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La actividad discrecional de la Administración Pública.

Justa medida del control judicial Por Julio Rodolfo Comadira

Sumario: 1. El principio de juridicidad de la Administración . — 2. Los modos de atribución de las potestades administrativas. Potestades expresas, implícitas e inherentes. — 3.La potestad discrecional. — 4. El reconocimiento de la discrecionalidad. 4.1. La estructura técnica de la norma que atribuye discrecionalidad. 4.2. La atribución textual de discrecionalidad. 4.3. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad. 4.4. Conceptos jurídicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lógica de la norma jurídica. — 5. El control judicial de la discrecionalidad. — 6. Los elementos reglados del acto. — 6.1. Motivación y discrecionalidad. 6.2. Hechos determinantes. 7. Los principios generales del derecho. — 8. La discrecionalidad técnica. — 9. Los poderes del juez en el control.

1 El principio de juridicidad de la Administración Considerar el tema del control judicial de la discrecionalidad administrativa exige, nece­ sariamente, referirse, en forma previa, al de­nominado principio de legalidad administra­tiva. Esto es así porque el propio enunciado de la cuestión supone una actividad jurisdiccional en la cual se enjuicia, valorativamente, el grado de adecuación del accionar administrativo a la juridicidad condicionante de dicho accionar. La Administración Pública debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico, comprendiendo en esta última expresión no sólo a la ley en sentido formal —es decir al acto estatal, general o particular, emitido por el Congreso de acuerdo al procedimiento previsto para la formación y sanción de las leyes— sino también, al sistema jurídico entendido como unidad. Desde esta perspectiva parece, entonces, más preciso, terminológica y conceptualmente, referirse no a la legalidad sino a la juridicidad en tanto locución que, por su carácter genérico, describe mejor el fenómeno que se intenta aprehender. Así, el principio de juridicidad implica que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios generales del derecho —aquellos que derivan de la dignidad de la per­ sona y de la naturaleza objetiva de las cosas([1]) a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados internacionales —que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes desde la reforma constitucional de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su mo­mento por la Corte Suprema— a la ley formal, a los reglamentos —en subordinación expre­sada en el conocido principio de inderogabilidad singular de los reglamentos— a los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, y, según alguna doctrina, a ciertos

contratos administrativos([2]). La vinculación de la Administración con la norma debe ser, además, positiva —conforme la popularizada expresión del jurista austríaco Winkler([3])— en el sentido de que el derecho no debe constituir para aquélla una instancia formal o externa, sino, antes bien, un presupuesto mismo del actuar administrativo sin el que éste carece de legitimidad; sin perjuicio de la ilegitimidad que puede también derivar de la propia inacción administrativa, en tanto la omisión se configura como un incumpli­miento de la legalidad concebida como encargo([4]). La juridicidad no es, pues, un límite del accionar administrativo, sino su presupuesto, el fluido que circula por las venas de la Adminis­tración Pública ([5]). Es esta una idea que, como bien se ha señalado, no requiere para su validez teórica de su positivización en una cláusula constitucional expresa([6]). El derecho es, en efecto, un elemento esencial e inescindible del Estado, un componente limitador de éste y, por ende, también de la Admi­nistración([7]). Por otra parte, sólo en virtud del derecho una acción humana puede valorarse como estatal. Merkl señaló esta última circunstancia elevándola a la condición de una ley jurídico­teórica fundamental de la Teoría del Estado. Más aún: según su punto de vista el derecho administrativo no sería sino un conjunto de preceptos jurídicos en virtud de los cuales ciertos actos humanos se imputan a la administración del Estado([8]). De todos modos, pese a la indicada innecesariedad, la vinculación de la Administración a la Ley ha sido establecida expresamente en los ordenamientos austríaco, alemán y español([9]). Hoy en día, sin embargo, no es posible dejar de señalar, que, en el derecho comparado, existen planteos doctrinarios, sustentados en observaciones empíricas derivadas del propio modo del accionar administrativo en ciertas áreas, a cuyo tenor la vinculación negativa de la Administración con la norma —en el sentido de constituir un comportamiento libre a priori y sólo condicionado por las prohibiciones normativas— configuraría la regla o principio regulador de aquel accionar. Esta manifestación se daría en la administración prestacional —por oposición a la llamada en Alemania autoritaria— o de fomento y, tam­bién, en la organizacional([10]). Parejo Alfonso ha llegado a propiciar el reemplazo del principio de la vinculación positiva por el de la dirección estratégica de la Administra­ción por la ley, la cual se limitaría a regular los aspectos esenciales del accionar administrativo([11]) Más allá de la opinión que puedan merecer estas consideraciones en el ámbito doctrinario, lo cierto es que, en nuestro ordenamiento jurídico, no es fácil acogerlas, especialmente, después de la reforma constitucional de 1994. El art. 19 de la Constitución Nacional no ha sido modificado, de modo que no puede haber obligación alguna, en cualquier ámbito, que no derive, directa o indirectamente, de una ley

formal. Y, respecto de acciones administrativas no restrictivas de la libertad, no parece posible, después de la regulación, en principio prohibitiva y excepcional y taxativamente admitida, de la delegación legislativa y de los decretos de necesidad y urgencia y, asimismo, de la intocada regulación de los reglamentos autónomos, habilitar potestades administrativas sin sustento normativo expreso, implícito o, excepcionalmente, inherente. De cualquier manera, conviene retener esta diferenciación entre la juridicidad como presupuesto, expresada en la vinculación positiva de la Administración y la juridicidad como límite, exteriorizada en la vinculación negativa, habida cuenta de que, posteriormente, intentaremos demostrar cómo esta última constituye un modo de condicionar, jurídicamente, el núcleo de la decisión discrecional. 2 Los modos de atribución de las potestades administrativas. Potestades expresas, implícitas e inherentes Las habilitaciones normativas expresas, implícitas e inherentes, configuran los modos como pueden atribuirse por la norma a la Adminis­tra­ción la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, en lo cual consiste, precisamente, la potestad([12]). El procedimiento de otorgamiento expreso no presenta inconvenientes cuando es específico. Tal es el caso, por ejemplo, de la cláusula constitucional que acuerda al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes (art. 99, inc. 2º, Constitución Nacional). En este modo de atribución de potestades la doctrina agotó, en su momento, los criterios para la determinación de la competencia de los órganos o entes estatales, resumiéndose la idea en el principio que Linares dio en llamar el postulado de la permisión expresa([13]). El otorgamiento implícito, en cambio, que debe derivar de un inexcusable sustento explícito, amplía, siempre en el marco de la razonabilidad, las alternativas que surgen de la mera literalidad expresa de los términos de la norma([14]). Esta amplitud corresponde construirla, según lo propone Cassagne, a la luz del principio de la especialidad, tal como éste es utilizado en el campo del derecho privado para la determinación de la capacidad de las personas jurídicas([15]). La implicitud, por lo demás, puede consistir en un apoderamiento expresamente implícito, como es el caso de ciertas disposiciones de los marcos regulatorios de los servicios de electricidad y gas([16]), o bien inferirse de poderes expresos y concretos (v.gr. si el órgano directivo de un ente autárquico tiene atribuciones pa­ra nombrar y remover al personal, es razonable concluir en que también puede suspenderlo). Las atribuciones inherentes, a su vez, concebidas como aquellas que están ínsitas en la naturaleza o esencia misma del órgano o ente estatal([17]), no derivan de poderes expresos ni

presupone la existencia de la norma atributiva([21]) y. paradigmas de este modo de enfocar la discrecionalidad ([19]). la discrecionalidad es “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa”. la consideración de la discrecionalidad como un margen de apreciación conferido normativamente a la actuación administrativa. como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación([20]). Es. la discrecionalidad aparece ligada con la idea de la vinculación negativa de la Administración con la ley. pero. en tanto éste supone. en el ámbito jurisdiccional. Discrecionalidad era. de modo que su significación resultaba de la ausencia de ésta. evidente. Esta libertad de actuación estatal. Hoy es un valor incorporado al Estado de Derecho. Esta concepción de la discrecionalidad. con el objeto de que a través de una “apreciación subjetiva del interés público comprometido. que. justamente. se traduce. se justifican en el fin u objeto que determina la existencia de aquéllos. en el principio. pues. su control judicial deriva como una consecuencia lógica. en tanto toda potestad. Como ha indicado Sesin. es decir. en la incontrolabilidad de los actos que la ejerzan. el ordenamiento en su concreción práctica. segundo. la comparación entre el acto eventualmente cuestionado y su presupuesto jurídico. en cuanto el propio despliegue de la potestad discrecional debe sujetarse a límites jurídicos im­puestos por el ordenamiento. ya invocado. A partir de la juridización de la discrecionalidad. en ese sentido. precisamente. páginas insuperables en las que expone el camino . como una posibilidad de elección doblemente juridizada: primero. como se comprende. habida cuenta de que ese control se realiza.[23] García de Enterría ha escrito. que identifica a ésta. por medio de un juicio de valor en el cual se mide el grado de adecuación de la conducta administrativa a la juridicidad . 3 La potestad discrecional Originariamente. colisiona con las exigencias jurídico­políticas derivadas de las concepciones inspiradoras de la Revolución Francesa. al igual que éstos. de la especialidad([18]). pertenece a la historia del derecho administrativo. que el incondicionamiento normativo importa la imposibilidad jurídica del juicio jurisdiccional. Los códigos procesales contenciosoadministrativos locales que consagraron la improcedencia de la acción en los casos de actos discrecionales son. en ese sentido. complete. pues. con la falta de norma determinante o laguna legal. actuación libre de la Administración. incluso la discrecional.implícitos. creativamente. seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas”([22]).

