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Graduao em Direito

Resumo Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional lvaro Ricardo de Souza Cruz

Belo Horizonte 2013

Introduo
O presente texto pretende constatar algumas perplexidades da teoria do Poder Constituinte, seja Originrio ou de Reforma, em face do conceito de patriotismo constitucional, de forma a rascunhar algumas alternativas tericas para a questo. Nesse sentido, far-se- uma breve evoluo dessa teoria, partindo das concepes clssicas de Sieys e chegando at o que se considera como posio doutrinria moderna e dominante sobre a construo e a alterao de textos constitucionais. Sero abordados temas clssicos da teoria do Poder Constituinte, tais como sua natureza, seus limites, sua titularidade e sua execuo. Em seguida, estabelecer-se- a viso da teoria discursiva sobre o tema, que tem por centro de gravidade a noo de abertura discursiva do projeto constitucional. Esse esforo encetar algumas crticas a partir das quais se pretende estabelecer um rascunho para uma perspectiva contempornea do tema.

O Poder Constituinte: viso clssica O Poder constituinte tem sido compreendido classicamente como a capacidade de criao ou de modificao de um texto constitucional. O Poder Constituinte Originrio

Tem por escopo a criao de um novo texto constitucional, essa perspectiva supe haver uma identidade entre o povo e seus representantes reunidos em Assemblia Constituinte, tida como uma conveno que se reuniria exclusivamente para a redao de um novo texto constitucional. Dessa forma, a natureza do poder constituinte originrio era entendida como um poder de fato, ou seja, extrajurdica. Visto como um poder revolucionrio, vez que no derivaria de qualquer outra norma jurdica. Desse modo, no cabia por parte dessa viso clssica qualquer questionamento referente legitimidade. No tocante ao poder constituinte derivado de reforma, a titularidade era atribuda exclusivamente ao poder constituinte originrio. Dessa forma, a teoria clssica admitiu que tal limitao se procedesse por condicionantes temporais, circunstanciais, formais e materiais. Assim, os conceitos de rigidez constitucional e de limitaes ao poder de reforma devem ser compreendidos dentro de uma postura positivista que pressupe o direito dentro das exigncias de segurana e previsibilidade das relaes sociais prprias do paradigma em que tais idias se inserem. Poder Constituinte: viso moderna O sculo XX traz consigo novidades para a concepo da teoria do poder constituinte. Inicialmente confere a titularidade do mesmo ao povo, compreendido originalmente como dimenso subjetiva. Desse modo, a titularidade deixava de se estabelecer sobre um conceito de nao, associado a noes de sociologia e antropologia. A perspectiva da titularidade do povo assumiu nova justificao e fez com que o constitucionalismo assumisse feies pluralistas. Dessa forma, a opo pelo povo permitia que a teoria do poder constituinte incorporasse perspectivas ligadas tolerncia e ao direito diferena. Desse modo, superavam-se gargalos da teoria clssica, por conseguinte, segundo a compreenso moderna, s seria possvel falar em constituio se a mesma fosse construda em cima de um determinado povo. Sem povo no haveria que se falar em Constituio. Com relao Assemblia Constituinte, o constitucionalismo moderno classifica seu exerccio em democrtico e no democrtico. A via no democrtica dar-seia toda vez que houvesse usurpao da vontade popular, a via democrtica, ao contrario implica um respeito indispensvel vontade do povo. O constitucionalismo moderno traz tambm consigo novidades importantes no que se refere ao poder derivado de reforma. A distino mais significativa se d pela considerao de que a constituio pode sofrer alteraes informais, ou seja, uma evoluo nas dimenses sinttica, semntica e pragmtica do texto. Em outras palavras, o constitucionalismo moderno comea a perceber que a constituio pode ter alterado seu alcance e significao sem que haja necessariamente modificao do texto. Abre-se com isso a possibilidade do que Anna Ferraz denomina de mutaes informais da constituio.

