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Cuestiones polticas no justiciables. (Introduccin a obra coletiva).

Introduccin a la obra colectiva publicada por la Cmara de Diputados sobre Cuestiones Polticas no justiciables, 2007. Es un gusto poder escribir la introduccin de una obra colectiva sobre un tema que rene los elementos del derecho y la poltica. Y an ms si los autores son inteligentes, cultos y han hecho un aporte al tema. Antes de ingresar en la materia voy a agradecer a los expositores, los doctores Lozano, Ferreyra, Santiago (h), Bianchi, Sola y Paixao por la deferencia de expresar sus ideas en el mbito del Congreso, en el marco de las jornadas organizadas por la Secretara Parlamentaria de la Cmara de Diputados. Luego, no voy a hacer un comentario sobre lo expuesto por cada uno, y solo los referir en la medida que transcurra esta introduccin. De algn modo, ya el diputado Cigognia y el doctor Carnota, a quienes tambin agradecemos la participacin, se han ocupado de hacer un resumen de lo dicho. Los expositores son juristas que dan su visin sobre la participacin del Poder Judicial en los procesos polticos, segn la temtica que cada uno aborda. Sugiero pensar el tema desde la organizacin poltica del Estado. En otras palabras: debe existir un rgano o un conjunto de rganos que en todos los temas tenga la palabra final respecto de la correccin normativa de cada acto poltico o administrativo, sea del Congreso, del Poder Ejecutivo o de las comisiones mixtas como el consejo de la magistratura o el jurado de enjuiciamiento? En igual sentido todos los actos polticos o administrativos pueden ser resumidos, debatidos y resueltos en el formato de un proceso judicial, contradictorio, donde actor y demandado son dueos de la accin y el tercero que se supone imparcial- tiene la palabra final? O, en otras palabras queda espacio para que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo ejerzan alguna facultad en el mximo nivel si no se les reconocer la palabra final cualquiera que sea- a la hora de interpretar la constitucin al ejercer las atribuciones que les son propias? La decisin del arquitecto de la poltica de cada Estado tiene la respuesta a los interrogantes. En una sociedad democrtica, de acuerdo a los principios constitucionales que acepta la mayora del mundo, ese arquitecto de la poltica (distribuyendo facultades) es el pueblo y se expresa como poder constituyente. La constitucin desarrolla en normas una idea poltica y, all, deberamos encontrar las respuestas. Es que entonces debemos indagar en cada constitucin qu quiso responder el redactor a las preguntas antes enunciadas? Desde el punto de vista de un jurista es as. Desde el punto de vista del poltico tambin. Pero coinciden? Sus herramientas metodolgicas, sus intereses y sus objetivos, sus perspectivas, no siempre son iguales. En este tema, creo, tienen tanta autoridad los polticos como los juristas. Unos administran el poder para que el mismo sea viable como Estado y los otros las normas, con igual fin. La intencin de las jornadas era generar un debate entre ambas posiciones, pues tienen valiosas cosas para decir. Algunos juristas sostienen que, en realidad, la judiciabilidad de todos los temas, aun los polticos, no est sujeta a una decisin del pueblo expresado en poder constituyente, sino que hace a la lgica del sistema o que tiene origen en una suerte de derecho natural. En acuerdo con mi modo de ver eso es

errado. Nada indica que resulte contrario a principios lgicos atribuir facultades a una u otra institucin. Por cierto, no creo en derechos naturales (y, aun as,tendra poco de natural que en un sistema democrtico la ltima palabra la tuvieran, siempre, justamente, quienes no expresan al menos directamente- la voluntad del pueblo). Es bueno que siempre se respeten ciertos estndares como el respeto por los derechos humanos, pero ello no implica que se deba sostener que solo se logra un gobierno democrtico y republicano si, y solo si, el Poder Judicial tiene la palabra final en materia de, por ejemplo, declaracin de guerra, estado de sitio, juicio poltico, juzgamiento de ttulos y derechos de los legisladores, procedimiento de sancin de las leyes, etc. Si no es una imposicin del orden de las cosas, sino de la decisin poltica del constituyente, cul es la extensin de las atribuciones de cada rgano parece que, entonces, juristas y polticos tienen bastante por decir y hacer para desentraar si el sistema funciona como lo previeron los constituyentes -o, mejor, surge de la norma constitucional- con una u otra respuesta. Y digo que ambos tienen que aportar, pues unos