por el señalamiento de la existencia de elementos reglados en el acto discrecional (competencia. citado por Mozo Seo­ ane. especialmente. La estructura técnica de la norma que atribuye discrecionalidad Como se ha indicado en la doctrina. también en las administrativas. por el control a través de los hechos determinantes([25]) y. de origen germánico.recorrido por el derecho administrativo en la conquista de espacios de control jurisdiccional de la actividad administrativa discrecional([24]).1. el predicado y la cópula en tanto coordinación. apreciamos que un criterio útil para el reconocimiento de la discrecionalidad —sin pretender agotar con él los supuestos de ésta— es el propiciado por el autor español Mozo Seoane. ese elemento vinculante entre el supuesto y la consecuencia . en efecto. Así como en esta última se distinguen tres elementos: el sujeto. Por nuestra parte. Sólo cabe. de los principios generales del derecho. sin perjuicio del empleo de la técnica. Ello. en la proposición normativa es asimismo posible hallar un supuesto de hecho (sujeto). fundamental. quien. unión o conexión de sentido entre el primero y el segundo. En el marco conceptual brindado por los autores citados. como regla. sucesivamente. 4 El reconocimiento de la discrecionalidad 4. en este último ámbito. es posible afirmar que. “es muy variopinto el vestuario del que se vale la discrecionalidad administrativa para exhibirse”([26]). finalmente. es. Y. ahora. Pues bien. para ubi­car el fenómeno de la discrecionalidad. texto y nota 37). por tanto. al amparo del pensamiento del autor alemán Karl Larenz. es decir. el factor de enlace o unión entre el antecedente y el consecuente —para utilizar la terminología propia de los juicios lógicos— determina el sentido de la regulación en cualquier norma. La cópula. a su vez ha se­guido en esto las ideas de Gallego Anabi­tarte ([27]). y. sino para excluir la existencia de ésta en supuestos tradicionalmente incluidos en su ámbito (ver infra. fin). en tanto instrumento apto no ya para consagrar un nuevo modo de control jurídico de la discrecionalidad. una consecuencia jurídica (predicado) y una función coordinadora cuya significación sería —al decir de Larenz— la de una orden de validez. recordar que ese iter estuvo constituido. de los conceptos jurídicos indeterminados. la proposición normativa se presenta con la forma lingüística de una proposición declarativa([29]). forma y. inda­gar en la estructura lógica de la norma jurídica([28]).

a definir la existencia típica de la discrecionalidad cuando aquélla (la consecuencia) es unida a aquél (el supuesto de hecho o antecedente) de forma potestativa u optativa.viene. frente al supuesto de hecho y. no excluye las situaciones en las que ésta. en el primer caso. la conducta es . ello no excluye la consideración necesariamente casuística de la cuestión([32]) toda vez que la posibilidad de elegir debe también existir en la realidad de los hechos([33]). sólo una solución justa posible: la urgencia existe. Son los casos que la doctrina que venimos siguiendo denomina atribución textual de discrecionalidad. precisamente. Por lo demás. incluso.2. prima facie. Cabe. pues. puntualizar que en determinadas circunstancias. de discrecionalidad. y puede. corresponde también puntualizar que si bien con este análisis es viable determinar. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad Se ha afirmado que constituye un error de penosas consecuencias para la historia de las garantías jurídicas confundir la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en las normas que ha de aplicar la Administración con la existencia de apoderamientos discrecionales a favor de ésta([35]). ha­bilita. la existencia de una potestad discrecional. de modo que la propia norma asigna validez a por lo menos dos consecuencias igualmente justas. sig­ni­ficar la posibilidad de escoger diversas alternativas de acción([30] ). no necesariamente conducirá a ésta. el núcleo íntimo de la decisión discrecional([31]). en su caso. 4. o no. como antes expresamos muestra típica. de hacerlo en los diversos sentidos autorizados por la norma. lisa y llanamente. 4. el precio es justo. aunque no exclusiva.3. de optar entre varias alternativas igualmente válidas es. tales situaciones no alcanzan a enervar la validez del planteo general aquí expuesto el cual es. De todos modos. Esta posibilidad de elección entre actuar o no y. la atribución administrativa de elegir entre actuar. o no. La atribución textual de discrecionalidad Ciertamente. como pauta típicamente indicadora de discrecionalidad. la autoridad administrativa tiene. Lo singular de estos conceptos radica en que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto. o no. porque ésta surge de la propia letra de la norma ([34]). pues. sin embargo. la opción de actuar. La conexión potestativa entre el supuesto y la consecuencia. el empleo de la locución podrá. ante él. confiere al exclusivo —bien que nunca susceptible de ser entendido como absoluto— juicio subjetivo del administrador esas posibilidades de elección. o no. la esencia.

Conceptos jurídicos indeterminados. porque la esencia de ésta consiste. justamente. un proceso volitivo de decisión([42]). al criterio valorativo o empírico —vulgar o técnico— del administrador. un proceso enteramente guiado por el razonamiento jurídico. En la discrecionalidad. Más allá de su posición sobre el tema. es decir. en la pluralidad de soluciones posibles. sino frente a una libertad de elección entre indiferentes jurídicos([41]). sin perjuicio de la discrecionalidad que pueda generar la propia cópula que une a tales elementos([44]). combinables dentro de ella. además. todas igualmente válidas. en que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de sus aplicaciones. Distinta es. excluida([39]). o bien en ambos. entonces. Ante estos conceptos. 4. Aquí. que.4. no hay facultades ni actos puramente reglados o discrecionales([43]). Por eso. en cambio. en la medida en que los conceptos jurídicos indeterminados y la habilitación de discrecionalidad pueden aparecer tanto en el antecedente de la norma como en su consecuente. simul­ táneamente. El antecedente contiene previsiones regladas a través de conceptos jurídicos determinados . sino. de valoración. ninguna relación guarda con la discrecionalidad([38]). Sán­chez Morón explica con precisión la diferencia: el ejercicio de la potestad discrecional no es un proceso intelectivo de aplicación de la ley. en estos casos. sin perjuicio del margen de apreciación que también parece estar presente en ellos([37]). todas igualmente válidas. la Administración desarrolla una actividad volitiva. en rigor. son no sólo compatibles con la estructura lógica de la norma jurídica antes enunciada. Lo esencial del concepto jurídico indeterminado está. la potestad discrecional no coloca a la administración ante un mero proceso de subsunción legal. señalando que. sino que es. o no. la autoridad administrativa puede escoger entre varias alternativas. precisar. la reiterada afirmación de la doctrina. la Administración no puede determinar su contenido según su criterio. ante tales conceptos queda. determinar el supuesto concreto al cual el concepto se refiere([40]). la situación en la potestad discrecional. cuya función es. para su determinación concreta. en rigor. sin embargo. el cual. En el concepto jurídicamente indeterminado la abstracción del concepto contenido en la norma se complementa con la remisión por ésta. Ello es así. por el contrario. las cuales sólo habilitan una “unidad de solución justa” en cada caso. discrecionalidad y estructura lógica de la norma jurídica Las diferencias conceptuales expuestas precedentemente.de buena fe. porque la operación constituye un proceso cognoscitivo o de mera comprobación([36]).

sino. sea como posi­bilidad de acción a través de varias alternativas (discrecionalidad de elección). en tanto gestora directa e inmediata del Bien Común. con el consecuente. En el marco conceptual expuesto. ni propiciar tratamientos no igualitarios. como de fijar. en su caso. pero. discrecional. también. también parcialmente. en la medida en que tanto el antecedente como el consecuente deben resistir el test de su confrontación con los principios generales del derecho. las cuales. por su parte. así. Esto no implica aceptar la arbitrariedad en el actuar administrativo. entendemos que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la Administración Pública.o in­ determinados y también discrecionalidad. o realizada íntegramente por la Administración. también. po­tes­tad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir. como ocurre con algunos autores que se enrolan en esta concepción. con la idea de quienes. pueden configurarse con conceptos jurídicos indeterminados. discrecional o re­gladamente. com­pletada. en parte. aceptar que el antecedente de la nor­ ma se integre con conceptos jurídicos indeterminados o pautas regladas y. a coincidir. la distinción categorial entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad). en su caso. según el caso. con dis­crecionalidad. en efecto. configurado. sostienen que la discrecionalidad sólo puede ubicarse en los supuestos de hecho imperfectos o inexistentes de las normas. precisados o creados por el administrador con arreglo a criterios objetivos excluyentes de la libertad de actuación o elección. nada impide que esta última subsista cuando el supuesto de hecho esté constituido por el criterio subjetivo del administrador de cara a una realidad fáctica en sí misma indubitable. esta última en tanto el supuesto de hecho sea configurable por la Administración con arreglo a hechos verificables y valorados razonablemente. con la teoría unitaria de la discrecionalidad. con conceptos jurídicos indeterminados y/o pautas regladas y. que aun cuando en ciertas situaciones la configuración del supuesto de hecho es. es viable. sea como posibilidad de actuación. a su vez. Diferimos. al aceptarla no sólo en el ámbito de las consecuencias jurídicas de las normas. puede estar determinado en forma reglada. con la llamada teoría reduccionista de la discrecionalidad en tanto reconoce la posibilidad de ésta en las consecuencias jurídicas (aunque dicha teoría limita la discrecionalidad sólo a éstas. el contenido de su accionar (consecuente). entonces. pero valorada subjetivamente. todo dentro de los límites impuestos por los principios generales del derecho. El consecuente. o no. en su caso. Y coincide. con base en pautas objetivables que excluyen la discrecionalidad de actuación o elección. como Bacigalupo([46]). en su supuesto de hecho (por nuestra parte no negamos. con discrecionalidad ([45]). también libremente. En suma. Pensamos. o no (discrecionalidad de actuación). Nuestro punto de vista viene. enlazado. tanto la posibilidad de actuar. . a su vez. en cambio. efectivamente. ver nota 26).

de aspectos jurídicamente reglados de la decisión discrecional [48] Superada la concepción de la discrecionalidad como actividad administrativa incondicionada jurídicamente. para que ésta. no apuntan. al meollo de la discrecionalidad. determine cuándo actuará. al mismo tiempo. pese a su significación axiológica. si lo hará. que a nuestro juicio. Sin embargo. . en modo alguno. o no. con qué contenido. hechos. principios generales del derecho. También recordamos el itinerario recorrido en la afirmación de ese control: elementos reglados del acto. a radicar en una libertad de elección conferida por la norma a la Administración. y. como antes expresamos. su esencia radica. del control jurisdiccional. Planteamos. en una libertad de determinación y/o elección autorizada por el ordenamiento. así. Elementos reglados y hechos pudieron constituir. al menos directamente. asimismo. dentro de los límites que imponen los principios generales del derecho. desde ya.La esencia de la discrecionalidad viene. centrarse. la entraña del juicio de discrecionalidad. en todo caso. Lo expuesto no implica. 5 El control judicial de la discrecionalidad Antes dijimos que el control judicial de la discrecionalidad administrativa es una derivación lógica del encuadre de ésta en el marco del principio de juridicidad de la Administración Pública. como se verá. en la procedencia y alcances del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste. pero. 6 Los elementos reglados del acto Es evidente que en tanto se trate de elementos esenciales reglados. y de hecho hoy constituyen ámbitos ganados para la juridicidad de un accionar estatal originariamente excluido. tanto el control de los elementos reglados del acto como la verificación judicial de los hechos invocados. en bloque. limitada por éste. La problemática fundamental del control judicial de la discrecionalidad debe. sino. en su caso. la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como instrumento de exclusión de la discrecionalidad [47] Adelantamos. desconocer la importancia histórica de la apertura del control respecto de los aspectos reglados del acto y de los hechos relevantes —a los cuales nos referiremos seguidamente—. no implican control de la discrecionalidad en sí misma. el Juez deberá establecer. sin embargo. esa incursión judicial no penetra la esencia. entonces.

