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POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ALTOS ESTUDOS DE SEGURANA



CAES CEL PM NELSON FREIRE TERRA

CURSO DE APERFEIOAMENTO DE OFICIAIS CAO I/12







Resenha sobre
ATOS ADMINISTRATIVOS


Matria: Direito Admi nistrativo da Ordem Pblica
Professor: Cel PM MARCO ANTNIO ALVES MIGUEL

Oficiais Alunos que compem o grupo:
Cap PM 874093-3 WAGNER TADEU SILVA PRADO
Cap PM 860198-4 SAMIR ANTNIO GARDINI
Cap PM 881143-1 EDILSON APARCIO SANTOS
Cap PM 866457-9 ADALBERTO J OS FERREIRA
Cap PM 871920-9 WILLIANS DE CERQUEIRA LEITE MARTINS
Cap PM 920464-4 FBIO RICARDO FERREIRA

So Paulo
2012
2

Inicialmente, destaca-se que, diante da existncia de grande divergncia
entre os doutrinadores a respeito de institutos de direito administrativo e de modo a
garantir uma uniformizao, bem como facilitar o entendimento dos conceitos
abordados, embora outras fontes tenham sido pesquisadas, o presente trabalho foi
elaborado tendo como principais fontes de consulta a doutrina da professora Maria
Sylvia Zanella Di Pietro
1
(2007) e do professor Hely Lopes Meirelles
2
(2002).

1 Conceito

Antes de abordar o conceito de atos administrativos, conveniente fazer a
diferenciao entre estes e os atos da Administrao, uma vez que os primeiros tm
sentido mais restrito do que os segundos. Assim, nem todo ato da Administrao
ser ato administrativo, mas todo ato administrativo ser ato da Administrao.

Entre os atos da Administrao, alm dos atos administrativos propriamente
ditos, esto os atos de direito privado; os atos materiais; os atos de conhecimento,
opinio, juzo e valor; os atos polticos; os contratos e os atos normativos.

Para definir quais destes atos so os atos administrativos, vai depender de
qual critrio adotado, uma vez que h vrios, sendo que DI PIETRO (2007) leciona
que existem dois critrios que merecem destaque:

Critrio subjetivo, orgnico ou formal:
Pelo qual so atos administrativos os ditados pelos rgos administrativos,
assim excludos os atos provenientes dos rgos legislativo e judicirio.

Critrio objetivo, funcional ou material:
Pelo qual so atos administrativos os praticados no exerccio concreto da
funo administrativa, seja proveniente dos rgos administrativos, legislativos ou
judiciais.

1
Procuradora do Estado de So Paulo aposentada e professora titular de Direito Administrativo da
Universidade de So Paulo (USP). Tambm mestre e doutora pela mesma universidade.
2
Foi juiz de direito e importante jurista brasileiro falecido em 1990, sendo largamente conhecido como
um dos principais doutrinadores do Direito Administrativo no pas.
3

Mas ambos os critrios so insuficientes para definir com segurana quais
seriam os atos administrativos, pois o primeiro deixa de fora todos os atos praticados
pelos demais poderes do Estado, j o segundo acabaria por incluir no rol atos que,
notoriamente, no so atos administrativos, como os atos de direito privado.

Assim, embora o critrio objetivo seja o mais adotado entre os
doutrinadores, a eles acrescentam-se alguns elementos, nascendo algumas
concepes mistas, para definir quais seriam atos administrativos, sendo um destes
elementos, a ttulo de exemplo, o regime jurdico administrativo.

Diante do exposto, para DI PIETRO (2007, p. 181) o conceito de ato
administrativo passa a ser a declarao do Estado ou de quem o represente, que
produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob o regime jurdico de
direito pblico e sujeita ao controle pelo Poder J udicirio.

Por este conceito:
1) ato administrativo pode ser um ato praticado por qualquer um dos trs
poderes, j que uma declarao do Estado;
2) corresponde a uma exteriorizao de pensamento, no apenas de uma
manifestao da vontade, uma vez que esta pode se dar at mesmo pelo silncio e
a no se trata de declarao e no corresponder a um ato administrativo;
3) deve ser praticado pelo Estado ou por quem o represente;
4) deve ser praticado com base nas prerrogativas e restries impostas pelo
regime jurdico administrativo, o que exclui os atos de direito privado, tais como os
contratos;
5) no pode ser ato normativo, j que deve produzir efeitos imediatos;
6) deve observar o princpio da legalidade; e
7) sempre estar sujeito ao controle judicial.






4

2 Requisitos, elementos ou pressupostos

Neste tpico j h divergncia entre os doutrinadores na nomenclatura do
instituto, que pode ser chamado de requisitos, de elementos ou de pressupostos do
ato administrativo, mas tais termos acabam sendo utilizados como sinnimos.

Eles so a estrutura bsica do ato administrativo, sem os quais o ato poder
estar marcado por vcio de existncia ou de validade.

Seriam eles a competncia, a forma, o objeto, o moti vo e a fi nalidade,
que agora passaro a ser comentados.

A competncia, que para a professora DI PIETRO, seria sujeito, pois alm
da competncia o sujeito do ato tambm dever ser capaz, esta relacionada com a
necessidade do ato ser praticado pelo agente que recebe da lei a atribuio para
poder praticar o ato em nome do Estado, devendo ser capaz para tanto.

A competncia sempre decorre da lei (vinculada), inderrogvel e pode,
salvo nos casos de competncia exclusiva de determinado rgo ou agente, de
edio de atos de carter normativo e de decises de recursos administrativos, ser
delegada ou avocada.

Por ser estabelecida na lei, nunca ser objeto de discricionariedade e
quando o agente atua alm de sua competncia, estar caracterizado o excesso de
poder.

A forma abrange duas concepes, uma restrita e outra mais ampla, sendo
a primeira a exteriorizao do ato e a segunda as formalidades deste. A ttulo de
exemplo, pela concepo restrita o ato pode ser escrito ou verbal, j na concepo
ampla pode exigir uma maior ou menor publicidade.

Em regra, adota-se a forma escrita para a edio de atos administrativos, o
que facilita o controle, podendo a lei exigir forma especfica, tais como decretos ou
resolues, ou admitir ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos e at o
5

silncio pode ser uma forma de manifestao de vontade da Administrao, isso nos
casos de decurso de prazo sem manifestao da Administrao.

Um maior rigor na forma, geralmente justificado quando o ato possa vir a
interferir em direitos dos administrados, como o caso de processo disciplinar.

Importante destacar que a motivao no deve ser confundida com o motivo
do ato administrativo, o qual um dos elementos do ato e ser comentado adiante,
pois, embora seja ela a exposio dos fatos que justificam a prtica do ato e do
direito que o fundamenta, seu objetivo permitir o controle do ato e, assim, integra
sua forma.

H divergncia se a motivao ou no obrigatria, prevalecendo que sim,
chegando ela a ser includa na Constituio Paulista, em seu artigo 111, entre um
dos princpios da Administrao.

O objeto pode ser traduzido como o efeito jurdico que se espera do ato
administrativo, o resultado imediato deste. A ttulo de exemplo, no caso de um
processo disciplinar, o objeto que se busca a aplicao de uma sano disciplinar.

O objeto de um ato administrativo, em alguns casos, no est previsto na lei,
quando ento o ato classificado como discricionrio, mas ele sempre deve ser
lcito, possvel, certo e moral.

O moti vo, j mencionado acima, o que justifica a prtica do ato
administrativo, sendo seu pressuposto de fato e de direito.

Existem casos em que a lei no prev ou exige a exposio dos motivos
para a prtica de determinados atos administrativos, sendo estes atos denominados
de discricionrios, como ocorre nos casos de exonerao ad nutum, sendo que
nestes ltimos a motivao no obrigatria.

Porm, ainda que desnecessria a motivao, caso o administrador exponha
os motivos que o levaram a praticar o ato, tais atos vinculam sua deciso, podendo
6

gerar a nulidade do ato caso estes motivos sejam falsos ou inexistentes. Tal
circunstncia conhecida como teoria dos motivos determinantes.

Por fim, a finalidade o resultado que se busca com a prtica do ato,
apresentando-se em um sentido amplo e em outro restrito, sendo o primeiro
correspondente ao resultado maior almejado pelo Estado, que o interesse pblico,
e o segundo correspondente ao resultado especfico que cada ato deve produzir,
tendo em vista o previsto na lei, quer seja explcita ou implicitamente.

Difere do objeto, pois este o resultado imediato, no exemplo dado acima,
a punio dentre as previstas na norma, e a finalidade no sentido restrito o efeito
mediato do ato, ou seja, a reeducao do transgressor, tendo por foco o interesse
pblico, que a finalidade em sentido amplo.

Quando o administrador atua sem ter por base a finalidade, tanto no sentido
amplo, como no sentido restrito, ou seja, no tem por foco o interesse pblico ou
infringe a finalidade legal do ato, ele atua com desvio de finalidade ou de poder,
como, a ttulo de exemplo, quando, respectivamente, pune um subordinado por
interesse pessoal ou, embora atuando com foco no interesse pblico, aplica punio
no prevista na norma para o caso em concreto.

Cabe chamar a ateno para o fato de que o desvio de finalidade, ou de
poder, difere do excesso de poder, j comentado acima, pois este ltimo um vcio
de competncia e o primeiro um vcio de finalidade, sendo que ambos so
espcies do gnero abuso de poder.

O mrito administrati vo no considerado um dos elementos do ato
administrativo, mas, conforme expressa MEIRELLES (2002) dadas as suas
implicaes com o motivo e o objeto do ato e, consequentemente, com suas
condies de validade e eficcia, deve ser comentado.

O mrito administrativo s existe nos casos de atos administrativos
discricionrios, nos quais o legislador no estipulou com exatido os motivos e os
7

objetos dos atos, dando certa liberdade para que o administrador possa fix-los, mas
sempre tendo por base a convenincia e a oportunidade para a Administrao.

Esta anlise da oportunidade e da convenincia que leva o administrador a
decidir qual ou quais os motivos que justificam a prtica de determinado ato
administrativo, bem como o seu objeto, o denominado mrito administrativo.

A doutrina, ento, estabelece que, nos atos discricionrios, os elementos do
ato que estejam vinculados lei, que so a competncia, a forma e a finalidade, so
aspectos de legalidade e os demais, objeto e motivo, so aspectos de mrito, sendo
que, de modo geral, estes ltimos no estariam sujeitos ao controle judicial.

Ocorre que, ao fazer a anlise da oportunidade e da convenincia e definir o
motivo e o objeto do ato administrativo, o administrador deve sempre ter por
parmetro os princpios da administrao pblica, em especial o da moralidade, o da
razoabilidade e o da proporcionalidade, sob pena de praticar um ato contrrio a tais
princpios e lei, e assim nulo e passvel de ser objeto de controle de legalidade por
parte do judicirio.

3 Atributos

So caractersticas dos atos administrativos que os distinguem dos atos de
direito privado justamente por se submeterem a um regime jurdico administrativo ou
de direito pblico, onde h a coexistncia de prerrogativas e sujeies.

Embora no haja uma unanimidade entre os doutrinadores de quais seriam
os atributos, a maioria deles fala em presuno de legitimidade e de veracidade,
em autoexecutoriedade e em imperatividade.

A presuno de legitimidade e de veracidade trata de dois aspectos do
ato, o primeiro diz respeito ao fato do ato, presumidamente, estar em conformidade
com a lei e o segundo diz respeito a serem presumidamente verdadeiros os fatos
alegados pela administrao em relao ao ato praticado.

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Com isso, caso no haja questionamento, so presumidamente legtimos e
decorrem de fatos presumidamente verdadeiros os atos administrativos, mas, ao ser
questionada, a Administrao deve apresentar as provas dos fatos alegados,
embora, para alguns, acaba por ocorrer a inverso do nus da prova, ou seja, na
dvida, prevalece a verso apresentada pela Administrao.

Tal atributo se justifica em razo das formalidades e do procedimento que
precedem a edio do ato, que embora decorra da expresso de soberania do
Estado, est sujeito ao princpio da legalidade e ao controle da prpria
Administrao e tambm dos outros Poderes do Estado, havendo a necessidade de
se garantir celeridade no cumprimento de tais atos.

Importante que ele est presente em todos os atos da Administrao e no
apenas nos atos administrativos, produzindo os seguintes efeitos:

1) enquanto no for decretada sua invalidade o ato continuar a produzir
efeitos; e

2) o J udicirio no pode reconhecer a invalidade do ato de ofcio,
necessitando sempre de motivao por parte da pessoa interessada.

A autoexecutoriedade se relaciona possibilidade da Administrao
executar seus atos, com emprego de meios coercitivos prprios, sem que para tanto
tenha que recorrer ao J udicirio.

Ela no se aplica a todos os atos administrativos, mas apenas quando
expressamente esteja prevista na lei, como, a ttulo de exemplo, so os casos
previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ou quando se refere s medidas de
urgncia, como os casos de imveis em rea de risco.

A imperatividade se relaciona ao fato do ato ser imposto ao administrado,
sem que este precise concordar com isso, sendo expresso das prerrogativas que o
Estado detm para fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do interesse
particular.
9

Ela s estar presente em atos que gerem obrigaes ao administrado, o
que no ocorre no caso de ato que apenas conferir direitos ou ser enunciativo.

A professora DI PIETRO (2007) ainda cita a tipicidade como um dos
atributos do ato administrativo, sendo ela uma decorrncia do princpio da
legalidade, esta relacionada com a necessidade do ato corresponder s figuras
previamente definidas na lei como aptas a alcanarem determinados resultados e
atingirem certas finalidades.

4 Espcies

Seguindo os ensinamentos do professor MEIRELLES (2002), nota-se que as
espcies de atos administrativos so classificadas de acordo com alguns critrios,
sendo que, dentre os critrios existentes, o referido doutrinador cita: quanto aos
seus destinatrios, quanto ao seu alcance, quanto ao seu objeto e quanto ao seu
regramento, mas j destaca que a classificao no uniforme entre os vrios
doutrinadores.

Quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos podero ser gerais
ou regulamentares, quando no possuem destinatrios certos, tendo finalidade
normativa, sendo que prevalecem sobre os atos individuais, exigindo publicao em
rgo oficial quando apresentar efeitos externos. Podem ainda ser individuais ou
especiais, quando possuem destinatrios certos, normalmente gerando direitos
subjetivos para seus destinatrios, que pode ser uma ou mais pessoas, sendo que,
se gerarem direito adquirido, tornam-se irrevogveis.

Quanto ao alcance, podero ser internos, quando seus efeitos devem ficar
limitados aos rgos e agentes da respectiva Administrao que o expediu, sendo
de operabilidade interna, no exigindo publicao em rgo oficial para sua vigncia,
apenas a cientificao direta de seus destinatrios, ou externos, quando seus
efeitos iro atingir os administrados, contratantes e servidores, mas aqui para tratar
sobre seus direitos e obrigaes, sendo necessria a publicao em rgo oficial
para que possa surtir seus efeitos.

10

Quanto ao seu objeto, poder ser ato de imprio ou de autoridade,
quando praticado com emprego de sua supremacia sobre o administrado ou
servidor, impondo-lhes obrigaes. Pode ser ato de gesto, quando visa gerir bens
e servios pblicos e negociais com os particulares, que no exigem coero sobre
os interessados, ou podem ser ainda atos de expediente, quando se destinam a dar
andamento aos processos e papis, preparando-os para a deciso de mrito, sendo
atos de mera rotina interna.

Quanto ao seu regramento o ato pode ser vinculado ou regrado, quando
todos os seus elementos esto previstos na lei, ou discricionrio, quando a lei d
certa liberdade de escolha ao administrador quanto ao motivo e objeto do ato,
respeitados critrios de convenincia e oportunidade e tendo por base os princpios
da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade.





















11

Referncias Bibliogrficas

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas,
2007.

LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrati vo Brasileiro. 27. ed. So Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 2002.
SEMINRIO SOBRE O TEMA:
ATOS ADMINISTRATIVOS

Professor: Cel PM MARCO ANTNIO

INTEGRANTES DO GRUPO:
Cap PM PRADO
Cap PM SAMIR
Cap PM SANTOS
Cap PM ADALBERTO
Cap PM CERQUEIRA LEITE
Cap PM FBIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
CONCEITO

Atos da Administrao

e

Atos administrativos


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
CONCEITO

Critrios:

SUBJETIVO;

OBJETIVO; e

CONCEPES MISTAS.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
CONCEITO

Critrio Subjetivo, Orgnico ou Formal:

So os atos ditados pelos rgos
administrativos, excludos os atos
provenientes dos rgos legislativo e
judicirio.


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
CONCEITO

Critrio Objetivo, Funcional ou Material:

So os atos praticados no exerccio
concreto da funo administrativa, seja
proveniente dos rgos administrativos,
legislativos e judiciais.


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
CONCEITO

Atualmente doutrinadores tendem a aceitar o
critrio objetivo como o mais adequado, mas
com acrscimo de alguns elementos, nascendo
o conceito de ato administrativo propriamente
dito, resultado de CONCEPES MISTAS.


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
CONCEITO

Para a professora DI PIETRO (2007):

a declarao do Estado ou de quem o
represente, que produz efeitos jurdicos
imediatos, com observncia da lei, sob o
regime jurdico de direito pblico e sujeita a
controle pelo Poder Judicirio .
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

So a estrutura bsica do ato administrativo.

Sendo eles: a COMPETNCIA, a FORMA, o
OBJETO, o MOTIVO e a FINALIDADE.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

COMPETNCIA

a necessidade do ato ser praticado pelo
agente que recebe da lei a atribuio para
poder praticar o ato em nome do Estado,
devendo ser capaz para tanto.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

FORMA

Abrange duas concepes, uma restrita e
outra mais ampla, sendo a primeira a
exteriorizao do ato e a segunda as
formalidades deste.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

FORMA

MOTIVAO NO DEVE SER
CONFUNDIDA COM O MOTIVO .

DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

OBJETO

o efeito jurdico que se espera do ato
administrativo, o resultado imediato deste.

Pode ou no ser vinculado.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

MOTIVO

o que justifica a prtica do ato
administrativo, sendo seu pressuposto de
fato e de direito.
Pode ou no ser vinculado.

DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

FINALIDADE

o resultado que se busca com a prtica
do ato, apresentando-se em um sentido
amplo e em outro restrito.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

FINALIDADE

Em SENTIDO AMPLO o resultado maior
almejado pelo Estado, que o interesse
pblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

FINALIDADE

Em SENTIDO RESTRITO o resultado
especfico que cada ato deve produzir,
tendo em vista o previsto na lei, quer seja
explcita ou implicitamente.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS



ABUSO, EXCESSO E DESVIO DE PODER?
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA


REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS


MRITO ADMINISTRATIVO?
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU
PRESSUPOSTOS

MRITO ADMINISTRATIVO?
a anlise da oportunidade e da
convenincia que leva o administrador a
decidir qual ou quais os motivos que
justificam a prtica de determinado ato
administrativo discricionrio, bem como o
seu objeto.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

So caractersticas dos atos
administrativos que os distinguem dos
atos de direito privado justamente por se
submeterem a um regime jurdico
administrativo ou de direito pblico,
onde h a coexistncia de prerrogativas
e sujeies.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS


Maioria dos doutrinadores entendem ser: a
presuno de legitimidade e de
veracidade, a autoexecutoriedade e a
imperatividade.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

PRESUNO
DE LEGITIMIDADE
E DE VERACIDADE

DOIS ASPECTOS:
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

PRESUNO DE LEGITIMIDADE:


Diz respeito ao fato do ato, presumidamente,
estar em conformidade com a lei.


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

PRESUNO DE VERACIDADE:


Diz respeito a serem presumidamente
verdadeiros os fatos alegados pela
administrao em relao ao ato praticado.


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE
VERACIDADE


Inverso do nus da prova?


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

AUTOEXECUTORIEDADE

Possibilidade da Administrao executar
seus atos, com emprego de meios
coercitivos prprios, sem que para tanto
tenha que recorrer ao J udicirio.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS
AUTOEXECUTORIEDADE

DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ATRIBUTOS

IMPERATIVIDADE

Se relaciona ao fato do ato ser imposto ao
administrado, sem que este precise concordar
com isso, sendo expresso das prerrogativas que
o Estado detm para fazer prevalecer o interesse
pblico em detrimento do interesse particular.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ESPCIES

Classificao de acordo com alguns
critrios:
- quanto aos seus destinatrios;
- quanto ao seu alcance;
- quanto ao seu objeto; e
- quanto ao seu regramento.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ESPCIES

QUANTO AOS SEUS DESTINATRIOS:

- GERAIS OU REGULAMENTARES; ou

- INDIVIDUAIS OU ESPECIAIS.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ESPCIES

QUANTO AO SEU ALCANCE:

- INTERNOS; ou

- EXTERNOS.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ESPCIES

QUANTO AO SEU OBJETO:

- DE IMPRIO OU DE AUTORIDADE;

- DE GESTO; ou

- DE EXPEDIENTE.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

ESPCIES

QUANTO AO SEU REGRAMENTO:

- VINCULADO OU REGRADO; ou

- DISCRICIONRIO.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA

Referncias Bibliogrficas:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed.
So Paulo: Atlas, 2007.


LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.


MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed.
So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002.

DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA



MUITO OBRIGADO!!!


