全民事行为能力人。限制民事
行为能力人包括 10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的
精神病人。无民事行为能力人是指不满 10 周岁的未成年人和完全不
能辨认自己行为的精神病人。
为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产
权利,我国法律设立了监护制度。未成年人的监护的顺序是父母、祖
(外)父母、兄姐,或者其他有监护能力的近亲属、基层组织或父母
的所在单位。精神病人的监护顺序是配偶、父母、成年子女、精神病人
所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会同意的,关系密切
的其他亲属、朋友。由于他们与精神病人之间无法定扶养关系,担任
监护人不是其法定义务,需要本人愿意和有关单位同意。监护人的职
责是:第一,保护被监护人的合法权益,并对其进行教育、监督;第
二,代理被监护人进行民事活动,以及参与民事诉讼活动;第三,
对被监护人的行为依法承担财产赔偿责任。
2、法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事
权利和承担民事义务的社会组织。根据民法通则的规定,社会组织必
须同时具备下述条件才能取得法人资格:第一,依照法律和法定程
序成立。第二,法人要有独立的财产和经费。法人所拥有的独立财产
20

和经费是指依法归法人自己所有或者依法归它自己独立经营管理的
财产。第三,法人有自己的名称、组织机构和场所。第四,能够独立承
担民事责任。
法人的民事权利能力就是法人所享有的参与民事活动,取得民
事权利,承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人成立时产
生,在法人解散、被撤销、被宣告破产或其他原因而终止时消灭。法人
的民事权利能力的内容由法人成立的宗旨和业务范围决定,并不是
无限的或相同的。法人不得进行违背其宗旨和超越其业务范围的活动,
在需要超出其原有的业务范围时,应通过法定程序变更。
法人的民事行为能力是指法人以自己的行为进行民事活动,取
得民事权利并承担民事义务的资格。法人的民事行为能力与民事权利
能力同时产生,同时终止。二者的内容也相同。法人的民事行为能力
是由法人的法定代表人来实现的。只有法人的主要行政负责人,才是
法人的法定代表人。他在其权限范围内所进行的活动,就是法人的行
为,不需要任何其他授权。
(三)民事法律行为
民事法律行为是指自然人、法人以及其他组织以设立、变更、终止
民事权利和民事义务为目的,具有法律约束力的合法行为。民事法律
行为可以采用书面形式、口头形式或其他形式等。
民事法律行为的有效条件:行为人要有实施民事法律行为的民
事行为能力;行为人意思表示真实;行为不违反法律或者社会公共
利益。三个要件同时具备时,民事行为才是合法的行为,应得到法律
21

的确认。否则,不具备我国民法通则规定的有效条件的各种民事行为
是无效的民事行为。一部分意思表示不真实、违背自愿原则所为的民
事行为是可撤消或可变更的民事行为。
民事主体可以通过代理人来实现民事权利。所谓代理是指代理人
依据被代理人的委托或者法律规定以及人民法院或有关单位指定,
以被代理人的名义,在代理权限内实施的民事法律行为,而代理行
为产生的法律后果直接由被代理人承受的制度。按照代理权产生的根
据不同,可以把代理分为:委托代理、法定代理、指定代理。
(四)民事权利
1、财产所有权和与财产所有权有关的财产权利
财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益
和处分的权利。所有权的取得方式可以分为两种:原始取得和继受取
得。
与财产所有权有关的财产权是指非所有人通过法律规定的程序
以及与所有人订立合同等形式,可以依法取得对所有人财产的占用
和收益的权利。如土地承包经营权、国有企业财产经营权、相邻权等。
当同一财产属于两个或两个以上的民事主体所有时,称为财产
共有权。财产共有可以采用按份共有和共同共有两种形式。
2、债权
债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生
的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是
债务人。债作为一种民事法律关系,它的发生必须以一定的法律事实
22

为根据。依照民法通则的规定,引起债权债务发生的主要法律根据有:
合同所生之债、侵权行为所生之债、不当得利所生之债、无因管理所生
之债。
3、人身权
人身权是指法律赋予民事主体与其特定的人身不可分离而无直接
财产内容的民事权利。其特征是:人身权具有与主体人身的不可分离
性、绝对性,人身权不直接具有财产的内容,但可以给民事主体带来
财产利益。人身权包括人格权和身份权。人格权主要有名称(姓名)
权、荣誉权、名誉权、生命权、身体健康权、自由权、肖像权。身份权主要
有知识产权中的人身权利、监护权、公民在婚姻家庭关系中的身份权
等。
4、知识产权和继承权
此类权利在其他章节已有述及。
(五)民事法律责任
民事责任是民事主体违反民事义务,侵犯他人合法权益,依照
民法所应承担的民事法律责任。包括违反合同的民事责任和侵权行为
的民事责任。
依据我国民法规定,承担民事责任的方式主要有:停止侵害;
排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔
偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。上述承担民
事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。而且不排除同时适
用其他法律制裁。
23

黄某和张某都是某进出口公司干部,二人住同一个宿舍,因工作需
要,公司委派黄某去公司设在深圳的办事处工作一年。黄某临行时,
将自己的一台 36cm 国产彩色电视机委托给张某保管和使用。三个月
后,黄某给张某宇写信,说自己在深圳又买到一台日本产 51cm 彩电,
家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机梁某得知此消息后,找
到张某,表示想买下这台彩电,但又不愿多出钱。梁对张说,你可以
给黄写封信,告诉他彩电的显像管出了毛病,图像不清,要求他降
低价格出售。张当时有些犹豫,但考虑到自己同梁关系不错,经常让
梁开车给自己拉东西,若不答应他会影响今后的关系。同时,有一次
公司派张出去买啤酒,张私自把啤酒运到自己家中两箱,梁知道此
事。因而就按照梁的意思给黄某写了信,黄某回信说如果真是显像管
坏了,可以降低价格卖掉。于是张某就以 500 元的低价将彩电卖给了
梁某。黄某从深圳回来后,知道了买卖彩电的真相,要求梁某返还彩
电。梁某答复说,20 天前已以 1000 元的价格卖与王某。经查,王某买
下电视时对以上情况并不知情,1000 元的价格与市价相差无几,但
在 5 天前,王某一家及邻居戴某看电视时,该电视突然爆炸,炸伤
王某及戴某,并造成其他财产损失近 2000 元。又查,该彩电的核心
部件存在严重的南量隐患。 根据上述案情,回答下列问题:
(1)张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为,效力如何?
( 2 ) 黄 某 可 以 请 求 张 某 、 梁 某 承 担 什 么 责 任 ?
(3)梁某与王某买卖彩电的行为是否有效?为什么?
24

(4)王某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?
(5)戴某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?

(1)张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民

(2)黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。
(3)梁某与王某买卖彩电的行为符合善意取得的要件,应为有效。
(4)首先,王某可向梁某要求赔偿损失,请求依据在于违约损害赔
偿请求或侵权损害赔偿请求,王某可在两个请求权中任选其中一行
使;另外,王某也可以向彩电销售者和彩电生产者要求赔偿损失,
请 求 依 据 在 于 产 品 责 任 损 害 赔 偿 请 求 权 。
(5)戴某可向彩电生产者和销售得者要求赔偿损失,请求依据在于




本案例 5 个问题可分为两个部分,第(1)~(3)问为第一部分,意
在考查代理制及其相关规则,关键要把握第(1)问,即代理人与第
三 人 恶 意 串 通 , 损 害 被 代 理人利益的行为效力及法律后果。第
(4)~(5)问为第二部分,核心在于考查产品责任问题,需要运用
《合同法》及《消费者权益保护法》

《产品质量法》的相关规定予以解 答。

(1)、(2)解决和处理本案的关键是确认被告张某和梁某买卖
25

彩电的行为为双方恶意串通,损害第三人利益的民事行为。
代理权的行使,必须以能够达到被代理人所希望的法律后果或者客
观上符合被代理人的利益为目的,如果代理人行使代理权时,不够
谨慎和勤勉,疏忽大意,甚至违反法律或者社会公共利益,这种有
损被代理人利益的民事行为就属于代理权的滥用。代理权的滥用是指
违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益
的行使代理权的行为。构成代理权的滥用应该具备以下四个要件:
1 代理人有代理权,这是滥用代理权的前提;
2 代理人已经实施了代理行为;
3 代理人行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则;
4

代 理 人 的 行 为 有 损 被 代 理 人 的 利 益 。

常见的滥用代理权行为有以下三种情况:1 代理他人与自己进行民
事活动,代理人以被代理人的名义对自己为法律行为,或者自己对
被代理人为法律行为而又以被代理人的名义予以受领,即自己代理;
2 代理双方当事人为同一民事行为,即代理人以一方当事人的名义
对他方为民事行为,同时又以他方当事人的名义受领其行为后果,
即双方代理;3 代理人与第三人恶意串通。
《民法通则》第 66 条第 3 款
规定:"代理人和第三人串通,损害被代理利益的,由代理人和第三
人负连带责任。"代理人和第三人恶意串通,从民事法律行为的准则
上来说,属于因欠缺合法性而无产的民事行为。《民法通则》 第 58 条
规定:"下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)
限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈,胁
26

迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法
律或者社会公共利益的;(六)经济合违反国家指令性计划的:
(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起
就没有法律效力。"本案中被告张某和梁某买卖彩电行为就属于恶意
串通,损害第三人利益的行为。张某作为原告黄某的代理人,与梁某
恶意通谋是滥用代理权的行为,其买卖彩电的行自始不具有法律效


(3)所谓善意取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法

将动产转让给第三人以后,如果受认人在取得该动产时出于善意,
就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,
原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)
赔偿损失。善意取得的构成要件是:a 受让人取得财产时出于善意;
b 取得的财产必须是依法可以流通的动产;c 受让人必须通过交换而
取得财产,本案中梁某并未取得彩电的所有权,其占有黄某的彩电
应为非法占有,将彩电出卖的行为应为无权处分。但是,王某作为善
意第三人,其与梁某的买卖行为是符合善意取得要件的,故应为有

(4)、(5)回答第(4)问的难度是较大的,需综合运用合同法、消
法及产品质量法的相关知识。《合同法》 第 122 条规定:"因当事人一
方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照
本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责
27

任。"这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵
权之债请求权竞合的处理,它要求权利人只能和选择其中的一个请
求权行使,而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付,是指合同当
事人一方的违约行为,不仅直接影响合同的实际履行,而且造成了
合同对方当事履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中,梁
某与王某为买卖彩电的合同双当事人,梁某交付的彩电存在严重隐
患,造成加害给付行为的发生,王某可依违约之债或侵权之债请求

《消费者权益保护法》第 35 条第 2 款规定:"消费者或者其他受害人
因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以
向生产者要求赔偿。属于生产乾责任的,销售得赔偿后,有权向生产
乾追偿,属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿?
quot;此外,《产品质量法》亦有类似规定。据此,作为"消费者"的王
某与作为"其他受害人"的戴某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔
偿,彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任
三、 我国的 经济法 律制度

(一)经济法概述
1、经济法的概念
经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济关
系的法律规范的总称。经济法调整对象是在国家协调经济运行过程中

28

发生的经济关系,包括:企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经
济调控关系、社会保障关系。经济法是以维护国家利益和社会公共利
益为目的的法律制度。经济法以奖励与惩罚相结合为调整方法。
2、经济法律关系
经济法律关系是符合经济法律规范,经济主体之间具有经济权
利和经济义务内容的社会关系。经济法律关系由主体、内容和客体三
要素构成。
经济法律关系的主体是指经济法律关系中享受权利和承担义务
的当事人。分为三类:经济决策主体;经济管理主体;经济实施主体。
包括国家机关、企事业单位和社会团体、企业内部组织、个体工商户、
农村专业户和自然人等。
经济法律关系的内容,是指经济法律关系的主体依法享有的经
济权利和承担的经济义务。经济权利主要有经济职权、财产所有权、经
营权、请求权。经济义务指主体依法必须为一定行为或不为一定行为
的责任,如:贯彻国家的方针、政策,遵守法律法规,履行经济管理
职责及法定的或约定的经济义务等。
经济法律关系的客体是经济法律关系主体在履行经济职权承担
经济职责、享有经济权利和经济义务时所直接指向的对象。包括经济
干预行为如国家对国有资产管理的行为,对产业进行宏观调控的行
为;干预行为所及的物如国有资产、税金等;科学技术成果;经济信
息。
3、经济法的渊源
29

经济法律的表现形式多种多样。依据不同的标准可以划分为不同
的类别。依据调整对象范围的不同划分为经济主体法、市场秩序管理
法、宏观经济调控法、环境保护法与自然资源保护法以及劳动法和社
会保障法。其中,经济主体法包括企业法、国有企业法、集体所有制企
业法、中外合资企业法、私营企业法、公司法等;市场秩序管理法律制
度包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、
证券市场监管法、期货市场监管法、城市房地产管理法等。宏观经济调
控法律制度包括计划法、统计法、产业法、投资法、金融法、财政法、价
格法、国有资产和资源管理法、对外贸易法律制度等。社会保障法律制
度包括社会保险法、社会救助法、社会福利法和社会优抚法等。
(二)税法
1、税法的概念
税收是国家为了实现其职能,凭借国家权力,依法向纳税人征
收货币或实物,参与国民收入分配和再分配,取得财政收入的一种
形式。税收具有强制性、固定性和无偿性的特征。税法是国家调整税务
机关与纳税人之间产生的税收征纳关系的法律规范的总称。我国目前
调整税收关系的法律规范主要有:个人所得税法、外商投资企业和外
国企业所得税法、税收征收管理法以及海关法和有关税收的法规。
2、我国现行税收种类
(1)流转税:是以商品流转额和提供劳务的销售额为征税对象的
税种。包括:增值税;营业税;消费税;关税;土地增值税。
(2)所得税:也称收益税,是以纳税人的收益额为征税对象的税
30