la eri­ge en un requisito esencial del acto administrativo. Con este control. según se desprende del art. 14. el grado de cumplimiento de los requerimientos normativos exigentes de una conducta administrativa predeterminada concretamente. en general. aun cuando la motivación tiene importancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades regladas. de nulidad absoluta([55]). su estricta configuración —de los modos que hemos valorado como aceptables— es. la elección discrecional no es examinada en sí misma. Así la han aceptado. Motivación y discrecionalidad En el elemento forma debe considerarse incluida la motivación. La LNPA. carente . particularmente exigible. orientándose en la doctrina más mo­der­na([51]) y sin formular distinción alguna. irrazonable aceptar que la motivación pueda surgir no sólo del texto mismo del acto —motivación contextual— sino. no obstante.1. la motivación posterior al acto. o de gravedad equivalente. regladamente. 6. determina. porque permite determinar la corrección del encuadre fáctico normativo de la decisión. definida ésta como la exteriorización en el acto de su causa y de la finalidad (art. deberán resistir el examen jurisdiccional pleno. causal de objeto y formal. Consideramos. la ausencia de motivación o la existencia en ella de un vicio grave. En la motivación de los actos discrecionales. la jurisprudencia administrativa y judicial([54]). objeto (qué) y forma (cómo) en sentido amplio. en los tres casos en lo pertinente y fin (para qué)([49]). Ahora bien. 7º. también. b de la LPA. causa (por qué). inc. Por eso. tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal. respecto de éste.simplemente. pues éstas deben hallar en aquélla el cauce formal convincentemente demostrativo de la razonabilidad de su ejercicio. De no concurrir esa resistencia y ser los vicios graves excluyentes del elemento. in­cluyendo. Competencia (quién). e. No parece. la autoridad se justifica ante el administrado y se justifica también ante sí misma ([56]). en ese supuesto. un acto emitido en ejercicio de poderes discrecionales. en tanto aquélla determina. porque tal posibilidad implicaría aceptar el saneamiento de un acto nulo. se impondrá la nulidad absoluta del acto. sin embargo. sin embargo. Se trata sólo de un juicio lógico jurídico de comparación entre la norma y los requisitos del acto. de sus antecedentes. como el del procedimiento autónomo al cual este último hace referencia([53]). inadmisible. la violación de una forma esencial y por ende la nulidad absoluta del acto respectivo([52]). inc. en lo pertinente y teleológico[50]. en nuestra opinión. cuando aquél es dictado en el marco de facultades discrecionales. sus marcos competencial. Siendo así. LPA).

si los hechos. pues. también. en relación con la propia separación de dicho personal. Tampoco parece dubitable que. Hemos expresado que la esencia de la discrecionalidad. Hechos determinantes Aun la hipótesis más amplia de discrecionalidad normativa —en el supuesto de hecho y en el consecuente— debe ser construida. inválido. No cabe. la relativiza a tal punto que. la jurisprudencia de la Corte Su­prema.de motivación o con una motivación defectuosa equivalente a la carencia. sobre la base de hechos. el acto será. necesariamente. en tanto convalidan actos sin más sustento que la voluntad de quien los emite. radica en cierta . acepta como motivación suficiente de los actos que las disponen la mera invocación de las normas legales que dan sustento a la potestad ejercida([58]). su núcleo íntimo. elección discrecional: el mundo de los hechos no puede ser y no ser al mismo tiempo. en tanto el acto respectivo disponga el pago de una indemnización. no corresponde investigar cuáles han sido sus causales determinantes([57]).2. en materia de prescindibilidades de agentes estatales ha dicho que. b. en cuestiones de empleo público. Esto implica que. 14. es nulo. Se orienta. la nulidad absoluta del acto. en relación con el ejercicio de potestades discrecionales. incluso. la jurisprudencia del Alto Tribunal que. a nuestro modo de ver. En este terreno el control judicial debe ser. en este aspecto. respecto de la privación de funciones de conducción al personal de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e. aun cuando pueda ser descalificada a raíz de su inexistente o insuficiente sustento fáctico. de la LPA. de cara a la juridicidad([60]). en los términos del art. Decisiones jurisdiccionales de esa índole contribuyen a la arbitrariedad administrativa. ante un aspecto claramente reglado. de pleno control judicial([59]). Así. asimismo. la excluye como elemento esencial y lo hace. en este punto en el cual la libertad electiva en la que la discrecionalidad consiste es colocada. Pese a ello. por consiguiente. inevitablemente. en las mismas aguas doc­trinales. conductas o acontecimientos previstos por la norma no existen. 7 Los principios generales del derecho Es. de nulidad absoluta e insanable. la libertad administrativa permanece intocada en sí misma. 6. pleno. conductas o acontecimientos verificables objetivamente y susceptibles. inc. imponiéndose. Se está. en su caso. en este caso. en buena medida. efectivamente. ade­ más.

más allá del progreso en el control de los aspectos reglados del acto. Y decimos negativamente. Y lo es. quien sí puede. que ha merecido desarrollos importantes en especial en la doctrina italiana es la relativa a la que se ha dado en llamar discrecionalidad técnica([67]). el supuesto de hecho y/o el consecuente. En el fondo. en plenitud. negativamente: el acto sólo podría ser descalificado si la elección en él contenida colisionara con los principios generales del derecho. ni en rigor deseable([63]) derivar de los principios generales del derecho una vinculación positiva para la Administración y habilitante. La elección libre en la que la discrecionalidad consiste se ejerce. aunque no absolutamente libre. instrumentada en un acto correctamente estructurado en los aspectos referidos a la competencia. como ocurre cuando se predeterminan. resulta entonces criticable la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A la luz de las ideas expuestas. libre jurídicamente. porque. pero de cara a los principios generales del derecho que tienen. Ahora bien. en principio. la discrecionalidad. aun cuando. inhabilitación del pródigo. hoy en día. Estos son los límites propios de la discrecionalidad. de violarse los límites jurídicos de la discrecionalidad.gr. tal como en su momento los entendimos([61]). la forma y el fin —en tanto reglados— y sustentado en los hechos invocados. etc)([65]). dentro de un enlace o cópula facultativo. y no otros. la si­guiente: el núcleo de la decisión discrecional habilitada por la norma es. principio. el objeto. salvo situaciones excepcionales. las consecuencias legislativas de criterios que tienden a elevar el contenido ético de las relaciones jurídico­privadas (v. no es posible. actuar con criterios ilógicos o irrazonables. . La elección. también en su ámbito. es libre. La afirmación procedente es. en cambio. irrevisable ju­di­cialmente([66]). un poder de veto neutralizante de la validez de los comportamientos que los contradigan.libertad electiva otorgada por la norma a la Administración. La libertad administrativa. como se advierte. con arreglo a parámetros no jurídicos. se hacen sentir. el acto resulte inválido y así lo declare el Juez si es llamado a pronunciarse sobre la cuestión. 8 La discrecionalidad técnica Una cuestión singularmente controvertida. lo dicho no obsta para que. frente a aquélla. de una única solución([64]). sino limitada negativamente por los principios generales del derecho([62]). pues. por tanto. concretamente. en principio. en el marco de los principios generales del derecho en tanto límites negativos de aquella libertad. pero revisable. libre. El espectro electivo puede estar parcialmente reglado. de acuerdo con la cual la actividad discrecional de la Administración es. en tanto elección. no es la del particular. por el contrario. desde nuestro punto de vista. es. además. abuso del derecho.

in­cluso en esos ámbitos de conocimientos es­ pe­cia­lizados. existir actividad administrativa fundada en razones científicas o técnicas. de toda controversia. por ende. él es. y excluyentes. lo cierto es que. entre no­sotros.Aun cuando. Por otra parte. o no. lo que se ha dado en llamar dis­crecionali­dad subsiguiente a la verificación de datos técnicos ([71]) . no determina tampoco. cuando el accionar administrativo. esté ligada a una actuación elegible. una especie de la discrecionalidad en general. o no. más de una posibilidad. Por eso. Sin embargo. está también habilitado para ordenar a la Administración su otorgamiento. Desde esta perspectiva. de entre las cuales la Admi­nistración debe elegir una. o cuando. que generarán. así. la noción está discutida. entonces. la inexistencia de la denominada discrecionalidad técnica. con criterio no técnico. la discrecionalidad. un contenido reglado. como dijimos. Del mismo modo que podría disponer que una Universidad Estatal acuerde un título arbitrariamente denegado a un estudiante. en tanto un acto deba basarse en informes científicos o técnicos incontrovertibles. según su grado de univocidad y/o de su vinculación con un objeto reglado. la necesidad de acudir a la ciencia o a la técnica para la emisión de un acto administrativo no excluye. a su juicio. necesariamente. aun la sujeción del accionar ­ admi­nistrativo a un supuesto de hecho técnico unívoco. en éstos. reglado y no discrecional. porque la norma puede atri­buir discrecionalidad de elección respecto del consecuente (objeto del acto). se acepta que aquella se configura cuando la norma atribuye a la Administración potestad para actuar con arreglo a criterios suministrados por saberes especializados. en nuestra opinión. 9 Los poderes del juez en el control No es discutible que si un Juez decide anular la denegatoria ilegítima de un beneficio jubilatorio ordinario. en general. sean ellos derivados de las ciencias puras o aplicadas ([68]). en rigor. reconozca. salvo los casos de conclusiones científicas o técnicas unívocas. cumplido con arreglo a parámetros científicos o técnicos. En su momento. en el marco de la actividad reglada. como es evidente. respecto de su contenido. pues. entonces. en tanto la . Marienhoff señaló. porque las conclusiones de ese informe o dictamen configuran los hechos a considerar para la emisión del acto([69]). inevitablemente. Puede. la denominada discrecionalidad técnica será. configurándose. discrecionalidad. siendo la valoración técnica unívoca. no es descartable la existencia de va­rias soluciones([70]). Ambos ejemplos se inscriben. puede afirmarse que.