DIREITO ADMINISTRATIVO DA
ORDEM PBLICA
18104113 Ato adi'Tinistralho-Wikipda, a enciclopdia liwe
Ato administrativo
Origem: WikipdiaJ a enciclopdia livre.
Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da administrao pblica que, agindo nesta
qualidadeJ tenha por fim irrediato resguardarJ adquirirJ m>dificarJ extinguir e declarar direitos ou impor
obrigaes aos administrados ou a si prpria.
,
Indice
1 Brasil
1.1 Condies de existncia
1.2 Requi;itos dos atos administrativos
1.3 Teoria dos mJtivos determinantes
1.4 Mrito
1.5 Atributos
1.6 Procedirii=nto administrativo
1. 7 Classificao
1.8 Espcies de ato administrativo
1.9 Extino dos atos administrativos
1.1 O Observaes
2 Portugal
3 Referncias
Brasil
Na Adminicitrao pbli;a brasileiraJ mn ato administrativo o ato jurdico que concretim o exerccil da
fimo administrativa do Estado. Cmro todo ato jurdico, constitui, m>difica, suspende, revoga situaes
jurdicas. Em gera], os autores adotam o conceito restrito de ato administrativo, restringindo o uso do conceito
aos atosjurdicos individuais e concretos que realizam a fimo administrativa do Estado. O ato administrativo
a fOrma jurdica bsica estudada pelo direito administrativo.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, o ato administrativo a extemmao da vontade de agentes da
Administrao Pbooa ou de seus delegatri:>s que, sob regirm de direito pbli;o, visa produo de efeitos
jurdicos, como funde atender ao interesse pb1ico.[
1
]
Segundo o Professor Hely Lopes MeyreDes, " o ato administrativo toda ma.nifustao unilateral de vontade da
Administrao Pbooa que, agindo nessa qualidade, tenha por fim irrediato adquirir, resguardar, transferir,
tmdificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos seus administrados ou a si prpria."
J para CeJso Antnio Bandeira de Mello, o Ato administrativo a "declarao do Estado (ou de quem 1he
fua as vezes - com>, por exetll>lo, mn concessionrio de servio pbfuo ), no exerccio de prerrogativas
pbli;as, ma.nifustada Irediante providncias jurdicas da lei a ttulo de 1he dar cumprirrent:o,
a controle de legitimilade por rgo judicial"
ptwldpedia.org!WI 1/8
18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe
Condies de existncia
A administrao pblica deve usar de sua supremacia de poder pblico para a execuo do ato
administrativo. Todo ato administrativo ato jurdico de direito pblico. H atos da AdmirJi>trao que
no so atos administrativos em sentido estrito, pois a Administrao tambm pode praticar atos de
direito privado. Os atos de direito privado praticados pela Administrao esto na categoria dos atos da
administrao, mas no na categoria dos atos administrativos.
Mantenha ma.nili:stao de vontade apta;
Provenha de agente competente, com finalidade pblica e revestido na furma legal;
Requisitos dos atos administrativos
Diz respeito aos requisitos para a wlidade de um ato administrativo:
Competncia: Cmyunto de poderes que a lei contere aos agentes pblicos para que exeram suas
fimes com eficincia e assim assegurem o interesse pblico. A competncia um poder-dever, uma
srie de poderes, que o ordenamento outorga aos agentes pblicos para que eles possam cmnprir a
contento seu dever de atingir da melhor furma possvel o interesse pblico. Nenhum ato ser vlido se
no fur executado por autoridade legahnente competente. requisito de ordem pblica, ou seja, no
pode ser derrogado pelos interessados nem pela administrao. Pode, no entanto, ser delegada
(transferncia de fimes de um sujeito, normahnente para outro hierarquicamente infurior) e avocada
(rgo superior atrai para si a competncia para cm:qJrir determinado ato atribudo a outro infurior). Se a
competcia fur, legahrente, exclusiva de certo rgo ou agente, no poder ser delegada ou avocada.
Caractersticas da competncia:
1. A mais importante de todas as caracterstica desse requisito a irremmciabilidade, que tem carter
relativo, e o que a relativiza so os institutos da delegao e avocao.
2. Inderrogabilidade: A competncia no pode ser derrogada, isto , a modificao de seu contedo ou
titularidade no pode ser operada por mero acordo de vontades entre particulares e/ou agentes pblicos.
Trata-se de uma caracterstica de carter absohrto.
3. hnprorrogabilidade: Veda-se aos agentes pblicos que atuem alm da ou seja, alm das
competncias previstas em lei Tem carter relativo, pois se rerere ao exerccio da competncia (passvel
de transferncia atravs delegao e avocao) e no sua titularidade.
4. hnprescritibilidade: As competncias devem ser exercidas a qualquer tempo. O agente pblico
obrigado a exercer suas competncias a qualquer tempo, salvo nas hipteses a que a lei estabelece
prazos da administrao.
Finalidade: Deve sempre ser o interesse pblico. o objetivo que a administrao pretende alcaoar
com a prtica do ato administrativo, sendo aquela que a lei institui explcita ou implicitamente, no sendo
cabvel que o administrador a substitua por outra. A finalidade deve ser sempre o interesse pblico e a
finalidade especfica prevista em lei para aquele ato da administrao. nulo qualquer ato praticado
visando exclusiw.mente ao interesse privado, no entanto vlido o ato visando ao interesse privado
(desde que, cumulativamente, ele vise tambm ao interesse pblico).
Fonna: o revestirrento exteriorizador do ato administrativo. Todo ato administrativo , em princpio,
furmal Em sentido amplo, a furma o procedimento previsto em lei para a prtica do ato administrativo.
Em sentido estrito, rerere-se ao corJiunto de requisitos furmais que devem estar presentes no ato
administrativo.
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18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe
Motivo: a situao de direito ou de lto que autori2a ou determina a realizao do ato administrativo,
podendo ser expresso em lei (atos vinculados) ou advir do critrio do administrador (ato
discricionrio )l2l. Difure da motivao, que a exposio dos motivos.
Objeto ou contedo: o efi:ito jurdico :inx:diato que o ato deve produzir. Por exemplo, o ato
administrativo de demilso produz o desligamento do servidor pblico.
Teoria dos motivos determinantes
Segundo essa teoria, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situao de
lto que gerou a rnanifi:stao de vontade. Assim sendo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade
Jtica mencionada no ato como determinante da vontade, estar ele irremediavehnente inquinado de vcio de
legalidade. de ressaltar que sempre que o motivo fur discricionrio o objeto tambm ser.
Mrito
O conceito de mrito do ato administrativo - empregado entre os administrativistas brasileiros por in11uncia
da doutrina itaJiana[
3
l-traduz-se na valorao dos motivos e na escollia do objeto desse ato, tarels que
podem ser expressamente atribudas pela lei ao agente que realizar determinados atos nela previstos. A
convenincia, oportunidade e justia do ato administrativo somente podem ser objeto de juzo da
Administrao Pblica quando o ato a ser praticado fur caracterilado em lei como discricionrio.
Os atos administrativos podem ser classificados em discricionrios ou vinculados. Os atos discricionrios so
atos realimdos mediante critrios de oportunidade, convenincia, justia e eqidade, implicando maior
liberdade de atuao da Administrao. Em anlise sob o ngulo dos requsitos do ato administrativo,
competncia,finalidade e forma sempre vinculam o administrador, mesmo nos atos discricionrios. Assim,
apenas motivo e objeto tomam-se mais abertos para a livre deciso do administrador no caso de um ato
discricionrio. [ZJ
Os atos administrativos vinculados, ao seu turno, possuem todos os seus requsitos definidos em de modo
que no est presente nesses atos o conceito de mrito. Nos atos vinculados, o administrador no tem
liberdade de atuao e est rigidamente atrelado ao que dispe a lei
A doutrina jurdica brasileira frisa a difi:rena entre discricionariedade e arbitrariedade. Mesmo nos atos
discricionrios, a liberdade de deciso da Administrao Pblica fica limitada pelas balizas da legislao. Se a
apreciao subjetiva do administrador no se ativer aos limites pennitidos em tomar-se- um juzo arbitrrio
e passvel de questionamento.[
4
l
Atributos
Presuno de legitimidade: Decorrente do princpio da legalidade da administrao, o que 1z esta
prestmo ser inerente ao nascimento do ato administrativo, ou seja, todos os atos nascem com ela. Tal
pressuposto 1z com que o llllS da prova em questo de invalidade do ato administrativo se transfira
para quem a invoca, lzendo que o ato seja de :inx:diata execuo, mesmo argido de vcios que o
invalidem
Auto-executoriedade: torna possvel que a administrao execute de :inx:diato o ato administrativo,
independentemente de ordemjudiciaLExistemduas excees para a no auto-executoriedade, sendo
que umas delas que tem que haver o processo de execuo.
Imperatividade ou Coercibilidade: impe a coercibilidade para o cumprimento ou execuo do ato
administrativo, decorrendo da prpria existncia do ato, independentemente da declarao de validade
318
18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe
ou invalidade daquele.
Exigibilidade: coero indireta, no Direito administrativo corresponde nmlta.
Tipicidade: O ato administrativo deve corresponder a tipos previarrx:nte definidos pela lei para produzir
os efeitos desejados. Assim, para cada caso, h a previso de uso de certo tipo de ato em espcie. A
esse atributo denomina-se tipicidade. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas
conseqncias, garantindo ao particular que a Administrao Pblica no fur uso de atos inominados,
impondo obrigaes da furma no prevista na lei. Por igualtmtivo, busca impedir a existncia de atos
totalrn:nte discricionrios, pois eles sempre devero obedincia aos contornos estipulados em
contudo a tipicidade est presente somente nos atos administrativos m:rilaterais.
Procedimento administrativo
a sucesso ordenada de operaes que propiciam a furmao de um ato final objetivado pela administrao
pblica. Constitui-se de atos interrredirios, preparatrios e autnotms, porm, sempre interligados, de
maneira tal que a sua colliugao d contedo e furma ao ato principal
Classificao
Quanto supremacia do poder pblico
Atos de imprio: atos onde o poder pblico age de furma imperativa sobre os administrados,
impondo-lhes obrigaes, por exemplo. ExeJ1lllos de atos de imprio: a desapropriao e a
interdio de atividades.
Atos de expediente: so aqueles destinados a dar andamento aos processos e papis que
tramitam no interior das reparties.
Os atos de gesto (praticados sob o regirre de direito privado. Ex: contratos de locao em que a
Administrao locatria) no so atos administrativos, mas so atos da Administrao. Para os
autores que consideram o ato administrativo de furma ampla( qualquer ato que seja da
administrao cotm sendo administrativo), os atos de gesto so atos administrativos.
Quanto natureza do ato
Atos-regra: traam regras gerais (regulamentos).
Atos subjetivos: reterem-se a situaes concretas, de sujeito determinado.
Atos-condio: so os que permitem que o administrado escolha se ir submeter-se
regulamentao do poder pblico, ou seja, somente surte efeitos caso determinada condio se
cumpra.
Quanto ao regramento
Atos vinculados: possui todos seus elementos determinados em no existindo possibilidade de
apreciao por parte do administrador quanto oportunidade ou convenincia. Cabe ao
administrador apenas a verificao da existncia de todos os elementos expressos em lei para a
prtica do ato. Caso todos os elementos estejam presentes, o administrador obrigado a praticar
o ato administrativo; caso contrrio, ele estar proibido da prtica do ato.
Atos discricionrios: o administrador pode decidir sobre o tmtivo e sobre o objeto do ato,
devendo pautar suas escolhas de acordo comas razes de oportunidade e convenincia.[
2
] A
discricionariedade sempre concedida por lei e deve sempre estar em acordo com o princpio da
finalidade pblica. O poder judicirio no pode avaliar as razes de convenincia e oportunidade
(mrito), apenas a legalidade, a competncia e a furma (exteriorizao) do ato.
Quanto furmao
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Atos simples: resultam da manifestao de vontade de apenas um rgo pblico.
Atos complexos: resultam da manifustao de vontade de mais de um rgo pblico.
Atos compostos: so os praticados por um rgo, porm necessitam da aprovao de outro
rgo.
Quanto aos efeitos
Constitutivo: gera uma nova situao jurdica aos destinatrios. Pode ser outorgado um novo
direito, como permisso de uso de bem pblico, ou irrpondo uma obrigao, como cumprir um
perodo de suspenso.
Declaratrio: simplesmente afirma ou declara uma situao j existente, seja de lto ou de direito.
No cria, transfere ou extingue a situao existente, apenas a reconhece. Tambm dito
ernmciativo. o caso da expedio de uma certido de tempo de servio.
Modificativo: ahera a situao j existente, sem que seja extinta, no retirando direitos ou
obrigaes. A aherao do horrio de atendimento da repartio exemplo desse tipo de ato.
Extintivo: pode tambm ser chamado desconstitutivo, que o ato que pe termo a um direito ou
dever existentes. Cite-se a demisso do servidor pblico.
Quanto abrangncia dos efeitos
Internos: destinados a produzir seus efeitos no mbito interno da Administrao Pblica, no
atingindo terceiros, como as circulares e pareceres.
Externos: tem como destinatrias pessoas alm da Administrao Pblica, e, portanto, necessitam
de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. So exemplos a fixao do
horrio de atendimento e a ocupao de bem privado pela Administrao Pblica.
Quanto validade
Vlido: o que atende a todos os requisitos legais: competncia, finalidade, furma, motivo e
objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro.
Nulo: o que nasce com vcio ou seja, um defeito que no pode ser corrigido. No
produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em lce dos atributos dos atos administrativos,
ele deve ser observado at que haja deciso, seja administrativa, seja declarando sua
mdidade, que ter efeito retroativo, desde o incio, entre as partes. Por outro lado, devero ser
respeitados os direitos de terceiros de boa-re que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a
nomeao de um candidato que no tenha nvel superior para um cargo que o exija. A partir do
reconhecitrento do erro, o ato anulado desde sua origem Porm, as aes legais eventualmente
praticadas por ele durante o perodo em que atuou permanecero vlidas.
Anulvel: o ato que contm defeitos, porm, que podem ser sanados, convalidados. Ressahe-se
que, se mmtido o defeito, o ato ser nulo; se corrigido, poder ser "salvo" e passar a vlido.
Atente-se que nem todos os defeitos so sanveis, mas sim aqueles expressamente previstos em
lei e analisados no item seguinte.
Inexistente: aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifustao de vontade da
Administrao Pblica. So produzidos por algum que se fz passar por agente pblico, sem s-
lo, ou que contm um objeto juridicamente impossvel Exemplo do pritreiro caso a muha
emitida por llso policial; do segtmdo, a ordem para matar algum
Quanto executabilidade
Perfeito: aquele que completou seu processo de furmao, estando apto a produzir seus efeitos.
Perfeio no se confimde com validade. Esta a adequao do ato a perfeio refere-se s
etapas de sua furmao.
Imperfeito: no completou seu processo de furmao, portanto, no est apto a produzir seus
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18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe
ereitos, 1ltando, por exemplo, a horrologao, publicao, ou outro requi<!ito apontado pela lei
Pendente: para produzir seus ereitos, sqjeita-se a condio ou terrro, mas j completou seu ciclo
de furrmo, estando apenas aguardando o implen:x:nto desse acessrio, por isso no se
confimde com o imperreito. Condio evento futuro e incerto, corro o casamento. Terrro
evento futuro e certo, corro uma data especfica.
Consumado: o ato que j produziu todos os seus ereitos, nada mais havendo para realizar.
Exemplifique-se com a exonerao ou a concesso de licena para doar sangue.
Espcies de ato administrativo
Segundo Hely Lopes Meirelles, poderros agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos:
Atos normativos: so aqueles que contm um comando geral do Executivo visando ao cumprin:x:nto de
uma lei Podem apresentar-se coma caracterstica de generalidade e abstrao (decreto geral que
regulamenta uma lei), ou individualidade e concreo (decreto de nomeao de um servidor). Segundo
Mrcio Fernando Elias Rosa so exemplos: regulamento, decreto, regimento e resoluo.
Atos ordinatrios: so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta
funcional de seus agentes. Eimnam do poder hierrquico, isto , podem ser expedidos por cberes de
servios aos seus subordinados. Logo, no obrigam aos particulares.Segundo Rosa, so exemplos:
iostrues, avisos, oficios, portarias, ordens de servio ou merrorandos.
Atos negociais: so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a
concretizar determinado negcio jurdico ou a derem certa 1culdade ao particular, nas condies
impostas ou consentidas pelo Poder Pblico.De acordo com Rosa, so exemplos: licena, autorizao e
permisso.
Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar um 1to,
ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos
pblicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao rrotivo e ao contedo. Segundo Rosa, so
exemplos: certides, atestados e pareceres.
Atos punitivos: so aqueles que contm uma sano imposta pela lei e aplicada pela Administrao,
visando a punir as infraes administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares
perante a Administrao. Segundo Rosa, so exemplos: rrrulta administrativa, interdio administrativa,
destruio de coisas e a1stamento temporrio de cargo ou fimo pblica.
Extino dos atos administrativos
Extino natwal: extingue-se pelo natwal cumprin:x:nto do ato.
Revogao: em virtude de a administrao no mais julgar oportuno e conveniente o ato administrativo,
pode aquela revog-lo rrotivadamente e garantindo a ampla deresa dos interessados, Jzendo cessar
seus ereitos a partir do rromento da revogao. Assim, todos os ereitos surgidos enquanto o ato
permaneceu vlido tambm o so. A revogao prerrogativa da administrao, no podendo ser
invocada por meio judicial
Anulao ou invalidao: se um ato administrativo possuir vcios iosanveis, deve a administrao anul-
lo de oficio ou por provocao de terceiro. Tambm o judicirio pode anular tal ato. A anulao age
retroativamente, ou seja, todos os ereitos provocados pelo ato anulado tambm so nulos.
Convalidao: no espcie de extino, mas sim o processo de que se vale a administrao para
aproveitar atos administrativos com vcios sanveis, de rrodo a confirmi-los no todo ou em parte.
Convalidam-se tais atos pelos seguintes rrodos:
1. Retificao: a autoridade que praticou o ato ou seu superior hierrquico decide sanar o ato
invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia;
618
18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe
2. Refurma ou converso: o novo ato supi"i!re a parte invlida do anterior, mantendo sua parte
vlida.
Cassao: extingue-se o ato administrativo quando seu beneficirio descumpre as condies que
permitiam a manuteno do ato e seus efuitos.
Caducidade ou decaimento: ocorre a retirada de um ato administrativo se advir legi<llao que impea a
permanncia da situao anterionrente consentida, ou seja, o ato perde seus efuitos jurdicos em virtude
de norma superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato.
Observaes
Os temas fundamentais envolvidos nos estudos dos atos administrativos so:
anulao, convalidao e revogao dos atos administrativos
discricionariedade e vinculao na edio de atos
pressupostos e elementos administrativos.
Os atos administrativos so estudados no direito administrativo, que se encarta ta.nDm na disciplina direito do
estado.
Portugal
O ato administrativo a expresso da Administrao Pblica em sentido furmal, ou seja, trata-se de um ato
atravs do qual se manifusta a actividade da Administrao Pblica. Quanto noo de ato administrativo, este
, segundo Rogrio Soares: uma estatuio autoritria, relativa a um caso concreto, praticado por um sujeito
de direito administrativo, no uso de poderes de direito administrativo, destinado a produzir efuitos jurdicos
externos, positivos ou negativos.
Deste modo, em concreto, trata-se de uma estatuiao autoritria, pois o que a Administrao vai 1zer definir
direitos, deveres e interesses de furma autoritria, porque se traduz no exerccio do seu ''ius imperium'', e vai
:fz-lo de furma vinculativa, imperativa e l.Ulilateral, uma vez que se impem independentemente da vontade do
destinatrio. relativa a um caso concreto, pois o ato administrativo concreto e individual (o que o distingue,
desta furma, das normas jurdicas, j que estas so gerais e abstractas). praticado por um sujeito de direito
administrativo, pois podem ser praticados pela Administrao estadual directa, Administrao estadual indirecta
ou Administrao autnoma. praticado no uso de poderes de Direito Administrativo, pois este que llie
confure poderes de autoridade para que possa, assim, determinar uma estatuio.
Destinada a produzir efuitos jurdicos externos, pois vo-se repercutir na esfura jurdica dos particulares;
positivos, onde a Administrao manifusta a sua vontade de furma lvorvel ou negativos, em que
a Administrao no manifusta a sua vontade, negando-se a produzir efuitos jurdicos externos (este o
chamado "silncio da Administrao", sob a furma de indefui"i!rento tcito ou defurimento tcito)
Referncias
1. i '1nformativo - Ato administrativo" - Fundao Getlio Vargas (Acesso em 07 de abril de 2013)