种。主要包括企业(内资企业、涉外企业)所得税、个人所得税等。
企业所得税以实行独立经济核算的企业或者组织为纳税人,在
每一纳税年度内某企业在中国境内、境外的生产、经营所得和其他所
得额为计税依据,企业所得税率采用 33%的比例税率。
个人所得税的纳税人包括凡在中华人民共和国境内有住所,或
者无住所而在境内居住满一年的个人,以及在中国境内无住所又不
居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人,只要达到我国税法
规定的纳税标准的人,以其个人取得的各项所得为计税依据,不同
的收入项目分别采用不同的税率形式。我国个人所得税法规定,下列
各项个人所得应缴纳个人所得税:工资、薪金所得;个体工商户生产、
经营所得;对企事业单位的承包经营、承租经营所得;劳务报酬所得;
稿酬所得;特许使用费所得;利息、股息、红利所得;财产租赁所得;
财产转让所得;偶然所得;以及经国务院财政部门确定征税的其他
所得。在税率方面,上述前三项所得适用超额累进税率,其他所得适
用比例税率。
个人所得税应纳税额以应纳税所得额为计税依据,基本计算公
式为:应纳税额=应纳税所得额×适用税率。个人所得税,采取支付
单位代扣代缴为主和纳税人自行申报为辅两种征纳方法。
在税收减免方面,省(部、军)以上单位及国际组织颁发的科学、
教育、技术、文化、卫生、体育等方面的奖金,国债利息,国家规定的
补贴、津贴、福利费、抚恤金和救济金,军人的转业费、复员费、离退休
工资、补助等均应免税。残疾、孤老人员和烈属的所得等,经批准可以
31

减征。
(3)财产税:是以纳税人拥有的财产数量和价值为征税对象的税
种。主要包括:房产税、地产税、契税、车船使用税等。
(4)资源税:是以各种自然资源及其级差收入为征税对象的税种。
它包括:资源税;城镇土地使用税;耕地占用税。
(5)行为税:亦称特定目的税,是对某些特定行为征收的税种。
主要包括:固定资产投资方向调节税、屠宰税、印花税、城市维护建设
税等。
3、税收征收管理
税收征收管理是指国家税务机关对纳税人依法征收税款和进行
税务监督管理活动。我国《税收征收管理法》规定了以下主要内容:税
务管理、税款征收、税务检查。
4、违反税法的法律责任
违反税法的法律责任是指违反税法的行为人所应承担的法律后
果。纳税人违反税务申报、登记、账簿和凭证管理规定的,由税务机关
责令限期改正或处以相应罚款。纳税人偷税、欠税、抗税、骗税,未构
成犯罪的,由税务机关追缴其不缴、少缴、拒缴的税款,并处以相应
税款 5 倍以下的罚款。构成犯罪的,应依法追究刑事责任。
税务机关及其工作人员违反税法规定任意减税、免税、或串通进
行偷税活动、滥用职权、营私舞弊的,应分别情况追究其行政、经济和
刑事责任。
在市场经济条件下,在我国还存在着许多偷逃税款的违法行为 ,
32

给国家造成了很大的损失。我们应给予严厉的打击。
(三)消费者权益保护法
1、消费者权益保护法的概念
消费者是指为了生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人或
单位。消费者权益是消费者依法享有的权利和应得的利益。消费者权
益保护法是指国家在调整保护消费者权益过程中发生的社会关系的
法律规范的总称。
2、消费者的权利与经营者的义务
根据我国消费者权益保护法的规定,我国消费者主要享有下列
权利:人身和财产的安全权;知悉真情权;自主选择权;公平交易
权;依法求偿权;依法结社权;获取知识权;获得尊重权;监督批
评权。
经营者的义务有九项:向消费者提供商品或服务,应履行法定
或约定的义务;听取消费者对其提供商品或服务的意见,接受消费
者监督;对提供的商品或服务符合保障消费者人身和财产安全的要
求;向消费者提供有关商品或服务的真实信息,不得作引人误解的
虚假宣传;提供商品或服务,应按国家规定或商业惯例向消费者出
具购货凭证或服务单据;向消费者提供符合质量要求的商品或服务;
不得从事不公平、不合理的交易;履行法定或约定的包修、包换、包退
义务;不得侵犯消费者的人身权,不得对消费者进行侮辱、诽谤;不
得搜查消费者的身体和携带的物品,不得侵犯其人身自由。
3、消费者权益的保护
33

(1)国家的保护。国家通过立法、行政管理和惩处违法犯罪行为
保护消费者的权益。
(2)社会的保护。保护消费者权益是全社会的共同责任,国家
鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者权益的行为进行社会监督。
大众传媒应做好维护消费者权益的宣传,对损害消费者合法权益的
行为进行舆论监督。
(3)消费者组织的保护。消费者协会和其他消费者组织是依法
成立的对商品和服务进行监督、保护消费者合法权益的社会团体。发
挥消费者协会和其他消费者组织在咨询服务、监督检查、调查调解、舆
论监督、支持起诉等方面保护消费者权益的重要作用。
4、争议的解决
消费者与经营者之间发生消费权益争议时,可通过五种途径解
决,即:与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部
门(工商、物价、计量等管理部门)提出申诉;根据与经营者达成的仲
裁协议提请仲裁机构裁决;向人民法院提起诉讼。
经营者 免责声 明的效 力

案例: 1994 年 11 月张某参加由繁晨纺织品有限公司主办

的服装展销会,在展销会的第 12 号博佳皮衣厂的柜台前,看

到一件价格为 2100 元的皮大衣,款式新颖,张某决定购买。张
34

某选衣时,看到柜台显眼处写有“当面查验,概不退换”的

告示。张某买衣后即穿用,但没想到 10 天后,张某给皮衣上油

时,发现皮认外皮有脱落现象,皮衣上斑斑点点十分难看,

张某即拿衣服到展览会要求退换,但展览会已经结束,博佳

皮衣厂的人员已经撤走。张某十分气愤,遂打电话到电视台反

映博佳皮衣厂产品质量有问题,新闻媒介将此事曝光,博佳

皮衣厂皮衣销量大减。博佳皮衣厂诉至法院,称在出售皮衣时,

本厂已声明“当面查验,概不退换”,张某也知道仍购买,

说明其同意对皮衣质量风险由自己负责。现在张某的行为侵犯

了本厂的名誉,要求张某消除影响、赔礼道歉,并赔偿经济损

失。张某在答辩时向法院提交了商检部门出具的张某购买的皮

35

衣质量不合格的证明。

问题 :1、博佳皮衣厂的“当面查验,概不退换”的告示

是否有效?为什么?

2、博佳皮衣厂认为张某侵犯了该厂的名誉权是否成立?

为什么?

3、张某就皮衣质量问题是否有权向繁晨纺织品有限公司

索赔?

评 析 : 本案涉及经营者免责声明的效力,消费者的监督

权以及消费者的索赔方法问题。

经营者向消费者提供商品或者服务,即与消费者成立合

同关系,双方应当依约享受权利和承担义务。但是由于经营者

36

和消费者在经济实力和消费知识上有较大差距,经营者经常

会制定不合理、不公平的规定,以免除自己的责任,有损于消

费者的利益。
《消费者权益保护法》第 24 条对这种情况规定:“

经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消

费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合

法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示

等含有前款所列内容的,其内容无效。”经营者具有提供质量

合格的商品和服务的义务,博佳皮衣厂以“当面查验,概不

退换”的声明,将产品质量的担保义务自行免除,将质量的

风险转嫁给消费者,显然是不公平、不合理的做法,故该声明

无效。

37

根据《消费者权益保护法》第 6 条、第 15 条的规定,消费者

可以通过大众传播媒介等多种渠道行使对商品和服务的监督

权。问题在于消费者行使监督权不能够侵害经营者的名誉。监

督权和名誉权的合法界点即是消费者对外的陈述是否符合客

观事实。本案中,张某购买的皮衣确实存在质量问题,其将此

情况反映给报纸和电视台时作了客观陈述。并无虚假事实,因

此其行为是正确行使消费者监督权的行为,并未侵害经营者

的名誉权。

商品或服务存在质量问题造成消费者损害一般由经营者

赔偿。但在特殊情况下,如展览会,是一种短期销售行为,展

销会过后,向经营者索赔有困难,就不宜选用一般规则,《消

38

费者权益保护法》第 38 条规定:消费者在展销会期间受到损害,

可以向销售者或服务者索赔。展销会结束,也可以向展销会的

举办者索赔。展销会举办者赔偿后,有权向经营者追偿。故张

某有权向繁晨纺织品有限公司索赔。

(四)劳动法
1、劳动法的概念
劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会
关系的法律规范的总称。
劳动法的调整对象是劳动关系,即劳动者与用人单位在运用劳
动能力、实现社会劳动过程中形成的社会劳动关系。劳动法还调整因
社会劳动管理、执行社会保险、职工参加民主管理、监督劳动法规的执
行、处理劳动争议等发生的社会关系。
劳动法的基本原则是:保护劳动者的劳动权利与义务的原则;
改进劳动组织,不断提高劳动生产率的原则;实行各尽所能、按劳分
配的原则;维护劳动者享有休息和劳动保护权利的原则;保护劳动
者获得物质帮助的原则;维护劳动者参加民主管理权利的原则;平
等就业、同工同酬的原则等。
39

2、劳动者的基本权利与义务
劳动者享有下列基本权利:平等就业和选择职业的权利;取得
劳动报酬的权利;休息和休假的权利;获得劳动安全卫生保护的权
利;接受职业技术培训的权利;享受社会保险和社会福利的权利;
提请劳动争议合法处理的权利;依法参加和组织工会的权利;依法
参与企业民主管理的权利;依法解除劳动合同的权利;对违章劳动
行为提出批评、检举和控告的权利;以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者的基本义务有:完成劳动任务;提高劳动技能;执行劳
动安全卫生规程;遵守劳动纪律和职业道德。
3、劳动合同
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利与
义务的协议。
订立劳动合同应当遵循合法、平等自愿和协商一致的原则。依法
订立的劳动合同具有法律效力,双方当事人必须履行劳动合同规定
的义务。违反法律、法规的劳动合同及采取欺诈威胁手段订立的劳动
合同无效。
劳动合同应以书面形式订立,并具备下列条款:(1)劳动合同期
限;(2)工作内容;(3)劳动条件与劳动保护;(4)劳动报酬;(5)劳
动纪律;(6)劳动合同终止的条件;(7)违反劳动合同的责任。此外,
当事人还可以约定其他内容,如约定试用期限(但最长不得超过六个
月),约定保守用人单位商业秘密等。
劳动者与用人单位可以协商解除劳动合同。如果劳动者在试用期
40

间被证明不符合录用条件,严重违反劳动纪律或用人单位规章制度,
被依法追究刑事责任等情况,用人单位可不提前通知,随时解除劳
动合同。对劳动者因患病或非因工伤医疗后不能从事原工作和另行安
排的工作,因能力不能胜任工作,以及劳动合同订立时所依据的客
观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的,用人单位应提前 30
天以书面形式通知劳动者本人才能解除劳动合同。但对因患职业病或
因工伤丧失或部分丧失劳动能力,患病或负伤在规定医疗期内,女
职工在孕期、产期、哺乳期内等情况,用人单位不得解除劳动合同。
劳动者解除劳动合同,应提前 30 日以书面形式通知用人单位。
但对在试用期内或用人单位以非法手段强迫劳动或未按合同约定支
付劳动报酬或提供劳动条件的等情况,劳动者可随时通知用人单位
解除劳动合同。
集体合同是企业职工与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳
动卫生安全、福利保险等事项依法达成的书面协议。集体合同由工会
代表职工与企业签订,其草案应提交职工代表大会或全体职工讨论
通过。集体合同签订后应报送劳动管理部门核准备案,如在收到合同
文本 15 日内未提出异议,集体合同便自行生效。依法订立的集体合
同对企业和全体职工都具有约束力。
4、劳动争议的处理
劳动争议也称劳动纠纷,是指劳动关系双方当事人因执行劳动法
或履行劳动合同对相互间的权利义务要求不一致而发生的争议。包括
因开除、辞退和辞职、自动离职发生的争议;因工时、工资、保险、福利、
41

培训、劳动保护、劳动条件等发生的争议等。解决劳动争议,应根据合
法、公正、及时处理的原则,依法维护劳动争议当事人的合法权益。劳
动争议处理的方式通常分为调解、仲裁和诉讼三种。
合同必 须采用 书面形 式吗?

案 例 : 某法人单位通过学习合同法,认为签订合同,必

须采用书面形式,否则合同就无效。因此在对外经济交往中不

考虑具体情况,一律要求采用书面形式。

评析:《中华人民共和国合同法》第 10 条规定:“当事人

订立合同,有书面形式、口头形式。法律、行政法规规定采用书

面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,

应当采用书面形式。”可见,并非所有的合同都要采用书面形

式。如即时清结的合同可以采用口头形式,也可以采用书面形

42

式。所谓“即时清结”是指合同的签订、生效、履行几乎同时完

成,一般无阶段性间隔期。这类合同一般纠纷较少,因此可采

用口头形式。

口头形式合同是指双方当事人通过口头对话的形式,当面商谈或
者通过电话而订立的合同。这种合同形式直接、迅速。但是由于没有文
字根据,容易产生纠纷,发生争议后案情不易核查,难于提出证据。
俗话说“空口无凭,立字为据”,就是这个道理。书面形式是双方当
事人用文字表述经过协商一致签订的合同。书面形式内容明确,条款
完备,责任清楚,有据可查,便于履行,可防止和减少纠纷。一旦发
生纠纷便于调解、仲裁和审理。合同法考虑到以上口头形式和书面形
式的特点。把口头形式作为补充,而强调书面形式的重要性。
四、 我国的 刑事法 律制度
刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性,而在于其不可避免性。
——贝卡利亚
(一)刑法概述
1、刑法的概念
刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。它规定哪些行为是犯
罪并给犯罪人以何种刑罚处罚。我国刑法是国家的基本法律之一。刑