disciplinarias o contractuales— sean jurídicamente indeterminados y se admite. que el concepto de desamparo social. un accionar judicial similar si la ilegitimidad administrativa derivara de una adjudicación contractual. en efecto. con fundamento en la violación. mérito o conveniencia. En todos los casos. Dentro de los límites genéricos de los principios generales del derecho.conducta administrativa debida está en ellos concretamente predeterminada. frente a cierta clase de faltas. y se introduce. en esa situación. fuera considerado un concepto jurídico indeterminado. plenamente controlable y sustituible en su fiscalización judicial. en un ámbito estrictamente valorativo en el que la autoridad administrativa ejerce su libertad electiva. Es que. se lo valorara ilegítimamente desconocido en un caso concreto. pero viciada. de la consecuencia jurídica indebidamente denegada. después de anular la opción realizada por la Admi­nis­tra­ción. por desviación de poder. utilizado por una norma asistencial para hacer exigible cierta ayuda estatal. de los principios generales del derecho. ¿Sería. en tal carácter. que ellos habilitan ac­tividad discrecional ¿podría el Juez. que los conceptos utilizados en las normas pertinentes —licitatorias. Es más: supuesto. con arreglo a criterios no jurídicos: políticos. inválida a causa de la irrazonable valoración de los hechos invocados? A nuestro juicio. La integración del concepto jurídico indeterminado es. seleccionará un concursante. por ésta. ni el de postulante más idóneo. ni el de oferta más conveniente([73]). optará por una oferta. concursales. en consecuencia. admisible. por la Administración. pues. un proceso reglado([72]). como ya antes quedó enunciado. ninguno de los supuestos enun­ciados pone en juego el ejercicio de potestades construidas con conceptos jurídicos indeterminados. científicos. y. tampoco sería discutible que el Juez podría. de subsunción normativa y no de apreciación discrecional. escogerá una sanción o valorará si procede o no la revocación del contrato. por ejemplo. el accionar de la Admi­nistración excede el mero proceso reglado de constatación o comprobación. en cambio. ni. para la oferta más conveniente. por fin. disponer el cumplimiento. claramente. de un concurso universitario convocado para seleccionar al postulante más idóneo. el concepto jurídico indeterminado —más allá de su hálito de penumbra y de su zona de certeza negativa— importa un caso de interpretación y aplicación legal. eventualmente. por tanto. pero nula por exceso de punición o. la de revocar por razones de oportunidad. contemplada como reproche máximo respecto de cierta clase de faltas. no lo son. mérito o conveniencia. prac­ticar su propia elección y ordenar a la Ad­mi­nistración . pero arbitrariamente resuelto. de una sanción disciplinaria de cesantía. ni la posibilidad de aplicar hasta la sanción disciplinaria de cesantía a un agente estatal. un contrato administrativo. en la norma. en la realidad. técnicos o de otro orden. de una revocación contractual por razones de oportunidad. prevista. Si se descarta. de juicio o de cognición que conduciría a una única solución justa.

En primer lugar. si en las normas pertinentes se contienen previsiones similares? ¿Es compatible con la conducción administrativo disciplinaria inherente a la Jefatura de la Administración que el Juez disponga. o. a su juicio. si se quiere enfocar la cuestión desde la pers­pectiva del particular y su pretensión: ¿pue­ de ser objeto de ésta que el Juez lo elija como adjudicatario o profesor. de considerar que los hechos invocados para la extinción han sido irrazonablemente valorados por la autoridad administrativa? O. en efecto. individualizada en la sentencia. una doble sustitución. con sustento en la arbitrariedad de la valoración realizada por el Jurado. per se. no le es jurídicamente exigible.que adjudique. autor. un principio general habitualmente recogido en forma expresa en las normas licitatorias. en ambos casos improcedente. de la propuesta más conveniente y. ilegítimamente desplazado? ¿Estaría el Juez habilitado. ordenando la designación del postulante. aplique una determinada sanción o continúe con el con­trato? ¿Podría el Juez. obligando a la autoridad admi­nistrativa a concretar una actividad que. En efecto. la autorización al licitante para revocar el llamado hasta el momento de la adjudicación? Y si ello es así ¿cómo podría el Juez disponer que la Administración adjudique a quien él ha elegido? El razonamiento anterior ¿no es igualmente aplicable al supuesto del concurso. la imposición de una determinada sanción disciplinaria? Y en el caso del contrato revocado ¿podría el contratista agraviado pretender la continuidad . acaso. en la medida en que. ¿Asistiría al órgano judicial la potestad de condenar a la Administración la continuidad del contrato ilegítimamente revocado. en su opinión. ¿está el administrador obligado a contratar? ¿No es. designe. más idóneo? ¿Entraría en el ámbito de las facultades jurisdiccionales anular la sanción disciplinaria y disponer que la Administración aplique otra distinta. para sustituir el criterio de éste. pues. anular ésta y disponer la adjudicación a favor del oferente im­ pugnante. imponer en el fallo la que se considere justa?([74]). de sentarse una conclusión contraria. directamente. se estaría habilitando al Juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son propias[75]. Habría. en rigor. de constatar la desviación de poder consumada con la decisión administrativa adjudicatoria. por ello. o le cambie la sanción disciplinaria o lo reinstale como contratista? La respuesta no puede sino ser negativa.

mérito o conveniencia del accionar administrativo. sin duda. al Juez. No compete. En segundo lugar. reconstruir el pro­ceso valo­rativo realizado por el administrador. sin embargo. sanción hasta la cesantía. Se trata. Lo dicho no debe interpretarse. porque para la república es tan pernicioso consagrar la irrevisibilidad de la discrecionalidad administrativa. Una actuación jurisdiccional así concebida sería violatoria del principio de división de poderes. en los ejemplos propuestos. en cada caso. sin incursionar en la valoración volitiva derivada de otras alternati­vas([78]). de continuar con el contrato o no. situaciones típicas de discrecionalidad de actuación que obstan a que el Juez. Y el alcance del auxilio pericial del Juez. porque con ella la Justicia asumiría una función valorativa que no le es propia. decidiendo. la posibilidad de determinar si la decisión adoptada por éste está debidamente justificada([77]). en estos casos. una . cubrir vacantes docentes. al reemplazar el Juez al Administrador en la elección del curso de acción a seguir. administrando la justicia disciplinaria administrativa o valorando la oportunidad. así. ha puntualizado Parejo Alfonso. pueda sustituirse al criterio del administrador. Tan grave es. sólo le asiste. postulante más idóneo. pues. que el administrador sólo pudiera optar por una única solución justa posible? La respuesta resulta indudablemente negativa porque las posibilidades de adjudicar o no. aun cuando el eventual contenido de la acción sea reglado. sancionar disciplinariamente o continuar una contratación. más allá de la anulación del acto. La discrecionalidad. en su lugar. de escoger el reproche disciplinario. que la consecuencia jurídica prevista. adjudicar. conforman. recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del juez([76]). no podrá ir tam­poco más allá del análisis de esa justificación. por ende.del contrato? ¿Cómo se conciliaría esa pretensión con la legítima potestad administrativa de revocar el contrato por razones de oportunidad. de designar al postulante o no. inadecuación del contrato a las exigencias actuales del interés público— y se aceptara. aquél asume el ejercicio de una función valorativa que la norma atribuye a la Administración. La Justicia aparecería. como justificativo de decisiones judiciales en las cuales el control se autoinhibe consagrando verdaderas renuncias al rol institucional de la Justicia([79]). de una cuestión en la cual es necesario procurar un delicado equilibrio. mérito o conveniencia? Por otra parte: ¿cambiaría la respuesta a los referidos interrogantes si se admitiera. eligiendo a los contratistas del Estado o a los profesores universitarios. por la norma. en nuestra opinión. como su control sustitutivo por la Justicia. por ello. no puede ser entendida como ámbito de decisión administrativa puramente provisional. por vía de hipótesis. responde a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados —oferta más conveniente. también hipotéticamente.

La falta de actividad. confirmando también una sentencia de Primera Instancia. En el otro pronunciamiento. Alfonso.798. 1995. 7ma. oportuna y continua. 5/3/98. Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.. en la causa "S/N c. confirmó la condena a OSDE y. 21/10/97. en efecto. sino que tenga que realizarlo. en forma regular. cómo el principio de legalidad. subsidiaramente. t. En uno de ellos la sala II. Se trata. Es el concepto de la legalidad encargo (La Inactividad de la Administración. Curso de Derecho Administrativo. Madrid. indica. precisamente. todo lo cual no puede entenderse excluido por aquella suerte de delegación realizada por la ley 24. a través de la versión de la vinculación positiva. ed. entre otras. de modo que la legalidad no sólo opere como título activo de la acción pública sobre la esfera de interés individual... al Estado Nacional. Pamplona. Relación entre el Derecho Natural y el Derecho positivo en el sistema jurídico argentino. Voz legalidad. R. asistencia y rehabilitación y las medidas tendientes a evitar su propagación. pág. en la medida en que la subordinación de la actividad administrativa al presupuesto habilitante positivo de la ley. [4] El autor español Marcos Gómez Puente ha señalado con lucidez. XVIII. pág. no resuelve los problemas de la inactividad de la Administración. ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­ [1] Santiago. Civitas. condenó al Estado Nacional a dar cumplimiento a su obligación de asistencia.1 y ss [2] Grau.986". Enciclopedia Jurídica Omeba.455 pone en cabeza de. I. debe darse un paso más en la elaboración de la doctrina de la vinculación positiva.administración incontrolada como una justicia politizada. En este orden de ideas parecen inscribirse tres fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. 1964 [3] García de Enterria. E. “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16. a aquellos enfermos que padecen del SIDA registrados en los hospitales y efectores sanitarios del .455. 29. 429. derivada de la ley 23. diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. sino también como título de sujeción que los destinatarios de la actuación administrativa puedan hacer valer frente a la omisión de ésta. el Tribunal. Eduardo y Fernández. no satisface las exigencias del Estado Social de Derecho. las obras sociales el cumplimiento de las prestaciones que menciona —entre ellas la cobertura a las personas infectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)— no puede perderse de vista que existe una responsabilidad preexistente. de que la Administración no sólo pueda hacer aquello que autoriza la ley. t. pág. puede traducirse en afectación del interés individual cuya protección se intenta. Buenos Aires.78 y ss). diario La Ley. que pone a cargo del Estado Nacional la detección e investigación de los agentes causales del SIDA. en este caso de la sala I.986” [ED. aun mediando habilitación. 25 de julio de 1997. 178­779]. Armando. tratamiento y en especial suministro de medicamentos. pág. por medio de la intervención administrativa. haciéndose cargo del 100% de la cobertura. 1997. Tomás. Para ello consideró que aun cuando la ley 24. pues. a proveer al actor la medicación que suscriba su médico tratante. Por eso.