deben proveer el material normativo y, los otros, la prctica y gran parte de la creacin del derecho (Ferreyra reflexiona que la poltica es creacin del derecho y los jueces su aplicacin; puede ser bueno como esquema, pero como l mismo advierte tambin el juez crea derecho y los polticos en su prctica e interpretacin de atribuciones lo aplican). La Corte argentina ha dicho desde un fallo antiguo, sin expresar fundamentos extensos, que ella es el intrprete final de la Constitucin. No lo dice la Constitucin en ninguna norma, al menos en esos trminos. Se puede extraer del artculo 116? Slo si existe una causa, como con sutileza seala Lozano. Y esto, en las cuestiones polticas, nos lleva al comienzo: existe causa -es decir, un proceso judicial idneo- cuando se trata de debatir y resolver la declaracin de guerra, el estado de sitio, el juicio poltico, el juzgamiento de ttulos y derechos de los legisladores, el procedimiento de sancin de las leyes, etc? En trminos formales parece que bastara con investigar el sentido de causa, pero no creo que ac sean suficientes las herramientas de los juristas, ya que, por ejemplo, no buscamos la naturaleza jurdica de la letra de cambio, ni asegurar un derecho individual. El tema que nos ocupa no involucra en forma directa decisiones que afectan el patrimonio, honra o libertad de Juan o Pedro, sino las decisiones del pueblo expresadas a travs de los rganos resultantes de la voluntad popular. Cabe reflexionar que si durante siglos ha sido difcil dar respuestas tericas a la representacin popular, subsumir ello en una representacin procesal idnea y obtener un procedimiento donde tengan lugar todos los intereses y opiniones -que el mandato popular implicaparece imposible. La exposicin de Santiago (h) demuestra cmo la Corte de 1993 llev en Nicosia el concepto del intrprete final a un estatus de dogma, en mi criterio. Me da la impresin de que a Santiago (h) -que describe con agudeza la doctrina de Nicosia y la contrapone con Cullen para exhibir las diferencias de un siglo- no le desagrada el amplio control que all se atribuyen, llevando lo del intrprete final a ser un intrprete final y universal (la denomina la doctrina de las facultad es privativas ntegramente controlables, parcialmente revisables); disiento y pienso que es una doctrina equivocada y poco beneficiosa. Cuando referimos a la existencia de causa, un primer punto para establecer cundo el Poder Judicial no debe intervenir es analizar cul es el derecho cuya proteccin se reclama. La exposicin de Sola,

en ciertos aspectos, trata el intervencionismo de la Corte de los Estados Unidos en materias que involucraban derechos individuales y, en esto, parece que el paradigma de las cuestiones polticas se ha reducido: si hay derechos individuales no hay dudas de que hay causa y que la Justicia puede intervenir. El tema de la no justiciabilidad queda, entonces, para los casos que no involucran derechos individuales, donde se debate de quin es la atribucin poltica. Por ello es ajustada la cita que Paixao hace de Matienzo cuando expresa que la jurisdiccin de la Corte, en Estados Unidos o en Argentina, jams debe invocarse para otro debate que el de derechos individuales; nunca en conflictos entre los poderes de la Nacin o las provincias. Existe causa cuando hay un derecho subjetivo violado y se puede identificar, como contraparte, al infractor del derecho invocado quien debi haber incumplido una obligacin reconocible. Sugiero formularnos dos preguntas, para representar casos polticos tpicos: 1) Respeta el uso habitual del lenguaje jurdico afirmar que Juan tiene derecho a que no se declare una guerra por medio de los rganos habilitados por la Constitucin? 2) Tiene derecho A funcionario sometido a juicio poltico- a no ser removido si se renen las mayoras constitucionales? Para la primera pregunta estoy convencido de que todos pueden reclamar por una violacin de sus derechos individuales por el acto poltico (declaracin de guerra, estado de sitio, intervencin federal); pero no proponer que un juez reemplace al rgano habilitado por la Constitucin para revocar el acto. El Poder Judicial no puede asumir jurisdiccin en un caso donde un ciudadano pretende que, por la va del proceso judicial, se suplante el proceso electoral (poltico) de conformacin del rgano que expresa la voluntad popular. Pues implica poner en cuestin la decisin electoral en un proceso donde todos los participantes no tienen lugar, ni como actores ni demandados. El Congreso se expresa en asamblea, en un proceso de creacin colectivo y reglado del acto o norma, irreproducible en un sistema de debate