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法有广义与狭义之分。狭义的刑法仅指国家立法机关制定和颁布的刑
法典。广义的刑法是指国家制定和颁布的关于犯罪和刑罚的一切法律
规范的总称,包括刑法典、单行刑法、附属刑法及相关司法解释。
中华人民共和国刑法的任务,是适用刑罚同一切犯罪行为作斗
争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,
保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财
产,保护公民的人身权利、民主权利和其它权利,维护社会秩序、经
济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。
2、刑法的基本原则
刑法的基本原则,是指刑法所固有的、贯穿于刑法始终,指导刑
事立法和司法全过程的全局性、根本性的准则。刑法的基本原则是:
罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。
3、刑法的效力
刑法的效力范围,又称刑法的适用范围,是指刑法在什么时间、
什么地域、对什么人具有效力。
(1)地域效力。
《刑法》对地域的适用范围,有三个方面的规定:一是在我国领
域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用《刑法》。二是在我 国
船舶或者航空器内犯罪的,在我国驻外使领事馆内犯罪的,也视为
在我国领域内犯罪,适用《刑法》。三是犯罪的行为或者结果有一项 发
生在我国领域内的,就认为是在我国领域内犯罪,适用《刑法》 。
(2)对人的效力。
《刑法》对人的效力分为对中国公民的适用范围和外国人或无国
籍人的适用范围。对中国公民:一是中国公民在中国境内一律平等地
适用《刑法》。二是中国公民在境外犯本法规定之罪的,适用本法, 但
是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。三是
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本
法规定之罪的,适用本法。对外国人和无国籍人:一是外国人在我国
境内犯罪,适用《刑法》,但是,享有外交特权和豁免权的外国人的
刑事责任,通过外交途径解决。二是外国人在中国境外对我国国家和
公民犯罪,按照我国《刑法》规定,最低刑为 3 年以上有期徒刑,可
以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。三是对于中华
人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和
国在所承担的义务范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
(3)时间效力。
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《刑法》的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间与溯及既往的
效力。我国现行《刑法》自 1997 年 10 月 1 日发生法律效力。刑法的溯
及力,指刑法生效后,对它生效前未经审判、判决未确定或未裁定的
行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则有溯及力,否
则就没有溯及力。关于溯及力的规定我国《刑法》采取了从旧兼从轻的
原则。
(1) 犯罪
犯罪总是以惩罚相补偿;只有处罚才能使犯罪得到偿还。
达雷尔
1、犯罪的概念、特征和分类
犯罪是指刑法规定的具有社会危害性并且应当受到刑罚处罚的行
为。刑法第 13 条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分
裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩
序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯
公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,
以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,
但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”可见,犯罪必须具
备三个基本特征:即严重的社会危害性,这是犯罪的最本质的特征;
刑事违法性;应受刑罚处罚性。犯罪的三个基本特征紧密相联,不可
分割。
犯罪的种类:我国刑法分则规定了十大种类的犯罪,包括:危
害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;
侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;
危害国防利益罪;贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪;
2、犯罪成立的一般要件
犯罪成立的一般要件即犯罪构成。所谓犯罪构成是指我国刑法规
定的、决定某一行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件
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的总和。任何犯罪都必须具备犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主
体、犯罪的主观方面四个要件。
(1)犯罪客体,是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的
社会主义社会关系。某种行为如果没有或者不可能侵犯任何一种刑法
所保护的社会关系,就不可能构成犯罪。侵犯刑法所保护的社会关系,
包括实际侵害的事实,也包括有侵害的危险。犯罪客体不同于犯罪对
象。按照犯罪行为侵犯的合法权益的范围的不同,可将犯罪客体划分
为一般客体、同类客体、直接客体。
(2)犯罪的客观方面,是指犯罪活动的外在表现,包括危害行
为和危害结果,以及犯罪的方法、犯罪的时间、地点等。危害行为是犯
罪构成的核心要件,是任何犯罪不可缺少的,没有危害行为也就没
有犯罪。在我国任何犯罪必须由行为构成,没有行为,单纯的思想活
动,不构成犯罪。危害行为的客观表现形式多种多样,可概括为两种:
即作为和不作为。危害结果,是指行为对犯罪客体造成或可能造成的
危害,或者说是危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的具体损
害事实。它是犯罪客观方面的一个重要内容,但危害结果并不是一切
犯罪构成的共同要件。在一般情况下,危害结果是区分犯罪既遂与未
遂的标准。犯罪的时间、地点和方法,是犯罪客观方面的选择要件。
(3)犯罪主体,是指刑法规定的实施犯罪行为,并且承担刑事
责任的自然人和单位。自然人犯罪主体,是指达到刑事责任年龄、具
备刑事责任能力,实施危害行为、触犯刑律、依法应受刑罚处罚的有
生命的人。自然人犯罪主体可分为一般主体和特殊主体。
我国刑法规定:不满 14 周岁的人,为完全不负刑事责任的人,
其所实施的任何行为,都不构成犯罪;已满 14 周岁不满 16 周岁的
人,除犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒
品、放火、爆炸、投毒罪外,不负刑事责任;已满 16 周岁的人犯罪,
应当负刑事责任。此外,我国刑法还规定:对已满 14 周岁不满 18 周
岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。对因不满 16 周岁的人犯罪不
予处罚的,责令其家长或者监护人加以管教;必要时,也可由政府
收容教养。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结
果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。间歇性的精神病人在精
神正常时的犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或控制自己行
为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减
轻处罚。又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
醉酒人的犯罪,应当负刑事责任。
(4)犯罪的主观方面,是指犯罪主体实施犯罪行为时,对其危
害社会的行为及其危害社会的结果所持的心理态度。犯罪心理态度的
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基本内容是故意和过失,又称罪过,此外还有犯罪目的与动机。任何
犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失,这是犯罪构成
的必备要件。犯罪的主观方面可分为犯罪故意和犯罪过失。
犯罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果 ,
并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意分为直接故意和间
接故意。直接故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结
果,并且希望这种结果的发生的心理态度;间接故意,是指行为人
明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,并且放任这种结果的
发生的心理态度。故意犯罪应当负刑事责任。
犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会
的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,
以致发生这种危害结果的心理态度。犯罪过失,法律有规定的才负刑
事责任。犯罪过失分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信
的过失,是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,
因轻信能够避免,以致发生这种危害结果的心理态度。疏忽大意的过
失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因
为疏忽大意而没有预见,以致发生这种危害结果的心理态度。
行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意
或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的属于意外
事件,不构成犯罪,行为人不负刑事责任。
3、正当防卫与紧急避险
刑法第 20 条规定:“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、
财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害
的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
”正当防卫必须具备以下条件:必须出于防卫目的的正义性;必须
是对不法侵害行为实行防卫;必须是对正在进行的不法侵害实行防
卫;必须是针对不法侵害者本人实行防卫;不能明显超过必要限度
造成重大损害。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身
安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于
防卫过当,不负刑事责任。
刑法第 21 条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的
人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险
行为造成损害的,不负刑事责任。”紧急避险必须具备以下条件:必
须是为了保护较大的合法权益;必须是对正在发生的危险而采取的;
必须是在不得已的情况下实施的;避险行为不能超过必要限度造成
不应有的损害。紧急避险不适用于职务上、业务上有特定责任的人。
47

4、犯罪的预备、未遂和中止
犯罪的预备、未遂和中止在刑法学上通常称为犯罪的停止形态,
是指故意犯罪在其发生、发展过程中,由于某种原因而停止下来的各
种犯罪形态。
为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,
可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。犯罪预备与犯意表示不同。
已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的 ,
是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发
生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;
造成损害的,应当减轻处罚。
5、共同犯罪
共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪必须具备三个
要件,两个以上的犯罪主体;共同的犯罪故意;共同的犯罪行为。根
据不同的标准,共同犯罪的形式可分为:任意的共同犯罪和必要的
共同犯罪;事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪;简单
共同犯罪和复杂共同犯罪;一般共同犯罪和有组织的共同犯罪。
集团犯罪是一种特殊形式的共同犯罪。三人以上为共同实施犯罪
而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
在共同犯罪中,由于各个共同犯罪人所处的地位和所起的作用以
及对社会的危害程度不同,因而各个共同犯罪人的刑事责任也不同。
我国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯,分别处以不
同的刑罚。
(三)刑罚
1、刑罚的目的和体系
刑罚,是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的一
种强制性法律制裁手段。刑罚目的,在于惩治和预防犯罪。
我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑,是指只能独立适用,
不能附加适用的刑罚。一个罪只能适用一种主刑,不能同时适用几种
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主刑。主刑包括:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑,是
指补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用,也可以
独立适用。附加刑包括:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。
2、量刑及量刑制度
(1)量刑,是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的活动。
量刑的一般原则是:以事实为根据,以法律为准绳。
量刑情节包括法定情节和酌定情节。法定情节是刑法明文规定的
从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节。酌定情节是人民法院灵活掌握、
酌情适用的情节。如果犯罪分子不具有法定减轻情节,但是根据案件
的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
(2)量刑制度。
累犯,是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,在
刑罚执行完毕或者赦免后,在 5 年内再故意犯罪,应当判处有期徒
刑以上刑罚之罪的犯罪分子。累犯应当从重处罚。我国刑法规定的累
犯,分为一般累犯和特别累犯。
自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行
为。对于自首犯,可以从轻或者减轻处罚;其中,犯罪较轻的,可以
免除处罚。
立功,是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为、查证属实的,或者提
供重要线索、从而得以侦破其它案件的表现。有立功表现的,可以从
轻或者减轻处罚。重大立功是指犯罪分子揭发、检举其他犯罪分子的
重大罪行、查证属实的,或者提供重要线索、从而得以侦破其他重大
案件的,或者检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪行或犯罪线索、查
49

证属实的行为。有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。犯罪后
自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
数罪并罚,是指对同一个人所犯数罪的合并处罚。在我国,数罪
并罚是指对犯罪分子一个人所犯数罪,分别定罪量刑,然后按照法
定的原则和方法,决定应当执行的刑罚的量刑制度。我国刑法采用折
中的原则进行数罪并罚。
缓刑,是指对于罪行较轻的犯罪分子,有条件地不执行原判刑罚
的制度。缓刑不是刑种。其适用条件是:缓刑只适用于被判处拘役和
3 年以下有期徒刑而且不是累犯的犯罪分子;根据犯罪分子的犯罪
情节和悔改表现,对犯罪分子适用缓刑确实不致危害社会。
3、刑罚执行制度
减刑,是指对于判处一定刑罚的犯罪分子,在刑罚执行期间,确
有悔改或者立功表现,依规定减轻其原判刑罚的制度。减刑不是改判,
也不是量刑中的减轻处罚。
假释,是指对于犯一定之罪被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分
子,在执行一定期限之后,确有悔改表现、不致再危害社会,可以附
条件地提前释放的刑罚制度。
4、刑罚消灭制度
我国刑法规定,经过一定的期限,对刑事犯罪不得追诉。但是,
在侦查机关立案侦查或者审判机关受理案件后,逃避侦查或者审判
的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期内提出控告,司法、公安
机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
50

被告人:孟宪忠,男,31 岁,山东省安邱县人,原系北京市劳
改 警 察 学 校 干 部 , 1987 年离职经商。 1991 年 1 月 8 日被逮捕。
被告人:俞昌明,男,28 岁,福建省福清市人,农民。1991 年 1

5

被告人:何昌明,男,41 岁,福建省福清市人,个体理发师。
1991

1

5

被告人:毛培金,男,61 岁,福建省福清市人,原系福州市仑
山区奇春园饭店承包人。1985 年因走私罪被判处有期徒刑五年。1991

1

5

被告人:林良海,男,42 岁,福建省长乐县人,原系福州市农
工 商 建 筑 公 司 经 营 部 承 包 人 。 1991 年 1 月 5 日 被 逮 捕 。
被告人:吴顺官,男,31 岁,福建省长乐县人,农民。1991 年 1

8

1990 年 3 月 18 日,被告人何昌明在福建省莆田市涵江区向王金
森(另案处理)贩卖伪造的人民币时,被当地公安机关当场抓获,
并缴获伪造的人民币 40 余万元。何交代了参与孟宪忠走私贩运伪造
的人民币的犯罪事实,并协助公安机关逮捕了孟犯。
被告人孟宪忠从 1987 年离职经商后,认识了被告人俞昌明。
1989 年 2 月,孟、俞二人乘台湾轮船从福建省平潭县海岸偷渡到台湾,
在台滞留一个多月。孟在台湾期间结识了不法台商林耀基等人,林曾
向孟提出走私伪造的人民币之事。同年 3 月、10 月,林耀基等人以到
51

大陆了解投资环境为名,先后到秦皇岛、青岛与孟宪忠会面,策划从
台湾向大陆走私伪造的人民币。孟将此事告诉了俞昌明。随后,孟到
福建省福州市,住在闽江饭店等处,与台湾的林耀基等人保持通讯
联系。同年 12 月 16 日,孟按照林的电话通知前往福建省外贸中心酒
店,取得林耀基委托他人转来的信件(后被孟烧毁),信中指定了
在海上接运假人民币的方位和联络暗语等。孟即指使俞昌明雇用船只。
俞以接运电子集成块为名,雇用了其舅高吓春(平潭县人,在逃)
等人的运输船。1990 年 2 月初,孟宪忠接到林耀基的“接货”电话后,
指派魏功辉(在逃)随船出海接回内装假人民币的铁罐 24 个,于 2
月 10 日运到福清市俞建潮(另案处理)家中。孟宪忠、俞昌明、魏功
辉共同打开铁罐进行清点,把一部分印刷质量差的假人民币当场烧
毁,尚余面额 100 元的假人民币 381 万余元。孟将部分假人民币分别
藏 匿 在 毛 培 金 、 黄 敬 机 ( 在 逃 ) 等 处 。
同年 2 月中旬至 3 月中旬,孟宪忠先后将假人民币交给下列同
案被告人帮助贩卖:1.孟交给俞昌明假人民币 54.3 万元,言明以
100 元假人民币卖 25 元真人民币的比价与俞最后结算。俞转卖后得真
人民币 7.15 万元,连同剩余的假人民币全部交给孟。俞未得利,是
为了让孟帮助他推销锡箔纸。2.孟对何昌明说假人民币来自台湾老板,
并交给何昌明 90.22 万元,言明以 100 元假人民币卖 28 元真人民币
的比价与何结算。何将其中 20 万元转卖后得真人民币 2.28 万元,从
中自得 2800 元,交给孟 2 万元。3.孟向毛培金说假人民币来自台湾
老板,并交给毛培金假人民币 7 万元,言明以 100 元假人民币卖 30
52

元真人民币的比价与毛结算。毛将假人民币 5 万元交给林良海(剩余
的假人民币后来被毛烧毁),并对林良海说,假人民币来自北京老
板。林良海又将这 5 万元假人民币转交给吴顺官进行贩卖,吴将其中
3 万元转卖后得真人民币 1.75 万元,全部交给林良海,林从中自得
2000 元,付给毛培金 1.55 万元。至案发前,毛尚未向孟交付真人民
币。吴顺官将其余 2 万元假人民币中印刷质量差的 3700 元退还林良
海,将 16300 元假人民币存在家中。4.孟交给张可云(在逃)假人民
币 80 万元,言明以 100 元假人民币卖 30 元真人民币的比价与张结
算。案发前,张交给孟真人民币 6 万元。综上,各被告人各得赃款
(真人民币)如下:孟宪忠得 15.15 万元(被俞建潮拿走 7000 元);
何昌明得 2800 元;毛培金得 1.55 万元;林良海得 2000 元;俞昌明、