2. i a c FRANA, Vladimir da Rocha. Vmculao e discricionariedade nos atos administrativos
(http://jus.eom.br/revista/texto/346). Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Acessado em 10 de
abril de 2012.
3. i DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16" ed. So Paulo: Atlas, 2003. 727 p. p. 210. ISBN
85-224-3596-0
4. i DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16" ed. So Paulo: Atlas, 2003. 727 p. p. 204-212.
718
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ISBN 85-224-3596-0
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Informativo - Ato administrativo
Origem: Cadernos Colaboravos, a enciclopdia livre.
Gabriel Ferreira Ribeiro Gomes
Joio Crespo de Almeida
4 o Periodo- 31/05112
l-Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho define o ato coiro urm rm.nifestao de vontade do administrador que est
submrtiio ao reginE de direito pb&o e visa prodll2ir efeitos jmc&os para que o interesse pb&o seja atendido.
Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, define coiro urm declarao do Estado ou quem as vezes lhe fa no exerccio
de prerrogativas pbocas, rm.nifes1ada m:diante provnncias jmc&as COirJl1emmtares da Jei a ttu1o de lhe dar cumprim:nto.
acadamico.direito-rio.fgv.br/'Nikillnformatiw_-_Ato_admnistratiw 1/5
18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS
2- Classificao
O ato administrativo pode ser classificado como vinculado e di!cricionrio. No primeiro todos os ele!mntos do ato j estilo
presentes na l e ~ na segunda hiptese extite um espao de jum de valor do administrador pblico que totm sua deciso nos
moldes da lei A deciso do administrador 110 caso de um ato discri:ionrio uma questo de mrito (convenincia e
oportunidade) sendo o administrador sempre obrigado a decidir tendo em vista o interesse publico.
3- Elementos
Os requisitos necessrios para a validade do ato administrativo so:
Competncia: Poder que a lei d ao agente pblico para que possa exercer suas funes de modo a assegurar o interesse
publico e eli:iDCia
Finalidade: Objetivo que a administrao pblica pretende com determinado ato. Princpio do interesse pblico deve sempre
ser observado
Forma: Divide-se em amplo e estrito. No primeiro caso a utili2ao da furma que a lei prev para o ato, 110 segundo caso diz
respeito aos requisitos furmai'! que devem estar contidos no prprio ato administrativo.
Motivo: Sitoao de direito ou ltica que fundamenta a prtica do ato. No se confunde com motivao que a explanao dos
motivos.
Objeto: Ereito que o ato deve produzir
4-Reviso do ato
Quanto a reviso do ato administrativo, CUiqlre citar as doutrinas clssica e contempornea.A primeira afirma que o mrito do
ato no pode ser analisado pelo poder judicirio, pois consubstanciaria na violao do principio de separao de poderes. A
segunda doutrina citada, no contrria a primeira, entretanto acrescenta que possvel a reviso do judicirio por meio de um
controle principiolgi.:o.
5- Jurisprudncia (STJ e STF)
Informativo n 0480
Perodo: 1 a 12 de agosto de 2011. Sexta Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N" 26.927- RO (2008/0107965-6)
EMENTA
RECURSO ORDINRIO, MANDADO DE SEGURANA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBUCO. DESCLASSIFICAO.
AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO IMPUGNADO. NULIDADE.
CARTER SUBJETIVO, SIGILOSO E IRRECORRVEL. OFENSA
AMPLA DEFESA.
1. O ato de reprovao de candidato em concurso pblico, no exame de
capacidade fsica, deve necessariamente ser motivado, sendo vedada sua
realizao segundo critrios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrncia
de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violao
dos princpios da ampla defesa e da impessoalidade.
2. Reconhecida a nulidade do ato administrativo impugnado, por ausncia
de motivao, cabe Administrao realizar, fundamentadamente, nova
anlise do preenchimento pelo impetrante dos requisitos de capacidade
(tsica exigidos para o cargo.
3. Recurso ordinrio provido em parte.
5.1 Caso STJ
academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 2/5
18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS
Adalberto Rocha Lobo fui aprovado em prirmiro lugar em concmso realizado 110 es1ado de Rondnia para cargo de
neurocirurgio. Entretanto, fui impedido de assumir o cargo IWdiante ato de reprovao de candidato, justificado pela
incapacidade ffsX:a do aprovado a assumir a funo.
Adalberto entrou com um mandado de segurana violando proteo de direito lquido e certo. Ele reivindica o reconbecirrento
de m!jdade do ato administmtivo, pelo Jto de ter sido fuito semiiJJtivao. O candidato no passou por percia mdX:a, o que
fuz com que uo exis1a IIDtivao 110 ato de reprovao do Ncleo de Percia MdX:a do Es1ado.
O mandado fui denegado pela corte local que alegou realmente o documento divulgado pelo Ncleo de Percia MdX:a apenas
afirma a inaptido do candidato, sem esclarecer os IIJJtivos para tal deciso. Todavia, os exames reunidos aos autos e as
infunmes pres1adas pela autoridade impetmda justificam por que fui tomada tal deciso.
Alega-se que Adalberto que possui 59 anos, idade considerada avanada, fui submetido cirurgia cardaca em 2004 em
consequncia de doena isqumica crnica do corao, alm de cirurgias de hrnia disca! de cohma e bemorroidectomia. Em
ra2o do histrX:o de sade do candidato e sua idade avanada, detenninou que no possvel que ele assuma o cargo que
exige esfuro ffsico, tolerncia de longa joruada cwnprindo plantes e resistncia a alto nvel de stress. Outm ressalva fuita fui
refurente ao Jto de se resguardar o interesse es1atal, ao evitar que o candidato ocupe a vaga e, logo aps sua posse, requeira a
aposeu1adoria, o que seria possvel segunda a lei 8.112/90 que versa ser Jcultativo ao servidor a aposen1adoria por invalidez
decorrente de cardiopatia grave.
O recorrido, por sua vez, alegou que Jltou a devida argt1100D1ao do rgo publico, e que a deciso fui tomada de furma
preconceituosa. Rela1a que a administrao pblica ao perceber que coiWteu um erro ao no apresentar a IIJJtivao de seu
ato, tentou IIJJtivar sua deciso prestando infurmaes j no mbito do mandado de segurana, em uma tentativa de corrigir o
erro. Tal atitude, entretanto, no valida o ato pm1i:ado anterioriWD!e.
Outro argtiiD:II!o usado fui o de que a Jlta de fimdamentao implica tambm em mJ!jdade por ofunsa ao direito ao
contraditrio e ampla defusa do candidato.
Reitera ainda que no pode a administrao pblica sem exame COflllleiWntai e tendo coiiJJ base o histrX:o de sade alegar
que o individuo inapto ao exerccio de uma atividade. Quanto a alegao de idade avanada, no1a-se que existem julgados que
reconhecem inconstitucionalidade de ingressar em um emprego pblico que requer concmso devido a sua idade. Alm de que
existem diversos profissionais re110mados de idade mais avanada que continuam aptos para o servio.
Com o desprovirrento do recurso, o caso fui levado para o STJ onde todos os ministros seguiram o voto da ministm relatom
Maria Tbereza de Assis Moum. O prirmiro argtiiD:II!o fui com base em um dos cinco eieiWntos do ato administmtivo que a
funm, a qual integrada necessariaiWnte pela IIDtivao. A ministm afinmu que uo possvel Jltar a IIDtivao na
desclassificao, pois irqlossibilita a reviso do resultado e a l a defusa. Deveria ser observados a devida publicidade e
critrios objetivos.
A ministm cita ainda deciso anterior :
"RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
CONCURSO PBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLCIA
MHJTAR PROVA DE APTIDO FSICA. PERTINNCIA COM AS
FUNES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAO DO ATO DE
REPROVAO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Admite-se a exigncia de aprovao em exame JlSico para
preenchimento de cargo pblico, desde que claramente previsto em l e ~
guarde pertinncia com a funo a ser exercida e seja pautado em
critrias objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da
fundamentao do resultado. Precedentes.
2. Todos os critrias utilizados para avaliar a aptido jJSica do
candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no
Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da
correlao entre o tempo despendido para a realizao do exerccio da forma
exigida e sua pontuao.
3. Alm disso, a Administrao juntou documento assinado pela
prpria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovao,
com a descrio do tempo/nmero de exerccios praticados pela candidata e
correspondente pontuao, sendo certo que a soma no atinge o minimo
exigido para a habilitao.
4. Recurso desprovido, em consonncia com o parecer ministerial." (grifo no original- RMS 25. 703/MS, Rei. Ministro
NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 0210612009, DJe
03/08/2009).
academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw
18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS
De tal deciso se extrai que o ato administrativo para desaprovao de candidato por capacidade fisica deve ser claramente
:fimdam:ntado, o que no ocorreu no caso em questo.
notrio que as infunmes prestadas pela autoridade posteriormen1e no pode impedir a nulidade do ato que apresentou
ausncia de trotivao, no possvel sanar o ato no judicirio.
Assim seudo, a ministra Maria Tbereza reconhece a nulidade do ato administrativo, ressahando que deve a administrao realizar
devidammte os testes de aptido fisica para o cargo em questo, para que se em caso de reprovao o caso possa ser
discutido em via prpria visto que no haver vcio.
Recurso ordinrio fui parcialmmte provido, seudo concedXla a segurana em parte, anilando o ato de desclassificao por
ausncia de trotivao, obrigando a administrao publica a realizar nova anlise de requisitos fisicos para o cargo
5.2- Anlise do Caso
O caso em questo diz respeito a um ato administrativo discricionrio, cotro fui exposto na explicao do tema, sabe-se que tal
tipo de ato apesar de dar liberdade de escolha ao administrador, essa deve ser reita nos troldes da e ~ seguindo os princpios da
administrao pblica para que no possa vr a ser considerado nulo. importante frisar que o m:rito do ato no pode ser
amlisado pelo judicirio.
A llta de trotivao nos atos administrativos acarreta a sua nulidade. No fimdammtar o porqu de wna tomada de deciso lz
com que um ato que deveria ser discricionrio tenha carter arbitrrio.
Encontra-se a exigncia da trotivao dos atos da administrao pblica positivados na Lein 9.784/99 Art. 2o que ressaha que
o administrador pblico deve obedecer tal principio, e no Art. 50 da rnestmlei prev em seus incisos quando o ato deve ser
trotivado.
Quanto doutrina, nota-se que existe divergncia quando se questiona se todo ato administrativo deve apresentar trotivao.
Celso Autonio Bandeira de Mello afinna que sim, trata-se de um princpio inerente a atuao da administrao pblica. Jos dos
Santos Carvalho Filho, por sua vez, ressaha que o rol apresentado pelos incisos do Art. 50, L. 9784/99 so taxativos, portanto
a trotivao s exigida para os atos que l esto. J segundo apenas os atos que tenham carter decisrio precisam da
explanao dos trotivos.
Ao amlisar o caso em questo, com base no que fui exposto, percebe-se que o ato de impedir que o candidato ocupe a vaga
que conquistou mediante concurso pblico no apresentou exposio detalhada dos ltos objetivos e concretos em que o
administrador se baseou para chegar a essa concluso. A tentativa do Estado em apresentar os trotivos emjum, no lz com
que o erro seja corrigido.
Logo, a anulao do ato fui reita de funna acertada pelo STJ. A ministra relatora fui reliz em sua deciso de exigir que nova
percia mdica seja reita de maneira correta e caso o candidato no concorde com o resultado recorra em na via administrativa,
pois se tratar de mrito.
5.3 Caso (2) STF
Infonnativo 660, 2" Tunna
20/03/2012 SEGUNDA TURMA
AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANA 31.111 DISTRITO FEDERAL
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM
MANDADO DE SEGURANA. ANISTIA POLTICA. LEI 10.55912002.
REVOGAO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
I- A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da
possibilidade de reviso de anistia concedida com fundamento na Lei
10.559/2002.
II- Agravo a que se nega provimento.
O segundo caso trata-se de um servdor pblico militl!r. Praa. Cabo da Aeronutica, que por teve sua anistia amlada em um
ato da administrao pblica (anulao da PORTARIA 2.396/2002), e impetra um mandado de segurana contra o ato do
Ministro da Justia e do Advogado Geral da Unio, que instauraram um processo de reviso da Portaria n 1.1 04-GM3/1964
da Fora Area Brasileira que com base nas suas atribuies legais (art. 5 da Lein" 9.784/99, e no art. 17 da lei 10.559/2002)
que veio a anular a condio de anistiado politico do servidor, e a instituir um Grupo de Traballio Interministerial de Reviso que
vria a revisar os atos da Portaria n 1.1 04-GM3/1964 da Fora Area Brasileira.
O Irnpetrante por sua vez alega existncia de error in judicando e que este teria direito liquido e certo, alm disso, sustenta que a
anistia no seria ato politico e no da administrao pblica, por isso no estaria sujeito s caractersticas dos atos
administrativos, entre os quais o de reviso, anulao ou revogao no exerccio do poder de autotutela, reita atravs do Grupo
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18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS
de Trabalho lntenninisterial de Reviso.
O Ministro RICARDO LEW ANDOWSKI, no entanto negou o provimento do recurso julgando contrrio jwisprudncia ou
smula do Tribunal no reconhecendo caso de I1COfllletncia manifestada pro parte da administrao pbli:a, verificando ser a
anistia mnato vinculado da administrao pbli:a, podendo esta, rendo observado os dispostos na LEI 10.559/2002 e
verificando vcio no ato j reali2ado, anul-lo com base no poder de autotutela e no dever de revisar atos administrativos
irregolares por parte das autoridades [Smulas 346 e 4 73, S 1F]. Alm disso alega que somente cabvel ato de exceo
apenas quanto aos militares que ingressaram antes da edio da Portaria n 1.104-GM3/1964, no estando o recorrente
passvel de anistia, sendo procedente o ato da administrao pbli:a.
5.4 Anlise do Caso(2)
A problemati2ao exposta na deciso, e principal argumento por parte do ifllletrante seria de que taoto a milidade da anistia