a los organismos a su cargo. además. “Nueva en­ci­clopedia jurídica Seix”. en el que se publican ambos pronunciamientos (ED. 1991. en ob. publicada en el suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho del 30/11/00). pág. Pamplona. ínsita en su letra. texto y nota 150 . Tres de los votos que conformaron la mayoría adhirieron al dictamen del Procurador General. orientado en el mismo sentido. pág. Suplemento de Derecho Administrativo). la sala IV de la Cámara citada. por razones de bien común. Fundamentos de Derecho Administrativo. ha asumido. Y en el mismo sentido se orienta el fallo recaido en la causa “Campodónico de Beviacqua”. Mariela Cecilia c. En relación concretamente con la discrecionalidad. 217. de la protección de la vida y la salud.país. págs. 19/9/01. 178­809). Cabe consignar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo de Cámara en la causa “Asociación Benghalensis y otros” (1/6/00. 1992. 14/15 y 47) [5] Santamaría Pastor. En definitiva. Celso Antonio Bandeira de Mello destaca la necesidad de articular el derecho administrativo. 1950. ed. el deber de realizar prestaciones positivas. a cumplir estrictamente y sin demoras el cronograma elaborado por el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas para completar el ciclo de producción de la vacuna Candid I. lo cual viene a significar. a toda la comunidad. Estado Social y Demo­crático de Derecho. Madrid. En otro fallo. I. 178­774. Estado Nacional ­Ministerio de Salud y Acción Social­ s/ amparo ley 16. San Pablo. ordenó al Estado Nacional. el Tribunal indicó que de la ley 23. en cumplimiento de su deber natural de proteger la salud pública. como del cumplimiento de pactos con jerarquía constitucional. autos “Viceconte. [6] González Navarro. del cual consideramos muy significativo destacar el siguiente párrafo: “El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene. Ambas sentencias merecieron un excelente comentario de Martha Zilli de Miranda. Manuel. sobre la idea de deber antes que sobre la de poder. 1996. responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Acción Social y de Obras y Servicios Públicos. más allá de afectar a un número determinado de personas. cit. potencialmente. María Sagues. respecto de aquélla como un deber funcional (Discricionariedade E Controle Jurisdiccional. 2/6/98. [7] Ballbe. citado por González Navarro. 2a. 201. p. en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho. a nivel jurisprudencial. 44). la vía de control de constitucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo en implementar las medidas necesarias para el reconocimiento de los derechos (Derecho Procesal Constitucional. 24/10/00.Se ha señalado que. queda abierta. pág. asimismo. Juan Alfonso. voz Derecho Administrativo.798 se desprende que el Estado Nacional. La acción de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud. en virtud de estos pronunciamientos. sostuvo la sala. de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”. Francisco. 63.986”. la asunción por el Estado de tal obligación es una consecuencia de la manda constitucional. contra la fiebre hemorrágica argentina. Lexis Nexis. obligando. Entre sus fundamentos. una obligación específica en relación con aquella enfermedad.. el cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios (ED. la cual. afecta.

076 —relativa al régimen del gas— contiene una disposición similar. t. s) de la ley 24. para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación. 114­231. sexta edición actualizada. t. 1978.065 que fija el régimen de generación. 211 y ss. [12] Santi Romano.4.. Madrid. Esta teoría permitiría concebir a la discrecionalidad en un sentido amplio. en Revista Argentina de Derecho Admi­nis­trativo. I. Gordillo aludió ya a esta idea en su Tratado de Derecho Administrativo. Juan C. 1991. ver infra texto punto 4. . 52. 140. la ley 24. Publicación de la Universidad del Museo Social Argentino. Banco Central de la República Argentina”. Buenos Aires. nada más que lo esencial de las directrices legales. La competencia y los postulados de la permisión. segunda edición actualizada. Sobre la posibilidad de que el supuesto de hecho o antecedente normativo habilite discrecionalidad. Poder Discrecional Admi­nistrativo. Buenos Aires. 1971. control judicial). pág. Corso di Diritto Amministrativo. pág. en el art. Juan. Centro de Estudios Constitucionales. 1998... competencia. 1. [15] Cassagne. Teoría General del derecho Adminis­trativo. Adolfo. pág.191. entre otras funciones y atribuciones que enuncia expresamente. Derecho Administrativo. 904. 56. elaborada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania. 14. vol. el parlamento puede dejar a cargo de la Administración una tarea importante de concreción. inc. [16] El art. fue. en la revista española La Ley del 30/10/87. Se refiere a este criterio el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Madrid. 1937. Nº 2. ED. 83 y ss. El Acto Derecho Administrativo. pág. (evolución. Luciano. Padova. 13/6/85. Crisis y Renovación en el Derecho Público. Buenos Aires. pág. pág. Buenos Aires. asimismo. respecto del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). Juan F. sec. pág. 1958. 1980. pág. Editorial Nacional. cit. autos “Peso Agustín c. XII­9. ob. I. México. de un modo general. t. 237. F. [9] González Navaro. fijando. En este orden puntualiza Martín Bullinger que de acuerdo con la teoría de la esencialidad. Principios de Derecho Adminis­trativo. [13] Linares. 90. pág. 1. doctr. planteada por Linares. La teoría de la especialidad en su relación con la creación pretoriana de la desviación de poder. 61. [10] Santamaría Pastor. en su momento. 219. [11] Parejo Alfonso. en general. inc. A su vez. Buenos Aires. Buenos Aires. 1998. 1998. transporte y distribución de electricidad atribuye al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE). sala IV. 1974. funciones. incluso en el ámbito de reserva legal (libertad y propiedad). pág. [14] Agustín A.[8] Merkl.. IX­17 y la reitera en la 5ª edición. que podría llegar a comprender dentro de ella a los supuestos de hecho de las normas legales (La discrecionalidad de la Administración Pública. Buenos Aires.

46. que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida. consid. por ser ella.587bis.Y en la causa “Demchenko. Ente Nacional Regulador del Gas (Resolución Enargas 9/93”): la discrecionalidad supone siempre una habilitación normativa que se encuentra configurada por una atribución de . de la letra del Código Conten­cioso Admi­nis­trativo de la Provincia de Buenos Aires (arts. serie decimotercera.120. Historia y Teoría de los poderes implícitos y de los poderes inherentes. En nuestro país es el que resulta. pág.45. Iván” (24/11/98) el Alto Tribunal tuvo ocasión de afirmar que la discrecionalidad no implica en modo alguno una libertad de apreciación extralegal. primera parte. en la que el Alto Tribunal local. 1987.609. 467. Constitución y Poder. 1972­1424. irracionalidad o ilegalidad de la sanción impugnada. salvo los casos de palmaria absurdidad o de infracción a las reglas de la prueba. al carácter no arbitrario de la decisión impugnada. causa B. 7/4/1970. absurdidad. su actuación en el juicio contenciosoadministrativo no es de control de mérito. sobre empleo público. en algunos aspectos. AyS. 1º). por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. que el carácter discrecional de una facultad obstaba a la revisión judicial de su ejercicio (entre otras: causa B.45. sin perjuicio de la interpretación supe­radora propiciada por cierta doctrina y realizada. en la cual se aludió. 3/3/ 1970. “Consejo de Presidencia de la Dele­gación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”. págs. en el mismo orden de ideas. en no pocas oportunidades. sino de legalidad. 26/9/1933. puede citarse la causa B. causa B. aunque. [21] En la causa citada en la nota anterior. 23/6/92. 7°). inc. también relativa a empleo público. 18/4/72. en el marco de la norma respectiva. Antonio c. Por su parte. discrecional del Poder Eje­cutivo. causa B. [19] En el derecho comparado fue el sistema legal español durante la vigencia de la Ley Santamaría de Paredes extendida hasta la sanción de la Ley de la Jurisdicción Con­tencioso Administrativa de 1956. el actor. en materia de empleo público. AyS. “Loiacono. 159/160 [18] Hemos considerado esta cuestión en Algunos aspectos de la teoría del Acto Administrativo. [20] Fallos.371. relativa al retiro de la personería jurídica de una sociedad. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha sostenido. después de dejar sentado que. 28. cabe consignar.1996­755.20. 1969. actualmente derogada por la ley 29/1998 del 13 de julio. en la que se llegó a decir que la falta de razonabilidad de la sanción escapaba a la revisión judicial. por ejemplo. AyS. por ser una materia reservada al Poder Ejecutivo dentro del marco de la norma pertinente.45. la Corte también expresó que la discrecionalidad sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Admi­nistración con ese carácter (consid. recaída respecto de la cesantía de un agente estatal. 315:1361. este tribunal resolvió. los siguientes criterios: Sala II. pág. 7°. Buenos Aires. Reguladora de la Juris­dic­ción Con­tencioso Administrativa. inc. JA. en la que se consideró que determinar la adecuación de la sanción a la gravedad de la falta era una cuestión exenta del control judicial.[17] Aja Espil. decidió rechazar la demanda por no haber acreditado.4/11/1969. como principio. X. En la línea superadora a que antes hicimos referencia. se dejó constancia de que dicho marco no se había denunciado como excedido.522. 2º. En su momento. Jorge. y 29. no obstante. 1969. 30/3/95.

debiendo estar sujeta al marco jurídico que la contiene.A. 1998. Civitas. E. ha tenido oportunidad de expresar que no existe ningún impedimento para que el Poder Judicial ejerza sus funciones de control de legalidad de la actividad administrativa cuando se plantea una controversia. Análisis jurisprudencial. inc. 35. la discrecionalidad se configura cuando las normas imponen fines u objetivos pero no predeterminan los medios para lograrlos. (24) Sigo. textual o estratégica de la discrecionalidad. La lucha contra las inmunidades del poder. pág. especialmente pág. la discrecionalidad se manifestaría cuando en la norma aparecen expresiones que remiten directamente a la índole discrecional de la potestad o bien emplea fórmulas como “podrá”. el control a través de los hechos configura. en realidad. En este esquema clasificatorio. Sala IV. A mi juicio. . “tiene facultad” u otras similares. “López Alejandro c/Estado Nacional”. A tenor de la segunda. Montecorvo. 7º. en la causa “Distribuidora Gas Pampeana S. la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal. págs.. [23] Concepto adoptado por la CNCAF. afirmó que. De Petris (Valutazione amministrativa e discrezionalitá tecnica. art.. La discrecionalidad de la Administración Pública en España. motivación y control jurisdiccional. pág. [27] Mozo Seoane. Según la tercera. Madrid. el 24/10/00. el desarrollo efectuado por García de Enterría en su citada obra. 1974. pág. Sala I. respecto de las circunstancias comprobadas. Sala I. [26] Igartúa Salaverría. Actividad reglada. Domingo. 1985. Antonio. Juan. Con cita de D. 14/05/98 “Quatrocchi Humberto”: con cita de Marienhoff. la norma no prescribe una consecuencia jurídica y confía a la administración la fijación de su propia regla de actuación. porque un poder semejante implicaría la libertad pura y simple de la Administración de sustraerse a sus compromisos contractuales invocando esas modificaciones. cons.. J. el reconocimiento textual se propicia no sólo en los casos en los que la doctrina seguida en el texto denomina de esa forma. Discrecionalidad técnica.”. Milán. La CSJN. que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad. discrecional y técnica. Buenos Aires. “Banco Regional del Norte c/Banco Central de la República Argentina”: con remisión a “Demchenko”. distingue las vertientes o prismas estructural. 1995. son distintas modalidades dentro de la estructura lógica de la norma jurídica. de acuerdo con la finalidad de la ley. Buenos Aires. Análisis jurisprudencial. Madrid. 21/05/02. [24] García de Enterría. expresó que la actividad administrativa no debe basarse en un poder discrecional. dado un supuesto de hecho. b] de la LPA). el control del elemento reglado causa. al menos como ésta es considerada en nuestro derecho positivo nacional (arg. en modo alguno. Como se advierte. V. sino también cuando en la norma se presenta la cópula con la locución “podrá” u otra similar. 24 y ss.potestad. 1994. Nuevos mecanismos de control judicial. En la primera habría discrecionalidad cuando. 16/17). 126. Administración Pública. legislativo y doctrinal. en la enunciación. 17/12/98. [22] Sesin.