A mutao informal mais simples de ser percebida a interpretao da constituio. Partindo da noo de que a constituio no uma norma isolada, eis que base de todo o ordenamento jurdico e do suposto de que uma obra imperfeita, surge outro exemplo de mutao informal: a legislativa. O exame da constituio est sempre a indicar que seu texto, vez por outra, deixa lacunas oi que suas normas constitucionais no disporiam sempre de eficcia plena. Por ltimo, a mutao consuetudinria tem sido prtica usual em caso de lacunas ou omisses constitucionais. Tais prticas, em razo se deu prestigio ,tm perpetuado no tempo e se transformado em tradio constitucional. Poder Constituinte: viso contempornea No perodo ps-revolues burguesas, as teorias de soberania popular construram um novo conceito de prxis poltica. A partir de ento, a legitimidade do soberano deixava o campo de uma justificao divinatria dos reis e assumia em Rousseau uma noo de participao de todos na prtica de auto legislao. Com isso, as teorias do poder constituinte compreenderam sucessivamente seu exerccio pela titularidade de um ente coletivo: a Nao e depois, o povo. O titular do poder constituinte passou a possuir distintos projetos individuais de vide digna, em funo de crenas ticas, morais, religiosas ou em funo de sua condio de gnero, de idade, de opo sexual, de etnia e etc. Com referencia ao conceito de povo como algo inerente a titularidade do poder Constituinte, tem se como subjacente perspectiva de que o mesmo indispensvel configurao do Estado e, por tabela, do exerccio do Poder Constituinte Originrio. Dessa forma, sem povo no haveria Poder Constituinte e nem tampouco Estado nacional. A questo de uma identidade cvica o que permitiria, por exemplo, a capacidade de o estado nacional programar polticas sociais. Em outras palavras, o conceito de povo usualmente empregado em um contexto de enraizamento tnico de seus membros que promove uma irmandade imaginaria, fundida em noes de passado/futuro e destino comuns. Somente a partir da noo de povo com caracteres relativamente homogneos seria possvel pensar na construo de uma Constituio. Habermas procura compreender a idia de povo fora de sua noo comunitarista, o que o leva a preconizar algo de novo, de forma a conceber uma forma original de composio de autonomia publica e privada dentro e fora dos limites dos Estados Nacionais. Sua proposta demanda a concepo de patriotismo constitucional, incorporando, com isso, noes ligadas ao pluralismo, tolerncia e ao direito diferena. Dessa forma, um consenso sobre democracia, governo limitado, Estado de Direito e respeito sobre a melhor interpretao sobre o alcance e aplicao dos direito fundamentais constituir-seia na aposta hebermasiana para um novo ethos social de carter universal. Habermas aposta no carter emancipatrio do direito por meio da construo e observncia de normas de conduta social que integram a comunidade no apenas pelo temor das sanes, mas pela sua legitimidade e submisso a uma

racionalidade comunicativa. Um Direito que teria como cerne uma constituio compreenderia como forma de aquisio evolutiva da humanidade, exatamente por nortear, de um lado, o cdigo binrio do sistema jurdico em torno dos princpios da igualdade e da liberdade e, de outro, o sistema poltico dentro de parmetros de respeito legitimidade discursiva e democracia participativa. O conceito de povo no seria, pois, um lado pr-poltico ou extrajurdico, mas uma construo social em favor de um consenso fundamental que permitiria a convivncia de distintos projetos de vida boa. Uma conscincia em torno da igualdade que se baseia na perspectiva de um pertencimento humanidade (a no a um Estado nacional). Essa conscincia de fazer parte de algo maior como a humanidade no precisa tornar o homem um ser exclusivamente universal. Mas o aparecimento de uma nova cultura, algo que se abre ao pior e ao melhor dos dois mundos, mas que no afasta o arbtrio de todos ns. Essa percepo fica clara quando Habermas se posiciona sobre a dupla dimenso do mundo da vida e da evoluo da humanidade inclusive o prprio poder Constituinte como a derivao do processo de aprendizagem, somente com uma analise critica de nossos valores e tradies, torna-se possvel superao de preconceitos a pr-juzos que foram impostos ao longo da trajetria pessoal de cada um de ns. Dessa maneira, de uma forma metafrica, diversamente do que supunha a teoria moderna do Poder Constituinte, a dimenso transcendental do mundo da vida no pode ser vista como algo que imobiliza o indivduo ou a sociedade. O mundo da vida no pode ser entendido, tal como fazem as teorias modernas sobre o poder constituinte originrias, simplesmente como um pano de fundo castrador de debates constitucionais, mas sim como alguma coisa que permite o entendimento, que absorve o risco do dissenso, equilibrando a dimenso de validade da fala e a faticidade das diferentes formas de vidas concretas, o que confere linguagem enorme fora se integrao das relaes sociais. Passando por uma sociedade antiga/medieval, na qual essas aes tinham por balizamento sua conformidade com um sistema de regras previamente institudo pela autoridade da tradio (moralidade convencional) e chegando, finalmente em uma sociedade moderna em que no s as aes, mas, principalmente, as normas de conduta precisavam ser justificadas do ponto de vista de princpios universais (moralidade ps-convencional). Por essa via, ele estrutura uma teoria da evoluo social centrada no exame dos diferentes nveis de racionalidade da constituio das instituies sociais. Habermas, por sua vez, insiste no fato de as sociedades contemporneas j terem alcanado uma etapa de moralidade ps-convencional, na qual os indivduos, mesmos detentores de uma herana cultural, conseguem identificar os valores que formam sua identidade e passam a ter juzos crticos sobre os mesmos, por meio do reconhecimento dos direitos individuais e de princpios universais.