judicial. Cmo someter ese procedimiento de anlisis, creacin y decisin a las normas de un contradictorio? Cmo someter la autoridad del pueblo y su decisin por medio de representantes- al contradictorio donde la incontestacin de la demanda implica admitir hechos? Cmo puede absolver posiciones o conciliar un representante de esa asamblea que, de suyo, es irrepresentable? Me parece que no hay debate judicial que lo permita. Sobre las dificultades procesales y los peligros de extender el concepto de causa habla Lozano aludiendo entre otros- a los amparos colectivos con objetos polticos. Para la segunda pregunta quedan tambin las objeciones procesales, pero admito que hablar, en algn sentido, del derecho al cargo resulta ms plausible para el uso del trmino (aun cuando no admito que nadie diga que tiene derecho a mantenerse en un cargo). Carr de Malberg dice que Jellinek niega que alguien tenga derechos subjetivos como expresin de un rgano, pero l parece admitir el derecho al cargo. Creo que la distincin no ayuda demasiado en esta controversia. Porque el punto ac no es si A tiene derecho a no ser removido, pues es obvio que no lo tiene, sino quin es el rgano con la ltima palabra para decidir si debe o no ser removido. Precisamente, un criterio para identificar las cuestiones no justiciables es si algn rgano recibe de la Constitucin la atribucin de decidir el caso de modo final. Ac coinciden Lozano, Sola, Paixao y Ferreyra al recordarnos la doctrina tradicional: si hay una atribucin constitucional de la facultad, y no es al Poder Judicial, ste queda excluido. La cuestin es poltica, precisamente, porque el constituyente eligi a un rgano poltico para expresar una voluntad poltica.

En el caso del juicio poltico citado, pienso que, por ejemplo, nuestra Constitucin es clara y establece que el fallo lo dicta el Senado en el juicio parlamentario o el jurado de enjuiciamiento en el supuesto de los jueces inferiores (ac con el agregado de ser irrecurrible, pero sin que ello, dice Paixao, autorice a pensar que el constituyente de 1994 quiso diferenciarlos). Pero ocurre que la Corte, como refieren en sus ponencias Paixao y Santiago (h) cada uno con su visin-, se empea en atribuirse el control, formal o sustancial, de las decisiones de ambos rganos. Y sin mucho ms esfuerzo argumental que aquello de llamarse el intrprete final de la Constitucin. Es obvio que todos tienen derecho a una remocin ajustada a la Constitucin pero es la Corte o el Senado quien debe decidir si la remocin es ajustada? La respuesta afirmativa de un derecho susceptible de tutela judicial por el removido dara a la contraparte, fuera la Cmara de Diputados o el consejo de la magistratura un derecho similar a la remocin, pero creo que nadie sostendra que una Corte pudiera revocar un fallo absolutorio del Senado o del jurado por violacin de los derechos de los rganos acusadores (en un caso de fines del siglo XIX Joaqun V. Gonzlez, como diputado, expresamente lo niega, con talento y sentido comn). Y estamos, otra vez, en las objeciones procesales y la existencia de causa. La Corte es el dueo de las causas, pero no de todas las cuestiones ni de la capacidad de controlar a los otros poderes excepto cuando interfieren en los derechos subjetivos o, si se prefiere, en los intereses jurdicamente tutelados (as se abarca tambin a los derechos de incidencia colectiva), a los cuales el legislador o el constituyente les dio accin, es decir, la posibilidad de instar ante los jueces su reparacin. Pero la lgica de los juristas no nos deja solo paradojas, y todava podemos abundar en sus soluciones donde se mezclan algunos razonamientos polticos, desde el punto de vista de aquel arquitecto constituyente que mencionamos. Sola explica cmo en los Estados Unidos la Corte ha ido fijando criterios para solucionar lo que, desordenadamente, seal. Dice que la cuestin poltica cesa cuando existe una norma que atribuye la competencia de modo indisputable. Tambin que, cuando la cuestin es dudosa, conviene que sean los actores polticos los que encuentren la solucin mediante el proceso poltico, algo que, segn creo haber ledo en Richard Burt, auspiciaba Madison.Santiago (h) recuerda que los estadounidenses recomiendan ir a las urnas, no a las cortes (go to de polls, not to de court). Contemporneamente, Sola destaca la impronta de Scalia, quien interviene desde el poder de la Corte para provocar que los rganos polticos (Congreso) d soluciones o supla omisiones que le son imputables: fuerza la solucin poltica. Y, por fin, seala el criterio de la abstencin judicial cuando el juez advierte que no es el rgano que posee