. ob. 3/38. [38] Sainz Moreno. Conceptos Jurídicos. el Juez Pedro Coviello valoró como discrecional la facultad atribuida por una norma al órgano administrativo. cit. en tales situaciones. pág. Discrecionalidad. Este autor advierte que. I. Guy­ Stirn.. [30] Se trataría. Bernard. halla. [36] Trevijano Fos. Tratado de Derecho Admi­ nis­ trativo. señala. pág. 40/41). de potestad discrecional? [34] Mozo Seoane. París. [32] Mozo Seoane.. págs. E. págs... la circunstancia que impide. afirmar que.... se reducen. 1995. cit. texto y nota 1. cit. Como más adelante podrá advertirse. Madrid. pág. pág. Ver infra. para adoptar la mejor solución. José. nota (41). la posibilidad de elección la consideramos no sólo en el consecuente (conforme la doctrina reduccionista) sino incluso en el antecedente (a tenor de la doctrina unitaria). 42). en un caso así. pág. según indica Beltrán de Felipe (Discrecionalidad. ob. ob. ob. pág. en razón de las limitaciones presupuestarias. 356. en el margen de apreciación. lo cual demuestra que aun en esos casos existe discrecionalidad (Discrecionalidad. Pero. 1974. cit.. en todo concepto jurídico indeterminado. 1/02/01).. ob. pág. en ese sentido. 35).. Le droit administratif française. en ciertos casos singulares. 117 y ss. [33] Iguartúa Salaverría. cit.355 y ss. sensatamente. . pág. de una combinación entre las vertientes estructural y textual de la discrecionalidad (Discrecionalidad. 3a. con fundamento en la utilización de la palabra “podrá” (CNCAF. [29] Mozo Seoane. 423. pág. t. cit. 367 y ss. A. 34.). a que algunos autores opten por una categoría genérica de discrecionalidad en la cual los referidos conceptos indeterminados deberían incluirse. ob.. cit. 366 y nota 19.. se impone una única solución justa. Madrid. Madrid. 1997. pág. a su juicio. cit.. cit. a una sola ¿cabe hablar. la aplicación del concepto presenta dificultades de apreciación que están en el halo del concepto. En la causa “London Suply SACIFI”. 347/348. [37] La amplitud de ese margen lleva. La lucha. 1976. ob. págs. A. Manuel Sánchez Morón. Interpretación y Discrecionalidad Administrativa. A. a la autoridad administrativa. Como gráficamente expone este autor: si las diversas posibilidades teóricas para la construcción de un puente. 356. [31] Braibant. ed.. [28] Mozo Seoane. en la realidad. no tiene vinculación con la discrecionalidad. sala I. [35] García de Enterría. ob.. 238. el margen de apreciación que es dable reconocer. Señala Beltrán de Felipe que la posición de este autor es la más aceptada en doctrina (Discrecionalidad Administrativa y Constitución. en el esquema propiciado por Igartúa Salavarría. ob.

2/8/94. entre las infinitas posibles.porque sólo opera cuando no es posible demostrar cuál es la decisión que más se ajusta a la idea que el concepto expresa. el resultado a que puede llevar la aplicación de un concepto jurídico indeterminado —tanto más cuando más abstracto es. por norma o acto. 27/5/96. [44] La ubicación de la discrecionalidad en la estructura lógico­formal de la norma jurídico­ administrativa tiene visiones múltiples en la doctrina. más recientemente.118. de enorme grado de abstracción— es cuestión susceptible de una pluralidad de opiniones sostenibles con argumentos lógicos y razonables (Discrecionalidad administrativa y control judicial. puede verse en el cap. pág.. quiere decir. Nº 89. en el plano volitivo (administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. pág. 235 y ss. ob. y del contenido de la actuación (discrecionalidad de elección) también señala que la discrecionalidad nunca se plantea en el ámbito cognitivo. IV. 1993). en Revista Española de Derecho Administrativo. en la expresiva fórmula alemana una “apreciación por juicios disyuntivos” (Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado. 1995. con nota de Diego Sarciat). Suplemento de De­ re­cho Administrativo LL. Cabe puntualizar que. Madrid.. [41] Las diferenciaciones enunciadas en el texto responden en lo sustancial al criterio de García de Enterría. la sala I de la Cámara Na­cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe­deral asignó la condición de concepto jurídico indeterminado a la locución baja recaudación. 114. o no (discrecionalidad de actuación). Tratado de Derecho Administrativo.) [42] Sánchez Morón. volcado en la obra ya citada. y sí. [43] Por todos. señala. un caso de libertad de opinión sino de libertad de prueba. Miguel Sánchez Morón ha afirmado. por ejemplo. Conceptos Jurídicos. Sobre esa base el tribunal consideró que corresponde a la Administración la competencia primaria para determinarlo. en cambio. [40] En la causa “Caamaño. [39] Sainz Moreno. Madrid. por su parte que. Un estudio exhaustivo de la cuestión. pág.. 421. t. Marienhoff. II. y los hay. Buenos Aires. II del . cit. una interesante precisión en el sentido de que la unidad de solución justa implicada en el concepto jurídico indeterminado. sostiene. con particular referencia a la situación en Alemania y España. ob. pág. No es. de la Lotería Nacional Sociedad del Estado.. 1975. la actuación de buena fe. Guillermo c. 69). 348. el ilustre autor español realiza respecto de la cuestión y a propósito de la excelente obra de Miguel Beltrán de Felipe (ya mencionada) especialmente acerca de los desarrollos contenidos en la pág. en la mayoría de los casos. no quiere decir que haya una sola conducta específica y singular que pueda merecer. los ex­tremos que lo configuran (consid. Discrecionalidad administrativa. pág. cit.. dice. utilizado por el reglamento para la adjudicación y explotación de permisos precarios y agencias oficiales de juegos. Luciano Parejo Alfonso. aunque limitando la discrecionalidad al plano de la decisión de actuar. articulando. que una conducta o es de buena fe o no es de buena fe y que por eso ha de utilizarse. necesariamente. Lotería Nacional. Miguel. Sociedad del Estado”.

En esta misma hipótesis. grupo familiar y antecedentes morales intachables son jurídicamente indeterminados y que la remisión al juicio de conveniencia del ministro habilita discrecionalidad textual. de crear. pág. Esta indeterminación podría derivar. según esta posición. estaremos ante un supuesto de máxima combinación en el antecedente de la norma. por éste. en su defecto. de todos ellos —en tanto imposibilidad de diferenciar entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados— (op. en tanto margen de volición. 181 y ss.. aunque desde una perspectiva que hizo hincapié no tanto en la reducción de la discrecionalidad a las consecuencias jurídicas. excluida del ámbito del supuesto de hecho de éstas. toda vez que la genuina discrecionalidad se hallaría. 1997. [45] Por vía de un ejemplo podrían. por medio de los conceptos jurídicos indeterminados (pág. 163 y ss. la elección entre diversas consecuencias jurídicas (en la cual radicaría la discrecionalidad de la teoría reduccionista) se basaría. Así. en las pág. de criterios objetivos que sirven para completar o crear los supuestos de hecho de las normas. 161 y ss. denominada por Bacigalupo reduccionista. como en la eliminación de aquélla del supuesto de hecho. el autor expone y reflexiona sobre la doctrina que denomina unitaria o amplia de la discrecionalidad —predominante en Alemania antes de la década de los cincuenta— caracterizada por hallar a aquélla no sólo en las consecuencias jurídicas de la norma. una sola vez. sólo habilitador de un margen de cognición. sería la dominante en Alemania desde hace aproximadamente cuarenta años y encontraría en García de Enterria —a través de su conocida obra La Lucha contra las inmunidades del poder— el primer cultor español. el autor expone y reflexiona críticamente sobre la doctrina según la cual la discrecionalidad. Esta concepción. cit. exclusivamente. éste podrá otorgar. por ende. Bacigalupo reseña la tesis —a la que adhiere— que sitúa la discrecionalidad. precisamente. exteriorizarse las diversas combinaciones posibles en el marco de la estructura lógica de la norma jurídica.) o de la identificación entre el margen de apreciación en la aplicación del concepto indeterminado y la discrecionalidad administrativa (ob. se circunscribiría. en el marco de esta doctrina unitaria. ayudas de emergencia en efectivo de mil pesos o ayudas en especie (alimentos) equivalentes a ese valor. la discrecionalidad al consecuente jurídico. cit. estrictamente. en la posibilidad administrativa de precisar o.). a las consecuencias jurídicas de las normas y quedaría. A partir de la pág. respectivamente.169 y ss. en su propia sede. supongamos a ésta concebida en los siguientes términos: “Dada una situación de carencia social que afecte a un grupo familiar con antecedentes morales intachables. el enlace es discrecional (el ministro puede) y el consecuente . pág. en el ámbito del supuesto de hecho de la norma. cit.excelente libro de Mariano Bacigalupo. Madrid. Desde este punto de vista. en la indeterminación de los supuestos de hecho (antecedentes) de las normas habilitantes. 114 y ss. sino en el empleo. a su vez.). el supuesto de hecho normativo imperfecto o inexistente. porque reduce. 120). también. Finalmente. o cuando el Ministro de Bienestar Social lo considere conveniente. en la pág. o bien la suma o los alimentos que considere adecuados a la situación”. quizás. a) Si se acepta que los conceptos carencia social. pág. sino. no en la subjetividad arbitraria del administrador. 172 y ss. La discrecionalidad administrativa (estructura normativa. Así. de ciertos conceptos jurídicos indeterminados (ob. control judicial y límites constitucionales de su atribución).