案发后,公安机关向孟宪忠等人追缴假人民币 240 万余元,追
缴 赃 款 真 人 民 币 5.6 万 余 元 及 一 些 赃 物 。

福建省福州市中级人民法院经过公开审理后认为,被告人孟宪
忠偷渡台湾省与不法分子相勾结,偷运伪造的人民币 380 余万元入
境,并在福州市、福清市等地出卖 231 万余元,共得赃款人民币
15.15 万元。案发后,除已被追回假人民币 240 万余元外,其余假人
民币流散在社会上,严重危害社会主义经济秩序,孟宪忠的行为已
构成走私罪,情节特别严重,系本案的主犯。被告人俞昌明与孟宪忠
共同偷渡去台湾,为孟雇船出海接运走私的假人民币,并且取得假
53

人民币 54.3 万元进行贩卖,其行为已构成走私罪。被告人何昌明明
知是走私的假人民币,从孟宪忠处取得 90.22 万元进行贩卖,从中
得赃款人民币 2800 元,其行为已构成走私罪,归案后有立功表现。
被告人毛培金曾因走私罪被判刑,明知是走私的假人民币,从孟宪
忠处取得 7 万元,转手贩卖假人民币 5 万元,从中得人民币 1.55 万
元,其行为已构成走私罪。被告人林良海、吴顺官明知是伪造的人民
币而进行贩运,林良海从中得人民币 2000 元,林、吴的行为均已构
成贩运伪造的国家货币罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百一
十八条、第一百二十二条、第五十二条、第五十三条、第六十条及全国
人民代表大会常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条、第七
条第(1)项的规定,于 1991 年 6 月 12 日判决如下:一、被告人孟
宪忠犯走私罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。二、被告人俞昌明犯
走私罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年。三、被告人何昌
明犯走私罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年。四、被告人毛
培金犯走私罪,判处有期徒刑八年。五、被告人林良海犯贩运伪造的
国家货币罪,判处有期徒刑五年。六、被告人吴顺官犯贩运伪造的国
家货币罪,判处有期徒刑四年。七、随案移送的赃款赃物予以没收,

宣判后,孟宪忠以“假币质量差,危害小,本人不是主犯,认
罪态度好”;俞昌明以“受骗参与走私,未得利”;何昌明以“帮
助推销,应定贩运伪造的国家货币罪”;毛培金以“不知是假币,
主动交待罪行”;林良海以“不是贩卖,是介绍买卖假币”;吴顺
54

官以“是代销假币,未分赃”为理由,向福建省高级人民法院提出
上诉。何昌明的辩护人以“何作案系因家庭经济困难,是转手倒卖”;
吴 顺 官 的 辩 护 人 以 “ 吴 系 代卖伪币”等理由,分别进行辩护。
福建省高级人民法院二审审理后,经审判委员会讨论认为,上
诉人孟宪忠、俞昌明、何昌明、毛培金的行为均已构成走私伪造的货币
罪;林良海、吴顺官的行为应类推定贩卖伪造的货币罪。一审对各上
诉人定罪不准,但对孟宪忠、俞昌明、毛培金、林良海、吴顺官的处刑
适当;对何昌明的处刑尚可再从轻。上诉人孟、俞、毛、林、吴的上诉理
由及吴的辩护人辩护理由,均不予采纳。上诉人何昌明的上诉理由及
辩护人的辩护理由部分有理,予以采纳。该院于 1992 年 4 月 1 日依
法判决如下:一、撤销原审对各上诉人的定罪。二、以走私伪造的货币
罪,维持原审对孟宪忠、俞昌明、毛培金的处刑。三、以走私伪造的货
币罪改判何昌明有期徒刑七年,剥夺政治权利一年;四、以贩卖伪造
的货币罪,维持原审对林良海、吴顺官的处刑。五、没收随案移送的赃

该院依照刑法第七十九条、刑事诉讼法第一百四十五条第二款的
规 定 , 将 本 案 报 送 最 高 人 民 法 院 核 准 。
最高人民法院依照刑事诉讼法规定的死刑复核程序和刑法第七
十九条的规定,对本案进行复核后认为:被告人孟宪忠与境外不法
分子相勾结,将伪造的人民币走私入境进行贩卖,其行为构成走私
伪造的货币罪,数额特别巨大,情节特别严重,应予依法严惩。被告
人林良海、吴顺官贩卖伪造的人民币,其行为构成贩运伪造的国家货
55

币罪,应予惩处。福建省高级人民法院二审判决认定孟宪忠、林良海、
吴顺官的犯罪事实清楚,证据确凿。对孟宪忠的定罪量刑正确。但对
林良海、吴顺官类推定罪不当。依照刑法第一百一十八条、第一百二十
二条、第五十三条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治
走私罪的补充规定》第一条的规定,于 1992 年 9 月 2 日裁定如下:
一、核准福建省高级人民法院以走私伪造的货币罪判处被告人孟宪忠
死刑,剥夺政治权利终身的刑事判决部分;二、撤销福建省高级人民
法院刑事判决中对被告人林良海、吴顺官类推定罪部分;三、维持福
建省福州市中级人民法院刑事判决中以贩运伪造的国家货币罪判处
被告人林良海有期徒刑五年、吴顺官有期徒刑四年的部分。

本案一审判决引用了全国人大常务委员会《关于惩治走私罪的
补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条和第七条第一款第(1)
项,但认定被告人孟宪忠、俞昌明、毛培金犯走私罪尚欠准确。
《补 充
规定》第一条规定:“走私鸦片等毒品、武器、弹药或者伪造货币的,
处七年以上有期徒刑;情节较轻的,处七年以下有期徒刑,并处罚
金。”由于走私伪造的货币,与走私毒品、武器、弹药一样,比走私一
般的货物或物品对社会的危害性更为严重,所以《补充规定》单列一
条,并且规定了严厉的刑罚。本案被告人孟宪忠、俞昌明从海上偷运
伪造的人民币入境,并且进行贩卖,是走私犯罪行为;何昌明、毛培
金虽然没有直接参与从台湾走私假币入境的活动,但他们明知是走
私伪造的人民币而参与贩卖,是走私犯罪的延续。他们四人走私、贩
56

卖的对象不是一般的货物或物品,而是《补充规定》第一条规定的特
定物品之一??伪造的货币。因此,二审判决认定上述四名被告人的
行 为 构 成 走 私 伪 造 的 货 币 罪 , 是 准 确 的 。
二审判决根据刑法第七十九条的规定,比照刑法第一百二十二
条,类推认定林良海、吴顺官犯贩卖伪造的货币罪,也欠准确。刑法
第一百二十二条规定的贩运伪造的国家货币罪,是指明知是伪造的
国家货币而从甲地贩运到乙地出卖牟利的行为。这里所说的“贩运”,
不仅指运输行为,也包括买卖行为;这里所说的甲地与乙地,可以
是本地与外地,也可以是本地之内的不同地点。林良海、吴顺官明知
是伪造的人民币而贩运牟利,直接构成贩运伪造的国家货币罪,不
必类推。因此,最高人民法院裁定维持一审判决以贩运伪造的国家货
币罪对被告人林良海、吴顺官分别处刑,是正确的。

第3节

我国程 序法律 制度

没有程序的正义就没有实体的正义。
法彦
倘若世上没有坏人,也就不会有好的律师。
狄更斯
一、 我国的 行政诉 讼法律 制度
(一 )行政诉讼法概述
1、行政诉讼法的概念
行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为国家行政机关及其
57

工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉
讼,并由人民法院进行审理和裁判的一种诉讼活动。
行政诉讼法是指规定人民法院、诉讼参加人以及其他诉讼参与
人进行行政诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的各种关系的全部法
律规范的总称。
2、行政诉讼法的基本原则
(1)人民法院对行政案件独立行使审判权原则;
(2)人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审
查原则;
(3)当事人在行政诉讼中法律地位平等原则;
(4)在诉讼过程中,不停止具体行政行为执行的原则;
(5)行政诉讼不适用调解的原则;
(6)辩论原则。
(二)行政诉讼受案范围
行政诉讼受案范围是指人民法院对行政机关的哪些行政行为有
审判权,亦即人民法院受理行政案件的权限。
《行政诉讼法》 第11条
规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不
服提起的诉讼:
第一,对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财
物等行政行处罚不服的。
第二,对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强
制措施不服的。
58

第三,认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的。
第四,认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行
政机关拒绝颁发或者不予答复的。
第五,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行
政机关拒绝履行或者不予答复的。
第六,认为行政机关没有依法发给抚恤金的。
第七,认为行政机关违法要求履行义务的。
第八,认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
第九,法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件 。
根据《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不予受理公民、法人
或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
第一,国防、外交等国家行为。
第二,行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束
力的决定、命令。
第三,行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。
第四,法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
(三)行政诉讼管辖
行政诉讼中的管辖,是指各级人民法院受理第一审行政案件的
内部分工权限。
1、级别管辖
级别管辖是指具体规定各级法院对第一审行政案件的审判权限。
根据《行政诉讼法》第3章的规定:
59

基层人民法院管辖除上级人民法院管辖以外的第一审行政案件。
中级人民法院管辖的第一审行政案件有:确认发明专利权的案
件、海关处理的案件;对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民
政府的具体行政行为提起诉讼的案件;本辖区内重大、复杂的案件。
高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
2、地域管辖
地域管辖是根据人民法院的辖区,划分行使第一审行政案件的
审判权限。
(1)一般地域管辖,行政案件由最初作出具体行政行为的行
政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体
行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
(2)特殊地域管辖,对限制人身自由的行政措施不服提起的
行政诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
(3)专属管辖,因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地
人民法院管辖。
3、裁定管辖
(1)移送管辖,是指无管辖权的人民法院错误受理起诉之后,
把案件移送给有管辖权人民法院审理。
(2)指定管辖,是指由上级人民法院决定某个案件由哪一个
人民法院审理。
(四)行政诉讼参加人
60

行政诉讼参加人是指参加行政诉讼的当事人和类似于当事人诉
讼地位的人以及他们的诉讼代理人。包括诉讼当事人和诉讼代理人。
1、行政诉讼当事人
行政诉讼当事人,是指因具体行政行为发生争议,以自己的名
义进行诉讼并受人民法院裁判拘束的利害关系人。
(1)原告。行政诉讼的原告,是指依照行政诉讼法的规定,以
自己名义向人民法院提起行政诉讼,要求保护其合法权益的公民、
法人或其他组织。
原告具有以下特征:

原告必须是公民、法人或者其他组织;

原告必须是认为被具体行政行为侵害其权益的人;

原告必须以

自己的名义提起诉讼。
(2)被告。行政诉讼的被告是指由原告起诉经人民法院通知应
诉的国家行政机关。
我国《行政诉讼法》第25条规定的被告有五种情况:

公民、法

人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的
行政机关是被告。

经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政

行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原
具体行政行为的,复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一

具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规受权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由
行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
61

(3)共同诉讼人。是指原告或被告至少一方为两个以上的共同
诉讼当事人。在共同诉讼中,对具体行政行为不服而起诉的一方当
事人为共同原告,因具体行政行为被起诉的一方当事人为共同被告。
(4)第三人。是指与提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系
而主动申请或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或者其他组织
2、诉讼代理人
行政诉讼代理人是指为了被代理人的利益,以被代理人的名义,
在法定的、指定的或者委托的权限范围内,进行诉讼活动的人。
行政诉讼法第29条规定:“当事人、法定代理人,可以委托一
至二人代为诉讼”。
(五)行政诉讼证据
我国《行政诉讼法》第31条规定的证据有七种:即证书;物证;
视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录、现场
笔录。
(六)行政诉讼程序
1、起诉和受理
(1)起诉。起诉是指原告向人民法院提出诉讼请求的行为。
根据《行政诉讼法》第41条规定,提起诉讼应当符合下列条件:
原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他
组织;

有明确的被告;

有具体的诉讼请求和事实根据;

属于

人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
(2)受理。受理是人民法院对起诉人的起诉进行审查后,认为
62

符合起诉条件而决定立案予以审理。人民法院接到起诉状,经审查,
符合起诉条件的,应当在7日内立案受理,不符合起诉条件的,应
当在7日内作出不予受理的裁定。
2、审理和判决
(1)审理。根据《行政诉讼法》的规定,人民法院审理行政案件
以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区
域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并
以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行
政案件一律实行合议制。
(2)判决。根据《行政诉讼法》第54条规定,人民法院经过审理,
根据不同情况,分别作出以下判决:

判决维持具体行政行为;

判决撤销、部分撤销或者判决被告重新作出具体行政行为;
不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;

被告

政处罚显失公平的,可以判决变更。
3、执行程序
执行是人民法院依照法定程序,强制义务人履行已经生效的法
律文书所确定的义务。根据《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人
或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,
行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”。

63

二、 我国的 民事诉 讼法律 制度

(一)民事诉讼法概述
1、民事诉讼的概念
民事诉讼是指人民法院为解决民事争议,在当事人和其他诉讼
参与人的参加下,审理和解决民事案件所进行的各种诉讼活动以及
由此产生的各种诉讼关系的总和。
2、民事诉讼法的概念
民事诉讼法是由国家制定或认可的,规定人民法院和民事诉讼
参加人进行民事诉讼活动必须遵守的法律规范的总和。
3、民事诉讼法的基本原则
民事诉讼除与行政诉讼、刑事诉讼有一些共有原则外,还具备
以下特有原则:(1)当事人诉讼权利平等原则;(2)法院根据自
愿和合法进行调解原则;(3)处分原则;(4)社会支持起诉原则;
(5)检察监督原则。
(二 )民事诉讼管辖
1、管辖的概念
民事诉讼中的管辖是指人民法院之间和同级人民法院之间受理
第一审民事案件的分工。根据《民事诉讼法》第2章规定,民事诉讼管
辖分为:
2、管辖的分类
(1)级别管辖,是指各级人民法院受理第一审民事案件的分
64

工和权限。
根据《民事诉讼法》规定:基层人民法院管辖除法律另有规定的
第一审民事案件;中级人民法院管辖重大涉外案件以及本辖区内有
重大影响的案件和最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件;
高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的第一审民事案件;最高人
民法院管辖的第一审民事案件是在全国范围内有重大影响的案件和
认为应当由本院审理的案件。
(2)地域管辖,是指同级人民法院之间在各自辖区内受理第一
审民事案件的权限分工。
一般地域管辖,指民事案件一般由被告住所地人民法院管辖。
特殊地域管辖,是以诉讼标的或诉讼标的物所在地确定的管
辖。
专属管辖,是指法律规定某些民事案件只能由特定的人民法
院管辖。
共同管辖,是依照法律规定,两个以上的人民法院对同一案
件都有管辖权。
选择管辖,是以两个以上的人民法院对同一民事案件都有管
辖权,当事人可以选择其中一个人民法院起诉。
协议管辖,是指当事人在纠纷发生前或纠纷发生后,以书面
形式约定管辖法院。
(3)移送管辖和指定管辖。
移送管辖,是指人民法院将受理的本院无管辖权的案件,移
65