como a criao do Grupo de Revso no seriam de COfllletncia da administrao pbli:a por no se tratarem de mn ato
administrativo, e sim de mn ato polti:o.
O lto que primeiramente importante saber difurenciar os dois tipos de atos. Segundo anda o doutor Hely Lopes Meirelles,
o ato administrativo impe obrigaes aos administrados, a si prprio, ou aos seus servidores, do que se aJi:re que o ato
administrativo, como os atos jurdicos em geral vsam influir na esfura jurdica de terceiro, criando, extinguindo ou modillcando
direitos, j o ato polti:o, tem conotao comtitucional de estruturao, "de conduo dos negcios pblcos, e no
simplesmente de execuo de servo pbli:o", como por exemplo, a declarao de guerra e de paz, a interveno fuderalnos
estados, os atos que implcam fixao de metas, de diretrizes ou de planos de governo, a declarao de estado de sitio e estado
de emergiX:ia.
Assim, pode se coiX:hrir que ao entender do S1F, esse ato se caracteri2a como ato administrativo, por se tratar de mn disposto
expli:itado a nvel constitucional, sendo assim necessariamente mn ato administrativo,( j que os atos polti:os esto a nvel
infraconstitucional) alm de ser mn ato vinculado e por estar em mn circuito de interesses individuais( tambm difurentemente dos
atos polti:os), sendo todas essas caractersti:as segundo autores como o prprio Hely Lopes Meirelles, caractersti:as dos atos
administrativos, e no dos atos polti:os.
Retirado de ''http:/ /academico.direito-rio.Jgv.br/wiki'Infurmativo _-_Ato_ administrativo"
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academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 5/5
18104/13 Vinculao e discricionariedade nos atos administrati-.os- Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi
http://jus.com.br
Vinculao e discricionariedade nos atos administrativos
http://jus.com.br/revista/texto/346
Publicado em 02/2001
Vladimir da Rocha Franca Chttp://jus.com.br/revista/autor/vladimir-da-rocha-franca)
Sumrio: 1. Dever-poder discricionrio no regime jurdico-administrativo. 2. Elementos dos atos administrativos. 3. Mrito do ato
administrativo. 4. O problema dos "conceitos jurdicos indeterminados". 5. Consideraes finais
1. Dever-poder discricionrio no regime jurdico-administrativo
A lei estabelece as competncias que permitiro aos agentes pblicos desempenhar as funes e observar os fins que a mesma
contm. Dentro dessas competncias, cabero aos agentes pblicos aluar no sentido de satisfazer os interesses da coletividade de forma
concreta e efetiva.
Quando as circunstncias e a matria tratada permitem, a lei procura prever com maior prec1sao possvel as necessidades e
problemas com os quais se depararo o agente pblico. Tenta ainda impor o comportamento que este deve manter, assim como as
solues que devem ser escolhidas.
Todavia, decorre dos preceitos que norteiam o Estado de Direito o princpio de que as normas integrantes do sistema jurdico
devem pugnar por conceitos gerais e abstratos, haja vista a repulsa exceo, ao favoritismo, s perseguies e tutela de interesses
individuais em detrimento aos interesses da coletividade.
O legislador incapaz de apresentar normas que em seu seio estejam presentes todos os elementos de fato dos problemas
enfrentados pela administrao pblica. E, causa temeridade sociedade que se estabelea normas por demais especificas, enfim, riscos
aos direitos e garantias individuais e da prpria coletividade.
Portanto, se a lei pode definir comandos especficos, sem que isso ameace os princpios bsicos do Estado de Direito, assim o
far. Caso a instituio dessas diretivas se mostrem possivelmente danosas ao interesse pblico ou insuficientes para a sua satisfao,
caber lei criar o necessrio espao administrao pblica poder atuar com eficincia(1 ).
No mbito do regime jurdico-administrativo, o dever-poder discricionrio consiste na prerrogativa concedida pelo ordenamento
jurdico administrao pblica, de modo implcito ou explcito, para a prtica de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua
convenincia, oportunidade e contedo(2).
Existindo espao para o administrador em optar por um comportamento adequado resoluo do problema posto, ou melhor, para
fazer uma apreciao subjetiva do caso concreto, sustentado por critrios de convenincia e oportunidade, h discricionariedade.
O espao para o emprego do juizo de oportunidade pela administrao pblica somente admitido se houver uma norma jurdica
que lhe confira tal poder. Em face das imposies do princpio da legalidade administrativa, o dever-poder discricionrio deve estar previsto
em lei ou pela prpria Constituio em vigor. Todos os instrumentos de ao administrativa tributam sua existncia ao ordenamento
jurdico. Se este no o estabelecer, no h dever-poder discricionrio.
As omisses legislativas nem sempre implicam em dever-poder discricionrio. Se disserem respeito a algum elemento do processo
de formao do ato administrativo material, h espao para a utilizao do juzo de oportunidade na ao administrativa. A Administrao
no cria instrumentos atravs do dever-poder discricionrio, mas sim do dever-poder regulamentar, meio adequado para a integrao e
concretizao do regime jurdico-administrativo.
Nesse caso, no estaremos diante de discricionariedade administrativa, mas sim de discricionariedade legislativa no mbito da
Administrao. O espao de discricionariedade no bojo do dever-poder regulamentar variar consoante o estabelecido na a lei, ato
legislativo material que lhe indiscutivelmente superior (a Constituio rejeitou os regulamentos autnomos). Mas no deixa de ser uma
discricionariedade diversa da administrativa, mais ampla, mais profunda, haja vista lidar no com a constituio de preceitos individuais e
concretos, mas sim, com a de preceitos genricos e abstratos.
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A lei institui a discricionariadada quando verifica que a administrao p(lblica, mais prxima dos problemas por ala enfrentados,
evidentemente, mostra-se melhor preparada para tornar as decises e escolhas mais adequadas ao uso concreto.
Tambm sua existncia fica, necessariamente, na dependncia, ao nosso ver, das circunstancias do caso concreto, onda o
interesse pOblico se toma mais vislvel. Como instrumento da ao administrativa, o dever-poder discricionrio esta. subordinado ao
interesse pOblico, sua razao ideolgica de ser. A opo da administrao deve ser a melhor, a que melhor supra o interesse pblico na
situao jurldica subjetiva. urna obrigao oriunda do principio constitucional da eficincia.
Se h d(lvida quanto melhor soluo, h espao para o emprego do juizo de oportunidade pelo administrador. Caso contr.rio, a
eficincia administrativa, conjugada com os demais principias constitucionais, desconstitui in concreto o que a norma abstratamente
admitiu.
Se o caso concreto, assim permitindo as circunstncias e o prprio ordenamento jurdico, admitir mais de urna deciso, confirma-se
o espao que a lei abstratamente admitiu.
Para identificarmos a zona da discricionariedade no ato administrativo, preciso antes definir seus elementos. O modo de como a
lei os define determinar a possibilidade do emprego ou no do juizo de oportunidade na concretizao do regime jurldico-administrativo
pela norma individual e especifica que tradicionalmente vem se denominando ato administrativo.
2. Elementos dos atos adninistrativos.
Ato administrativo material consiste em urna norma jurdica, individual e concreta, expedida pela administrao p(lblica (ou por
quem detiver competncia administrativa}, que se destina formao e determinao das situaes jurldicas subjetivas que sero
regradas pelo regime jurldico-administrativo. Destina-se a constituir, modificar, extinguir ou reconhecer uma relao jurldica de direito
administrativo, a ser regida por esse sistema de principias e regras de direito.
O desenvolvimento da atividade administrativa uma sucesso de atos e fatos jurldico-administrativos, onde se busca a
concretizao do interesse pblico tutelado pela norma de direito administrativo positivo.
Fato jurdico-administrativo corf1)reende toda e qualquer ocorrncia, social ou fsica, reconhecida pelo regime jurdico-
administrativo corno geradora de efeitos jurdicos. O ato administrativo tambm um fato jurdico, que difere dos demais por representar
urna norma jurdica, que passa a integrar o regime jurdico-administrativo a partir de sua existncia material.
Embora nao haja unanimidade na doutrina, no que concerne a questoes terminolgicas, os atos administrativos sao formados por
cinco elementos: competncia, motivo, objeto, forma, e finalidade.
A competncia consiste na atribuio legal de deveras-poderes para o desempenho da funo estatal, o impulso gerador do
ato(3). A regra de corf1)etncia define o rgo ou agente p(lblico habilitado para produzir o ato administrativo(4}.
O motivo COrJ1)reende os pressupostos fticos e juridicos que autorizam a edio e concretizao do ato(5). Subdivide-se em
motivo material e motivo legal.
O motivo material a situao jurldica subjetiva que ensejou a expedio do ato administrativo. J o motivo legal, advm da
previso legal abstrata do fato jurldico-administrativo(6).
O motivo nao se confunde com a motivao, pois esta compreende a exteriorizao daquele. Na motivao, expoe-se a regra de
direito que habilita a ao administrativa concreta (motivo legal), a situao jurdica subjetiva que serviu de base para a decisao (motivo
material), bem corno a enunciao da relao de pertinncia lgica entre o motivo material e o motivo legal(7)
O objeto corresponde ao contedo do ato administrativo, isto , "a criao, modificao, ou comprovao de situaes jurdicas
concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder PblicoR(8), ou, como prefere .bs Cretella Xlnior(9), "efeito prtico
na ordem administrativa que o sujeito pretende alcanar mediante ao direta ou indiretaR.
A forma representa o revestimento exterior do ato administrativo(1 O), atravs do qual o ato administrativo ingressa no ordenamento
jurldico.
A finalidade representa o interesse p(lblico especifico a ser atingido ou tutelado com a edio e concretizao do ato
administrativo, "o resultado prtico que se procura alcanar pela modificao trazida ordem jurldica"(11 ), ou, nas precisas palavras de
Caio Tcito(12):
.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------,
' '
' '
"( ... ) o sentido teleolgico do ato, o objetiw jurfdico material a que se dirige, em ltima anlise, a aao administrathe".
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Como bem leciona ..k>s Cretella .Xmior(13}:
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
'
'
'
'
'
"No ato, parte-se do motivo, pelo objeto, para determinado fim".
Os elementos do ato administrativo sero construidos, no caso da discricionariedade administrativa, pela convivncia do jul.zo de
juridicidade com o jul.zo de oportunidade do administrador.
3. Mrito do ato adninistrativo
A ordem jurldica constitui a fonte dos podares administrativos. Tanto pode esgotar todas as condies da seu amrclcio como
rematar a apreciao subjetiva da Administrao. A distino das formas de atribuio legal dos poderes administrativos corresponde aos
conceitos de vinculao a discricionariedade. A distino entra atos vinculados e atos discricionrios representa um ponto significativo na
questo do poder discricionrio.
Nos atos vinculados, a lei constri o ato administrativo com todas as especificaes necessrias a sua aplicaAo, devendo o
administrador ater-se ao seu enunciado e aos requisitos e elementos indispensveis a plena eficcia jurldica da medida prevista, sob pena
de invalidade, pois:
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------,
' '
' '
: "A legalidade do ato administratiw, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, compreende nao s a competncia para a prtica do :
ato e de suas formalidades extrlnsecas, como tambm de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como
vinculadores do ato administratiw"(14}.
Todo o ato administrativo tem um mnimo de vinculao. A lei nao abdica de indicar a competncia, a fonrna e nem a finalidade dos
atos administrativos materiais. Mas tambm dificil um ato inteiramente vinculado(15}.
S h uma escolha para o agente p.lblico, quando investido no poder vinculado: a que a lei objetivamante determinar, e tipificada
de modo a nao causar qualquer dvida ou controvrsia na concretizao da lei. Predominam as especificaes da norma jurldica sobre os
elementos deixados livres aos agentes pblicos.
O administrador tem o podar discricionrio na medida do disposto em lei, restrito naqueles elementos deixados livras pela mesma.
A administraAo pblica ast incondicionalmente a ala subordinado, devendo observar no emrclcio do poder discricionrio o mlnimo de
juridicidade, e o interesse pCiblico(16}. As prerrogativas discricionrias estao sujeitas ii mensuraAo imposta pela lei. A remisso legal ao
juizo subjetivo do administrador nao pode ser mais do que parcial, e nao total:
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------,
' '
"En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la Ley a la Administracin, resulta que
esa Ley ha tenido que configurar necessariamente -.arios elementos dicha potestad y que la discracionalidad, entendida como libertad de
apraciacin por la Administracin, slo puede 19farirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potastad"(17}.
A discricionariedade nao se confunde com arbitrariedade. Nesta o poder pblico exorbita a esfera de sua competncia e utiliza-se
de instrumentos proibidos ou inadequados no cumprimento da finalidade legal, ou mesmo, ignora-a seguindo finalidades estranhas ao
interesse pblico. O eJerccio do poder discricionrio pressupOe a severa obedincia aos parmetros legais e a correta subsunao do caso
concreto s categorias impostas pela lei. Seria urna incoerncia se o Estado de Direito edificasse um poder, um instrumento, sem limites e,
danoso ao ordenamento jurdico, para a administraao pblica.
E bem lembra ..k>s Grete lia J.:inior( 1 B}:
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------,
' '
"Denomina-se dlecrllo a faculdade outorgada ao agente piJblico de decidir ou deixar de decidir dentro do mbito demarcado pela
norma jurfdica, por arbltrlo a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, com inobser.ncia de