Dessa forma, o mundo da vida no pode ser entendido como algo que obste a evoluo de uma sociedade e, por cento ao faz-lo, Habermas questiona seriamente vises comunitarista da teoria da constituio, especialmente no Brasil, pelas quais a cultura e as tradies antecederiam o trabalho constituinte da forma absoluta e castradora. Mas, se h uma clara percepo de que h dificuldade na fixao da titularidade do poder constituinte originria na figura de uma coletividade como o povo, o mesmo ocorre quando os constitucionalistas tentam fix-lo no plano do indivduo, como o cidado. A concepo, ainda tributria do liberalismo lockeano, de direitos humanos substantivos como algo que acontece e limita a constituio de um estado pode ser tambm questionada. Se maneira antagnica, o liberalismo concebia a poltica como mecanismo de institucionalizao e legitimao do uso do poder administrativo por meio de uma ideologia vitoriosa no processo eleitoral. Todavia, o centro de preocupaes desse estado seria a autonomia privada, aqui compreendia como sinnimo de mercado, o que imporia a prevalncia de direitos negativos cerceadores da ao estatal. A primeira vertente, apesar de reconhecermos sua importncia, capitula diante das questes levantadas anteriormente sobre as tradies e a histria como elementos pr-constitucionais. Quanto segunda, encontra suas bases no pensamento de Grotius, Hobbes, Locke e Kant, pelo qual uma razo (prtica) seria capaz de conhecer o mundo reconhecendo, pois, quais seriam os direitos naturais e inalienveis do homem. Por essa concepo a figura do indivduo se torna central ao titular do poder constituinte originria, vez que a autonomia privada ganha precedncia sobre a autonomia pblica. Ora, todos esses direitos podem ser compreendidos como condies que possibilitam a prtica discursiva, ou seja, condies para que qualquer comunidade humana possa se fazer compreender e buscar consensos ou acordos sobre quaisquer questes sejam elas morais, polticas, tnicas, cientificas, estticas ou religiosas. A liberdade subjetiva de ao inclui no apenas a ao comunicativa do participante do discurso, mas, tambm, abre-se a uma conexo com a dimenso clssica dos direitos fundamentais, podendo ser conectada a uma releitura discursiva dos direitos liberais clssicos ligados liberdade, vida, integridade fsica propriedade, intimidade, quanto dos direitos sociais como o direito do trabalho e dignidade da pessoa humana, que, por obvio, devem receber garantia judicial, permitindo a todos o livre acesso postulao judicial de direitos. Essa compreenso procedimental dos direitos fundamentais permite que o principio do discurso no coincida com o principio da moralidade, vez que se desdobra tambm no direito em principio da democracia, permitindo-lhe constituir-se em base para a legitimao tanto do direito quanto a moral. Dessa forma, Habermas escapa da razo prtica Kantiana, ou seja, da suposio de que o direito encontra sua legitimidade em uma ordem normativa superior. Por conseguinte, o direito situa-se entre a moral e a poltica. Uma moral que abandonou qualquer elemento substantivo, resumindo-se agora a um

procedimento de direitos admissveis em funo da sua universalidade, aceitabilidade e de sua reciprocidade. Uma poltica que se caracteriza pela considerao imparcial de valores e da escolha racional dos meios colimados aos fins desejados pela comunidade. Sob esse aspecto, os direitos fundamentais constituem o substrato das argumentaes no morais, possibilitando que o principio da democracia (participativa) se coloque ao lado do principio da moralidade, permitindo que a legitimidade surja da legalidade. O discurso impe um respeito necessrio do direito aos direitos fundamentais e democracia, eis que o resgate de qualquer reivindicao normativa, desde que tenha pretenso de legitimidade em um mundo ps-metafsico e ps-positivista, deve observar alguns requisitos, tais como: a) Igualdade de chances no emprego dos atos de fala por todos possveis participantes do discurso, incluindo aqui o direito proceder a interpretaes, fazer asseres e pedir explicaes detalhamentos sobre a proposio, dissentir, bem como empregar atos de fala regulativos; os de de de