送有管辖权的人民法院审理。
指定管辖,是指上级人民法院以裁定的方式将某一民事案件
指定下级人民法院管辖。
(三)民事诉讼参加人
根据《民事诉讼法》规定,民事诉讼参加人是指参加民事诉讼的
当事人和诉讼代理人。
1、当事人
民事诉讼的当事人是指因自己的民事权利义务关系与他人发生
争议,以自己的名义参加诉讼,并受人民法院裁判拘束的利害关系
人。
民事诉讼中的当事人,有狭义和广义之分,狭义上的当事人仅
指原告和被告。广义上的当事人,除原告和被告之外,还包括共同
诉讼人、第三人。
2、诉讼代理人
诉讼代理人是指根据法律规定、法院指定或者当事人的授权,
代理当事人一方,以被代理人的名义进行诉讼活动的人。
诉讼代理人分为:法定代理人、指定代理人、委托代理人,
(四)民事诉讼证据
民事诉讼证据,是指能够证明民事案件真实情况的一切事实,
证据是人民法院正确、及时裁判民事案件的根据。
我国《民事诉讼法》第63条规定的证据有七种:书证;物证;视
听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录。
66

(五)民事诉讼中的强制措施
民事诉讼中的强制措施是指人民法院为了保障诉讼活动的顺利
进行,而对妨害民事诉讼的行为人所采取的一种强制方法。我国民事
诉讼中的强制措施有五种:拘传;训诫;责令退出法庭;罚款;拘
留。
(六)民事诉讼审判程序
1、第一审普通程序
第一审普通程序,是人民法院审理民事案件通常适用的最基本
的程序。
根据《民事诉讼法》第12章规定,第一审普通程序包括:(1)
起诉和受理;(2)审理前的准备;(3)开庭审理;(4)判决和
裁定
2、简易程序
简易程序是基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件所
适用的程序。适用简易程序的简单民事案件,一般是事实清楚,权
利义务关系明确,争议不大的民事案件。
3、第二审程序
第二审程序又称上诉程序或终审程序。是指当事人不服一审法
院的判决或裁定,依法提起上诉,由上一级人民法院对案件进行审
理所适用的程序。对判决不服的上诉期是15日,对裁定不服的上诉
期是10日。
4、特别程序
67

特别程序是人民法院审理法定的特殊案件所适用的程序。特殊
案件是指:选民资格案件;宣告失踪、宣告死亡案件 ;认定公民无
民事行为能力或者限制民事行为能力案件 ;认定财产无主案件 。
5、审判监督程序
审判监督程序是人民法院对已发生法律效力却又确有错误的判
决和裁定依照法律规定由法定机关提出或当事人申请,对案件进行
再审所适用的程序。
6、执行程序
执行是指人民法院的执行组织依照法律规定的程序对生效法律
文书确定的内容,依法采取强制措施,强制负有义务的当事人履行
义务的行为。
三、 我国的 刑事诉 讼法律 制度

(一)刑事诉讼法概述
1、刑事诉讼法的概念
刑事诉讼是指国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加
下,依照法定程序处理刑事案件所进行的全部活动。
刑事诉讼法是指规定刑事诉讼活动应当遵循的原则、制度和程
序以及规定司法机关与诉讼参与人进行刑事诉讼的权利和义务的法
律规范的总称。
2、刑事诉讼法的基本原则

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刑事诉讼法的原则主要有:(1)侦查权、检察权、审判权由专
门机关行使原则;(2)严格遵守法定程序的原则;(3)专门机关
与群众相结合的原则;(4)公、检、法三机关分工负责、互相配合、
互相制约的原则;(5)被告人有权获得辩护的原则;(6)审判公
开原则。
(二)刑事诉讼的管辖
刑事诉讼的管辖是指公、检、法三机关在直接受理刑事案件方面
和人民法院组织系统内部在审理第一审刑事案件方面的权限划分和
职责分工。
1、立案管辖
立案管辖是指公、检、法三机关在直接受理刑事案件的分工和权
限,根据《刑事诉讼法》第18条规定:
(1)刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。
(2)贪污贿赂犯罪、国家机关工作人员的渎职犯罪、国家机关
工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查
的侵害公民人身权利的犯罪、侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检
察院立案侦查。
(3)自诉案件,由人民法院直接受理。
2、审判管辖
审判管辖是指行使国家审判权的人民法院组织系统内部在审理
第一审刑事案件方面的分工。
(1)级别管辖,即各级人民法院之间在受理第一审刑事案件
69

上的分工和权限。根据《刑事诉讼法》规定:基层人民法院管辖除由
上级人民法院管辖以外的所有第一审普通刑事案件。中级人民法院
管辖的案件是:

危害国家安全的案件;

刑的普通刑事案件;

可能判处无期徒刑、死

外国人犯罪的刑事案件。高级人民法院管辖

的第一审刑事案件,是全省(直辖市、自治区)性的重大刑事案件。
最高人民法院管辖的第一审刑事案件,是全国性的重大刑事案件。
(2)地域管辖,是指同级人民法院之间在受理第一审刑事案
件的分工。
根据《刑事诉讼法》第24条规定,刑事案件由犯罪地人民法院管
辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告
人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有管辖权的,由最
初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人
民法院审判。
(3)专门管辖,是指专门人民法院与普通人民法院之间及专
门人民法院之间在审判第一审刑事案件方面的权限划分。专门法院
包括军事法院、铁路运输法院、森林法院、海事法院等。
(三)辩护制度与代理
1、辩护制度的概念
辩护制度是法律准许犯罪嫌疑人、被告人为证明自己无罪、罪轻
应予从轻、减轻等进行辩解,并可由律师或其他公民作为犯罪嫌疑
人、被告人的辩护人参加诉讼、进行辩护的一种司法制度。
我国辩护制度的内容包括:(1)犯罪嫌疑人、被告人有自行辩
70

护的权利;(2)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助;
(3)司法机关特别是人民法院,有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获
得辩护。
2、辩护人的范围、责任、权利和义务
(1)辩护人的范围。
根据《刑事诉讼法》第32条规定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行
使辩护权以外,还可以委托下列人员担任辩护人:
团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;

律师;

人民

犯罪嫌疑人、被

告人的监护人、亲友。
(2)辩护人的责任。
根据《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和
法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑
事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。
(3)辩护人的权利。
根据《刑事诉讼法》第36、37条规定,辩护人依法享有下列诉讼
权利:

辩护人有权根据事实和法律,独立进行辩护;

法可以查阅案件材料,了解案情;
被告人会见和通信;

辩护人依法有权同犯罪嫌疑人、

辩护律师依法可以收集有关材料;

有参加法庭调查和法庭辩论的权利;
的权利;

辩护人依

辩护人

经被告人同意,有提出上述

有要求司法机关对超期羁押期间的犯罪嫌疑人、被告人

解除强制措施的权利;

有拒绝辩护的权利。

(4)辩护人的义务。
71

根据《刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人,不
得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威
胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼
活动的行为”。
(四)证据
根据《刑事诉讼法》第42条规定,刑事诉讼证据有下列七种:1、
物证、书证;2、证人证言;3、被害人陈述;4、犯罪嫌疑人、被告人供
述和辩解;鉴定结论;6、勘验、检查笔录;7、视听资料;
(五)强制措施
我国刑事诉讼中的强制措施,是指公、检、法在刑事诉讼过程中
依法对犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内采取的限制人身自由的方
法。我国《刑事诉讼法》的强制措施有5种:拘传;取保候审;监视居
住;拘留;逮捕。
(六)刑事附带民事诉讼
刑事附带民事诉讼是指司法机关在追究被告人刑事责任的同时,
依法解决被告人赔偿被害人的物质损失的诉讼活动。
提起附带民事诉讼必须符合3个条件:1、必须是被告人的犯罪
行为给被害人造成损失;2、必须是因为被告人的行为直接造成了被
害人的物质损失;3、必须在刑事诉讼过程中提出。
(七)刑事诉讼程序
刑事诉讼程序一般分为: 立案、侦查、诉讼、第一审程序、第二
审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行。
72

1、立案
是指司法机关对控告、举报和自首材料进行审查后认为有犯罪
事实发生并需追究刑事责任时,决定作为刑事案件进行侦查或审判
的诉讼活动。
立案必须同时具备两个条件:(1)有犯罪事实发生;(2)需
要依法追究刑事责任。
2、侦查
是公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依法进行的专门
调查和有关强制性措施的活动。
侦查活动的内容包括讯问犯罪嫌疑人;询问证人;勘验、检查;
搜查;扣押物证、书证;鉴定;通缉。
3、提起公诉
是指人民检察院对侦查终结移送起诉的案件,向审判机关提起
刑事诉讼,要求对被告人定罪判刑的活动。
我国《刑事诉讼法》第136条规定:“凡需要提起公诉的案件,
一律由人民检察院审查决定”。
4、审判
是指人民法院依法对刑事案件进行审理和判决的诉讼活动。国
家审判权由人民法院独立行使。
(1)第一审程序,是人民法院对起诉到本院的刑事案件进行
初次审判的诉讼程序。第一审程序包括公诉案件和自诉案件。
(2)第二审程序,是指上一级人民法院根据上诉、抗诉,对于
73

下一级人民法院第一审未生效的判决或裁定重新进行审理的程序,
又称上诉审程序。第二审程序是实行两审终审制的体现。
(3)死刑复核程序,是人民法院对判处死刑的案件进行审查
核准的一种特殊程序。刑事诉讼法第199条规定:“死刑由最高人民
法院核准”。
(4)审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、人民检察
院对已发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实上或适用法律
上确有错误,依法提出并由人民法院对案件重新进行审判的诉讼程
序。
5、执行程序
刑事诉讼中的执行,是指人民法院对已经发生法律效力的判决、
裁定所确定的刑罚内容付诸实施的诉讼活动。这是刑事诉讼的最后
程序,通过执行程序,刑事诉讼法的任务才能完成。
四、 我国的 仲裁法 律制度

(一)仲裁法概述
1、仲裁法的概念和范围
仲裁,是指争议双方当事人在发生纠纷时,由特定的第三方对
纠纷的事实进行审理,按照一定的程序作出具有法律约束力的裁决,
从而解决纠纷的方式。
仲裁法是调整平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同

74

纠纷和其他财产权益纠纷的重要法律规范的总称。仲裁法的调整对象
是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产
权益纠纷。对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政
机关处理的行政争议,不能仲裁。
2、仲裁的基本特点和基本原则
(1)仲裁的基本特点。
仲裁与一般的行政裁决和一般的司法裁决不同,它具有以下特
点:
仲裁以双方当事人完全自愿为前提;
制性的;

仲裁管辖权是一种非强

仲裁的裁决具有强制性法律效力;

大的灵活性和简便性;

仲裁的程序具有较

仲裁程序具有保密性。

(2)仲裁的基本原则。
双方自愿原则;
局原则;

公平合理原则;

仲裁独立原则;

一裁终

先行调解原则。

(二)仲裁机构
1、仲裁委员会
根据《仲裁法》规定,对于国内经济纠纷,行使仲裁权的机构是
仲裁委员会。根据仲裁本身的性质和特点,并借鉴国际通行的做法,
我国《仲裁法》规定:
(1)仲裁委员会与行政机关分开,独立于行政机关;
(2)仲裁委员会是按照法律规定由政府组织有关部门和商会统
一组建的,由法律、经济贸易专家及有实际工作经验的人员组成;
75

(3)仲裁不实行地域管辖。仲裁委员会可以在直辖市和省、自治
区人民政府所在地的市设立,也可根据需要在其他设区的市设立,
不按行政区划层层设立。
(4)仲裁不实行级别管辖,实行一裁终局制度。
仲裁委员会应当具备下列条件:
有必要的财产;

有自己的名称、住所和章程;

有该委员会的组成人员;

有聘任的仲裁员。仲

裁委员会由主任 1 人、副主任 2—4 人和委员 7—11 人组成。
仲裁委会员实行聘任制。仲裁员应当符合下列条件之一:
仲裁工作满 8 年;

从事律师工作满 8 年;

从事

曾任审判员满 8 年;

从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;

具有法律知识、从

事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
2、仲裁协会
中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会
员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。
中国仲裁协会是仲裁委员会的自律组织,根据章程对仲裁委员
会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。
中国仲裁协会依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制订仲
裁规则。
(三)仲裁依据
仲裁协议是指双方当事人以书面方式自愿将他们之间已经发生
的争议或可能发生的争议达成的请求仲裁的协议和合同中订立的仲
裁条款。仲裁协议是仲裁机构受理经济纠纷案件的惟一依据。
76

1、仲裁协议的内容
我国《仲裁法》第 16 条规定,“仲裁协议应当具有下列内容:
(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员
会”。
2、仲裁协议的无效
我国《仲裁法》第 17 条规定,“有下列情形之一的,仲裁协议无
效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(2)无民
事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方
采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的”。
《仲裁法》第 18 条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员
会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充
协议的,仲裁协议无效”。
仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响
仲裁协议的效力。
(四)仲裁程序
仲裁程序,是指仲裁机构从收案到结案进行仲裁活动的全过程。
1、仲裁的申请和受理
当事人申请仲裁应当符合下列条件:(1)有仲裁协议;(2)
有具体的仲裁请求和事由、理由;(3)属于仲裁委员会的受理范围。
符合上述申请仲裁条件,当事人还应当向仲裁委员会递交仲裁
协议、仲裁申请书及副本。申请仲裁书应当载明下列事项:(1)当事
人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的
77

名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)仲裁请
求和所根据的事实、理由;(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。
我国《仲裁法》第 24 条规定,仲裁委员会收到仲裁申请书之日起
5 日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人。认为不符
合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。
2、仲裁庭的组成
根据《仲裁法》第 30 条的规定:“仲裁庭可以由三名仲裁员或者
一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员”。
仲裁员有下列情形之一的,必须回避:(1)是本案当事人或者
当事人、代理人近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事
人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事
人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼的。仲裁员是否回避,
由仲裁委员会主任决定,仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委
员会集体决定。
3、仲裁的开庭与裁决
(1)仲裁的开庭。根据《仲裁法》规定:仲裁应当开庭进行。当事
人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料
作出裁决。同时规定:仲裁不公开进行,当事人协议公开的,可以公
开进行,但涉及国家秘密的除外。
同时,《仲裁法》规定:“当事人在仲裁过程中有权进行辩论”。
(2)和解与调解。我国《仲裁法》第 49、50 条规定:“当事人申请
仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以申请仲裁庭根据和解
78