qualquer norma de direito".
A competncia sempre um elemento vinculado nos atos administrativos, objetivamente fixado pelo legislador. Nao seria
concebvel, no Estado de Direito, a atribuio de prerrogativas e objetivos administrao pblica sem a precedncia da lei(19}.
A fonrna nao enseja apreciaAo discricionria, pois ao contrrio do direito privado, onde esse elemento deixado ii autonomia da
vontade do particular (quando a lei nao prescreve nenhum), no direito administrativo, a forma usualmente predeterminada pela lei. Nao
cabe ii administrao pblica criar forma atravs da discricionariedade administrativa, mas pode faze-lo pelo eJerccio da atividade
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18104113 Vinculao e discricion;:riedade nos aios adninistrati'oOS- RE!'As1a Jus NB\tgandi- Doutrina e Peas
legislativa que lhe foi conferida com o reconhecimento legal do poder regulamentar.
Celso AntOnio Bandeira de Mello(20) e Weida Zancaner(21), colocam a forma, junto ao conteQdo (ou objeto), como elemento do
ato administrativo, ambos condicionando a sua existncia. Esses juristas separam-na da formalizao, que seria o pressuposto forma.lfstico
do ato administrativo, que indicaria o modo especifico que a lei impe para a exteriorizao do mesmo. Este seria um dos elementos que
determinaria a validade.
A distancia entre a forma do ato e a forma legal pode ou no levar invalidade, dependendo de sua relevncia para a garantia do
administrado. Se no houver prejufzo esfera de direitos do cidado, o ato administrativo viciado em sua forma pode ser convalidado. Mas
Isso nio significa dizer que haja espao discricionrio na exteriorizao do ato administrativo, pois a convalldao um melo
juridicamente aceito para a restauraio da jurldlcldade do ato administrativo. No h dlscrlclonarledade administrativa na
quebra consciente de um requisito de validade.
Quanto finalidade, a matria controvertida.
Parcela da doutrina aceita a influncia de juzo de oportunidade na apreciao da finalidade. Poderia haver, o emprego desse
critrio na qualificao do interesse pblico, embora este sempre constitua elemento vinculado(22).
Caberia o jufzo de oportunidade no fim imediato e especffico do ato adn'inistrativo, desde que corroborasse o fim genrico
expresso na lei(23).
Comentando o voto do jurista Miguel Seabra Fagundes, em acrdAo proferido na ap. Cfvel n1.422 pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Norte, Victor Nunes Leal(24) expe a posio do adn'inistrativista potiguar: "Entretanto, segundo esclarece o das. Seabra
Fagundes, apoiado nos melhores autores, 'no que concerne competncia, finalidade e forma, o ato discricionrio est to sujeito aos
textos legais como qualquer outro'. Quanto finalidade dos atas administrativos (discricionrios ou vinculados), est ela sempre expressa
ou implfcita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que necessariamente um fim de interesse pOblico, tarrbm constitui aspecto vinculado dos
atas discricionrios, susceptlveis, portanto, de apreciao jurisdicional".
Quanto aos atos administrativos materiais, no se pode falar efetivamente numa apreciao discricionria da finalidade legal, se
ela foi univocamente expressa no texto legal, esgotando a fonmaao do juizo de oportunidade. J em se tratando de um fim politico
econmico posto no texto normativo, a questo se torna mais complexa.
Podem estar abrigados nos atas administrativos, tanto formais quanto materiais, fins relacionados com a politica econmica do
Estado. Nos atas administrativos materiais, a competncia, forma e finalidade permanecem vinculadas, sendo vedada a apreciao
subjetiva do administrador do que foi politicamente esgotado pelo legislador ou pela prpria Administrao, quando aqueles desencadeiam
a concretizao normativa do ato adn'inistrativo dotado de fora de lei material.
J nos atas administrativos formais com contedo legislativo, h espao para o erT'f)rego de juizo de oportunidade quanto
finalidade especifica ou imediata. A discricionariedade legislativa constitui um processo de integrao entre as demandas sociais, polfticas
e econmicas, e o sistema de direito positivo, garantindo sua efetividade social. AD legislador compete qualificar o interesse pOblico contido
no preceito constitucional, como ao administrador-legislador, ao mensurar o interesse pblico contido na lei. Na legislao, jurldlclza-se
o fato social.
Na discricionariedade administrativa inadmisslvel questionar ou mensurar o interesse pOblico contido no preceito legal atravs
do juzo de oportunidade, de modo algum, pois o exerccio da funo administrativa orienta-se para a concretizao normativa
do texto legal, revelao do Interesse pblico nele contido para torn-lo realidade. O ato administrativo est subordinado lei,
nele inexistindo espao para a qualificao do interesse pblico contido no ato legislativo, do contrrio, poderia licitamente o administrador
fDCar um interesse estranho, mesmo sendo de relevncia coletiva, ao estabelecido em lei. O que viola, sem sombra de dvida, os principias
da legalidade administrativa e da irT"f'essoalidade.
Deve ser lembrado ainda que apesar do interesse pblico no possuir um sentido inteiramente acabado na lei, sua concretizao
decorre do emprego do juzo de juridicidade, no mbito da atividade administrativa. Quando se menciona a finalidade de um ato
administrativo posto, refere-se ao resultado de um processo de densificao dos enunciados teleolgicos da lei.
O motivo e o objeto constituem a residncia natural da discricionariedade administrativa, quando admitida em lei(25). Na dinmica
realidade na qual est inserida a administrao pblica, em se omitindo a lei, o juizo de oportunidade imprescindfvel para garantir a
proximidade entre a norma e o fato, a providncia normativa e a demanda da coletividade, atribuindo-se ao administrador poder para
selecionar os fatos enquadrveis na hiptese da lei, e para formar a avaliao polftico-jurfdica. que servir de embasamento para o ato
administrativo.
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A oportunidade do ato vinculada ao motivo, identificao e formao dos pressupostos fticos e jurldicos que justificam a
insero do ato administrativo no ordenamento jurldico. J a convenincia incide sobre o objeto do ato, isto , o contedo do provimento
estatal.
Nao h discricionariedade para a avaliao do motivo legal, pois trata-se de matria restrita ao julm de juridicidade. Ser urna
atividade de interpretao, e nao discricionria, que fixar o pressuposto legal do ato administrativo. Portanto, embora o motivo f.tico
possa constituir elemento discricionrio, o motivo legal sempre ser vinculado.
No contedo do ato administrativo, tem-se o uso do julm de oportunidade pela administraao pblica ao se consolidar a
convenincia, justia e oportunidade da providncia administrativa, na omissao da lei em faz-lo. Mas a ausncia da prescrio legal do
objeto nao implica em liberdade plena para sua fiXBo. O objeto deve ser licito e posslvel para a nao rejeio do ato administrativo corno
ato jurldico vlido(26).
E numa assertiva que se tomou clssica, Caio Tcito(27) encerra tal questao:
"No basta, porm, que a autoridade seja competente, o objeto licito e os motiws adequados. A regra de competncia no um
cheque em branco concedido ao administrador. A administraao serw, necessariamente, a interusses pblicos caracterizados. Nilo
lcito autoridade seNir-ee de suas atribuies para satisfazer interesses pessoais, sectrios ou poltico-partidrios, ou mesmo a outro
interesse pblico estranho sua competncia. A norma de direito atende a fins especificas que estao expressos ou impllcitos em seu
enunciado. A ftnalldade , portanto, outra condiao obrigatria de legalidade nos atos administrati\Os".
Tanto a discricionariedade quanto a vinculao nao podem ser vistas numa viso absoluta. Compreendem elementos que devem
existir em harmonia no regime jurldico-administrativo, sob pena de ou eliminar a criatividade e dinamismo indispensveis gestao dos
interesses pblicos, ou impossibilitar a fiscalizao dos atos administrativos.
Embora haja forte resistncia quanto ao emprego da elCJ)ressao(28), podemos conceituar o ato discricionrio, no mbito do regime
jurdico-administrativo, corno o ato administrativo que possui elementos construdos sob a influncia do jum de oportunidade do
administrador. Ser ato vinculado o ato administrativo em que essa influncia esteja restrita ao momento da sua elCJ)edio.
A ininterrupta torrente dos fatos trazidos administrao pOblica inviabiliza os esforos do legislador em produzir normas que
cubram, de modo minucioso, todos os seus aspectos da ao administrativa. Faz-se ento necessria a concesso de urna margem de
liberdade decisria nos agentes e rgaos pOblicos para que estes possam apresentar as soluOes exigidas pela lei e segundo sua
finalidade maior, o interesse pblico(29). A interpretao nem sempre suficiente para a concretizao do regime jurdico-administrativo.
Nesses espaos abertos pela lei, a convenincia e a oportunidade para a prtica do ato, a configurao do motivo do ato e o
objeto a ser edificado no ato, tudo consoante a juridicidade, navega a discricionariedade. Compreende uma concessao legal ao Poder
POblico.
A norma jurldica que enseja a "opo discricionria", quando confrontada com o caso concreto levado apreciao da
administrao pblica, tem suas imprecisOes, "conceitos indeterminados", faculdades, concessOes, proibiOes e solues, propostas ou
impostas, colocadas diante do administrador.
Perante o caso concreto, constitui dever irrenuncivel ao agente ou rgo pblico apresentar as medidas cablveis para a
satisfao do interesse pblico, ou mesmo nenhuma em virtude deste. Tomada a deciso conforme a forma, competncia e finalidades
legais, em regra, vedada a interveno dos outros poderes do Estado no chamado "mrito do ato administrativo". A sua formao passa
pela compreenso do contedo da norma jurldica a qual se atribui a cesso da discricionariedade.
O mrito do ato administrativo abrange um aspecto do procedimento da Administrao, relacionado com circunstancias e
apreciaes s perceptrveis ao administrador, dados os processos de indagao de que dispOe e a lndole da funo por ele e>CBrcida,
vedado a incidncia do controle jurisdicional(30). O mrito tem um sentido politico, vinculado ao dever da boa administrao,
compreendendo todos os aspectos de convenincia e oportunidade edificados por um julm comparativo na adequao da lei ao caso
concreto(31). No processo civil, entende-se por mrito o "contedo substancial da lide"; enquanto que no direito administrativo, constitui um
elemento que eventualmente pode compor o ato administrativo(32).
lnexiste mrito nos atos vinculados sendo elemento privativo dos atos discricionrios(33). Nos atas vinculados, o JUIZD de
oportunidade j foi analisado e definido pelo legislador, e, por conseguinte, inexistindo espao para urna avaliao subjetiva de
convenincia e oportunidade da ao estatal no caso concreto(34).
A convenincia e a oportunidade sao os elementos utilizados na tcnica discricionariedade na formao do mrito, seu resultado
final, a fim de satisfazer um interesse pOblico especffico contido no texto normativo. Enfim, a discricionariedade define os aspectos que
devem ser deixados ao julm de oportunidade da administrao, passando o mrito a conter todos os aspectos edificados pelo binOmio
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convenincia-oportunidade(35).
O mesmo nao acontece no processo administrativo, onde o mrito tem sentido similar a do processo civil, ou seja, o contedo da
lide, como entende Jos Cretella Jnior(36). O mrito do processo administrativo estil sujeito a amplo exame judicial(37).
A competncia poder. estatuir que, dentre vrios atos legalmente possfveis, "tenha o administrador a faculdade de escolher
aquele que julgue mais conveniente e oportuno, bem como de determinar a feio concreta que o ato deverll ter'' (38).
O poder de escolha est relacionado com o "se" e o "como" da ao administrativa ou com ambos(39). O poder discricionrio
sempre se manifesta no mbito da conseqncia juridica, existindo uma forma de poder discricionrio que se identifica na decisao relativa
adoao ou nao de uma medida determinada; e outra, que se refere apenas com a escolha do ato a ser praticado, dentre as alternativas
cabveis( 40 ).
4.. O Problema dos .. conceitos jurdicos indeterminados ..
um ponto de controvrsia que se verifica no estudo do poder discricionrio o concernente sua relao com os "conceitos
jurldicos indeterminados" e, por conseguinte, ao estabelecimento de uma zona de livre apreciao no eJCBrcfcio da atividade administrativa
e segundo os limites da lei.
Jos Eduardo Faria(41) define-os do seguinte modo (embora esteja se referindo o que denominamos termos):
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------,
"Os conceitos jurldicos indeterminados' silo expresses propositadamente wgas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com
a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida; graas a esses conceitos, o
intrprete pode adequar a legislaAo s condioes s6cio-econ0micas, politicas e culturais que en\Oiwm o caso concreto e condicionam a
aplicaao da lei".
Expressam e qualificam as necessidades pblicas cuja satisfao representa o destino da administrao pblica. Tais como
"utilidade pblica", "urgncia", "grave comoo", "relevancia" etc.
A palavra um veculo do pensamento que sofre com as limitaOes da linguagem. Ela insuficiente, por si s, de revelar o
contedo da lei, sendo imprescindvel a ao do operador jurdico para lhe fixar o sentido e alcance de seu emprego em dado documento
legal(42). Se o texto normativo nao se confunde com a norma, embora aquele seja o ponto de partida deste, o conceito jurdico nao se
confunde com o termo empregado para designar um ou mais valores, um ou mais fatos da realidade social que se deseja juridicamente
regular, pois o conceito produto da reHexo que expressa urna suma de idias sobre algo(43).
Dentro da concepo essencialista de lngua, esta seria capaz de designar a realidade, delimitando com precisao o objeto que se
descreve(44}. Contraposta a tal entendimento, a concepo convencionalista v a lngua corno: "( ... )um sistema de signos, cuja relao