ni podra ni debera poseer- la mejor informacin para decidir. Tambin Lozano y Ferreyra sealan criterios judiciales de los Estados Unidos para fijar cundo una causa es o no susceptible de ser propuesta a los tribunales. Coinciden con Sola en que si la decisin final es atribuida a un rgano poltico por la Constitucin no hay ms debate posible. Y sealan otros parmetros, como la inexistencia de criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por los jueces para resolver; la imposibilidad de adoptar una solucin independiente sin expresar una falta de respeto debido a otra rama del gobierno; el potencial bochorno por las soluciones contradictorias; o la imposibilidad de adoptar una decisin independiente sin adherir irreflexivamente a una decisin poltica. Estos criterios son la visin de un jurista que sale de la bsqueda de soluciones en los textos o en las herramientas propias del anlisis normativo, que va ms all y se propone ver las consecuencias

prcticas de sus decisiones. Y va ms a all tambin de algo tan obvio como sirve dictar un fallo que nadie cumplir? (Paixao, cuando analiza las dificultades lgicas del control judicial del juicio poltico seala con irona que si de una Corte depende quin es o ser el presidente, seguramente ella coronar a aquel que tenga el poder para serlo). Creo que esa bsqueda expresa la intencin de ser parte del gobierno de un Estado y de interpretar la constitucin de modo que el juego sea armnico y nadie se suponga, antes o despus, el cenit del conjunto institucional. La exposicin de Bianchi describe los diferentes criterios que la Corte de los Estados Unidos ha ido adoptando en cada debate poltico central de aqul pas, ilustrando sobre los intereses que expresaban y las soluciones que aportaban los jueces, en muchos casos relevantes polticos antes que acadmicos. Y nos provee una visin sobre la actitud de la Corte nacional, en casi un siglo, respecto de las emergencias polticas y econmicas, casi siempre convalidndolas, lo que a su juicio no es beneficioso para la construccin de un derecho constitucional. La observacin es, a mi juicio, aguda, sin perjuicio que conforme nos ubiquemos en el debate poltico simpatizaremos ms o menos con la convalidacin de cada emergencia. Intent sealar algunos conflictos, advertir perplejidades y aludir a las exposiciones, de todas las cuales he aprendido mucho. Creo que el Poder Judicial no es la palabra final en todo debate poltico. Si la Constitucin atribuye una decisin al Congreso o al Poder Ejecutivo o al consejo de la magistratura o al jurado de enjuiciamiento, etc. por qu motivo los jueces invocan autoridad para corregirlo? La infalibilidad solo es predicable en sistemas normativos religiosos, no en el derecho moderno. Por lo tanto puede equivocarse el rgano poltico, como puede errar el juez. Y si es tan espantosa la solucin dada por el rgano poltico ser imprescindible mejorar la puntera en las urnas. Preferir soluciones mgicas lleva, a veces, a conclusiones absurdas, como creer que algn gremio o sector, por ejemplo los militares, son superiores intelectualmente a los polticos seleccionados en elecciones. No me parece que la teora postule que en el Poder Judicial est la reserva intelectual que ensee a los polticos cmo administrar las decisiones polticas, cualquiera fuera la intensidad de las reglas que regulen el acto. Por cierto que la formacin (culturales, social, acadmica y de vida) de cada integrante de las distintas ramas del gobierno son diferentes, y nadie debe subestimar o creer que todo puede salir de su decisin. Si el anlisis normativo no autoriza a encontrar causas que permitan a la Corte auto -adjudicarse inequvocamente la interpretacin final en las cuestiones polticas, veamos si la prctica pol tica y constitucional lo aconsejan. Nadie negara que el catlogo de los errores de los polticos es amplio, de suyo. Pero tampoco que cortes argentinas (aun conformadas por juristas de prestigio) convalidaron situaciones de derechos individuales violados groseramente (recuerdo el caso Pucci con disidencia de Orgaz-, por citar un ejemplo a veces olvidado) o institucionalmente indefendibles (la acordada de 1930), para no mencionar el perodo 1976-1983. Por cierto, es injusto y, creo, equivocado metodolgicamente, hablar de la Corte como si fuera un ser pensante que se expresa como una unidad desde mediados del siglo XIX, pues lo que ha expresado, especialmente en los temas polticos -en el ms amplio sentido- son intereses cambiantes: la Corte de 1973-1976 no puede equipararse a la de 1976-1983; la de los 90 no es la de 2003 ni la de 1983, etc. As, ninguna institucin puede invocar una historia intachable para convencer respecto de que el control absoluto (doctrina Nicosia) es una instancia superadora en trminos de calidad