协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。”“当事人达成和解协议,
撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁”。
我国《仲裁法》第 51 条规定:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行
调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时
作出裁决。”
(3)裁决。《仲裁法》规定:“在调解书签收前当事人反悔的 ,
仲裁庭应当及时作出裁决”。“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,
少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,
裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”。
4、裁决的撤销与执行
(1)裁决的撤销。
《仲裁法》第 58 条规定:“当事人提出证据证
明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法
院申请撤销裁决:

没有仲裁协议的;

裁决的事项不属于仲裁协

议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

仲裁庭的组成或者仲裁的

程序违反法定程序的;

仲裁所根据的证据是伪造的;

人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

对方当事

仲裁员在仲裁该案时有索

贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的”。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述情形之一的,应当
裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。
(2)裁决的执行。
《仲裁法》规定:“当事人应当履行裁决。一 方
当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向
人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”。如果一方当事人
79

申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决,人民法院应裁定中止
执行裁决。
(3)裁决的不予执行。《仲裁法》规定:被申请人提出证据证 明
裁决有民事诉讼法第 217 条规定的情形之一的,经人民法院组成合
议庭审查核实,裁定不予执行:
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁
协议的;
裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
认定事实的主要证据不足的;
适用法律确有错误的;
仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为
的。
5、涉外仲裁的特别规定
(1)涉外仲裁的概念和仲裁机构。
涉外仲裁是指涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁。
涉外仲裁组织机构是涉外仲裁委员会。依照《仲裁法》规定:“涉
外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。涉外仲裁委员会由主任
一人、副主任若干人和委员若干人组成。涉外仲裁委员会的主任、副主
任和委员可以由中国国际商会聘任”。同时《仲裁法》还规定:涉外仲
裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人
士中聘任仲裁员。
80

(2)涉外仲裁裁决的执行。
我国《仲裁法》第 68 条规定:“涉外仲裁的当事人申请证据保
全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级
人民法院”。
我国《仲裁法》第 70 条规定:当事人提出证据证明涉外仲裁裁
决有民事诉讼法第 260 条规定的情形之一的,经人民法院组成合议
庭审查核实,裁定撤销。被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事
诉讼法上条规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,
裁定不予执行。
涉外仲裁裁决自作出之日起发生法律效力,当事人应当履行裁
决。一方不履行的,另一方可以请求人民法院强制执行。如果被执行
人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有
管辖权的外国法院申请承认和执行。
第四节

知 识 产 权 法

一、 著作权 法

(一)著作权与著作权法的概念
著作权也称版权,是指作者及其他著作权人对其创作的智力成
果所拥有的人身权和财产权的总称。著作权通常有狭义和广义之分,
狭义的著作权仅指著作权人对其作品依法享有的权利;广义的著作

81

权除了狭义的著作权外,还包括著作邻接权,即作品传播者依法享
有的与著作权相邻的权利。如:艺术表演者、录音录像制作者、广播
电视组织者、图书报刊出版者享有的权利。
著作权不同于其他知识产权(专利权和商标权),著作权是依
法自动产生的,即作者的作品一经完成,不论其是否发表,均依法
取得著作权,受我国著作权法的保护。
著作权法是调整著作权及相关权利的产生、行使和法律保护过
程中所产生的作者、传播者和社会公众之间的著作权关系的法律规
范的总称。
(二)著作权的法律关系
1、著作权的主体即著作权人
著作权人是作品的作者及其他依法享有著作权的人。根据《著作
权法》第9条规定,著作权人主要包括:
(1)作者。即创作作品的人,包括创作作品的公民和视为作者
的法人或非法人单位。一般来说,如无相反证明的,在作品上署名
的公民、法人或非法人单位就是作者。
(2)依法享有著作权的作者以外的其他公民、法人或其他组织。
如因继承、委托合同、版权转让合同等取得著作权的公民、法人或组
织,也可以成为著作权的主体。
(3)在特定条件下,国家可以成为著作权的主体。如国家接受
著作权人的捐赠、遗赠,就可以成为捐赠、遗赠作品的著作权人。
2、著作权的客体
82

著作权的客体亦称著作权的对象,就是作品,指受著作权法保
护的文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制
的智力创作成果。
根据《著作权法》第3条规定,我国著作权对象的形式有:文字
作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建
筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计
算机软件;法律、行政法规规定的其他作品。
根据《著作权法》第5条规定:法律、法规,国家机关具有立法、
行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;时事新闻;历法、通用
数表、通用表格和公式,不属于著作权的对象,不适用著作权法保
护。
依法禁止出版、传播的作品,如黄色淫秽作品等,也不受著作权
法的保护。
3、著作权的内容
著作权内容是指著作权人以对作品的支配权为核心内容的依法
所享有的权利和承担的义务。著作权由著作人身权和著作财产权组
成。
根据《著作权法》第10条规定,著作权人共享有17项人身权和财
产权。包括:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行
权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制
权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。
83

(三)著作邻接权
著作邻接权是指作品传播者所享有的与著作权相邻、相近或相
关的权利。根据《著作权法》第4章规定,著作邻接权主要包括以下权
利:(1)表演者的权利和义务;(2)录音、录像制作者的权利和
义务;(3)广播电台、电视台的权利和义务;(4)图书、报刊出版
者的权利和义务。
(四)对著作权的限制
虽然著作权法规定著作权自作品完成之日起就自动产生,但任
何的法律权利都不是绝对的、无限制的,为了对著作权人的利益和
社会公共利益进行调节,我国著作权法对著作权作出了必要的限制,
主要包括合理使用和法定许可。
我国《著作权法》第22条对合理使用作了12项规定,在一定范围
内使用他人作品,可以不经著作权人同意,不向其支付报酬,但应
当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其
他权利。
我国《著作权法》第32、39、42、43条中对法定许可作了专门规定。
依法以特定方式使用他人作品,可以不经著作权人的许可,但应当
向著作权人支付使用费。
(五)著作权的保护期限
我国《著作权法》第20条规定:“作者的署名权、修改权、保护作
品完整权的保护期限不受限制”。作者死后,其继承人或权利义务
的承受人有权保护作者的人身权利不受侵害。
84

我国《著作权法》第21条规定:公民的作品,其发表权、使用权
和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死后50年,截止于作者死
后第50年的12月31日。合作作品的保护期限截止于最后死亡的作者
死亡后第50年的12月31日。
法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者
其他组织享有的职务作品,其发表权和著作财产权的保护期限为50
年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
但作品自创作完成后50年内未发表的,法律不再保护。
著作权的保护期限届满,著作权即告终止,其作品成为社会公
共财产,人人都可以无偿使用。

二、专 利法

(一)专利法概述
1、专利与专利法
专利作为一种知识产权,通常有三种不同的含义:一是指专利
权的简称,二是指取得了专利权的发明创造,即由法律认定的具有
独占权的发明创造;三是指记载着发明创造内容的专利文献。
专利权是指专利权人依法取得的在法定期限内对其发明创造所
享有的专有权利。专利权作为工业产权的一种,具有法律专门确认
性、专有性、地域性、时间性等特征。专利权与著作权不同,专利权并

85

非自动产生,而必须通过专利权人的申请才能获得。
专利法属于工业产权法律制度,是指确认和保护专利权人对其
发明创造享有的独占权,调整在利用专利的发明创造过程中所产生
的社会关系的法律规范的总称。
我国目前的专利法法律渊源主要是《中华人民共和国专利法》 、
《中华人民共和国专利法实施细则》以及我国参加的相关国际公约等。
2、专利申请的原则
(1)专利单一性原则。即一件发明只授予一件专利的原则。
(2)专利申请在先原则。即两个以上的专利申请人分别就同一
发明创造申请专利的,专利权只授予最先申请的人。
(3)专利申请优先权原则。我国《专利法》第29条规定了外国优
先权和本国优先权。
外国优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出
专利申请之日起12个有内,或者自外观设计在外国第一次提出专利
申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照
该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互
承认优先权的原则,可以享有优先权。
本国优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出
专利申请之日起12个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提
出专利申请的,可以享有优先权。
(二)专利法律关系
1、专利权的主体,即专利权人
86

是指能够提出专利申请和获得专利权的单位和个人。依法享有
专利权的单位和个人统称为专利权人。我国专利法规定的专利主体
有四种:
(1)职务发明创造的单位。根据《专利法》第6条规定,是指执行
本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创
造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位,申请被批准后,该
单位为专利权人。
(2)发明人或设计人。是指非职务发明创造的个人所完成的非
职务发明创造,非职务发明创造申请专利的权利属于发明人或者设
计人,申请被批准后,专利权归申请的发明人或者设计人所有。我
国《专利法》第7条规定:“对发明人或者设计人的非职务发明创造
专利申请,任何单位或者个人不得压制”。
(3)共同发明人、共同设计人。由两个或者两个以上共同完成
的发明为共同发明创造,完成共同发明创造的人,称为共同发明人
或者共同设计人。
我国《专利法》规定,两个以上单位协作或者一个单位接受其他
单位委托的研究、设计任务所完成的发明创造,除另有协议的除外,
申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位,申请批准后,专利
权归申请的单位所有。但是,非职务共同发明创造申请专利的权利
和申请批准后的专利权归共同发明人或者共同设计人所有。
(4)外国人、外国企业或者外国其他组织。我国《专利法》第
18、19条参照国际惯例,对两种情况作出规定:
87

在中国有经常居住所或者营业所的外国人、外国企业或者外国
其他组织,均可以向中国国家专利局申请专利,可以亲自办理,也
可以委托代理人办理,可以享受国民待遇。
在中国没有经常居住所或者营业所的外国人、外国企业或者其
他组织在中国申请专利的,则要依照其所在国同中国签订的协议或
者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据专利法办理。
2、专利权的客体
是指专利法的保护对象,即指依法能够申请专利并取得专利权
的发明创造。
《专利法》 第2条所称的发明创造,是指发明、实用新型
和外观设计。
(1)发明,指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案
发明可分为产品发明、方法发明、改进发明三种。
(2)实用新型,指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适
于实用的新的技术方案。实用新型在技术水平上要求比发明低,故
被人称为“小发明”。
(3)外观设计,指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作
的富有美感并适于工业上应用的新设计。
外观设计只要求具有新颖性,强调美学效果,而不涉及产品的
制造和设计技术。
授予专利权的肯定条件:我国《专利法》规定:“授予专利权的
发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性”。“授予专利
权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或
88

者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在
先取得的合法权利相冲突”。
授予专利权的否定条件:我国《专利法》规定:“对下列各项,
不授予专利权:

科学发现;

诊断和治疗方法;

智力活动的规则和方法;

动物和植物品种;

疾病的

用原子核变换方法获得的

物质”。但动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。
3、专利权的内容
是指专利权人享有的权利和应履行的义务。
(1)专利权人享有下列权利:
专利实施许可权;

转让权;

独占实施权,又称专有权;

其他权利。当专利受到侵害时,

专利权人有请求专利管理机关或者人民法院给予保护;发明人或者
设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人等。
(2)专利权人应履行下列义务:
利发明的义务;

专利权人有义务实施其专

按规定缴纳专利年费的义务;

对职务发明创造

的发明人或设计人给予奖励和报酬的义务。
(三)专利申请的程序
专利权是一项法律上的权利,这一权利不是自动取得的,要经
过严格的程序,其中发明专利的申请程序不同于实用新型和外观设
计。
(四)专利权的限制
我国专利法赋予和保护专利人依法享有广泛的权利,即专利权
作为一种专有权具有排他性,未经专利权人许可,任何个人或单位
89

不得利用该专利。但同时,为了维护国家和社会的利益,促进科学
技术的进步,我国专利法也对专利人的权利作了若干限制性规定。
首先,我国专利法第63条规定有4种情况不视为侵犯专利权。
其次,我国专利法第6章设专章对专利实施的强制许可作了明
确规定,即国家专利主管机关在不经专利权人的同意下,通过行政
申请程序直接许可申请者实施发明专利或实用新型专利,并向其颁
发实施专利的强制许可。
但对外观设计专利不得实施强制许可。
(五)专利权的期限
根据我国《专利法》第42条规定,发明专利的保护期限为20年,
实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年。均自申请之日起计
算。
『两 灯』专 利侵权 纠纷
1992 年 11 月 10 日,重庆康复医学工程研究所(下称研究所)
将其"便携式电磁波辐射治疗器"实用新型专利授权给中亚厂全国独
家生产、经营、销售。此后,中亚厂根据该专利技术生产了"中亚圣灯
治器".1994 年 12 月 6 日,研究所又将"便携式电磁波辐射治疗器"实
用新型专利有偿许可西山厂使用,该协议同时规定双方无不得将此
专利技术转让给第三方。西山厂根据该专利技术生产了"东方胜灯治
疗 器".次年 3 月 7 日,研究所又与中亚厂签订专利专有权转让协议,
协议规定中亚厂享有"便携式电磁波辐射器"的全国独家所有权。此外
中亚厂的法定代表人王某拥有使用于该治疗器上的两项外观设计专
90

利权,王将此两项专利于 1994 年 4 月 5 日转 让给中亚厂,但双方

原告中亚厂诉 称被告西山厂生产的"东方胜灯"与其生产的"中
亚圣灯"完全相同,且外观设计也 基本相同,侵犯了其专利权,要
求法院判令西山厂停止、赔礼道歉、赔偿损失 30 万元,原告同时还
提出了财产保全申请。被告西山厂辩称,"东方胜灯治疗器"与" 中亚
圣灯治疗器"在实用新型专利技术上虽有相同,但本厂是经专利权人
同意而生产的,故不构成侵权。至于两项外观设计,经对比与"中亚
圣灯"造型及形状均有 差异,既不相同也不近似,亦不构成侵权。因
此,原告申请财产保全是错误的, 并据此提出反诉,要求中亚厂赔

57

一审法院审理认为:被告西山厂并未构成对原告专利侵权。理
由是,西山厂的"东方胜灯是根据其与专利权人研究所签订的实施许
可合同而生产的,故不构成侵权。至于两项外观设计专利,虽然专利
权人王某与中亚厂签有专利转让协议,但未到国家专利局办理有关
手续,故该协议未生效。中亚厂既非专利权人,又非利害关系人 ,
其不具备诉讼主体资格。因中亚厂的诉讼请求无法律依据,其申请财
产保全是错误的,中亚厂应对西山厂因此造成的损失承担赔偿责任。
西山厂的反诉因与本 诉不是基于同一事实或同一法律关系,其反诉
不当,应承担相应责任。据此,一 审判决驳回原告中亚厂的诉讼请
求,由原告中亚厂赔偿因错误申请财产保全给被告西山厂造成的损
失 299139.6 元;被告西山厂的反诉请求不予支持。原告不服一审判
91