com a realidade estabelecida arbitrariamente pelos homens ( ... ) o que deve ser levado em conta o uso (social ou tcnico) dos
conceitos que podem variar de com.midade para comunidade( ... )", consoante o critrio vigente para designar a palavra na situao social
concreta(45). Esta ltima tem um alcance prtico mais satisfatrio que a primeira, haja vista a dificuldade de se propor conceitos genricos
e universais que possam abranger todas os casos especfficos(46). O sentido e o alcance da palavra, portanto, variarll segundo a situao
social na qual se insere e, bem corno, o seu modo de emprego para descrev-la ou rnodific-la(47).
Por ser vago e impreciso, o termo indeterminado enseja o surgimento de conceitos diversos. lkls so conceitos err4)ricos,
referindo-se a fatos, situaOes ou estados da natureza ou da realidade (ruido, dia, bito, por exemplo); outros sao conceitos valorativos,
sendo exigido do hermeneuta jurdico a sua apreciao consoante as peculiaridades destes (conduta desonrosa, motivo torpe, segurana
nacional, por exemplo)(48).
O sentido e o alcance do termo empregado construido atravs da aplicaao. Nenhum termo legal claro per si, mas chega a
objetividade quando h interveno, do juiz ou do administrador. O velho brocardo in claris cessai interpretatio nao pode mais ser aceito,
pois a interpretao fase anterior a toda formulao da norma jurdica e da norma de deciso, inclusive e principalmente na
discricionariedade.
Carlos Maximiliano(49) levanta com nitidez a questao:
"Que lei clara? aquela cujo sentido expresso pela letra do texto. Para saber se isto acontece, fora procurar e conhecer o
sentido, isto , lntarpratar. A wrificallo da clareza, portanto ao im.s de dispensar a exegese implica-a, pressupOe o uso preliminar da
mesma. Para se concluir que nao existe atrs de um texto claro uma intenao efetiw e desnaturada por expresses imprprias,
necessrio realizar priMo labor interpr&tatiw".
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Os conceitos jurdicos sao conceitos convencionalistas, atravs dos quais o jurista procura estabelecer padres de conduta para a
sociedade. impossvel a lei tudo prever e tudo alcanar e, por isso, emprega quem a edita termos dotados da necessria fluidez,
preservando a fle)Cibilidade do sistema direito positivo perante a naturalmente instvel realidade social. Ser o labor interpretativo o veculo
para dar vida e objetividade aos enunciados do direito positivo, que ganham maior certeza e segurana quando h a concretizao
normativa do texto legal.
Seu objeto a significao atribuvel a urna coisa, estado ou situao, e nao a coisa, estado ou situao em si, nas palavras de
Eras Roberto Grau(50). Essa significao precisa ter um mnimo de determinao e uniformidade para que ele tenha utilidade, ou seja,
conceda e viabiliz& um mlnimo de segurana e certeza na aplicao do direito(51 ). Do contrArio, o conceito traz muito mais problemas do
que soluOes para as demandas jurdicas.
Nao o conceito jurdico indeterminado ou fluido. O termo do texto normativo que ser mais ou menos fluido, dependendo da
dificuldade de seu desvelamento pela via interpretativa. Se o termo empregado pelo legislador indeterminado, cabe ao aplicador do
direito fiJCar seu sentido e alcance, determinando-o( 52}, pelo menos no caso concreto.
Os termos da lei podem ou no e)Cigir maior trabalho do intrprete, mas este sempre e)Cistir{53).
Pode haver, ento, espao para urna nica soluo justa, mesmo na interpretao e concretizao do exposto no termo
indeterminado da lei, sa assim o caso concreto orientar. S teremos discricionariedade quando o texto normativo se permitir duas ou
mais solues justas, e, conseqllentemente, abrindo espao para a apreciao subjetiva do administrador. Mas, em todo e qualquer caso
concreto, o "conceito jurdico indeterminado" se torna determinvel:
"Paro ai estar ralirindose a supuestos concretos y no a wguedades imprecisas o contradictorias, as claro que la aplicacin de
tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay
buena f8 o na la hay; o el precio as justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto as lo
essencial dei concepto jurfdico indeterminado: la indeterminacin dei enunciado no se traduce en una indeterminaci6n de las aplicaciones
dei mismo, las cuales s61o pennitem una 'unidad de solucin justa' en cada caso"(54).
H grande dificuldade na descoberta da soluo eJCata no direito(55}, prevalecendo sim, um elenco de solues corretas para o
caso concreto(56). Essas opOes nao sero submetidas ao jum de oportunidade do administrador, no campo do regime jurdico-
administrativo. A ponderao dos termos legais, fluidos ou no, subordinada ao jufm de juridicidade do administrador, que deve escolher
a mais adequada para ordenamento jurdico e a mais conciliada com as e)Cigncias do caso concreto. O dever de eficincia na
discricionariedade administrativa no se reduz ao jum de oportunidade{ 57).
E como afirma Celso Luiz Moresco(58}:
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
' '
"( ... ) a utilizao de termos elsticos ou imprecisos n!io sinOnimo de autorizao para tomada de qualquer deciso ou seja, nao
significa que qualquer decisao tomada dentro de seus limites seja vlida".
Nesse elenco de opOes jurdicas, a escolha do administrador pode ou no ser alterada pelo Poder .l.ldicirio. Se cabe ao rgAo
jurisdicional encerrar o processo de concretizao normativa do texto legal, o jum de juridicidade do juiz acaba por prevalecer sobre o
julm de juridicidade do administrador, se aquele constatar que a soluo jurdica escolhida por este rejeitada pelo ordenamento jurdico.
Com urna importante ressalva: a interpretao do texto legal nem sempre (ou quase) suficiente para fixar a melhor
soluo para o caso concreto. Uma coisa interpretar o texto legal, e outra, interpretar o texto legal em conjunto com os elementos do
caso concreto.
Ao controlar a concretizao de textos normativos que utilizam termos fluidos ou indeterminados, deve o Poder Judicirio
estabelecer mnas de definio em tomo do conceito jurdico, quando ele inspirou urna providncia administrativa.
Haver uma zona de certeza positiva, que conter as soluOes juridicamente corretas e aceitveis; urna mna de certeza negativa,
que abranger as soluOes juridicamente repelidas; e uma mna intermediria, cinzenta, entre a positiva e a negativa, composta pelas
solues que guardam controvrsias sobre sua viabilidade jurdica.
Quando provocado para apreciar um ato administrativo dotado de mrito, o rgAo jurisdicional revisar o jum de juridicidade
empregado pelo administrador, somente apreciando o seu jum de oportunidade quando imprescindvel para a verificao de sua
compatibilidade para com a ordem jurdica. Se o conceito jurdico baseado em termos fluidos subordinado ao jum de juridicidade do
administrador, e este, necessariamente, submete-se revisao judicial quando h indcio de atentado ordem jurdica, nao pode o Poder
Judicirio deixar de invalidar da discricionariedade se este for constatado.
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O "conceito jurldico indeterminado" no pode ser enquadrado, por conseguinte, como fonte necessria do poder discricionrio,
ainda que este no esteja sujeito a um controle judicial pleno, por ser invivel ao Poder ...Udicirio declarar a inteira corre!lo ou o total
equvoco do comportamento administrativo(59). No caso dos "conceitos jurdicos indeterminados", h a plenitude do controle jurisdicional,
"s esbarrando na fronteira da impossibilidade cognitiva de declarar se a aplicao foi correta ou equivocada"(60).
A complexidade do ato concreto e a diversidade de opinies e pareceres constituem os limites que impedem ao julgador alterar a
decisAo administrativa, quando no exame da aplicao de "conceitos jurldicos indeterminados pela administrao pCiblica. No emrclcio do
dever-poder discricionrio, a lei torna para si a demarcao das fronteiras proibidas lll reviso judicial dos atos administrativos, que por sua
vez, compreendem a "rea de apreciao" do administrador.
Quando confrontado com a realidade flica, dispe o administrador tambm de urna margem de liberdade intelectiva pois, afinal,
ele tambm um aplicador do direito. admissivel ao agente pblico produzir um ato portador de mrito em razio de ter sido adotado um
comportamento administrativo aceitvel para o caso concreto. Comportamento este que pode ser extraldo do "conceito legal nuido", e,
insusceptlvel de correo judicial, se a interpretao se mostrar insegura, ou seja, se o rgo jurisdicional nao logrou xito em retirar a
soluo escolhida pela administrao pCiblica da zona cinzenta de definio, ou verificar que ela permaneceu na sua zona positiva.
Cabe ao Poder Judicirio verificar se houve a violao ao direito, devendo verificar se a administrao pblica ficou dentro do
"campo significativo da aplicao" do conceito normativo vago ou se foi desconhecido. Deve ainda reconhecer se a deciso administrativa
incensurvel e a ausncia de direito subjetivo de terceiro ameaado ilegalmente pelo comportamento administrativo adotado.
A discricionariedade administrativa integrada tanto pelo julm de oportunidade como pelo julm de juridicidade. Afinal, se a
discricionariedade um processo jurldico de deciso, imposslvel que seja constituldo apenas pelo julm de oportunidade. na
arbitrariedade que o julm de juridicidade ausente. Como bem leciona Themlstocles Brando Cavalcanti(61 ):
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
' '
' '
' "O exerclcio dsse poder apenas um processo tcnico para definir a interpretao da lei e a maneira mais adequada de aplic- '
la. uma parte e nao a totalidade da aao administratiw ou politica"
Todavia, somente aps o esgotamento da interpretao fica aberto o espao para a aplicao do juzo de
oportunidade, para a apreciao poltica do caso concreto e a selelo das solues jurdicas mais convenientes e
oportunas. Discricionariedade e interpretao sao duas nooes distintas, mas nao h apreciao de convenincia e oportunidade sem a
antecedncia da seleo e revelao da norma jurdico-administrativa aplicvel ao caso concreto. Se considerarmos a interpretao como
urna fase exterior discricionariedade, estaremos admitindo que possa haver um processo de deciso no Estado de Direito onde o jum de
juridicidade est inteiramente ausente, impossibilitando a prpria interveno judicial na ao administrativa quando o ato
administrativo portador de mrito contm vcio que no se revela pelo que foi formalmente exteriorizado.
Por conseguinte, a discricionariedade administrativa um processo cuja a primeira fase justamente a interpretao. Se a
interpretao nao leva a segurana jurdica necessria sobre a soluo aplic.vel ao caso concreto, pel'l'lite-se ao administrador identifique
e concretize as opoes polticas do sistema de direito positivo atravs da apreciaao da convenincia e oportunidade da medida
administrativa requerida ou necessria. A norma jurdica tambm tem funao e contedo polticos.
Nao se pode negar que, na edio de uma lei pelo Congresso Nacional ou em sua concretizao final mediante um ato
administrativo portador de mrito, h apreciao poltica da realidade social. O sistema jurdico nao impermevel influncia do sistema
poltico, desde que esta no comprometa dos processos funcionais do sistema de direito positivo. A discricionariedade , sem sombra de
dvida, um canal de cognio que o sistema jurdico cria com o sistema poltico, atravs do qual o aplicador do direito positivo identifica as
opes polrticas da ordem jurfdica e as confronta com a realidade social. Mas nl:'io cabe ao legislador ou ao administrador modificar os
valores juridicizados pela Constituil!io atravs da discricionariedade. Compreender a ideologia da norma no corrompi-la.
Tanto o jum de juridicidade como o jum de oportunidade tm conseqncias jurdicas, chegando inclusive a se mesclarem e,
tornando prejudicial ao controle judicial da medida administrativa, a sua dissociao. A juridicidade e a oportunidade, no exerccio do
dever-poder discricionrio pela administraao pCiblica, nem sempre apresentam fronteiras ntidas. Somente em ficlo, podemos
acreditar que, quando h diversidade e controvrsias na inteleco do direito positivo, a escolha do administrador no est
direta e irremediavelmente ligada a sua apreciao poltica da realidade dos fatos jurdicos-administrativos.
Na discricionariedade administrativa, o juzo de oportunidade integra politicamente o regime jurdico-administrativo
quando o juzo de juridicidade insuficiente para revelar a melhor soluo para o caso concreto. O administrado no pode
esperar que a cincia do direito solucione controvrsias para que a administrao pblica exera suas atribuiOes. Portanto, o controle
judicial efetuado sobre esses elementos tem intensidade e natureza diferenciadas pois, "a discricionariedade ensejada pela fluidez
significativa do pressuposto ou da finalidade da norma cingir-se- sempre ao campo de insolveis dvidas sobre o cabimento dos
conceitos utilizados pela regra de direito aplicado"(62}.
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A funAo administrativa no pode ser reduzida mecnica traduAo em ato de imperativos legais pois de outro modo,
comprometer-se-la a proteAo e a garantia dos direitos individuais, a separaAo funcional do poder e o principio da superioridade da lei
material e formal em relaAo s outras funes estatais, sendo hoje impossvel a sua total submissao ao controle jurisdicional.
Administrador tmido to prejudicial quanto adrrinistrador arbitrrio.
O rgo legislativo institui as diretivas da atividade administrativa atravs de comandos para os rgos ou agentes da
administraAo pCiblica. SAo acrescentados aos limites naturais e lgicos que regulam a atividade administrativa as condies de aplicaAo
da norma, estabelecendo urna aAo, negativa ou positiva, da qual no se pode eximir a administraAo pCiblica.
lnexiste no direito pCiblico, que rege a administraAo pCiblica, o principio da autonomia da vontade. Cabe ao agente pblico, dentro
da parcela da sua competncia, identificar na realidade as condies de fato previstas na norma administrativa, conforme a finalidade
legal. Mas a vontade do adrrinistrador se torna relevante, por fora de lei, na discricionariedade administrativa. A administrao pblica
precisa de espao, de instrumentos que assegurem a dinamica e a iniciativa do administrador, desde que subordinados, evidentemente,