institucional, ms libertad, justicia y democracia. Por eso parecera que la distribucin de las facultades es lo ms prudente y aconsejable. Tampoco creo que sea correcto dramatizar o aludir a un supuesto peligro de gobierno de los jueces, pues (como entiendo que insinu Paixao al referir a lo absurdo de un control judicial en un juicio poltico a un presidente) los jueces tienden a legitimar situaciones de poder, y no a cuestionarlas. Es difcil imaginar revoluciones nacidas de una sentencia (aun cuando existieron sentencias revolucionarias). El peligro de un Poder Judicial que pretenda suplantar a los rganos polticos en las decisiones que, bien o mal (de eso juzgarn los votantes) adopten, no se expresar en conflictos dramticos ni de cuestionamiento del poder electoral, sino en menor calidad institucional y en una desatencin de los asuntos que s debe resolver el Poder Judicial, que es, reitero, restituir los derechos individuales aun cuando son afectados por decisiones polticas. Cuando el Congreso remueve a un juez de la Corte o al presidente, o declara nulo el ttulo de un congresista electo, o dispone una intervencin, o manifiesta que cierta norma es ley, etc., con acierto o error, ejerce la voluntar popular delegada y la produce en asamblea, de un modo irreproducible en un proceso judicial e insustituible por una sentencia. El caso del conflicto de poderes que puede provocar un fallo que sea desconocido por los otros rganos (como lo es una sentencia que desconoce la validez de un acto que dicta el Congreso existiendo una norma constitucional que lo habilita) es grave, pero puede ser solo anecdtico si se lo compara con un Poder Judicial que pretenda ser el guardin ideolgico o poltico de las decisiones de los otros rganos, apartndose de la defensa de los derechos individuales en las causas para ingresar en la defensa de intereses polticos. Pues as como cuando un rgano poltico toma una decisin como las referidas, adopta un criterio poltico e ideolgico, si el juez lo anula o reemplaza, no para el caso particular de un ciudadano tangencialmente afectado por el acto, sino en el acto en s (anula una intervencin, una declaracin de guerra, repone a un removido o remueve a un absuelto, etc.) suplanta al rgano representativo y, naturalmente, lo hace expresando consciente o no de ello- intereses polticos, sociales y econmicos. Y eso, simplemente, no es su rol. Entre otros motivos creo que no es la atribucin del Poder Judicial concebido en nuestras constituciones porque el atributo principal del juez es la imparcialidad. La que puede quedar de lado si no hay partes, de acuerdo a las dificultades procesales ya advertidas; o porque para adoptar una decisin poltica hay que asumir intereses, ideologa, etc. y resulta peligroso que lo hagan funcionarios que no expresan al menos directamente, como fue dicho- representacin popular. Sin pretender que Bianchi comparta lo ac dicho por mi parte, su exposicin nos ilustra sobre el origen poltico de muchos jueces de la Corte de los Estados Unidos, y aun de la defensa de intereses corporativos, como el caso de las empresas ferroviarias a fines del siglo XIX y comienzos del XX. Pienso que el debate provocado es fructfero si ayuda a que cada rama del gobierno advierta su responsabilidad. El Congreso debe actuar con cuidado, pues debe saber que si viola derechos individuales el Poder Judicial lo desautorizar, lo que no es lo ms agradable pero si se equivoca en una solucin para una cuestin poltica como, en mi criterio son las situaciones antes planteadas, nadie habr ms que l mismo para modificarlo, es decir: es irreversible. Y eso es mucho peor que algo desagradable. Todos actuamos ms irresponsablemente si creemos que otro podr hacerse responsable y enmendarlo. Y est aqu la doble cara de la distribucin de atribuciones. No se trata solo de las mieles de ejercer las facultades que otorga la Constitucin, sino hacerlo correctamente de cara a quien realmente debe ser el juez de esos actos.

En fin, espero no haber aburrido con una introduccin, casi prlogo, larga seal de que no he seguido a la autorizada literatura que los aconsejan breves-, pero me consuela pensar que si se lleg a este punto es porque algn inters despert, ya que estos introitos, fundamentalmente, son susceptibles de ser obviados; y, en este caso, tal vez hubiera sido con mayor provecho para el lector, quien seguramente podr resarcirse en las exposiciones que siguen, realmente profundas e interesantes.