决提起上诉,二审法院判决驳回原告上诉,维持原判。
9、本案 是否已 过追诉 时效

1993 年,王某因承包合同与镇政府发生纠纷,镇政府违反承包
合同,要求王某还款,王某不同意。后王某被镇政府的人带至旅馆进
行谈话,并被迫在镇政府事先拟好的还款保证书上签字。其后,镇政
府工作人员通知王某家人拿钱赎人。王某被限制人身自由共计 64 小
时。1995 年,王某向法院起诉镇政府,要求判定还款,保证书无效,
并就其被非法拘禁一事向法庭提供了证据。法院将王某被非法拘禁这
一事实在判决书中予以了认定,且据此判定还款保证书无效,判决
镇政府,退还所收王某钱款。2003 年,王某向检察院提出控告,要
求追究 1993 年镇政府工作人员对他实行非法拘禁的刑事责任。

分歧意见:检察院在受理王某控告后,在案件的处理上出现两

第一种意见认为,此案已过追诉时效,不应立案。因为镇政府的
侵害行为发生在 1997 年刑法实施之前,根据从旧兼从轻的原则,本
案适用 1979 年刑法。根据 1979 年刑法,本案追诉时效期限应为五年。
王某 1995 年向法院提出的诉讼,仅是民事诉讼,而非刑事控告。王
某在 2003 年对 1993 年所受人身权利的侵害提出控告,显然已过追
92

诉 期 限 , 因 此 检 察 院 不 应 立 案 侦 查 。
第二种意见认为,王某在 1995 年曾提出控告,根据法律规定,
被害人在追诉期限内提出控告,法院、检察院、公安机关应当立案而
不予立案的,不受追诉时效的限制。因而本案未过追诉时效,检察院



笔者同意第二种意见,本案未过追诉时效。
第一种意见认为本案适用 1979 年刑法,追诉期限为五年,这一观点
忽略了最高人民法院 1997 年 9 月颁布的《最高人民法院关于适用刑
法时间效力规定若干问题的解释》的规定。该司法解释第一条规定,
对于行为人 1997 年 9 月 30 日以前实施的犯罪行为,被害人在追诉
期限内提出控告,法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案,超
过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第
七十七条的规定。而 1979 年刑法第七十七条是关于追诉时效中止的
规定。这也就是说,对于发生在 1997 年刑法之前的犯罪行为,只要
被害人在追诉期限内提出控告,且其控告的事实符合司法机关立案
规定,而司法机关没有立案的,追诉期限将无限延长。
另外,刑事诉讼法第八十四条第二款规定:被害人对侵犯其人
身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、检察院
或者法院报案或者控告。本案中,虽然王某在 1995 年向法院起诉镇
政府,不是专门针对镇政府工作人员的非法拘禁行为,也没有明确
要求追究镇政府工作人员非法拘禁行为的刑事责任,但支持这一诉
93

讼请求的主要诉讼理由是镇政府工作人员对其人身自由的非法限制。
笔者认为,这种诉说可以视同王某对其受到非法拘禁的控告。而且,
也不能狭隘的认为,只有被害人到司法机关控告申诉部门反映情况
才是控告,而向司法机关其他部门反映情况就不是控告。刑事诉讼法
第八十四条第三款规定:公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、
举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,
并且通知报案人、控告人、举报人。1995 年,法院对王某提出的人身
自由受到非法限制这一事实在判决书中予以了认定,而对非法拘禁
的查处不属于法院管辖,法院应将此案移送检察院处理。而本案由于
法院的疏忽或者其他原因没有移送,导致没有立案,所以,本案属

综上所述,本案不受追诉期限的限制,检察院应当对镇政府工
作人员非法拘禁行为立案侦查。
三、 商标法

(一)商标法概述
1、商标与商标法
商标就是商品或商业服务的标记,俗称“牌子”。主要是用来
区别一个商品生产者或经营者的商品和其他生产者或经营者的商品
的一种标记。商标也是知识产权的重要组成部分。

94

商标法是调整在商标注册、使用、管理和保护商标专用权过程中
所发生的各种社会关系的法律规范的总称。
2、商标注册的原则
(1)自愿注册原则。商标注册与否取决于商标使用人的意愿,
法律不予强制。但只有经过注册的商标才受法律保护,才能取得商标
专用权。
我国对一般商品,采取自愿注册原则。但对于烟草和人用药品,
采取强制注册原则。
(2)申请在先原则。《商标法》 第29条规定,两个或两个以上
的商标注册申请人,就同一种类商品,以相同或相类似的商标申请
注册,商标局对申请在先者予以审核和注册。
(3)使用在先原则。同一天申请的,初步审定并公告使用在先
的商标,驳回其他人的申请,不予公告。
(4)优先权原则。商标注册申请人自商标在外国第一次提出商
标注册申请之日起6个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出
商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国
际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
(二)商标权的法律关系
商标权是商标所有人依法对自己注册的商标享有的独占权。在
我国,商标权是因商标注册而产生的专有权,所以,商标权是商标
法的核心概念,从法律性质上看,商标权与所有权相同,属于一种
绝对权。商标权作为一种无形的财产权,具有以下法律特征:(1)
95

专有性,也叫独占性或排他性。即商标权只属于商标权人所有,未
经商标权人许可,任何人不得侵犯。(2)时间性,指依法获得的商
标权只在法律规定的有效期限内有效。(3)转让性,商标权所有人
可以将注册商标使用权或所有权通过合法方式转让给他人。(4)续
展性,使用人可以通过续展的方式永远保持商标专用权。(5)地域
性,在一国范围内注册的商标,只在该国范围内受该国法律的保护,
签订有国际公约或双边条约的除外。商标权的法律关系由商标权的
主体、客体、内容构成。
1、商标权的主体,即商标权人
依据我国《商标法》规定,自然人、法人或者其他组织都可以向
商标局申请商标注册,获准商标注册后都可以成为商标权的主体。
两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册
同一商标,共同享有和行使该商标专用权。外国人或者外国组织在
我国申请商标注册的,应当依照其所属国和中国签订的协议或共同
参加的国际条约办理,或者按照对等原则办理,可以成为商标权的
主体。
商标权人可分为原始取得人和继受取得人。原始取得人指商品或
服务的生产者和经营者通过商标注册而取得商标权的人;继受取得
人指通过注册商标的转让或继承而取得商标权的人。原始取得人和继
受取得人享有相同的法定权利和义务。
2、 商标权的客体

是指依法获准注册的商标,根据《商标法》第3条规定,经商标
96

局核准注册的商标为注册商标。 包括商品商标、服务商标、集体商标、
证明商标等。商标注册人享有商标专用权,受法律保护。
3、商标权的内容
即注册商标权人的权利和义务。注册商标权人所享有的权利:
商标专用权,商标权人有权对自己注册的商标在法定范围内使用;
商标转让权,商标权人可以依法向他人转让注册商标的专有权;
许可使用权,即商标权人通过合法方式许可他人使用该注册商标
的权利;

商标续展权,注册商标有效期满,商标权人可以依照法

律的规定办理商标续展注册,继续享有商标权的权利。注册商标权
人应履行的义务:

依照法律要求使用注册商标的义务;

用注册商标的商品质量的义务;

确保使

依法缴纳规定的各种费用的义务。

(三)申请商标注册须具备的条件
1、商标注册申请人的资格
根据我国《商标法》和《商标法实施条例》规定,商标注册申请人
必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙
以及符合法律规定的外国人或者外国企业。
2、商标注册构成的要件
(1)商标必须具备法律规定的要素。我国《商标法》第8条规定,
任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开
来的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合
以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
(2)商标要具有可视性,即商标标记是一种视觉能够感知的
97

标志。我国的注册商标既可以是平面商标,也可以是立体商标,但
是如果不具有可视性,不能成为注册商标。
(3)商标构成不违反禁用条款。
3、商标禁止使用的标志
根据我国《商标法》第10条规定,下列标志不得作为商标使用:
同中华人民共和国的国家名称、国旗、国微、军旗、勋章相同或相近
似的;

同外国国家名称、国旗、国微、军旗相同或者近似的,但该

国政府同意的除外;
者近似的;

同政府间国际组织的旗帜、微记、名称相同或

与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同

或者近似的,但经授权的除外;
志、名称相同或者近似的;
有欺骗性的;

同“红十字”、 “红新月”的标

带有民族歧视性的;

夸大宣传并带

有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

(四)商标权的期限和续展
我国《商标法》规定,注册商标的有效期为10年,自核准注册
之日起计算。期限届满,需要继续使用的,可以续展。每次续展的有
效期为10年,续展次数不限。超过宽限期不申请续展注册的,注销
其注册商标。
案例 :张某 侵犯他 人注册 商标专 用权案
青海省西宁市工商局城西分局于 2006 年 3 月 5 日根据举报查
扣当事人张某从他人手中购进的各种假冒名酒的商标标志、酒瓶盖等
物品,其中五粮系列酒 54 瓶、五粮系列酒商标标志 1000 余套,以及
大量的防伪标志、包装物等。西宁市工商局城西分局以当事人的行为
98

违反了有关规定,对其做出了没收并销毁侵权物品和处以 24050 元
罚款的处罚。
点评 :此 案件是典型的销售他人注册商标,为制假分子提供便利
条件的案件。从法律上讲,当事人的行为就是一种制假贩假行为。当
前,制假造假分子已从过去的“简单模仿”向“仿真”趋势发展,
其加工制造的假冒商品几乎达到了乱真的程度,不但使消费者难以
辨认,同时也给行政执法部门的打假工作造成了极大的难度。从工商
部门近几年查处的假冒案件看,假冒注册商标标志及包装材料是违
法分子制假造假的关键环节,为了使加工出来的假冒商品达到以假
乱真的程度,当事人往往利用先进的设备,非法印制他人的注册商
标标志,然后通过铁路或公路托运等方式,以其他货物的名称将假
冒的商标标志运抵我省并从事制假贩假活动。
四、 知识产 权的保 护

(一)我国知识产权保护的原则和范围
我国已于 2001 年加入世界贸易组织(WTO ),标志着我国在世
界贸易组织中担负着保护知识产权的国际义务。在此之前,我国已于
1980 年、1984 年先后参加《世界知识产权组织公约》和《保护工业产权
巴黎公约》,1992 年我国又加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 、
《世界版权公约》

《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音 制
品公约》。在国内立法上 ,1986 年我国颁布的《中华人民共和国民法

99

通则》,在其第五章第三节中将“知识产权”确认为我国公民、法人
对自己创造性智力成果依法享有人身权和财产权的民事权利。
我国知识产权保护的原则和范围适用《中华人民共和国民法通则
的规定和有关知识产权立法。按照《中华人民共和国民法通则》规定和
我国知识产权的立法规定,我国知识产权保护范围主要包括著作权、
发现权、发明权和其他科技成果权、专利权、商标权。
(二)我国著作权的法律保护
我国公民、法人的著作权受到我国民法和著作权法的保护,明
确规定禁止任何单位或者个人侵犯他人的著作权。对侵犯他人著作
权的行为,可以依法追究行政责任、民事责任,严重的甚至追究刑
事责任。
依照我国《著作权法》的规定,未经著作权人的许可,又无法律
上的依据,使用享有著作权的作品的行为,构成侵犯著作权的行为,
应该承担侵权的法律责任。
第一,我国《著作权法》第46条列举了11种著作权侵权行为,侵
权行为人应依法承担侵权的民事责任。必须停止侵害、消除影响,赔
礼道歉、赔款损失。
第二,我国《著作权法》第47条又列举了8种侵犯著作权的行为。
除依法承担民事责任外,对于损害公共利益的,还要依法承担行政
责任,给予行政处罚。
第三,我国《著作权法》第47条还特别规定:侵权行为损害公共
利益,情节严重,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
100

(三)专利权的法律保护
对专利权给予法律保护是专利法的一项重要内容。因此,我国
《专利法》从保护我国公民、法人的合法专利权的实际出发,在第七
章就专利权的保护范围、专利侵权行为的表现形式、专利权的法律保
护等都作出了明确的规定。
1、专利权的保护范围
《专利法》第56条规定:发明或者实用新型专利权的保护范围以
其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片的该外观设
计专利产品为准。
2、侵害专利权行为的法律保护
侵害专利权行为主要承担行政责任、民事责任和刑事责任
(1)追究行政责任。根据《专利法》第57、58条的规定,对专利
侵权行为,专利权人或者利害关系人可以请求专利管理部门处理。
专利管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿当事人的损
失。当事人不服的,可依照《行政诉讼法》向人民法院起诉,通过行
政诉讼程序来保护专利权。
(2)追究民事责任。根据我国《专利法》第57、58条规定,对专
利侵权行为,专利权人可以直接向人民法院提起诉讼。人民法院经
过受理、调查和开庭,在确认专利侵权行为成立后,可以责令侵权
人停止侵权行为;赔偿损失;恢复名誉,消除影响;没收违法所得。
(3)追究刑事责任。在实践中,对专利权的保护主要使用行政
101

保护方法。但根据《专利法》第58条规定:假冒他人专利,构成犯罪
的,依法追究刑事责任。
《中华人民共和国刑法》 第216条规定:“假
冒他人专利,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或
者单处罚金”。
(四)商标权的法律保护
1、商标权的保护范围
《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商
标和核定使用的商标为限”。在此范围内,商标权人享有专用权和
禁止权。
2、侵犯注册商标专用权的法律保护
根据我国商标法的规定,侵害商标专用权的法律责任包括:行
政责任、民事责任和刑事责任。
(1)追究行政责任。我国《商标法》第53条规定:对侵犯注册商
标专用权的行为,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,
也可以请求工商行政管理部门处理。“工商行政管理部门处理时,
认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商
品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以
罚款”。
(2)追究民事责任。根据我国《民法通则》第118条和《商标法》第
53、56条规定,商标专用权受到侵害时,被侵权人有权向人民法院
起诉,请求责令侵权人:

停止侵害;

消除影响;

赔偿损失。

(3)追究刑事责任。我国《商标法》第59条就刑事责任作了明确
102

规定:未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相
同的商标;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制
造的注册商标标识;销售明知是假冒注册商标的商品,构成犯罪的,
除赔偿被侵权人的损失外,依法追求刑事责任。我国《刑法》第213—
216条对侵犯注册商标的犯罪和处罚都作了具体规定,从刑事处罚
上加强了对注册商标专用权的保护。
3、驰名商标的特别保护
所谓驰名商标,是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声
誉的注册商标。
我国《商标法》第14条规定,认定驰名商标应当考虑5种因素;同
时,《商标法》第13条规定:“就相同或者相类似商品申请注册的商
标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致
混乱的,不予注册并禁止使用”。
“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者
翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标
注册人的利益可能受到损害,不予注册并禁止使用”。
国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第16条对我
国的驰名商标作出了特别保护的规定:“各级工商行政管理部门要
建立相应的监督机制,制定相应的监督制约措施,加强对驰名商品
认定工作全过程的监督检查。
参与驰名商标认定工作的有关人员,滥用职权、徇私舞弊、牟取
不正当利益,违法办理驰名商标认定有关事项,依法给予行政处分;
103