págs. se excluyera del segundo el juicio de adecuación del ministro. 122). discrecionalidad. pese a su formulación obligatoria. al juicio de adecuación del ministro.también exhibe la máxima posibilidad de combinaciones.gr. d) Un antecedente puramente reglado se complementaría con un consecuente discrecional si. [47] Sobre el Control judicial de la Discrecionalidad remitimos. el juicio de adecuación de éste. pág. que el actuar discrecional exija siempre esa libertad (En contra: Luciano Parejo Alfonso. sigue vigente. e) Un antecedente puramente discrecional se complementaría con un consecuente reglado si. es concebible la existencia de normas que. en él. ob. dejando. . exclusivamente. a la lectura del material sistematizado por los Doctores Pedro Coviello y Domingo Sesín con motivo del Seminario sobre Control Judicial de la Discrecionalidad dictado por ambos profesores en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral en 1997. administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. o no. de actuar. exclusivamente. debe ser una sanción de aperbimiento o suspensión hasta cinco días). habilitante de la discrecionalidad en el actuar. por su parte. el consecuente contuviera. Como se advierte.. dada una falta disciplinaria cometida por un agente estatal. l993. sin embargo. precisamente. b) El antecedente carecería de toda discrecionalidad si se excluyera de su contenido la referencia al juicio de conveniencia del Ministro. en general. y se complementaría con un consecuente totalmente discrecional si las ayudas quedaran libradas. también en este caso el enlace o cópula. eliminados del primero los conceptos jurídicos indeterminados. de la igualdad como condicionante jurídico de la discrecionalidad. eliminado del primero el juicio de conveniencia del ministro. y se complementaría con un consecuente totalmente reglado si únicamente se contemplara la ayuda en efectivo de mil pesos. La discrecionalidad. En primer lugar. no creemos. derivaría de la posibilidad. sólo los conceptos jurídicos indeterminados antes indicados. si se acepta que las expresiones una sola vez. c) El antecedente sería exclusivamente discrecional si se excluyeran de él los conceptos jurídicos indeterminados y se mantuviera sólo el juicio de conveniencia del ministro. Aun cuando en todos los casos indicados es posible advertir la presencia de la discrecionalidad de actuación. incluyan en su consecuente alternativas discrecionales (v. en este caso. ayuda en efectivo de mil pesos y ayuda en especie equivalente configuran pautas regladas. el carácter facultativo de la norma podría transformarse en obligatorio —con exclusión de la libertad de actuar— en el marco de la obligatoriedad de los precedentes y por imperio. También en d) y e) se conserva la discrecionalidad en el actuar. Madrid. [46] Bacigalupo. habilitan. cit. mientras que la misma opción entre ellas o entre ellas y el juicio de adecuación a las circunstancias. En segundo término y ya en el campo del ejemplo propuesto inicialmente. 183 y 184. conservándose las restantes alternativas.

Mónica c/UBA”. Buenos Aires. cit. 11/12/01. la competencia. Madrid. por un lado. La motivación del acto administrativo.[48] De algún modo esta idea se insinua en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1993. toda decisión que afecte derechos de los particulares debe responder a una motivación . La motivación del acto administrativo. inc. Madrid. 7º. Asunción. Arbitrariedad y Discrecionalidad. R. Sala I. en especial en lo referente a la causa y a la motivación (art. 108. cons. 1992. Tomás. Sala IV. pág. en la cual se decidió que aunque resulte indudable del contrato que era la administración la encargadade valorar en primer término si los recaudos de la facultad resolutoria concurrieron en el caso. [56] Concepto de una sentencia constitucional española. JA. 1986­II­817 [52] Comadira. Raúl”. Así. Enrique. Motivación del acto administrativo. Héctor. [51] Tawil. Juan L.II. La motivación del acto administrativo. del voto del Juez Coviello. A. Emilse”. Acto Administrativo Municipal. Sobre la motivación del acto administrativo. ob. en la causa “Solá” (Fallos: 320:2509) el Alto Tribunal señaló que el control judicial de los actos discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación. Buenos Aires. la causa y la finalidad del acto ­ y por otro. está más cerca del condicionamiento del contenido mismo de la discrecionalidad. 08/09/98. Buenos Aires. La motivación del acto administrativo. 8.. en contra de la admisión de la motivación in aliunde. pág. esencialmente. Martínez Patricia. Estos autores se pronuncian. 42. Guido ­ Monti. cit. el Juez Pedro Coviello sostuvo que en el contexto de un régimen republicano. voto de los dres. 1978. Buenos Aires. “Serra. en especial pág. Moliné O´Connor. 70 y ss. en los elementos reglados de la decisión ­entre los que cabe encuadrar. Madrid. citada por Fernández. Laura. veáse también: Chase Plate. 1998. 58. en cambio. Ver. 1967. De la Vallina Velarde.. 73. Nazareno. 1984. Derecho Administrativo. en el examen de su razonabilidad (la cursiva nos pertenece y en los autos “Cedale” (Fallos321:1970) expresó que no puede válidamente sostenerse que las facultades discrecionales del presidente para decretar cesantías lo exima del cumplimiento de los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) y del sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas (la cursiva nos pertenece. pese a ese carácter. t. 657. 1991. pág. En su voto en la causa “Carpineta de Burgos. Fernando Pablo. Lopez y Vazquez) [49] Este elemento. CNCAF. [50] CNCAF. “Alcalde. Marcos. ésta ­con base en el ejercicio discrecional de facultades­ no puede dejar de cumplir con sus obligaciones contractuales ni con los requisitos que para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19. pág. Control Judicial de la Administración Pública. 46. es el que. 34. no obstante ser reglado. pág. [55] Tawil­Monti. 1996. ob. la forma. pág. [54] Tawil­Monti. b) [53] Comadira. Mairal.549.. pág.

quedan limitadas a los supuestos en los que concurra ilegalidad o una arbitrariedad que se manifieste en la inexistencia de los hechos imputados.suficiente y resultar de una derivación razonada de sus antecedentes. [57] Veáse. al no agregar nuevos fundamentos a los expuestos por ella en la causa “González Vilar”. en este mismo sentido. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/juicios de conocimiento). [60] Ha expresado Cassagne: “. LL. por el mismo Alto Tribunal. 311:1207).. [59] Como lo recuerda el Juez de Cámara Pedro Coviello. y “Cassinelli. 11/12/01. 5/3/98: “. 5°). “Saliche”). 6/12/93. éste considera no satisfecha por la apelación federal el requisito de suficiente fundamentación. En las causas “Escudero. 1994­ II­619). Mónica”. por la ex Cámara Nacional Especial Civil y Comercial.. insiste en la doctrina correcta (veáse. “Boaglio. Provincia de Santa Fe”. 15/7/97. 1986­A­397. sobre la base del criterio sentado. 14/04/99. CNCAF. 7/7/88 (Fallos. y por el otro los derechos de los administrados (CNCAF. en la causa “González Vilar.”. en los términos de la causa “Piaggio de Valero”. sala I. 1987­IV­608) dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Con posterioridad. en “María Elena Piaggio de Valero c.. Marta S.A. sala I.. Iván” (citada en nota 22) dejo establecido que la discrecionalidad no implica obstar a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad. 314:626). por ejemplo. con fecha 18/6/91 (Fallos. Carlos c. sin perjuicio de lo cual destaca que la sentencia de Cámara hubiera podido ser descalificada. c. la cursiva nos pertenece. la causa “Girardini de Brovelli. Isabel c. 9/4/02). la CSJN el 24/11/98. Muni­ ci­ palidad de la Ciudad de Buenos Aires”. especialmente consid.. en la causa “Demchenko. 4/5/95. a su vez. motivo por el cual desestima la queja. La Sala V de la Cámara antes citada. en pleno. Cabe consignar que llegada la causa “Boaglio” al Alto Tribunal. [58] La buena doctrina en la cuestión fue sentada. la doctrina que sentara en “Piaggio de Valero”. S. en su momento. c Municipalidad de Buenos Aires”.. decidió que las facultades revisoras del poder jurisdiccional en materia del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la administración “. “Serra. puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como elemento­condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos. por su parte. en pleno. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.”(. Carmen c. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. JA. en su voto en la causa “Jugos del Sur. 20/8/87 (JA. de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego. Sala I. CNCiv. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.. voto del magistrado citado. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”. por lo que la causa debe existir e invocarse correctamente. (la cursiva nos pertenece). la Corte reitera. c.. Carlos J... En este mismo sentido.todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir el acto caen o pueden caer bajo el poder de revisión de los jueces. A. fallo en el cual se expresa que la causa debe existir e invocarse correctamente. respecto de las circunstancias comprobadas. 9/4/02 “Carpinetta de Burgos”.la discrecionalidad no implica un arbitrio ilimitado ni . Sala I. de modo de asegurar por un lado la juridicidad y trasparencia de la actuación administrativa. en pleno.

absoluto. 30. en Administra­ tive Law. v. en Discrecio­ na­ lidad Administrativa y Control Judicial. pág. ob. 467 US 837 (1984)”. un accidente. sino sólo como límites exteriores a ésta (Estudios de Derecho Admi­ nistrativo. Rethinking Judicial Control of Bureaucracy. pág. en ciertas materias. por los principios generales del derecho”. págs. San Pablo. es una necesidad institucional. como se ha . Antes bien. 33). 114). como por las reglas que prescriben la competencia de los órganos o entes y. 34). a través del uso inmoderado de esos principios. 1948. 1996. y su idea en el sentido de que “se debe dar un peso considerable a la interpretación que un departamento ejecutivo hace de una norma cuya aplicación le ha sido confiada” (citada por Edley. más recientemente se ha insistido en la inconveniencia de intentar la neutralización de la discrecionalidad. sino una atribución de competencia querida por el legislador para que el administrador adopte una decisión configuradora y creativa al servicio de la finalidad establecida por la norma (“La ‘integración’ de las claúsulas de atribución de potestades administrativas discrecionales”. 90 y ss). cit. ob. se encuentra circunscripta tanto por los límites sustanciales y formales del ordenamiento positivo. Como en su momento expresó Fiorini. Bartolomé A. 1988. pág. fundamentalmente. Yale University Press. 47 y ss. pág. [62] Afirma Linares que reconocida y proclamada la necesidad política de que para cumplir los imperativos del Estado de Derecho debe “legalizarse” la Administración. nota [37] in fine) parece constituir una demostración de la impor­ tancia otorgada a la discrecionalidad. Razoabilidade e o exercicio da discricionariedade. 1991. 78) [61] Ver. Natural Resources Defense Council Inc. se advirtió que aquélla requería modalidades específicas de legalización que no trabaran su conducta. La discrecionalidad en la Administración Pública. Fiorini planteó ya la existencia de límites negativos a la discrecionalidad. La discrecionalidad no es. en “Estudos de Direito Administrativo” (Em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. pág. La discrecionalidad es. un instituto indispensable en el Estado de Derecho (Raquel Cristina Ribeiro Novais. la cursiva nos pertenece (Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo. Buenos Aires. cit. 279/280) [63] En seguimiento de planteos oportunamente formulados por Manuel Clavero Arévalo. texto y nota (1). pues. La célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Chevron USA Inc. I Jornadas de Estu­ dio de Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Buenos Aires.).). Christopher (Jr. de las leyes y reglamentos delegados y de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (Fiorini. El inolvidable maestro Bartolomé A. pág. pág. sin la discrecionalidad no sería posible la plena realización de los intereses sociales (La Discrecio­ nalidad.cit. 211 y ss). una premisa del buen funcionamiento de la Administración cada vez en mayores áreas” (Sánchez Morón. pág. Nicolás. 1996. ob. afirma González­Deleito Domínguez.. Madrid. derivándolos de la Constitución. en una sociedad en la que. tanto o casi como lo está la Justicia. supra. por eso. más de lo prudente (Poder Discrecional. como norma positiva. Madrid. 1990. y de los valores humanos y sociales que a ella le dan fundamento. quien destacó que los principios generales del derecho no pueden operar como determinantes del contenido del actuar discrecional. Discrecionalidad Administrativa. “La discrecionalidad no es un mal inevitable que haya que reducir a la mínima expresión.