aos principias e regras do regime juridico-administrativo.
O texto normativo aponta as situaes de fato que compreenderAo as condies de imputabilidade de qualquer ato administraAo
pblica(63). Perante as condies de fato, competir ao agente desenvolver de inicio, um processo interpretativo, circunscrito lli liberdade
que a lei lhe conferiu, defrontando-se com duas espcies terminolgicas e conceituais: conceitos de significaAo definlvel e conceitos de
significaAo exata indeterminada ou plurissubjetivos(64). Logo o Estado de Direito impe um limite para a determinaAo dos conceitos
utilizados na norma ao legislador, sob pena de se passar da norma abstrata ordem individualimda(65).
Nesses "conceitos plurissubjetivos", a interpretao teria se mostrado falha para a revelaAo completa da melhor soluAo juridica
para a demanda da administraAo pCiblica, fazendo-se necessrio superar a insegurana da hermenutica pela concassao e
reconhecimento de fora jurigena ao juizo de oportunidade do administrador. Assim no entende Almiro do Couto e Silva(66), pois apesar
de que, na sua 6tica, a impossibilidade da consolidaAo de um s6 entendimento junto aos "conceitos juridlcos indeterminados" inviabiliza a
apreciaAo jurisdicional, a matria nao deixaria de ser referente juridicidade. Na sua viso, rnalgrado inexistir limites legais para a
apreciaAo jurisdicional da aplicaAo correta dos "conceitos jurdicos indeterminados", existiria tal obstculo, de ordem hermenutica, para
tanto.
No caso do poder discricionrio, o controle jurisdicional de atas administrativos "est, a priori, limitado pela lei, a qual fDCDu desde
logo as linhas dentro das quais poder a autoridade administrativa livremente tomar suas decises. Dentro daquele espao, qualquer urna
delas ser juridicamente incensurvel e inexarrinvel pela autoridade judiciria"(67). Para esse jurista, se a norma contiver cone:xao entre
"concaito jurldico indeterminado" e poder discricionrio, dever o intrprete separ-los e trat-los de forma distinta(68).
Ao nosso ver, quando o Poder Judicirio se depara com a impossibilidade material de f ~ x a r a aplicao mais correta do "conceito
jurldico indeterminado", quase sempre impossivel identificar a fronteira entre o juizo de oportunidade e o juizo de juridicidade, pois ai,
houve justamente a perigosa mistura de ambos. Se o Poder Judicirio pudesse dissociar os elementos de juridicidade dos elementos de
oportunidade na aAo administrativa, haveria, sem sombra de dvida, espao para um controle total, sob a tica da juridicidade. Aqui, o
Poder ..k.ldicirio nao pode se imiscuir na opAo hermenutica do Poder Elcecutivo por lhe ser impossivel fixar a opo mais correta, que
afaste por completo e de modo inquestionvel outros caminhos interpretativos, j que, do contrrio, haveria a substituiAo do juizo de
oportunidade administrativo por um indevido jui20 de oportunidade jurisdicional que, como vimos, tem diflcil existncia no ordenamento
juridico dos paises regidos pelo principio da separaAo funcional do Poder.
Quando previstas de modo incontrastvel as premissas de fato na norma, segue a administraAo na prtica dos atas que
estabelece diante da constataAo daquelas(69). Se, ao invs, essas premissas so previstas em forma contrastvel, ser necessrio que o
agente estabelea o conceito oriundo de uma das vrias interpretaes possiveis(70). A discricionariedade possibilita e garante,
conseqentemente, a aplicabilidade da norma jurdica.
O problema do poder discricionrio tambm um problema de interpretaAo(71). A norma jurldica irJl>Oe como dever a
administraAo pCiblica uma determinada atividade que este fica obrigado a realizar, sempre que no mundo das realidades um certo fato ou
condies se verifiquem. Apresentam-se como conceitos, que podem pertencer ao mundo da realidade empirica, indubitavelmente
individualizados, embora abstratos; ou no mundo da realidade contraposta, onde predomina a incerteza. Nesta, caber ao agente
administrativo fazar a subsuno dos fatos aos conceitos postos e interpretveis, segundo o que estritamente a competncia que ensejou
a discricionariedade administrativa permitir.
Isso no significa dizar que o juizo de oportunidade possa prevalecer sobre o juizo de juridicidade. No Estado de Direito, os critrios
de convenincia e oportunidade devem estar necessariamente submetidas anlise de sua compatibilidade para com o direito positivo. Se
o rglo controlador, mesmo sendo de natureza jurisdicional, verifica que houve a vlolalo Ideolgica da lei, nada Impede,
numa perspectiva dogmtica, a invalidalo judicial do ato administrativo portador de mrito. No caso do controle judicial da
moralidade administrativa, por exemplo, a anlise do rgo jurisdicional afere se o juzo de oportunidade empregado pelo administrador se
ateve ou no ao cnone constitucional, perdendo o mrito sua imunidade, ao nosso ver(72}.
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5. Considera6es finais
A questAo da discricionariedade na ao administrativa constitui um dos pontos centrais da preocupao dos estudiosos do direito
administrativo. Manifesta-se o fenmeno da discricionariedade administrativa quando:
a} a lei elC!)ressamente confere ao administrador a faculdade de optar por urna dentre as solues jurdicas pela mesma apontadas
no caso da ocorrncia da situao ftica nela descrita;
b} deixa a lei de apontar o motivo ou o objeto do ato administrativo, elementos essenciais para sua constituio;
c} emprega a lei "conceitos jurldicos indeterminados" e, se e somente se, for materialmente imposslvel para o Poder Judicirio fiXBr
a melhor interpretaAo para a situao jurldica posta sob sua apreciao.
Essa ltima assertiva no deve ser encarada como admisso do "conceito jurdico indeterminado" como "fonte" da
discricionariedade administrativa. No se trata disto.
A discricionariedade administrativa um processo jurdico-poltico de deciso, onde h a insero controlada de elementos
metassistmicos - juridicizao do poltico - no ordenamento jurdico, por injuno da voltil realidade social que a administrao pblica
deve encarar. Se a interpretao, fase que lhe primeira e onipresente, se mostra insuficiente para o deslinde semntico da norma diante
do caso concreto, surge entAo espao para que o administrador empregue um jufm de oportunidade para a resoluo do que lhe foi
requerido ou concretizao da finalidade que lhe foi imputada. Posteriormente, o mrito sujeito ao controle interno da prpria
administrao pblica e ao controle jurisdicional, este se invocado, relacionando-o com a ideologia constitucional (em especial, sob a Otica
dos principias da isonomia e da moralidade administrativa)(73).
Em suma: o "conceito jurdico indeterminado" no origem necessria da discricionariedade, mas to somente um elemento que,
quando em conjunto com os limites de sua interpretao e os dados do caso concreto, contribui para que o sistema jurdico no deixe outra
opo para o administrador seno recorrer ao seu jum de oportunidade.
Assim, esperamos ter contribudo, de algum modo, para a compreenso de captulo tao importante na teoria dos atas
administrativos.
NOTAS
1. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 20 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et ai, , SAo Paulo,
Malheiros, 1995, pp. 103-104.
2. Idem, ibidem, p. 102.
3. Hely Lopes Mairelles, op. cit., p. 134; e Miguel Seabra Fagundes, O Controle doa Aloa Administrativos pelo Poder
Judlclrlo, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 1984, p. 23.
4. Cf. Celso AntOnio Bandeira de IVIello, Curso da Direito Administrativo, 5 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, pp. 178-179; Caio
Tcito, "Ato e Fato Administrativo", in: Temas de Direito PC.bllco (Estudos a Pareceres), 1Vai., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 299;
e Jos Cretella JJnior, O '"Desvio de Poder" na Admlnlstralo Pblica, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 35.
5. Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 136; Miguel Seabra Fagundes, op. ct., p. 23; Celso AntOnio Bandeira de Mello, op. cit., p.
179; e Jos Cretella J(.mior, op. ct., p. 36.
6. Celso AntOnio Bandeira de Mello, op. cit., pp. 179-180.
7. Cf. Celso AntOnio Bandeira de Mello, op.cit., pp. 181-182
8. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 137. Cf. Miguel Seabra Fagundes, op. cit., p. 23.
9. Op. cit., p. 35.
10. Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 135; Miguel Seabra Fagundes, op. cit. , p. 24; e Jos Cretella JJnior, op. cit., p. 36.
11. Miguel Seabra Fagundes, op. cit., p. 23.
12. Caio Tcito, op. cit., p. 301.
13. Jos Cretella JJnior, op. cit., p.38 (grifo no original}.
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14. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 102.
15. Eduardo Garcia de Enterrla & Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 8 ed., Vol. I, Madrid, Civitas,
1998, pp. 446-447; e Hely Lopes Meirelles, op. cil., p. 102.
16. Themfstocles Brandao Cavalcanti, "Do Poder Discricionrio", in: Revista de Direito Administrativo, Seleao Histrica, pp.
436-437.
17. Eduardo Grcia de Enterria & Toms-Ramn Fernandez. op. cil., p. 446.
18. Op. cil., p. 52.
19. Caio Tcito, "Abuso de Poder Administrativo no Brasil", n: Temas de Direito Pblico (Estudos a Pareceres), 1Vol., Rio de
Janeiro, Renovar,1997, p. 51.
20. Op. cil., pp. 189-190.
21. Em seu Da Convalidaiio e da Invalidao dos Aios Administrativos, 2 ed., sao Paulo, Malheiros, 1993, p. 34.
22. Celso Antonio Bandeira de Mello, op. cil., p. 207.
23. Almiro do Couto e Silva, "Poder Discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro", in: Revista de Direito Administrativo, Vol.
179, p. 57.
24. Em seu "Poder Discricionrio e Ao Arbitrria da Administrao", in: Problemas de Direito Pblico, Rio de Janeiro, Forense,
1960, p. 279.
25. Themlstocles Brandiio Cavalcanti, op. cil., p. 432.
26. Ceio Tcito, "Abuso de Poder Administrativo no Brasil", cil., p. 51.
27. Idem, ibidem, p. 52 (grifo do autor}.
28. Cf. Caio Tcito, "Desvio de Poder em Matria Administrativa", in: Temas de Direito Pblico (Estudos e Pareceres), 1Vol.,
Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 95; e Victor 1\l!nes Leal, "Reconsiderao do Tema do Abuso de Poder", in: Revista de Direito
Administrativo, Seleiio Histrica, pp. 457-458.
29. Themistocles Brandao Cavalcanti, op. cil., p. 433.
30. Miguel Seabra Fagundes, "Conceito de Writo no Direito Administrativo", Revista de Direito Administrativo, Seleo
Histrica, p. 189.
31.1dem, ibidem, p.190. Cf. Jos Cretella .Kinior, op. cil., pp. 72-75.
32. Miguel Seabra Fagundes, op. cil., p. 193.
33. Em sentido contrrio: Jos Cretella Jnior, op. cil., pp. 78-79.
34. Miguel Seabra Fagundes, op. cil., p. 194.
35. Diogo de Figueiredo ~ r e i r a Neto, Legitimidade e Dlscrlclonarledade, 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 32.
36. Op. cil., p. 66.
37.1dem.
38. Almiro do Couto e Silva, op. cil., p. 48.
39. Idem, ibidem, p. 55.
40. Idem, ibidem, p. 48.
41. Em seu Direito e Economia na Democratizao Brasileira, So Paulo, Ma.lheiros, 1993, p. 139.
42. Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 36.
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43. Eros Roberto Grau, "Crllica da Discricionariedade e Reslaurao da Legalidade", in: Direito Posto e Direito Pressuposto,
So Paulo, Malheiros, 1996, pp. 143-145.
44. Trcio Sampaio FerrazJCinior, Introduo ao Estudo do Direito, 2 ed., So Paulo, Atlas, 1994, p. 34.
45. Idem, ibidem, pp. 35-36.
46. Idem, ibidem, pp. 34 e 36.
47. Friedrich MOIIer, Direito - Unguagem - VIolncia: Elementos para uma Teoria Constitucional, I, Porto Alegre, Srgio
Antnio Fabris Editor, 1995, p. 36.
48. Almiro do Coulo e Silva, op. cil., p. 58.
49. Op. c., p. 38 (grifo no original).
50. Op. c., p. 146.
51. Idem, ibidem, p. 144.
52. Idem, ibidem, pp. 146-148.
53. MSJ<imiliano, op. c., pp. 37-38.
54. Eduardo Grcia de Enterrla & Toms-Ramn Fernandez, op. cil., p. 449.
55. Eros Roberto Grau, op. c., pp. 149-150.
56. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional, cil, p. 23.
57. certo que a eficincia administrativa ajuda a compor o juizo de juridicidade presente no processo discricionrio. Mas o
controle jurisdicional dessa juridicidade, sob a tica estrita da eficincia bastanle problemlica.
58. Em seu Jurldicoslndeterminados", in: Revista Trimestral de Direito Pblico, N" 14/1996, p. 84.
59. Almiro do Coulo e Silva, op. cil., p. 59.
60. Idem, ibidem, p. 60. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional, So
Paulo, Malheiros, 1992, pp. 42-43.
61. Op. c., p. 433. Cf. Victor Nunes Leal, op. cil., pp. 454-455.
62. Celso AntOnio Bandeira de Mello, Dlscrlclonarledade e Controle Jurisdicional, cff., pp. 31-32.
63. Afonso Rodrigues Queir, "A Teoria do Desvio de Poder do Direito Administrativo", in: Revista da Direito Administrativo, NO
6, p. 56.
84.1dem.
65. Afonso Rodrigues Queir, "A Teoria do Desvio de Poder do Direito Administrativo", cit., p. 57
66. Op. cff., p. 60.
67.1dem.
68./bidem.
69./dem.
70. Afonso Rodrigues Queir, op. cil., p. 58.
71. Idem, ibidem, p. 64.
72. Cf. Vladimir da Rocha Frana, "Consideraes sobre o Controle da Moralidade dos Aios Administrativos", in: Revista da
ESMAPE, Vol. 3, N" 8, pp. 434-437.
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73. Para urna defesa da admissibilidade do controle judicial de mrito, ver nosso lnvalldaio Judicial da Dlscrlclonarledade
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Autor
Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas
Vladimir da Rocha Franca (httD://jus.com.br/revista/autor/vladimir-darocha.franca)
advogado em Natal (RN), professor da UFRN e da Universidade Potiguar, mestre em Direito Pblico pela Faculdade de Direito do Recife
(UFPE), doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP
Informaes sobre o texto
Como citar alll& taxto (NBR 6023:2002 ABNT):
FRANA, Vladimir da Rocha. Vinculao e discricionariedade nos atos administratiws. Jus Navlgandl, Teresina, ano 6 (/revistafedicoes/2001). n. 49
C/reMsta/&dicoes/200112/1), 1 C/reyjsta/&dicoes/2001/2/1> fev. C/reyjsta/edicoes/2001/2) 2001 C/rbsta/&dicoes/2001> . Di sponwl em:
<http:mus.com.brlrevista/texto/346>. Acesso em: 18 abr. 2013.
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