构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
(五)商业秘密的保护
1、商业秘密的构成条件
2、禁止侵犯商业秘密的行为
3、侵权的法律责任
(六)计算机软件的保护
1、计算机软件的构成条件
2、计算机软件的侵权行为
3、侵权的法律责任
教学 小结:
通过本章学习,我们应了解我国的基本法律制度,充分认识提
高法律意识,培养良好的法律素质是构建和谐社会的基本条件。
问题 探索:
1、为什么说宪法是根本法?
2、如何理解坚持和完善我国的人民代
表大会制度?
3、什么是公民的基本权利和义务?如何理解我国公民的基本权利和
义务?
4、我国实体法律有哪些?
5、我国程序法律有哪些?
6、我国仲裁法律制度?
7、简述我国知识产权的法律保护。
104

8、 通过实例说明遵守法律的重要性,当代大学生如何从我做起,为
构建和谐社会做贡献

模拟法庭 : 学生在仿真的状态下,通过对所选择案件审判工作
的重演或者预演,使学生熟悉司法审判的实际过程,熟悉与案件相
关的实体法和程序法,通过“亲身,亲历”,参与模拟法庭活动,达
到培养和锻炼学生发现问题、分析问题和解决问题的能力,提高学生
语言表达能力、组织协调能力,检验学生学习效果和教师教学效果,
提高学生遵章守法意识。
案例 1:

私营企业主熊某雇佣肖某,双方签订的劳务用工合同约定:肖

白天销售,晚上看管仓库,月工资 1000 元,但若货物遭毁损或被盗
肖某应负责赔偿。一天晚上,熊某乘肖某上厕所之机,用自己掌握的
钥匙(熊某与肖某都有仓库门钥匙)打开仓库门,盗得产品 10 箱
, 价 值 人 民 币 9000 余 元 。 肖 某 发 现 后 报 警 , 后 熊 某 被 抓 。

在本案中,对熊某的行为如何定性有三种分歧意见。
第一种意见认为,熊某栽赃的行为构成诈骗罪(未遂)。
仓库中物品的所有权本身就属于熊某,熊某趁肖某不在时将其
盗出,并没有转移其所有权,目的是想利用双方的合同:即“
105

若货物遭毁损或被盗肖某应负责赔偿”这一条款来向肖某索赔。
其主观上有非法占有肖某的财物(即赔偿金)的故意,客观上
实施了虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物
的行为。只是由于意志以外的原因即案件被侦破才未得逞。因而

第二种意见认为,熊某的行为构成盗窃罪。依据合同,肖某
晚上负责看管仓库,也即此时仓库中的货物在肖某的控制之下。
熊某未经肖某同意,秘密窃取了肖某控制的代为保管之物,其
主观上有非法占有的目的,客观方面实施了秘密窃取数额较大
的财物的行为。虽然熊某占有这些财物的所有权,但此时肖某具
有这些财物的最直接的占有权,因而熊某的行为是对肖某占有
权 的 一 种 侵 害 , 因 而 符 合 盗 窃 罪 的 特 征 。
第三种意见认为,熊某的行为不构成犯罪。虽然熊某未经肖
某同意便打开仓库门,盗窃物品。但熊某本就对这些物品具有所
有权。且其拥有该仓库的钥匙,表明这些财物同时也在熊某的控
制之下,因而熊某私运财物出来的行为虽然欠妥,但未构成犯


笔者同意第三种观点。我们知道,盗窃罪所侵犯的客体是公

私财物的所有权。在本案中,熊某自始至终拥有仓库内财物之所
有权,不管其是否告知肖某,也不管这些财物被熊某搬至何地 ,
本身并未使财物所有权得到转移。因而第二种观点显然欠妥。从
本案整个过程来看,熊某似乎有想利用合同诈骗肖某的故意,
106

即虚构被盗窃的事实来骗取肖某的赔偿金。但这仅仅是一种推理。
事实上,熊某尚未请求肖某赔付即被抓获,熊某以后的行为尚
处于不确定状态。鉴于有罪推定对公民造成严重的后果,在证明
责任上应当有十分严格的要求,即以基本事实的严格证明为基
础,如不能达到这种证明效果,应当推定为无罪,即“疑罪从
无”。因而第一种观点推定其具有诈骗的故意也是欠妥的。在本
案中,熊某的行为的确虽不是很规范,但尚未达到构成犯罪的
程度。其他法律或者道德能够解决的问题,不能在刑法中加以处
罚,因而熊某的行为,应不构成犯罪。

2

原告:吴卫明,男,30 岁,上海市汇锦律师事务所工作人员,

被告:花旗银行上海分行,住所地:上海市浦东新区。

原告吴卫明因与被告花旗银行上海分行(以下简称上海花旗银
行)发生储蓄合同纠纷,向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
原告诉称:原告到被告处办理个人外币储蓄手续时,得知存款
额要高于 5000 美元;低于 5000 美元的,必须接受被告提供的
个人理财服务,并向其缴纳相应服务费。原告表示只办储蓄,不
要个人理财服务,不愿支付服务费,但被被告拒绝,以至双方
不能缔结储蓄合同。为不特定社会公众提供储蓄服务,是商业银
行的法定义务。银行从事储蓄业务,是对社会不特定公众的要约;
107

储户持币开户,已构成承诺。银行没有限制储户必须存款多少的
权利。被告利用优势地位以 5000 美元划线,强迫低于此数的储
户接受其提供的个人理财服务,实际是变相搭售,剥夺原告对
金融服务的选择权,并以服务费方式变相剥夺储户获取利息的
权利,有违诚实信用原则。被告这种行为是对小额储户的歧视,
给原告造成了一定心理伤害。依照《中华人民共和国合同法》(以
下简称《合同法》)第四十二条规定,被告在缔约过程中的这一
行为,侵犯了原告的合法权利,应当对因缔约过失给原告造成
的损害承担赔偿责任。请求判令被告赔礼道歉,赔偿原告为此次
储蓄而支出的往返路费 34 元(以下未另外注明的货币单位均为


1.浦西支行营业大厅门口的监控录像,用以证明吴卫明为
存 款 曾 到 上 海 花 旗 银 行 下 属 的 浦 西 支 行 ;
2.浦西支行的柜台业务说明、柜台宣传资料以及浦西支行理
财顾问的名片,用以证明因浦西支行以理财服务费为名收取不

3.面额分别为 14 元和 20 元的出租车车费发票两张,用以

4.2002 年 4 月 12 日、18 日《新闻晨报》 、2002 年 4 月 18 日
《南方周末》的报道,用以证明上海花旗银行应于 2002 年 4 月 18


108

被告辩称:浦西支行营业大厅门口的监控录像,仅能证明
原告进入浦西支行大门,而浦西支行大门除通向营业大厅,还
通向 ATM 取款机,不能以此推定原告进入浦西支行大门后的唯
一目的是到被告处存款;原告可以公开得到被告的宣传资料,
也可以在其他场合取得理财顾问的名片。原告提交的证据,不能
证明其曾于 2002 年 4 月 8 日下午至浦西支行办理个人外币储蓄
手续时被拒绝的事实,其诉讼请求没有事实根据。被告没有提供
过可独立于储蓄以外的个人理财服务,更没有因强行向客户搭
售这种服务而收取服务费。储蓄本身是一种理财行为,收取服务
费与储蓄有关。对日平均总存款额低于 5000 美元的客户,被告
每月确实要收取 6 美元或者 50 元的服务费,这是符合《外资金
融机构管理条例》规定的行为,且已到中国人民银行备过案。原
告与被告之间没有储蓄合同,不存在违约的前提。被告也没有向
原告搭售任何可独立于储蓄以外的个人理财服务,不存在缔约
过失。向日平均总存款额低于 5000 美元的客户收取服务费,适
用于所有此类存款客户,不是单独针对原告,不存在歧视。被告
没有侵害原告的任何合法权益,应当驳回原告的诉讼请求。

1.中国人民银行上海分行办公室的回函,用以证明上海花
旗银行已就收取服务费事宜向金融主管部门备案;
2.浦西支行个人银行部总经理朱亚明的证言,用以证明上
海花旗银行的存款业务流程及存款服务费性质;
109

3.中国银行、中国工商银行网页资料,用以证明储蓄通常被

4.2002 年 3 月 22 日《北京青年报》 、2002 年 3 月 23 日《文汇
报》和《经济日报》 、2002 年 4 月 1 日《新民周刊》的报道,用以证
明在 2002 年 4 月 8 日前,上海花旗银行收取服务费已成为公知

经庭审质证,被告对原告提交证据 1、2 的真实性没有异议,
认为证据 3 缺乏与本案的关联性,证据 4 超过了举证期限,且
对本案实体处理不产生影响。原告认为被告提交证据 2 中的证人,
没有事先申请就出庭作证,这个证言已超过举证期限;证据 3
与本案无关,对证据 1、4 也有异议。法庭认为,因被告对原告提
交证据 1、2 的真实性没有异议,予以确认;原告的证据 3 可得
到原告提交的其他证据印证,予以确认;原告提交的证据 4 因
超过举证期限,得不到被告质证,且该证据对本案实体处理不
产生影响,故不予确认。原告虽然对被告提交的证据 1 有异议,
但未能以证据反驳,故对被告的证据 1 予以确认;被告提交的
证据 2,在证据交换时曾以书面证词形式出现,故原告以证人
未事先申请就出庭作证为由对该证据提出的异议,不能成立,
被告的证据 2 应予确认;被告提交的证据 3 确实与本案缺乏关
联性,不予确认;被告提交的证据 4,比较客观地反映了被告
开始吸收公众存款时的情况,予以确认。
案例 3:
110

海南 省海南 出版社 侵犯《 读者》 杂志社
案情简介
海南出版社于 1994 年 10 月和 1995 年 2 月分别委托四川省印
刷技术协会印刷厂印刷《美文奇文妙文》和《红玫瑰》两套书,
其印刷数量分别为 1 万套(每套分 A、B 册),每套发行价分别
为 7.96 元和 10.40 元,两套书发行(销售)额共计人民币
18.36 万元。
海南省工商局认为,"读者"商标系《读者》杂志社在杂志
上注册的商标,注册号为第 704750 号,其商标专用权受法律
保护。海南出版社在其出版《美文奇文妙文》和《红玫瑰》两套书
的封面上重点突出"读者精华"四个字,而且极力模仿《读者》
的装帧、排版风格,足以使购买者误认为是《读者》杂志的精华
本,违反了《商标法》第 38 条第(4)项"给他人的注册商标专
用权造成其他损害的"规定,以及《商标法实施细则》第 41 条第
(2)项"在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同
或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用,并足
以造成误认"的规定,属商标侵权行业。海南省工商局依据《商
标法》第 39 条和《商标法实施细则》第 43 条的规定,对海南出
版社作出如下处罚:
1.责令立即停止侵权行为;
2.罚款 8000 元,上缴国库。
案件评 析
111

非法利用他人注册商标信誉,尤其是分人具有一定知名
度的注册商标信誉推销商品(服务),牟取不当利益,是制
售者进行商标侵权行为的动因,也是这类商标侵权行为的本
质特征。但在不同的商标侵权行为中,非法利用他人商标信誉
的方式不同,有的直接了当,有的隐蔽曲折。出版界发生的商
标侵权行为,利用他人注册商标信誉的方式往往较为巧妙储
蓄,对消费者更有欺骗性,因为商标侵权人虽然法制观念不
强,但文化素质较高,法律知识较多,一般不会明目张胆地
假冒他人注册商标,即在自己商品上使用他人在相同商品上
注册的商标,其假介别人注册商标信誉的方式往往表现为在
自己商品上使用的商标与他人在相同商品上注册的商标近似,
或者在自己商品上使用的商标与他人在类似商品上注册的商
标相同或近似,有的甚至不在自己使用的商标上作文章,而
只是在自己商品上使用与他人在相同或近似的商品上注册的
商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或装璜。但不管其
形式如何千变万化,其实质仍然是利用他人注册商标信誉来
达到牟取不当利益的目的,从而也不可避免地侵犯他人注册
商标专用权,损害商标注册人的合法权益。
本案是一起典型的出版界在杂志上发生的商标侵权案件,
作为侵权人的海南出版社假借

《读者》杂志社在杂

志上使用的"读者"注册商标信誉的方式非常巧妙隐蔽。在本案
中,海南出版社并没有在其出版的两套书上使用"读者"注册
112

商标,也没有把其出版的两套书称为"读者"或"读者精华",
而是把该两套书分别称为《美文奇文妙文》和《红玫瑰》,但是
在封面上特别突出"读者精华"四个字,同时分别弱化"美文奇
文妙文"和"红玫瑰"字样,而且在装帧、排版风格上也极力模
仿《读者》杂志,这样就足以使购买者误认为这两套书是《读者》
杂志社的《读者》杂志的精华本,从而在客观上假借了《读者》
杂志的良好声誉,损害了《读者》杂志社的合法权益。
《读者》是我国发行量较大的刊物之一,深受读者喜爱,
具有较高的知名度。
《读者》杂志社曾向国家工商局商标局来 函
反映该社在期刊上注册的"读者"商标,被全国多家出版社将
辅以其他文字的相似名称使用在文摘类杂志上,使广大读者
误认误购,给该社名誉造成了极大的损害。为此,国家工商局
商标局于 1995 年 6 月 21 日向有关省、市专门下发了《关于查处
侵犯"读者"商标专用权行为的通知》,要求对侵犯"读者"商标
专用权的行为进行调查,予以严肃处理。海南省工商局立即行
动,果断出击,准确适用法律,于 1995 年 8 月 1 日作出了《关
于对海南出版社侵犯"读者"商标专用权行为的处罚决定》,有
力地保护了"读者"商标专用权,显示了良好的政治素质和业
务水平。但应该指出的是,商标侵权行为不仅破坏了社会经济
秩序,而且更主要的是损害了商标注册人的合法权益,因此
应该在对海南出版社处以罚款的同时,要注重维护商标注册
人的民事权利,责令海南出版社赔偿《读者》杂志社的经济损
113

失。

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