Madrid.. cit. Sobre el control judicial de la discrecionalidad universitaria en materia de concursos. 74. 1996. al consecuente normativo. después. Eva. en los autos “Gabetta. 14/2/1989. págs. por gravitación del denominado textualismo jurídico. ob. Juan Carlos. 8/10/91. 430). Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ordinario”. 240). Universidad de Buenos Aires”. pág. pág. ob. 430/431. Angel.cit. considera que ella debe alcanzar a la valoración de los hechos como a la interpretación del derecho. cit. [69] Marienhoff. Buenos Aires. 314: 1235. en base a tal informe. Tratado. Aunque cabe consignar que. cit. señalaba que uno de los sentidos de la reforma al Código Civil. págs. Rodolfo Barra. corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del interés público” (Tratado.. según también indica este autor. por adhesión a los fundamentos del dictamen de al Procuradora Fiscal. puede verse en Eva Desdentado Daroca. El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América. no debe perderse de vista que. cit. haya de resolverse si. t. Marienhoff se refiere al contenido del acto. ob. También niega la discrecionalidad técnica Cassagne. sin duda plasmada en la sentencia citada. II. pág. 139 y ss). Julio V. cit. la jurisprudencia de la causa referida. La Plata.. pág. 1968. pues en tal sentido afirma: “. [68] Desdentado Daroca. Como se advierte. operación esta mucho más amplia en la discrecionalidad. Estudios de Direito Administrativo.para llegar a una conclusión científica o técnica el elemento o factor interés público es irrelevante. pág. ob. Fernando A c.. con comentario nuestro en Derecho Admi­nistrativo.. A c. que en la actividad vinculada (Comentarios acerca de la Discrecionalidad Admi­ nistrativa y su Control Judicial. en general. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica. ob... Este interés sólo se valora y entra en juego cuando. pág. En cualquier caso. 1997. la legalidad nunca puede ser considerada como un obstáculo al funcionamiento de la Administración. haciendo mérito de la doctrina de la “deferencia”. la cursiva nos pertenece. Entre nosotros. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica. 17/3/92). pág. ver Fallos. Discrecionalidad. diario ED. pág. 111/112. ob. . “Legón. se ha relativizado. ob. pág. La discrecionalidad no es una válvula de escape de la legalidad (Hélio Dourado Lustosa Júnior. relativo a ascensos castrenses. S. 28 y ss. conocido un informe técnico. era el de elevar el contenido ético de las relaciones jurídico­privadas (La autonomía de la voluntad y el contrato. II. doctora María Graciela Reiriz. Sesín. [64] Sánchez Morón. 293) [65] Ya en 1968. [67] Una síntesis de las diversas posiciones expuestas por la doctrina italiana. el destacado profesor y jurista platense Juan Carlos Smith. es decir. 46). Madrid. 312: 157.. t. y no excluye la existencia de discrecionalidad respecto de la emisión o no del acto. Miguel. cit. [66] Fallos. un ambiente antiadministrativo (González García. efectuada en ese año. ha reinado. en un Estado de Derecho.apuntado. 61. por su parte. entiende que los principios generales del derecho constituyen preceptos operativos capaces de regular directamente una actividad determinada (Administración Pública. 357 y ss. 1996.

lo expresado en el consid. por desproporcionada. Sala IV. En la doctrina italiana consideran que las apreciaciones técnicas y la discrecionalidad son incompatibles. [74] Este último criterio ha sido observado por la Corte Suprema en las causas “Nassiff” (Fallos. mérito o conveniencia. t. Frente a reglas técnicas de aplicación unívoca hay. Beltrán. 326/ 327. ob. [73] En contra Gambier. Sección Jurisprudencia. en la causa “Barreiro. en Revista de Derecho Administrativo. donde el Juez Coviello sostuvo que una cuestión es que se trate de la aplicación de la norma jurídica al caso. y otra la aplicación de una solución concreta a un supuesto de ejercicio de la actividad discrecional. “London Supply SACIFI”. criterios técnico­científicos impregnados de cierta subjetividad (Discrecionalidad técnica. Mendoza Zúñiga). Giannini. t. el 22/04/99. La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y el control judicial. Discrecionalidad Administrativa. José” resolvió reducir. págs. referido al régimen tarifario del sistema eléctrico: “Que de lo expresado por los recurrentes y lo manifestado por la recurrida. Es ilustrativo. 199. La competencia jurisdiccional es . donde está en juego el principio de división de poderes. terza edizione.I. X­22/23. La discrecionalidad. Instituciones de Derecho Administrativo. Nº 3. pág. confirmado por la Corte Suprema de ese país. Milano. cit. t. n° 3. el Poder Judicial sólo puede juzgar acerca de la legalidad. en este aspecto. [71] Vitta.La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial. Agustín A. Renato. 1998. 250.. Massimo Severo. págs. donde el Tribunal puede establecerla y hacerla efectiva. Alessi. 267:77). 1954. al amparo de un pronunciamiento de la Corte (Fallos 291:448) en el cual se dejó establecido que la pertinencia del control judicial suficiente de las sanciones impuestas por organismos administrativos autoriza que ese control incluya la facultad de graduar la sanción impuesta. 1/02/01. [75] CNCAF. 1993. 1. I. La CNCAF. la Comisión Nacional de Energía. 1970. Sala I. Tratado de Derecho Administrativo. cit.. sin que pueda sustituir en sus decisiones a los órganos administrativos competentes. pág. pág. con muy interesante comentario de Ramiro A. 259:268) y “Molinelli” (Fallos. motivación y control jurisdiccional. [70] Sostiene Igartúa Salaverría que la técnica no es siempre y necesariamente fuente de reglas objetivamente válidas.. pág. dentro de los límites legales y con arregle a las circunstancias del caso. Barcelona. las que deberán ser apreciadas razonablemente. Diritto Amministrativo. 238/239. 27 y 90). en El concepto de “oferta más conveniente” en el procedimiento licitatorio público. 1988­D­744 y ss.. la cursiva nos pertenece (Revista Chilena de Derecho. afirma. cuarta edición aggiornata. se llega a la conclusión que median discrepancias técnicas sobre materias altamente complejas como es esta fijación tarifaria”. Torino. más no de la oportunidad. ob. Diritto Amministrativo. que sería el ámbito de la actividad reglada de la Administración. 25. [72] Mozo Seoane. págs. una sanción impuesta por el Prefecto Nacional Naval. volume secondo. 101 y Gordillo. 3º) de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile. LL. vol. 55/56. 5ª ed. Cino.cuando se trata de cuestiones de oportunidad. Beltrán de Felipe. salvo arbitrariedad.

por ello cuando el criterio del órgano administrativo aparece meramente dogmático.revisora.com DC2B0 . cit. en sede judicial. 1984­I­574. sea por la compensación en metálico.. Universidad Nacional de Buenos Aires”. porque siempre es exigible el restablecimiento de la situación jurídica del afectado. 75 y ss. Desde una perspectiva diferente. del respeto a los límites que le son consustanciales y que por su naturaleza pueden ser reproducidos por el juez en aplicación de un control jurídico que le es propio (administrar y juzgar. ob. Fallos. sí puede. Juan Enrique c. cit. en las causas “Kusnir. Oberdan y otros c. sólo autoriza la comprobación. Mónica”. Administrar y juzgar. por la adopción de medidas ulteriores que si bien la sentencia no puede por sí fijar. un siete. “Editorial Imprenta Encestado SRL”. (CNACF. Este autor afirma. pág. es impertinente. Discrecionalidad técnica (ob. 122. sobre la justificación”. sobre otra cosa. pág.”. pág. en cambio. no sustitutiva.) [78] Igartúa Salaverría. corresponde la declaración de nulidad del acto por parte del poder judicial. 120 y ss. El control ha de versar. cit. por tanto. 123). de los debates parlamentarios. etc. a la posibilidad de la sustitución judicial en el caso de los concursos. [76] Parejo Alfonso. sea por anulación. determinar indirectamente estableciendo el resultado al que aquéllas han de orientarse (Arbitrariedad y Discrecionalidad. Expresa este autor: “La decisión de elevar una propuesta de nombramiento o de calificar un ejercicio con una nota (un cinco. por empleo. por vía de inferencia o interpretación bien sea del texto de la ley. además. “Caletti.6. ob. Desdentado Daroca. Sala I. Sala I. JA. por el contrario. 275:50. 275:60. pág. cit.) corresponde en exclusiva a la Comisión Examinadora y. precisamente. sea. 11/12/01.). pág. Universidad Nacional de Buenos Aires”. ob. 122 y ss). ob. cons. op. en definitiva. cit. causa “Garibaldi. Juan L. de la prueba pericial (Los problemas del control judicial. 19/09/00. al no estar sustentado en razones jurídicas que se desprendan. en razón de la índole más o menos discrecional de la materia o de su complejidad técnica. “Serra. considera que cualquier generalización que se realice acerca del alcance del control judicial. por tanto. 75/76. [79] Por ejemplo. pág. Tomás Ramón Fernández. al tribunal de justicia le está vedado imaginarse metido en el pellejo de la Comisión y preguntarse “¿qué hubiera decidido yo en esa situación?”(lo cual sería un descarado intento de suplantación aunque luego se quede a medio camino. Fallos. Discrecionalidad técnica. íd. 1991. págs. cit. en un control negativo. o de los principios que nutren el régimen específico (en el caso el tributario) constituyéndose de tal modo en una opinión desgajada de una previa elaboración racional que sea su antecedente lógico­jurídico y que permita asignar virtualidad legal a la decisión. 116). llega. [77] Igartúa Salaverría. Madrid. que el control judicial de la discrecionalidad. Citar: elDial.