b) Capacidade dos participantes de expressar idias, intenes e intuies pessoais; c) A ausncia total de coao interna ou externa ao discurso; d) Um mdium lingstico comum que permita que os interlocutores entendam adequadamente os termos do debate; e) Um conhecimento ilimitado sobre o tema em questo; f) Tempo tambm ilimitado para que o consenso pudesse surgir de modo que todos os interessados pudessem concordar com seu contedo final. Sendo assim, o discurso, tanto pelo principio da moralidade psconvencional, contido na razo pratica hebermasiana, quanto pelo principio da democracia, nsito na razo comunicativa, assume papel constitutivo do poder constituinte, seja ele originrio ou derivado. O poder constituinte, como pratica discursiva de aprendizagem, explica tambm a razo pela qual os direitos fundamentais assumem uma condio evolutiva. Por outro lado, o papel do discurso constitucional desenvolvido pelo judicirio ganha renovada relevncia na teoria do poder constituinte no instante em que o mesmo seja compreendido como contribuio para o respeito dos procedimentos constituintes, sejam originrios ou de reforma. Logo, a racionalidade de decises como esta demonstra que o limite ao exerccio do poder de reforma recai no controle da racionalidade e da legitimidade da argumentao empregada por tais cortes quando do seu controle de constitucionalidade. E, mais uma vez, os requisitos do discurso permitem avaliao sobre essa correo, ou seja, sobre uma resposta correta que deve ser tomada em casos que tais.

Titularidade O constitucionalismo moderno no percebeu que os conceitos como nao, povo ou cidado so essencialmente abertos pelo fato de que a identidade do sujeito constitucional tambm o . Contudo, no restou suficientemente elucidado o fato de que todos os inadequados para as exigncias da teoria constitucional da atualidade. E essa inadequao fica ntida quando se passa a compreender o direito como um sistema jurdico no qual a gnese dos atos normativos pressupe uma co-originariedade entre a autonomia publica e a autonomia privada. Se de um lado, o processo constituinte sofre influxos de agir estratgico dos sistemas que colonizam o mundo da vida, por outro lado, recebe tambm a influencia da imprensa livre, Da rede internet de comunicao, das mais variadas igrejas, da universidade, de organizaes no governamentais etc. Logo, as teorias modernas no percebem que o processo constituinte essencialmente discursivo/lingstico e que, portanto, seu titular no pode ser corporificado em uma entidade coletiva. Em um contexto democrtico de concretizao evolutiva de textos constitucionais com notvel abertura sinttica e semntica. Habermas lana a concepo de uma soberania capaz de unir a autonomia publica e privada de modo a demonstrar que a titularidade do poder constituinte envolve a todos ns sem ser singularmente nenhum de ns. O reconhecimento da teoria discursiva das mutaes informais da constituio, de modo a reconhecer a identidade do sujeito constitucional como algo essencialmente aberto e carente a densificao concretista faz com que o olhar sobre o ato de fundao da constituio seja feito a partir de uma nova dimenso. Em outras palavras, a democracia radical concebida pela teoria discursiva compreende o poder constituinte como algo que se destri diuturnamente e no apenas em situaes excepcionais. Desse modo, o ato de fundao necessita de uma permanente releitura critica por meio de um processo hermenutico cotidiano em discursos de justificao (emendas constitucionais e legislao ordinria) e uma em discursos de aplicao judicirios e administrativos. E, esse ato de fundao, antes entendido ora como um poder de fato, ora como um poder de direito deve ser agora entendido, dentro do cdigo binrio do sistema jurdico, como um processo lingstico de aprendizagem.

Concluso
O presente texto procurou realizar sinttico resgate dos principais alicerces das teorias clssicas e modernas da natureza, titularidade, limites e execuo do poder constituinte, seja originrio ou de reforma. Entretanto, uma analise mais criteriosa de seus pressupostos, realiza tendo por ferramenta a lente da teoria discursiva do direito, demonstrou existirem diversas impropriedades e contradies. Tudo isso esta a exigir uma nova compreenso do tema, pois a proteo de uma gnese democrtica dos atos normativos base da legitimidade da coercitividade jurdica. Este texto no passa de um rascunho/esboo do que podem vir a der uma teoria procedimental do processo constituinte, deixando, por certo, de abordar tantos vertentes de outras teorias especialmente modernas quantas outras possibilidades que a prpria teoria discursiva abre em seu desenvolvimento. Logo, entendemos a partir desse objetivo restrito, termos colaborado para a ampliao da discusso sobre o tema, que, em sntese trata das bases de uma sociedade que pretende se organizar legitimamente.

Referncias

CRUZ, A. R. S. Poder Constituinte e patriotismo constitucional. In: O Brasil que queremos: reflexes sobre o Estado Democrtico de Direito. Marcelo Campos Galuppo. (Org.). Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, v. 1, p. 47-104.